LUSA GOMES MARTINS

O PRINCPIO DE PROTEO
EM FACE DA FLEXIBILIZAO DOS DIREITOS TRABALHISTAS

ORIENTADOR PROFESSOR CSSIO DE MESQUITA BARROS JNIOR

Universidade de So Paulo
Faculdade de Direito
So Paulo 2010

LUSA GOMES MARTINS

O PRINCPIO DE PROTEO
EM FACE DA FLEXIBILIZAO DOS DIREITOS TRABALHISTAS

Dissertao apresentada ao Departamento

de Direito do Trabalho e da Seguridade
Social da Universidade de So Paulo para
obteno do grau de mestre em Direito do
Trabalho e da Seguridade Social, sob a
orientao

do

Professor

Cssio

de

Mesquita Barros Jnior.

Universidade de So Paulo
Faculdade de Direito
So Paulo 2010

SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................. 07

CAPTULO 1 TEORIA DE RONALD DWORKIN .................................. 12

1. 1. Paradigma de objetividade .......................................................................................... 12

1.1.1. Paradigma moderno objetividade .................................................................. 13
1.1.2. Novo padro de objetividade ......................................................................... 19
1.2. Prtica jurdica ............................................................................................................. 28
1.2.1. Divergncias tericas .................................................................................... 29
1.2.2. Conceito interpretativo de direito ................................................................. 34
1.2.3. Conceitos e concepes de direito ................................................................ 37
1.3. Integridade no direito ................................................................................................... 39
1.3.1. Exigncias da integridade .............................................................................. 41
1.3.2. Direito como integridade ............................................................................... 44

CAPTULO 2 O PRINCPIO DE PROTEO DO TRABALHADOR ... 46

2.1. Conceito de princpio jurdico ...................................................................................... 46

2.2. Funes dos princpios jurdicos .................................................................................. 51
2.3. Conceito do princpio de proteo do trabalhador ....................................................... 54
2.4. Fundamento do princpio de proteo do trabalhador .................................................. 56

2.5. O princpio de proteo do trabalhador na atualidade .................................................. 62

2.5.1. Flexibilizao da legislao trabalhista ......................................................... 64
2.5.1.1. A necessidade de democratizao das relaes trabalhistas ........... 64
2.5.1.2. A possibilidade jurdica de proteger uma das partes no contrato de
trabalho......................................................................................................... 66
2.5.1.3. A eliminao do princpio protetor da Constituio ....................... 69
2.5.1.4. A legislao trabalhista como causa do desemprego ..................... 70
2.5.1.5. A flexibilizao do contrato de trabalho como proteo aos
desprotegidos ............................................................................................... 78
2.5.1.6. A proteo do trabalhador pela via negocial .................................. 80
2.5.1.7. A necessidade de formas alternativas de contrato de trabalho ....... 86
2.5.2. A defesa da proteo estatal do trabalhador .................................................. 94
2.5.3. O princpio da proteo do trabalhador a partir do mtodo apresentado pela
teoria de Ronald Dworkin ................................................................................................... 99
2.6. Formas de aplicao do princpio de proteo do trabalhador ................................... 102
2.6.1. Dimenso do in dubio pro operario ............................................................ 106
2.6.1.1. Inverso do nus da prova ............................................................ 107
2.6.2. Dimenso da norma mais favorvel ............................................................ 113
2.6.3. Dimenso da condio mais benfica ......................................................... 115

CAPTULO 3 ANLISE DA JURISPRUDNCIA ................................. 119

3.1. Utilizao da teoria de Ronald Dworkin .................................................................... 120

3.2. Aplicao de norma coletiva ...................................................................................... 125
3.2.1. Autorizao constitucional para flexibilizao dos direitos trabalhistas ..... 125
4

3.2.2. Direitos disponveis . 129

3.2.3. Vantagens no previstas em lei ................................................................... 133
3.2.4. Ultratividade das normas coletivas .............................................................. 135
3.2.5. Comparao entre conveno e acordo coletivo ......................................... 138
3.2.6. Limites flexibilizao ............................................................................... 140
3.2.6.1. Normas de ordem pblica ............................................................. 140
3.2.6.2. Direito mnimos ............................................................................ 143
3.2.6.2.1. Direito a no discriminao ........................................... 143
3.2.6.2.2. Direito limitao da jornada de trabalho e ao pagamento de
horas extras ................................................................................ 144
3.2.6.3. Exigncia de concesses mtuas na negociao coletiva ............. 150
3.3. Vantagens concedidas por norma regulamentar ........................................................ 152
3.4. Formas alternativas de aplicao do princpio da proteo do trabalhador ............... 155
3.4.1. Interpretao de regra celetista .................................................................... 155
3.4.2. Interpretao das regras de nus da prova .................................................. 156
3.4.3. Aplicao subsidiria de regras do direito processual comum .................... 158
3.4.4. Aplicao subsidiria do direito comum ..................................................... 160
3.4.5. Efeitos do ato nulo ....................................................................................... 163
3.5. Critrios de aplicao do princpio da proteo na jurisprudncia ............................ 164

CONCLUSO ............................................................................................. 168

BIBLIOGRAFIA .......................................................................................... 171

RESUMO ..................................................................................................... 181

ABSTRACT ................................................................................................. 183

ANEXO JURISPRUDENCIAL ................................................................... 185

INTRODUO

O princpio da proteo do trabalhador o enunciado basilar do

direito do trabalho. Este ramo jurdico surgiu justamente do reconhecimento da desigualdade
ftica entre empregado e empregador. As partes na relao de emprego no esto em posies
equivalentes que possibilitem uma negociao paritria das clusulas do contrato. A aplicao
do direito civil a essa relao no sculo XVIII provocou a superexplorao das massas de
trabalhadores e sua pauperizao, resultando na chamada questo social, com importantes
implicaes em todos os campos da sociedade.
Com a crescente revolta dos trabalhadores e proliferao de
movimentos grevistas por toda a Europa, foi requerida a interveno do Estado nessa relao,
com o fito de manter a paz social e a ordem pblica. A represso do Estado s lutas dos
trabalhadores no foi suficiente para manter a ordem, logo, foram criadas ao longo dos anos
leis que restringiam o contrato de trabalho com a limitao de jornada e a proibio do
trabalho de crianas.
Surge o direito do trabalho, como conjunto de normas estatais
visando proteo do trabalhador. Foram criadas vantagens ao trabalhador no plano jurdico
para compensar sua inferioridade no plano ftico, com o objetivo de equilibrar a relao.
Isso no implica que o direito do trabalho atribua direitos
somente ao empregado, pois ao empregador resguardado o poder diretivo sobre o trabalho,
ou seja, o poder de organizao, o poder de controle e o poder disciplinar. O contraponto do
poder diretivo a subordinao jurdica, o que significa, que na execuo de seus servios, o
empregado est submetido s diretrizes do empregador.
A desigualdade entre as partes da relao de trabalho se mantm
at hoje. Alm da subordinao jurdica, constata-se a subordinao econmica do
trabalhador, afinal, em geral, a pessoa coloca seu trabalho disposio de outrem por
necessidade econmica, no por mero prazer. Nesse sentido, a proteo do trabalho tema
atual e necessrio nesse ramo do direito.

A partir da crise econmica iniciada na dcada de 70, tem se

questionado qual a melhor forma de proteger o trabalhador. Muitos autores rejeitam a proteo
estatal do trabalhador por considerarem-na autoritria e paternalista. Defendem a proteo por
meio da ao do sindicato. Acreditam que a reunio dos trabalhadores fora suficiente para
equilibrar a relao entre empregados e empregadores. Ademais, a negociao coletiva daria
ao campo trabalhista a flexibilidade que requerem os novos modelos de produo.
Por outro lado, outros autores defendem a maior proteo estatal
do trabalhador. Consideram que os novos modos de produo provocaram a fragmentao da
classe de trabalhadores e o enfraquecimento do sindicato, sendo, por isso, insuficiente sua
ao diante do poder econmico do empregador.
Urge, portanto, investigar os argumentos de cada corrente, sendo
importante perceber que no se trata de discusso poltica, econmica ou ideolgica. Estamos
diante de uma questo essencialmente jurdica. Isso o que demonstra a leitura dessa
discusso a partir da teoria do direito como integridade de Ronald Dworkin.
Sua teoria consiste numa descrio da prtica jurdica ao mesmo
tempo em que prope mtodo de aplicao do direito positivo. Dworkin rompe com o
paradigma moderno de objetividade e percebe a prtica jurdica desde a perspectiva do
participante da prtica. Nesse sentido, a cincia jurdica no investiga a verdade em termos
matemticos, no possvel a quantificao ou a certeza absoluta nos moldes das cincias
naturais.
A Filosofia da linguagem trouxe um modelo de objetividade que
concebe o objeto cientfico a partir da perspectiva do sujeito cognoscente. Na verdade,
aprendemos os conceitos em determinado contexto e projetamos as palavras em contextos
diferentes, no sendo possvel a determinao a priori de todos os contextos em que correto
utilizar determinado conceito, ainda que conheamos casos paradigmticos. Dessa forma
tambm deve ser compreendido o direito. No possvel a priori descrev-lo por completo, o
conceito se constri na prpria resoluo dos casos concretos, ainda que reconheamos casos
paradigmticos.
O direito existe como objeto de investigao a partir da
interpretao dos participantes da prtica jurdica. Dworkin responde pergunta o que o
8

direito atravs das discusses entre os juristas. Nota-se que as normas jurdicas no so um
objeto dado, o qual se pode definir a priori, mas s podem ser bem compreendidas dentro de
um contexto determinado. A finalidade da norma alcanada por diferentes formas
dependendo do contexto que envolve o caso concreto. As normas jurdicas tomam forma na
prpria atividade de interpretao. O direito um conceito construtivista, substancialmente
argumentao. Cada participante da prtica jurdica diante de um caso concreto constri a
teoria que melhor justifica a prtica como um todo. Assim, sempre haver a melhor resposta
para cada caso, pois haver a argumentao que melhor descreve a prtica jurdica.
Ronald Dworkin afasta por completo a discricionariedade do juiz,
explica que os casos difceis exigem um complexo trabalho de interpretao do direito para se
alcanar a soluo. Explica que o direito no d apenas respostas possveis para o caso
concreto, uma das quais o juiz escolhe, discricionariamente, com base em fundamentos
extrajurdicos. Atravs da interpretao das decises judiciais e legislativas, o intrprete chega
a uma nica resposta correta. O autor nos ensina que o fato de haver controvrsias quanto
soluo do caso e de ser impossvel a demonstrao quantitativa do que verdade no campo
jurdico no suficiente para alegar a subjetividade da deciso do juiz. A cincia jurdica
possibilita uma anlise objetiva; entretanto, no se trata de uma objetividade nos moldes das
cincias exatas, mas depende da perspectiva do intrprete.
Dworkin descreve a prtica jurdica como algo coerente,
adotando como ponto de partida a personificao do Estado. Atravs dessa personificao,
entende-se que o Estado deve agir com integridade, entendida tal palavra prxima ao
significado que atribumos coerncia. Entretanto, no se trata de repetir sempre a mesma
deciso, mas de adotar posies, em todos os aspectos, que possam ser interpretadas sem
paradoxos, como resultado de um nico conjunto de princpios.
A discusso sobre o princpio da proteo no direito do trabalho
constitui exatamente um caso difcil nos moldes apresentados por Dworkin. Sua teoria explica
bem essa discusso. No se trata do conflito de princpios, nem do reconhecimento ou no da
desigualdade entre as partes da relao de emprego, mas estamos diante da discusso sobre o
que a igualdade, como conceito jurdico, requer no atual contexto econmico e social.
Questiona-se qual a melhor forma de equilibrar a relao de emprego, considerando o
9

princpio da proteo do trabalhador e outros princpios do ordenamento jurdico brasileiro,

como a democracia, a autonomia privada coletiva, a dignidade humana, etc. Interessa saber
que forma de proteo do trabalhador melhor alcana a finalidade do conjunto de princpios
que compem nosso sistema jurdico, considerando o atual contexto.
Para a anlise do princpio da proteo a partir da teoria do
direito como integridade de Ronald Dworkin, necessrio, primeiramente, conhecer as
premissas filosficas dessa teoria. Em seguida, interessa a investigao da teoria do direito
como integridade, na tentativa de entender seu diferencial em relao a outras teorias do
direito, e de entender o modelo de compreenso e de interpretao do direito que essa teoria
oferece. Percebe-se ainda que o modelo apresentado explica bem a prtica jurdica, ainda que
construdo com base na common law, serve descrio adequada de muitos dos atuais
ordenamentos jurdicos, inclusive o brasileiro.
O mtodo de Ronald Dworkin sugere a investigao dos
argumentos apresentados por posies contrrias; o que faremos quanto s correntes
favorvel e contrria flexibilizao dos direitos trabalhistas. Encontram-se os seguintes
argumentos da corrente flexibilizadora:
1. necessrio democratizar as relaes trabalhistas;
2. no h possibilidade jurdica de proteger uma das partes no contrato;
3. o princpio protetor foi eliminado da Constituio;
4. a legislao trabalhista gera desemprego;
5. necessrio flexibilizar o contrato de trabalho para viabilizar a proteo aos
desprotegidos;
6. a proteo do trabalhador deve-se dar pela via negocial;
7. so necessrias formas alternativas de contrato de trabalho.
A cada um desses argumentos, a corrente que defende a proteo
do trabalhador pelo Estado apresenta contra-argumentos. Interessa investigar quais
argumentos so mais fortes, descobrindo quais deles so coerentes com o nosso contexto
social, econmico e poltico. Essa investigao se dar a partir das posies apresentadas na
10

doutrina. Em seguida, importa observar como esses argumentos so aceitos na jurisprudncia,

para saber quais deles prevalecem nos julgamentos do Tribunal Superior do Trabalho. Nesse
sentido, a anlise jurisprudencial ser feita a partir dos acrdos da Subseo de Direito
Individual 1 do Tribunal Superior, publicados entre janeiro de 2008 e agosto de 2009, que
tratam do assunto. Sero recolhidos os argumentos utilizados nas decises, verificando os
parmetros considerados, para possibilitar a deduo da soluo de outros casos concretos.
Significa, portanto, a anlise do conceito em determinado contexto para viabilizar projees
no futuro do conceito de igualdade nas relaes trabalhistas.

11

CAPTULO 1 DIREITO COMO INTEGRIDADE

1.1. Paradigma de objetividade

O sculo XVI foi marcado por grandes transformaes,

conduzindo os homens a dvidas e perplexidades. Diversos fatores criaram a incerteza quanto
ao mundo, quanto quilo que verdade e aquilo que no . Os descobrimentos significaram
para os europeus o contato com padres de comportamento diferentes e a Reforma Religiosa,
por sua vez, representou a quebra dos paradigmas medievais, possibilitando o surgimento de
diferentes interpretaes dos textos religiosos. O Renascimento, por sua vez, abriu a
alternativa do antropocentrismo, em oposio ao teocentrismo da Idade Mdia.
A crise intelectual do Renascimento foi determinante na
formao da concepo de verdade no mundo moderno, a revoluo cientfica representou a
certeza diante de tantas dvidas colocadas ao homem moderno. Nesse contexto, buscou-se
resolver um problema clssico da Filosofia: a separao entre realidade e aparncia. Importava
distinguir aquilo que realmente daquilo que apenas parece. Afinal, nossas percepes podem
nos enganar, basta lembrar dos nossos problemas auditivos e visuais, alm de distrbios
psquicos srios, que criam alucinaes e vises de todo o gnero.
A epistemologia moderna buscou um critrio seguro para
amparar suas construes e seus enunciados. Essa segurana e certeza foram representadas
pelo conceito de objetividade, que implica conhecer cientificamente apenas o estado de coisas
que existe independentemente de nossa percepo do mundo.1

Cludio Fortunato Michelon Jr., em sua obra Aceitao e objetividade: Uma comparao entre as teses
de Hart e do positivismo precedente sobre a linguagem e o conhecimento do Direito. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 42, ensina-nos que: Todos esses fatores convergem para a construo da teoria do
conhecimento moderna (cujo fundador Descartes). A epistemologia moderna, como uma reao s incertezas,

12

Nesse sentido, o homem moderno constri uma concepo do

mundo com base em fatos brutos, quer dizer, eventos fsicos e mentais. Os primeiros so
conhecidos atravs do mtodo cientfico e os eventos mentais so conhecidos pela nossa
experincia com a qual temos contato direto pela conscincia.

1.1.1. Paradigma moderno objetividade

As relaes entre subjetividade e objetividade ganharam nova

forma na modernidade. A filosofia moderna se ocupa de problemas novos, como a
possibilidade de conhecimento das sensaes, e por outro lado, a descrio estritamente fsica
dos objetos. Desenvolve-se, na teoria do conhecimento, uma distncia abismal entre o
conhecimento do ponto de vista subjetivo e a descrio do ponto de vista objetivo. No
conhecimento cientfico, a descrio desenvolvida pela Cincia Fsica adotada como
paradigma de descrio, sendo considerada a mais adequada para representar o mundo como
ele realmente .
A separao do ponto de vista objetivo e do ponto de vista
subjetivo se faz pela postulao de um lugar em que ocorrem os fatos ligados ao ponto de
vista subjetivo e outro em que ocorrem os eventos objetivos. Assim, os dados disposio do
conhecimento so encontrados no mundo interior, ou seja, a mente, e no mundo exterior, que
se refere aos eventos fsicos, os quais independem da perspectiva do sujeito cognoscente. Pela
primeira vez na histria, a mente concebida como um local em que ocorrem eventos, como
sentimentos, vontades, vcios, emoes; no apenas meio de conhecer o mundo, mas uma
parte do mundo que pode ser conhecida.

provocadas pelos descobrimentos, pela quebra da unidade espiritual da Igreja, pelos descobrimentos, pelos
pensadores catlicos cticos e, enfim, pela alternativa entre o teocentrismo e o antropocentrismo na teoria do
conhecimento, vai tentar construir o caminho para a certeza sobre as coisas como realmente so. Um critrio
seguro para distinguir aparncia da realidade.

13

A diferena entre mundo interior e exterior profunda pelo modo

como esses mundos so tratados pelos homens modernos, entretanto, o verdadeiro limite entre
eles desconhecido. Encontramos diversos critrios para tal diviso, sem haver consenso entre
os autores. No modelo criado por Descartes, a mensurabilidade parece ser o critrio para
diferenciao desses dois mundos. Por esse critrio, as qualidades primrias so aquelas
passveis de medio, que indicam o objeto pertencente ao mundo exterior. A medida era a
representao do valor fundamental da Cincia moderna, representado pela certeza.
Questionava-se, com isso, a prpria possibilidade de conhecer, com alguma segurana, dados
que no fossem mensurveis.
A separao entre mundo interior e mundo exterior era elaborada
sempre com base nas qualidades primrias e qualidades secundrias do objeto. Este possui
qualidades cuja existncia independe da perspectiva do sujeito, enquanto outras qualidades s
existem quando o sujeito toma contato com o objeto, assim so as cores e a distino de frio e
quente. A determinao do espao, por exemplo, no depende do sujeito, sendo, portanto, uma
qualidade primria. Na verdade, as qualidades secundrias representam nossa percepo das
qualidades primrias do objeto, a cor vermelha, por exemplo, a nossa percepo do
comprimento de onda da luz refletida por determinado objeto.
A preferncia do conhecimento cientfico pelo mundo fsico
passa pelo seguinte raciocnio. A partir da separao entre mundo exterior e mundo interior,
verificamos a possibilidade de conhecimento do mundo interior prprio e do mundo interior
dos outros, alm do mundo exterior. Em relao ao mundo interior prprio ningum pode estar
enganado. Tenho acesso direto s minhas sensaes, vontades e emoes atravs da
conscincia. Dessa forma, a impossibilidade de dvida inviabiliza uma investigao cientfica,
no posso predicar falsidade sobre os fatos do meu mundo interior. Pelo motivo exatamente
oposto, no faz sentido a investigao do mundo interior dos outros, pois s tenho acesso a
este pelo comportamento do outro ou porque este conta o que ocorre em seu interior,
entretanto, o outro sempre poder fingir ou mentir a respeito de seus sentimentos, vontades e
sensaes. A impossibilidade de prova impede a certeza buscada pelo homem moderno.
Portanto, somente o mundo exterior pode ser conhecido com certeza, e somente sobre este faz
sentido a investigao cientfica em razo da possibilidade de dvida (que ser dirimida pela
utilizao dos mtodos cientficos).
14

A subjetividade afastada do campo do conhecimento cientfico

e o ponto de vista objetivo passa a ser o nico vlido para a Cincia. Interessam apenas fatos
brutos, os quais independem da perspectiva do sujeito que conhece o objeto; esta a realidade
eleita para o conhecimento. 2
A Cincia do direito no foge desse paradigma, nesse sentido,
encontramos a concepo empirista do direito, para a qual o direito um dado do mundo
exterior, portanto deve ser descrito atravs de fatos brutos. Diante da dificuldade desta tarefa,
qual seja, a de encontrar fatos brutos nos conceitos e enunciados jurdicos, alguns
simplesmente abandonam a suposio de que fazem sentido, e assim, negam que aquilo que os
juristas dizem corresponde realidade e constroem formas de interpretar modificando os
conceitos criados pelos juristas prticos.
Hans Kelsen, porm, constri um caminho diferente. No
abandona a explicao empirista do direito, mas se afasta dela em alguma medida. Kelsen
nega o dilema entre interpretar os enunciados jurdicos como fatos fsicos ou negar que
tenham algum contedo cognitivo. Verifica que os enunciados jurdicos no fazem parte do
mundo exterior, fsico, mas, ainda assim, constituem dados objetivos.
Este autor considera a diviso da realidade apresentada pelo
paradigma moderno. Em inmeras passagens de sua obra, trata do chamado mundo natural, o
mundo fsico, cujos acontecimentos so percebidos pelos sentidos e so localizados no
tempo e espao. Entretanto, os acontecimentos jurdicos no se do nesse mundo fsico. Os
fenmenos jurdicos, nas palavras de Kelsen, so normas jurdicas. E a norma jurdica o
sentido objetivo de um ato de vontade. 3 Tal noo um dado imediato da conscincia, o qual
no precisa de prova emprica, pois todos tm acesso. No quer dizer que as normas jurdicas
de um sistema se apresentam imediatamente conscincia, mas significa que o gnero a que
2

Tais lies so encontradas na obra de Cludio Fortunato Michelon Jr., intitulada Aceitao e
objetividade: Uma comparao entre as teses de Hart e do positivismo precedente sobre a linguagem e o
conhecimento do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 42-53.
3
Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito. 6 ed. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins
Fontes, 2000, explica-nos que, p. 18: se analisarmos qualquer dos fatos que classificamos de jurdicos ou que
tm qualquer conexo com o Direito por exemplo, uma resoluo parlamentar, um acto administrativo, uma
sentena judicial, um negcio jurdico, um delito, etc. poderemos distinguir dois elementos: primeiro, um acto
que se realiza no espao e no tempo, sensorialmente perceptvel, ou uma srie de tais actos, uma manifestao
externa de conduta humana; segundo, a sua significao jurdica, isto , a significao que o acto tem do ponto de
vista do Direito.

15

pertencem, o dever-ser, um dado da conscincia. 4 Nesse sentido, o dever-ser se aproxima do

mundo interior considerado por Descartes, entretanto, traz dados objetivos.
A atribuio de sentido, de modo geral, subjetiva, trata-se da
interpretao de determinado fato como algo alm de meros eventos fsicos. No caso dos
fenmenos jurdicos, temos que o padro de interpretao uma norma jurdica e, portanto, a
atribuio de sentido objetiva. 5 Vale observar que os fenmenos jurdicos no ocorrem no
espao e no tempo. A qualidade de juridicidade de algo no pode ser percebida pelos sentidos,
no est no mundo fsico.
Na verdade, um dos objetivos de Kelsen foi justamente separar a
cincia jurdica das cincias naturais. Os estudos das cincias sociais necessitavam de um
mtodo diferente de conhecimento, por compreenderem um objeto diferente. Delimitando o
direito como sistema de normas, realizava-se a sua separao das cincias naturais. Estas tm
como objeto a natureza, que se estrutura como um sistema de elementos ligados como causa e
efeito. Portanto, as cincias naturais se regem pelo princpio da causalidade. De forma
diferente, na descrio da ordem normativa, que coordena a conduta entre os homens, vigora o
princpio da imputao; este, assim como o princpio da causalidade, liga dois elementos,
porm, neste caso, a ligao se d entre normas jurdicas.6
At aqui, objetividade e mundo exterior eram conceitos
coincidentes. Kelsen rompe com esse entendimento e cria uma nova realidade, no sentido de
que no apenas os eventos exteriores so objetivos. Por outro lado, Kelsen no rompe com o
paradigma da objetividade na medida em que somente eventos objetivos podem ser passveis
4

Nas palavras de Kelsen, Teoria Pura do Direito. 6 ed. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo:
Martins Fontes, 2000, p. 23: A distino entre ser e dever-ser no pode ser mais aprofundada. um dado
imediato da nossa conscincia. Ningum pode negar que o enunciado: tal coisa ou seja, o enunciado atravs
do qual descrevemos um ser ftico se distingue essencialmente do enunciado: algo deve ser com o qual
descrevemos uma norma e que da circunstncia de algo ser se no segue que algo deva ser, assim como da
circunstncia de algo deve ser se no segue que algo seja.
5
O autor explica-nos o seguinte, em sua obra KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito. 6 ed. Trad. Joo
Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 20: O sentido jurdico especfico, a sua particular
significao jurdica, recebe-a o facto em questo por intermdio de uma norma que a ele se refere com o seu
contedo, que lhe empresta a significao jurdica, por forma que o acto pode ser interpretado segundo esta
norma.
6
O autor descreve o princpio da imputao, em sua obra KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito. 6 ed.
Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 120, da seguinte forma: Procurando uma
frmula geral, temos: sob determinados pressupostos, fixados pela ordem jurdica, deve efectivar-se um acto de
coero, pela mesma ordem jurdica estabelecido.

16

de anlise cientfica.

Visa, assim, criar um esquema racional de compreenso do fenmeno

jurdico, possibilitando o conhecimento do direito atravs da defesa do contedo cognitivo de

seus enunciados, de modo contrrio queles que negavam sentido s expresses jurdicas.
As normas jurdicas obtm sua objetividade de sua validade:
basta ser vlida para ser objetiva. E a validade de cada norma provm da existncia de outra
norma que serve como esquema de interpretao da primeira, atribuindo sentido objetivo ao
ato de vontade. E outra norma atribuir validade a esta segunda, numa sucesso escalonada,
at alcanar a Constituio que seria a ltima norma posta do sistema. Cabe ainda atribuir
validade Constituio e, assim, Kelsen postula a norma fundamental. Esta , a um s tempo,
fundamento de validade e de objetividade das normas jurdicas.
A norma fundamental definida de forma diversa das demais
normas, como ltima de uma cadeia de validao, no pode ser logicamente definida como o
sentido objetivo de um ato de vontade. Dessa forma, no posta, nem positivada, mas
representa um estado de coisas fictcio, em que se deve obedincia primeira constituio
histrica. Trata-se de uma hiptese, uma norma pressuposta.
V-se que toda a objetividade do direito se deposita numa
pressuposio, numa hiptese. E tal hiptese depende da opo do pesquisador em postul-la.
Ento, a objetividade do direito depende da opo de postular a norma fundamental. A
objetividade depende da subjetividade do pesquisador, depende de sua vontade.
Para Kelsen, trata-se da escolha de conhecer atos de vontade do
ponto de vista jurdico, esta escolha significa a postulao da norma fundamental. A
objetividade do direito depende da escolha de conhecer um conjunto de fatos como fatos
jurdicos, da vontade de explicar os fenmenos como cadeia de imputao, e no como cadeia
de causalidade. Nesse sentido, a imputao no apenas um esquema de compreenso das
normas, mas ela cria as prprias normas; sem a imputao, seriam fatos sem sentido objetivo.
7

Kelsen esfora-se para afastar a subjetividade de sua anlise, como se v no seguinte trecho da obra
Teoria Pura do Direito. 6 ed. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p.44 e 45:
Quando o juzo traduz a relao de um objeto, especialmente de uma conduta humana, com o desejo ou vontade
de uma ou vrias pessoas dirigida a esse objeto, e exprime, portanto, um valor subjetivo, esse juzo de valor
objetivo na medida em que o sujeito judicante formula tal juzo sem ateno ao facto de ele prprio aprovar ou
desaprovar tal conduta, mas simplesmente enuncia o facto de que uma ou vrias pessoas desejam ou querem um
determinado objecto ou o objecto oposto, particularmente o facto de que essa ou essas pessoas aprovam ou
desaprovam determinada conduta.

17

Em ltima instncia, a norma fundamental, como cume da pirmide de normas, ligadas pela
imputao, no apenas atribui objetividade, mas cria o prprio objeto da cincia jurdica.
Ento, precisamente a existncia do direito depende de uma opo do pesquisador em postular
a norma hipottica, o objeto depende diretamente do sujeito. No verdade que o objeto existe
independentemente do ponto de vista. Tal configurao resultado da opo de entender os
fatos do ponto de vista do jurista. A objetividade dos fenmenos jurdicos depende da vontade
de entend-los como tal. 8
Surge o problema de saber se aquele que postula a norma
fundamental tem liberdade para estabelecer seu contedo. E Kelsen impe limites a essa
postulao, explicando que s tem sentido postular uma norma fundamental se esta servir de
base para um conjunto de atos de coero globalmente eficaz.

Portanto, a subjetividade na

identificao das normas jurdicas no absoluta, a objetividade do direito depende de uma

atitude determinada, qual seja, a vontade de explicar juridicamente um conjunto de fatos.
Diante da dificuldade de utilizar o paradigma de objetividade da
modernidade, que identifica o mundo exterior com a objetividade, Kelsen cria o padro
especfico para o direito, sem, no entanto, abandonar a ideia de que somente dados objetivos
podem ser descritos, e esfora-se para distanciar a perspectiva do pesquisador do objeto.
Apesar de depender da deciso do pesquisador para a prpria existncia, as normas jurdicas
no so dados subjetivos. Kelsen busca isso ao estabelecer limite ao contedo da norma
fundamental, indicando que este determinado pela correspondncia com uma explicao de
um conjunto de atos de coero globalmente eficazes. 10

O prprio autor parece sugerir alguma dvida em relao ao pressuposto metodolgico eleito em sua
teoria, pois afirma o seguinte no prefcio primeira edio, KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito. 6 ed. Trad.
Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 10: O postulado metodolgico que ela (a Teoria
Pura do Direito) visa no pode ser seriamente posto em dvida, se que deve haver algo como uma cincia do
Direito. Duvidoso apenas pode ser at que ponto tal postulado realizvel.
9
Nas palavras do autor, KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito. 6 ed. Trad. Joo Baptista Machado.
So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 281: Uma cincia jurdica positivista apenas pode constatar que esta norma
pressuposta como norma fundamental no sentido que acabamos de patentear na fundamentao da validade
objectiva das normas jurdicas e bem assim na interpretao de uma ordem coercitiva globalmente eficaz como
um sistema de normas jurdicas objectivamente vlidas.
10
Esta interpretao da teoria de Kelsen encontrada em MICHELON JR., Cludio Fortunato, Aceitao
e objetividade: Uma comparao entre as teses de Hart e do positivismo precedente sobre a linguagem e o
conhecimento do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. Michelon, p. 115. O autor, ao comparar a
teoria pura com o realismo escandinavo, conclui o seguinte: Isto que significa que tanto o realismo escandinavo

18

1.1.2. Novo padro de objetividade

A descrio feita acima se refere a uma concepo absoluta de

objetividade, que defende a construo do conhecimento cientfico a partir de um ponto de
vista supostamente neutro. Isso quer dizer que a perspectiva de um ponto de vista particular
seria inadequada, subjetiva. Ademais, significa que possvel uma descrio objetiva das
coisas, inteligvel a qualquer ser dotado de razo, ainda que no compartilhe a experincia da
vivncia em nossa sociedade.
A concepo absoluta de objetividade nega a adequao das
descries desde uma perspectiva particular, porm no pode negar sua existncia. E mais,
deve poder demonstrar a falsidade destas. Afinal, para a sustentar uma teoria que exige a
descrio das coisas independentemente de nossa perspectiva, necessrio demonstrar que ela
pode explicar todos os fenmenos, inclusive as descries desde nossa perspectiva. No
entanto, isso no se mostra possvel. Imaginemos que uma pessoa daltnica utilize um
aparelho que mea o comprimento de onda da luz. Atravs do aparelho poder identificar com
segurana a cor vermelha, entretanto, continuar sem saber o significado de vermelho. A
explicao da Fsica, cincia que descreve o mundo independentemente de nossa perspectiva,
no d conta de nossa conceituao.
No mesmo sentido, uma definio fsica do conceito de direito
subjetivo, resumindo este na descrio de fatos brutos, no seria suficiente para dar conta do
fenmeno. Imaginemos um aliengena, ele no entenderia o conceito a partir da descrio dos
fatos que envolvem o conceito. A descrio fsica s faz sentido quando j sabemos o que
significa o conceito atravs da vivncia em nossa sociedade.
A concepo absoluta de objetividade no d conta de nossas
capacidades de conceituao. Significa que h coisas que este padro de objetividade no pode

quanto a teoria pura do direito ligam, paradoxalmente, a objetividade do jurdico a um ponto de vista alm de
nossa perspectiva (o que quer que isto signifique), e, simultaneamente, nossa perspectiva.

19

explicar, portanto, no pode ser uma concepo absoluta. A objetividade independentemente

de nossa perspectiva no pode expressar o sentido de todos os fenmenos, pois existem coisas
que no podem ser entendidas desvinculadas de nossa perspectiva.
Nossa atividade conceitual intencional e a inteno s pode ser
compreendida a partir de nossa perspectiva. Nossos conceitos s so percebidos desde o ponto
de vista interno. Dessa forma, a melhor maneira de entender nossos conceitos desde nossa
perspectiva. Por isso no seria suficiente enumerar todos os contextos fticos em que usamos
determinados conceitos, e verificar o que h de comum nesses conceitos. A construo de uma
srie de regras, independentes de nossa perspectiva, para a utilizao de um conceito no seria
suficiente para identificar quando um conceito corretamente utilizado. Na realidade,
aprendemos os conceitos em determinado contexto e projetamos as palavras em contextos
diferentes, no sendo possvel a determinao a priori de todos os contextos em que correto
utilizar determinado conceito, ainda que conheamos casos paradigmticos. Para conhecer a
extenso de um conceito, dependemos das projees futuras em novas situaes, dependemos
do modo como os usurios da linguagem fazem julgamentos. Portanto, no possvel
conhecer os conceitos independentemente de nossa perspectiva.11
Outra anlise que precisa ser feita sobre a concepo absoluta de
objetividade quanto caracterizao dos objetos. Como dito na seo anterior, os objetos,
segundo Descartes e outros autores, possuem qualidades primrias e secundrias, e estas
dependem do ponto de vista do sujeito e, por isso, no representam o que o objeto realmente .
Afinal, somente o mundo exterior, independente de um ponto de vista em particular, pode ser
conhecido cientificamente. Encontramos diversos critrios para a separao em qualidades
primrias e secundrias, todos eles chegam a resultados semelhantes, em que as qualidades
primrias so passveis de medio e as secundrias no, estas dependem completamente do
julgamento do sujeito. Nesse sentido, a concepo absoluta de objetividade significou a
matematizao do mundo, o mundo expresso em nmeros. A matemtica forneceria o critrio
11

Sobre o assunto, Cludio Michelon, em Aceitao e objetividade: Uma comparao entre as teses de
Hart e do positivismo precedente sobre a linguagem e o conhecimento do Direito. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. Michelon, p. 125, afirma que: A correo ou no de uma determinada aplicao de um conceito
depender de nossa forma de manejar este conceito. Na verdade ns aprendemos conceitos em determinados
contextos, projetamos estas palavras em contextos diferentes. Mais ainda, os casos de projeo futura de um
conceito no podem ser completamente determinados.

20

seguro para definio do que as coisas realmente so, enquanto sobre as qualidades
secundrias no seria possvel ter certeza. Este o caso da cor vermelha.
Tal tese merece refutao; possvel fixar outros critrios que
no os nmeros para obter certeza sobre as coisas. Como por exemplo, uma divergncia sobre
as cores pode ser facilmente resolvida utilizando uma tabela de cores como padro. Alm
disso, o fato de que os conceitos funcionam prova de que representam critrios pblicos,
compartilhados na sociedade, no so critrios completamente relativos. A divergncia sobre
eles no prova que so relativos, pois podemos utilizar critrios para determinar a posio
certa e aquela posio que errou na definio.
Cabe, ento, formular um novo conceito de objetividade que
exera funo semelhante objetividade positivista, mas que no considera a nossa
perspectiva. Nesse ponto percebemos a inovao da tese de Hart perante a teoria pura de
Kelsen. Hart assimila o padro de objetividade construdo pela Filosofia da linguagem
ordinria, e constri sua teoria dispensando a postulao da norma fundamental kelseniana.12
O ponto central do novo padro de objetividade justamente
adotar nossa perspectiva. Diversas noes s so compreendidas a partir de nossa experincia:
sem a vivncia humana, ficam sem sentido. At mesmo as certezas matemticas partem do que
podemos chamar de convenes, a medio parte de padres convencionados. Assim, o
conhecimento depende de regras compartilhadas na sociedade, e a aceitao dessas regras no
se trata de uma escolha, mas resulta do compartilhamento de um mesmo modo de vida. O que
a Filosofia da linguagem nos prope no o relativismo dos juzos de verdade, em que cada
pessoa possa dispor a bel prazer dos conceitos, mas nos mostra um conceito de objetividade
sustentado pela congruncia das subjetividades, que parte ele prprio de nossa perspectiva.
Hart mantm-se no positivismo jurdico, medida que foge de
uma fundamentao metafsica para o direito como fazem os jusnaturalistas. Este autor
defende a separao de direito e moral, mas trazendo uma base de viso de mundo diferente,
uma viso desde uma perspectiva. Tal argumento ser radicalizado por Ronald Dworkin,
12

Em sua obra Aceitao e objetividade: Uma comparao entre as teses de Hart e do positivismo
precedente sobre a linguagem e o conhecimento do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 134,
Cludio Fortunato, demonstra que: A concepo de objetividade que est suposta no pensamento de Hart (j que
o autor britnico jamais se deteve explicitamente sobre o tema) ligada tradio filosfica que se convencionou
chamar Filosofia da linguagem ordinria.

21

aprofundando a nova concepo de objetividade. Antes de tratar da tese dworkiniana, base do

presente trabalho, estudemos Hart, com quem Dworkin faz um dilogo constante em suas
obras.
A tese de Hart inicia com a admisso do contedo cognitivo dos
enunciados jurdicos. Para justificar esse contedo, importa determinar a distino entre
hbitos e regras. O autor nos explica que hbitos e regras se caracterizam pela regularidade do
comportamento humano. Entretanto, para o hbito, tal caracterstica necessria e suficiente
para descrev-lo, enquanto para a regra necessria tambm outra caracterstica, que Hart
chama de atitude crtica reflexiva. Significa que a regra um critrio de julgamento do
comportamento, base para crtica ou aprovao de uma conduta, alm de justificativa
legtima de julgamento. Tal distino notada quando do desvio da regularidade de
comportamento. Em alguns casos, no h qualquer reao, enquanto em outros, h reaes que
significam o reconhecimento de obrigaes. Por isso, Hart refuta a tese de Austin que
identifica o direito como ordens habitualmente obedecidas. No basta a regularidade para a
definio de regras sociais, para as regras jurdicas da mesma forma essa caracterstica no
suficiente.13
Nas lies de Hart, as regras sociais so um padro de
comportamento aceito em uma determinada comunidade, e essa aceitao no se d
individualmente, mas representa um fenmeno social, as regras representam critrios
compartilhados numa comunidade para avaliao e justificao dessa avaliao do
comportamento dos membros do grupo social. Esse uso do padro para o julgamento da
conduta significa a prpria aceitao da regra. O compartilhamento do critrio implica que boa
parte das pessoas do grupo acredita que deve se comportar da maneira prescrita pela regra e,

13

Vale observar as palavras do prprio autor, HART, Hebert L. A. O conceito do Direito. Trad. A.
Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001, p. 64: Em primeiro lugar, para que o grupo tenha u
hbito, basta que o seu comportamento convirja de facto. O desvio do procedimento regular no
necessariamente objecto de qualquer forma de crtica. Mas uma tal convergncia geral ou mesmo a identidade de
comportamento no bastam para criar a existncia de uma regra que exija tal comportamento: onde h uma tal
regra, os desvios so geralmente vistos como lapsos ou faltas susceptveis de crtica, e as ameaas de desvio so
objecto de presso no sentido da conformidade, embora as formas de crtica e de presso variem consoante os
diferentes tipos de regra.

22

alm disso, significa a existncia de critrios pblicos para julgar a adequao do

comportamento regra. 14
O autor no nega a possibilidade de descries das regras sociais
por quem no faz uso delas, essas seriam as descries do ponto de vista externo. Tais
descries, porm, no tm qualquer relao com o mundo externo descrito segundo o padro
moderno de objetividade, mas representam a descrio das regras sociais por quem no faz
parte do grupo. Nessa viso, s identificada a uniformidade no comportamento, por isso,
Hart privilegia o outro ponto de vista: o ponto de vista interno. Esta perspectiva significa levar
a srio o modo como os membros da comunidade falam. Percebemos diferentes
comportamentos lingusticos tpicos em relao ao hbito social e a regra social.
O fato descrito pelo ponto de vista externo diferente daquele
descrito pelo ponto de vista interno: notam-se diferentes condies de verdade para cada fato.
Por exemplo, dizer que muitas pessoas apertaram um boto em Braslia no o mesmo que
afirmar que foi votada uma lei. O enunciado externo e enunciado interno descrevem coisas
diferentes. Nesse sentido, as condies de verdade de um evento institucional sempre incluem,
alm de eventos fsicos, um elemento no fsico, qual seja, uma regra. Assim, percebemos que
a distino entre os enunciados lgica e os objetos descritos por cada um deles so
diferentes.
Nessa distino, necessrio recorrer ao conceito de fato
institucional. As condies de verdade de um enunciado interno consistem no apenas em
fatos brutos (concretos), mas tambm fatos institucionais. Os fatos fsicos possuem condies
de verdade diferentes destes. Os eventos institucionais s fazem sentido no contexto de uma
instituio humana. Eles dependem de um conjunto de regras constitutivas, as quais, ao
regular o comportamento, possibilitam a prpria existncia do comportamento, pois do um
sentido especfico a certos fatos. Os eventos institucionais s podem existir com a admisso da
noo de regra social. 15
14

Tais lies encontramos em HART, Hebert L. A. O conceito do Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 3
ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001, p. 59-109.
15
Cludio Fortunato Michelon Jr., em sua obra Aceitao e objetividade: Uma comparao entre as teses
de Hart e do positivismo precedente sobre a linguagem e o conhecimento do Direito. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 35-36, explica-nos que: Existem fatos que normalmente consideramos fatos objetivos e que
no so normalmente descritos como fatos meramente fsicos ou mentais, mas que supem a existncia de certas

23

Para tratar da distino de regras e hbitos sociais, Hart observa

os diferentes comportamentos lingusticos socialmente tpicos. Seu princpio metodolgico
implica que a anlise do comportamento social pode ser prova para a existncia de algo.
Entretanto, no qualquer coisa que depende apenas do comportamento lingustico para
existir e, ademais, tal existncia no resulta de uma deciso particular de um indivduo.
Existem classes diferentes de objetos. Para a regra social existir basta apenas que seja utilizada
socialmente como critrio de julgamento da conduta, ser utilizada condio necessria e
suficiente para a sua existncia.
Nesse sentido, Hart sustenta o sistema jurdico nas nossas
prticas sociais, e descreve este como o conjunto de regras primrias e regras secundrias,
sendo as primeiras, regras de condutas e as secundrias, regras que estipulam como as
primrias so estabelecidas, modificadas ou abolidas. 16
A sustentao do sistema jurdico em nossa prtica social no
seria possvel a partir da concepo absoluta de objetividade, que exige uma certeza que
impossvel de ser alcanada nesse campo. Assim, Hart inaugura no direito um novo padro de
objetividade em que o sentido dos enunciados e dos conceitos s podem ser entendidos dentro
de um contexto, a declarao da validade de uma norma s tem sentido dentro da prtica
social jurdica; fora deste contexto, no tem sentido.
Apesar da inovao de sua teoria, Hart ainda guarda amarras com
o padro moderno de objetividade. Postula como fundamento do sistema jurdico uma regra de
reconhecimento, que pode ser definida como a regra constitutiva que apresenta as condies
sob as quais se determina a validade de uma regra do sistema, ou seja, a partir dela se
determina quais so as normas do sistema. 17
Ronald Dworkin afirma a impossibilidade de postular a regra de
reconhecimento, por mais abstrata, por mais complexa que seja, ainda que seja considerada
instituies humanas. (...) Esses fatos no meramente naturais sero chamados de fatos institucionais, j que
sempre supem uma instituio humana. Instituies podem ser definidas como um conjunto de regras que criam
a possibilidade de novas formas de comportamento. Existem, alm das regras constitutivas, ou seja, um conjunto
de regras que criam a possibilidade de novas formas de comportamento.
16
Tal descrio encontrada em HART, Hebert L. A. O conceito do Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 3
ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001, p. 89-109.
17
A regra de reconhecimento descrita em HART, Hebert L. A. O conceito do Direito. Trad. A. Ribeiro
Mendes. 3 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001, p. 110-135.

24

hipottica, no possvel definir o sistema jurdico com essa ideia. Dworkin leva s ltimas
consequncias o novo padro de objetividade, e radicaliza na contextualizao dos conceitos.
Segundo ele, as normas jurdicas s podem ser definidas no contexto de cada caso concreto. A
priori no possvel a determinao do direito em sua completude. Assim, nenhuma regra,
ainda que hipottica, poderia apontar o que so padres jurdicos e o que so outros padres
sociais. Dworkin aponta a impossibilidade lgica de qualquer regra de identificao de
padres jurdicos, a origem do padro no determinante de seu carter jurdico. No
possvel qualquer teste emprico, ou conceitual, descontextualizado, para identificao do
direito. 18
A tese de Hart sobre a regra de reconhecimento conduz defesa
da discricionariedade do juiz. Conforme determina a regra de reconhecimento, as regras
jurdicas so reconhecidas pela sua fonte. Quando tais regras apresentam termos genricos,
que precisam ser especificados, o juiz utiliza padres extrajurdicos para escolher o sentido
que dar regra no caso sob julgamento. Para Hart, existe um ncleo do direito em que basta o
processo de subsuno do fato regra para que seja aplicado o direito.19 Assim, sempre haver
casos simples em contextos familiares, enquanto haver outros casos duvidosos, para os quais
o conjunto de regras jurdicas no aponta uma soluo. O autor explica que se trata da prpria
natureza da linguagem. Esta apresenta termos gerais que oferecem uma orientao de sentido
at determinado ponto. H um limite de sentido da linguagem; alm deste limite, um campo de
alternativas se abre, o que Hart chama de textura aberta do direito. Neste caso, cabe ao
juiz, dotado de total discricionariedade, escolher uma alternativa, baseando-se em critrios
extrajurdicos conforme sua preferncia. O autor esclarece ainda que no se trata de poder
legislativo delegado, no se trata do poder de criar novas regras legitimamente concedido aos
juzes pela ordem jurdica, mas um problema da linguagem. A natureza humana impede que
todos os casos possam ser previstos para serem prescritas solues.20
18

Tais lies so encontradas em DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Jefferson Luiz
Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 23- 72.
19
Nas palavras do autor, em HART, Hebert L. A. O conceito do Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 3 ed.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001, p. 138-139: Tem apenas de reconhecer os casos de aplicao de termos
verbais claros, de subsumir factos particulares em epgrafes classificatrias gerais e retirar uma concluso
silogstica simples.
20
Hart, em sua O conceito do Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian,
2001, p. 167, explica que: Uma forma de erro formalista pode talvez ser apenas pensar que cada passo
percorrido pelo tribunal est coberto por uma qualquer regra geral que confira antecipadamente autoridade para o

25

Tal tese cria um problema muito srio na teoria do direito. H

casos simples em que h a aplicao do direito, este identificado atravs da regra de
reconhecimento. Enquanto h outros casos em que a soluo de livre escolha do juiz. Nestes
ltimos, conclui-se, ento, que no h direitos subjetivos, nem obrigaes jurdicas. E, com
isso, no existe a obrigao do juiz de aplicar o direito, mas mera escolha aleatria ou baseada
em critrios alheios ao ordenamento jurdico.
Hart recorre discricionariedade do juiz em razo da incerteza
das normas jurdicas. Entretanto, a incerteza ou a controvrsia no so critrios para
determinar a subjetividade. Ou seja, esses critrios no so suficientes para provar a liberdade
do juiz para julgar conforme lhe aprouver, no justificam a afirmao de que a deciso judicial
resulta da mera escolha do magistrado, fundamentada em padres extrajurdicos. O fato de
haver dvida no argumento suficiente para afirmar que no h padro jurdico.
A teoria de Ronald Dworkin nos mostra o erro desta tese: no
possvel conceber uma regra de reconhecimento que possa identificar o que direito a partir
da origem deste, como o faz Hart. A regra fundamental de Hart no considera o contedo
como fator que determina a juridicidade de uma norma. A separao de aceitao e validade
promovida no se sustenta; a validade da regra jurdica s pode ser determinada com base em
sua aceitao.

21

Nenhum conceito pode ser determinado a priori, nem mesmo o

conceito de direito. Assim, nenhuma regra, ainda que hipottica, poderia apontar o que so
padres jurdicos e o que so outros padres sociais. Nesse sentido, Ronald Dworkin aponta a

percorrer, de tal forma que os seus poderes criadores so sempre uma forma de poder legislativo delegado. A
verdade pode residir em que quando os tribunais resolvem questes anteriormente no encaradas, respeitantes s
regras constitucionais mais fundamentais, eles conseguem ver aceite a sua autoridade para as decidir depois de as
questes se terem suscitado e de a deciso ser dada. Aqui tudo o que resulta constitui um xito. concebvel que
a questo constitucional em causa possa dividir a sociedade de uma forma to fundamental que no permita a sua
resoluo por uma deciso judicial. (...) Mas quando questes sociais menos vitais esto em causa, uma pea
muito surpreendente de criao de direito por via judicial respeitante s prprias fontes de direito pode ser
calmamente engolida. Quando isso sucede, dir-se- frequentemente, olhando em retrospectiva, e pode parecer
genuinamente que houve sempre nos tribunais um poder inerente para fazer o que foi feito. Todavia pode tratarse de uma fico piedosa, se a nica prova para tal for constituda pelo xito do que se fez.
21
Dworkin, em Levando os direitos a srio. Trad. Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2007, p. 69, nos explica que: Na verdade, o tratamento dado por Hart ao costume equivale a uma
confisso de que existem pelo menos algumas regras de direito que no so obrigatrias pelo fato de terem sua
validade estabelecida de acordo com os padres de uma regra suprema mas que so obrigatrias, tal como a
regra suprema porque so aceitas como obrigatrias pela comunidade.

26

impossibilidade lgica de qualquer regra de identificao de padres jurdicos, a origem do

padro no determinante de seu carter jurdico, mas apenas seu contedo no caso concreto
pode determinar a juridicidade de uma regra social.
No possvel qualquer teste emprico, ou conceitual,
descontextualizado para identificao do direito. Essa assertiva se justifica diante do conceito
construtivista que o direito. Este no constitui algo dado do qual se deduz a soluo para
cada caso, mas direito substancialmente argumentao, cada participante da prtica jurdica
diante de um caso concreto constri a teoria que melhor justifica a prtica como um todo.
Assim, sempre haver a melhor resposta para cada caso, pois haver a argumentao que
melhor descreve a prtica jurdica. Dessa forma, diante de um caso difcil, ou seja, aquele em
que h dvida, incerteza, o juiz utilizar sempre padres jurdicos interpretados com base na
teoria que melhor justifica a prtica jurdica como um todo. 22

22

Esses ensinamentos so encontrados em DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson

Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 3-19.

27

1.2. Prtica jurdica

O processo judicial representa uma dimenso muito importante

do direito, com influncia direta na vida das pessoas e no trabalho do governo. Alm dessa
influncia concreta, o processo judicial implica um julgamento moral da sociedade, os fatos
julgados judicialmente so julgados moralmente pela sociedade como corretos ou errados
conforme a deciso judicial. Por isso, Ronald Dworkin concentra sua anlise no estudo das
discusses levantadas por aqueles que participam da prtica judiciria. Interessa a ele o modo
como os juzes decidem os casos.
O autor j prev muitas crticas em razo da parcialidade de seu
projeto, e confessa que realmente negligencia boa parte do que a teoria do direito estuda.
Prev tambm crticas quanto a outros aspectos de seu projeto. Alguns apontaro a falha de
sua anlise judiciria tendo em vista que ela considera apenas os argumentos doutrinrios
apresentados por advogados e juzes. Necessrio seria abordar os aspectos econmicos,
sociolgicos e histricos que levaram os juristas a defender esse ou aquele posicionamento.
Entretanto, a objeo fracassa por no notar o ponto de vista escolhido para a anlise.
O direito um fenmeno social com tal complexidade e estrutura
que se configura uma prtica argumentativa. As proposies discutidas pelos participantes
dessa prtica s fazem sentido dentro de seu contexto; fora de seu mbito, perdem
completamente o significado. As reivindicaes com base no direito de uma comunidade s
fazem sentido se acompanharmos o modo como os membros da comunidade constroem seus
argumentos. Esse aspecto argumentativo pode ser estudado sob dois pontos de vista: o ponto
de vista exterior, que questiona, por exemplo, as influncias sofridas pelas pessoas que foram
levadas a acreditar de determinado modo; e o ponto de vista interior.
Este ltimo o escolhido por Dworkin. Assim, interessa
conhecer a prpria estrutura do argumento utilizado por cada participante da prtica, o que
considerado uma boa ou m argumentao no mbito dessa prtica. um ponto de vista
prtico, que tem por finalidade a prpria continuidade da prtica. No estudo, interessa
descobrir as condies de verdade que a proposio deve preencher para ter fora dentro da

28

prtica. Para tanto, Dworkin considera que a anlise da prtica judiciria um bom paradigma
para a explorao do aspecto central da prtica jurdica. 23

1.2.1. Divergncias tericas

Na anlise dos processos e decises judiciais, Dworkin considera

importante saber o que os juzes pensam que o direito, e que tipo de divergncia tm a
respeito dos casos submetidos Justia. Nesse sentido, apresenta-nos o seguinte quadro.
Os juzes apresentam, de modo geral, trs tipos de divergncia:
divergncia de fatos, de direito, e de moralidade ou fidelidade. A divergncia de fatos exige a
inquirio dos fatos que aconteceram no caso concreto, que dependem de provas materiais
apresentadas em juzo pelas partes. A divergncia de moralidade ou fidelidade seria o
conhecido dilema moral que supostamente se apresenta ao juiz, se este deve julgar com justia
ou seguir a lei. Muitos acreditam que o bom juiz aquele que melhora a lei conforme os
padres de justia em que acredita; outros, a maioria, acreditam que desviar da lei e julgar
conforme sua prpria moralidade uma usurpao de poder.
Os advogados e juzes divergem sobre as leis a serem aplicadas
ao caso concreto, e mais ainda, sobre a forma de sua aplicao. As proposies jurdicas sobre
o que o direito autoriza ou probe apresentam-se de diversas formas, sendo gerais, explicitando
um comando geral, ou especficas, concentradas num determinado caso. E podem ainda se
diferenciar quanto s condies de verdades que exigem para verificar sua falsidade ou
veracidade.
H divergncias sobre a existncia de determinada legislao. Tal
situao se resume a simples questo de fato, de saber se aquela lei foi promulgada ou no.
Dworkin d o nome de divergncia emprica a essa hiptese.
Os juristas podem ainda divergir quanto aos fundamentos do
direito, sobre os quais outros tipos de proposio se apoiam. Assim, concordam quanto ao
23

Encontramos tais assertivas em DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz
Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 15-19.

29

repertrio de legislao aplicvel ao caso e quanto ao conjunto de decises judiciais passadas

semelhantes, que podem orientar a deciso, entretanto, discordam sobre se a base jurdica
apontada esgota os fundamentos do direito pertinentes ao caso. Trata-se de uma divergncia
terica do direito.
Essa divergncia muito problemtica, at por isso, pouco
compreendida e pouco estudada. O pblico em geral discute se os juzes inventam ou
descobrem o direito, ou seja, discute-se sobre a questo da fidelidade do direito. Muitos
alegam que o juiz cria direito novo sem qualquer base legal. Entretanto, no encontramos esse
tipo de discusso entre os juzes, estes no divergem se devem ou no aplicar (ou seguir) o
direito. Por mais polmica que seja a deciso, a fundamentao se apresenta como resultado
do conjunto de normas e julgados anteriores, como resumo daquilo que o direito de fato. A
argumentao no se baseia na melhoria do direito, nem em argumentos exclusivamente
morais. Ao contrrio, os juzes declaram apresentar a correta forma de entender o direito
vigente sobre determinado assunto. Alegam que sua deciso compreende a maneira correta de
aplicar os verdadeiros fundamentos do direito.
Saber se os juzes inventam ou declaram o direito uma
falsa questo. Esse debate seria facilmente resolvido se todos concordassem sobre o que o
direito, quais so seus fundamentos, os contornos e extenso desses fundamentos. Aquele que
diz que o juiz descobre o direito acredita que a deciso judicial define bem o que determina o
direito para o caso concreto, aquele que defende que o juiz inventa o direito discorda que o
direito, se bem compreendido, demanda tal resultado para o caso concreto. Dessa forma, a
prpria questo da fidelidade do direito, do modo popularmente conhecido, decorre da
divergncia terica, pois o debate sobre se os juzes encontram ou criam o direito implica o
debate sobre o que o direito.
Muitos filsofos do direito negam a existncia da divergncia
terica do direito, acreditam que o direito pode ser extrado dos livros e repertrios judiciais, e
que, de fato, os advogados e os juzes concordam entre si quanto ao que o direito, bastando
conhecimento tcnico para alcan-lo. Dworkin chama esta viso de direito como simples
questo de fato, pois o direito seria mera questo de fato verificvel atravs da anlise tcnica
dos escritos histricos. Nesse sentido, a discusso que encontramos entre os juristas representa
30

uma iluso, eles fingem discutirem sobre o direito, mas na verdade, discutem questes de
poltica e de moralidade. Portanto, a discusso a respeito do direito se resume fidelidade, os
juzes divergem quanto a se devem seguir ou no a lei.
A doutrina mais sofisticada acrescenta que o direito, muitas
vezes, silencia a respeito da soluo de determinado caso. Isso significa que nenhuma
instituio competente declarou as regras a serem seguidas naquelas circunstncias. Ento,
deve o juiz utilizar seu discernimento para criar nova norma para o caso. Nesse sentido, cada
tese aponta um objetivo que deve predominar na deciso do juiz. Assim, os juzes usam da
retrica para encobrir os verdadeiros motivos que conduziram sua deciso, fingindo se tratar
do direito.
Argumentam, com isso, que, para alguns casos, no h uma nica
resposta certa indicada pelo arcabouo jurdico, havendo apenas diferentes solues possveis
para o mesmo caso, que variam conforme o valor moral que privilegiam. Nesses casos, o
discernimento subjetivo, e a resposta ser aquilo que parecer correto a um determinado juiz
em determinado momento. O mesmo juiz poder mudar de opinio, preferindo outra soluo
em outro momento.
Ao contrrio do que pensam alguns juristas, Dworkin afirma que
os juzes e advogados no agem como se houvesse diversas respostas corretas. Defendem e
acreditam que a sua tese sobre o caso realmente melhor que a outra, no apenas diferente,
sua viso corresponde ao modo certo de interpretar o que o direito determina. Dizer que os
advogados e juzes fingem configura uma fuga anlise da prtica jurdica.
O autor utiliza o termo teorias semnticas do direito para se
referir s teses que elegem como premissa a ideia de que a determinao do direito uma
simples questo de fato, de simples verificao do repertrio de decises tomadas pelas
instituies competentes. Essas teorias defendem que compartilhamos os critrios que
determinam a utilizao da palavra direito, ainda que no possamos enunciar quais so esses
critrios. A tarefa dos filsofos do direito seria exatamente desvend-los para ns, o que pode
levar a discusses, entretanto, segundo essas teorias, a dvida seria sobre a descrio dos
critrios, no quanto aos critrios em si.

31

O uso da palavra utiliza critrios fatuais compartilhados por todos

os membros da comunidade, assim, a divergncia entre os juristas, apesar da aparncia,
representa aquilo que o direito deveria ser, trata-se de uma divergncia poltica e no sobre o
direito em sua essncia. As teorias semnticas do direito divergem quanto definio dos
critrios compartilhados para o uso da palavra direito, entretanto, todas concordam que esses
critrios so de fato compartilhados e que sua verificao uma tarefa emprica de anlise das
decises passadas das instituies competentes, aquelas que detm o poder poltico.
Essa descrio da prtica jurdica no explica os argumentos que
encontramos. Alguns argumentos seriam completamente inadequados se compreendidos como
uma opinio sobre o aperfeioamento ou criao do direito, eles s tm algum sentido quando
interpretados como argumentos em favor da responsabilidade dos juzes de aplicar o direito tal
como ele . Na prtica judiciria, encontramos divergncias sobre a fora e a natureza, como
fonte de direito, das decises passadas, trata-se da discusso quanto ao prprio contedo do
direito, no quanto atitude a ser tomada diante de sua ausncia.
Como teorias semnticas do direito, Dworkin classifica tanto as
escolas do direito natural quanto o positivismo jurdico. E entre as teses positivistas destaca a
teoria de Hart como a tese amplamente aceita pela doutrina, e critica sua regra de
reconhecimento, negando a existncia de critrios fixos compartilhados pela sociedade,
argumentando que muitas divergncia encontradas no direito se referem justamente ao
contedo desta prtica, quilo que o direito exige na sua melhor interpretao.
Dworkin cita ainda um sofisticado argumento em favor das
teorias positivistas, segundo o qual no se trata de fingimento dos advogados e juzes, mas
h outra explicao para suas divergncias. Compartilhamos os mesmos critrios para o uso de
determinada palavra, entretanto, a prtica apresenta casos em que h certeza quanto ao uso da
palavra e outros em que h dvida a respeito de seu uso. Hart, ao tratar dos casos difceis,
explica-nos que a prpria regra de reconhecimento utilizada para identificar as regras jurdicas
apresenta uma zona de penumbra, na qual no est claro o que o direito.
Segundo este argumento, cada um utiliza uma verso
ligeiramente diferente da regra principal, e essa diferena se evidencia nos casos difceis.
Temos, ento, casos centrais, em que as pessoas concordam com o uso da palavra, e casos
32

limtrofes, em que se configura quase uma arbitrariedade a deciso de usar ou no a palavra. A

divergncia dos juzes e advogados, portanto, puramente verbal e refere-se a casos
limtrofes, no aos casos paradigmticos.
Nesse sentido, ns, enquanto crticos, entenderemos melhor o
processo de utilizao da palavra direito se compreendermos a divergncia sobre o direito
como uma divergncia quanto ao aperfeioamento do direito, quanto quilo que ele deveria
ser, e devemos utilizar a palavra direito somente para descrever as situaes que representam o
ncleo do conceito. Nesse contexto, Hart traz a ideia de discricionariedade do juiz no
preenchimento das lacunas do direito.
Como j dito, este argumento contradiz a prtica, pois as
discusses jurdicas no fariam sentido como discusses sobre o aperfeioamento do direito,
mas somente podem ser interpretadas como divergncia sobre o contedo substancial do
direito. Ainda assim, as teorias semnticas do direito ganham espao como descries da
prtica jurdica. Dworkin explica-nos que as pessoas acreditam que uma discusso s pode ter
frutos, ser til, se todos estiverem falando sobre a mesma coisa. Segundo essa crena,
necessrio que todos compartilhem os critrios de utilizao da palavra para que a discusso
faa sentido. De outra forma, cada um falaria sobre coisa distinta, o exemplo seria uma
discusso sobre bancos em que um fala dos bancos de investimentos e outro dos bancos da
praa. As pessoas acreditam que s possvel discordar ou concordar se compartilhamos a
definio do objeto em discusso.
O autor denomina esse argumento de aguilho semntico e
dedica-se a mostrar-nos seu erro: a divergncia sobre o direito justamente a discordncia
sobre os critrios de identificao do direito. Estes critrios no podem ser conhecidos a
priori, mas dependem do contexto. E esse contexto refere-se justamente ao contedo, ao
assunto em discusso. Cada ramo do direito e cada situao ter seus critrios, os quais no
poderiam ser enunciados como uma teoria do direito geral, pois o direito no depende apenas
da anlise das normas por sua fonte. A identificao das decises histricas das instituies
competentes no suficiente para determinar a soluo em muitos casos concretos. E mais, a
dvida surge no apenas em casos limtrofes, mas os argumentos utilizados para a defesa de
cada posio mostra que est em jogo o cerne do direito. Interessa saber o que o direito requer,
33

busca-se uma interpretao que pretende ser o resumo de todo o direito da comunidade, se
bem compreendido. 24

1.2.2. Conceito interpretativo do direito

O aguilho semntico compreende a ideia de que as pessoas s

podem concordar ou discordar sobre algum objeto, se utilizarem os mesmos critrios para
identificar este objeto. Essa viso no se sustenta quando observamos que as pessoas disputam
a melhor interpretao das prticas e tradies que compartilham. A divergncia faz sentido
ainda que utilizem critrios diferentes para dar forma sua interpretao. E o sentido advm
do fato de a interpretao recair sobre o mesmo objeto ou conjunto de fatos.
Ronald Dworkin sugere um exemplo simplificado para entender
a dinmica da interpretao de uma prtica social pelos prprios participantes. Imaginemos
uma comunidade fictcia que cultiva regras de cortesia. Num primeiro estgio, as regras so
seguidas de forma mecnica, cabe aos indivduos apenas aderirem ou se revoltarem, sem
qualquer reflexo mais profunda. Em seguida, as pessoas passam a adotar uma complexa
atitude interpretativa, que se compe de dois movimentos. Em primeiro lugar, reconhecido
que a prtica social serve a uma finalidade, que pode ser defendida independentemente da
descrio da prtica. Em segundo lugar, a prtica no esttica, mas deve se submeter
finalidade, assim, ser modificada, ampliada ou limitada conforme essa finalidade. Nesse
sentido, valor e contedo se confundem, a interpretao define no apenas a finalidade da
prtica, mas tambm as formas de segui-la, define aquilo que a finalidade, se bem
compreendida, requer.

24

Ronald Dworkin trata da divergncia terica do direito no captulo 1 de sua obra O Imprio do Direito.
Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 3-54. O autor descreve alguns casos para
demonstrar os argumentos aqui citados. So eles: o caso Elmer, julgado em 1882, na Inglaterra em que se discutia
se o direito negava o direito herana ao neto que assassinou o av, mesmo sem haver regra explcita nesse
sentido; o caso do snail darter, julgado em 1973, em que se discutia a cessao da construo de uma
barragem quase concluda para a preservao do nico habitat de um pequeno peixe, que, a princpio, no
apresentava qualquer importncia biolgica especial; o caso da Sra. McLoughlin, em que esta senhora pedia
indenizao por danos morais pelo trauma sofrido ao saber que sua famlia havia sofrido um grave acidente,
tendo por base precedentes; e, por fim, o interessante caso Brown, que representou um marco no direito
constitucional norte-americano quanto segregao racial, p. 20-38.

34

Suponhamos que para essa comunidade as regras de cortesia se

traduzem na demonstrao de respeito a determinado grupo de pessoas. Primeiramente temos
uma atitude mecnica em relao s formas de deferncias tradicionais. Posteriormente, cada
participante da prtica passa a questionar as formas de demonstrao de respeito, negando as
formas tradicionais e adotando outras, no no sentido de se revoltar contra a prtica, mas
acreditam que o respeito mais bem demonstrado da forma como agem e no da forma
tradicional. Alm disso, podem passar a defender que o respeito deve ser demonstrado a outro
grupo, no quele inicial, mudando, com isso, os fundamentos do respeito. Assim, a
interpretao d nova forma prtica, e essa nova forma estimula uma reinterpretao,
produzindo uma prtica dinmica, submetida a radicais transformaes. Por fim, a finalidade
da prtica pode alcanar justamente o oposto daquilo que era no incio. A cortesia, ento,
ocupar um lugar menor na comunidade, at que suas regras sejam seguidas novamente de
forma mecnica, sem questionamento.
A interpretao requerida neste modelo a mesma envolvida em
qualquer prtica social. Esta interpretao construtiva, constitui-se essencialmente em
atribuir um propsito prtica e interpret-la a partir deste. Nem sempre o propsito da prtica
poder ser facilmente extrado dos fatos comportamentais brutos relativos prtica, assim, o
intrprete atribuir prtica o mximo de valor possvel, de forma que seja compatvel com os
dados brutos e de modo que mostre com mais nitidez o valor que, para o intrprete, tem a
prtica.
A interpretao construtiva representa uma interao entre
propsito e objeto, o intrprete tenta mostrar o objeto como o melhor exemplo possvel do
gnero ao qual acredita que pertence. No significa que o intrprete pode fazer da prtica
aquilo que lhe convm, pois a histria ou a forma de uma prtica exerce uma coero sobre as
opes possveis de interpretao; necessrio compatibilidade com os dados brutos. 25
Nesse processo de interpretao da prtica social, o enunciado
interpretativo tem carter intencional, ainda que no possamos atribuir a ningum em
particular, nem ao todo no geral, essa inteno, por se tratar da inteno do prprio intrprete.
Este precisa aderir prtica para compreend-la, precisa assumir a estrutura de enunciado dos
25

Essas lies esto em DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So
Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 55-64.

35

participantes. Essa adeso se torna necessria, pois os participantes de uma prtica

compartilham uma forma de vida concreta. Eles possuem interesses e convices comuns, que
permitem que percebam sentido naquilo que os outros falam e fazem. Suas vises de mundo
so semelhantes. Para que a prtica social seja possvel, os membros da comunidade devem
possuir muito em comum. Entretanto, as semelhanas no podem ser tais que no permitam a
diferena, a divergncia quanto interpretao da prtica permite que essa prtica mude, de
outra forma seria a obedincia mecnica a regras. 26
A partir desse modelo de prtica social podemos entender melhor
o que ocorre na prtica judiciria. O direito um conceito interpretativo no mesmo sentido das
regras de cortesia descritas acima. Em geral, os juzes reconhecem suas responsabilidades na
prtica jurdica e, com base em suas prprias convices e tendncias, desenvolvem teses
operacionais sobre a melhor forma de exercer sua jurisdio. Nesse sentido, apresentam
diferenas sutis ou, s vezes, significativas sobre a melhor forma de faz-lo, e tais
divergncias decorrem da interpretao que cada um faz do direito com um todo. As teorias
interpretativas de cada juiz representam a justificativa da prtica jurdica como um todo, e
tentam atribuir ao direito da comunidade o mximo de valor possvel. Tais teorias so
diferentes, apresentam pontos de vista diferentes quanto fora e natureza da legislao e da
jurisprudncia. Mesmo assim, toda comunidade tem paradigmas no direito, enunciados que
no so contestados, e, quando o so, conduz acusao de ignorncia ou m-f do intrprete.
A prtica est submetida a fatores de unificao e socializao, havendo uma presso
convergncia, apesar das diferenas. Por outro lado, isso no impede que paradigmas sejam
quebrados, ou percam suas foras, e sejam substitudos por novos.
A imagem da prtica jurdica construda a partir do conceito
interpretativo do direito muito diferente da imagem que se forma com base nas teorias
semnticas do direito. A nova imagem explica muito melhor o direito, e d subsdio para
anlise da doutrina e jurisprudncia com maior profundidade e abrangncia. necessrio
envolver-se nos argumentos jurdicos para compreender o direito de uma comunidade. 27

26

Ler em DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 65-67 e p. 77-80.
27
Tais afirmaes representam resumo da teoria encontrada em DWORKIN, Ronald. O Imprio do
Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 94-96 e 107-112.

36

1.2.3. Conceitos e concepes do direito

Na anlise de uma prtica social, conseguimos identificar padres

compartilhados em referncia a essa prtica. Nesse sentido, temos o conceito da prtica, o qual
apresenta as caractersticas mais abstratas, aquelas qualidades gerais sobre as quais quase
todos concordam. Na especificao de situaes, observamos o surgimento de divergncias,
seriam resultado das subinterpretaes do conceito, as quais podemos chamar de concepes.
Cada participante constri sua teoria sobre a prtica buscando apresentar esta sob sua melhor
luz.
Ronald Dworkin faz uma analogia com a rvore, em que o tronco
seria o conceito e os galhos as concepes que se diferenciam conforme procuramos
refinamentos mais concretos do conceito. O tronco o patamar inicial a partir do qual surgem
novos pensamentos. O paralelo entre tronco e galhos significa a diferena de nveis de
abstrao, em que no nvel mais geral temos concordncia quase absoluta, e quanto mais
concreta a situao, maior a divergncia.
Nesse contexto, ganha importncia o paradigma. Qualquer boa
teoria sobre a prtica deve incluir os casos considerados paradigmticos. Inclu-los a prova
de uma interpretao plausvel da prtica, a prova de que a teoria a explica bem. Ainda assim,
eles no esto livres de serem contestados; uma boa interpretao poder descartar alguns
paradigmas e adotar outros, por considerar aqueles um erro.
Como se v, a construo do conceito e das concepes de uma
prtica social interpretativa. Mesmo o conceito no dado como uma descoberta semntica;
no se trata do significado da palavra, no importam as regras de lingustica. No exemplo
dado, se as regras de cortesia so a demonstrao de respeito, algum que nega a ligao de
cortesia e respeito ter sua teoria descartada, mas ser perfeitamente compreendido, ao
contrrio do que sugere o aguilho semntico.
Na prtica jurdica, encontramos a mesma estrutura. Os
advogados e juzes criam interpretaes da prtica que visam apresent-la sob sua melhor luz,
37

buscando os argumentos que melhor justificam a prtica. Temos um consenso abstrato inicial,
de modo que as diversas interpretaes do direito recaiam, de maneira geral, sobre os mesmos
dados. No quer dizer que todos concordem sobre exatamente quais matrias so jurdicas,
mas, em qualquer poca, estamos de acordo, a grosso modo, quanto s instituies que
formam o sistema jurdico. Trata-se de um dado da nossa cultura. O advogado, ao entrar para a
prtica jurdica, encontra essa estrutura pronta e adere a ela. Ainda assim, a questo de
identificar as caractersticas mais gerais do sistema um problema interpretativo, no
semntico; constitui o processo controvertido de atribuir significado prtica.
Os paradigmas jurdicos desempenham importante papel tanto na
formao do consenso mais geral (o conceito), quanto no desenvolvimento da divergncia.
Eles formam uma estrutura padronizada de argumentao: uma boa argumentao deve incluir
os casos paradigmticos e contestar uma teoria; muitas vezes, isso significa mostrar que ela
no inclui um paradigma. Por outro lado, tambm possvel que se apresente uma teoria
atraente o suficiente e corresponda s nossas convices mesmo excluindo um caso, antes
paradigmtico. Percebemos que h uma base em nossa cultura: o conceito de direito, a partir
do qual se desenvolvem as divergncias que constituem as concepes do direito.
Dworkin formula um conceito de direito, que abrange as
caractersticas mais gerais do direito, sobre as quais quase todos concordam. Nesse sentido,
identifica a relao entre direito e fora. O fundamento mais abstrato do direito consiste em
direcionar o uso da fora do governo de determinada maneira. A fora somente deve ser
utilizada se permitida ou exigida pelos direitos e responsabilidades formulados em decises
polticas anteriores, tomadas por instituies reconhecidas como legtimas.
Qualquer concepo til do direito deve dar conta dessa relao
entre poder e fora. Assim, Dworkin apresenta sua concepo de direito como integridade.
Esta justifica o uso da fora pelo governo para garantir os direitos e responsabilidades
jurdicas determinadas em decises polticas anteriores. Tal concepo explica que so
jurdicos no apenas os direitos explcitos nessas decises, mas tambm os direitos que esto

38

implcitos e so apreendidos a partir dos princpios morais e polticos que sustentam essas
decises. 28

1.3. Integridade no direito

A teoria poltica, de modo geral, adota alguns princpios gerais a

serem seguidos em qualquer governo, princpios que envolvem a distribuio justa de recursos
e oportunidades, alm de um justo processo para regular a violao das regras estabelecidas.
Como na prtica tais princpios so aplicados dentro de um Estado complexo, com estrutura j
formada, os ideais polticos tomam a forma de objetivos, apresentam carter evolutivo.
Dworkin sugere os seguintes nomes para os ideais polticos: equidade, justia e devido
processo legal adjetivo.
A equidade refere-se a procedimentos justos de escolha dos
representantes polticos, alm de processos de democracia direta moralmente bons. Isso
significa que cada cidado deve ter a mesma influncia sobre o poder poltico que os governa.
A justia, por sua vez, diz respeito forma pela qual as
autoridades tomam as decises, implica a distribuio efetiva de recursos materiais e a
proteo concreta das liberdades civis. Enquanto o devido processo legal adjetivo relaciona-se
com os procedimentos utilizados para julgar as violaes s leis e aos regulamentos. Nesse
sentido, os tribunais devem utilizar procedimentos de prova e de reviso de decises de modo
que proporcione um razovel grau de exatido. Ademais, as pessoas que violaram as regras
devem ser tratadas da forma estabelecida legalmente, sem excees, a no ser aquelas
juridicamente justificveis.
Ronald Dworkin aponta ainda um quarto ideal poltico, que,
muitas vezes, citado pelo clich de que devem ser tratados de forma parecida os casos
semelhantes. Significa que o governo deve agir de modo coerente com os princpios que o
estruturam em relao a todos os cidados, visando atender aos ideais de justia e equidade.

28

Ver DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 86-89 e 112-116.

39

Ao ideal citado, o autor d o nome de integridade poltica, e o

compara com sua verso de moral pessoal. Mesmo quando sabemos que divergimos sobre o
modo correto de comportar-se, temos expectativa de que determinada pessoa aja de modo
coerente com as atitudes conhecidas tomadas por ela, at aquele momento. Aceitamos que as
pessoas agem conforme sua concepo de justia e equidade, ainda que discordemos dessa
concepo.
A integridade constitui uma virtude poltica quando esperamos o
mesmo do Estado. Exigimos que o governo tome decises coerentes com aquelas tomadas no
passado, fundamentadas nos princpios de justia e equidade, ainda que discordemos quanto
ao contedo desses princpios. 29

29

Conferir em DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 2003, p.199-202.

40

1.3.1. Exigncias da integridade

Adotando a virtude de integridade poltica, como ideal distinto

dos princpios de equidade, justia e devido processo legal, temos o seguinte quadro.
A integridade da equidade exige que as diretrizes que sustentam a
legitimidade dos representantes sejam adotadas na verificao do contedo da legislao no
momento de sua aplicao. Da mesma forma, a integridade da justia de uma comunidade
requer que os princpios que justificam o contedo das decises polticas sejam adotados por
todo o direito. A integridade do devido processo legal adjetivo, por sua vez, implica a
obedincia de todos os procedimentos previstos para o julgamento das condutas que violam a
lei e o correto equilbrio entre exatido e eficincia na aplicao da legislao. Nesse sentido,
a virtude da integridade poltica justifica a importncia que os juzes e advogados devem dar
s decises passadas, as quais no podem ser tomadas como decises isoladas e aleatrias,
mas constituem o corpo nico do direito.
Para melhor entender a integridade poltica, necessrio adotar
uma personificao profunda da comunidade ou do Estado. Considera-se a comunidade como
um todo engajado em concretizar o conjunto de princpios polticos: equidade, justia e devido
processo legal adjetivo. A comunidade pressuposta como uma entidade distinta de seus
membros, para a qual podemos atribuir responsabilidade moral, podendo, assim, honrar ou
desonrar seus prprios princpios e ideais polticos.
A responsabilidade da comunidade no constitui a soma da
responsabilidade individual de cada membro da comunidade, trata-se de uma responsabilidade
distinta atribuda ao todo, e verificada com base em diretrizes distintas daquelas utilizadas na
apurao da responsabilidade individual de cada membro da comunidade. Na verdade, no
possvel aplicar responsabilidade do ente personificado a mesma lgica da responsabilidade
moral privada. No se trata de negar a importncia das atitudes das pessoas. Afinal, fala-se em
personificao e no em descoberta. A entidade no existe de forma independente, ela se
sustenta nas atitudes individuais. Ainda assim, no se pode confundir a responsabilidade
coletiva com aquela da moral individual.

41

Percebemos essa lgica ao analisar a responsabilidade atribuda

s autoridades polticas. Suas atitudes no so julgadas conforme os padres que utilizamos
nos julgamentos de nossas prprias atitudes individuais em nossa vida privada. Acreditamos
que as autoridades devem tratar a todos de forma igual, por exemplo. Isso no se resulta
apenas do poder e influncia que tais autoridades tm, pois encontramos indivduos que detm
muito mais poder (em decorrncia de sua condio financeira privilegiada, por exemplo) que
algumas autoridades, aos quais no fazemos as mesmas exigncias no comportamento. As
exigncias de comportamento das autoridades polticas fundamentam-se nos ideais polticos,
os mesmos que justificam a responsabilidade coletiva. Aceitamos que nossas autoridades
agem em nome da comunidade, devendo agir de modo coerente com os ideais polticos. Essa
situao sustenta o carter de culpa coletiva de seu comportamento: envergonhamos-nos ou
nos sentimos honrados em decorrncia das atitudes de nossas autoridades. 30
A integridade poltica do modo apresentado no se resume
coerncia estrita, o clich citado anteriormente de que os casos semelhantes devem ser
decididos de forma parecida no suficiente para explic-la. Essa virtude exige que o
conjunto de normas de uma comunidade seja visto como um sistema nico e coerente,
fundamentado na aplicao da justia e da equidade de forma proporcional. Significa que a
comunidade age de forma fiel a seus princpios estruturantes. Nesse sentido, os juzes e
advogados consideram o conjunto de decises passadas como tomadas por um nico autor,
qual seja, a comunidade personificada. Esta deve agir de forma a honrar suas
responsabilidades, expressando os fundamentos do direito adotados.
A aplicao do direito constitui-se, ento, na interpretao das
decises polticas passadas. Trata-se da construo do direito de uma comunidade sob sua
melhor luz. O juiz deve interpretar o direito de forma a torn-lo o mais coerente possvel,
adequado diante das exigncias de justia e equidade. Essa interpretao um exerccio
construtivo realizado toda vez que se decide um caso difcil. O direito no aplicao
mecnica, mas exerccio de interpretao construtiva. 31

30

Ler DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 203-208.
31
Ver DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 271-275.

42

Da forma descrita, os juzes so, ao mesmo tempo, autores e

crticos do conjunto de textos jurdicos. Eles devem interpretar as decises passadas e
construir uma nova deciso com base na melhor interpretao do direito.
Para entender melhor tal concepo do direito, imaginemos a
produo de um romance em cadeia. Esse romance ter cada captulo escrito por um autor
diferente. Entretanto, cada um assume a responsabilidade de escrever de forma a dar
continuidade aos captulos anteriores, para que o romance constitua um todo nico e coerente,
como se tivesse sido escrito por um nico autor.
Trata-se de um trabalho extremamente complexo, em que cada
autor dever ler e interpretar o que foi escrito at aquele momento, para posteriormente, a
partir da melhor interpretao da parte j escrita, dar continuidade histria. O autor
construir a interpretao que evidencie os atributos que considera mais relevantes numa obra
de arte, evidenciando as caractersticas que a tornam mais atraentes conforme os valores
cultivados naquela cultura, da qual, obviamente, o autor participa.
O autor pode considerar algumas linhas acidentais, alguns
elementos da histria como erros, algumas passagens como perifricas e outras como centrais.
Assim, umas atitudes de cada personagem so determinantes de sua personalidade, enquanto
outras so consideradas aleatrias. Cada autor, ao interpretar a histria, projeta suas prprias
convices daquilo que acredita ser melhor exemplo de um romance. Nesse sentido, no se
pode dizer que o autor tem total liberdade para criar seu captulo, pois os captulos anteriores
exercem uma coero limitando as opes possveis. Por outro lado, a interpretao permite
que o autor projete suas convices sobre a arte. 32

32

O exemplo descrito em DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo.
So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 275-279.

43

1.3.2. Direito como integridade

Tal como o exemplo do romance em cadeia, os juzes devem

considerar suas decises como parte de uma longa histria. Devem interpret-la para continuar
conforme suas convices sobre o entendimento dessa histria. Processa-se, assim, uma
complexa interao entre adequao e justificao, em que so construdas a coerncia em
relao s decises passadas e a interpretao do direito que melhor justifica o uso da fora.
De modo geral, os juzes concordam que o direito formado por
um conjunto de princpios sobre justia, equidade e devido processo legal adjetivo, os quais
devem ser usados nos novos casos a serem julgados com base nas mesmas regras seguidas at
o momento. Nutre-se, assim, a ambio de ser uma comunidade de princpios, cujas atitudes
refletem a fidelidade a estes. O que no significa que ao longo de toda a histria, o mesmo
conjunto de objetivos e estratgias so seguidos. A diversidade de objetivos compatvel com
a integridade.
Ronald Dworkin, para explicar esse processo, concebe um juiz
imaginrio, Hrcules, dotado de caractersticas sobre-humanas. Esse juiz criterioso e metdico
torna-se importante para mostrar os passos que, para a maioria dos profissionais do direito, so
praticamente intuitivos, de forma que no se pensa muito sobre cada procedimento utilizado
na deciso de um caso.
Com base na adequao, o juiz deve procurar casos semelhantes,
o julgamento deve irradiar-se a partir do caso em uma srie de crculos concntricos,
analisando reas cada vez mais distantes, gneros do qual o caso um exemplo. Sero
considerados, dessa forma, os compartimentos tradicionais do direito. Tais divises
pressupem que uma determinada rea do direito possui um conjunto de princpios morais que
a regem os quais podem ser diferentes daqueles que orientam outras reas. Por isso, ganha
importncia a compartimentalizao feita pela doutrina tradicional. De forma diversa, as
divises mecnicas e aleatrias do direito, que no se justifiquem em diretrizes gerais de
determinado ramo jurdico, devem ser ignoradas no julgamento, pois perdem sentido na
interpretao.

44

Selecionadas as decises passadas de casos semelhantes (ou

selecionada a legislao pertinente), o juiz tenta encontrar um conjunto coerente de princpios
sobre os direitos e deveres jurdicos, formando a melhor interpretao do direito de sua
comunidade. No h ampla liberdade neste trabalho, os fatos brutos que compem o direito
oferecem as possibilidades de interpretao, delimitando a influncia das convices pessoais
do juiz.
Deve haver uma escolha dentre as opes interpretativas que se
abrem, elegendo aquela que mostra a prtica jurdica sob sua melhor luz, com base nos
parmetros polticos de equidade e justia. As convices morais e polticas do julgador esto
engajadas em promover esse empreendimento. A deciso refletir no apenas suas prprias
convices sobre equidade e justia, mas tambm sua crena nas possibilidades de conciliao
entre esses dois princpios polticos. Por isso, diferentes juzes tero diferentes decises, e isso
significa a divergncia sobre suas concepes de equidade e justia, e a interao destas. Tais
divergncias refletem convices polticas que expressam o compromisso com a integridade.
33

33

Conferir em DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 2003, p. 286-285 e 300-308.

45

CAPTULO 2 O PRINCPIO DE PROTEO DO TRABALHADOR

O princpio de proteo do trabalhador surgiu da verificao de

uma desigualdade ftica entre os dois polos da relao de emprego. Nesse sentido, a finalidade
do direito do trabalho de solucionar os conflitos nas relaes trabalhistas alcanada atravs
do tratamento diferencial das partes, proporcionando vantagens ao empregado.
No presente trabalho, a proteo do trabalhador ser analisada a
partir do conceito de direito como integridade elaborado por Ronald Dworkin. Passaremos,
ento, anlise da teoria de Dworkin no campo das relaes de emprego. Primeiramente,
importante definir o conceito de princpio jurdico e suas implicaes prticas.

2.1. Conceito de princpio jurdico

Tendo encontrado diversos conceitos doutrinrios para princpio

jurdico, destacaremos aquele que condiz com as premissas adotadas na teoria de Dworkin.
Princpios so orientaes inferidas da cultura jurdica e poltica que informam toda a
construo e aplicao do ordenamento jurdico. De modo semelhante, Mauricio Godinho
Delgado define os princpios como diretrizes gerais induzidas e, ao mesmo tempo, indutoras
do direito, em outras palavras, so diretrizes que se inferem de um sistema jurdico e que,
aps inferidas, a ele se reportam, informando-o. 34
Considerando esse carter geral dos princpios jurdicos, Ronald
Dworkin distingue regras e princpios. A distino pode ser resumida em nveis diferentes de
abstrao, sendo os princpios, mais abstratos e as regras, mais concretas. Na verdade, no se
trata apenas de maior abstrao dos princpios, mas h uma diferena lgica; a natureza desses
dois comandos distinta.
O princpio pode ser entendido como uma meta, uma orientao
em determinada direo, enquanto a regra apresenta os requisitos que exigem determinadas
34

Trechos retirados de DELGADO, Mauricio Godinho. Princpios de direito individual e coletivo do

trabalho. So Paulo: LTr, 2001, p. 16.

46

consequncias descritas em seu enunciado. Dessa forma, no faz sentido tratar da validade ou
no de um princpio como se faz com as regras. Vale a pena observar as palavras de Dworkin
a esse respeito:
A diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas de
natureza lgica. Os dois conjuntos de padres apontam para
decises particulares acerca da obrigao jurdica em
circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza
da orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira
do tudo-ou-nada. 35
O autor explica ainda que o enunciado completo de uma regra
exige a enumerao das suas excees, ou seja, uma regra s ser citada com exatido se
estiver acompanhada das excees. Enquanto o princpio funciona de forma diferente, eles no
apresentam consequncias jurdicas que se seguem de maneira automtica a partir das
condies dadas. Nesse sentido, encontraremos sempre exemplos em que o princpio no se
verifica. Ainda assim, a citao dos contraexemplos ao lado do princpio no torna o
enunciado do princpio mais exato ou completo, pois no se pode apreender a priori todos os
contraexemplos, no sendo possvel tal enumerao.

36

Como se v, a definio de princpio

feita por Dworkin coaduna com o novo padro de objetividade inaugurado pela Filosofia da
Linguagem. Conforme descrito na seo anterior, os conceitos no podem ser conhecidos
independentemente do contexto, a extenso de um conceito depende de suas projees futuras
em novas situaes.
Apesar dos ensinamentos de Dworkin sobre a matria, citados
acima, a diferenciao entre regras e princpios no parece ter grande importncia em sua
teoria. 37 A distino foi apresentada visando uma crtica teoria de Hart.

38

Nesse sentido, se

35

Extrado de DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So
Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 39.
36
Conferir em DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So
Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 40, 41.
37
O trecho a seguir demonstra a coerncia dessa interpretao da teoria do autor, DWORKIN, Ronald. O
Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 422- 423: Contudo, a
distino entre leis claras e obscuras, assim entendidas, no precisa ocupar lugar em nenhuma exposio formal
da teoria da legislao de Hrcules. Em particular, no serviria do modo como a utilizei, na discusso feita at o
momento, para sugerir um ponto de mutao terico de tal modo que, se a mudana fosse feita, a interpretao
continuaria seguindo uma certa trajetria, e se no acontecesse, tomaria um caminho diverso. E mais adiante,
completa: Hrcules no precisa de um mtodo para os casos difceis e outro para os fceis. Seu mtodo aplica-se
igualmente bem a casos fceis; uma vez porm que as respostas s perguntas que coloca so ento evidentes, ou
pelo menos parecem s-lo, no sabemos absolutamente se h alguma teoria em operao.

47

uma regra de reconhecimento existe em cada sistema jurdico, ela somente serviria para a
identificao das regras e no dos princpios, pois estes tm sua juridicidade determinada pelo
contedo, no por sua fonte. Ainda assim, no possvel formular tal regra de identificao do
direito, nem sequer hipoteticamente. Nem mesmo para a identificao das regras jurdicas
possvel conceituar a regra de reconhecimento.
Hart deposita nas regras secundrias a funo de determinar a
modificao e a inovao do ordenamento jurdico. Entretanto, a revogao das regras
jurdicas, por exemplo, depende do contedo destas mesmas regras, sendo a identificao da
fonte insuficiente. H tcnicas utilizadas nessa tarefa, mesmo assim, recorre-se a comandos
morais e polticos para a deciso final a respeito da modificao e da inovao do
ordenamento.
A aplicao da regra parece um trabalho simples de subsuno do
fato norma. H regras sobre as quais no h controvrsias, e a tarefa de aplicao da regra se
mostra realmente simples. Entretanto, a aparente subsuno esconde um longo trabalho
intuitivo de interpretao. necessria a anlise do caso e a identificao das circunstncias
relevantes para determinar a regra a ser aplicada. Ademais, necessria a anlise do
ordenamento como um todo, para verificar a legalidade da regra, sua constitucionalidade, e a
existncia de excees. Dessa forma, a regra s ser realmente aplicada depois da
determinao de um conjunto de dados. Trata-se do trabalho de interpretao construtiva
descrito no captulo anterior.
Na interpretao do direito, as regras e os princpios se
entrelaam e a diferenciao perde importncia. Uma regra pode ser aplicada, apesar de
contrariar em alguma medida um princpio. E, por outro lado, pode ser aplicada esta ou aquela
regra dependendo da relevncia dada a cada circunstncia do fato, e nesse sentido, os
38

Identificamos isso no seguinte trecho (alm de outras passagens das obras do autor) da obra
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes,
2007, p. 35- 36, onde isso fica claro: Quero lanar um ataque contra o positivismo e usarei a verso de H. L.
Hart como alvo, quando um alvo especfico se fizer necessrio. Minha estratgia ser organizada em torno do
fato de que, quando os juristas racionam ou debatem de direitos e obrigaes, particularmente naqueles casos
difceis nos quais nossos problemas com esses conceitos parecem mais agudos, eles recorrem a padres que no
funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princpios, polticas e outros tipos de padres.
Argumentarei que o positivismo um modelo de e para um sistema de regras e que sua noo central de um
nico teste fundamental para o direito nos fora a ignorar os papis importantes desempenhados pelos padres
que no so regras.

48

princpios que regem um ramo do direito podem orientar a relevncia a ser atribuda a cada
circunstncia do fato.
Os princpios compem o direito da mesma forma que as regras.
Eles no so estruturas alm do direito os quais apenas o orientam, mas representam normas
jurdicas obrigatrias. De outra forma, a utilizao dos princpios pelo juiz seria mero
exerccio de poder discricionrio no sentido forte, ou seja, o juiz decidiria conforme sua livre
escolha, sem limitao por qualquer parmetro na deciso. Se no considerarmos os princpios
como normas, podemos chegar ao absurdo de negar a existncia de direito subjetivo nos casos
em que cabe a aplicao de princpios. 39
A teoria de Hart caminha na direo dessa negao. Com base na
regra de reconhecimento e na aceitao somente das regras como padres jurdicos, Hart
insiste na existncia de discricionariedade do juiz em casos difceis. Defende que os padres
jurdicos orientam a deciso judicial at determinado ponto, a partir do qual assumem padres
extrajurdicos escolha do juiz. Este autor aponta, em sua defesa, a indeterminao da prpria
linguagem, a qual no fornece a especificao suficiente para a aplicao do direito em todos
os casos. 40
A interpretao dos padres jurdicos, segundo Hart, no pode
eliminar a incerteza da linguagem. Muitos crticos de Dworkin argumentam no mesmo
sentido. Colin Tapper declara que em caso de dvida na aplicao da norma jurdica ao caso
concreto, o juiz est livre para decidir.

41

George Christie afirma que a falta de clareza da

linguagem no pode ser completamente resolvida com a interpretao judicial.

42

Joseph Raz,

por sua vez, traz um argumento sofisticado acrescentando que o juiz orientado por padres
jurdicos em todos os casos, entretanto, h casos em que o direito no aponta uma nica
deciso correta. O direito contribui para a deciso do juiz, porm no d todos os elementos

39

Sobre discricionariedade ler DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Jefferson Luiz
Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 50- 63.
40
Ver HART, Hebert L. A. O conceito do Direito, 3 edio, Trad. A. Ribeiro Mendes, Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 2001, P. 137-168.
41
Tapper, em A Note on Principles. Modern Law Review, London, vol. 34, p. 632, 1971, afirma: Before
the decision in Riggs v. Palmer the judge was free either to apply the rule that he heir named in a will should take
under it, or to modify that rule by reference to the principle that no man should profit from his own wrong.
42
Nas palavras de Christie, em The Model of Principles. Duke Law Journal, Durham, p. 658, 1968: This
vagueness is almost never completely resolved by the course of judicial interpretation.

49

necessrios para a determinao de uma nica resposta.

43

Alm disso, Raz acrescenta que os

princpios apontados por Dworkin para auxiliar a interpretao quando o direito apresenta
regras incertas so ainda mais vagos, deixando ainda mais espao para a discricionariedade do
juiz. 44 O autor explica que, melhor do que negar a discricionariedade do juiz, pressupor sua
existncia e gui-la.45
A discricionariedade do juiz requerida por estes crticos em
razo da incerteza das normas jurdicas. Entretanto, a incerteza ou a controvrsia no so
critrios para determinar a subjetividade. No so argumentos suficientes para afirmar
liberdade do juiz para julgar conforme lhe aprouver, sendo a deciso judicial resultado da
mera escolha do magistrado, fundamentada em padres extrajurdicos.
O direito no constitui algo dado do qual se deduz a soluo para
cada caso, mas substancialmente argumentao: cada participante da prtica jurdica diante
de um caso concreto constri a teoria que melhor justifica a prtica como um todo. Assim,
sempre haver a melhor resposta para cada caso, pois haver a argumentao que melhor
descreve a prtica jurdica.

46

Dessa forma, diante de um caso difcil, ou seja, aquele em que

h dvida, incerteza, o juiz utilizar sempre padres jurdicos interpretados com base na teoria
que melhor justifica a prtica jurdica como um todo.

43

Vale a pena observar as palavras de Raz, em Legal Principles and the Limits of Law. Yale Law Journal,
New Haven, vol. 81, p. 843, 1971-1972: Such cases are governed by laws which rule out certain decisions. The
only claim is that the laws do not determine any decision as the correct one.
No mesmo sentido, argumenta MacCallum, em Dworkin on Judicial Discretion. The Journal of
Philosophy, vol. 60, n. 21, American Philosophical Association, Eastern Division, Sixtieth Annual Meeting, p.
640, Oct. 10, 1963: Thus, the implication need not be that judges in these cases are released from normally
binding policies, etc., but rather that the latter, although they may have guided the judges some distance, have not
guided far enough. Hence, it is misleading for Dworkin to speak of these cases where, ex hypothesis, judges are
supposed not to be bound to apply standards at all.
44
Em Legal Principles and the Limits of Law. Yale Law Journal, New Haven, vol. 81, p. 846, 1971-1972,
Raz afirma: But principles them selves are vague, and discretion in cases of vagueness cannot be dispensed with
so long as courts are entitled to render judgment.
Nesse sentido, George Christie, em The Model of Principles. Duke Law Journal, Durham, p. 669, 1968,
chega a debochar da posio de Dworkin: Thus, to take the case of rules, since we have difficulty in formulating
and applying rule because of the vagueness of language, we took for even vaguer rules called principles to help
us of our difficulty.
45
Em Legal Principles and the Limits of Law. Yale Law Journal, New Haven, vol. 81, p. 847, 1971-1972,
Raz diz: Rather than negating discretion, they pressupoe its existence and guide it.
46
Hyman Gross, em seu texto Jurisprudence. New York University Annual Survey of American Law, New
York, p. 577, 1968-1969, parece no compreender o novo paradigma de objetividade, pois argumenta que: It
need hardly be pointed out that the judgess decision does not conclude the question of which argument is the
better one, but only the question of which (presumably) was thought by the judge to be better.

50

O juiz est obrigado no apenas a dar qualquer deciso, em razo

do princpio da inafastabilidade da jurisdio, mas deve tomar a deciso correta, aquela que
resulta da melhor interpretao da prtica jurdica. O direito determina a deciso correta, a
qual constitui direito subjetivo do cidado, e obrigao jurdica do juiz.
A incerteza da linguagem utilizada no enunciado de um princpio
no argumento para afastar sua juridicidade. Os princpios compem o ordenamento jurdico
e tm a mesma fora que as regras no momento da aplicao do direito aos casos concretos. A
adoo do princpio como norma jurdica decorre da adoo do novo padro de objetividade, o
qual valoriza justamente a perspectiva do intrprete na anlise de uma prtica social.

2.2. Funes dos princpios jurdicos

Amrico Pl Rodriguez aponta a trplice misso dos princpios

do direito. Os princpios tm funo informadora, sendo responsveis por inspirar o legislador
na inovao do ordenamento; apresentam funo normativa, sendo fonte supletiva na ausncia
de lei que discipline os casos concretos; outrossim, identificamos a funo interpretativa, pois
os princpios so utilizados como critrios na interpretao das leis.
Ao lado destas, o autor apresenta funes adicionais dos
princpios do direito do trabalho:
8. Os princpios so utilizados como regramento para a adaptao dos conceitos de outros
ramos do direito para aplicao s relaes de emprego.
9. Nesse sentido, impedem a utilizao de orientaes contrrias aos fundamentos do
direito do trabalho, como, por exemplo, a autonomia da vontade.
10. Desenvolvem conceitos, viabilizando a influncia do direito do trabalho em outros
ramos.
11. Os princpios apresentam a funo de incentivadores da imaginao criadora. A
potencialidade dos princpios de organizao de conceitos e sua capacidade de resolver
problemas interpretativos atribuem o dinamismo caracterstico do sistema jurdico.
51

12. Dessa forma, possibilitam a recriao de conceitos obsoletos no direito do trabalho,

atualizando o sistema.
13. Diante da grande variedade de normas trabalhistas, os princpios introduzem a ordem
ao sistema, estruturando seus elementos.
14. Coordenam os princpios de outros ramos do direito, evitando solues contrrias aos
fundamentos do direito do trabalho. 47
As funes apontadas demonstram a abrangncia e importncia
dos princpios jurdicos no campo trabalhista. Mauricio Godinho Delgado, por sua vez, aceita
a trplice funo apontada acima, mas completa indicando uma quarta funo dos princpios, a
qual chama de funo normativa prpria.
Ao lado das funes informadora, supletiva e interpretativa, h
uma outra que se apresenta na concorrncia com regras jurdicas e resulta de sua dimenso
fundamentadora de toda ordem. Significa o reconhecimento do carter normativo dos
princpios, compondo estes o ordenamento tal como as regras jurdicas. Nesse sentido, os
princpios apresentam diversos papis relacionados aplicao do direito ao caso concreto.
Com base neles, o aplicador pode estender ou restringir uma regra jurdica, podendo inclusive
afastar sua aplicao. Por isso, Godinho denomina essa funo tambm de funo normativa
concorrente e explica:
Essa ltima funo atua, de maneira geral, em concurso com a
interpretativa da regra analisada. Nesta atuao, ora estende o
comando desta, ora o restringe, ora at mesmo esteriliza-o, a
partir de uma absoro de seu sentido no mbito mais abrangente
cimentado pelos princpios correlatos. Nesta linha, se uma regra
legal realiza o comando genrico contido em certo princpio, mas
entra em choque com outro, pode prevalecer, sem dvida, em
face do peso do princpio realizado. Contudo, isso no significa
que o princpio preterido no tenha certa influncia na
compreenso da norma enfocada, atenuando, adequadamente,
seus efeitos pensados na origem. 48

47

43- 45.

Ler em PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de direito do trabalho. 3 ed. So Paulo: LTr, 2000, p.

48

Sobre o assunto: DELGADO, Mauricio Godinho. Princpios de direito individual e coletivo do

trabalho. So Paulo: LTr, 2001, p. 19-24.

52

O reconhecimento da fora normativa do princpio e de sua

funo normativa prpria significa uma ruptura com o paradigma positivista clssico. O
sistema normativo no composto apenas de regras; estas no explicam o fenmeno jurdico
por completo. Mesmo a aplicao no direito de regras simples, nos casos pacficos, esconde
uma profunda construo interpretativa, cuja anlise se mostra crucial nos casos considerados
difceis, que so os casos controvertidos.
Os princpios no cumprem seu papel apenas na ausncia da lei,
mas propiciam em cada atuao do direito o alcance da integridade. A integridade o objetivo
ltimo de toda atividade jurdica. Cada intrprete busca demonstrar a racionalidade do sistema
e sua coerncia no momento em que aplica o direito. Nesse sentido, Mauricio Godinho
Delgado, admite:
os princpios, na Cincia Jurdica, no somente preservam
irrefutvel validade, como se destacam pela qualidade de
importantes contributos compreenso global e integrada de
qualquer universo normativo. 49
Pela funo informadora, os princpios inspiram toda a criao de
leis pelo legislador. Nesse sentido, as regras jurdicas tm seu fundamento nos princpios. Pela
funo interpretativa, os princpios orientam todo o entendimento sobre o sistema jurdico. E
pela funo normativa concorrente apontada por Mauricio Godinho Delgado, os princpios do
comandos obrigatrios que restringem, expandem e afastam a aplicao das regras. Se os
princpios podem at mesmo afastar a aplicao de uma regra que no esteja em conformidade
com o sistema e que, assim, inviabilize a integridade do direito, sua atuao na ausncia de
regra ainda mais evidente (funo supletiva). Nesse caso, sequer podemos falar em ausncia
de lei, pois a lei criada com inspirao nos princpios e deve ser interpretada pela orientao
destes. Dessa forma, os princpios sempre podero ser extrados das leis positivadas e do
costume e aplicados em casos concretos. No se trata de um caso de lacuna de lei, pois os
princpios esto explcita ou implicitamente positivados, e participaro de qualquer aplicao
do direito, existindo ou no regra especfica e de pacfico entendimento.

49

Trecho retirado de DELGADO, Mauricio Godinho. Princpios de direito individual e coletivo do

trabalho. So Paulo: LTr, 2001, p. 31.

53

Como se v, diante da fora normativa dos princpios, sua funo

normativa supletiva perde o sentido. No porque o direito um sistema perfeito e prev todas
as situaes, mas no h lacuna no direito porque os princpios so normas jurdicas que
compe o ordenamento ao lado das regras, e em razo de sua abstrao e generalidade, sua
interpretao sempre conduzir o aplicador a uma soluo de integridade no direito, isto ,
uma soluo que seja inferida de regras jurdicas de temas prximos. Conforme detalhado no
captulo anterior, o aplicador do direito deve procurar casos semelhantes, e a anlise deve se
irradiar a partir do caso em uma srie de crculos concntricos, analisando reas cada vez mais
distantes, gneros do qual o caso um exemplo.
At mesmo a funo interpretativa dos princpios absorvida
pela funo normativa prpria. Os princpios so inspiradores de regras jurdicas e, ao mesmo
tempo, concorrem com elas. Nesse sentido, podero ser inferidos de uma regra jurdica e
utilizados para afastar a aplicao de outra regra ao caso concreto. Essa atividade pressupe
que toda aplicao do direito e, assim, tambm a interpretao, sejam orientadas pelos
princpios. Desse modo, a funo informadora e a funo normativa concorrente resumem o
papel geral dos princpios no sistema jurdico.
Nessa ordem de idias, podemos admitir que os princpios so
fontes do direito, ao contrrio do que expe Pl Rodriguez

50

, pois, estando ou no expressos

na lei, so normas jurdicas que gozam da mesma fora que qualquer regra positivada.

2.3. Conceito do princpio da proteo do trabalhador

O princpio da proteo consiste no tratamento privilegiado do

trabalhador, atribuindo-lhe vantagens e, em contrapartida, impondo obrigaes ao
empregador. Isso no significa que o direito do trabalho atribui direitos apenas ao empregado,
pelo contrrio, este ramo do direito parte da admisso da subordinao jurdica do empregado
em relao ao empregador, ou seja, parte do reconhecimento do poder diretivo deste. A
relao de emprego uma relao de poder, em que o empregador detm o poder de dar
50

Opinio exposta em PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de direito do trabalho. 3 ed. So Paulo:

LTr, 2000, p. 47, 48.

54

ordens, comandar e dirigir toda a execuo do trabalho executado pelo trabalhador. A

superioridade jurdica do trabalhador visa compensar sua natural inferioridade na relao. 51
O trabalhador mantm tambm uma dependncia econmica em
relao ao empregador. Ainda que tal dependncia no seja critrio para existncia de uma
relao de emprego, sem dvida usada como parmetro para identificar a subordinao. Em
geral, o trabalhador coloca seus servios disposio de outrem porque depende do salrio
para sua sobrevivncia, ou, pelo menos, o conforto de sua famlia depende desse pagamento.
Nesse sentido, a necessidade econmica do empregado impede
que ele faa exigncias quando da contratao, ou mesmo durante a execuo do contrato, e,
quando do fim da relao, no possui poder de barganha para exigir o pagamento devido,
restando-lhe somente recorrer ao Judicirio. O crescente desemprego em nossa economia
contribui para essa submisso. As normas estatais do direito do trabalho e o reconhecimento
da autonomia privada coletiva representam justamente um limite arbitrariedade do
empregador na formulao das regras do contrato, j que a desigualdade entre as partes
impossibilita qualquer negociao individual.
Alm da vulnerabilidade econmica apontada, o empregado
apresenta vulnerabilidade fsica, pois sua mo-de-obra no pode ser destacada de sua pessoa.
Assim, submete-se durante a execuo do trabalho a riscos de danos fsicos e mentais, estando
merc de seu ambiente de trabalho. Nesse sentido, desde seu surgimento, o direito do
trabalho se preocupou com a salubridade do ambiente de trabalho e a preveno de acidentes,
muitas normas foram criadas visando evitar doenas do trabalho e objetivando punir agresses
ao empregado, como o assdio moral e o assdio sexual. 52
Nesse contexto, o princpio protetor deve inspirar o legislador na
elaborao de normas e tambm ser utilizado na interpretao do direito do trabalho no
momento da aplicao. Esse princpio orienta a atuao de cada uma das fontes do direito do
trabalho, e tambm constitui uma de suas fontes, como defendido no item anterior. Por outro
lado, como qualquer princpio, no tem aplicao absoluta, mas necessrio ser interpretado
51

Conferir em SILVA, Luiz Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. 2 ed. So Paulo:
LTr, 1999, p. 24.
52
Sobre o assunto: SILVA, Luiz Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. 2 ed. So
Paulo: LTr, 1999, p. 25.

55

em conjunto com outros princpios do ordenamento jurdico.

53

No mesmo sentido, Ruprecht

pontua que:
(...) na realidade, a proteo deve ser obra do legislador e da
autoridade administrativa na sua qualidade de regulamentadora,
mas no se pode deixar que a imparcialidade da justia seja
alterada por uma manifesta inclinao por uma das partes do
conflito. 54

2.4. Fundamento do princpio de proteo do trabalhador

Os fundamentos do princpio protetor remontam ao surgimento

do direito do trabalho, e se confundem com os prprios fundamentos dessa disciplina. Tanto
assim que Octavio Bueno Magano nos remete a esse princpio ao criar sua definio do ramo
jurdico, em suas palavras:
"o Direito do Trabalho constitui o conjunto de princpios, normas
e instituies aplicveis relao de trabalho e situaes
equiparveis, tendo em vista a melhoria da condio social do
trabalhador, atravs de medidas protetoras e da modificao das
estruturas sociais". 55
O direito do trabalho produto do industrialismo de fins do
sculo XVIII. A Revoluo industrial inaugurou um processo de superexplorao da mo-deobra. Os operrios concentrados nas fbricas eram submetidos a intenso ritmo e longas
jornadas de trabalho, recebendo, em troca, salrios irrisrios, calculados com base no valor
estritamente indispensvel para a sua subsistncia. A explorao alcanava tambm mulheres
e crianas, isolados em locais insalubres, sob exaustiva jornada de trabalho.

56

Tal situao

53

Conferir em PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de direito do trabalho. 3 ed. So Paulo: LTr,

2000, p. 37.
54
Trecho extrado de RUPRECHT, Alfredo J. Os princpios do direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1995,
p. 13.
55
Ver em MAGANO, Octvio Bueno. Manual de direito do trabalho. 2 ed. So Paulo: LTr, 1988, p. 7.
vol. 1
56
Conferir em LA CUEVA, Mario de. El nuevo derecho mexicano del trabajo. Mxico: Porru, 1977,
p.10.

56

representou a chamada questo social, com consequncias no campo econmico, social,

poltico, moral e religioso.
A explorao e a pauperizao conduziram os operrios ao
associativismo, organizando movimentos grevistas e ao direta pela sabotagem ou pelo
boicote. At mesmo a intensa represso policial no foi suficiente para conter a fora do
movimento operrio. Em 1791, a lei Le Chapelier, na Frana, proibiu o funcionamento das
corporaes de ofcio, e, assim, de qualquer associao profissional. Em 1810, houve a
criminalizao da coalizo de trabalhadores nesse pas. La Cueva nos conta que a lei Le
Chapelier, o cdigo penal e o cdigo civil representavam os princpios fundamentais de um
novo regime na Frana. 57 Na Inglaterra, seguindo a mesma tendncia, as "Combination Acts"
converteram em conspirao a reunio de trabalhadores.
Ainda assim, j no incio do sculo XIX, temos as primeiras leis
referentes ao trabalho na Inglaterra, entretanto, eram leis ainda tmidas. A "Health and Morals
of Apprentices Act", de 1802, limitou a jornada de trabalho do menor de doze anos a doze
horas. A "Factory Act", de 1833, institui a inspeo de trabalho e limitou a jornada. Ademais,
foram revogadas as "Combinations Acts", em 1824 e 1825. Na Frana, em 1841, houve a
proibio do trabalho dos menores de oito anos, e a limitao da jornada de trabalho para doze
horas s crianas entre oito e doze anos. 58 Como se v, havia uma preocupao especial com a
proteo ao menor trabalhador como reserva de massa operria.
O Estado recusava-se a regular o embate entre trabalhadores e
empregadores e apenas reprimia as reivindicaes daqueles. Tal postura encontrava apoio no
liberalismo econmico. A Escola econmica liberal, cujo fundador Adam Smith,
preconizava o papel meramente negativo do Estado. A este cabia apenas a manuteno da
ordem, enquanto que a economia deveria seguir a lei natural da oferta e da demanda. O valor
estimado pela sociedade era a liberdade: cada indivduo deveria ser livre para perseguir sua
felicidade e o limite nico era a liberdade dos demais. Ao Estado era entregue o papel de
garantidor dessas liberdades.

59

Tal liberdade possibilitou a explorao desenfreada da mo-

57

Ler em LA CUEVA, Mario de. El nuevo derecho mexicano del trabajo. Mxico: Porru, 1977, p. 8.
Informaes obtidas em MAGANO, Octvio Bueno. Manual de direito do trabalho. 2 ed. So Paulo:
LTr, 1988, p. 17- 18. vol. 1.
59
Conferir em LA CUEVA, Mario de. El nuevo derecho mexicano del trabajo. Mxico: Porru, 1977, p.
8.
58

57

de-obra, com utilizao intensa da fora de trabalho de menores e de mulheres e consequente

aumento da desigualdade social. O argumento para defesa do liberalismo diante da questo
social era que a liberdade ainda no era perfeita, mas a luta pela vida direcionava-se para o
equilbrio entre os fatores de produo com a prevalncia da lei da oferta e da procura. 60
Em oposio teoria liberal clssica, surgem a doutrina social da
Igreja e as doutrinas socialistas. Em 1848, Marx e Engels publicam o Manifesto Comunista,
configurando-se um desafio ao liberalismo. O marxismo, o socialismo reformista de
Alexandre Millerand e Jean Juareis, alm do socialismo utpico de Saint-Simon, Fourier,
Pecquer, Owen, Louis Blanc, Sismondi e outros, tiveram grande influncia na construo da
convico dos operrios em prol da luta por melhores condies de vida.

61

Alm disso, a

questo social levou a Igreja a se envolver na vida social, com a publicao da encclica
"Rerum Novarum", a qual enunciou, segundo Magano:
"(...) progressos incessantes da indstria, os novos caminhos em
que entraram as artes, a alterao das relaes entre operrios e
os patres, a afluncia da riqueza nas mos desse pequeno
nmero ao lado da indigncia da multido, a opinio enfim mais
avantajada que os operrios formam de si mesmos e a sua unio
mais compacta, tudo isso, sem falar da corrupo dos costumes,
deu em resultado final um terrvel conflito" (destaque no
original). 62
Vale a pena observar outro trecho da Encclica citado por
Segadas Vianna:
"(...) (o trabalho) deve ser considerado, na teoria e na prtica, no
mercadoria, mas modo de expresso direta da pessoa humana.
Para a grande maioria dos homens, o trabalho a nica fonte dos
meios de subsistncia. Por isso, a sua remunerao no pode
deixar-se merc do jogo automtico das leis do mercado; pelo
contrrio, deve ser estabelecida segundo as normas da justia e da
eqidade, que, em caso contrrio, ficariam profundamente

60

Ver em SUSSKIND, Arnaldo. MARANHO, Dlio; SEGADAS, Vianna; TEIXEIRA, Lima.

Instituies de direito do trabalho, 19 ed., So Paulo: LTr, 2000, p. 86.
61
o que nos conta Evaristo de Moraes Filho em Introduo ao Direito do trabalho. Rio de Janeiro:
Revista Forense, 1956. vol. I, p. 319- 331.
62
Trecho da encclica citado em MAGANO, Octvio Bueno. Manual de direito do trabalho. 2 ed. So
Paulo: LTr, 1988, p. 15. vol. 1.

58

lesadas, ainda mesmo que o contrato de trabalho fosse livremente

ajustado por ambas as partes." 63
Com o reconhecimento da organizao sindical, a legislao
trabalhista proliferou, formando aos poucos um ramo de direito autnomo, com caractersticas
prprias. Nesse sentido, destaca-se a edio da "Trade Union Act", em 1871, na Inglaterra,
que tornou lcita a atuao dos sindicatos, e a lei de 1908 que limitou a jornada de trabalho a
oito horas. Na Frana, temos a lei "Waldeck-Rousseau" que, em 1884, assegurou a liberdade
sindical. Importante mencionar ainda que, no incio do sculo XX, a interveno estatal na
economia ganha status constitucional, com o fenmeno do constitucionalismo social,
inaugurado no Mxico, em 1917, seguido pela Alemanha, com a Constituio de Weimar, em
1919.
No Brasil, as medidas legislativas no campo trabalhista tiveram
impulso com a crescente agitao social causada pelas ideias socialistas e anarquistas trazidas
pelos imigrantes. Octavio Bueno Magano nos conta que:
"Em 1900 cerca de 90 por cento da fora industrial de So Paulo
ainda reduzida, era composta por estrangeiros. Em 1912, depois
que o primeiro grupo de geradores eltricos ajudou a impulsionar
a indstria nascente de So Paulo, 31 fbricas txteis daquele
estado empregavam 10.184 trabalhadores, dos quais 8.341 eram
estrangeiros (6.044 nascidos na Itlia)". 64
Essa agitao social se expressou atravs da fundao de
entidades representativas, como a Confederao Operria Brasileira; atravs da organizao de
Congressos operrios, em 1906, 1912 e 1913; da ecloso de diversas greves, com destaque
para aquelas ocorridas em 1917 e 1919; e atravs ainda de inmeras publicaes operrias.
Ademais, o fenmeno do constitucionalismo social se manifesta no Brasil com a Constituio
de 1934, inspirada na Constituio de Weimar, contendo um ttulo dedicado ordem
econmica e social. Merecem destaque a lei n. 62, de 1935, que assegurava indenizao ao
trabalhador por dispensa injustificada, a reformulao da legislao de acidentes do trabalho

63

Citado em SUSSKIND, Arnaldo. MARANHO, Dlio; SEGADAS, Vianna; TEIXEIRA, Lima.

Instituies de direito do trabalho, 19 ed., So Paulo: LTr, 2000, p. 94.
64
Ler em MAGANO, Octvio Bueno. Manual de direito do trabalho. 2 ed. So Paulo: LTr, 1988, p. 38.
vol. 1.

59

realizada pelo decreto n. 24.637, de 1934, alm da lei n. 185, de 1936, que instituiu o salrio
mnimo. 65
Como se v, a exigncia pela interveno estatal era crescente,
sendo necessria para restabelecer a ordem e a estabilidade na sociedade.

66

Essa interveno

significou a negao do liberalismo e do individualismo da teoria econmica clssica. Veio,

portanto, justificada pela desigualdade entre as partes no conflito trabalhista. A situao do
trabalhador era inferior e desamparada. Este no podia impor qualquer reivindicao ao
empregador. A prevalncia da autonomia da vontade produziu uma profunda desigualdade
social entre as partes da relao de trabalho. A igualdade e a liberdade terica do direito civil
eram impessoais e abstratas, apoiadas numa teoria em que faltava o homem real. Tal teoria
no servia ao trabalhador, que se submetia a degradantes condies de trabalho com nico fito
de obter o sustento.

67

A liberdade era apenas suposta, pois a realidade era marcada pela

dependncia dos trabalhadores em relao aos empregadores, inviabilizando a concretizao

dos postulados da teoria dos contratos, pois no havia o primordial: a igualdade entre as
partes. 68
necessria, portanto, a ao do Estado para proteo dos mais
fracos, a fim de que pudessem dialogar em igualdade de condies com a outra parte. 69 Nesse
sentido, temos a criao da Organizao Internacional do Trabalho pelo Tratado de Versalhes,
cuja atividade se direcionou para a concretizao dos seguintes ideais:
"o de que o trabalho no pode ser tido como mercadoria; o do
direito de associao; o do salrio mnimo; o da isonomia
65

Informaes obtidas em MAGANO, Otavio Bueno. Octvio Bueno. Manual de direito do trabalho. 2
ed. So Paulo: LTr, 1988, p. 38- 46. vol. 1.
66
Cesarino Junior, em sua obra Direito Social Brasileiro, 6 ed., So Paulo: Saraiva, 1970, v. 1, p. 27,
ensina-nos que: O fim imediato das leis sociais a proteo dos fracos concordamos, no o nico. Por
intermdio dessaproteo o que o Estado realmente visa assegurar a paz social, o interesse geral, o bem
comum.
67
Ler em LA CUEVA, Mario de. El nuevo derecho mexicano del trabajo. Mxico: Porru, 1977, p. 9.
68
Nas palavras de Mario de La Cueva, p. 10: (...) la libertad de contracin no existi nunca, porque el
trabajador apremiado por la miseria tena que someterse a la voluntad del patrono, quien si podia esperar que
viniera outra persona a solicitar el empleo; y uso del poder de su voluntad com sentido utilitrio y com refinada
crueldad: se vali del trabajo de los nios, estableci jornadas de catorce o ms horas y fij como salrio la
cantidad de dinero estrictamente indispensable para la subsistencia del obrero em una vida ms animal que
humana; y como si no fuera suficiente, mantena al trabajador em la angustia del maana com la espada de probar
la culpa del empresario em los riesgos de trabajo, no tanto por su dificultad, sino porque, no obstante sus poderes,
no habra podido disponer de los francos o pesos necesarios para pagar a um doctor em derecho.
69
Sobre o assunto, ver GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 12 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.1- 4.

60

salarial, sem distino de sexo; o do descanso semanal; o da

jornada de oito horas; o da no discriminao contra
trabalhadores estrangeiros; o da inspeo do trabalho".70
Da regulao dos conflitos trabalhistas pelo Estado, seguiu uma
fase de participao dos sindicatos na vida socioeconmica e poltica. Houve o
desenvolvimento da representao de fbrica na Frana, em 1945 e na Alemanha, em 1952,
havendo previso legislativa no mesmo sentido na Blgica, nos Pases Baixos, em
Luxemburgo, na Sucia, na Dinamarca, na Itlia, em Portugal e na Espanha.
Surgia, dessa forma, o direito do trabalho como um conjunto de
legislao protetora, objetivando a tutela da classe operria diante do patronato. Esse ramo do
direito, portanto, visa compensar a inferioridade econmica do trabalhador atribuindo-lhe
superioridade jurdica. 71
O direito do trabalho significou a elevao do trabalhador sua
condio de dignidade humana. Este ramo procura realizar um dos maiores valores ticos do
direito em geral: a justia. Esta se torna um fim em busca do qual se empenha o direito.
Qualquer justia consiste em uma distribuio harmnica e equnime, dando a cada um aquilo
que lhe pertence. Nesse sentido, qualquer justia ser social, pois primordialmente, significa a
melhor distribuio dos bens econmicos, dos valores e atividades entre as classes sociais.

72

No mesmo sentido Mario de La Cueva descreve a finalidade imediata do direito do trabalho:

(...) la que hemos denominado la finalidad inmediata, es actual
pues est dirigida a procurar a los trabajadores en el presente y a
lo largo de su existencia un mnimo de beneficios, que a la vez
que limiten la explotacin de que son vctimas, les ofrezcan un
vivir que, lo hemos repetido com frecuencia, se eleve sobre la
vida meramente animal y les permita realizar los valores
humanos de que son portadores: jornadas reducidas y salarios
suficientes, son las metas mnimas. 73

70

Palavras encontradas em MAGANO, Octvio Bueno. Manual de direito do trabalho.

Paulo: LTr, 1988, p. 19. vol. 1.

2 ed. So

71

Ver em MORAES FILHO, Evaristo de. Introduo ao Direito do trabalho. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. vol. I, p. 356-359.
72
o que nos ensina Evaristo de Moraes Filho em Introduo ao Direito do trabalho. Rio de Janeiro:
Revista Forense, 1956. vol. I, p. 320-321.
73
Encontrado em LA CUEVA, Mario de. El nuevo derecho mexicano del trabajo. Mxico: Porru, 1977,
p. 86.

61

O princpio da proteo do trabalhador se encontra nas razes do

direito do trabalho, sendo seu princpio mais importante. Sua aplicao continua atual, pois a
desigualdade entre partes a base da prpria relao de trabalho, afinal, em geral, a pessoa
coloca seu trabalho disposio de outrem por necessidade econmica, no por mero prazer.

2.5. O princpio de proteo do trabalhador em face da flexibilizao dos direitos

trabalhistas

Com a crise econmica iniciada na dcada de 70, a partir das

crises do petrleo, houve um intenso questionamento da interveno estatal na economia,
principalmente no mbito das relaes de trabalho. Acusa-se a legislao social de criar
inmeros encargos para as empresas, impedindo o aumento de sua capacidade competitividade
no mercado mundial. Sustenta-se que o atual contexto de recesso econmica no mais
suporta os inmeros encargos trabalhistas. Ademais, a legislao do trabalho precisa se
adaptar s novas necessidades da organizao da produo, no mais inspirada no modelo
fordista.
Por outro lado, h aqueles que sustentam o contrrio: a maior
necessidade da proteo estatal do trabalhador. Apontam o enfraquecimento do sindicato e a
fragilidade do empregado diante do crescente desemprego como aniquiladores de qualquer
poder de barganha da classe trabalhadora em face do poder econmico dos empresrios.
Desse modo, notamos duas correntes entre os doutrinadores
trabalhistas, uns defendendo a flexibilizao das relaes de trabalho e outros clamando por
maior proteo estatal do trabalhador.
A primeira corrente acredita que a proteo do trabalhador deve
se dar pela negociao coletiva. A unio dos trabalhadores organizados deve ser o contraponto
ao poder econmico do empregador. Em ltima instncia defendem a prevalncia da norma
negociada sobre a norma estatal, como valorizao do princpio da autonomia privada
coletiva, afastando, portanto, a regra da norma mais benfica que tem predominado em nosso
ordenamento jurdico trabalhista. Nesse sentido, esto longe de negar a desigualdade entre as
62

partes do contrato de trabalho ou mesmo a fragilidade do empregado, ao contrrio, a grande

maioria dos autores dessa corrente enftica ao afastar a total desregulamentao das relaes
de trabalho e ao defender a garantia de um ncleo mnimo de direitos. 74
Alguns entendem que o debate travado entre essas duas correntes
se traduz no conflito entre o princpio da autonomia privada coletiva e o princpio da proteo.
Entretanto, a corrente flexibilizadora no nega a proteo do trabalhador. O debate se trava
sobre a forma de proteger o trabalhador. Diante do Estado Democrtico de Direito e dos
primados da valorizao do trabalho e da iniciativa privada, discute-se como concretizar o
princpio da igualdade. Este requer o tratamento desigual entre os desiguais; resta saber como
deve ser este tratamento. Qual seria melhor forma de alcanar o equilbrio entre as partes (se
este for possvel)? Ou qual a melhor maneira de atenuar o desequilbrio entre os polos da
relao de emprego diante das caractersticas atuais da organizao produtiva e da economia, e
diante dos valores protegidos pelo direito? Para chegar a estas respostas, analisaremos os
argumentos apresentados pelas duas correntes, contrapondo-os um a um.
Como se ver, a divergncia no semntica. No se trata da
escolha de determinado princpio que deva prevalecer, no se trata de oposio de valores. A
divergncia terica e corresponde disputa sobre o que a igualdade requer em nossa
sociedade. uma disputa terica nos moldes dos casos difceis discutidos por Ronald
Dworkin, conforme explicitado no captulo anterior. No h dvidas quanto juridicidade da
discusso, no se trata da defesa de interesses pessoais, de indiferena quanto explorao dos
homens, nem, tampouco, implica o paternalismo ou o tratamento do trabalhador como
incapaz. O cerne de toda a discusso se encontra na construo de uma concepo de
igualdade coerente com nosso contexto social e poltico.
A teoria do direito como integridade explica bem esta discusso:
valores morais e fatores sociais, polticos e econmicos influenciam nas decises jurdicas,
no como algo externo ao direito, mas a construo do conceito de direito, ou seja, a
74

Em BATURA, Marcelo da C. Losso Pedroso. Irrenunciabilidade no direito do trabalho e liberdade:

uma abordagem econmica para uma reviso crtica. Tese para obteno do ttulo de doutor - Faculdade de
Direito da U.S.P. So Paulo. 2003, p. 298- 299, Marcelo Batura se mostra mais radical que essa corrente.
Baseando-se em teorias econmicas, especialmente o equilbrio de Nash da teoria dos jogos, o autor afasta a
necessidade de qualquer proteo aos trabalhadores, proclamando que o livre mercado possibilita a satisfao das
necessidades tanto dos empregados quanto dos empregadores. Para tanto, parte da premissa que a ao dos
indivduos racional e que , em sua maioria, motivada por interesse egostico.

63

identificao de cada expresso jurdica depende desses elementos. O direito no um objeto

per si que deve ser conhecido pelo jurista como algo independente deste. O direito se constri
justamente pela perspectiva do intrprete, e, assim, s ser bem compreendido por um
participante da prtica jurdica da comunidade em questo. Nesse sentido, os atos do Estado
devem ser entendidos como resultado de um conjunto nico de princpios. As decises
polticas, executivas e judiciais devem ser compreendidas como praticadas por um nico ente
personalizado, que toma atitudes coerentes entre si.
Essas sero as premissas para a anlise dos argumentos acerca da
forma de proteger o trabalhador, que reflete a discusso moral sobre a melhor forma de
concretizar a igualdade no campo das relaes de emprego, considerando o contexto atual.

2.5.1. Flexibilizao da legislao trabalhista

Inmeros autores defendem a flexibilizao das relaes do

trabalho, atravs da criao de contratos de trabalho alternativos em relao tpica relao de
emprego, alm de defenderem a valorizao da negociao coletiva com a prevalncia das
normas negociadas sobre as regras da legislao. Percebemos, porm, que nenhum deles nega
a desigualdade existente entre as partes no contrato de trabalho, mas apontam a necessidade de
modernizao do direito do trabalho brasileiro para ajust-lo ao novo modo de produo,
marcadamente toyotista.
Pretendem, assim, que a proteo do trabalhador seja alcanada
primordialmente pela ao do sindicato. A negociao coletiva garante maior cumprimento da
legislao, pois as partes participaram de sua formao. De outro lado, garante-se a sade
econmica da empresa, que s anuir a normas que no importem prejuzo sua estabilidade
econmica. Por outro lado, outros inmeros autores defendem justamente a manuteno da
interveno estatal nas relaes trabalhistas, afastando os argumentos econmicos que
estimulam a prevalncia das normas decorrentes da negociao coletiva sobre aquelas
resultantes do processo legislativo. Vejamos os argumentos de ambas as correntes.

64

2.5.1.1. A necessidade de democratizao das relaes trabalhistas

Arion Sayo Romita, Otavio Bueno Magano e Jos Pastore

relacionam a proteo do trabalhador pelo Estado com o perodo histrico de seu surgimento
no Brasil. Identificam o protecionismo como fruto do autoritarismo e do corporativismo que
marcaram o Estado Novo (1937-1945). Por isso, criticam o sistema de normas trabalhistas,
caracterizando-o como arcaico e desatualizado em relao realidade atual, principalmente
por seu carter corporativista. Nesse sentido, a unicidade sindical e a manuteno do poder
normativo da Justia do Trabalho representam entraves para uma legtima negociao coletiva
e a harmonizao dos interesses entre trabalhadores e empregadores, que significariam a
democratizao do sistema. Alm disso, acreditam que o atual sistema no proporciona
maiores benefcios aos empregados que um sistema de liberdade sindical e ampla contratao
coletiva. 75
Trata-se de uma crtica geral ao sistema jurdico trabalhista
brasileiro, mas que no forte o suficiente para desfazer as suas bases. Do contexto poltico
no podemos extrair todas as caractersticas da lei, nem mesmo as consequncias gerais de sua
aplicao. Sabemos que at mesmo os mtodos clssicos de interpretao do direito exigem a
adaptao da regra realidade em que ser aplicada. Ademais, a recepo da lei pela
Constituio Federal implica a novao dessa lei, ela ganha novo fundamento e deve ser
interpretada a partir dos princpios constitucionais. Assim, a elaborao da norma trabalhista
num perodo de autoritarismo poltico no implica necessariamente sua inaplicabilidade num
perodo democrtico.
Notamos ainda que mesmo os autores defensores da proteo
estatal do trabalhador criticam o carter corporativista do sistema e reivindicam, da mesma
forma, maior liberdade sindical. Nesse sentido, Arnaldo Sssekind, apesar de ser contrrio
prevalncia das normas negociadas sobre as normas estatais, defende a alterao do artigo 8

75

Conferir em ROMITA, Arion Sayo. O princpio da proteo em xeque: e outros ensaios. So Paulo:
LTr, 2003, p. 22; MAGANO, Otavio Bueno. A flexibilizao da CLT. Trabalho e Doutrina: processo
jurisprudncia, So Paulo, n. 15, p. 26-34, dez. 2002; e PASTORE, Jos. Flexibilizao dos mercados de
trabalho e contratao coletiva. So Paulo: LTr, 1994, p. 201- 204.

65

da Constituio para assegurar ampla liberdade sindical, com pluralidade sindical e fim da
contribuio sindical obrigatria. 76

76

Ver em SUSSKIND, Arnaldo. Os princpios para uma reforma e a ordem pblica. LTr: legislao do
trabalho, So Paulo, v. 38, n. 74, p. 19-21, jan./jun. 2005.

66

2.5.1.2. A possibilidade jurdica de proteger uma das partes no contrato de trabalho

Arion Sayo Romita chega a afirmar que no misso do direito

do trabalho a proteo do trabalhador, cabe a este ramo jurdico regular as relaes entre
empregador e empregado. Enfatiza, dessa forma, o carter sinalagmtico do contrato de
trabalho. Por outro lado, no nega a necessidade de atribuio de garantias e vantagens aos
trabalhadores pela legislao, para equilibrar tal relao marcada pela desigualdade social e
econmica. Este equilbrio representa a realizao do ideal de justia, que s vezes determina a
proteo do trabalhador, mas outras vezes indica a proteo da empresa. 77
Arnaldo Jos Duarte do Amaral desenvolve argumentos no
mesmo sentido, aponta a incompatibilidade do direito do trabalho clssico, fundamentado no
princpio da proteo do trabalhador, com o Estado Democrtico de Direito. Um ramo jurdico
que privilegia sempre uma das partes, que desrespeita a hierarquia das normas com o princpio
da norma mais benfica e pretere a autonomia privada no est comprometido com a justia.
Seguindo os ditames do Estado Democrtico de Direito: liberdade, segurana e justia, o
direito do trabalho deve concretizar os direitos fundamentais tanto de empregados quanto de
empregadores, sendo avaliada a prevalncia de cada um conforme as circunstncias do caso
concreto. 78
Em sentido mais radical, se manifesta Marcelo Batura. O autor
nega que a finalidade do direito do trabalho seja a proteo do trabalhador, esclarecendo ser
escopo desse ramo jurdico a satisfao mtua das necessidades de ambas as partes da
relao.79 Este autor rechaa por completo a interveno do Estado nas relaes trabalhistas:
O mercado livre cria oportunidade para todos os indivduos,
desde que estes estejam dispostos justamente a renunciar
determinados direitos, se conformarem com remuneraes aqum

77

Ler em ROMITA, Arion Sayo. O princpio da proteo em xeque: e outros ensaios. So Paulo: LTr,
2003, p. 25.
78
Retirado de AMARAL, Arnaldo Jos Duarte do. Estado democrtico de direito: nova teoria geral do
direito do trabalho - adequao e compatibilidade. So Paulo: Ltr, 2008, p. 119.
79
Conferir em BATURA, Marcelo da C. Losso Pedroso. Irrenunciabilidade no direito do trabalho e
liberdade: uma abordagem econmica para uma reviso crtica. Tese para obteno do ttulo de doutor Faculdade de Direito da U.S.P. So Paulo. 2003, p. 153.

67

das desejadas e, inclusive, estarem dispostos a mudar de lugar e

ocupao. 80
Para Batura, a liberdade no limitada pela misria e pelo
desemprego, mas estimulada por estes, pois, segundo o autor (que fundamenta o argumento
em John Locke), o homem num estado satisfeito tende a querer preservar este estado, o que
no favorece o desenvolvimento da ao humana. 81 O autor tambm se manifesta contrrio s
garantias mnimas aos trabalhadores, pois o direito do trabalho paternalista se assemelha s
polticas para os pobres de garantia de renda mnima do sculo XVIII. Estas, segundo o autor,
tiveram os seguintes resultados:
As pessoas no eram pagas de acordo com o nvel de salrios,
ou com o valor que o mercado atribui a seus servios, mas de
acordo com as suas necessidades, baseados no tamanho da
famlia. (...) Os efeitos desastrosos dessa poltica paternalista
logo se fizeram sentir, primeiramente na queda da produtividade
do trabalhador, depois na reduo forada da taxa de salrios no
mercado. A desvalorizao da eficincia do trabalho e a
desmotivao para o trabalho foram outros efeitos colaterais,
posto que qualquer cidado era pago conforme o tamanho de sua
famlia e no de acordo com o mrito de seus esforos
pessoais.82
O autor parece realmente no se comover com a misria.
Primeiramente afirma que a desigualdade econmica (...) um caracterstica essencial da
economia de mercado. Em seguida, acrescenta que a funo da competio privilegiar os
trabalhadores mais eficientes e pagar menos queles que no queiram se ajustar ao gosto do
consumidor. 83 E termina dizendo que:

80

Ver em BATURA, Marcelo da C. Losso Pedroso. Irrenunciabilidade no direito do trabalho e

liberdade: uma abordagem econmica para uma reviso crtica. Tese para obteno do ttulo de doutor Faculdade de Direito da U.S.P. So Paulo. 2003, p. 224.
81
Lies extradas de BATURA, Marcelo da C. Losso Pedroso. Irrenunciabilidade no direito do
trabalho e liberdade: uma abordagem econmica para uma reviso crtica. Tese para obteno do ttulo de
doutor - Faculdade de Direito da U.S.P. So Paulo. 2003, p. 224- 225.
82
Trecho encontrado em BATURA, Marcelo da C. Losso Pedroso. Irrenunciabilidade no direito do
trabalho e liberdade: uma abordagem econmica para uma reviso crtica. Tese para obteno do ttulo de
doutor - Faculdade de Direito da U.S.P. So Paulo. 2003, p. 264. Este argumento pode ser entendido como uma
crtica ao Estado de bem estar social. Nesse sentido, encontram-se fortes argumentos contrrios em OFFE, Claus.
O capitalismo desorganizado. So Paulo: Editora Brasiliense, 1995, p. 269- 317.
83
Ensinamentos retirados de BATURA, Marcelo da C. Losso Pedroso. Irrenunciabilidade no direito do
trabalho e liberdade: uma abordagem econmica para uma reviso crtica. Tese para obteno do ttulo de
doutor - Faculdade de Direito da U.S.P. So Paulo. 2003, p. 227.

68

Ainda que a remunerao seja considerada baixa para seus

desejos, ela o satisfatria, pois melhor no seria sem ela.
(grifos nossos) 84
Notamos que tais argumentos no coadunam com as origens
histricas do direito do trabalho. Ao contrrio, remontam igualdade preconizada no direito
civil no sculo XIX, quando vigorava a ideologia liberal. Hoje at mesmo o direito civil
reconhece a legitimidade de um regime jurdico que proteja uma das partes numa relao
privada, como o caso do direito do consumidor. Por isso, este argumento se mostra
extremamente frgil na defesa da flexibilizao das normas trabalhistas, do predomnio da
negociao coletiva e da retrao da interveno estatal.
Como argumento contrrio encontramos as lies de HctorHugo Barbagelata. O autor explica-nos que o protecionismo estatal do trabalhador
caracterstica definidora do direito do trabalho. Ao tratar da j consolidada autonomia deste
ramo jurdico, refere-se sua particularidade essencial nos seguintes termos:
"(A principal particularidade do Direito do Trabalho) Tem a ver
com o objeto de sua proteo e supe uma nova atitude diante
das realidades do mundo do trabalho. Alm disso, implica, de
outro ngulo, uma mudana na forma de conceber a igualdade
das pessoas, a qual - como observa RADBRUCH deixa de ser
assim ponto de partida do Direito, para se converter em, meta ou
aspirao da ordem jurdica" (destaques no original).
E mais adiante completa:
"Alm do mais, a '
proteo preferencial'do trabalhador foi
erigida como princpio normativo de toda a disciplina, e sua
significao e conseqncias motivaram valiosssimas
contribuies para os princpios que lhe devem ser remetidos". 85
Jorge Luiz Souto Maior analisa o direito do trabalho de uma
perspectiva histrica, e identifica-o como meio da burguesia impedir a emancipao da classe
operria, mas ao mesmo tempo como processo de valorizao do trabalho, freando a
superexplorao do capital sobre a mo-de-obra. Conclui no mesmo sentido de Barbagelata,
84

Ler em BATURA, Marcelo da C. Losso Pedroso. Irrenunciabilidade no direito do trabalho e

liberdade: uma abordagem econmica para uma reviso crtica. Tese para obteno do ttulo de doutor Faculdade de Direito da U.S.P. So Paulo. 2003, p. 230.
85
Trecho extrado de BARBAGELATA, Hctor-Hugo. O particularismo do direito do trabalho. So
Paulo: LTr, 1996, p. 20.

69

que esse ramo jurdico propiciou ao trabalhador alcanar um status social e obter sua
dignidade como pessoa humana. 86

2.5.1.3. A eliminao do princpio protetor da Constituio

Romita verifica que, a partir da promulgao da Constituio de

1988, no cabe mais falar em princpio da proteo:
"Curvando-se lio das mudanas histricas, a legislao
brasileira passou a consagrar as estipulaes contratuais in peius,
como se depreende dos dispositivos constitucionais
que
admitem a reduo salarial e a negociao da jornada de
trabalho." 87
Otavio Bueno Magano sustenta a mesma ideia. Para ele, a
prevalncia das normas negociadas sobre a regulamentao estatal harmoniza-se com a
Constituio, que dispe, por exemplo, no art. 7, VI, que "a regra de irredutibilidade salarial
pode deixar de prevalecer, em face de conveno ou acordo coletivo". 88
Duarte do Amaral repete o mesmo argumento. Registra que a
clssica descrio dos subprincpios do princpio da proteo (in dubio pro operario, norma
mais favorvel e condio mais benfica) no condiz com a realidade normativa
constitucional. A Constituio Federal de 1988 permite expressamente as alteraes
contratuais in pejus. O princpio da proteo no mais o mesmo, Tem-se agora, o princpio
da flexibilizao, que mitiga o princpio da proteo, concatenando-se com outro contexto
constitucional. 89
Ora, a Constituio apresenta o princpio da proteo do
trabalhador expresso no caput do art. 7, ao referir-se melhoria das condies sociais dos
trabalhadores. E, por outro lado, apresenta apenas trs hipteses expressas que permitem a
86

Ler em SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Temas de processo do trabalho. So Paulo: LTr, 2000, p. 20- 21.
Conferir em ROMITA, Arion Sayo. O princpio da proteo em xeque: e outros ensaios. So Paulo:
LTr, 2003, p. 25.
88
Lies encontradas em MAGANO, Octvio Bueno. Manual de direito do trabalho. 2 ed. So Paulo:
LTr, 1988, p. 05. vol. 1.
89
Ver AMARAL, Arnaldo Jos Duarte do. Estado democrtico de direito: nova teoria geral do direito do
trabalho - adequao e compatibilidade. So Paulo: Ltr, 2008, p.119.
87

70

alterao contratual in pejus por via negocial (artigo 7, VI, XIII e XIV). Alm disso, a
Constituio traz tambm o princpio da vedao do retrocesso social, assim, a reduo do
salrio ou o aumento da jornada, que so prejudiciais aos trabalhadores, devem ser
acompanhados da concesso de vantagens relacionadas, como a reduo da jornada de
trabalho quando da reduo do salrio, ou a concesso de perodos de descanso no caso do
aumento da jornada. Assim, mesmo a alterao contratual in pejus pela via negocial no pode
ferir frontalmente o princpio da proteo, pois a permisso constitucional para a reduo de
um direito exige como contrapartida a concesso de uma vantagem correlata.
Nesse sentido, Ana Virginia Moreira Gomes esclarece que h
limitaes atuao do princpio da autonomia privada coletiva de modo que as alteraes das
condies de trabalho in pejus sejam proporcionais aos benefcios obtidos na negociao
coletiva, assegurando assim a manuteno de um ncleo essencial de direitos fundamentais. A
misso do direito do trabalho justamente impedir que apenas valores econmicos sejam
ponderados nas relaes de trabalho, preservando os valores da pessoa humana consagrados
em nossa sociedade. 90

2.5.1.4. A legislao trabalhista como causa do desemprego

Outro argumento citado por muitos autores a influncia da

rigidez das normas trabalhistas e dos encargos sociais no crescimento do desemprego. Arion
Sayo Romita no chega a responsabilizar a rigidez da legislao trabalhista pelo crescente
desemprego atual, como fazem alguns (O prprio autor cita Maurice Cohen como exemplo
nesse sentido.), mas pontua:
"Em certos casos, a rigidez exerce alguma influncia no para
estimular o empresrio a dispensar os empregados, mas para
desestimul-lo a admitir novos. E tambm anima trabalhadores
que perderam o emprego, ou enfrentam dificuldades para
encontrar o primeiro, imerso no chamado setor informal." 91
90

Conferir em GOMES, Ana Virginia Moreira. A aplicao do princpio protetor no direito do trabalho.
LTr: So Paulo, 2001, p. 191.
91
Ver ROMITA, Arion Sayo. O princpio da proteo em xeque: e outros ensaios. So Paulo: LTr,
2003, p. 55.

71

Luiz Carlos Amorim Robortella, no mesmo sentido, defende que

o Estado deve reduzir os custos da mo-de-obra, como encargos sociais e tributos, que
dificultam a criao de postos de trabalho. 92
Srgio Pinto Martins, por sua vez, critica os excessivos encargos
trabalhistas, esclarecendo que estes tm carter tributrio e no podem ser modificados pela
negociao coletiva. Considera a carga tributria brasileira responsvel por grande parte do
custo da produo, obstaculizando o desenvolvimento econmico. Nesse sentido, apoia
tambm a modificao da legislao trabalhista de modo a diminuir o custo do trabalho para o
empresrio, possibilitando a criao de empregos ou, ao menos, a manuteno dos postos de
trabalho existentes, alm da preservao de um lucro razovel que garanta a continuidade da
atividade empresarial. 93
Jos Pastore salienta que os encargos sociais oneram a empresa
de modo a desestimular o aumento da remunerao dos trabalhadores:
"os encargos sociais no Brasil so fixos e incidem sobre a folha
de salrios de uma grande massa trabalhadora, cuja maior parte,
de baixa produtividade. Nosso pas combina um sistema rgido de
remunerao com produtividade reduzida o que d, como
resultado, um alto custo total para as empresas, baixos salrios
para os trabalhadores e uma reduzida capacidade de emprego, em
especial, nos momentos de crise". 94
Marcelo Batura, de forma ainda mais radical responsabiliza os
direitos trabalhistas pelo desemprego:
Mas, no mbito trabalhista, a publicizao de suas normas s
trouxe o desemprego crnico e, sob o lema de uma redistribuio
igualitria da riqueza nacional, se logrou atingir apenas a
distribuio da pobreza. 95
92

Conferir em ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Prevalncia da negociao coletiva sobre a lei in
FREDIANI, Yone (coord.); SILVA, Jane Granzoto Torres da (coord.). O Direito do trabalho na sociedade
contempornea. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2001, p. 72.
93
Ler em MARTINS, Srgio Pinto. Flexibilizao das condies de trabalho. 3. ed., So Paulo: Atlas,
2004, p. 48.
94
Trecho encontrado em PASTORE, Jos. Flexibilizao dos mercados de trabalho e contratao
coletiva. So Paulo: LTr, 1994, p. 138.
95
Lies obtidas em BATURA, Marcelo da C. Losso Pedroso. Irrenunciabilidade no direito do trabalho
e liberdade: uma abordagem econmica para uma reviso crtica. Tese para obteno do ttulo de doutor Faculdade de Direito da U.S.P. So Paulo. 2003, p. 335- 336.

72

Nelson

Mannrich,

entretanto,

demonstra

posicionamento

moderado, pois, apesar de reconhecer que a exigncia de modernizao dos contratos de

trabalho e da reduo do custo da mo-de-obra premente para tornar as empresas
competitivas e para conter o crescente desemprego nesse novo quadro econmico, pondera
que a modernizao dos contratos de trabalho no basta para a criao de postos de trabalho.
So necessrias tambm determinadas medidas como proibio da hora-extra, introduo de
contratos a tempo parcial, mediante incentivo de reduo de contribuies a favor da
previdncia social, entre outras. 96
Esses argumentos se mostram extremamente fortes e ressoam no
consciente coletivo de nossa comunidade, entretanto, perdem seu poder de argumentao
diante do raciocnio apresentado pela corrente contrria, o qual apresentamos abaixo.
Ademais, os argumentos descritos at aqui se sustentam no aspecto econmico, relegando a
segundo plano o aspecto moral que envolve a questo do valor do trabalho e das garantias
daqueles que dependem do trabalho para a sobrevivncia.
Ana Virginia Moreira Gomes cita que a soluo apontada por
muitos juristas para o crescente desemprego a diminuio dos encargos sociais atravs do
barateamento da mo-de-obra. Esse resultado obtido atravs do predomnio dos acordos e
convenes coletivas sobre a regulamentao estatal, com a diminuio de direitos dos
trabalhadores. No plano jurdico, isso constitui a predominncia do princpio da autonomia
privada coletiva sobre o princpio da proteo do trabalhador, sendo convalidada a alterao
do contrato de trabalho in pejus. A autora esclarece que tal situao, apesar do potencial de
criao de postos de trabalho, conduz precariedade de suas condies, sujeitando os
trabalhadores a aceitarem trabalhos que no respeitam o ncleo dos direitos fundamentais.
A alternativa apontada para a criao de postos de trabalho pode
ter resultado diferente na Europa em que a construo do Estado Social foi plena, com
atribuio de grandes vantagens aos trabalhadores. Entretanto, no Brasil, a mo-de-obra
marcada por seu baixo custo e a desproteo pelo Estado conduzir precariedade das
condies de trabalho.

96

Ver em MANNRICH, Nelson. A modernizao do contrato de trabalho. So Paulo : LTr, 1998, p.72.

73

Acusam-se as normas protetoras de promoverem o alto custo da

mo-de-obra e, assim, fomentarem o desemprego. o chamado processo de culpabilizao
do Direito do Trabalho: o desemprego, a informalidade e a falta de competitividade das
empresas seriam causadas, em boa parte, pela rigidez das normas protetoras, que, em ltima
anlise, acarretariam uma situao de maior dificuldade para o trabalhador. Esse raciocnio
no se confirmou nos exemplos encontrados na histria, explica Ana Virginia Moreira Gomes.
Na Espanha, apesar da profunda reforma trabalhista conduzindo flexibilizao do sistema de
relaes de trabalho, no houve criao proporcional de postos de trabalho, ademais, h uma
alta precariedade dos empregos criados. 97
Para Jos Dallegrave Neto, da mesma forma, a flexibilizao
provoca inevitavelmente precarizao das relaes de trabalho, nela est embutida uma
tendncia de insegurana, incerteza e efemeridade. O autor identifica a tendncia
flexibilizadora das relaes trabalhistas como fruto da onda neoliberal que reclama a
liberalizao dos mercados nacionais associada reduo dos custos de produo. Nesse
sentido, caracteriza as mudanas flexibilizadoras das relaes de trabalho como antiticas, "na
medida em que fomentam a excluso social, a concentrao da renda e o desemprego". 98
Pl Rodriguez posiciona-se contrrio flexibilizao das relaes
de trabalho para diminuir o custo da produo. O autor aponta a necessidade de uma pesquisa
numrica a respeito da influncia do fator trabalho no custo das matrias-primas, na estrutura
industrial, nos gastos financeiros, na parcela recolhida pelo Estado por meio dos tributos, e no
lucro dos empresrios. Em seguida, afirma:
"(...) essa impossibilidade de clculo ou de determinao do
percentual de influncia no justifica que se atribua um peso que
no tem ao aumento ou manuteno dos benefcios trabalhistas,
como se fosse o principal fator determinante ou pouco menos." 99
O autor aponta que esse raciocnio, atribuvel corrente de
pensamento neoliberal, no avalia a influncia dos benefcios trabalhistas no desempenho do
97

Sobre o assunto: GOMES, Ana Virginia Moreira. A aplicao do princpio protetor no direito do
trabalho. LTr: So Paulo, 2001, p. 165.
98
Ler DALLEGRAVE NETO, Jos. Inovao na legislao trabalhista: aplicao e anlise crtica. So
Paulo: Atlas, 20002000, p. 40.
99
Citao de PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de direito do trabalho. 3 ed. So Paulo: LTr,
2000, p. 73.

74

trabalhador, mas apenas no resultado final da produo. O trabalhador em melhores condies

de trabalho e com melhor remunerao produzir mais, trazendo vantagens para toda a cadeia
da economia. Por outro lado, a busca por competitividade no mercado mundial no pode
sacrificar o valor do trabalho. Desde o incio do direito do trabalho, e mais ainda, com o
constitucionalismo social, estabeleceu-se que o trabalho no mercadoria. Trata-se de
elemento indissocivel da pessoa do trabalhador, e este deve ter sua dignidade respeitada. O
trabalho humano no pode estar sujeito s leis do mercado. Ainda que se admita a
remunerao diferenciada para cada atividade conforme a atribuio de valor adquirida no
mercado, a condio humana do trabalhador impe determinados limites que no podem ser
ultrapassados.
Pl Rodriguez sugere, ento, a conquista da competitividade pela
canalizao de esforos para melhorar a qualidade dos produtos, aperfeioar o sistema
produtivo, adaptar a mercadoria s preferncias e necessidades do mercado, alm do
incremento da eficcia do sistema de comercializao. Nesse sentido, cabe cobrar dos
empresrios um impulso para a criatividade, para a busca de informao visando a melhor
posio de luta no mercado.
Alm disso, o autor faz uma comparao da situao dos
trabalhadores da Europa e os da Amrica Latina, demonstrando a diferena de contexto, que
torna inapropriada a flexibilizao das relaes de trabalho na Amrica Latina. Na Europa, o
sistema de proteo social foi muito mais abrangente e rgido do que aqui, onde a estabilidade
no emprego, por exemplo, somente excepcionalmente foi admitida. Assim, a luta por
flexibilizao da regulamentao das relaes de trabalho se justifica diante da rigidez da
proteo social europeia, mas perde o sentido quando tratamos da Amrica Latina. O direito
do trabalho latino demonstra grande sensibilidade s exigncias do mundo dos fatos, o rigor
apresentado o necessrio para consecuo de seu objetivo precpuo: regular as relaes de
trabalho tendo em vista a desigualdade entre as partes. 100
Arnaldo Sssekind explica ser falsa a assertiva de que a reduo
de direitos conduzir gerao de empregos:

100

Sobre o assunto ler PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de direito do trabalho. 3 ed. So Paulo:
LTr, 2000, p. 70- 82.

75

"Est mais do que provado, inclusive com estudos da

Organizao Internacional do Trabalho e de organismos das
Naes Unidas, que s o desenvolvimento econmico reduz o
desemprego. E esse desenvolvimento no depende do Direito do
Trabalho e sim de medidas econmico-financeiras e de uma
infra-estrutura capaz de estimular e sustentar o crescimento de
produo." 101
Ademais, salienta que:
"(...) os salrios prevalentes entre ns so to insignificantes, que
essa criticvel incidncia no onera demasiadamente a produo
de bens e servios, se comparada com a de outros pases". 102
Oscar Ermida Uriarte, por sua vez, acredita que a flexibilidade
das condies de trabalho visa principalmente favorecer os interesses dos empresrios.
Identifica o desemprego como resultado da incapacidade do sistema econmico. Dessa forma,
sua causa est longe do motivo apontado por muitos defensores da flexibilizao: a rigidez das
normas estatais trabalhistas. O autor nos lembra que:
"(...) toda vez que a legislao criou ou aumentou um direito dos
trabalhadores ou que um sindicato o props na ao coletiva,
argumentou-se que sua incorporao afetaria a competitividade
da empresa e/ou o emprego. Basta rever os debates a respeito da
adoo das primeiras leis trabalhistas para se surpreender com a
atualidade dos argumentos que lhes eram opostos. E que, na
verdade, o Direito do Trabalho surgiu da necessidade de atenuar
a explorao do trabalho humano, de tir-lo do mercado (o
trabalho no mercadoria), diante de uma situao social
explosiva no final do sculo XIX e comeo do sculo XX. O
desmantelamento dessa proteo corre o risco de produzir uma
'
nova questo social". 103
O autor considera, ento, descabida a desregulamentao das
relaes de trabalho com a finalidade de promover mais ocupaes. O nvel de emprego
muito mais sensvel a mudanas econmicas do que flexibilidade das normas trabalhistas.
Ademais, nem mesmo tem sentido a defesa da flexibilizao para baratear o custo da mo-deobra e, assim, aumentar a competitividade das empresas. Uriarte nos mostra que:
101

Buscar em SUSSKIND, Arnaldo. Proposies para a reforma trabalhista. LTr: legislao do trabalho,
So Paulo, v. 68, n. 05, p. 519, maio. 2004.
102
Ler SUSSKIND, Arnaldo. A negociao trabalhista e a lei. LTr: legislao do trabalho, So Paulo, v.
69, n. 2, p. 137, fev. 2005.
103
Trecho retirado de ERMIDA URIARTE, Oscar. A flexibilidade. So Paulo; LTr, 2002, p. 56.

76

"(...) os direitos trabalhistas ou o grau de proteo do trabalhador

afetam muito pouco o custo total da produo e menos ainda o
preo de venda de um produto." 104
Constata ainda que a corrente flexibilizadora aproveita-se do
enfraquecimento do sindicato e da fragilidade dos trabalhadores diante do prprio desemprego
para ganhar espao e impor suas reivindicaes. A flexibilidade das relaes de trabalho no
contribui para a criao de postos de trabalho, muitas vezes, inclusive "a flexibilizao gera
desemprego". "A substituio de mo-de-obra por tecnologia, a possibilidade tcnica de
produzir com menos mo-de-obra, mais a convenincia economicista de manter um
desemprego funcional so os reais problemas." 105
Hctor-Hugo Barbagelata manifesta-se no mesmo sentido,
acrescentando o seguinte:
"convm lembrar que no s a proteo do trabalho, do
trabalhador e das suas organizaes o resultado do avano da
civilizao para a dignificao da vida humana, mas que tambm,
e alm disso, salvaguardada pelas normas da mais alta
hierarquia que no podem ser desfiguradas sem por em risco todo
o sistema jurdico e comprometer seriamente a paz social." 106
Jorge Luiz Souto Maior ensina que a diminuio dos direitos
trabalhistas no implica necessariamente criao de postos de trabalho. Num momento
marcado pela alta tecnologia na produo e pela desvalorizao do trabalho, a tendncia de
que os mesmos trabalhadores que ocupavam os empregos anteriores passem a ocupar os novos
postos criados, sem a incluso efetiva de novos trabalhadores. Medidas no sentido de diminuir
direitos trabalhistas apresentadas sem limite tico implicam a intensificao do processo de
desvalorizao da mo-de-obra e caracteriza o desprezo pela dignidade humana.
Segundo o autor, o custo do trabalho no Brasil no elevado:
(...) o custo da mo-de-obra, no Brasil, mesmo integrado de
todos os encargos sociais, baixssimo se comparado com outros
pases.

104

Trecho de ERMIDA URIARTE, Oscar. A flexibilidade. So Paulo; LTr, 2002, p. 56.

Conferir em ERMIDA URIARTE, Oscar. A flexibilidade. So Paulo; LTr, 2002, p. 58- 59.
106
Retirado de BARBAGELATA, Hctor-Hugo. O particularismo do direito do trabalho. So Paulo: LTr,
1996, p. 149.
105

77

Primeiramente, verifica-se que dcimo terceiro salrio, frias,

feriados, FGTS e verbas rescisrias so direitos mnimos dos trabalhadores, no compondo o
rol de encargos sociais no sentido econmico, pois no direcionados ao financiamento das
polticas pblicas. Ademais, alguns encargos sociais so apenas aparentemente custeados pelo
empregador, o vale-transporte e a alimentao fornecida atravs do Programa de Alimentao
do Trabalhador (PAT) so dedutveis do lucro tributvel para fins do Imposto sobre a Renda
dos empregadores pessoas jurdicas.
O salrio-famlia e o salrio-maternidade, por sua vez, so
descontados das contribuies devidas ao INSS. Adicional de horas-extras, adicional de
insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de transferncia e adicional noturno so
compensaes pelo trabalho prestado em condies adversas sade do empregado,
constituindo forma de inibir que um trabalho em tais condies seja realizado.
O PIS no tem relao com a folha de pagamento, no sendo
custo do trabalho, embora sua destinao seja o Fundo de Amparo do Trabalhador (FAT), para
custeio do seguro-desemprego. As contribuies para o SESI/SESC, o SENAI/SENAC e o
SEBRAE financiam atividades sociais de rgos desenvolvidos e administrados por entidades
patronais.
A contribuio para INSS essencial para cobertura do seguro
social. As contribuies adicionais, por risco de acidente do trabalho, destinam-se ao custeio
dos benefcios por acidente do trabalho, que tm valor superior aos benefcios comuns. Neste
sentido, natural que as empresas que oferecem mais riscos de acidente tenham contribuio
diferenciada. 107
Alm disso, a crise econmica no foi causada pelo direito
social. O direito do trabalho atacado por encarecer a mo-de-obra, inviabilizando atividades
empresariais. Souto Maior nega tal afirmao tanto pelo aspecto moral quanto pelo aspecto
econmico. Identifica que essa afirmao tem como fundamento a terrvel ideia de que se
ainda houvesse a escravido o sucesso dos investimentos empresariais estaria garantido.

107

Trecho encontrado em SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Temas de processo do trabalho. So Paulo: LTr,
2000, p. 176.

78

Sob o aspecto econmico, o autor revela que tal proposio

falaciosa, tendo em vista a realidade histrica em que se podem verificar vrios casos em que,
apesar do regime de escravido, as atividades empresariais industriais e na agricultura,
principalmente - no obtiveram xito, levando seu empreendedor bancarrota. E continua:
A alegao, portanto, corresponde lgica perversa do capital, que, no tendo de onde extrair
lucro, visualiza-o na reduo do custo da mo-de-obra. Lgica sem lgica no contexto geral, j
que so esses mesmos trabalhadores os consumidores, e sem consumo no h escoamento da
produo, que, efetivamente, poderia reverter-se em lucro para o empreendedor. 108
Sigamos na anlise de outros argumentos apresentados pela
corrente que defende a proteo do trabalhador pela via negocial, buscando avaliar a sua fora
argumentativa diante do atual contexto jurdico, econmico e moral.

2.5.1.5. A flexibilizao do contrato de trabalho como proteo aos desprotegidos

Interessante observar a diviso que faz Arion Sayo Romita do

sistema de relaes de trabalho no pas:
"Com o aprofundamento da crise econmica, passou-se a falar do
trabalhador que tem um emprego fixo como de um privilegiado.
A realidade demonstra que h, de fato, trs setores no mercado de
trabalho: um setor primrio hiperprotegido; um setor secundrio
precrio, porm legalizado; e um setor desprotegido, que atua em
uma zona de no-direito." 109
Srgio Pinto Martins parece concordar com esta diviso. Para o
autor, a modernizao da legislao trabalhista necessria e urgente. Cresce a cada dia o rol
de direitos assegurados pela lei aos empregados, mas diminui com maior proporo a gama de
trabalhadores beneficiados com tal regulamentao. 110

108

Dados e explicaes encontradas em SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Temas de processo do trabalho. So
Paulo: LTr, 2000, p.173- 176.
109
Trecho de ROMITA, Arion Sayo. Direito do Trabalho: temas em aberto. So Paulo: LTr, 1998, p. 59.
110
Opinio encontrada em MARTINS, Srgio Pinto. Flexibilizao das condies de trabalho. 3. ed., So
Paulo: Atlas, 2004, p. 134.

79

Otavio Pinto e Silva se manifesta no mesmo sentido. Relata que

a precarizao das relaes trabalhistas cresce cada vez mais e aumenta tambm o nmero de
trabalhadores autnomos, seja pela subcontratao ou pela simples informalidade. Por isso,
aponta no haver sentido em conceder excessiva proteo ao empregado se a maior parte dos
trabalhadores no tem acesso aos direitos determinados na lei. 111
No mesmo sentido, Enoque Ribeiro dos Santos aponta o
surgimento de inmeras formas de interao entre capital e trabalho totalmente margem da
legislao trabalhista. Ademais, crescente o nmero de desempregados e de trabalhadores
atuantes no mercado informal. 112
Estes autores constatam a ineficcia da legislao trabalhista,
enfatizam o seu descumprimento, com a consequente desproteo do trabalhador. Os autores
apontados defendem a adaptao da lei ao modelo de organizao produtiva e ao atual
contexto econmico, visando assim seu cumprimento espontneo.
Como se v, sustentam seu argumento no fato de que atualmente
as relaes de trabalho margem da legislao so precarizadas. Entretanto, a regularizao
de contratos alternativos e a autorizao para a negociao coletiva afastar a aplicao de uma
norma estatal podem representar justamente a legalizao da precarizao.
Sayo Romita afirma ainda, como argumento contrrio
proteo estatal do trabalhador, que a proteo s interessa de fato ao protetor, que se consagra
em local de destaque na sociedade. O protegido apenas recebe "migalhas", perpetuando sua
condio submissa e subalterna diante do protetor. A proteo, nesse sentido, s interessa ao
protetor que se mantm como centro de irradiao de poder. Enquanto os protegidos tm sua
situao de submisso perpetuada. 113
O argumento fraco diante da prpria definio de Estado e de
direito. Toda teoria poltica supe o Estado como detentor do monoplio da fora e o direito
111

Posicionamento encontrado em SILVA, Otavio Pinto. Subordinao, Autonomia e Parassubordinao

nas Relaes de Trabalho. So Paulo: LTr, 2004, p.102.
112
Ver SANTOS, Enoque Ribeiro dos. A funo social do contrato, a solidariedade e o pilar de
modernidade nas relaes de trabalho : de acordo com o novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo : LTr, 2003, p.
79-81.
113
Ler em ROMITA, Arion Sayo. O princpio da proteo em xeque: e outros ensaios. So Paulo: LTr,
2003, p. 25.

80

representa a legitimao do uso dessa fora. Sendo assim, o Estado , por definio, centro de
irradiao de poder. Ainda que o autor, quando diz centro de poder, refira-se ao monoplio
de positivao, situao contrria ao ideal democrtico, o argumento no tem fora. O direito
do trabalho reconhece outros centros de positivao alm do Estado, isso se demonstra pelo
reconhecimento das normas negociadas como integrantes do ordenamento jurdico trabalhista.
Na discusso sobre a retrao da proteo estatal do trabalhador (e, assim, do princpio
protetor), interessa saber se os trabalhadores organizados tero poder de barganha frente ao
empregador para reivindicar seus direitos e assim configurar uma igualdade tal que dispense o
tratamento diferenciado, pelo Estado, do empregado frente ao empregador.
O autor tambm identifica que o custo dessa proteo pelo
Estado recai sobre a empresa que repassa os gastos nos preos dos produtos que sero
vendidos a consumidores que so os prprios empregados. Assim, segundo Romita, estes
custeiam sua prpria proteo. 114
Devemos lembrar, entretanto, que nem sempre os empregados
so consumidores daquilo que produzem. E ainda que fossem, a retirada dessa proteo no
implicaria necessariamente o aumento de salrios desses trabalhadores nem a queda dos
preos de mercado.

2.5.1.6. A proteo do trabalhador pela via negocial

Sayo Romita critica ainda o Estado autoritrio e conclui:

"Num Estado democrtico, a legislao intervencionista
assumiria feio promocional, mediante a promulgao de
normas de apoio ou suporte ao poder sindical, o nico
contrapoder apto a contrabalanar a posio de desigualdade
social em que o trabalhador se encontra em face do Estado e do
empresrio." 115

114

Conferir em ROMITA, Arion Sayo. O princpio da proteo em xeque: e outros ensaios. So Paulo:
LTr, 2003, p. 25.
115
Extrado de ROMITA, Arion Sayo. O princpio da proteo em xeque: e outros ensaios. So Paulo:
LTr, 2003, p. 26.

81

O Estado deve confiar aos atores sociais a melhor forma de

solucionar os conflitos entre classes. " a unio da classe trabalhadora, sua organizao em
entidades sindicais livres, autnticas e representativas que protege o trabalhador."

116

Para

tanto, urge a nfase negociao coletiva e reforma no sistema de representao dos

trabalhadores e empregadores, estabelecendo plenamente a liberdade sindical. Dessa forma,
dar-se- efetividade ao princpio da autonomia privada coletiva.
O autor destaca a urgente necessidade de estabelecer a
prevalncia do negociado sobre o legislado, ainda que sem uma completa reforma do sistema
sindical que efetive a liberdade sindical. Tal medida impulsionaria a referida reforma, e mais,
incentivaria o dilogo entre os atores sociais, essencial para a caracterizao de uma
democracia. 117
Otavio Bueno Magano segue o mesmo argumento, critica o
sistema de normas trabalhistas, identificando-o como fruto de um regime autoritrio. A
unicidade sindical e a manuteno do poder normativo da Justia do Trabalho representam
entraves para a democratizao do sistema.
Constata que as caractersticas do rgido direito do trabalho
brasileiro tm sido contestadas em decorrncia de quatro principais fatores:
"a crise econmica dos anos 70, o desenvolvimento da tcnica, a
atuao das empresas multinacionais e o desaparecimento da
Guerra Fria entre os blocos do oeste e do leste". 118
Dessa forma, indica uma tendncia universal no sentido da
flexibilizao das relaes trabalhistas, atravs do estmulo negociao coletiva. Caracteriza,
nesse sentido, a contratao coletiva como "a via ideal para viabilizar as vrias modalidades de
flexibilizao".

119

116

Ler em ROMITA, Arion Sayo. O princpio da proteo em xeque: e outros ensaios. So Paulo: LTr,
2003, p.31.
117
Lies encontradas em ROMITA, Arion Sayo. O princpio da proteo em xeque: e outros ensaios.
So Paulo: LTr, 2003, p. 35.
118
Magano 2002, A flexibilizao da CLT. Trabalho e Doutrina: processo jurisprudncia, So Paulo, n.
27, p. 3, dez. 2002.
119
Magano, Octvio Bueno. Reforma da legislao trabalhista. LTr: suplemento trabalhista, So Paulo, v.
39, n. 23, p. 110. 2003

82

Vale a pena observar as palavras de Nelson Mannrich sobre o

assunto:
Segundo essa perspectiva de priorizar as relaes coletivas,
deve-se rever o princpio de proteo, sem abandono da
preferncia pelo trabalhador, verificando-se apenas a delegao
da funo protetora em proveito da ao coletiva. A lei continua
sendo a fonte principal de produo da norma jurdica, mas,
conforme a circunstncia, d espao ao grupo, mediante
delegao do papel de proteo em favor da autonomia dos
sujeitos. Com isso, abre-se espao s empresas para se ajustarem
nova realidade sem prejuzo dos direitos fundamentais do
trabalhador. Para tanto, deve-se abandonar o sistema tradicional
por ns adotado, de reservar-se negociao coletiva funo de
mero apndice do aparato legislativo.
Nesse quadro, visualizamos o detrimento do protecionismo
estatal e da interveno estatal na economia para a sobrepujana do papel do Estado na
promoo dos valores fundamentais da sociedade. Essa situao justifica-se diante da crise do
Estado decorrente de sua incapacidade de regulao da sociedade. Mannrich explica:
Ocorre que, por fora das transformaes polticas e sociais e,
em especial, das econmicas, na esteira da onda neoliberal,
verifica-se uma transferncia, para outras instncias, da
legitimidade para criar regras, deixando o Estado Social de ser o
centro da regulao social. (...) Com isso, no lugar de proibies
no bojo de uma funo tipicamente protetora e repressiva, o
direito passa a desempenhar uma funo promocional, por meio
da qual se eliminam comportamentos tidos como indesejveis,
com a promoo dos desejveis, segundo Norberto Bobbio, 120
Luiz Carlos Amorim Robortella, da mesma forma, afasta o papel
do Estado de proteo do trabalhador, explicando que a este incumbe regular e arbitrar as
relaes entre sindicatos e empresas, estimulando o amplo dilogo social. 121
De fato, o Estado deve promover o amplo dilogo social, mas tal
funo promocional no inviabiliza sua funo na proteo do trabalhador. A prevalncia da
norma negociada sobre a norma estatal significa conceber os trabalhadores organizados em
120

Ensinamentos encontrados em MANNRICH, Nelson. A modernizao do contrato de trabalho. So

Paulo : LTr, 1998, p. 90- 91.
121
Palavras retiradas de ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Prevalncia da negociao coletiva sobre
a lei in FREDIANI, Yone (coord.); SILVA, Jane Granzoto Torres da (coord.). O Direito do trabalho na
sociedade contempornea. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2001, p.72.

83

sindicato como seus prprios protetores. Entretanto, a fragmentao da classe trabalhadora

impossibilita que eles tenham poder de barganha diante do empregador, que detm, alm do
poder diretivo, tambm o poder econmico. Essa fragmentao decorre de inmeros fatores. O
atual modelo produtivo requer pequenas unidades produtivas, impossibilitando o convvio de
um grande nmero de trabalhadores e, assim, o surgimento de uma solidariedade entre eles
que viabilize a mobilizao. Ademais, constata-se o crescimento do setor de servio, que
tambm demanda unidades de trabalho pequenas, mantendo os trabalhadores afastados uns
dos outros. Por outro lado, o risco do desemprego, muitas vezes, leva os trabalhadores a
aceitar qualquer condio de trabalho. 122
Dessa forma, no faz sentido eleger o sindicato como nico
protetor do trabalhador na atual poca de crise econmica, quando notria a fragilidade do
sindicato. Ainda que se promova a ampla liberdade sindical, o fortalecimento dos sindicatos
ou a mobilizao dos trabalhadores no so consequncias imediatas da pluralidade sindical.
nesse sentido que se manifesta Srgio Pinto Martins:
"O desemprego crescente e a inflao constante trazem um
enfraquecimento do poder de reivindicao e de negociao dos
sindicatos. Em pocas adversas, no h muito o que negociar. O
empresariado diz '
no posso conceder'e nada se pode fazer. Por
isso, mister a observncia do mnimo legal e constitucional.
Apenas em situaes excepcionais, como as descritas na Norma
Magna, que seria possvel estabelecer situaes para pior." 123
E mais adiante continua:
"No h estudos cientficos que mostrem que a reduo de
encargos sociais e a prevalncia de negociado sobre o legislado
iro resolver a informalidade e o desemprego, pois o empregador
poder fazer a automao de seu estabelecimento, aumentando a
produtividade, sem contratar trabalhadores. Foi o que ocorreu
com os bancos, que tinham muitos funcionrios por agncia e
122

Sobre o assunto ler: DEJOURS, Christophe. A banalizao da injustia social. Trad. Luiz Alberto
Monjardim. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1999, p. 19- 59; ANTUNES, Ricardo. Adeus ao
trabalho?: ensaio sobre metamorfoses e a Centralidade do Mundo do Trabalho. 11 ed. So Paulo: Cortez,
2006, p. 49-78; ANTUNES, Ricardo. Os sentidos do trabalho. 9 reimpresso. So Paulo: Boitempo, 2007,
p.101-117; GORZ, Andr. Adeus ao proletariado. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1982, p. 85-93; ALVES,
Giovanni. Trabalho e sindicalismo no Brasil dos anos 2000. in ANTUNES, Ricardo (org.) Riqueza e misria do
trabalho no Brasil. So Paulo: Boitempo, 2006, p. 462-473.
123
Ver MARTINS, Srgio Pinto. Flexibilizao das condies de trabalho. 3. ed., So Paulo: Atlas, 2004,
p. 119.

84

hoje tm cinco ou seis funcionrios em certos postos de

atendimento. Tudo feito por computador, para pagar contas,
com a utilizao da Internet, para sacar dinheiro, etc." 124
Hctor-Hugo Barbagelata da mesma forma aponta a fragilidade
do sindicato:
"As concesses dos sindicatos so, na maior parte, frutos da
necessidade ou da convenincia. A necessidade em que se podem
ver os sindicatos de fazer concesses ou mesmo de tolerar
flexibilizaes prticas, que implicam descumprimentos da
normativa trabalhista, no carece de ser amplamente explicitada,
basta ter presente o jogo de presses que sobre eles se exercem,
nas pocas de crise econmica, de mudana tecnolgica e de
desemprego." 125
E mais:
"De fato, por diversos fatores que no caso de se examinar aqui,
os sindicatos tm sofrido, nos ltimos anos, em quase toda parte,
uma sensvel diminuio das taxas de filiao, com inevitvel
repercusso sobre a disponibilidade de recursos humanos e
materiais e, o que mais importante, perderam o poder de
arregimentao e, por conseguinte, de negociao. Alm disso,
outras circunstncias que concordem para produzir
conseqncias anlogas, tm perdido tambm audincia nas
esferas polticas e de governos." 126
Arnaldo Sssekind identifica a atual onda de flexibilizao das
leis do trabalho como subproduto da globalizao da economia das leis de mercado, que
incrementou a concorrncia entre pases e entre empresas.

127

Na Amrica Latina, caracteriza

como desumana a tendncia de flexibilizao, pois visa diminuir o custo da produo atravs
da reduo de direitos dos trabalhadores, ao contrrio do que ocorre na Europa, em que a
flexibilizao visa aumentar a produtividade.

124

Trecho encontrado em MARTINS, Srgio Pinto. Flexibilizao das condies de trabalho. 3. ed., So
Paulo: Atlas, 2004, p. 130.
125
Trecho de BARBAGELATA, Hctor-Hugo. O particularismo do direito do trabalho. So Paulo: LTr,
1996, p. 123.
126
Enxerto extrado de BARBAGELATA, Hctor-Hugo. O particularismo do direito do trabalho. So
Paulo: LTr, 1996, p. 140.
127
Lies em SUSSKIND, Arnaldo. Proposies para a reforma trabalhista. LTr: legislao do trabalho,
So Paulo, v. 68, n. 5, p. 519, maio. 2004.

85

Nesse sentido, condena veementemente a prevalncia da norma

negociada sobre a legislao. O Brasil apresenta profunda desigualdade regional em relao ao
desenvolvimento econmico. Sendo assim, apenas algumas regies apresentam sindicatos
fortes, capazes de negociar em paridade com empresas nacionais e multinacionais. Sssekind
aponta como limite para a negociao coletiva os direitos trabalhistas mnimos estabelecidos
na lei, alm daqueles decorrentes de convenes internacionais ratificadas pelo Estado
brasileiro, "por exemplo - um acordo coletivo de trabalho no poder, reduzir o perodo de
frias anuais a uma semana, porque a Conveno da OIT n. 132 fixa o mnimo de trs
semanas, com excluso dos feriados". 128
Por outro lado, o autor defende tambm a ampla liberdade
sindical, assim, sugere algumas alteraes do nosso sistema trabalhista:
1. alterao do art. 8 da Constituio, para assegurar ampla liberdade sindical, com
pluralidade sindical e o fim da contribuio sindical obrigatria. No nosso sistema,
multiplicam-se pequenos sindicatos inexpressivos, que se beneficiam das contribuies
sindicais, quando outras entidades verdadeiramente representativas no possuem poder de
negociao, como as Centrais Sindicais;
2. criao de outra base de clculo que no o salrio para incidncia de tributos, pois a atual
situao desestimula o registro dos trabalhadores pelos empregadores;
3. limitao das horas de trabalho extraordinrias, o que impulsionaria a criao de postos de
trabalho;
4. incentivo flexibilizao que propicie o atendimento s peculiaridades regionais e setoriais
e a instalao de novos mtodos de trabalho, sem, no entanto, desrespeitar os direitos legais
mnimos;
5. imposio de limites ao poder normativo, tendo em vista que o exerccio do poder
normativo de forma irrestrita prejudica a negociao coletiva, ao inibir a persistncia das

128

Ver SUSSKIND, Arnaldo. A negociao trabalhista e a lei. LTr: legislao do trabalho, So Paulo, v.
69, n. 2, p. 138, fev. 2005.

86

partes no dilogo. Por outro lado, a manuteno do poder normativo com restrio
imprescindvel para a soluo dos conflitos coletivos. 129

2.5.1.7. A necessidade de formas alternativas de contrato de trabalho

Sayo Romita apresenta, ainda, outro argumento. Atualmente no sistema

de relaes trabalhistas, os conflitos so resolvidos via judicial, em mbito individual, e aps a
resciso contratual. Passariam, ento, a serem solucionados via negociao coletiva,
compreendendo os interesses de toda a coletividade e ainda durante a execuo do contrato de
trabalho. Nas palavras do autor:
"Na realidade prtica, o crescimento do setor informal e a
negociao processada aps a extino do vnculo empregatcio
ou eliminam pela raiz os supostos direitos (trabalhador removido
para o setor informal no tem qualquer direito trabalhista) ou os
transformam em direitos negociveis em nvel individual."
A proposta de alterao do sistema de soluo de conflitos
trabalhistas, "(...) portanto, tem o condo de tornar indisponveis os direitos individuais, que
atualmente nada tm de irrenunciveis." 130
Segundo Sayo Romita, o atual contexto de crise econmica tem
como fatores causais: o desenvolvimento cientfico-tecnolgico que afetou profundamente a
produo industrial; as novas tcnicas de gerenciamento e administrao fundadas nos
conceitos de just in time, especializao, flexibilidade, caractersticos do toyotismo; e o
intenso processo de globalizao, que "permite o deslocamento rpido, barato e macio de
mercadorias, servios, capitais e trabalhadores". Como consequncia, no mundo do trabalho,
temos a multiplicao do "trabalho morto", aquele incorporado aos instrumentos de trabalho, e

129

Conferir em SUSSKIND, Arnaldo. Atualizao da legislao trabalhista. Revista da Academia

Nacional de Direito do Trabalho. So Paulo, v. 12, n. 12, p. 19- 21. 2004.
130
Lies encontradas em ROMITA, Arion Sayo. O princpio da proteo em xeque: e outros ensaios.
So Paulo: LTr, 2003, p. 38.

87

paralelamente a reduo do "trabalho vivo", provocando um crescente desemprego.

131

Nesse

contexto, o autor explica o papel do direito:

"(...) No do legislador nem do jurista a tarefa de gerar
empregos, mas do normal e crescente funcionamento da
economia. S a empresa ou o governo podem criar postos de
trabalho. A tarefa do legislador, estimulada pelas sugestes dos
administradores e juristas, a de abrir o leque de possibilidades
de celebrao de outros tipos de contrato de trabalho, fora do
esquema clssico em torno do qual gravitava o primitivo Direito
Individual do Trabalho." 132
Enfatiza a inevitabilidade da tendncia de flexibilizao das
condies, apontando como exemplo uma srie de formas alternativas de trabalho j
reconhecidas em nosso ordenamento jurdico: o contrato por prazo determinado, o trabalho
parcial, o aprendiz, o contrato de estgio, a terceirizao e o trabalho temporrio.
Otavio Pinto e Silva, por sua vez, critica o prprio critrio
utilizado para a construo do sistema de proteo do trabalhador: a subordinao. E, nesse
sentido, defende a reviso do mbito do direito individual do trabalho para abranger todas as
formas de relaes de trabalho, adaptando tal ramo jurdico s transformaes tecnolgicas e
s formas de re-engenharia que inovam o sistema de produo. Mostra que as empresas tm
recorrido a formas de trabalho alternativas ao contrato tpico, como a terceirizao, a
subcontratao e a cooperativa. Nesse contexto, o autor aponta a parassubordinao,
desenvolvida na Itlia, como alternativa ao trabalho subordinado e ao trabalho autnomo.
Conceitua a parassubordinao nos seguintes termos:
So relaes de trabalho de natureza contnua, nas quais os
trabalhadores desenvolvem atividade que se enquadram nas
necessidades organizacionais dos tomadores de seus servios,
tudo conforme estipulado em contrato, visando colaborar para os
fins do empreendimento.
Acrescenta ainda:
(...) a situao em que o trabalhador assume a obrigao de
atingir uma srie de resultados consecutivos, coordenados entre si
131

Ensinamentos encontrados em ROMITA, Arion Sayo. O princpio da proteo em xeque: e outros

ensaios. So Paulo: LTr, 2003, p. 209.
132
Trecho extrado de ROMITA, Arion Sayo. O princpio da proteo em xeque: e outros ensaios. So
Paulo: LTr, 2003, . 205.

88

e relacionados a interesses mais amplos do contratante, interesses

que no esto limitados aos que derivam de cada prestao
individualmente considerada.
E mais:
O trabalhador no promete a sua atividade pessoal para o
desenvolvimento de qualquer objetivo pretendido pelo tomador,
mas sim coloca os seus servios disposio somente daquele
especfico tipo de atividade, que necessria para atingir os fins
previstos no programa contratualmente elaborado. 133
O direito do trabalho deve colaborar para essa tendncia com o
oferecimento de novos instrumentos de contratao. Para tanto, deve haver uma reformulao
do sistema brasileiro das fontes normativas das relaes de trabalho nos seguintes moldes:
(...) as normas heternomas, que at agora prevalecem, devem
ser substitudas por normas autnomas, com a participao dos
prprios interessados. Sendo assim, a diversificao das relaes
de trabalho no pode prescindir da definio de seus contornos
contratuais por meio da negociao coletiva, sendo ento
diferenciados os estatutos de proteo aos trabalhadores, tendo
em vista as caractersticas de cada modalidade de prestao de
trabalho. Mas, ateno! Deve ser mantida uma tutela mnima para
a relao de emprego, pois a modificao estrutural propugnada
no pode autorizar a revogao das regras de proteo aos
trabalhadores. 134
Dessa forma, justificam-se alteraes no modelo sindical
brasileiro para efetivar o conceito de liberdade sindical construdo no mbito da OIT,
propiciando a representatividade dos sindicatos e demais rgos e o incremento da negociao
coletiva em nosso pas. Nesses termos, ser atendida a demanda empresarial pela
flexibilizao das relaes de trabalho sem prejuzo aos trabalhadores, promovendo ainda a
oferta de postos de trabalho, trazendo ao mercado trabalhadores que hoje se encontram na
informalidade.
No mesmo sentido de modernizao das relaes trabalhistas,
Nelson Mannrich, sem afastar a finalidade do direito do trabalho de proteo do trabalhador,
133

Trechos da obra SILVA, Otavio Pinto. Subordinao, Autonomia e Parassubordinao nas Relaes de
Trabalho. So Paulo: LTr, 2004, p. 102-105.
134
Ver em SILVA, Otavio Pinto. Subordinao, Autonomia e Parassubordinao nas Relaes de
Trabalho. So Paulo: LTr, 2004, .155.

89

sugere a retipificao do contrato do trabalho com a construo de modelos de contratos

precrios. Esfora-se em conciliar, assim, a necessidade de gerao de emprego atravs da
reduo do custo da mo-de-obra e a manuteno dos direitos fundamentais do trabalhador.
Para tanto, aponta uma srie de medidas com vistas flexibilizao dos direitos dos
trabalhadores: como a implantao de novas modalidades de contratos a prazo, terceirizao
ou subcontratao, empreitada ou cooperativa, dentre outras. 135
Opinio semelhante sustenta Ari Possidonio Beltran. Nas
palavras do autor:
"(...) a realidade tem demonstrado que o processo de
flexibilizao tem de fato ocorrido, e, abstrados os excessos, na
verdade, algumas circunstncias, como ser visto, impem a
adaptao de preceitos reguladores das relaes laborais aos
novos tempos. Parece que o equilbrio estar em manter-se o
ncleo bsico de proteo ao trabalhador, relegando-se aos
parceiros sociais a negociao das demais condies, no pleno
gozo de sua autonomia privada coletiva". 136
Nesse sentido, o autor aponta diversos instrumentos para
viabilizar a flexibilizao das condies de trabalho:
"(...) por intermdio de legislao nova; modernizando a
legislao j existente; suprimindo dispositivos ou acrescentando
outros; oferecendo alternativas para a soluo de certas questes;
dando interpretao moderna ante novas situaes; incentivando
a negociao, ou seja, a flexibilizao negociada, praticando a
flexibilizao diferenciada etc.". 137
Antnio lvares da Silva tambm defende a modernizao do
direito do trabalho atravs da flexibilizao de suas normas, mas sem promover a completa
retirada de direitos dos trabalhadores ou sua desproteo. Os novos modos de produo
marcados pelas inovaes tecnolgicas provocam um crescente desemprego, e ainda o
encaminhamento dos trabalhadores para formas alternativas de trabalho ou at mesmo para o
mercado informal. Nesse sentido, s resta ao direito do trabalho adaptar-se nova situao.
135

Lies encontradas em MANNRICH, Nelson. A modernizao do contrato de trabalho. So Paulo :

LTr, 1998, p.77.
136
Conferir em BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade. So Paulo:
LTr, 2001, p. 153.
137
Ver BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade. So Paulo: LTr,
2001, p. 170.

90

O autor sugere novas regras para as microempresas, que em

razo de sua fragilidade no podem ter o mesmo diploma legal que as multinacionais, por
exemplo. Sugere ainda a ampliao das hipteses de dispensa motivada, alm da normatizao
de novas formas de relao de trabalho, e mais: o privilgio das normas autnomas perante a
regulamentao estatal. Para tanto, faz-se necessria a reforma do modelo sindical
promovendo a real liberdade sindical. 138
De modo geral, os autores apontam para a necessidade de
modernizar as relaes de trabalho no mbito jurdico, visando a adaptao da contratao ao
modelo produtivo. Entretanto, observamos que o atual direito do trabalho j se mostra bastante
flexvel. As permisses constitucionais para alterao do contrato de trabalho (art. 7 , VI, XIII
e XIV) proporcionam uma ampla flexibilidade, podem ser negociadas tanto a remunerao
quanto a jornada de trabalho. Com a possibilidade de flexibilizao desses dois aspectos da
relao de emprego, a necessidade de flexibilidade contratual em razo da modernizao do
processo produtivo est satisfeita.
Ademais, temos inclusive a possibilidade de reduo da jornada
com reduo do salrio pelo disposto no art. 58 da CLT, que trata do trabalho em tempo
parcial. Alm disso, temos a terceirizao, o trabalho temporrio e outros citados pelos autores
acima. Nesse sentido, notria a fora dos argumentos da corrente contrria, que seguem
abaixo.
Notamos que, mesmo aqueles que defendem a proteo estatal
do trabalhador, no deixam de reconhecer a necessidade de adaptar as regras trabalhistas s
novas exigncias da organizao do trabalho. Oscar Ermida Uriarte trata da possibilidade de
flexibilidade da jornada de trabalho e da capacitao profissional, imprescindvel para o
trabalhador alcanar a plurifuncionalidade exigida pelo novo modo de produo. Por outro
lado, descarta qualquer forma de trabalho precrio, argumentando que:
" certo que a fbrica flexvel requer plurifuncionalidade, mas a
plurifuncionalidade requer capacitao e esta precisa de
continuidade (do trabalhador na empresa)". 139

138

109.

139

Ler em SILVA, Antnio lvares da. Flexibilizao das relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 2002, p.
Ver ERMIDA URIARTE, Oscar. A flexibilidade. So Paulo; LTr, 2002, p. 61.

91

A flexibilidade da organizao produtiva no depende da

flexibilidade jurdica dos direitos trabalhistas, sendo perfeitamente compatvel com a
manuteno da tradicional estrutura do contrato de emprego. Nesse sentido, o autor nos ensina
que:
"as tcnicas de organizao flexvel do trabalho (alta tecnologia,
automatizao, '
estoque zero'
, just in time, crculos de qualidade,
grupos semi-autnomos) no requerem seno certas
flexibilidades muito enfocadas (tempo de trabalho e
plurifuncionalidade), ao mesmo tempo que demandam alta e
permanente capacitao". 140
Pl Rodriguez tambm concorda que o direito do trabalho j
apresenta inmeras regras flexveis, por isso, o entusiasmo demonstrado diante dessa corrente
no se justifica. De outra forma, a flexibilidade pleiteada se assemelha desregulamentao
das relaes de trabalho, configurando um retorno ao incio da industrializao, sem o rigor da
lei para solucionar os conflitos trabalhistas. A supresso dos rigores da legislao do trabalho
implica a destruio do direito do trabalho. Deve ser reconhecida certa limitao para a
aspirao de flexibilidade, distinguindo aquilo que se justifica daquilo que no se sustenta,
fazendo uma separao do que principal e o que secundrio, em que somente este pode ser
flexibilizado, enquanto as regras principais devem ser dotadas de todo rigor.
Os princpios do direito do trabalho, por sua prpria natureza
abstrata, apresentam uma capacidade de adaptao a situaes novas, estando aptos a proceder
flexibilizao legtima do direito diante do novo estgio econmico mundial. Pl Rodriguez
completa ressaltando a origem protetiva do direito do trabalho, o qual "surgiu com o preciso
objetivo de equilibrar, com uma desigualdade jurdica favorvel, a desigualdade econmica e
social que havia nos fatos". 141
Hctor-Hugo Barbagelata, mesmo defendendo o protecionismo
estatal do trabalhador, considera a flexibilidade das relaes de trabalho at certo ponto
benfica.

E afasta a atribuio de qualquer conotao neoliberal ocorrncia de

mudanas menores, "que no atacam as bases do sistema de garantias trabalhistas ou que s

140

Lies encontradas em ERMIDA URIARTE, Oscar. A flexibilidade. So Paulo; LTr, 2002, p. 16.
Conferir em PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de direito do trabalho. 3 ed. So Paulo: LTr,
2000, p.80.
141

92

visam admitir a substituio das consagradas por normas estatais por outras eventualmente
mais diversificadas, de fonte profissional".

142

Por outro lado, esclarece que o tema merece

ateno em razo da "mudana de filosofia que implica a postulao da flexibilidade como

objetivo", enfatizando a proteo do trabalho como caracterstica definidora do direito do
trabalho. 143
O autor explica que, diante do crescente desemprego, natural
que se questionem as virtudes da estabilidade do emprego, surgindo inclusive uma propenso
sua abolio. Tem-se um apoio cada vez maior s relaes atpicas de trabalho, como os
empregos part-time, os contratos por prazos determinados, aqueles com horrios flexveis e
trabalhos precrios, tais formas de trabalho so relacionadas a "valores superiores como a
liberdade dos indivduos de dispor de si mesmos".
Em contraponto, Barbagelata esclarece:
"Esses impulsos sociais a favor da flexibilidade tm tambm seus
limites, quando se torna evidente que a insegurana e a
precariedade do emprego no geram realmente maiores
oportunidades. Do mesmo modo, as correntes de opinio a favor
da admisso de relaes atpicas de trabalho e de luz verde para o
trabalho precrio so esmagadas pela evidncia de que, ao
desaparecerem as garantias tradicionais, a anelada liberdade no
passa, na maioria dos casos, de uma simples iluso". 144
Para Jorge Luiz Souto Maior, o direito do trabalho j bastante
flexvel. A dispensa imotivada livre, apenas com o pagamento da indenizao de 40% sobre
os valores depositados no FGTS. As hipteses por justa causa so amplas, propiciando um
firme controle disciplinar sobre o empregado. Alm disso, temos hipteses legais de
terceirizao do trabalho de limpeza e segurana, e a possibilidade de contrato a prazo
determinado, alm de outros. 145

142

Ler em BARBAGELATA, Hctor-Hugo. O particularismo do direito do trabalho. So Paulo: LTr,

1996, p. 145.
143
Ver em BARBAGELATA, Hctor-Hugo. O particularismo do direito do trabalho. So Paulo: LTr,
1996, p. 115.
144
Ensinamentos encontrados em BARBAGELATA, Hctor-Hugo. O particularismo do direito do
trabalho. So Paulo: LTr, 1996, p. 120- 121.
145
Conferir em SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Temas de processo do trabalho. So Paulo: LTr, 2000, p.
173.

93

Arnaldo Sssekind constata que a legislao trabalhista j uma

das mais flexveis no direito comparado, e comprova com os seguintes exemplos:
"1. utilizao de trabalhadores de empresas de trabalho
temporrios (Lei n. 6.09, de 1974);
2. ampla liberdade patronal para despedir os empregados (Lei n.
5.017, de 1966, que instituiu o regime do Fundo de Garantia por
Tempo de Servio, agora substituda pela Lei n. 8.036, de 1990);
3. quebra do princpio da irredutibilidade salarial por acordo ou
conveno coletiva (art. 7, VI, da Constituio de 1988);
4. flexibilizao das jornadas de trabalho, facultadas a sua
reduo ou a compensao de horrios por acordo ou conveno
coletiva (art. 7 Constituio, objeto do art. 6 da Lei n. 9.601, de
1988, que instituiu o "banco de horas");
5. ampliao da jornada de seis horas nos turnos ininterruptos de
revezamento por meio de negociao coletiva (art. 7, XIV, da
Constituio):
6. contrato de trabalho provisrio com ampla reduo de direitos
(Lei n. 9.061, de 1988);
7. trabalho a tempo parcial (MP n. 1.709, de 1988);
8. terceirizao de servios em determinadas hipteses
(Enunciados TST n. 331, redao de 18.09.2000);
9. reduo das hipteses de salrio-utilidade (Lei n. 10.243, de
2001).
10. suspenso de 2 a 5 meses do contrato de trabalho (MP n.
2.164, de 2001)."
Acrescenta, ainda, a possibilidade de flexibilizao de clusula
de contrato individual quando acrescida por liberalidade empresarial ou por meio de
negociao coletiva, desde que visem:
"a ) implementar nova tecnologia ou novos mtodos de trabalho;
b) recuperar a sade econmico-financeira da empresa e
preservar, em conseqncia, os respectivos empregos." 146

146

Ler em SUSSKIND, Arnaldo. Proposies para a reforma trabalhista. LTr: legislao do trabalho,
So Paulo, v. 68, n. 5, p. 519, maio. 2004.

94

2.5.2. A defesa da proteo estatal do trabalhador

Interessa-nos, ainda, outros argumentos apresentados pela

corrente que defende a proteo estatal, os quais no podem ser compreendidos como contraargumentos corrente flexibilizadora, mas so autnomos e, pela complexidade e extenso,
devem ser citados em separado. Vejamos.
Jos Dallegrave Neto destaca o papel do direito como
fundamental para a concretizao dos interesses capitalistas, lembrando as leis flexibilizantes
editadas em nosso pas. Por isso, aponta dois desafios aos operadores do direito no combate
desvalorizao do trabalho:
"O primeiro incide na luta por uma legislao trabalhista
mais includente a fim de que cada vez mais empregados e
subempregados sejam por ela protegidos, eliminando esta idia
de espectro privilegiado a poucas categorias organizadas. A
orientao jurisprudencial tem uma funo importante nesta
proposta, na medida em que se buscar a exegese mais abrangente
possvel dentro da rbita da tutela legal.
O segundo desafio o de buscar a mxima eficcia
possvel das normas constitucionais que asseguram no s
direitos trabalhistas (art. 7 a 11), mas o direito ao trabalho (arts.
6, 170 e 193). A Constituio Federal deve ser utilizada pelo
operador jurdico como guia maior. Por conta disso, a
importncia atribuda ao valor do trabalho, enquanto bem jurdico
estruturante de nossa ordem normativa, jamais pode ser
desprezada." (destaque no original) 147
Jorge Luiz Souto Maior elabora a tese do direito como
instrumento de luta em prol da construo de uma sociedade mais justa e igualitria. No
perodo atual, o autor aponta uma importante transformao estrutural: os avanos
tecnolgicos na rea da produo intensificam o desemprego, conduzindo gradualmente
desvalorizao do trabalho. Constri-se, ento, uma tenso entre a conscincia da valorizao
do trabalho como meio de conferir dignidade ao trabalho e a presso econmica para
desvalorizao da mo-de-obra. Nesse sentido, desenvolvem-se diversos argumentos

147

Ver DALLEGRAVE NETO, Jos. Contrato individual: uma viso estrutural. So Paulo: LTr, 1998,
2000, p. 42.

95

demonstrando que o direito instrumento para promover a justia social e que a economia no
deve influenciar a estrutura do direito.
Souto Maior demonstra que o trabalho valorizado proporciona ao
trabalhador condies de alcanar sua liberdade. Assim, o direito do trabalho consiste em
instrumento de libertao da classe trabalhadora, atravs da viabilizao da interferncia na
sociedade democrtica pela ao poltica do trabalhador. Para tanto, necessrio afastar a
ideologia segundo a qual no possvel alterar a realidade, pois esta no construda sem a
influncia da vontade humana.
A construo da justia social implica o fim da injustia
resultante da explorao de um homem por outro homem. Justamente essa explorao no s
a origem das riquezas do mundo como tambm a causa da desigualdade social e econmica.
Precisamente nessa ideia se encontra a essncia filosfica e histrica do direito do trabalho.
Nesse sentido, constitui-se finalidade desse ramo jurdico a melhoria das condies de vida e
de trabalho do operrio.
Com base nessa finalidade, o jurista deve estruturar as normas e
princpios que do sustentao e coerncia ao sistema de regulao das relaes de trabalho.
Seguindo a teoria escalonada das normas de Kelsen, qualquer contedo pode ser atribudo ao
direito, pois seu fundamento de validade, a norma fundamental, no apresenta nenhum
contedo. Assim, ainda que a noo de justia no integre o direito, essa noo se coaduna
com origem histrica e filosfica do direito do trabalho. Dessa forma, a justia social,
concretizada pela ao da justia distributiva, a qual concede tratamento desigual aos
desiguais, constitui princpio maior do direito do trabalho e deve orientar toda a construo
normativa desse ramo jurdico. Da decorre o relevante papel dos princpios do direito do
trabalho tanto na elaborao quanto na interpretao das normas, nesse sentido, eles possuem
a mesma fora normativa de qualquer regra. 148
Merecem ateno as palavras do autor sobre o assunto:
A fora normativa dos princpios, ademais, no nega o
positivismo jurdico, pois, como se disse os princpios so
construdos dentro do direito e no fora dele, e so utilizados,
148

27.

Conferir em SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Temas de processo do trabalho. So Paulo: LTr, 2000, p. 23-

96

exatamente, para conferir uma possibilidade de o direito ser

criticado por dentro de si prprio. No se pode confundir,
portanto, a noo de justia, como algo que d sentido ao direito,
com a idia dos princpios, que tm fora normativa dentro do
sistema. A justia est fora do direito, embora seja um ideal a ser
atingido por ele. Os princpios localizam-se dentro do direito,
dando-lhe certa coerncia. A noo de justia pode interferir no
direito na medida em que, situada na preocupao do jurista,
influencia seu ato de descortinamento dos princpios jurdicos,
que no , no entanto, cabe repetir, ato puramente arbitrrio. 149
A solidez das bases do direito do trabalho, com a
constitucionalizao de muitos de seus princpios, resultado do Estado Social, o qual durante
anos significou a defesa capitalista diante da alternativa socialista. Com a derrota do
socialismo no leste europeu, no tendo rival ao capitalismo, o Estado Social perdeu sua fora
retrica e o pensamento neoliberal se imps como ideia hegemnica no mundo, podendo
galgar espao de forma ilimitada. Como resultado na realidade, temos a perda da fora de
reivindicao de direitos pelos trabalhadores reunidos em sindicatos, e a ofensiva dos
empregadores pleiteando a retirada de conquistas trabalhistas. Entretanto, deve-se fortalecer a
misso do direito do trabalho, no se limitando a conservar as conquistas sociais alcanadas,
mas progredindo para conferir maior valor ao trabalho e dignidade ao trabalhador. 150
Vale a pena observarmos, ainda, a tese de Ana Virginia Moreira
Gomes. A autora inicia seu trabalho tratando da normatividade dos princpios no ordenamento
jurdico, baseando-se na teoria ps-positivista em contraponto teoria positivista e a teoria
jusnaturalista. Demonstra que a teoria adotada melhor explica o texto constitucional brasileiro,
o qual aponta uma srie de princpios fundamentais, dotados de fora normativa.
Nesse sentido, desenvolve sua tese apoiando-se na teoria de
Robert Alexy. Conceitua, ento, os princpios como mandados de otimizao, cuja aplicao
se mostra diversa das regras jurdicas, estas seguem o critrio do tudo ou nada. Seguindo esse
raciocnio, quando houver um conflito de princpios, possvel a aplicao de um princpio
preponderante sobre o outro sem a excluso deste ltimo do ordenamento. O contrrio

149

Trecho extrado da obra SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Temas de processo do trabalho. So Paulo: LTr,
2000, p. 293.
150
Ver SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Temas de processo do trabalho. So Paulo: LTr, 2000, p. 173.

97

acontece com as regras: estas no coexistem no mesmo ordenamento se contraditrias ou

incompatveis, sendo uma delas excluda.
Em seguida, a autora estuda a fundamentao do princpio
protetor, com destaque para sua fundamentao constitucional, a qual est consubstanciada no
valor da dignidade humana, que corresponde, alm de outras, garantia da dignidade do
homem que trabalha. Essa se concretizar pela interveno do Estado nas relaes de trabalho.
Nesse ponto, so abordadas as crticas ao Estado Social, em geral, voltadas para sua
ineficincia econmica. A nova realidade econmica formada a partir das crises do petrleo na
dcada de 70 marcada por forte competitividade empresarial e crescente desemprego, em
razo da recesso econmica e do desenvolvimento tecnolgico que descarta boa parte da
mo-de-obra anteriormente necessria na produo de cunho fordista.
Para muitos, a soluo o barateamento da mo-de-obra, o que
obtido atravs do predomnio dos acordos e convenes coletivas sobre a regulamentao
estatal, com a diminuio de direitos dos trabalhadores. No plano jurdico, isso constitui a
predominncia do princpio da autonomia privada coletiva sobre o princpio da proteo do
trabalhador, sendo convalidada a alterao do contrato de trabalho in pejus.
A autora identifica o conflito entre os princpios da autonomia
privada e o da proteo nestes termos:
A tenso ocorre se este protecionismo acaba por restringir em
excesso a atuao dos atores sociais ou, em vez disso, perde-se
qualquer proteo em troca de um sistema fundamentado
exclusivamente na autonomia coletiva 151
Sugere, ento, a utilizao do princpio da proporcionalidade,
criado pela doutrina alem, na ponderao dos princpios da proteo e do princpio da
autonomia privada. Essa utilizao compreende a considerao de trs critrios: a adequao,
a exigibilidade e a proporcionalidade em sentido estrito, sendo os dois primeiros relacionados
s condies fticas, enquanto o ltimo, s condies jurdicas.
A adequao pressupe que a limitao sofrida pelo direito ou
liberdade fundamental seja til ao fim almejado. O objetivo do protecionismo o equilbrio de
151

Trecho encontrado na obra GOMES, Ana Virginia Moreira. A aplicao do princpio protetor no
direito do trabalho. LTr: So Paulo, 2001, p. 160.

98

foras na relao de trabalho, de modo que o trabalhador no se submeta a condies indignas.

Por outro lado, acusam-se as normas protetoras de promoverem o alto custo da mo-de-obra e,
assim, fomentarem o desemprego:
o chamado processo de culpabilizao do Direito do
Trabalho: o desemprego, a informalidade e a falta de
competitividade das empresas seriam causadas, em boa parte,
pela rigidez das normas protetoras, que, em ltima anlise,
acarretariam uma situao de maior dificuldade para o
trabalhador. 152
Esse raciocnio no se confirmou nos exemplos encontrados na
histria. Como o caso, j citado da Espanha, onde a profunda reforma que conduziu
flexibilizao do sistema de relaes de trabalho, no houve criao proporcional de postos de
trabalho, e aqueles criados so precrios.
A exigibilidade ou o princpio da necessidade, por sua vez,
questiona se o meio sugerido pelo princpio jurdico aquele que menores limitaes trar ao
direito fundamental contraposto. Dessa forma, nas relaes de trabalho, indaga-se se h outro
meio que alcance o objetivo descrito acima sem limitar da mesma maneira a autonomia
privada coletiva. A alternativa apontada um modelo de relaes trabalhistas flexveis: as
normas protetoras no deixariam de existir, mas resultariam da fora da unio dos empregados
em organizaes sindicais livres. Diante do modelo sindical brasileiro que contraria a
liberdade sindical nos moldes na Conveno n. 87 da Organizao Internacional do Trabalho,
a alternativa perde sua viabilidade. Ademais, explica a autora:
Os novos tipos de relaes de trabalho, introduzidos pelo
modelo de produo mais flexvel (modelo toyotista), tambm
no favorecem a posio dos sindicatos na negociao com as
empresas, a proporo em que promovem a terceirizao, a
contratao por tempo determinado, a rotatividade da mo-deobra, todas, medidas que implicam a fragmentao dos
trabalhadores outrora unidos por uma relao de trabalho estvel
para o mesmo empregador a mobilidade funcional e geogrfica
dos trabalhadores implica a desestruturao da noo de
categoria representada por um nico sindicato. 153
152

Retirado de GOMES, Ana Virginia Moreira. A aplicao do princpio protetor no direito do trabalho.
LTr: So Paulo, 2001, p. 165.
153
Ver GOMES, Ana Virginia Moreira. A aplicao do princpio protetor no direito do trabalho. LTr: So
Paulo, 2001, p. 170.

99

Nesse sentido, os sindicatos encontram-se enfraquecidos e

impossibilitados de substituir a funo protetora exercida pelas normas estatais.
Por fim, a autora analisa as condies jurdicas do embate de
princpios atravs do critrio da proporcionalidade em sentido estrito. Desenham-se os
contornos que devem seguir a aplicao do princpio da proteo de modo que os prejuzos ao
princpio da autonomia privada coletiva no sejam maiores que os benefcios criados. Sugerese, ento, a aplicao ponderada de ambos os princpios. Assim, a autonomia privada no
proporciona condies indignas de trabalho, pois seu mbito de atuao encontra limites nas
condies mnimas que devem estar presentes no mundo do trabalho em prol da garantia da
dignidade do trabalhador.

154

Alm disso, a rigidez das normas trabalhistas no justifica a

situao econmica do mercado produtivo, pois as disfuncionalidades do mercado laboral

indicam tanto a flexibilidade j existente de fato, quanto o alto grau de ineficcia das normas
protetoras. 155

2.5.3. O princpio da proteo do trabalhador a partir do mtodo apresentado pela teoria

de Ronald Dworkin

A partir da dcada de 70, houve um questionamento sobre o que

requer a proteo do trabalhador. Iniciou-se uma disputa doutrinria que se prolonga at hoje
entre duas correntes. Primeiramente ressaltamos que no h divergncia quanto existncia de
desigualdade no plano ftico entre as partes na relao de emprego.

156

A divergncia est na

forma de equilibrar essa relao. Podemos compreender essa disputa como a divergncia sobre
154

Conferir em GOMES, Ana Virginia Moreira. A aplicao do princpio protetor no direito do trabalho.
LTr: So Paulo, 2001, p. 176.
155
Ler em GOMES, Ana Virginia Moreira. A aplicao do princpio protetor no direito do trabalho. LTr:
So Paulo, 2001, p. 173.
156
Opinio isolada a de Marcelo Batura, em BATURA, Marcelo da C. Losso Pedroso.
Irrenunciabilidade no direito do trabalho e liberdade: uma abordagem econmica para uma reviso crtica.
Tese para obteno do ttulo de doutor - Faculdade de Direito da U.S.P. So Paulo. 2003, p. 298- 299. O autor
nega a desigualdade entre as partes e a necessidade de qualquer proteo aos trabalhadores. Baseando-se em
teorias econmicas, especialmente o equilbrio de Nash da teoria dos jogos, proclama que o livre mercado
possibilita a satisfao das necessidades tanto dos empregados quanto dos empregadores. Para tal concluso,
parte da premissa que a ao dos indivduos racional e que , em sua maioria, motivada por interesse egostico.

100

o que a igualdade requer no mbito das relaes de emprego no direito brasileiro. De um lado,
temos aqueles que defendem uma profunda modificao do sistema trabalhista com a retrao
da proteo estatal e estmulo proteo dos trabalhadores pelo sindicato. De outro lado, h
aqueles que acreditam que a melhor forma de equilibrar a relao de emprego pela ao do
Estado.
Essa divergncia perfeitamente explicada pela teoria de Ronald
Dworkin. Lembremos do exemplo dado sobre as regras de cortesia em determinada
comunidade. No exemplo, as pessoas passam a adotar uma complexa atitude interpretativa,
que se compe de dois movimentos. Em primeiro lugar, reconhecido que a prtica social
serve a uma finalidade, que pode ser defendida independentemente da descrio da prtica.
Em segundo lugar, a prtica no esttica, mas deve se submeter finalidade, assim, ser
modificada, ampliada ou limitada conforme essa finalidade. Nesse sentido, valor e contedo se
confundem, a interpretao define no apenas a finalidade da prtica, mas tambm as formas
de segui-la, define aquilo que a finalidade, se bem compreendida, requer.
o mesmo movimento: a corrente que defende a flexibilizao
dos direitos trabalhistas entende que o protecionismo estatal no mais atente finalidade do
direito de trabalho de equilibrar a relao de emprego. Acreditam que o atual sistema, que
apresenta rgidos limites negociao coletiva, desprotege o trabalhador ao invs de proteglo. Dessa forma, a disputa analisada representa a divergncia terica sobre o que a igualdade,
se bem compreendida e considerando as caractersticas econmicas e sociais, requer.
No se trata de ideologia, mas de verdadeira interpretao do
direito; est em disputa o significado da prpria norma. No se trata de preencher uma lacuna
com critrios alheios ao direito, nem implica uma discusso poltica reservada ao mbito do
Legislativo. No se trata de criao de normas, de postulao de um novo direito. A
divergncia sobre qual a melhor concepo do princpio da proteo do trabalhador, ou
ainda, o que a igualdade no campo das relaes de emprego.
Cada um apresenta aquilo que considera a melhor forma de
compreender o direito, e busca construir uma boa argumentao para sustentar sua posio. A
posio defendida resultado de uma viso geral do direito, no uma opinio pontual, mas
consequncia da compreenso do direito como um todo, relacionando-se com aspectos
101

diversos da realidade brasileira. Nesse sentido, a teoria de direito como integridade de Ronald
Dworkin explica bem o direito do modo como concebido em nossa sociedade. Os conceitos
jurdicos no so dados a priori, mas construdos pelo intrprete, e este considera o Estado
como um ente personificado, ao qual atribuiu decises coerentes, inclusive decises judiciais,
que decorram de um mesmo conjunto de princpios.
Dessa forma, analisamos os argumentos das duas teorias,
contrapondo-os, e a argumentao da corrente que defende a proteo estatal se mostrou mais
forte. No faz sentido atribuir aos sindicatos a funo de proteger os trabalhadores no
momento em que essas entidades esto to frgeis. E essa fragilidade causada justamente
pelos mesmos fatores que os juristas apontaram como motivo para flexibilizao dos direitos
trabalhistas. So exatamente o atual modelo de produo e o desemprego as maiores causas da
fragilidade do sindicato. A produo se desenvolve em pequenas unidades dificultando o
contato entre trabalhadores. Ainda que se argumente sobre o desenvolvimento dos meios de
comunicao, com destaque para a internet, a mobilizao para a ao sindical no depende
apenas de comunicao, mas de convivncia; o compartilhamento da rotina que contribui
para a formao do vnculo de solidariedade entre os trabalhadores, propiciando a ao
coletiva de reivindicao de melhores condies de trabalho. Alm disso, em pocas de crise,
o temor do desemprego o maior fator de paralisao de qualquer ao coletiva dos
trabalhadores. 157
A negociao coletiva sem as regras legais mnimas no capaz
de atribuir ao trabalhador o poder de barganha necessrio para assegurar sua dignidade. Ao
contrrio, tais regras mnimas foram resultado de intensa luta dos trabalhadores. A
flexibilizao das regras trabalhistas tornaria necessria a renovao constante dessa luta. A
cada negociao coletiva, partiramos do ideal de igualdade entre as partes, e os trabalhadores
precisariam reiniciar sua luta histrica por condies dignas de trabalho.

157

Sobre o assunto ler: DEJOURS, Christophe. A banalizao da injustia social. Trad. Luiz Alberto
Monjardim. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1999, p. 19- 59; ANTUNES, Ricardo. Adeus ao
trabalho?: ensaio sobre metamorfoses e a Centralidade do Mundo do Trabalho. 11 ed. So Paulo: Cortez,
2006, p. 49-78; ANTUNES, Ricardo. Os sentidos do trabalho. 9 reimpresso. So Paulo: Boitempo, 2007,
p.101-117; GORZ, Andr. Adeus ao proletariado. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1982, p. 85-93; ALVES,
Giovanni. Trabalho e sindicalismo no Brasil dos anos 2000. in ANTUNES, Ricardo (org.) Riqueza e misria do
trabalho no Brasil. So Paulo: Boitempo, 2006, p. 462-473.

102

2.6. Formas de aplicao do princpio de proteo do trabalhador

Amrico Pl Rodriguez apresenta trs formas distintas de

aplicao do princpio da proteo, as quais esto consagradas na doutrina trabalhista. A
dimenso do in dubio pro operario representa critrio de interpretao para aplicao, em caso
de dvida, do sentido da norma que seja mais favorvel ao trabalhador. A dimenso da norma
mais favorvel determina a aplicao do dispositivo mais benfico ao trabalhador, quando
mais de uma norma pode ser aplicada, independentemente dos critrios clssicos de hierarquia
das normas. Alm disso, quando da existncia de nica norma a ser aplicada, tal dimenso do
princpio protetor aponta, dentre vrios sentidos possveis da mesma norma, qual deles deve
ser aplicado. A dimenso da condio mais benfica, de forma diversa, implica que nova
norma no servir para piorar as condies do trabalhador. 158
O autor parte de uma viso positivista do direito, em que o
ordenamento jurdico formado apenas de regras, e aos princpios cabe apenas a orientao da
aplicao dessas regras, no sendo eles mesmos normas jurdicas. Pl Rodriguez, ao dispensar
a necessidade de consagrao do princpio de proteo pelo direito positivo, chega a dizer que
os princpios esto acima do direito.

159

Ademais, descarta a possibilidade de o princpio

afastar uma regra: Seu valor no pode ser tal que se imponha contra uma norma de direito
positivo. Poder aplicar-se sem ela, mas no contra ela. 160
A adoo do novo paradigma de objetividade, que admite o
conhecimento desde nossa perspectiva, afasta a necessidade da certeza absoluta para a
admisso de certa proposio ou certo conceito como verdade. A certeza das cincias sociais
no exige mais os mesmos critrios que aquela das cincias exatas. O princpio, apesar de seu
carter abstrato e geral, apesar da dificuldade de sua definio, reconhecido como norma
jurdica.

158

Ver em PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de direito do trabalho. 3 ed. So Paulo: LTr, 2000, p.
106- 139.
159
Conferir em PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de direito do trabalho. 3 ed. So Paulo: LTr,
2000, p. 103- 104.
160
Ler PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de direito do trabalho. 3 ed. So Paulo: LTr, 2000, 104.

103

As caractersticas de abstrao e generalidade do princpio

impedem que seu contorno seja definido a priori. Seu alcance no pode ser determinado. A
possibilidade de sua aplicao analisada em cada caso concreto. As circunstncias do caso
indicaro a aplicao ou no do princpio, lembrando que cada deciso resultado da
interpretao do direito como um todo coerente.
Desse modo, as formas de aplicao do princpio da proteo
apresentadas por Pl Rodriguez no so as nicas possveis, como demonstra a prpria
enumerao do autor das funes adicionais citadas em seo anterior deste captulo. No
podemos prever a priori todas as situaes em que pode ser aplicado este princpio, ainda que
possamos enumerar os casos paradigmticos.
Mauricio Godinho Delgado, ao tratar das dimenses do princpio
da proteo apontadas por Pl Rodriguez, esclarece existirem outras formas de aplicao deste
princpio. Vale a pena observar as palavras do autor:
Na verdade, a noo de tutela obreira e de retificao da
reconhecida desigualdade socioeconmica e de poder entre os
sujeitos da relao de emprego (idia inerente ao princpio
protetor) no se desdobra apenas nas trs dimenses; abrange,
essencialmente quase todos (seno todos) os princpios especiais
do Direito Individual do Trabalho. Como excluir essa noo do
princpio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas? Ou do
princpio da inalterabilidade contratual lesiva? Ou da proposio
relativa continuidade da relao de emprego? Ou da noo
genrica de despersonalizao da figura do empregador? (e suas
inmeras conseqncias protetivas ao obreiro)? Ou do princpio
da irretroao das nulidades? E assim sucessivamente. Todos
esses outros princpios especiais tambm criam, no mbito de sua
abrangncia, uma proteo especial aos interesses contratuais
obreiros, buscando retificar, juridicamente, uma diferena prtica
de poder e de potencial econmico-social apreendida entre os
sujeitos da relao empregatcia. 161
O princpio da proteo do trabalhador poder ser aplicado em
qualquer situao desde que tal aplicao represente uma interpretao coerente do sistema
jurdico brasileiro. Em cada situao ftica, necessrio analisar se a finalidade do princpio
da proteo est sendo atendida. Deve-se tambm analisar os demais princpios do
161

Trecho encontrado em DELGADO, Mauricio Godinho. Princpios de direito individual e coletivo do

trabalho. So Paulo: LTr, 2001, p. 41-42.

104

ordenamento jurdico e considerar a deciso a ser tomada como sequncia de uma srie de
decises polticas tomadas pelo Estado brasileiro, buscando a integridade entre as decises
passadas, as regras e os princpios.
Alm disso, especificamente o princpio da proteo tem sua
abrangncia justificada por seu papel fundamental no direito do trabalho. Como princpio mais
importante desse ramo jurdico influencia decisivamente os demais princpios tambm
caractersticos desse ramo.
Partindo da teoria do direito como integridade de Ronald
Dworkin chegamos confirmao do princpio da proteo, e percebemos que seu uso mais
amplo do que muitos doutrinadores ensinam. A jurisprudncia apresenta inmeros exemplos
de aplicao do princpio da proteo de modo diferente das formas apresentadas por Pl
Rodriguez, veremos alguns casos no prximo captulo. Dessa forma, discordamos da anlise
do princpio da proteo feita por Marcelo Batura da C. Losso Pedroso nesse aspecto. O autor
afirma que o princpio da proteo no princpio, mas regra submetida ao teste de validade.
Ele parte da teoria dos princpios de Dworkin, apontando que a distino entre regras e
princpios como o melhor argumento desta teoria:
Pois bem, o princpio protetor, em qualquer de suas vertentes,
vlido ou no, numa anlise de tudo ou nada. A norma mais
favorvel ao trabalhador no tem validade sobre a conveno
coletiva que reduz salrios, mesmo havendo disposio expressa
na lei que consagra q irredutibilidade salarial, ainda que haja um
contrato individual de trabalho que preveja um salrio maior, por
fora da aplicao da norma constitucional (art. 7 inciso VI).
Tambm diante da nova redao do artigo 618, da Consolidao
das Leis do Trabalho, a regra da norma mais favorvel seria
revogada, pois no mais serviria para definir a hierarquia das
fontes normativas laborais. Trata-se, portanto, de regra e no de
princpio.
Na verdade, a distino de regras e princpios no direito para a
teoria de Ronald Dworkin no essencial. Sua importncia consiste apenas em instrumento
para a crtica regra de reconhecimento desenvolvida por Hart. Nesse sentido, se alguma regra
de reconhecimento fosse possvel no ordenamento, ela somente serviria para a identificao de
regras e no de princpios, por isso, Dworkin chama a teoria dos positivistas de modelo de

105

regras.

162

Ademais, Dworkin no define o direito como conjunto de regras e princpios, mas

como conjunto de princpios 163, e acrescenta que o mtodo interpretativo apresentado para os
casos difceis serve perfeitamente para os casos fceis. 164
De outro lado, o princpio protetor admite outras formas de
aplicao alm dessas citadas, e inclusive inspira o legislador na elaborao de novas leis.
Nesse sentido, fica clara a caracterstica de abstrao desse princpio, sendo incoerente negar
sua condio como tal.
Passemos anlise das dimenses do princpio de proteo do
trabalhador elaboradas por Pl Rodriguez. Tais formas de aplicao, apesar de consagradas
pela doutrina trabalhista, apresentam controvrsias a respeito de sua definio e seus
contornos, merecendo, portanto, seu detalhamento.

162

Nesse trecho retirado da obra DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Jefferson Luiz
Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 35- 36, isso fica claro: Quero lanar um ataque contra o
positivismo e usarei a verso de H. L. Hart como alvo, quando um alvo especfico se fizer necessrio. Minhas
estratgia ser organizada em torno do fato de que, quando os juristas racionam ou debatem de direitos e
obrigaes, particularmente naqueles casos difceis nos quais nossos problemas com esses conceitos parecem
mais agudos, eles recorrem a padres que no funcionam como regras, mas operam diferentemente, como
princpios, polticas e outros tipos de padres. Argumentarei que o positivismo um modelo de e para um sistema
de regras e que sua noo central de um nico teste fundamental para o direito nos fora a ignorar os papeis
importantes desempenhados pelos padres que no so regras.
163
Em DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 109, o autor esclarece: O direito um conceito interpretativo como a cortesia em meu exemplo
imaginrio. Em geral, os juzes reconhecem o dever de continuar o desempenho da profisso qual aderiram, em
vez de descart-la. Ento desenvolvem, em resposta a suas prprias convices e tendncias, teorias operacionais
sobre a melhor interpretao de suas responsabilidades nesse desempenho. E adianta, detalha, p. 291: O direito
como integridade pede que os juizes admitam, na medida do possvel, que o direito estruturado por um conjunto
coerente de princpios sobre a justia, a eqidade e o devido processo legal adjetivo, e pede-lhes que os apliquem
nos novos casos que se lhes apresentem, a tal modo que a situao de cada pessoa seja justa e eqitativa segundo
as mesmas normas. Esse estilo de deliberao judicial respeita a ambio que a integridade assume, a ambio de
ser uma comunidade de princpios.
164
Nas palavras de Dworkin, em DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz
Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 423: Hrcules no precisa de um mtodo para os casos difceis e
outro para os fceis. Seu mtodo aplica-se igualmente bem a casos fceis; uma vez porm que as respostas s
perguntas que coloca so ento evidentes, ou pelo menos parecem s-lo, no sabemos absolutamente se h
alguma teoria em operao.

106

2.6.1. Dimenso do in dubio pro operario

Tal critrio consiste na escolha da interpretao mais favorvel

ao trabalhador, quando a norma d margem a vrios modos de interpretao. Inicialmente,
devemos ilustrar que o direito do trabalho afasta a regra do direito comum segundo a qual os
casos duvidosos se resolvem com favor ao devedor. Isto ocorre no direito privado, pois, em
geral, nas relaes civis e comerciais o devedor o mais fraco da relao. No entanto, temos o
oposto nas relaes laborais. reconhecido o pressuposto bsico dessas relaes, qual seja, a
debilidade do trabalhador, que se apresenta como credor diante do empregador. Dessa forma, a
autonomia do direito do trabalho comporta a adoo do princpio da proteo, tendo em vista
seu carter especial e sua finalidade em oferecer amparo parte mais dbil do contrato de
trabalho.
A utilizao da dimenso do in dubio pro operario deve dar-se
quando h verdadeira dvida quanto interpretao de uma norma. Da mesma forma que o
princpio similar encontrado no direito penal, qual seja, o in dubio pro reo, tal postulado
pressupe uma dvida autntica. Neste tocante, no se trata de corrigir a norma ou integr-la,
no se recorre a esta dimenso do princpio da proteo quando no existe regra. Nem
utilizada para afastar o significado da norma, em busca de uma significao que de modo
algum pode ser retirada do texto ou do contexto da norma. O texto da norma exerce uma
coero sobre as possibilidades de interpretao, a norma no admite qualquer sentido, mas
apenas aquele dedutvel de seu contexto.
Cabem ainda algumas ponderaes a respeito dessa forma de
aplicao do princpio da proteo. Em primeiro lugar, notamos que esta dimenso serve tanto
para aumentar uma vantagem do trabalhador quanto para diminuir um prejuzo. Em segundo
lugar, a regra deve ser aplicada em progresso decrescente, quanto maior o salrio do
trabalhador, menor dever ser a incidncia desse princpio. Dessa forma, a dimenso do in
dubio pro operario aplicada por graus, de modo inversamente proporcional remunerao
do empregado. Os altos-empregados, por exemplo, no necessitam do mesmo grau de
proteo que aqueles que ganham salrio mnimo.

107

Em terceiro lugar, a aplicao dessa dimenso do princpio da

proteo se d quanto lei, quanto s clusulas do contrato individual, e tambm quanto aos
dispositivos das normas coletivas. Apesar de as convenes e acordos coletivos serem
formados a partir de uma situao de igualdade entre empregados e empregadores, no se deve
afastar a utilizao da dimenso do in dubio pro operario nesses casos. Afinal, a dimenso
usada quando h dvida na aplicao da norma, momento em que a desigualdade permanece e
deve ser compensada, independentemente da forma pela qual a norma foi instituda.
Por fim, cabe registrar a aplicao do princpio do in dubio pro
operario no processo do trabalho. Dessa forma, afasta-se a aplicao do princpio do favor
debitoris do direito comum. Luiz Pinho Pedreira da Silva explica:
Assim, no direito do trabalho, material ou processual, sendo
parte fraca o credor e no o devedor, inverte-se a regra que
prevalece no direito civil material e processual, do favor
debitoris, regendo, ao contrrio, a do favor pelo credor. 165
2.6.1.1. Inverso do nus da prova

Discute-se muito sobre a possibilidade de aplicar a dimenso in

dubio pro operario no campo probatrio do processo do trabalho. Pl Rodriguez admite a
aplicao de tal princpio na valorao das provas no processo do trabalho. Mas esclarece:
No para suprir omisses, mas para apreciar adequadamente o
conjunto dos elementos probatrios, tendo em conta as diversas
circunstncias do caso. 166
Para o autor, as desigualdades que justificam o princpio da
proteo tambm esto presentes no campo probatrio. Em geral, o trabalhador tem mais
dificuldade do que o empregador de obter informaes e documentos referentes relao de
emprego. Assim, o nus da prova deve ser, na maioria das vezes, atribudo ao empregador por
sua natural disponibilidade de meios de prova.
165

Ler em SILVA, Luiz Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. 2 ed. So Paulo: LTr,
1999, p. 44.
166
Conferir em PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de direito do trabalho. 3 ed. So Paulo: LTr,
2000, p. 115.

108

Francisco Antonio de Oliveira discorda de Pl Rodriguez neste

tpico, afastando a aplicao do in dubio pro operario na valorao da prova. Para este autor:
(...) em se cuidando de matria probatria, no haver o julgador
que aferir valorao favorvel ao empregado. Se a prova
produzida no permite convico, cabe ao julgador decidir pelo
nus da prova. 167
Esse tambm o entendimento de Manoel Antonio Teixeira
Filho. O autor defende que em caso de insuficincia de provas o resultado do provimento
jurisdicional deve ser contrrio a quem recaia o nus da prova. Alm disso, julga muito frgil
o princpio do in dubio pro operario, e explica nos seguintes termos:
H que se destacar, primeiramente, que o estado de hesitao da
inteligncia, que caracteriza a dvida de foro essencialmente
subjetivo, nascendo no imo do intrprete (no caso o julgador).
Vale dizer, a dvida no est na prova produzida (que muitas
vezes contm uma definio e prol de um dos litigantes) e sim na
pessoa a quem compete apreciar essa mesma prova. Tem-se,
ento, que essa possibilidade de hesitao do julgador, ou mesmo
de haver idiossincrasia interpretativa da prova, revela a
fragilidade do princpio, fazendo com que deva ser rechaado
pelo processo do trabalho. 168
Mauricio Godinho Delgado tambm se mostra contrrio a essa
aplicao do princpio da proteo, identifica que essa aplicao viola outro princpio jurdico
que fundamenta o Estado Democrtico de direito: o princpio do juiz natural. Segundo o autor,
a teoria do nus da prova est sedimentada no direito processual do trabalho. Outrossim, j h
um sistema de presunes favorveis ao empregado. Assim, em caso de dvida o juiz deve
decidir de forma contrria aos interesses da parte que tinha nus de provar e no
necessariamente em favor do empregado. A compensao da desigualdade entre as partes no
deve alcanar a figura do juiz sob pena de comprometer a prpria justia. 169

167

Ver em OLIVEIRA, Francisco de. A prova no processo de trabalho. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 72.
168
Lies encontradas em TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 5 ed.
So Paulo: LTr, 1989, p. 101.
169
Ensinamentos retirados de DELGADO, Mauricio Godinho. Princpios de direito individual e coletivo
do trabalho. So Paulo: LTr, 2001, p. 84-85.

109

Na verdade, o autor no busca afastar a possibilidade de inverso

do nus da prova no processo do trabalho, mas contrrio ao enunciado da dimenso do in
dubio pro operario, como depreende-se do trecho a seguir:
Note-se, de todo modo, que o Direito do Trabalho e seu ramo
processual (Direito Processual Trabalhista) j fixam inmeras
presunes favorveis ao obreiro; j tm uma teoria do nus da
prova significativamente favorvel; j permitem ao juiz inverter o
nus probatrio quando perceber que, pelas circunstncias do
caso, este seja o caminho mais seguro para o encontro da verdade
(art. 765, CLT, combinado com 130, CPC, ab initio, e art. 359,
CPC). Tais condutas processuais, a propsito, no so mais
peculiares ao ramo justrabalhista, uma vez que incorporadas
tambm por outros segmentos jurdicos prximos (como se
percebe pelos dispositivos do Cdigo Brasileiro do Consumidor,
Lei 8.078/1990, por exemplo, art. 6, VIII inverso do nus
probatrio; art. 28 - desconsiderao da personalidade jurdica;
art. 47 interpretao favorvel, etc.) 170
O autor afasta o princpio, mas, ao mesmo tempo, aponta
dispositivos legais em que possibilita a inverso do nus da prova. Dessa forma, se o direito
positivo atribuiu ao trabalhador inmeras presunes e possibilita a inverso do nus da prova,
est em perfeita harmonia com o ordenamento jurdico o princpio segundo o qual na dvida
quanto prova produzida, o juiz deve decidir favoravelmente ao empregado.
Rafael Foresti Pego tambm contrrio aplicao desse
princpio no campo probatrio. No nega que o princpio da proteo incida tambm no direito
processual do trabalho, entretanto, a proteo existente no processo decorre unicamente da lei,
no cabe ao juiz ou ao judicirio proteger o trabalhador. Nas palavras do autor:
No tocante s regras do nus probandi, as mesmas esto
rigorosa e objetivamente dispostas no sistema processual, no
havendo que se falar em atenuao destas regras ou at mesmo
inverso do nus da prova. 171
Acrescenta que as presunes favorveis ao trabalhador no
implicam inverso do nus da prova, mas significam apenas que o reclamante poder se
170

Ler em DELGADO, Mauricio Godinho. Princpios de direito individual e coletivo do trabalho. So

Paulo: LTr, 2001, p. 88.
171
Conferir em PEGO, Rafael Foresti. A Inverso do nus da prova no direito processual do trabalho.
Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 47.

110

desvencilhar de seu nus ao provar fatos secundrios do qual se deduz o fato principal;
provado aquele, tambm este estar provado. 172
Jos Antnio Ribeiro de Oliveira Silva tambm afasta a
aplicao do in dubio pro operario ao campo da valorao da prova. Esclarece que tal
princpio somente poder deve ser utilizado quando haja sria dvida quanto de quem o nus
da prova no caso concreto. 173 Entretanto, admite a inverso do nus da prova no processo do
trabalho nesses termos:
(...) pode, no entanto, o juiz inverter o nus da prova, com base
na hipossuficincia do autor ou no princpio da aptido para a
prova, desde que o faa quando da fixao dos pontos
controvertidos, para no macular os princpios constitucionais do
contraditrio e da ampla defesa e, em ltima instncia, o devido
processo legal. 174
Marcelo Ricardo Grnwald, de modo oposto, defende a
aplicao da regra in dubio pro operario no campo probatrio do processo do trabalho.
Esclarece que esse princpio deve ser analisado em conjunto com o princpio da aptido para a
prova. Assim, o nus da prova deve ser atribudo a quem tem mais condies de obter meios
de prova. Oportuno observar os dizeres do autor a esse respeito:
O juiz do trabalho sabe exatamente que a empresa deve
possuir sob sua guarda uma srie de documentos produzidos
durante a relao do trabalho, tais como os demonstrativos de
pagamento, os comprovantes de entrega de equipamentos de
proteo individual, os contratos e aditamentos firmados, etc.
Dada a circunstncia mencionada, permissivo
processual que a parte proteste pela juntada de documentos que
to-somente o adverso possua, sob pena de que se presuma
verdadeira a alegao lanada nos autos pela parte requerente.
Tal entendimento tem escopo na aplicao subsidiria no
processo do trabalho da disposio do art. 359 do Cdigo de
processo Civil. 175
172

Encontrado em PEGO, Rafael Foresti. A Inverso do nus da prova no direito processual do trabalho.
Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 82.
173
Ver em SILVA, Jos Antnio Ribeiro de Oliveira. O nus da prova e sua inverso no processo do
trabalho. LTr: suplemento trabalhista, So Paulo, v. 68, n. 6, p. 691, jun. 2004
174
Conferir em SILVA, Jos Antnio Ribeiro de Oliveira. O nus da prova e sua inverso no processo do
trabalho. LTr: suplemento trabalhista, So Paulo, v. 68, n. 6, p. 693, jun. 2004
175
Observar em GRNWALD, Marcelo Ricardo. As provas de audincia no dissdio individual do
Trabalho. So Paulo: LTr, 2007, p. 46.

111

Luiz Pinho Pedreira da Silva manifesta opinio no mesmo

sentido, e conta sua experincia como juiz do trabalho:
Diversas vezes julgamos casos em que nos defrontamos com
prova empatada, isto , em que no houve negligncia do
empregado, pois desincumbiu-se do seu nus, levando a juzo
testemunhas do trabalhador, em processos nos quais no havia
possibilidade de outra espcie de prova. Pelas maiores
dificuldade com que arca o empregado para a produo de
provas, numa situao como esta, a dvida gerada no esprito do
julgador h de ser dirimida pro operario e foi sempre neste
sentido o nosso pronunciamento. 176
Elaine Machado Vasconcelos tambm defende a inverso do
nus da prova especialmente para os casos de prticas discriminatrias na relao de emprego.
Em suas palavras:
O direcionamento do nus da prova para ao acusado da prtica
de atitude discriminatria se afigura mais assente com o
necessrio equilbrio entre o capital e o trabalho e,
conseqentemente, com o princpio da proteo, mormente diante
das dificuldades encontradas pelo discriminado em realizar a
prova de suas alegaes, quando normalmente indisponveis os
meios probatrios para tanto. 177
Outro no o posicionamento de Emlia Simeo Albino Sako.
Vejamos:
O juiz poder determinar a inverso do nus da prova quando se
convencer de que o estado de miserabilidade de uma das partes
poder comprometer a produo dos fatos de mais difcil
demonstrao, obstando o acesso tutela jurisdicional.178
Adiante, a autora adverte a desnecessidade de pronunciamento
judicial expresso sobre o nus da prova, pois na sentena quando o juiz analisar as provas, ir
dizer quem tinha o nus de produzir e no a produziu, independentemente de ter emitido

176

Ler em SILVA, Luiz Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. 2 ed. So Paulo: LTr,
1999, p. 58.
177
Retirado de VASCONCELOS, Elaine Machado. A discriminao nas relaes de trabalho: a
possibilidade de inverso do nus da prova como meio eficaz de atingimento dos princpios constitucionais.
Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Braslia, v. 71, n. 2, p. 103, maio/ago. 2005.
178
Lies encontradas em SAKO, Emlia Simeo Albino. A prova no processo do trabalho: os meios de
prova e nus da prova nas relaes de emprego e trabalho. So Paulo: LTr, 2008, p. 29.

112

declarao anterior sobre a quem competia esse nus. Entretanto, se o juiz optar pelo
pronunciamento sobre a inverso do nus da prova, dever faz-lo logo aps a apresentao da
defesa e antes da fase instrutria, a fim de garantir s partes as mesmas oportunidades de
defesa de seus direitos. 179
Flvia Moreira Pessoa, por sua vez, defende a possibilidade de
inverso do nus da prova atravs das mximas de experincia. Inicialmente esclarece que:
(mximas de experincia) So definies ou juzos hipotticos
de contedo geral, desligados dos fatos concretos que se julgam
no processo, procedentes da experincia, mas independentes dos
casos particulares de cuja observao foram induzidos e que,
alm destes casos, pretendem ter validade para outros novos. 180
Em seguida, discorre sobre as funes clssicas das mximas de
experincia e, ento, defende sua utilizao para a inverso do nus da prova:
A aplicao das mximas de experincia como critrio para a
anlise da prova pode conduzir inverso do nus da prova num
determinado caso concreto sob exame. Assim, se o fato
apresentado , de acordo com a observao do que
ordinariamente acontece, verossmil e plausvel, enquanto a tese
da parte contrria de todo inverossmil, dever ocorrer a
inverso do nus da prova, a qual ficar a cargo da parte que
alegar a tese desprovida de verossimilhana. 181
De fato, a aplicao das mximas de experincias compatvel
com o processo do trabalho, entretanto no se trata de inverso do nus da prova. O direito do
trabalho apresenta diversas presunes favorveis ao empregado, que provoca a atribuio do
nus da prova ao empregador, as mximas de experincia produzem o mesmo efeito. Nesse
sentido, o nus atribudo quele que tm maiores condies de obter meios de prova. A
empresa, em decorrncia de obrigaes tributrias, previdencirias e tambm trabalhistas,

179

Ensinamentos extrados de SAKO, Emlia Simeo Albino. A prova no processo do trabalho: os meios
de prova e nus da prova nas relaes de emprego e trabalho. So Paulo: LTr, 2008, p. 30- 31.
180
Ler em PESSOA, Flvia Moreira. A utilizao das mximas de experincia no campo probatrio no
direito processual do trabalho. Revista trabalhista: direito e processo, Rio de janeiro, v. 4, n. 13, p. 238, jan./mar.
2005.
181
Conferir em PESSOA, Flvia Moreira. A utilizao das mximas de experincia no campo probatrio
no direito processual do trabalho. Revista trabalhista: direito e processo, Rio de janeiro, v. 4, n. 13, p. 241,
jan./mar. 2005.

113

obrigada a manter inmeros documentos. Sendo assim, coerente que tenha o nus de prova
sobre diversos fatos.
Dessa forma, a aplicao do princpio in dubio pro operario
restrita, pois quando estamos diante de uma presuno favorvel ao trabalhador ou diante do
reconhecimento de que o empregador tem maior aptido para a prova no se trata de inverso
do nus da prova, mas atribuio regular do nus de provar. E no diferente para as mximas
de experincia. A inverso do nus da prova recai sobre as situaes em que de incio caberia
ao empregado provar o fato constitutivo de seu direito, sem haver qualquer presuno que lhe
seja favorvel.
As circunstncias que justificam o princpio da proteo
continuam presentes no processo. A desigualdade entre as partes atenuada no processo
diante da presena do juiz. Entretanto, no momento da produo de provas, essa desigualdade
fica mais marcante, tanto assim que a prova testemunhal a mais utilizada na Justia do
Trabalho. A correo dessa desigualdade deve se dar pela aplicao do princpio in dubio pro
operrio, com a inverso do nus da prova no momento do julgamento. Tanto o empregador
quanto o empregado devem produzir as provas que conseguirem, a inverso do nus da prova
representa regra de julgamento e, portanto, seus efeitos sero sentidos na sentena.

2.6.2. Dimenso da norma mais favorvel

Tal dimenso do princpio protetor apresenta um sentido prprio

e outro imprprio. O sentido imprprio se manifesta quando da incidncia de nica norma
relao, porm, esta apresenta significados diversos. No direito do trabalho, deve-se escolher o
significado que trouxer maiores vantagens ao trabalhador. Neste sentido a dimenso da norma
mais favorvel se confunde com a dimenso do in dubio pro operario.
Por outro lado, o sentido prprio desse postulado se d quando da
possibilidade de aplicao de mais de uma norma sobre o caso concreto. Em princpio, seria
seguida a ordem hierrquica do sistema jurdico, assim, por exemplo, dentre vrias normas
aplicveis, deve-se privilegiar aquela de grau superior. No entanto, no direito do trabalho, ser
114

aplicada a norma mais favorvel ao trabalhador, sem obedincia ordem hierrquica que h
entre as normas. Por esse critrio devem ser interpretadas as normas provenientes de todas as
diferentes fontes do direito do trabalho. Nesse conjunto, esto compreendidos costume,
acordos e convenes coletivas, alm de leis e outras.
Isso no significa que a hierarquia tradicional de normas no
tenha importncia no direito do trabalho. As formas de determinar a legalidade e a
constitucionalidade das normas no so diferentes dos demais ramos do direito. A diferena
est no momento da escolha da norma a ser aplicada ao caso concreto.
Neste ramo do direito, cada norma estabelece um padro mnimo
para as condies dos trabalhadores, no h determinao de teto para tais condies.
Portanto, nada impede que normas posteriores ou inferiores tragam padres mais elevados e
melhorem os nveis de proteo.
Tal no implica a revogao da norma menos favorvel, mas esta
ficar inoperante. Ademais, essa inoperncia costuma ser parcial, no geral, pois continua
incidindo para aqueles trabalhadores que esto fora do campo de aplicao da norma
considerada mais favorvel. Deve-se, ainda, observar que a anlise da dimenso da norma
mais favorvel constitui uma averiguao objetiva em funo dos motivos que inspiraram a
norma, e no uma apreciao subjetiva, pois no importa o interesse do trabalhador tomado
individualmente. Interessa a situao da coletividade trabalhadora.
Encontramos, ainda, limites aplicao dessa regra. H normas
de ordem pblica que devem ser obedecidas necessariamente. Estas normas no estabelecem
padres mnimos de proteo, mas exigem seu cumprimento mesmo diante de normas mais
favorveis. A prevalncia de lei proibitiva do estado justifica-se nos casos em que o bem
comum exige sacrifcios momentneos de vantagens aparentes, para o beneficio posterior de
determinados setores da economia, beneficiando, em ltima instncia tambm os
trabalhadores. De qualquer forma, esta norma traz garantias a toda a sociedade, melhorando a
organizao social; sua finalidade especfica no a proteo dos trabalhadores.
A anlise da dimenso da norma mais favorvel exige ainda a
discusso sobre a unidade de medida para a comparao entre as normas. A dificuldade se d
em razo de, muitas vezes, os instrumentos normativos (lei, conveno coletiva, acordo
115

coletivo, contrato individual) possurem tanto dispositivos vantajosos quanto dispositivos

prejudiciais aos trabalhadores. Assim, questiona-se se a comparao deve ser feita entre os
instrumentos em seu conjunto ou entre os dispositivos de cada instrumento.
Encontramos, ento, duas principais teorias, a teoria do
conglobamento e a teoria da acumulao. A primeira considera as normas em seu conjunto,
prevalece o carter unitrio de cada sistema, excluindo-se a possibilidade de aplicar
simultaneamente disposies de um regime e de outro. Sua vantagem consiste em manter a
harmonia e o equilbrio entre as disposies dos instrumentos normativos.
A segunda teoria defende a aplicao das disposies mais
favorveis de cada sistema, somando-se vantagens de diferentes normas, independentemente
da origem destas. Dessa forma, proporciona mais benefcios ao trabalhador.
So encontradas outras duas teorias que so variaes das duas
primeiras, j descritas: a incindibilidade das clusulas, e a incindibilidade dos institutos. A
primeira determina a comparao entre as clusulas das normas coletivas, as clusulas do
contrato individual e a lei. A segunda implica a comparao entre os institutos ou temas do
direito do trabalho. Tal comparao mais racional e lgica j que os institutos pressupem
uma unidade conceitual e orgnica, possibilitando a comparao entre condies homogneas.
Esta a teoria defendida por Pl Rodriguez, que se justifica com as seguintes palavras:
Parece ser esta a posio mais razovel: o conjunto que se leva
em conta para estabelecer a comparao o integrado pelas
normas referentes mesma matria, que no se pode dissociar
sem perda de sua harmonia interior. Mas no se pode levar a
preocupao de harmonia alm desse mbito. 182

2.6.3. Dimenso da condio mais benfica

Esta dimenso se refere existncia de uma situao concreta

reconhecida que se mostra mais favorvel ao empregado do que aquela oferecida pela nova

182

131.

Ver em PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de direito do trabalho. 3 ed. So Paulo: LTr, 2000, p.

116

norma aplicvel ao caso. aplicvel em situaes particulares de fato, quando

voluntariamente outorgada vantagem pela empresa, ou em situaes de direito, quando
benefcios so outorgados pela lei.
Neste sentido, a consequncia dessa regra que a nova
regulamentao dever respeitar as situaes concretas j reconhecidas em favor do
empregado. As condies mais benficas devem ser resguardadas e no alteradas pela nova
regulamentao. Trata-se, portanto, de princpio que soluciona conflitos intertemporais de
direito. Exige que a vantagem j tenha sido adquirida; a regra no aplicvel a hipteses de
mera expectativa de direito, quando ainda no se completou os requisitos necessrios para a
aquisio do benefcio.
Discute-se sobre sua aplicao s vantagens concedidas por
normas coletivas. As vantagens se manteriam, ainda que alterada ou denunciada a conveno
ou o acordo coletivo? A resposta depende da opinio que se tenha a respeito da teoria da
incorporao das normas da conveno coletiva ao contrato individual. Com a aceitao dessa
teoria, as vantagens do instrumento anterior so invocadas diante do novo instrumento pelos
trabalhadores individualmente (no sendo possvel para os trabalhadores contratados aps a
entrada em vigor da nova conveno coletiva). Por outro lado, com a negao dessa teoria, no
h qualquer direito adquirido a ser oposto em face da nova conveno.
Parece razovel a adoo de um critrio intermedirio. As
normas coletivas so estabelecidas para vigorar por curto perodo de tempo. Dessa forma, a
incorporao imediata das vantagens ao contato de trabalho no se justifica. Entretanto, a
renovao das clusulas das convenes e acordos coletivos no decorrer dos anos pode
caracterizar a incorporao dos benefcios aos contratos individuais dos trabalhadores, pois as
clusulas teriam perdido seu carter de transitoriedade. A determinao de quanto tempo
necessrio para essa caracterizao s pode ser realizada no caso concreto. A presente anlise
constitui mero parmetro que ser detalhado somente com a investigao de cada caso prtico.
De modo geral, s sero consideradas condies mais benficas
aquelas concedidas de forma definitiva, sendo excludas da aplicao da regra da condio
mais benfica as vantagens outorgadas provisoriamente (enquanto permanecer determinada
situao, por exemplo). O critrio definido pela razoabilidade: determinado benefcio que
117

perdurar apenas enquanto o evento que lhe deu origem, no ser exigvel. No entanto, as
condies benficas que perdurarem independentemente de sua origem constituem direito
subjetivo, que poder ser exigido do empregador. Dessa forma, a verificao de um direito
subjetivo do trabalhador independe da inteno do empregador em torn-lo definitivo ou
transitrio, o que importa a situao ftica que se instalou.

118

CAPTULO 3 ANLISE DE JURISPRUDNCIA

As discusses encontradas na doutrina se refletem na

jurisprudncia. Da mesma forma que na doutrina, quando o tribunal argumenta aparentemente
de forma contrria ao princpio da proteo, no afasta a desigualdade jurdica entre as partes
na relao de emprego, mas reconhece que naquela situao a norma coletiva deve prevalecer,
visando o maior benefcio do empregado. O prestgio dos instrumentos coletivos e sua
proteo constitucional representam uma grande conquista dos trabalhadores. De outro lado,
em muitos casos, a norma coletiva prejudicial ao trabalhador, contrariando norma de ordem
pblica, a qual no pode ter sua aplicao afastada pela vontade das partes.
Para a anlise jurisprudencial, selecionamos decises que tratam
do princpio da proteo, proferidas pela Subseo I da Seo Especializada em Dissdio
Individual do Tribunal Superior do Trabalho, no perodo de janeiro de 2008 a agosto de 2009.
citado o trecho das ementas o qual interessa ao trabalho, e, no anexo jurisprudencial, est
disposto o inteiro teor dos acrdos, seguindo a sequncia das anlises feitas no presente
captulo.
Encontramos diversas decises sobre cada um dos temas de
direito material: jornada de trabalho, complementao de aposentadoria, intervalos
intrajornadas, etc. No entanto, foi analisada apenas uma deciso de cada tema, pois nos
interessam os argumentos utilizados e no a repetio das decises.
Tal anlise tem o escopo de delinear as hipteses em que o
Tribunal Superior permite a flexibilizao e as hipteses em que no a permite. Nesse sentido,
a inteno ltima identificar a argumentao utilizada em cada hiptese, na busca de apontar
os parmetros da flexibilizao segundo esse rgo, e, com isso, detalhar o conceito de
igualdade nas relaes de trabalho da perspectiva do Tribunal.

119

3.1. Utilizao da teoria de Ronald Dworkin

Tal como na anlise doutrinria, a teoria do direito como

integridade de Ronald Dworkin explica bem as discusses no Tribunal sobre o princpio da
proteo e a flexibilizao dos direitos trabalhistas, e serve de estrutura metodolgica para a
compreenso dos argumentos jurisprudenciais.
A utilidade da teoria do direito como integridade de Ronald
Dworkin para anlise da flexibilizao dos direitos trabalhistas comprovada pelos acrdos
citados abaixo, os quais centralizam sua argumentao justamente na utilizao dessa teoria
para alcanar a soluo certa para o caso.
EMENTA:
(...) CAIXA ECONMICA FEDERAL CARGO DE
CONFIANA BANCRIO CARACTERIZAO No se
caracteriza divergncia com a Smula no 102, I, do TST, nem
com os arestos colacionados (fls. 821/824), que partem da
premissa ftica de que o acrdo recorrido no contm elementos
suficientes para a modificao do julgado, no tocante ao
enquadramento no art. 224, 2, enquanto a C. Turma entendeu
possvel inferir do acrdo regional que houve apenas acrscimo
no volume de trabalho, no se verificando o exerccio de
atividades de especial fidcia. Assim, no se verifica a identidade
de premissas fticas, quanto aos elementos contidos no acrdo
regional, como exigido pela Smula n. 296, I, do TST.(...)183
O caso trata de divergncia jurisprudencial sobre a validade de
cargo comissionado bancrio com estipulao de jornada de trabalho de 8 (oito) horas. De um
lado temos os seguintes argumentos: a adeso a plano de cargos comissionados deu-se por
iniciativa do prprio empregado, e, apesar do aumento da carga horria, houve ascenso
funcional. O reclamante, portanto, aceitou a alterao da jornada, admitindo o
desenvolvimento de atividades mais complexas que aquelas anteriormente executadas, visando
obter promoo funcional e maiores rendimentos, j que houve alterao da funo e um

183

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-ED-ED-RR n.. 573/2005-016-03-00.5. SBDI-1.

Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Dirio de Justia, 17 out. 2008. Disponvel em:
<www.tst.gov.br>. Acesso em: 10 jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 185.

120

significativo aumento salarial, de 80%. Segundo essa posio, portanto, atribuir ao empregado
a stima e oitava hora como extras seria ferir a boa-f existente no acordo de vontades.
Por outro lado, a Colenda Subseo I da Seo Especializada em
Dissdio Individual decidiu ser invlida tal opo do empregado, pois se constatou que houve
apenas o acrscimo de volume de trabalho e, no, o desempenho de atividades exigissem
maior fidcia.
Nota-se que a deciso utiliza como premissa a teoria de Ronald
Dworkin do direito como integridade. Nesse sentido, no identifica conflito de princpios que
devam ser ponderados para ser dada preferncia a um deles. A argumentao, seguindo o
mtodo de compreenso do direito proposto por Dworkin, consiste na conjugao de
princpios do direito do trabalho na busca pela resposta correta ao caso concreto. Assim, a
interpretao do princpio da boa-f deve ser conjugada com o princpio da proteo ao
empregado de modo a considerar o ordenamento jurdico como conjunto de princpios
coerentes. Desse entendimento resulta que no h boa-f quando a proteo do trabalhador
violada.
Vale a pena observar a literalidade dos argumentos utilizados no
acrdo:
No caso dos autos, a alegao de boa-f das partes no
tem o condo de conferir validade opo efetuada pelo
Reclamante. A premissa do direito como integridade impe,
com todas as suas conseqncias, a aplicao dos princpios
protetivo, da irrenunciabilidade e da primazia da realidade,
os quais conformam e justificam, de modo coerente, o Direito
do Trabalho em nosso ordenamento jurdico.
O princpio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas
decorre do prprio carter cogente e de ordem pblica do Direito
do Trabalho. Significa, nessa esteira, que o trabalhador
inclusive pela desigualdade econmica em que se encontra
perante o empregador no pode abrir mo dos direitos
legalmente previstos. Esse princpio tem por fim proteg-lo no
apenas perante o empregador, mas tambm com relao a si
mesmo. Ou seja, o trabalhador no pode se despojar, ainda que
por livre vontade, dos direitos que a lei lhe assegura.
Por sua vez, o princpio da primazia da realidade orienta no
sentido de que deve ser privilegiada a prtica efetiva, a par do
que eventualmente tenha sido estipulado em termos formais entre
121

as partes. Alis, justamente esse princpio ao lado do

princpio protetor - que matiza a aplicao do princpio da boaf s relaes trabalhistas.
No se trata, nesse ltimo caso, de um conflito entre
princpios. Ao revs, necessrio , como prope Ronald
Dworkin, buscar a deciso correta para o caso concreto, a
partir da conformao que os princpios abraados pelo
ordenamento jurdico devem adquirir.
Assim, se os princpios protetivo e da primazia da
realidade matizam a aplicao do princpio da boa-f s
relaes trabalhistas, no h falar em boa-f quando exatamente
esses mesmos princpios so contrariados. Em outras palavras,
no h, na espcie, como reconhecer boa-f em prtica que
ofende os princpios protetivo e da primazia da realidade.
A validade da opo discutida in casu encontra bice
imediato no art. 444 da CLT, um dos corolrios do princpio da
irrenunciabilidade. De fato, o preceito veda a estipulao de
relaes contratuais de trabalho que contrariem as disposies de
proteo ao labor ainda que aparentem ser favorveis ao
empregado. Nesse sentido, importante recordar que a jornada
do bancrio est prevista no Ttulo III da CLT, que trata
exatamente Das Normas Especiais de Tutela do Trabalho.
(...)
Entender diversamente implicaria afastar, de forma
casustica, os princpios da irrenunciabilidade e da primazia da
realidade, em detrimento, ainda, da coerncia do prprio direito
do trabalho.
Vale acrescentar que no relevante soluo da
controvrsia o valor eventualmente percebido pelo Reclamante,
na espcie, em contrapartida opo pelo cargo em comisso
com jornada de oito horas. Tal argumento acarretaria ntido
prejuzo carga deontolgica do direito e normatividade dos
artigos 9 e 444 da CLT.(...) (destaques no original e grifos
nossos)
No mesmo sentido, temos outro acrdo cuja ementa segue
abaixo:
EMENTA:
EMBARGOS - CAIXA ECONMICA FEDERAL PLANO
DE CARGOS E SALRIOS CARGO DE CONFIANA
BANCRIO OPO DO EMPREGADO POR JORNADA
DE OITO HORAS CONTRARIEDADE AOS PRINCPIOS
DA IRRENUNCIABILIDADE E DA PRIMAZIA DA
REALIDADE ARTIGOS 9 E 444 DA CLT 1. A discusso dos
122

autos cinge-se validade da opo do Reclamante pelo cargo em

comisso com jornada de oito horas, em confronto com o que
dispe o art. 224 da CLT.
2. As peculiaridades da consolidao e institucionalizao do
direito do trabalho, no contexto do Estado Social, refletiram na
formao de seus princpios basilares, como os da proteo do
trabalhador, da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e da
primazia da realidade.
3. O princpio da irrenunciabilidade decorre do prprio carter
cogente e de ordem pblica do direito do trabalho. Significa,
nessa esteira, que o trabalhador inclusive pela desigualdade
econmica em que se encontra perante o empregador no pode
abrir mo dos direitos legalmente previstos. Esse princpio tem
por fim proteg-lo no apenas perante o empregador, mas
tambm com relao a si mesmo. Ou seja, o trabalhador no pode
se despojar, ainda que por livre vontade, dos direitos que a lei lhe
assegura.
4. Por sua vez, o princpio da primazia da realidade orienta no
sentido de que deve ser privilegiada a prtica efetiva, a par do
que eventualmente tenha sido estipulado em termos formais entre
as partes. Alis, justamente esse princpio ao lado do
princpio protetor - que matiza a aplicao do princpio da boaf s relaes trabalhistas.
5. No se trata, nesse ltimo caso, de conflito entre princpios. Ao
revs, necessrio , como prope Ronald Dworkin, buscar a
deciso correta para o caso concreto, a partir da conformao que
os princpios abraados pelo ordenamento jurdico devem
adquirir.
6. Nesse sentido, dois parmetros so importantes. O primeiro
afirmar a carga deontolgica dos direitos, como condio
necessria e indispensvel para lev-los a srio. O segundo
encarar o direito a partir da premissa da integridade.
7. A premissa do direito como integridade relevante sobretudo
quando se enfrenta uma questo jurdica como a presente em
uma perspectiva principiolgica, o que, a seu turno, mostra-se
ainda mais importante no atual paradigma do Estado
Democrtico de Direito.
8. No caso dos autos, a alegao de boa-f das partes no tem o
condo de conferir validade opo efetuada pelo Reclamante. A
premissa do direito como integridade impe, com todas as suas
conseqncias, a aplicao dos princpios protetivo, da
irrenunciabilidade e da primazia da realidade, os quais
conformam e justificam, de modo coerente, o direito do trabalho
em nosso ordenamento jurdico.
9. Assim, se os princpios protetivo e da primazia da realidade
matizam a aplicao do princpio da boa-f s relaes
trabalhistas, no h falar em boa-f quando exatamente esses
123

mesmos princpios so contrariados. Em outras palavras, no h,

na espcie, como reconhecer boa-f em prtica que ofende os
princpios protetivo e da primazia da realidade.
10. A validade da opo discutida in casu encontra bice
imediato no art. 444 da CLT, um dos corolrios do princpio da
irrenunciabilidade. De fato, o preceito veda a estipulao de
relaes contratuais de trabalho que contrariem as disposies de
proteo ao labor ainda que aparentem ser favorveis ao
empregado. Nesse sentido, importante recordar que a jornada
do bancrio est prevista no ttulo III da CLT, que trata
exatamente Das Normas Especiais de Tutela do Trabalho.
11. A prtica narrada nos autos contraria tambm o art. 9 da
CLT, que corresponde a um desdobramento do princpio da
primazia da realidade. A conduta adotada pelas partes, na
hiptese vertente, volta-se diretamente contra a aplicao dos
preceitos contidos na Consolidao das Leis do Trabalho.
12. Alis, foi exatamente o referido princpio que ensejou, no
mbito desta Corte, a edio da Smula n. 102, I: a
configurao, ou no, do exerccio da funo de confiana a que
se refere o art. 224, 2, da CLT, dependente da prova das reais
atribuies do empregado, insuscetvel de exame mediante
recurso de revista ou de embargos (grifei).
13. No suficiente, assim, a declarao das partes de exerccio
da funo de confiana; indispensvel , portanto, a
correspondncia da declarao de vontade prtica efetiva.
14. Entender diversamente implicaria afastar, de forma
casustica, os princpios da irrenunciabilidade e da primazia da
realidade, em detrimento, ainda, da coerncia do prprio direito
do trabalho.
15. Vale acrescentar que no relevante soluo da
controvrsia o valor eventualmente percebido pelo Reclamante,
na espcie, em contrapartida opo pelo cargo em comisso
com jornada de oito horas. Tal argumento acarretaria ntido
prejuzo carga deontolgica do direito e normatividade dos
artigos 9 e 444 da CLT.
16. Assim, na hiptese vertente, a opo feita pelo Reclamante
nula de pleno direito, por contrariar os artigos 9 e 444 da CLT e
os princpios da irrenunciabilidade e da primazia da realidade.
17. Devido , portanto, o pagamento, como extras, das stima e
oitava horas dirias, em face do reconhecimento do direito
jornada prevista no art. 224, caput, da CLT.()184

184

Brasil. Tribunal Superior Do Trabalho. Processo E-ED-RR N.. 899/2005-003-22-00.2. SBDI-1.

Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Dirio de Justia, 19 dez. 2008. Disponvel em:
<www.tst.gov.br>. Acesso em: 10 jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 203.

124

Mesmo para as decises em que textualmente a teoria de Ronald

Dworkin no citada, o direito como integridade serve como estrutura para sua melhor
compreenso. Nesse sentido, segue a anlise jurisprudencial abaixo. Considerando que o
escopo da pesquisa desenhar os argumentos jurisprudenciais sobre o princpio da proteo e
a flexibilizao dos direitos trabalhistas, as decises foram organizadas em grupos conforme
os argumentos utilizados na fundamentao, e em seguida, por data de publicao, iniciando
pelas mais recentes.

3.2. Aplicao de norma coletiva

3.2.1. Autorizao constitucional para flexibilizao dos direitos trabalhistas

EMENTA:
TURNOS
ININTERRUPTOS
DE
REVEZAMENTO.
JORNADA DE OITO HORAS PREVISTA EM NORMA
COLETIVA. SMULA N. 423 DO TST. VIOLAO DO
ARTIGO 896 DA CLT CONFIGURADA.
Esta Corte uniformizadora j se posicionou no entendimento da
possibilidade de elastecimento da jornada superior a seis horas
para trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, por
intermdio de regular negociao coletiva, consoante se extrai da
Smula n. 423 do TST: Estabelecida jornada superior a seis
horas e limitada a oito horas por meio de regular negociao
coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de
revezamento no tem direito ao pagamento da 7 e 8 horas como
extras. Configurada a ofensa ao artigo 896 da CLT.
Embargos conhecidos e providos.185
Neste acrdo, a Subseo I da Seo Especializada em Dissdio
Individual da Corte afastou a tese da turma de que a ampliao da jornada de trabalho de
turnos ininterruptos de seis horas para oito horas, por negociao coletiva, representa alterao
prejudicial do contrato individual do trabalho, conforme artigo 468, pargrafo nico da CLT e
185

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-ED-RR n.. 37.527/2002-900-09-00.4. SBDI-1.

Relator Ministro Vantuil Abdala. Dirio de Justia, 08 mai. 2009. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em:
10 jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 218.

125

7, VI, da CF. Dessa forma, foi reformada a deciso turmria reconhecendo validade s
clusulas coletivas que estabelecem o referido elastecimento de jornada. Tal elastecimento
autorizado pela Constituio em seu artigo 7, XIV. Ademais, a negociao coletiva foi
regular, ocorrendo concesses de vantagens recprocas pelas partes.
EMENTA:
(...) 2 - HORAS EXTRAS ESCALA DE 12 X 36
PREVISO EM NORMA COLETIVA - VALIDADE AMPLA
ADICIONAL INDEVIDO - Em deciso recente, a SBDI-1 da
Corte, por intermdio do E-RR-443/1998-013-10-00.5, concluiu
pela validade ampla do regime de compensao de jornada
12X36, porque previsto em Acordo Coletivo de Trabalho, ou
seja, porque decidido soberanamente pelas partes, no se
havendo falar, por isso, em pagamento de horas extras ou do
adicional de horas extras alm da 10 diria. Recurso de
Embargos conhecido parcialmente e provido. (...)186
Verifiquemos trecho da deciso transcrito abaixo:
A regra geral, em se tratando de durao de trabalho,
que a jornada de trabalho do empregado no pode ultrapassar
oito horas dirias e 44 semanais (CF, art. 7, inciso XIII, parte
inicial). H, contudo, exceo contida no referido preceito
constitucional, que consiste na faculdade de compensao ou
reduo dessa jornada, desde que mediante acordo ou conveno
coletiva. o respeito ao princpio constitucional da valorizao
da negociao entre as partes, contido no inciso XXVI, do
referido preceito constitucional.
Extrai-se, inicialmente, dessas premissas, que vlido o
regime de compensao de jornada 12x36, que possibilita ao
empregado, aps uma jornada maior de trabalho, o descanso
determinado, de trinta e seis horas, desde que previsto em acordo
ou conveno coletiva.
A Subseo I da Seo Especializada em Dissdio
Individual da Corte, em decises anteriores, adotava o mesmo
entendimento da Turma, pelo qual, em face do artigo 59, 2, da
CLT, que estabelece como jornada mxima diria, a de 10 (dez)
horas de trabalho, ou seja, veda a jornada diria superior a 10
horas, no poderia, ainda que por intermdio de acordo coletivo,
ser prevista a compensao da jornada superior ao limite
186

Brasil. Tribunal Superior Do Trabalho. Processo E-ED-AIRR n.. 996/1998-00217-00.6. SBDI-1.

Relator Ministro Carlos Alberto Reis De Paula. Dirio de Justia, 13 mar. 2009. Disponvel em:
<www.tst.gov.br>. Acesso em: 10 jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 224.

126

estabelecido no referido preceito legal, pelo que, no caso do

regime de jornada de 12 horas de trabalho, por 36 de descanso
(12X36), seria devido o pagamento do adicional de horas extras
relativo s horas excedentes dcima diria.
No caso, conclua-se pela validade do regime de jornada
12X36 horas, j que se considerava como pagas as horas extras,
concluindo-se pelo pagamento do adicional, em face da
inobservncia do disposto no artigo 59, 2, da CLT.
A deciso considera vlida a flexibilizao da jornada de
trabalho, estabelecendo o regime 12x36. Nesse sentido, reforma a deciso do Tribunal
Regional que concedeu adicional de 50% para as horas de trabalho alm 10 com base no art.
59, 2, da CLT, que permite apenas duas horas extras por dia, e art. 7, XXII, Constituio
Federal. A Corte revisora argumentou que a restrio da jornada medida de medicina e
segurana do trabalho, que visa preveno da fadiga fsica e mental do trabalhador.
A Subseo I da Seo Especializada em Dissdio Individual do
Tribunal Superior fundamentou-se no art 7, XII, da CF, que prev exceo jornada de
trabalho de 8 horas dirias e 44 semanais, a qual consiste na faculdade de compensao ou
reduo dessa jornada mediante conveno ou acordo coletivo. Dessa forma, valorizou a
negociao das partes, considerando vlida a jornada de 12 horas, pois seguida de um
perodo maior de descanso, de 36 horas. Podemos interpretar que, nesse caso, a possibilidade
de flexibilizao est expressa na Constituio, porquanto vlida e eficaz a norma coletiva.
EMENTA:
(...) HORAS IN ITINERE ACORDO COLETIVO
vlida negociao coletiva a respeito da limitao do cmputo
das horas in itinere na jornada de trabalho, nos termos do artigo
7, inciso XXVI, da Constituio da Repblica. Precedentes.187
A deciso apontada atribui validade negociao coletiva que
limita o cmputo das horas in itinere, prestigiando assim as convenes e acordos coletivos
com base no art 7, XXVI, da CF. Dentre as ementas citadas nessa deciso, podemos extrair a
argumentao de que a Constituio traz a possibilidade de alterao das condies

187

Brasil. Tribunal Superior Do Trabalho. Processo E-ED-ED-RR N.. 340/1996-671-09-00.9. Relatora

Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Dirio de Justia, 30 abr. 2009. Disponvel em: <www.tst.gov.br>.
Acesso em: 10 jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 235.

127

contratuais, por meio da via coletiva, que atinjam o quantum remuneratrio percebido pelo
trabalhador, como no caso presente.
EMENTA:
RECURSO
DE
EMBARGOS
INTERPOSTO
ANTERIORMENTE VIGNCIA DA LEI N. 11.496/2007.
PLANO REAL. RECOMPOSIO DE PERDAS SALARIAIS.
NORMA COLETIVA. DIREITO CONDICIONADO
DISPONIBILIDADE FINANCEIRA. FLEXIBILIZAO.
POSSIBILIDADE. A flexibilizao dos direitos trabalhistas no
ilimitada, de sorte que as normas convencionais no podem
sobrepor-se s oriundas de fontes genuinamente formais, salvo se
para beneficiar o obreiro ou quando expressamente autorizadas a
interferir no direito mnimo positivado. Assim ocorre com a
irredutibilidade salarial e a jornada de trabalho, contempladas no
art. 7., VI, XIII e XIV, da Constituio Federal. No caso
concreto o que se discute, em ltima anlise, a recomposio
de perdas salariais, decorrente da existncia de resduos oriundos
da converso da unidade monetria (Plano Real). Partindo da
premissa de que a Constituio Federal albergou a flexibilizao
do direito irredutibilidade salarial, mediante negociao
coletiva, no h como se deixar de conferir validade norma
coletiva que, no obstante tenha reconhecido o pagamento dos
resduos salariais, condicionou a implementao de tal direito
disponibilidade financeira. Embargos no conhecidos. 188
O pargrafo abaixo retirado do acrdo resume bem o caso e os
argumentos utilizados pela Corte:
No caso concreto o que se discute, em ltima anlise, a
recomposio de perdas salariais, decorrente da existncia de
resduos oriundos da converso da unidade monetria (Plano
Real). Partindo da premissa de que a Constituio Federal
albergou a flexibilizao do direito irredutibilidade salarial,
mediante negociao coletiva no h como se deixar de conferir
validade norma coletiva, que, no obstante tenha reconhecido o
pagamento dos resduos salariais, condicionou a implementao
de tal direito disponibilidade financeira.

188

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-ED-RR n.. 704739/2000.3. SBDI-1. Relatora
Ministra Maria de Assis Calsing. Dirio de Justia, 24 out. 2008. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em:
10 jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 245.

128

As quatro decises acima permitem a flexibilizao dos direitos

trabalhistas por negociao coletiva, fundamentando-se na permisso constitucional para
aumentar a jornada de trabalho de turnos ininterruptos de revezamento, art. 7, XIV, CF, e
para reduzir o salrio, art. 7, VI, CF.
Verificamos que a Corte destacou o fato de que a negociao
coletiva foi regular e houve concesso de vantagens recprocas entre as partes. Dessa forma,
conclumos que a autorizao constitucional para flexibilizao dos direitos trabalhistas no
ilimitada, mas est condicionada concesso de vantagens compensatrias ao empregado e,
por bvio, inexistncia de vcio de manifestao da vontade dos trabalhadores. Significa que
no houve piora nas condies de trabalho, mas apenas alterao dessas condies.
Nessa esteira, permanece inclume o reconhecimento da
desigualdade ftica entre empregados e empregadores, e, portanto, a necessidade de proteo
estatal do empregado. Mesmo coletivamente os empregados no podem simplesmente
renunciar a seus direitos. Por via coletiva, nas hipteses previstas na Constituio, permitida
apenas a troca de direitos consagrados na lei por outras vantagens. Nosso ordenamento
jurdico impede, assim, o retrocesso das garantias sociais.

3.2.2. Direitos disponveis

EMENTA:
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTOS DEPOIS DA
EDIO DA LEI N. 11.496/07 BRASIL TELECOM
CABISTA - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PERCENTUAL INFERIOR AO LEGAL - PREVISO EM
ACORDO COLETIVO - VALIDADE. Consoante preconiza a
Smula n. 364, item II, do TST, a fixao do adicional de
periculosidade em percentual inferior ao legal e proporcional ao
tempo de exposio ao risco deve ser respeitada, desde que
pactuada em acordos ou convenes coletivas de trabalho.(...)
189

189

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-RR n.. 14328/2002-004-09-00.0. SBDI-1. Relator
Ministro Vieira de Mello Filho. Dirio de Justia, 28 ago. 2009. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em:
16 set. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 254.

129

A Colenda Subseo I da Seo Especializada em Dissdio

Individual reconheceu a validade de norma coletiva que determinava adicional de
periculosidade inferior ao legal. Argumenta que as normas encerradas nas convenes ou
acordos coletivos de trabalho so fruto de negociaes resultantes de concesses mtuas,
sempre na busca de melhores condies de trabalho, cujo representante legitimado do
empregado o seu sindicato de classe. Acrescenta que a hiptese no trata de direito
indisponvel. Assim, nos termos da Smula n. 364, item II, do TST, a reduo do percentual
de periculosidade vlida, desde que realizada por meio de negociao coletiva para reduzir o
percentual, e que o contato do empregado como o agente perigoso seja intermitente, ainda que
habitual.
EMENTA:
PARTICIPAO NOS LUCROS NATUREZA E
PAGAMENTO PARCELADO PREVISO EM ACORDO
COLETIVO. A deciso recorrida no reconheceu como vlida a
norma coletiva (acordo coletivo) que, expressamente, retratando
a vontade de sindicato profissional e empresa, disps que o
pagamento da participao nos lucros, relativa ao ano de 1999,
seria feito de forma parcelada e mensalmente. O fundamento de
que o art. 3, 2, da Lei n. 10.101/2000 dispe que o
pagamento de antecipao ou distribuio a ttulo de participao
nos lucros ou resultados no pode ocorrer em perodo inferior a
um semestre ou mais de duas vezes no ano cvel. O que se
discute, portanto, a eficcia e o alcance da norma coletiva. O
livremente pactuado no suprime a parcela, uma vez que apenas
estabelece a periodicidade de seu pagamento, em carter
excepcional, procedimento que, ao contrrio do decidido,
desautoriza, data venia, o entendimento de que a parcela passaria
a ter natureza salarial. A norma coletiva foi elevada ao patamar
constitucional e seu contedo retrata, fielmente, o interesse das
partes, em especial dos empregados, que so representados pelo
sindicato profissional. Ressalte-se que no se apontou, em
momento algum, nenhum vcio de consentimento, motivo pelo
qual o acordo coletivo deve ser prestigiado, sob pena de
desestmulo aplicao dos instrumentos coletivos, como forma
de preveno e soluo de conflitos. Recurso de embargos
conhecido e provido.190
190

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-ED-RR n.. 1236/2004-102-15-00.4. SBDI-1. Relator
Ministro Milton de Moura Frana. Dirio de Justia, 24 abr. 2009. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso
em: 10 jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 261.

130

No caso em comento, a Subseo I da Seo Especializada em

Dissdio Individual considerou vlida a norma coletiva que determinou o pagamento
antecipado e parcelado dos valores referentes participao nos lucros e resultados, ainda que
a lei proba esta forma de pagamento. Nesse sentido, negou a natureza salarial da parcela
declarada pela 8 Turma em razo da forma de pagamento. Primeiramente, a forma de
pagamento no define a natureza jurdica da parcela. Ademais, a negociao coletiva merece
prestgio com base nos princpios constitucionais de liberdade coletiva, da negociao
coletiva. A autonomia privada coletiva tem limites nas normas de ordem pblica, de
segurana, higiene e sade do empregado, o que no o caso. Alm disso, trata-se de situao
temporria, justificada por perodo de crise econmica, marcada por concesses mtuas. A
antecipao visou compensar a reduo salarial que teve como contrapartida 5 anos de
estabilidade no emprego.
EMENTA:
(...) 2) HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAO.
ACORDO COLETIVO. CRITRIO DE COMPENSAO NO
MS. A Lei n. 9.601/98, que deu nova redao ao art. 59, 2.,
da CLT, estabeleceu o padro anual de compensao,
implantando, com isso, o banco de horas, desde que por meio de
negociao coletiva. Afigura-se legtimo, portanto, o regime de
compensao de horas, levado a efeito por meio de acordo
coletivo, no qual tenha sido adotado mdulo mensal como
critrio de sua efetivao. A deciso que nega validade a acordo
coletivo, cujas clusulas foram pactuadas em harmonia com o
ordenamento jurdico, viola, portanto, o artigo 7., XXVI, da
Constituio Federal, acenado nas razes do Recurso de Revista.
Configurada a hiptese de violao do artigo 896 da
Consolidao das Leis do Trabalho. Embargos conhecidos e
providos.()191
A Colenda Subseo I da Seo Especializada em Dissdio
Individual reconheceu a validade da norma coletiva que estabeleceu compensao de horas
com critrio mensal, reformando a deciso do C. turma. O rgo a quo atribuiu carter
imperativo, de norma de ordem pblica, s regulamentaes referentes durao do trabalho
e, portanto, seriam inderrogveis pela vontade das partes.
191

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-RR n.. 751673/2001.9. SBDI-1. Relatora Ministra
Maria de Assis Calsing. Dirio de Justia, 19 dez. 2008. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 17 jun.
2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 273.

131

Verifica a Subseo I da Seo Especializada em Dissdio

Individual que o art. 59, 2., da CLT, com nova redao dada pela lei n. 9.601/98,
estabelece o padro anual de compensao, permitindo, com isso, o banco de horas, desde que
por meio de negociao coletiva. Explica que tal dispositivo serviu de base, por exemplo, ao
reconhecimento da validade do acordo de compensao de jornada denominada Semana
Espanhola, que alterna a prestao de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra,
conforme o texto da Orientao Jurisprudencial n. 323 da SBDI-1. Conclui, nessa esteira, ser
legtimo o regime de compensao de horas, estabelecido mediante acordo coletivo, em que
foi adotado o mdulo mensal.
EMENTA:
RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA
CONHECIDO. HORAS EXTRAORDINRIAS. PREVISO
EM
ACORDO
COLETIVO
DE
PAGAMENTO,
INDEPENDENTE DE CONTROLE E FISCALIZAO DE
JORNADA. FLEXIBILIZAO. A C. Turma reconheceu como
vlida a previso em acordo coletivo de pagamento de valor fixo,
a ttulo de horas extraordinrias, com o fim de transacionar
eventual trabalho em sobrejornada de empregados inseridos na
regra do art. 62, I, da CLT, afastando o direito s horas
extraordinrias reconhecido pela eg. Corte a quo, em face de o
empregado, motorista, ter rota prefixada que possibilita o
controle de jornada. Tal entendimento, em consonncia com o
artigo 7, inciso XXVI, valoriza a negociao nas relaes de
trabalho, reconhecendo as convenes e acordos coletivos de
trabalho, estando em consonncia com a norma constitucional.
Logo, ileso o art. 7, XXVI, da CF. Embargos no
conhecidos.192
O caso tratado refere-se s horas extraordinrias trabalhadas por
empregado externo que tinha rota pr-determinada, que permitia, portanto, o controle de
jornada. A Corte reconheceu a validade de clusulas de norma coletiva que estabelecia o
pagamento de valor adicional fixo, sem qualquer fiscalizao das horas efetivamente
trabalhadas, em troca de eventual pagamento de horas extras. Fundamenta-se na valorizao
da negociao coletiva e na proteo constitucional dos instrumentos coletivos. Ademais,
192

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-ED-RR n.. 575.355/1999.0. SBDI-1. Relator
Ministro Aloysio Corra da Veiga. Dirio de Justia, 07 mar. 2008. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso
em: 17 jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 284.

132

argumenta que, no caso do trabalhador externo, no se trata de direito irrenuncivel, j que o

prprio art. 62, I, da CLT aponta sua supresso para esse trabalhador.

3.2.3. Vantagens no previstas em lei

EMENTA:
CAIXA ECONMICA FEDERAL. AUXLIO CESTAALIMENTAO. Havendo previso em clusula de norma
coletiva de trabalho de pagamento mensal de auxlio cestaalimentao somente a empregados em atividade, dando-lhe
carter indenizatrio, indevida a extenso desse benefcio aos
aposentados e pensionistas. Exegese do art. 7, XXVI, da
Constituio Federal (Orientao Jurisprudencial Transitria n.
61 da SBDI-1).
Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega
provimento. 193
A Colenda Subseo I da Seo Especializada em Dissdio
Individual negou o pedido do reclamante de extenso aos inativos do pagamento mensal de
auxlio cesta-alimentao atribudo, por meio de negociao coletiva, apenas aos empregados
da ativa. A Corte esclarece que a observncia dos mesmos critrios para pagamento do pessoal
em atividade decorre de norma interna da reclamada, no estando esse direito previsto em
norma legal. Portanto, no corresponde a norma imperativa e cogente, podendo, assim, ser
derrogado pela vontade das partes, ao contrrio das normas relativas a segurana e higiene do
trabalho, por exemplo.
Conclui, ento, a Corte:
Dessa forma, no consta do rol dos direitos trabalhistas
irrenunciveis e indisponveis o direito dos aposentados ao
auxlio-alimentao nos mesmos moldes em que foi concedido
aos empregados em atividade.
Ademais, acrescenta o seguinte esclarecimento:

193

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-RR n.. 9.208/2005-037-12-00.8. SBDI-1. Relator
Ministro Joo Batista Brito Pereira. Dirio de Justia, 22 mai. 2009. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso
em: 24 jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 289.

133

A flexibilizao no Direito do Trabalho, fundada na autonomia

coletiva privada, permite a obteno de benefcios para os
empregados, com concesses mtuas. Portanto, se as partes
decidiram estabelecer o pagamento do auxlio cesta-alimentao
apenas para os empregados da ativa, no possvel estender esse
benefcio aos aposentados e aos pensionistas, sob pena de
incorrer em violao ao art. 7, inc. XXVI, da Constituio da
Repblica.
EMENTA:
EMBARGOS. CEF. AUXLIO CESTA-ALIMENTAO.
NORMA
COLETIVA.
NO
EXTENSO
AOS
APOSENTADOS
E
PENSIONISTAS.
ORIENTAO
JURISPRUDENCIAL TRANSITRIA N. 61 DA SBDI-1 DO
TST. NOVA REDAO DO ART. 894 DA CLT, CONFERIDA
PELA LEI N. 11.496/2007. Nos termos da atual redao do art.
894 da CLT, conferida pela Lei n. 11.496/2007, o recurso de
embargos s se viabiliza por conflito pretoriano entre Turmas
desta Corte, ou entre Turmas e a SBDI. Assim, tendo sido
interposto este apelo j na vigncia da referida Lei n.
11.496/2007, imprpria a invocao de ofensa a dispositivo de lei
ou Constituio a justificar o conhecimento dos embargos.
Ademais, o paradigma apresentado est superado pela
jurisprudncia sedimentada do TST, consoante disposto na
Orientao Jurisprudencial Transitria n. 61 da SBDI-1:
Havendo previso em clusula de norma coletiva de trabalho de
pagamento mensal de auxlio cesta-alimentao somente a
empregados em atividade, dando-lhe carter indenizatrio,
indevida a extenso desse benefcio aos aposentados e
pensionistas. Exegese do art. 7, XXVI, da Constituio Federal.
Embargos no conhecidos. 194
Na deciso em voga, reconheceu-se a validade da norma coletiva
que concedeu, somente aos empregados da ativa, pagamento de cesta-bsica com natureza
indenizatria. Fundamentou-se na autonomia coletiva privada, que permite a obteno de
benefcios para os empregados com concesses mtuas. Assim, citando a Orientao
jurisprudencial n. 61 da SBDI-1 do TST. A Corte afastou o argumento de violao do
princpio da isonomia entre trabalhadores da ativa e aposentados.

194

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-ED-RR n.. 5.165/2005-004-22-00-6. SBDI-1.

Relator Ministro Vantuil Abdala. Dirio de Justia, 06 fev. 2009. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em:
10 jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 295.

134

EMENTA:
ABONO. NATUREZA INDENIZATRIA. PREVISO EM
ACORDO COLETIVO. CONCESSO APENAS AOS
EMPREGADOS EM ATIVIDADE. EXTENSO AOS
INATIVOS.
IMPOSSIBILIDADE.
ORIENTAO
JURISPRUDENCIAL 346 DA SBDI -1. A flexibilizao no
Direito do Trabalho, fundada na autonomia coletiva privada,
permite a obteno de benefcios para os empregados com
concesses mtuas. Portanto, se as partes decidiram, mediante
acordo coletivo, estabelecer o pagamento do abono salarial de
forma indenizatria apenas para os empregados da ativa, no
possvel estender esse benefcio aos aposentados e aos
pensionistas nem dar natureza diversa da fixada, sob pena de se
incorrer em violao ao art. 7, inc. XXVI, da Constituio da
Repblica. Inteligncia da Orientao Jurisprudencial 346 da
SBDI-1. Recurso de Embargos de que no se conhece.195
Na deciso em voga, reconheceu-se a validade da norma coletiva
que criou abono salarial com natureza indenizatria apenas para os empregados da ativa nos
termos da OJ n. 346 da SBDI-1 do TST:
A deciso que estende aos inativos a concesso de abono de
natureza jurdica indenizatria, previsto em norma coletiva
apenas para os empregados em atividade, a ser pago de uma
nica vez, e confere natureza salarial parcela, afronta o art. 7,
XXVI, da CF/88.
A Corte uniformizadora fundamentou-se na autonomia coletiva
privada, que permite a obteno de benefcios para os empregados com concesses mtuas.

3.2.4. Ultratividade das normas coletivas

EMENTA:
EMBARGOS.
ENERSUL.
ACORDO
COLETIVO.
INDENIZAO POR TEMPO DE SERVIO. CLUSULA
NORMATIVA PREVENDO A INCORPORAO DA
195

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-ED-RR n.. 2132/2002-014-08-00.5. SBDI-1. Relator
Ministro Joo Batista Brito Pereira. Dirio de Justia, 30 abr. 2009. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso
em: 10 jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 299.

135

VANTAGEM. REPERCUSSO NOS CONTRATOS DE

TRABALHO VIGENTES POCA. SMULA N. 277 DO
TRIBUNAL
SUPERIOR
DO
TRABALHO.
INAPLICABILIDADE. 1. Tem decidido esta Corte
uniformizadora que, conquanto a Smula n. 277 faa referncia
especfica s sentenas normativas, sua incidncia deve alcanar
tambm as condies de trabalho institudas mediante acordo ou
conveno coletivos de trabalho. 2. No caso concreto, a clusula
normativa por meio da qual se instituiu a indenizao por tempo
de servio determinava a incorporao da vantagem aos
contratos de trabalho que se encontravam em curso na
vigncia do acordo coletivo. 3. Impe-se, em circunstncias
que tais, a observncia do pactuado coletivamente, em razo do
disposto no artigo 7, XXVI, da Constituio da Repblica, no
havendo falar na incidncia do artigo 613, IV, da Consolidao
das Leis do Trabalho, bem assim do entendimento consagrado no
indigitado verbete sumular. Precedentes da SBDI-I do TST. 4.
Recurso de embargos conhecido e no provido. 196
A discusso versa sobre o pagamento de indenizao por tempo
de servio estabelecido em acordo coletivo, aps a vigncia do mesmo. Ressaltando que o
prprio instrumento normativo determina a incorporao da vantagem aos contratos de
trabalho em curso poca. A Corte Regional julgou improcedente o pedido do reclamante, sob
os seguintes argumentos:
Existem razes especficas para que se no permita a vigncia
de clusulas por perodos muito longos, quais sejam: a constante
modificao da sociedade e, principalmente, no mbito do
mercado de trabalho, onde alteraes estruturais, globalizantes ou
at mesmo financeiras (recesso ou exploso de consumo,
hiperinflao, etc...), impossibilitam que acordos ou convenes
coletivas tenham uma vigncia perene, sob pena, inclusive, de
inviabilizar os prprios contratos de trabalho, trazendo prejuzos
ao trabalhador que o instrumento coletivo visou beneficiar.
Entretanto, a Turma do Tribunal Superior reformou a deciso,
condenando a reclamada a pagar a indenizao por tempo de servio. Tal julgamento foi
mantido pela Colenda Subseo I da Seo Especializada em Dissdio Individual, que

196

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-ED-RR n.. 772999/2001.7. SBDI-1. Relator
Ministro Llio Bentes Corra. Dirio de Justia, 23 mar. 2008. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 10
jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 305.

136

reconhece a ultratividade da norma, conforme expresso no prprio instrumento normativo.

Portanto, no aplicvel ao caso presente a Smula 277 do TST, nem o artigo 613, IV, CLT.
A Corte uniformizadora explica que:
(...) o inciso XXVI do art. 7 da Constituio da Repblica
consagra, como princpio basilar das relaes de trabalho, o
reconhecimento das convenes e acordos coletivos de
trabalho. Assim, constatado que o acordo coletivo instituidor da
indenizao por tempo de servio expressamente prev a sua
incorporao definitiva aos contratos de trabalho em vigor
durante o perodo de validade da norma, ofende o preceito
constitucional transcrito a deciso que, intervindo no livre
exerccio da vontade das partes acordantes, modifica os efeitos
do pactuado ao no conceder a indenizao pretendida.
(destaques no original)
EMENTA:
(...) NORMA COLETIVA VIGNCIA GARANTIA DE
EMPREGO NO-CONHECIMENTO DO RECURSO DE
REVISTA INTERPOSTO PELOS RECLAMANTES
SMULA N. 277 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO
TRABALHO Correto o posicionamento adotado pela Turma,
no sentido de no conhecer do recurso de revista interposto
deciso proferida pelo Tribunal Regional em consonncia com o
entendimento consagrado na Smula n. 227 desta Corte
uniformizadora, segundo a qual as condies de trabalho
alcanadas por fora de sentena normativa vigoram no prazo
assinado, no integrando, de forma definitiva, os contratos.
Embargos de que no se conhece.197
Os embargantes pretendem a sua reintegrao no emprego, sob a
alegao de que o direito a estabilidade assegurado aos empregados da Fepasa em clusula
coletiva de trabalho, mantida por doze anos, integra-se definitivamente ao patrimnio do
obreiro, por fora da garantia constitucional do direito adquirido. Segundo a Colenda Corte, tal
pretenso, no entanto, contraria a jurisprudncia pacfica uniformizadora, cristalizada na
Smula n. 277 do TST, no sentido de que as vantagens avenadas sustentam-se durante a

197

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-RR n.. 2547-2002-902-02-00.5. SBDI-1. Relator
Ministro Llio Bentes Corra. Dirio de Justia, 12 dez. 2008. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 17
jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 314.

137

vigncia do instrumento coletivo, no se incorporando, em definitivo, ao contrato de trabalho

do empregado.
O contrato coletivo de trabalho assinado em 1995, negociado
com a participao do sindicato da categoria, teve a inequvoca inteno de exterminar com a
garantia de emprego lanada no pacto de mesma natureza concretizado em 1983, substituindoa por indenizao. Assim, no se verifica a ultratividade da citada norma, nem qualquer
violao ao princpio constitucional do direito adquirido ou ao dispositivo do artigo 468, da
CLT.
Se adotado o entendimento contrrio, a clusula do novo
instrumento normativo s poderia atingir aqueles trabalhadores contratados a partir de sua
entrada em vigor, o que inutilizaria os princpios da flexibilidade, que tem por finalidade a
adaptao das normas s necessidades da produo e combate ao desemprego.
Segundo o Tribunal Superior, as vantagens no se integram
definitivamente ao patrimnio do empregado, quando concedidas por norma provisria (a
termo) e de alterao promovida pela fonte de direito que a instituiu. Embora se reconhea a
possibilidade de as partes avenarem vantagens com carter permanente, no caso em tela a
garantia de emprego, ainda que pactuada reiteradamente por doze anos, o fora pelo perodo
estrito de vigncia da norma coletiva, sendo, ento, substitudo por indenizao.

3.2.5. Comparao entre conveno e acordo coletivo

EMENTA:
RECURSO DE EMBARGOS. DECISO EMBARGADA
PUBLICADA NA VIGNCIA DA LEI N. 11.496/2007.
ACRDO TURMRIO COMPLEMENTAR PUBLICADO
EM 19/12/2008.
BANESPA. ACORDO COLETIVO E CONVENO
COLETIVA.
PREVALNCIA.
TEORIA
DO
CONGLOBAMENTO.
1. Os Reclamantes pleitearam as diferenas decorrentes do
reajuste salarial previsto na Conveno Coletiva firmada entre a
FENABAN e os sindicatos dos bancrios, com lastro no
138

Regulamento de Pessoal do Banco, que garante aos jubilados o

mesmo reajustamento salarial concedido aos empregados da
ativa.
2. Esta Corte tem adotado o entendimento de que, na hiptese, o
Acordo Coletivo que estabeleceu a manuteno do emprego
norma mais favorvel categoria profissional e deve prevalecer
integralmente, em detrimento da Conveno Coletiva, em
homenagem teoria do conglobamento, segundo a qual as
convenes e acordos coletivos so considerados e interpretados
em seu conjunto de normas, e no de forma pontual, de modo que
a adoo de um exclui a aplicao do outro, afastando-se a
possibilidade de simbiose entre dois ou mais instrumentos
normativos.
3. Havendo acordo homologado em dissdio coletivo, no se
vislumbra a aplicao de reajuste previsto em conveno coletiva
aos empregados aposentados do BANESPA, restando afastado o
fundamento de que se trata de norma mais benfica.
4. Assim, a pretenso ao reajuste da complementao de
aposentadoria com ndice previsto na Conveno Coletiva de
Trabalho e no contemplado no Acordo Coletivo aplicvel aos
empregados do reclamado contraria o aventado princpio do
conglobamento. No caso concreto, os reclamantes no optaram
pela Conveno Coletiva de Trabalho; apenas pretendem pinar
do seu texto clusula especfica.
5. Se a conveno coletiva no aplicvel aos empregados em
atividade, por fora do acordo coletivo homologado
judicialmente, tambm no ser aplicvel aos aposentados, que
tm os reajustes salariais atrelados queles em atividade, por
expressa disposio regulamentar.
6. Precedentes da SBDI-1: E-ED-RR-1236/2002-074-15-40.2,
Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, DEJT de 17/04/2009; E-EDRR-1019/2002-092-15-00.0, Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira,
DEJT de 13/03/2009; E-RR-1525/2005-004-21-00.6, Rel. Min.
Vantuil Abdala, DEJT de 13/03/2009; E-RR-709/2002-002-2140.8, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ de
26/10/2007.
7. Recurso de embargos parcialmente conhecido e
desprovido.198
Nessa deciso, a Subseo I da Seo Especializada em Dissdio
Individual discute sobre a aplicao da norma mais favorvel para o caso em comento,
198

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-ED-RR n.. 1013/2002-032-15-00.9. SBDI-1.

Relator Ministro Caputo Bastos. Dirio de Justia, 25 mai. 2009. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em:
24 jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 328.

139

comparando o acordo coletivo com a conveno coletiva. Conclui que no possvel escolher
uma nica norma do instrumento para incidir sobre os contratos de trabalho. Necessria a
observncia da teoria do conglobamento, que consiste na considerao da norma coletiva em
seu conjunto, em respeito ao princpio da unicidade da norma coletiva. De outra forma,
haveria quebra do equilbrio negocial, pois o instrumento elaborado a partir de concesses
mtuas, com compensaes entre as vantagens e as desvantagens de cada parte. Ademais, no
possvel se olvidar a aplicao de normas diferentes para os empregados ativos e os inativos,
ainda mais quando o regulamento de empresa vincula o reajuste salarial da complementao
de aposentadoria ao reajuste salarial dos empregados da ativa.

3.2.6. Limites flexibilizao

3.2.6.1. Normas de ordem pblica

EMENTA:
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTES DA LEI
N. 11.496/2007, QUE DEU NOVA REDAO AO ART. 894
DA CLT. I EMBARGOS DO RECLAMADO 1 - HORAS
EXTRAS INTERVALO INTRAJORNADA NOCONCESSO JORNADA DE 12 x 36 HORAS AJUSTE
EM NORMA COLETIVA - A jurisprudncia da Corte tem como
invlida clusula de instrumento coletivo que macula norma de
ordem pblica, razo pela qual o ajuste da jornada de 12 x 36
horas por negociao coletiva no retira do empregado o direito
ao gozo do intervalo intrajornada, assegurado no artigo 71, 4,
da CLT. No conheo. (...) 199
A deciso cujo trecho da ementa foi transcrito acima foi
analisada no item anterior quanto jornada de trabalho. No trecho que merece ser aqui
estudado, a Subseo I da Seo Especializada em Dissdio Individual negou a possibilidade
199

Brasil. Tribunal Superior Do Trabalho. Processo E-ED-AIRR n.. 996/1998-00217-00.6. SBDI-1.

Relator Ministro Carlos Alberto Reis De Paula. Dirio de Justia, 13 mar. 2009. Disponvel em:
<www.tst.gov.br>. Acesso em: 10 jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 224.

140

de flexibilizar o intervalo intrajornada, considerando o artigo 71, 3 , da CLT, norma de

ordem pblica que visa proteger a sade do trabalhador. Portanto, o citado dispositivo no
pode ter sua aplicao preterida por norma autnoma, ainda que de carter coletiva.
EMENTA:
PRESCRIO. PREVISO EM ACORDO COLETIVO DE
PRAZO
INFERIOR
AO
DA
CONSTITUIO.
INVIABILIDADE. VIOLAO DO ARTIGO 896 DA
CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO NO
CONFIGURADA. 1. Correto o entendimento adotado pela
Colenda Turma no sentido de no conhecer do recurso de revista,
confirmando, assim, a deciso proferida pelo Tribunal Regional,
mediante a qual se reputou invlida clusula de acordo coletivo
por meio da qual estipulado prazo prescricional inferior ao fixado
nos artigos 7, XXVI, a, da Constituio da Repblica e 611, 1,
da Consolidao das Leis do Trabalho. 2. certo que a Carta
Magna de 1988 alou dignidade constitucional o
reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho
como fontes formais do Direito do Trabalho (artigo 7, XXVI).
Da no resulta, todavia, a consagrao de poder flexibilizador
ilimitado, impondo-se a observncia das normas de contedo
mnimo e carter cogente, assecuratrias dos direitos
fundamentais dos trabalhadores. 3. No se admite, portanto, que
acordos e convenes coletivos de trabalho venham a estabelecer
prazos mais exguos para a postulao, em juzo, de tutela
judicial para direitos violados, do que aqueles previstos na
prpria Constituio da Repblica, sob pena de afronta a norma
de ordem pblica. 4. No h cogitar, portanto, na hiptese, em
violao literal do disposto no artigo 7, XXVI, da Constituio
da Repblica. 5. Inclume o artigo 896 da CLT. Recurso de
embargos no conhecido. 200
A Colenda Subseo I da Seo Especializada em Dissdio
Individual considerou invlida clusula de norma coletiva que reduziu o prazo prescricional
dos direitos dos empregados, sob o fundamento de que as normas coletivas no podem se
sobrepor lei, em se tratando de garantias fundamentais, ou normas de ordem pblica. O
prazo prescricional sequer pode ser alterado ou renunciado antes de sua consumao em
relaes jurdicas paritrias, dado seu carter de norma cogente. Entendimento contrrio no
200

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-RR n.. 696630/2000.5. SBDI-1. Relator Ministro
Llio Bentes Corra. Dirio de Justia, 12 dez. 2008. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 10 jun.
2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 342.

141

caberia em uma relao desigual como a empregatcia, na qual a funo do direito restaurar
o equilbrio das partes atribuindo vantagens ao credor. Nesse sentido, a Corte conclui que:
No se admite, assim, que acordos e convenes coletivos de
trabalho venham a estabelecer prazos mais exguos para a
postulao, em juzo, de tutela judicial para direitos violados, do
que aqueles previstos na prpria Constituio da Repblica, sob
pena de afronta a norma de ordem pblica.
EMENTA:
EMBARGOS. HORA NOTURNA DE SESSENTA MINUTOS.
CLUSULA COLETIVA. A norma insculpida no artigo 73,
1, da Consolidao das Leis do Trabalho reveste-se de ordem
pblica, de notrio carter tutelar, visando ao resguardo da sade
do trabalhador, ante as condies adversas resultantes do trabalho
noturno. Mesmo em se tratando de trabalho com jornada
diferenciada, persistem as condies adversas, o que torna
inafastvel a observncia da jornada reduzida. No h, assim,
como caracterizar, no caso concreto, a alegada ofensa ao artigo
7, XXVI, da Constituio da Repblica, por se tratar, na
hiptese, de aplicao de norma especial, de carter pblico e,
portanto, cogente. Por fim, a Orientao Jurisprudencial n. 127
da SBDI-I do TST j assentou que, mesmo aps o advento da
Constituio Federal de 1988, a reduo da hora noturna subsiste.
Embargos conhecidos e providos.201
No caso presente, a Subseo I da Seo Especializada em
Dissdio Individual declarou a invalidade da norma coletiva que afastou a contagem reduzida
da hora noturna na jornada do empregado. A argumentao baseou-se no limite da
flexibilizao das condies de trabalho, as quais sejam, as normas de ordem pblica que
visam preservao da sade do trabalhador.

201

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-RR n.. 9339/2001-008-09-00.2. SBDI-1. Relator
Ministro Lelio Bentes Corra. Dirio de Justia, 17 nov. 2008. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 10
jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 349.

142

3.2.6.2. Direito mnimos

Nas decises que se seguem, as normas coletivas sob julgamento

foram consideradas invlidas diante da regra legal. A Corte uniformizadora aplicou o princpio
da proteo em sua dimenso de norma mais favorvel. Os direitos referidos (no
discriminao, hora noturna reduzida, limitao da jornada de trabalho e pagamento do
sobretrabalho acrescido de adicional) fazem parte do conjunto de direitos absolutamente
indisponveis, os quais representam patamar civilizatrio mnimo, cuja reduo acarretaria
afronta dignidade da pessoa humana e valorizao mnima do trabalho. Mauricio Godinho
Delgado identifica trs grupos de limites flexibilizao, sendo que no grupo das normas
legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao indivduo que labora
incluem-se as normas referentes a medidas de sade e segurana no trabalho. Nesse sentido,
vale a pena conferir as lies do autor:
No caso brasileiro, esse patamar civilizatrio mnimo est dado,
essencialmente, por trs grupos convergentes de normas
trabalhistas heternomas: as normas constitucionais em geral
(respeitadas, claro, as ressalvas parciais expressamente feitas
pela prpria Constituio: art. 7, VI, XII e XIV, por exemplo);
as normas de tratados e convenes internacionais vigorantes no
plano interno brasileiro (referidas pelo art. 5, 2, CF/88, j
expressamente um patamar civilizatrio no prprio mundo
ocidental em que se integra o Brasil); as normas legais
infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao
indivduo que labora (preceitos relativos sade e segurana no
trabalho, normas concernentes a bases salariais mnimas, normas
de identificao profissional, dispositivos antidiscriminatrios,
etc.) 202
3.2.6.2.1. Direito a no discriminao

EMENTA:
EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACRDO
PUBLICADO NA VIGNCIA DA LEI N. 11.496/2007.
202

DELGADO, Mauricio Godinho, Curso de Direito do Trabalho, 8 ed., So Paulo: LTr, 2009, p. 1285.

143

EQUIPARAO SALARIAL. PETROBRAS. PLANO DE

CARREIRA.
INEXISTNCIA
DE
CRITRIOS
DE
ANTIGUIDADE E MERECIMENTO. A ausncia de critrios de
antiguidade e merecimento constitui irregularidade insanvel,
uma vez que a lei condiciona a validade do quadro de carreira,
como obstculo equiparao salarial, observncia destes
critrios (art. 461, 2, da CLT).
Ainda que se considere que a chancela sindical validaria o quadro
de pessoal organizado em carreira, pretenso da reclamada
ope-se o fato de que a anuncia do sindicato no dispensa a
estrita observncia da lei, como assinalam r. julgados da SBDI1/TST, sob pena de total esvaziamento da regra consolidada (art.
461). Recurso de embargos conhecido e improvido.203
No caso analisado, no se permitiu a flexibilizao dos direitos
trabalhistas em descumprimento ao artigo celetista. O quadro de carreira apto a afastar a
equiparao salarial deve seguir os critrios legais. A regra visa o prestgio isonomia,
evitando prticas discriminatrias. Nesse sentido, a deciso da Corte preserva o direito do
trabalhador a no discriminao.

3.2.6.2.2. Direito limitao da jornada de trabalho e ao pagamento de horas extras

EMENTA:
RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAORDINRIAS.
TROCA DE UNIFORME. LIMITE DE TOLERNCIA
ESTABELECIDO. NEGOCIAO COLETIVA. Deve ser
remunerado como extraordinrio o tempo gasto pelo empregado
quando ultrapassar, no total, dez minutos da jornada de trabalho
diria (art. 58, 1, da CLT e Smula 366 do TST). No se pode
convalidar negociao que subtraia direitos assegurados por lei,
ainda que celebrada coletivamente, sobretudo quando esta se
contrape a norma mais benfica, sob pena de se ampliar, por via
transversa, a jornada de trabalho do empregado, no
considerando como hora extraordinria o tempo em que ele fica
disposio do empregador. (precedentes: TST-E-ED-RR203

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-ED-RR n.. 67/2001-121-15-00.0. SBDI-1. Relatora
Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Dirio de Justia, 08 mai. 2009. Disponvel em: <www.tst.gov.br>.
Acesso em: 10 jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 357.

144

138/2004-027-12-00.4, DJ - 01/08/2008, TST-E-ED-RR467/2001-342-01-40, DJ de 27/06/2008, TST-E-RR-1.859/2005331-04-00, DJ de 04/04/2008). Embargos conhecidos e

desprovidos.204
A Colenda Subseo I da Seo Especializada em Dissdio
Individual estabeleceu que devem ser remunerados os minutos da jornada de trabalho que
ultrapassam o limite de dez minutos, ainda que haja norma coletiva determinando o contrrio.
cedio que o tempo gasto pelo empregado com a troca de uniforme, dentro das dependncias
da empresa, deve ser considerado como tempo disposio do empregador, quando
ultrapassar o perodo de dez minutos da jornada. Nesse sentido a jurisprudncia consolidada
do colendo Tribunal Superior expressa na Smula 366:
No sero descontadas nem computadas como jornada
extraordinria as variaes de horrio do registro de ponto no
excedentes de cinco minutos, observado o limite mximo de dez
minutos dirios. Se ultrapassado esse limite, ser considerada
como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.
Explica que a Constituio Federal, ao mesmo tempo em que
permite a flexibilizao de direitos trabalhistas atravs de convenes e acordos coletivos,
inclusive com a alterao da jornada de trabalho, assegura condies mnimas de trabalho. Da
mesma forma que na deciso acima analisada, a norma coletiva em comento serviu para
ampliar, por via transversa, a jornada de trabalho, no considerando como hora extraordinria
o tempo em que ele fica disposio do empregador. Nesse sentido, no se pode dar
prevalncia negociao coletiva que subtraia direitos mnimos assegurados por lei.
EMENTA:
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A GIDE
DA LEI N. 11.416/2007. HORAS EXTRAS. MINUTOS
RESIDUAIS. NEGOCIAO COLETIVA. LIMITES. LEI N.
10.243/2001. Correto o entendimento adotado pela Colenda
Turma no sentido de considerar invlida clusula de acordo
coletivo estipulando tempo superior ao limite mximo
estabelecido no artigo 58, 1, da Consolidao das Leis do
Trabalho para a desconsiderao dos minutos destinados
204

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-ED-RR n.. 840/2006-104-03-00.3. SBDI-1. Relator
Ministro Aloysio Corra da Veiga. Dirio de Justia, 17 abr. 2009. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso
em: 17 jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 367.

145

marcao do ponto. Com efeito, com a edio da Lei n. 10.243,

de 19/6/2001, que alterou o referido artigo 58 da CLT, erigiu-se
regra no sentido de serem desconsideradas no cmputo das horas
extras as variaes de horrio no registro de ponto, observado o
limite mximo de dez minutos dirios na jornada normal. Nesse
contexto, em face da supervenincia de dispositivo legal
regulando a matria, o campo deixou de ser prprio para a
negociao coletiva, no se admitindo que acordos e convenes
coletivos de trabalho venham elastecer o limite mximo fixado na
lei, em desrespeito s condies mnimas essenciais
preservao da dignidade, sade e segurana do trabalhador.
Recurso de embargos conhecido e no provido.205
Nessa deciso, de modo semelhante anterior, a Colenda
Subseo I da Seo Especializada em Dissdio Individual declara ser invlida a clusula de
instrumento coletivo que amplia a tolerncia no registro de ponto para tempo superior a dez
minutos por jornada, sendo que este limite fixado na CLT, em seu art. 58, 1, acrescido
pela Lei n. 10.243/2001. Argumenta que esta regra legal constitui patamar civilizatrio
mnimo, pois representa direito mnimo constitucional e legalmente assegurado, a fim de
possibilitar a realizao do trabalho com a preservao das condies essenciais dignidade,
sade e segurana do trabalhador. So direitos indisponveis que no podem ser renunciados,
ainda que por negociao coletiva.
EMENTA:
HORAS EXTRAS. CONTAGEM MINUTO A MINUTO.
PACTUAO COLETIVA. LEI N. 10.243/2001 ART. 58,
1, DA CLT. A clusula coletiva que no reconhece direito que
veio a ser assegurado por lei art. 58, 1, da CLT, com a
redao dada pela Lei n. 10.243/2001 letra morta;
ultrapassada. Instrumento superior de criao de direitos, a lei
soberana e at que seja declarada inconstitucional prevalece.
Recurso de Embargos de que no se conhece.206
A discusso trata da validade de clusula de instrumento
normativo que permite desconsiderar at 09 (nove) minutos antes do horrio previsto para o
205

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-RR n.. 2610/2004-003-12-00.3. SBDI-1. Relator
Ministro Llio Bentes Corra. Dirio de Justia, 17 abr. 2009. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 17
jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 374.
206
Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-ED-RR n.. 55/2005-281-04-00.1. SBDI-1. Relator
Ministro Joo Batista Brito Pereira. Dirio de Justia, 12 dez. 2008. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso
em: 17 jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 383.

146

incio da jornada de trabalho e at 09 (nove) minutos do horrio previsto para o seu trmino. A
Colenda Subseo I da Seo Especializada em Dissdio Individual considerou a clusula
ineficaz a partir da publicao da Lei n. 10.243/01, que inseriu o pargrafo primeiro no artigo
59, da CLT, dispondo que:
No sero descontadas nem computadas como jornada
extraordinria as variaes de horrio no registro de ponto no
excedentes de cinco minutos, observado o limite mximo de dez
minutos dirios.
A Subseo I da Seo Especializada em Dissdio Individual
corroborou os argumentos da Turma:
Embora o princpio do conglobamento, adotado na
interpretao dos acordos e convenes coletivos, permita a
reduo de determinados direitos mediante a concesso de outras
vantagens similares, de modo que no seu conjunto o ajuste se
mostre razoavelmente equilibrado, no admissvel a utilizao
de instrumentos normativos para a preterio pura e simples de
direito legalmente previsto.
Com efeito, o inciso XIII do art. 7 da Constituio, ao
prever a possibilidade de reduo da jornada laboral, por meio de
acordo ou conveno coletiva, no autoriza a ilao de que os
protagonistas das relaes coletivas de trabalho possam ajustar a
supresso integral de direito assegurado em lei.
(...)
No particular, acresa-se ainda a constatao de que,
mesmo ignorando a precedncia da lei em sentido estrito no
cotejo com o instrumento normativo, tendo em conta o princpio
da hierarquia formal das leis, consagrado no artigo 59 da
Constituio, o conflito entre a disposio legal e a disposio
convencional h de ser dirimida em prol daquela, por ser mais
favorvel ao empregado, segundo regra de hermenutica prpria
do Direito do Trabalho.
Observamos que a Subseo do Tribunal Superior utilizou o
princpio da norma mais favorvel, aplicando a regra legal ao caso concreto, em detrimento da
regra convencionada. Nesse sentido, cita a teoria do conglobamento, mas verifica que esta no
suficiente para permitir a flexibilizao, pois se trata de norma de ordem pblica. A clusula
normativa em questo, como nos casos anteriores, permite indiretamente o elastecimento da
jornada de trabalho. A limitao da jornada de trabalho constitui medida de sade e segurana

147

no trabalho, portanto, norma cogente. Dessa forma, a flexibilizao s permitida na forma

estritamente autorizada na Constituio (art. 7, XIII e XIV).
EMENTA:
EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACRDO
EMBARGADO PUBLICADO EM DATA ANTERIOR
VIGNCIA DA LEI N. 11.496/2007. HORAS IN ITINERE.
NORMA COLETIVA QUE PREV A SUPRESSO DO
DIREITO. INVALIDADE. PRINCPIO DA VALORIZAO
SOCIAL DO TRABALHO. O pacto coletivo, tambm garantido
pela Lei Maior, no empresta validade, por si s, supresso ou
diminuio de direitos trabalhistas indisponveis. A flexibilizao
das condies de trabalho, em princpio possvel em matria de
jornada de trabalho, no pode se sobrepor ao princpio da
valorizao social do trabalho (artigo 1, IV, da CF). Nesse
contexto, invivel o reconhecimento de norma coletiva que retira
direitos mnimos do empregado. Acrescente-se, por fim, que o
artigo 58 da CLT foi alterado pela Lei Complementar n.
123/2006, sendo acrescentado o pargrafo 3, que passou a
admitir a flexibilizao de horas in itinere para empresas de
pequeno porte e microempresas, e em situaes fixadas na
prpria Lei, mas no autorizou a supresso do direito definido no
pargrafo anterior. Recurso de embargos conhecido e
provido.207
A Colenda Subseo I da Seo Especializada em Dissdio
Individual declarou invlida a clusula da norma coletiva que suprimiu as horas in itinere.
Explica que, embora reiteradamente a Corte tenha prestigiado os instrumentos normativos,
com a valorizao do princpio da autonomia coletiva (arts. 7, incisos VI, XIII, XIV e XXVI,
e 8, inciso VI, da CF/1988), esta autonomia da vontade das partes no pode privar o
empregado de garantias mnimas previstas na lei.
Dessa forma, os pactos coletivos no so suficientes para
convalidar a supresso ou diminuio de direitos trabalhistas indisponveis. A possibilidade de
flexibilizar as condies de trabalho, notadamente quanto jornada de trabalho, encontra
limite no princpio da valorizao social do trabalho (artigo 1, IV, da CF).

207

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-RR n.. 1004/2005-017-12-00.4. SBDI-1. Relator
Ministro Horcio Senna Pires. Dirio de Justia, 03 out. 2008. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 17
jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 389.

148

Ademais, a Lei Complementar n. 123/2006, que permitiu a

negociao coletiva quanto s horas in itinere para as micro e pequenas empresas, admite a
flexibilizao das horas in itinere, mas no sua supresso.
EMENTA:
TURNOS
ININTERRUPTOS
DE
REVEZAMENTO.
ACORDO COLETIVO QUE PREV A INEXISTNCIA DOS
TURNOS. HORAS EXTRAS. O prestgio e o status
constitucional da negociao coletiva inscritos no art. 7, inc.
XXVI, da Constituio da Repblica no devem servir de
fundamento para a flexibilizao absoluta dos contratos de
trabalho. Assim, invlido o acordo coletivo que prev a
inexistncia de turnos ininterruptos de revezamento quando a
realidade da prestao do servio revela-se contrria ao fixado
nos instrumentos coletivos, com efetiva comprovao de labor
em sistema de turnos ininterruptos de revezamento.
Recurso de Embargos de que se conhece e a que se d
provimento.208
A Colenda Subseo I da Seo Especializada em Dissdio
Individual no reconheceu a validade de dispositivo de instrumento normativo que afastava a
caracterizao de turnos ininterruptos de revezamento, mesmo quando comprovado o trabalho
no sistema de turnos ininterruptos de revezamento. Explica que:
A Constituio da Repblica, quando, em seu art. 7, inc. XIV,
estabeleceu a jornada normal de seis horas para o trabalho
realizado em turnos ininterruptos de revezamento, procurou no
apenas compensar o maior desgaste dos empregados, mas
tambm promover a melhoria de sua condio social e
econmica, excepcionando-se apenas a hiptese em que h
acordo coletivo prevendo a jornada de oito horas para o trabalho
em sistema de turnos ininterruptos de revezamento (Smula 423
desta Corte).
Conclui a Corte que a proteo constitucional da negociao
coletiva no serve de fundamento para a flexibilizao absoluta dos contratos de trabalho,
principalmente quando a realidade da prestao do trabalho revela-se contrria ao fixado na
norma coletiva.
208

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-RR n.. 383197/1997.8. SBDI-1. Relator Ministro
Joo Batista Brito Pereira. Dirio de Justia, 12 set. 2008. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 24 jun.
2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 397.

149

3.2.6.3. Exigncia de concesses mtuas na negociao coletiva

EMENTA:
EMBARGOS - ACORDO COLETIVO - VEDAO
ACUMULAO - HORAS EXTRAS ALM DA 8 (OITAVA)
DIRIA GRATIFICAO DE FUNO
inaplicvel a vedao, inserida em norma coletiva, de
acumulao da gratificao de funo com o pagamento de horas
extras. A imposio ao Reclamante de renncia percepo das
horas extras e reflexos contraria princpios constitucionais
bsicos dos trabalhadores, como a durao da jornada de trabalho
no superior a 8 (oito) horas e a remunerao das excedentes,
consoante os incisos XIII e XVI do artigo 7.
Em outras palavras, tratando-se de bancrios, a gratificao de
funo ajustada em norma coletiva remunera somente as 7 e 8
horas dirias, no atingindo o trabalho excedente da jornada
constitucional. Precedentes da SBDI-1. (...)209
Nesse acrdo, a Colenda Subseo I da Seo Especializada em
Dissdio Individual afastou a aplicao de dispositivo de norma coletiva dos bancrios. A
norma determinava a supresso do pagamento do sobretrabalho em troca de gratificao de
funo. Explica a Corte Superior que a percepo de gratificao de funo, nos termos do
artigo 224, 2 da CLT, visa apenas alterar a jornada padro do bancrio de seis horas para a
jornada constitucional de oito horas. O instrumento normativo em questo representa renncia
percepo das horas extras e reflexos, violando o empregador direitos bsicos dos
trabalhadores, frutos da evoluo constitucional dos direitos sociais, como a durao da
jornada de trabalho no superior a 8 horas e a remunerao das excedentes, consoante os
incisos XIII e XVI do artigo 7 da Constituio, respectivamente.
Nesse sentido, elidir o direito percepo do sobretrabalho
implica o enriquecimento sem causa do empregador, quebrando a comutatividade que norteia
o contrato de trabalho.

209

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-RR n. 12.146/2001-008-09-00.9. SBDI-1. Relatora

Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Dirio de Justia, 12 jun. 2009. Disponvel em: <www.tst.gov.br>.
Acesso em: 12 ago. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 404.

150

EMENTA:
RECURSO
DE
EMBARGOS
INTERPOSTOS
ANTERIORMENTE VIGNCIA DA LEI n. 11.496/2007.
FECHAMENTO
DA
EMPRESA.
FORA
MAIOR.
TRANSAO EXTRAJUDICIAL. QUITAO. NULIDADE
DO PACTO. Hiptese em que reconhecida a nulidade da
transao extrajudicial (Termo de Acordo Coletivo de Trabalho),
cujo objeto contemplou a quitao de horas extras, adicional
noturno e diferenas de comisses, em contrapartida ao
pagamento de indenizao integral aos empregados demitidos,
considerada como tal todas as parcelas rescisrias a que teriam
direito no caso de resciso sem justa causa, paga, entretanto, pela
metade do valor, em decorrncia da fora maior que teria
ensejado o fechamento da empresa. A flexibilizao dos direitos
trabalhistas no ilimitada, de sorte que as normas convencionais
no podem sobrepor-se s oriundas de fontes genuinamente
formais, salvo se para beneficiar o Obreiro ou quando
expressamente autorizadas a interferir no direito mnimo
positivado. Assim ocorre com a irredutibilidade salarial e a
jornada de trabalho, contempladas no art. 7., VI, XIII e XIV, da
Constituio Federal. No caso concreto, ainda que considerada a
ocorrncia de fora maior, o que se verifica a renncia a
direitos contemplados em lei, tanto no que se refere
integralidade de parte das verbas rescisrias (j que somente a
reduo do FGTS tem amparo na lei), quanto s parcelas que
foram objeto de quitao. Com mais razo, nesse sentido, as
decises proferidas pelas instncias percorridas, mediante as
quais se reconheceu nula a transao extrajudicial, porque
descaracterizada a ocorrncia de fora maior - aspecto no
impugnado, no presente Recurso. Some-se, por fim, que este
Tribunal Superior repudia a quitao geral de verbas trabalhistas,
sendo legtima a postulao das parcelas objeto da censurada
negociao. Inclume o artigo 896 da Consolidao das Leis do
Trabalho. No conheo do Recurso.210
O seguinte pargrafo do acrdo resume o caso tratado:
A controvrsia envolve dois aspectos relevantes: o fechamento
da empresa, a pretexto de fora maior, e a celebrao de acordo
com vistas a resolver os crditos pendentes. Em tal acordo fixouse que a Empresa arcaria com o pagamento da indenizao
integral dos empregados demitidos, considerando como tal todas
210

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-ED-RR n.. 654593/2000.6. SBDI-1. Relatora
Ministra Maria de Assis Calsing. Dirio de Justia, 23 mai. 2008. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em:
10 jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 411.

151

as parcelas rescisrias a que teriam direito em decorrncia da

ruptura em circunstncias normais (sem justa causa), de modo
individuado, paga pela metade, em face da fora maior. Em
contrapartida, haveria quitao das horas extras, adicional
noturno e as diferenas de comisses.
O acrdo esclarece que o artigo 502, II, CLT, j determina o
pagamento das verbas rescisrias pela metade em caso de fora maior, mas nada diz sobre as
demais verbas, as quais, portanto, devem ser pagas em sua completude. Nesse sentido, no
houve qualquer vantagem ao empregado, ao contrrio houve renncia de direito, somada a
quitao geral de verbas trabalhistas.
A flexibilizao limita-se melhoria das condies de trabalho e
s hipteses autorizadas pela Constituio (irredutibilidade salarial e a jornada de trabalho, art.
7., VI, XIII e XIV). Negou-se, dessa forma, validade ao referido acordo resultante de
negociao coletiva.

3.3. Vantagens concedidas por norma regulamentar

EMENTA:
COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA. FORMA DE
CLCULO.
ABONO.
PROPORCIONALIDADE.
REGULAMENTO DE PESSOAL DE 1965. PREVALNCIA. 1.
A complementao dos proventos da aposentadoria regida
pelas normas em vigor na data da admisso do empregado,
observando-se as alteraes posteriores desde que mais
favorveis ao beneficirio do direito (Smula 288 do TST). 2. A
forma de clculo da complementao de aposentadoria
(proporcionalidade do abono) prevista no Regulamento de
Pessoal de 1965 mais favorvel aos empregados que aquela
prevista no Regulamento de 1975, conforme se infere do acrdo
regional.
Precedentes
da
Corte.
211
Recurso de Embargos de que no se conhece.

211

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-RR n.. 491/2001-065-15-00.1. Relator Ministro Joo
Batista Brito Pereira. Dirio de Justia, 07 ago. 2009. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 12 ago.
2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 420.

152

O pargrafo abaixo, extrado do acrdo da Colenda Subseo I

da Seo Especializada em Dissdio Individual, resume bem o caso e os argumentos da Corte
para a deciso, que se basearam no princpio da norma mais favorvel:
Com efeito, conforme se extrai do acrdo regional, o
Regulamento de Pessoal de 1965 estabelecia o pagamento da
complementao de aposentadoria em forma de abono, que seria
integral para os empregados que contassem com 30 ou mais anos
de servio efetivo e proporcional para os demais casos.
Estabeleceu, ainda, a norma regulamentar de 1965 que o abono
integral correspondia diferena entre o vencimento do cargo
efetivo e o valor pago a ttulo de aposentadoria pelo INSS. Nesse
contexto, o critrio de clculo da complementao de
aposentadoria previsto pelo Regulamento de 1975, estabelecendo
uma proporcionalidade na base de clculo do abono e no no
prprio abono como previa a norma interna de 1965, constituiu
alterao desfavorvel aos empregados e que, portanto, s atinge
os empregados posteriormente admitidos.
EMENTA:
(...)
GARANTIA
DE
EMPREGO.
NORMA
REGULAMENTAR. REVOGAO POR SENTENA
NORMATIVA. DISSDIO COLETIVO 24/84. TELEPAR.
POSSIBILIDADE. SMULA 51/TST. INAPLICABILIDADE.
inaplicvel a Smula 51 do TST quando a revogao da norma
regulamentar decorre de sentena normativa resultante de acordo
celebrado em dissdio coletivo regularmente homologado em
juzo. Recurso de Embargos de que se conhece em parte e a que
se d provimento. 212
A hiptese trata da possibilidade de revogao, por sentena
normativa, de vantagens concedidas por meio de regulamento de empresa, e j incorporados
ao contrato de trabalho. A Colenda Subseo I da Seo Especializada em Dissdio Individual
decidiu que sentena coletiva revoga regulamento de empresa, nesses termos:
Saliente-se, desde logo, que hiptese no se aplica a diretriz da
Smula 51 do TST, visto que apoiada em premissa diversa, qual
seja, a revogao de norma interna por outra norma interna. De
igual modo, tendo essa revogao da norma interna se dado via
negociao coletiva, no contraria o art. 468 da CLT tampouco o
212

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-ED-RR n.. 790488/2001.3. SBDI-1. Relator
Ministro Joo Batista Brito Pereira. Dirio de Justia, 12 jun 2009. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso
em: 12 ago. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 428.

153

art. 5, inc. XXXVI, da Constituio da Repblica. A validade da

norma coletiva reconhecida pela Constituio da Repblica de
1988, em seu art. 7, inc. XXVI. Assim, possvel a revogao
de regulamento empresarial, ainda que mais benfico aos
empregados, por meio de sentena normativa.
EMENTA:
(...)
GRATIFICAO
POR
APOSENTADORIA
ANTECIPADA.
ALTERAO
DA
NORMA
REGULAMENTAR
POR
ACORDO
COLETIVO.
POSSIBILIDADE. A validade da norma coletiva reconhecida
pela Constituio da Repblica de 1988, em seu art. 7, inc.
XXVI. Desse modo, possvel a supresso de um benefcio
previsto em regulamento empresarial, mas ainda no incorporado
ao contrato de trabalho do empregado, mediante acordo coletivo.
Recurso de Embargos de que se conhece e a que se d
provimento. 213
Discute-se no caso a validade de dispositivo de acordo coletivo
que retirou gratificao por aposentadoria antecipada prevista em norma regulamentar da
empresa por complementao de aposentadoria. A Colenda Subseo I da Seo Especializada
em Dissdio Individual verifica que o reclamante no havia ainda preenchido os requisitos do
regulamento de empresa para beneficiar-se da referida gratificao, no constituindo, portanto,
direito adquirido.
Ademais, no h aplicao da Smula n. 51 do TST, pois no se
trata de revogao de norma regulamentar por outro regulamento de empresa. Outrossim, a
Corte afasta violao ao artigo 468 da CLT, pois o caso versa sobre negociao coletiva.
Verifica ainda que se trata de norma mais benfica ao empregado, e conclui, com base na
proteo constitucional do acordo coletivo, que possvel a revogao empresarial da referida
norma por este instrumento.

213

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-RR n.. 798030/2001.0. SBDI-1. Relator Ministro
Joo Batista Brito Pereira. Dirio de Justia, 21 nov. 2008. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 10
jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 437.

154

3.4. Formas alternativas de aplicao do princpio da proteo do trabalhador

Nos casos abaixo, como se ver, a aplicao do princpio da

proteo neste caso, como nos demais, concreto no se encaixa em nenhuma das dimenses
descritas por Pl Rodriguez (in dubio pro operario, norma mais favorvel, condio mais
benfica). No tratam de subsuno da situao concreta regra legal, pois envolvem
raciocnio mais complexo que a transmutao de regra geral em regra especfica, como prev a
teoria pura do direito de Hans Kelsen.
De outra forma, tambm estamos longe do conflito de princpios,
que exigiria ponderao entre eles. Portanto, a estrutura de argumentao utilizada
justificada de maneira adequada e coerente pela teoria do direito como integridade de
Dworkin. Esta teoria visa aplicao do direito como um conjunto de princpios extrados de
decises coerentes e destinados produo de uma sequncia de novas decises coerentes e
contextualizadas na realidade social, e esta considerada a partir da moralidade poltica da
comunidade.

3.4.1. Interpretao de regra celetista

EMENTA:
RECURSO DE EMBARGOS. DECISO EMBARGADA
PUBLICADA ANTES DA VIGNCIA DA LEI N.
11.496/2007. PEDIDO DE DEMISSO. AUSNCIA DE
ASSISTNCIA SINDICAL. EFEITOS. O 1 do artigo 477 da
CLT, ao prever que o pedido de demisso s ser vlido com a
assistncia sindical, encerra norma cogente, um dever e no uma
faculdade, tendo em vista que a lei dispensa especial proteo ao
empregado, pois o Direito do Trabalho tem no princpio da
proteo o seu alicerce. In casu, verifica-se da deciso recorrida
que a recusa do Sindicato em homologar o pedido decorreu do
entendimento de que a autora era portadora de doena
profissional. V-se, portanto, que, mais ainda, o pedido de
demisso no se mostra vlido, j que a empregada, pelo menos
em tese, era detentora de estabilidade provisria. E, nesse
sentido, o artigo 500 da CLT, igualmente, determina a
155

observncia da forma, consistente na assistncia sindical. Assim,

invlido o pedido de demisso, que deve ser convertido em
dispensa sem justa causa, com retorno dos autos origem para
apreciao da alegao de molstia profissional e suas
conseqncias. Recurso de embargos conhecido e provido.214
No caso em tela, o princpio protetor constitui base para conferir
natureza de norma cogente regra celetista que determina a homologao, pelo sindicato, da
demisso do empregado que tenha mais de um ano de servio.
A Subseo I da Seo Especializada em Dissdio Individual
esclarece que o requisito de validade do pedido de demisso de que trata o art. 477, 1, no
mera formalidade, mas constitui dever que tem por escopo a proteo do empregado. A
legislao confere especial proteo ao empregado, pois o Direito do Trabalho tem como seu
alicerce o princpio protetor.

3.4.2. Interpretao das regras de nus da prova

EMENTA:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.
ACRDO EMBARGADO PUBLICADO ANTES DA
ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 11.496/2007.
INTERVALO INTRAJORNADA. NUS DA PROVA. nus
do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o
registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2, da CLT.
A no-apresentao injustificada dos controles de freqncia gera
presuno relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual
pode ser elidida por prova em contrrio (Smula 338, I, TST).
luz das regras de distribuio do nus da prova, incumbe ao
empregador o nus de apresentar os registros de horrio com a
pr-assinalao dos intervalos, por tratar-se de prova prconstituda, legalmente imposta, para sinalizar a concesso, ou
no, da integralidade do intervalo intrajornada mnimo para
repouso e alimentao. O princpio da aptido para a prova,
corolrio do princpio da boa-f objetiva, que impe s partes
214

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-RR n.. 659973/2000.00. Relatora Ministra Maria
Cristina Peduzzi. Redator Designado Ministro Horcio Senna Pires. Dirio de Justia, 06 fev. 2009. Disponvel
em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 10 jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p.
449.

156

litigantes o dever de lealdade, nesta Justia Especializada,

emerge como decorrncia do princpio da proteo, considerada a
hipossuficincia do empregado tambm para a produo de
aludida prova. A Turma, na mesma linha do acrdo regional,
desconsidera a obrigao legal do empregador de, nos termos do
art. 74 da CLT, trazer os registros de jornada dos reclamantes
com a pr-assinalao dos intervalos, limitando-se atribuir
diretamente aos reclamantes o nus da totalidade da prova
relativa alegada irregularidade na concesso dos intervalos.
Incontroversa a ausncia de juntada dos controles de horrio,
ausente contestao especfica por parte da prestadora de
servios, e limitando-se o Municpio a alegar a existncia de
horrio para almoo e repouso, em face da aptido para a prova,
parte r tocava o encargo relativo demonstrao da regularidade
da concesso dos intervalos, mediante a apresentao dos
registros de jornada com a respectiva pr-assinalao dos
repousos, sob pena afronta s regras de distribuio do nus da
prova. Violao do art. 896 da CLT caracterizada.
Recurso de embargos conhecido e provido.215
Alm dos argumentos expostos na prpria ementa, a Subseo I
da Seo Especializada em Dissdio Individual aponta a desnecessidade de intimao judicial
para a apresentao dos cartes de ponto, pois, tratando-se de feito em que discutida a
concesso, ou no, de intervalos intrajornada, cabe reclamada apresentar em juzo os
respectivos registros, sob pena de acarretar a presuno de veracidade dos aspectos relativos
jornada descritos na petio inicial, inclusive quanto ao intervalo intrajornada.
Sob tais argumentos, e aplicando o art. 71, 4, da CLT, a Corte
uniformizadora acresce condenao o pagamento de uma hora extra diria, com o respectivo
adicional, nos termos da OJ n. 307 da SBDI-1/TST, e reflexos, j que a remunerao do
intervalo intrajornada tem natureza salarial, nos termos da OJ n. 354 da SBDI-1/TST.

215

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-RR n.. 752567/2001.0. Relatora Ministra Rosa
Maria Weber Candiota da Rosa. Dirio de Justia, 05 jun. 2009. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em:
24 jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 457.

157

3.4.3. Aplicao subsidiria de regras do direito processual comum

EMENTA:
(...) HONORRIOS PERICIAIS SUCUMBNCIA
RECPROCA NUS DO RECLAMADO
A Justia do Trabalho no autoriza a proporcionalidade do
pagamento dos honorrios periciais em caso de sucumbncia
recproca no objeto da percia, considerando o princpio da
proteo ao trabalhador. Precedentes.
Embargos no conhecidos. 216
No caso, a Subseo I da Seo Especializada em Dissdio
Individual afastou a responsabilidade do reclamante por parte dos honorrios de sucumbncia,
confirmando a deciso do rgo a quo. Segundo a reclamada, o reclamante seria sucumbente
quanto a um dos pedidos formulados na petio inicial. A Colenda Turma entendeu que a
situao de percia destinada identificao de fatores de insalubridade ou periculosidade no
local de trabalho, que conclui, ao final, pela existncia de um desses fatores.
A Colenda Subseo I da Seo Especializada em Dissdio
Individual esclarece que o art. 21 do CPC inaplicvel ao Processo do Trabalho, que no
prev a condenao proporcional em despesas processuais (honorrios periciais, custas
processuais etc.), diante o princpio de proteo ao empregado.
Como se v, a aplicao do princpio da proteo neste caso,
como nos demais, concreto no se encaixa em nenhuma das dimenses descritas por Pl
Rodriguez (in dubio pro operario, norma mais favorvel, condio mais benfica). Notamos a
aplicao do princpio conforme os artigos 8, pargrafo nico e 769 da CLT, que afastam a
aplicao dos dispositivos de direito comum e processual comum incompatveis com os
princpios e normas do direito do trabalho e processual do trabalho. Nesse sentido, no se pode
afirmar que houve mera subsuno da situao concreta a esses artigos, pois o raciocnio
exigido nessa soluo mais complexo que a transformao de regra geral em regra
especfica, como prev a teoria pura do direito de Hans Kelsen.

216

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-RR n.. 598/1997-016-15-00.2. Relatora Ministra
Maria Cristina Irigoyen. Dirio de Justia, 05 jun. 2009. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 10 jun.
2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 472.

158

EMENTA:
RECURSO
DE
EMBARGOS
INTERPOSTO
ANTERIORMENTE VIGNCIA DA LEI N. 11.496/2007.
ADICIONAL DE TRANSFERNCIA. PRESCRIO TOTAL.
DECLARAO DE OFCIO. INCOMPATIBILIDADE DO
ART. 219, 5., DO CPC COM O PROCESSO
TRABALHISTA. VIOLAO DO ART. 896 NO
CONFIGURADA. No caso dos autos, a prescrio total no foi
devidamente argida nas instncias ordinrias, o que vedaria
igualmente o seu conhecimento, por fora da Smula n. 153
desta Corte. Inclume o art. 896 da CLT. Recurso de Embargos
no conhecido. 217
Nesta deciso, a Colenda Subseo I da Seo Especializada em
Dissdio Individual expressa entendimento no sentido de ser inaplicvel o artigo 219, 5, do
CPC, no processo do trabalho em razo do princpio da proteo, que visa privilegiar a parte
mais fraca da relao empregatcia, qual seja, o empregado. O reconhecimento de ofcio da
prescrio representaria conceder privilgio parte mais forte da relao, o empregador, em
detrimento do empregado. Alm disso, tal reconhecimento de ofcio retiraria a prerrogativa do
empregador de renunciar prescrio, reduzindo-se, por consequncia, o valor a ser pago ao
reclamante em eventual procedncia de seu pedido, configurando, tambm nesse aspecto,
violao ao princpio da proteo, norteador do Direito do Trabalho. A Corte salienta, ainda:
caso se admitisse a aplicao da regra inserta no art. 219, 5.,
do CPC no processo trabalhista, estar-se-ia admitindo que o
magistrado dispusesse de direitos indisponveis (verbas de
natureza alimentar) do empregado.
Em deciso218, cuja ementa no transcrevemos pois cita apenas
fatos que no interessam nessa anlise, a Colenda Turma no conheceu dos embargos opostos
pela Unio Federal, visando afastar sua responsabilidade subsidiria ao cumprimento das
obrigaes impostas primeira reclamada. Esclarece que, em incidente de uniformizao de
jurisprudncia neste Tribunal Superior, o Pleno confirmou o inciso IV da Smula n. 331 do
217

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-ED-RR n.. 563.197/1999.4. Relatora Ministra Maria
de Assis Calsing. Dirio de Justia, 07 ago. 2009. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 12 ago. 2009.
A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 477.
218
Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-RR n.. 673432/2000.8. Relator Ministro Aloysio
Corra da Veiga. Dirio de Justia, 26 set. 2008. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 10 jun. 2009. A
ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 487.

159

TST. O artigo 71, 1, da Lei n. 8.666/93 aplica-se somente na hiptese em que o contratado
age dentro de regras e procedimentos normais, pautando-se pelos estritos limites e padres da
normatividade vigente. Portanto, evidenciado o descumprimento de obrigaes por parte da
empresa contratada em relao aos direitos assegurados ao empregado, deve ser imposta
tomadora de servios a responsabilidade subsidiria. Assim, a responsabilidade da Unio
decorre de seu comportamento omisso e irregular, que consistiu em no fiscalizar o
cumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo contratado (culpa in vigilando). Cita
ainda como fundamento, alm do princpio da proteo do trabalhador, o princpio da
moralidade na administrao pblica e a responsabilidade objetiva do Estado, como se v:
Esse entendimento se justifica no somente em face da
legislao trabalhista, que visa proteo do empregado, como
tambm pelos princpios constitucionais da legalidade, da
impessoalidade e, sobretudo, da moralidade pblica, que no
admitem que a administrao, por ao ou omisso, ocasione
prejuzo a terceiros.
Lembre-se, ainda, que o 6 do artigo 37 da Constituio Federal
consagra a responsabilidade objetiva das pessoas de direito
pblico e das de direito privado prestadoras de servios pblicos
sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo sua
obrigao de indenizar sempre que cause dano a terceiros, pouco
importando que tal dano se origine diretamente da administrao
ou indiretamente, vale dizer, por ato de outrem, que com ela
contratou e executou a obra ou o servio decorrente de ato
administrativo.
3.4.4. Aplicao subsidiria do direito comum

EMENTA:
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTES DA
VIGNCIA DA LEI N. 11.496/2007, QUE DEU NOVA
REDAO DO ART. 894 DA CLT.
RECURSO
DE
REVISTA.
NO-CONHECIMENTO.
HONORRIOS
ADVOCATCIOS.
DEFERIMENTO.
AUSNCIA
DOS
REQUISITOS
INDISPENSVEIS.
SMULA N. 219/TST. CONTRARIEDADE.
Dos fundamentos do Acrdo do Regional extrai-se claramente
que os honorrios advocatcios foram deferidos, no em razo do
preenchimento dos requisitos a que se refere a Smula n.
160

219/TST, mas nica e simplesmente em virtude do princpio da

proteo ao trabalhador (hipossuficiente), no caso a Reclamante
que, segundo o Regional, no deve arcar com o pagamento do
profissional que contrata com o fito de postular verbas salariais
inadimplidas. (fl.448). H, efetivamente, contrariedade
Smula n. 219 da Corte. Embargos conhecidos e providos.219
Neste caso, o Regional deferiu honorrios advocatcios ao
reclamante, com base nos art. 389 e 404, do Cdigo Civil, dos quais extrai que a toda
obrigao no cumprida, que gere indenizao ao proponente, deve-se incluir juros,
atualizao monetria e ainda os honorrios advocatcios. Sua aplicao deve-se ao art. 8,
pargrafo nico, da CLT. O Tribunal revisor esclarece:
No se trata, pois, de honorrios advindos de sucumbncia, mas
sim de compensao integral pelos prejuzos sofridos, inclusive
que vai ao encontro de outro princpio informador desse Ramo
Especializado, o da proteo ao trabalhador (hipossuficiente), que
no deve arcar com o pagamento do profissional que contrata
com o fito de postular verbas salariais inadimplidas.
A Colenda Subseo I da Seo Especializada em Dissdio
Individual, ao contrrio, entendeu que o princpio protetor no suficiente para sustentar tal
verba, sendo que a deciso est, efetivamente, em contrariedade Smula n.. 219 da Corte:
I - Na Justia do Trabalho, a condenao ao pagamento de
honorrios advocatcios, nunca superiores a 15% (quinze por
cento), no decorre pura e simplesmente da sucumbncia,
devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria
profissional e comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro
do salrio mnimo ou encontrar-se em situao econmica que
no lhe permita demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da
respectiva famlia.
II - incabvel a condenao ao pagamento de honorrios
advocatcios em ao rescisria no processo trabalhista, salvo se
preenchidos os requisitos da Lei n. 5.584/1970:
EMENTA:
EMBARGOS. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. CISO
PARCIAL. PROFORTE. ORIENTAO JURISPRUDENCIAL
219

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-RR n.. 1446/2005-081-15-00.7. Relator Ministro
Carlos Alberto Reis de Paula. Dirio de Justia, 23 mai. 2008. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 10
jun. 2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 497.

161

TRANSITRIA N. 30 DA SBDI-1 DO TST. VIOLAO DO

ARTIGO 896 DA CLT NO CONFIGURADA.
solidria a responsabilidade entre a empresa cindida
subsistente e aquelas que absorverem parte do seu patrimnio,
quando constatada fraude na ciso parcial. Inteligncia da OJ
Transitria n. 30 da SBDI-1 do TST. Inclume o artigo 896 da
CLT. Embargos no conhecidos.220
Na anlise, a Colenda Subseo I da Seo Especializada em
Dissdio Individual no conheceu dos embargos, pois o acrdo da Turma coaduna com
iterativa, notria e atual jurisprudncia da Corte Superior, consubstanciada na Orientao
Jurisprudencial Transitria n. 30 da SBDI-1 do TST.
A reclamada argumenta que no ficou comprovada a fraude na
ciso, mas a Corte uniformizadora manifestou entendimento contrrio. Nesse sentido, vale a
pena observar o seguinte trecho da deciso da Corte revisora:
No caso, o que ocorreu que a ciso verificada veio em
detrimento dos credores, tendo em vista o evidente esvaziamento
do patrimnio da empresa cindida, 57,85% do patrimnio lquido
(fl.144), com transferncia de patrimnio, contratos, licitaes
em curso e pessoal respectivo (item, 3, fl.142). Em outros termos,
mantido o patrimnio com algum substrato econmico e
financeiro para as outras empresas criadas, e permanecendo com
a cindida apenas o que em economia se denomina parte podre, ou
seja, dvidas. Ressalte-se que na ciso cada um dos acionistas
participou da empresa cindida e das cindendas fls.146-51(...).
Assim, indiscutvel que a ciso da empresa deu-se em prejuzo
dos credores trabalhistas. Com o esvaziamento do patrimnio da empresa cindida, no h
como consider-la empresa existente e com operao normal, o que implica responsabilizao
solidria das empresas que absorveram o patrimnio da cindida.
Ademais, nos termos do art. 229, 1, e art.233 da Lei n.
6.404/76, h expressa previso de solidariedade das sociedades que absorverem o patrimnio
da companhia extinta. O dispositivo aplica-se ao caso, j que a empresa cindida ficou com seu
patrimnio quase zero, caracterizando, portanto, seu desaparecimento na ordem civil e
220

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-RR n.. 796.832/2001.9. Relator Ministro Vantuil
Abdala. Dirio de Justia, 18 mar. 2008. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 10 jun. 2009. A ntegra
do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 501.

162

comercial. Tal entendimento est pautado no princpio basilar do direito do trabalho, qual seja,
o princpio da proteo.

3.4.5. Efeitos do ato nulo

EMENTA:
RECURSO DE EMBARGOS. CONTRATO NULO.
LIMITAO DA CONDENAO A SALDO DE SALRIOS.
PRETENSO DE COMPENSAO DA PARCELA COM
VALORES
PAGOS
DURANTE
A
RELAO
CONTRATUAL.
RECURSO
DE
REVISTA
NO
CONHECIDO. VIOLAO DO ART. 896 DA CLT NO
RECONHECIDA. A relao trabalhista em que o Municpio
paga ao empregado, contratado sem concurso pblico, o valor
mensal devido a ttulo de dcimo terceiro salrio, no possibilita
compensao do valor com parcela judicialmente reconhecida em
juzo, visto que j integrou seu patrimnio e diversa a natureza
da parcela relativa a saldo de salrios do ms de dezembro que
no fora pago. Impossvel se falar em eventual compensao de
parcelas de natureza distinta, em face da boa-f com que o
empregado recebeu o pagamento, por fora da contraprestao
pactuada. Embargos no conhecidos. 221
No caso em tela, a Colenda Subseo I da Seo Especializada
em Dissdio Individual negou a compensao do valor pago a ttulo de dcimo terceiro salrio
com o valor devido referente ao salrio do ms de dezembro. Em primeiro lugar, ressalta que a
compensao s ocorre entre obrigaes idnticas, no seu gnero e qualidade, e ainda,
somente em relao a valores indevidos, o que no o caso, pois os valores foram pagos em
razo de contraprestao pactuada.
Em segundo lugar, apesar da declarao de nulidade de contrato
de trabalho, no se pode compensar valores devidos judicialmente com parcelas pagas pelo
Municpio e recebidas de boa-f pelo reclamante, nos termos do acrdo:

221

Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Processo E-RR n.. 198/2001-342-05-00.0. Relator Ministro
Aloysio Corra da Veiga. Dirio de Justia, 08 ago. 2008. Disponvel em: <www.tst.gov.br>. Acesso em: 17 jun.
2009. A ntegra do acrdo encontrada no anexo jurisprudencial, p. 507.

163

sob pena de se proceder a deciso in pejus, j que no s o

saldo de salrio, mas todo e qualquer valor pago ao autor, que
no seja salrio stricto sensu, poderia ser objeto de
compensao, em desrespeito ao princpio de proteo ao
trabalhador, gerando desequilbrio e injustia contra quem
efetivamente trabalhou. (grifos no original)
3.5. Critrios de aplicao do princpio da proteo na jurisprudncia

A anlise das decises da Subseo I da Seo Especializada em

Dissdio Individual do Tribunal Superior do Trabalho permite-nos enumerar inmeros direitos
que podem ser flexibilizados. Por outro lado, em inmeras situaes, a proteo estatal do
trabalhador determinante na resoluo do caso concreto.
Primeiramente enumeremos as hipteses de flexibilizao dos
direitos trabalhistas por via coletiva encontradas nessa pesquisa.
1) A Constituio autoriza trs hipteses de flexibilizao dos direitos trabalhistas por via
coletiva, a saber, a irredutibilidade salarial, a jornada de trabalho, a jornada de trabalho para
turnos ininterruptos de revezamento.
2) A flexibilizao possvel nos casos de direitos disponveis, como por exemplo, horas
extras de trabalhador externo, forma de pagamento da participao nos lucros e resultados,
quantificao do adicional de periculosidade (desde que proporcional ao tempo de exposio
ao perigo), compensao de horas de trabalho (com critrio limitado a um ano). Importante
destacar que tais direitos so disponveis apenas em instrumento coletivo, exigindo-se, para
tanto, regular negociao coletiva, com concesso de vantagens recprocas.
3) Para aquelas vantagens concedidas por instrumento coletivo e no previstas em lei, as
partes tm liberdade para estabelecer as condies e critrios para obteno da vantagem pelos
empregados. o caso do pagamento mensal de auxlio cesta-alimentao atribudo apenas aos
empregados da ativa, com carter indenizatrio; do pagamento de abono salarial com natureza
indenizatria apenas para os empregados da ativa.
4) Prevalece a manifestao de vontade das partes no instrumento coletivo quanto
ultratividade de clusula que concede vantagens no previstas em lei, desde que
164

expressamente seja prevista sua incorporao definitiva aos contratos de trabalho em vigor
durante o perodo de validade da norma. Assim, quando no houver a citada previso, as
vantagens apenas tero eficcia no perodo de validade da norma coletiva, ainda que tenha
havido renovao da vantagem por doze anos consecutivos. Como se v, o princpio da
condio mais benfica no aplicado para normas coletivas.
H casos em que a flexibilizao vedada:
1) No possvel flexibilizar direitos trabalhistas quando estes consistirem em normas de
ordem pblica, como as normas que visam proteger a sade do trabalhador a exemplo do
intervalo intrajornada e da hora noturna reduzida, e como tambm o prazo prescricional.
2) No mesmo sentido, no possvel a flexibilizao dos direitos mnimos dos trabalhadores
(no discriminao, hora noturna reduzida, limitao da jornada de trabalho, e pagamento do
sobretrabalho acrescido de adicional), pois fazem parte do conjunto de direitos absolutamente
indisponveis, os quais representam patamar civilizatrio mnimo.
3) O trabalhador, ainda que por instrumento coletivo, no pode renunciar a direitos em troca
de outras vantagens j previstas em lei. A validade da negociao coletiva depende de
concesses mtuas, configurando-se verdadeira transao. Assim, o adicional de funo do
bancrio apenas remunera a stima e a oitava hora da jornada, no exonerando o empregador
do pagamento de horas extras. Da mesma forma, o fechamento do estabelecimento no
configura fora maior, portanto, a determinao de pagamento das verbas rescisrias pela
metade representa renncia a direito trabalhista.
A utilizao do princpio da proteo na jurisprudncia mostra-se
marcante. Com a pesquisa, podemos enumerar os parmetros utilizados para tal aplicao:
1) Na obteno da norma mais favorvel, quando comparada a conveno coletiva com o
acordo coletivo, utiliza-se a teoria do conglobamento. Outra soluo implicaria a quebra do
equilbrio negocial, pois o instrumento elaborado a partir de concesses mtuas, com
compensaes entre as vantagens e as desvantagens de cada parte.
2) O princpio da condio mais benfica refere-se s vantagens concedidas por norma
regulamentar. Assim, a alterao desfavorvel aos empregados s atinge os empregados
posteriormente admitidos.
165

3) Por outro lado, possvel a revogao, por sentena normativa, de vantagens concedidas
por meio de regulamento de empresa, e j incorporados ao contrato de trabalho, pois a
validade da norma coletiva reconhecida pela Constituio, em seu art. 7, XXVI.
4) Pelo mesmo fundamento, possvel a revogao de vantagens regulamentares por
instrumento coletivo.
Alm das dimenses de norma mais favorvel, in dubio pro
operario, e condio mais benfica, encontramos na jurisprudncia outras formas de aplicao
do princpio da proteo. Vejamos:
1) O princpio protetor constitui base para conferir natureza de norma cogente a regras da
CLT, como aquela que determina a homologao, pelo sindicato, da demisso do empregado
que tenha mais de um ano de servio.
2) Pelo princpio da proteo, verifica-se que, sendo obrigao do empregador que conta com
mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho, seu nus a apresentao dos
cartes de ponto como prova da jornada, independentemente de notificao judicial.
3) O princpio de proteo ao empregado torna inaplicvel o art. 21 do CPC ao Processo do
Trabalho, que no prev a condenao proporcional em despesas processuais (honorrios
periciais, custas processuais etc.).
4) No mesmo sentido, inaplicvel o artigo 219, 5, do CPC, no processo do trabalho, que
visa privilegiar a parte mais fraca da relao empregatcia. O reconhecimento de ofcio da
prescrio representaria conceder privilgio parte mais forte da relao, o empregador, em
detrimento do empregado.
5) Por outro lado, o princpio da proteo no suficiente, segundo a Corte uniformizadora,
para justificar a aplicao no direito do trabalho dos artigos 389 e 404, do Cdigo Civil, os
quais se referem a honorrios de compensao integral pelos prejuzos sofridos em razo da
contratao de profissional, pelo reclamante, com o fito de postular verbas salariais
inadimplidas.
6) O princpio da proteo serve ainda de base para a configurao de fraude em ciso de
empresa, quando h esvaziamento do patrimnio da empresa cindida, caracterizando seu
desaparecimento na ordem civil e comercial.
166

7) O princpio da proteo impede, mesmo diante da declarao de nulidade do contrato de

trabalho, compensar valores devidos judicialmente com parcelas pagas pelo Municpio e
recebidas de boa-f pelo reclamante, ainda que tais parcelas no sejam salrio stricto sensu.
Conclumos, ento, que possvel a flexibilizao dos direitos
trabalhistas nos casos previstos na Constituio, nos casos de direitos disponveis por
negociao coletiva. tambm permitida a flexibilizao daqueles direitos no previstos em
lei, em relao aos quais as partes tm ampla liberdade de negociao, decidindo tanto sobre a
ultratividade da norma quanto sobre a natureza (indenizatria ou salarial) das parcelas
negociadas.
Por outro lado, no possvel a flexibilizao dos direitos que
representem norma de ordem pblica, e dos direitos mnimos dos trabalhadores. Tambm
vedada a flexibilizao quando a negociao coletiva no apresenta concesses recprocas,
caracterizando mera renncia de direitos pelos empregados.
A pesquisa jurisprudencial propiciou-nos elencar alguns critrios
de aplicao do princpio da proteo. Para aferio da norma mais favorvel entre conveno
e acordo coletivo, utiliza-se a teoria do conglobamento. O princpio da condio mais benfica
refere-se apenas s normas regulamentares, assim, tanto a sentena normativa quanto a norma
coletiva podem revogar dispositivo de regulamento de empresa.
O princpio da proteo apresenta inmeras formas de aplicao
alm das tradicionais. Conduz o intrprete na identificao da norma cogente, a qual no pode
ser flexibilizada por instrumento coletivo; cria presuno favorvel ao empregado quanto a
jornada de trabalho quando o empregador no apresenta os cartes de ponto (Smula 338, I,
do TST); serve de filtro na aplicao subsidiria de regras do direito comum e do direito
processual comum; e ainda orienta a interpretao dos efeitos do contrato de trabalho nulo.
Dessa forma, a anlise jurisprudencial prova que as dimenses clssicas do princpio da
proteo (in dubio pro operario, norma mais favorvel, condio mais benfica) no so
suficientes para descrever todas as suas formas de aplicao.

167

CONCLUSO

O princpio da proteo consiste no tratamento privilegiado do

trabalhador, atribuindo-lhe vantagens e, em contrapartida, impondo obrigaes ao
empregador. Isso no significa que o direito do trabalho atribui direitos apenas ao empregado;
pelo contrrio, este ramo do direito parte da admisso da subordinao jurdica do empregado
em relao ao empregador, ou seja, parte do reconhecimento do poder diretivo deste. A
relao de emprego uma relao de poder, em que o empregador detm o poder de dar
ordens, comandar e dirigir toda a execuo do trabalho executado pelo trabalhador. A
superioridade jurdica do trabalhador visa compensar sua natural inferioridade na relao.
A partir da dcada de 70 houve um intenso questionamento desse
princpio. Iniciou-se uma verdadeira disputa doutrinria. De um lado, encontram-se aqueles
que defendem uma profunda modificao do sistema trabalhista com a retrao da proteo
estatal e estmulo proteo dos trabalhadores pelo sindicato. De outro lado, h aqueles que
acreditam que a melhor forma de equilibrar a relao de emprego pela ao do Estado.
Essa divergncia perfeitamente explicada pela teoria de Ronald
Dworkin. A corrente que defende a flexibilizao dos direitos trabalhistas entende que o
protecionismo estatal no mais atente finalidade do direito de trabalho de equilibrar a relao
de emprego. Acreditam que o atual sistema, que apresenta rgidos limites negociao
coletiva, desprotege o trabalhador ao invs de proteg-lo. Enquanto a outra corrente entende
que a finalidade do direito do trabalho melhor alcanada justamente pela proteo do
empregado pelo Estado. A divergncia sobre qual a melhor concepo de proteo do
trabalhador, ou ainda, o que a igualdade no campo das relaes de emprego.
Cada um apresenta aquilo que considera a melhor forma de
compreender o direito e busca construir uma boa argumentao para sustentar sua posio. A
posio defendida resultado de uma viso geral do direito, no uma opinio pontual, mas
sim, consequncia da compreenso do direito como um todo, relacionando-se com aspectos
diversos da realidade brasileira.

168

Foram

analisados

os

argumentos

das

duas

correntes,

contrapondo-os. A argumentao da corrente que defende a proteo estatal mostrou-se mais

forte. No faz sentido atribuir aos sindicatos a funo de proteger os trabalhadores no
momento em que essas entidades esto to frgeis. E essa fragilidade causada justamente
pelos mesmos fatores que os juristas apontaram como motivo para flexibilizao dos direitos
trabalhistas. So exatamente o atual modelo de produo e o desemprego as maiores causas da
fragilidade do sindicato. A produo se desenvolve em pequenas unidades, dificultando o
contato entre trabalhadores. No h oportunidade para a formao do vnculo de solidariedade
entre os trabalhadores, propiciando a ao coletiva de reivindicao de melhores condies de
trabalho. Alm disso, em pocas de crise, o temor do desemprego o maior fator de
desestmulo a qualquer ao coletiva dos trabalhadores. Dessa forma, a negociao coletiva
sem as regras legais mnimas no capaz de atribuir ao trabalhador o poder de barganha
necessrio para assegurar sua dignidade.
Essa disputa doutrinria ressoa na jurisprudncia. A partir da
anlise de acrdos do Tribunal Superior do Trabalho, percebe-se que a jurisprudncia
resguarda direitos mnimos do trabalhador, os quais no podem ser negociados. Por outro lado,
as possibilidades de flexibilizao dos direitos trabalhistas se mostram suficientemente amplas
para a adaptao do contrato de trabalho aos novos modos de produo.
possvel, ento, a flexibilizao dos direitos trabalhistas nos
casos previstos na Constituio, nos casos de direitos disponveis por negociao coletiva.
tambm permitida a flexibilizao daqueles direitos no previstos em lei, em relao aos quais
as partes tm ampla liberdade de negociao, decidindo tanto sobre a ultratividade da norma
quanto sobre a natureza (indenizatria ou salarial) das parcelas negociadas.
Por outro lado, no possvel a flexibilizao dos direitos que
representem norma de ordem pblica, e dos direitos mnimos dos trabalhadores. Tambm
vedada a flexibilizao quando a negociao coletiva no apresenta concesses recprocas,
caracterizando mera renncia de direitos pelos empregados.
A pesquisa jurisprudencial nos propiciou elencar alguns critrios
de aplicao do princpio da proteo. Para aferio da norma mais favorvel entre conveno
e acordo coletivo, utiliza-se a teoria do conglobamento. O princpio da condio mais benfica
169

refere-se apenas s normas regulamentares, assim, tanto a sentena normativa quanto a norma
coletiva podem revogar dispositivo de regulamento de empresa.
O princpio da proteo apresenta inmeras formas de aplicao
alm das tradicionais. Ele conduz o intrprete na identificao da norma cogente, a qual no
pode ser flexibilizada por instrumento coletivo; cria presuno favorvel ao empregado quanto
jornada de trabalho quando o empregador no apresenta os cartes de ponto (Smula 338, I
do TST); serve de filtro na aplicao subsidiria de regras do direito comum e do direito
processual comum; e ainda orienta a interpretao dos efeitos do contrato de trabalho nulo.
Dessa forma, a anlise jurisprudencial prova que as dimenses clssicas do princpio da
proteo (in dubio pro operario, norma mais favorvel, condio mais benfica) no so
suficientes para descrever todas as suas formas de aplicao, e que reconhecido o carter
normativo dos princpios, os quais compem ordenamento jurdico tal como as regras
jurdicas. Nesse sentido, os princpios apresentam diversos papis relacionados aplicao do
direito ao caso concreto. Com base neles, o aplicador pode estender ou restringir uma regra
jurdica, podendo, inclusive, afastar sua aplicao.

170

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA, sis de. Teoria e prtica das provas no processo trabalhista. So Paulo: LTr,
1980.
________________. Manual de direito individual do trabalho: o contrato de trabalho:
formao, execuo, alterao, dissoluo. So Paulo: LTr, 1998.
AMARAL, Arnaldo Jos Duarte do. Estado democrtico de direito: nova teoria geral do
direito do trabalho - adequao e compatibilidade. So Paulo: Ltr, 2008.
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Princpios de direito do trabalho: fundamentos
terico-filosficos. So Paulo: LTr, 2008.
ANTUNES, Ricardo (org.). Riqueza e misria do trabalho no Brasil. So Paulo: Boitempo,
2006.
_________________. Os sentidos do trabalho. 9 reimpresso. So Paulo: Boitempo, 2007.
_________________. Adeus ao trabalho?: ensaio sobre metaformoses e a Centralidade do
Mundo do Trabalho. 11 ed. So Paulo: Cortez, 2006.
BARBAGELATA, Hctor-Hugo. O particularismo do direito do trabalho. So Paulo: LTr,
1996.
BARROS, Alice Monteiro de. Princpios do direito do trabalho como processo de integrao
da lei. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 9 regio, Curitiba, v. 27, n. 48, p. 103129, jul./dez. 2002.
__________________________. Flexibilizao e garantias mnimas. Trabalho e Doutrina:
processo jurisprudncia, So Paulo, n. 20, p. 9-20, mar. 1999.
__________________________. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. So Paulo: LTr, 2009.
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de direito judicirio do trabalho. 3 ed. So
Paulo: LTr, 1995. vol II.

171

BATURA, Marcelo da C. Losso Pedroso. Irrenunciabilidade no direito do trabalho e

liberdade: uma abordagem econmica para uma reviso crtica. Tese para obteno do ttulo
de doutor - Faculdade de Direito da U.S.P. So Paulo. 2003.
BAYLOS, Antonio. Direito do Trabalho: Modelo para Armar. Trad. Flavio Benites Cristina
Schultz. So Paulo: LTr, 1999.
BELTRAMELLI NETO, Silvio. Limites da flexibilizao dos direitos trabalhistas. So Paulo:
LTr, 2008.
BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade. So Paulo:
LTr, 2001.
CARRI, Genaro R. Professor Dworkins Views on Legal Positivism. Indiana Law Journal,
Bloomington, vol. 55, n. 2, p. 209-246, 1979-1980.
CASTELO, Jorge Pinheiro. A prova do dano moral trabalhista. LTr: legislao do trabalho,
So Paulo, v. 66, n. 10, p. 1184-1195, out. 2002.
CATAHARINO, Jos Martins. Compndio de direito do trabalho. 2 ed. So Paulo: Saraiva,
1981. vol. I.
CESARINO JR., A. F., Direito Social Brasileiro.6 ed. So Paulo: Saraiva, 1970, v. 1.
CHRISTIE, George. The Model of Principles. Duke Law Journal, Durham, p. 649-669, 1968.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo. Teoria geral do processo. So Paulo: Malheiros, 2007.
COSTA, Coqueijo. Direito judicirio do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
COSTA, Orlando Teixeira da. Direito Coletivo do trabalho e Crise Econmica. So Paulo:
LTr, 1991.
________________________. O direito do trabalho na sociedade moderna. So Paulo: LTr,
1998.
COUTINHO, Aldacy Rachid. Direito do trabalho de emergncia. Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Paran, Curitiba, v.30, n.30, p.101-120, 1998.
DALLEGRAVE NETO, Jos. Contrato individual: uma viso estrutural. So Paulo: LTr,
1998.
172

_________________________. Inovao na legislao trabalhista: aplicao e anlise

crtica. So Paulo: Atlas, 2000.
DEJOURS, Christophe. A banalizao da injustia social. Trad. Luiz Alberto Monjardim. Rio
de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1999.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 8 ed. So Paulo: LTr, 2009.
__________________________. O poder empregatcio. So Paulo: LTr, 1996.
__________________________. Princpios de direito individual e coletivo do trabalho. So
Paulo: LTr, 2001.
DRAY, Guilherme Machado. O princpio da igualdade no direito do trabalho: sua
aplicabilidade no domnio especfico da formao de contratos individuais de trabalho.
Coimbra: Almedina, 1999.
DONATO, Messias Pereira. Curso de direito do trabalho: direito individual. 4 ed. So Paulo:
Saraiva, 1981.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 2007.
_______________. Objectivity ant truth: Youd better believe it, Philosophy and Public
Affairs, Spring 1996, vol 25, n. 2, p. 87-139.
________________. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2003.
________________. Uma Questo de Princpio. Trad. Luiz Carlos Borges. So Paulo:
Martins Fontes, 2005.
ERMIDA URIARTE, Oscar. A flexibilidade. So paulo; LTr, 2002.
FELICIANO, Guimares Guikherme. Direito prova e dignidade humana. So Paulo: LTr,
2007.
FREDIANI, Yone (coord.); SILVA, Jane Granzoto Torres da (coord.). O Direito do trabalho
na sociedade contempornea. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2001.

173

FREITAS JUNIOR, Antonio Rodrigues de (coord.); SANTOS, Enoque Ribeiro dos (coord.);
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa (coord.). Direito coletivo do trabalho em
debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
___________________________________; MERINO, Lucyla Tellez. Horizontes para o
direito numa sociedade em mudana: dilemas da Alca, impasses do Mercosul e crise do
Estado-Nao como crculo retroalimentador. So Paulo: LTr, 2004.
GOMES, Ana Virginia Moreira. A aplicao do princpio protetor no direito do trabalho.
LTr: So Paulo, 2001.
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 12 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1991.
GORZ, Andr. Adeus ao proletariado. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1982
GOSDAL, Thereza Cristina. Dignidade do trabalhador: um conceito construdo sob o
paradigma do trabalho decente e da honra. So Paulo: LTr, 2007.
GROSS, Hyman. Jurisprudence. New York University Annual Survey of American Law, New
York, p. 575-580, 1968-1969.
GRNWALD, Marcelo Ricardo. As provas de audincia no dissdio individual do Trabalho.
So Paulo: LTr, 2007.
GUNTHER, Luiz Eduarado; ZORING, Cristina Maria Navarro. A regra do in dbio pro
misero no direito processual do trabalho. LTr: suplemento trabalhista, So Paulo, v. 40, n. 40,
p. 169-171, 2004.
HART, Hebert L. A. O conceito do Direito, 3 edio, Trad. A. Ribeiro Mendes, Lisboa:
Calouste Gulbenkian, 2001.
HOFFMANN, Fernando. O principio da proteo ao trabalhador e a atualidade brasileira.
So Paulo: LTr, 2003.
JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito
processual do trabalho. 2 ed. Rio de janeiro: Lmen Jris, 2005. tomo I.
JUC, Francisco Pedro. A Constitucionalizao dos Direitos dos Trabalhadores e a
Hermenutica das Normas Infraconstitucionais. So Paulo: LTr, 1997.
174

____________________. Renovao do direito do trabalho: abordagem alternativa

flexibilizao. So Paulo : LTr, 2000.
KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito. 6 ed. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo:
Martins Fontes, 2000.
LA CUEVA, Mario de. El nuevo derecho mexicano del trabajo. Mxico: Porru, 1977.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. So Paulo: LTr,
2009.
LIMA, Francisco Meton Marques de. Os princpios de direito do trabalho na lei e na
jurisprudncia. 2 ed. So Paulo: LTr, 1997.
MACCALLUM JR., Gerald C. Dworkin on Judicial Discretion. The Journal of Philosophy,
vol. 60, n. 21, American Philosophical Association, Eastern Division, Sixtieth Annual
Meeting, p. 638-641, Oct. 10, 1963.
MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. Trad. Walda Barcellos.
So Paulo: Martins Fontes, 2006.
MACHADO JNIOR, Csar Pereira da Silva. O nus da prova no processo do trabalho. 3
ed. So Paulo: LTr, 2001.
MAGANO, Octvio Bueno. Manual de direito do trabalho. 2 ed. So Paulo: LTr, 1988. vol.
1.
_____________________. Manual de direito do trabalho: parte geral. 4 ed. So Paulo: LTr,
1991.
_____________________. Poltica do trabalho. So Paulo : LTr, 2001.
______________________. A flexibilizao da CLT. Trabalho e Doutrina: processo
jurisprudncia, So Paulo, n. 27, p. 3-6, dez. 2002.
______________________. Reforma da legislao trabalhista. LTr: suplemento trabalhista,
So Paulo, v. 39, n. 23, p. 109- 110. 2003.

MANNRICH, Nelson. A modernizao do contrato de trabalho. So Paulo : LTr, 1998.

175

MARANHO, Dlio. Direito do trabalho. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1981.
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva (org.) et al. Direito e processo do Trabalho em
transformao. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.
MARTINS, Srgio Pinto. Flexibilizao das condies de trabalho. 3. ed., So Paulo: Atlas,
2004.
____________________. O pluralismo do direito do trabalho. So Paulo: Atlas, 2001.
MEIRELES, Edilton. Integrao da lacuna no direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2003.
MENDES, Marcus Menezes Barberino. Justia do Trabalho e mercado de Trabalho: interao
entre Poder Judicirio e a regulao do trabalho no Brasil. So Paulo: LTr, 2007.
MENDONA, Gentil. A interpretao no direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1978.
MICHELON JUNIOR, Cludio Fortunato. Aceitao e objetividade: uma comparao entre
as teses de Hart e do positivismo precedente sobre a linguagem e o conhecimento do direito.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
MORAES FILHO, Evaristo de. Introduo ao Direito do trabalho. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1956. vol. I.
_________________________. Tratado elementar de direito do trabalho. 2 ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1965. vol. I.
MORAES, Renata Nbrega Figueiredo. Flexibilizao da CLT na perspectiva da negociao
coletiva. Curitiba: Juru, 2007.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso do Direito do Trabalho. 21 ed. So Paulo: Saraiva,
2006.
_____________________________. O custo social e a economia da negociao coletiva.
Revista de Direito do trabalho, So Paulo, v. 26, n. 98, abr./ jun. 2000.
____________________________. Os novos paradigmas do sindicalismo moderno. Revista
do Tribunal Superior do Trabalho, Rio de Janeiro, v. 65, p. 160-186, out./ dez. 1999.
____________________________ (coord.). A transio do direito do trabalho no Brasil:
estudos em homenagem a Eduardo Gabriel Saad. So Paulo: LTr, 1999.
176

NASSIF, Elaine Noronha. Fundamentos da flexibilizao: uma anlise de paradigmas e

paradoxos do direito e do processo do trabalho. So Paulo: LTr, 2001.
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004 OFFE, Claus. O capitalismo desorganizado. So Paulo: Editora
Brasiliense, 1995.

OFFE, Claus. O capitalismo desorganizado. So Paulo: Editora Brasiliense, 1995.

OLIVEIRA, Francisco de. A prova no processo de trabalho. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000.
PASTORE, Jos. Flexibilizao dos mercados de trabalho e contratao coletiva. So Paulo:
LTr, 1994.
PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do nus da prova no processo do trabalho.
So Paulo: LTr, 2001.
PEDREIRA, Pinho. O princpio da igualdade de tratamento. LTr: legislao do trabalho, So
Paulo, v. 64, n. 4, p. 443-451, abr. 1996.
PEGO, Rafael Foresti. A Inverso do nus da prova no direito processual do trabalho. Porto
Alegre: Livraria do advogado, 2009.
PESSOA, Flvia Moreira. A utilizao das mximas de experincia no campo probatrio no
direito processual do trabalho. Revista trabalhista: direito e processo, Rio de janeiro, v. 4, n.
13, p. 235-243, jan./mar. 2005.
PESSOA, Flvia Moreira Guimares. Curso de Direito Constitucional do Trabalho. Salvador:
Juspodivm, 2009.
PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2000.
RANDS, Mauricio. O direito do trabalho continua vivel no novo ambiente da globalizao?
LTr: legislao do trabalho, So Paulo, v. 60, n. 2, p. 180-181, fev. 1996.
RAZ, Joseph. Legal Principles and the Limits of Law. Yale Law Journal, New Haven, vol. 81,
p. 823-854, 1971-1972.

177

ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho: flexibilizao,

terceirizao, novas tecnologias, contratos atpicos, participao na empresa. So Paulo:
LTr, 1994.
ROMITA, Arion Sayo. Direito do Trabalho: temas em aberto. So Paulo: LTr, 1998.
___________________. O princpio da proteo em xeque: e outros ensaios. So Paulo: LTr,
2003.
RUPRECHT, Alfredo J. Os princpios do direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1995.
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2000.
SAKO, Emlia Simeo Albino. A prova no processo do trabalho: os meios de prova e nus da
prova nas relaes de emprego e trabalho. So Paulo: LTr, 2008.
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. A funo social do contrato, a solidariedade e o pilar de
modernidade nas relaes de trabalho : de acordo com o novo Cdigo Civil brasileiro. So
Paulo : LTr, 2003.
_________________________. O direito do trabalho e o desemprego. So Paulo: LTr, 1999.
SARTOURIUS, Rolf. American Philosophical Quarterly. vol. 8, p. 151-162, 1971.
SCHIAVI, Mauro. Aspectos polmicos da prova do dano moral no processo do trabalho.
Revista Legislao do Trabalho, So Paulo, v. n. 10, p.1183-1193, out. 2006.
SCHWARZ, Rodrigo Garcia. Breves consideraes sobre as regras de distribuio do nus da
prova no processo do trabalho. LTr: legislao do trabalho, So Paulo, v. 70, n. 3, p. 372-377,
mar. 2006.
SILVA, Antnio lvares da. Flexibilizao das relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 2002.
SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de direito do trabalho aplicado: parte geral. Rio
de janeiro: Elsevier, 2009. vol. 1.
_____________________________. Curso de direito do trabalho aplicado: jornadas e
pausas. Rio de janeiro: Elsevier, 2009. vol. 2.
_____________________________. Curso de direito do trabalho aplicado: segurana e
medicina do trabalho. Rio de janeiro: Elsevier, 2009. vol. 3.
178

_____________________________. Curso de direito do trabalho aplicado: livro da

remunerao. Rio de janeiro: Elsevier, 2009. vol. 5.
_____________________________. Curso de direito do trabalho aplicado: contrato de
trabalho. Rio de janeiro: Elsevier, 2009. vol. 6.
_____________________________. Curso de direito do trabalho aplicado: direito coletivo
do trabalho. Rio de janeiro: Elsevier, 2009. vol. 7.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed. So Paulo:
Malheiros, 2005.
SILVA, Jos Antnio Ribeiro de Oliveira. O nus da prova e sua inverso no processo do
trabalho. LTr: suplemento trabalhista, So Paulo, v. 68, n. 6, p. 685-694, jun. 2004.
SILVA, Luiz Pinho Pedreira da. Principiologia do direito do trabalho. 2 ed. So Paulo: LTr,
1999.
SILVA, Otavio Pinto. Subordinao, Autonomia e Parassubordinao nas Relaes de
Trabalho. So Paulo: LTr, 2004.
SIQUEIRA NETO, Jos Francisco. Direito do trabalho & democracia : apontamentos e
pareceres. So Paulo : LTr, 1996.
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Temas de processo do trabalho. So Paulo: LTr, 2000.
_______________________. O direito do trabalho como instrumento de justia social. So
Paulo: LTr, 2000.
SOUZA, Letcia Godinho de. Direito do Trabalho, Justia e Democracia: o sentido da
regulao trabalhista no Brasil. So Paulo: LTr, 2006.
SUSSKIND, Arnaldo. Proposies para a reforma trabalhista. LTr: legislao do trabalho,
So Paulo, v. 68, n. 5, p. 519-21, maio. 2004.
___________________. Atualizao da legislao trabalhista. Revista da Academia Nacional
de Direito do Trabalho. So Paulo, v. 12, n. 12, p. 19- 21. 2004.
___________________. Os princpios para uma reforma e a ordem pblica. Revista do
Tribunal Regional do Trabalho da 8 Regio. Belm, v. 38, n. 74, p. 17-24, jan./jun. 2005.
179

___________________. A negociao trabalhista e a lei. LTr: legislao do trabalho, So

Paulo, v. 69, n. 2, p. 135-8, fev. 2005.
__________________. Os princpios social-trabalhistas na constituio brasileira. Revista do
Tribunal Superior do Trabalho, Braslia, v. 69, n. 1, p. 40-46, jan./ jun. 2003.
__________________; MARANHO, Dlio; SEGADAS, Vianna; TEIXEIRA, Lima.
Instituies de direito do trabalho. 19 ed. So Paulo: LTr, 2000.
TAPPER, Colin. A Note on Principles. Modern Law Review, London, vol. 34, p. 628-634,
1971.
TEIXEIRA, Marcelo Tolomei. O nus da prova no processo trabalhista. LTr: legislao do
trabalho, So Paulo, v. 67, n. 8, p. 947-951, ago. 2003.
TEIXEIRA, Sergio Torres. Proteo relao de emprego. So Paulo: LTr, 1998.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 5 ed. So Paulo: LTr,
1989.
TEODORO, Maria Cecilia Mximo. O princpio da adequao setorial negociada no direito
do trabalho. So Paulo: LTr, 2007.
Tribunal Superior do Trabalho (org.). Flexibilizao no direito do trabalho. 2a. ed. So Paulo:
IOB Thomson, 2004.
VASCONCELOS, Elaine Machado. A discriminao nas relaes de trabalho: a possibilidade
de inverso do nus da prova como meio eficaz de atingimento dos princpios constitucionais.
Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Braslia, v. 71, n. 2, p. 94-107, maio/ago. 2005.
VIANA, Mrcio Tlio. Direito de resistncia: possibilidade de autodefesa do empregado em
face do empregador. So Paulo: LTr, 1996.
__________________ (coord.); RENAULT, Luiz Otvio Linhares (coord.). O que h de novo
em direito do trabalho: homenagem a Isis de Almeida, Messias Pereira Donato, Paulo Emilio
Ribeiro de Vilhena. So Paulo: LTr, 1997.
VIDAL NETO, Pedro. Estudo sobre a interpretao e aplicao do direito do trabalho. Tese
para concurso livre docncia de direito do trabalho - Faculdade de Direito da U.S.P. So
Paulo. 1985.
180

RESUMO

A presente dissertao intitulada O princpio de proteo em

face da flexibilizao dos direitos trabalhistas tem o objetivo de analisar a proteo do
trabalhador no atual contexto brasileiro, atravs do mtodo apresentado pela teoria de direito
como integridade, formulada por Ronald Dworkin.
O diferencial desta teoria a adoo do novo paradigma de
objetividade, em oposio ao conceito moderno de objetividade cientfica, em que o objeto
deve ser conhecido necessariamente desvinculado da perspectiva do sujeito cognoscente.
Conforme o novo paradigma de objetividade, nenhum conceito pode ser determinado a priori,
mas somente dentro de um contexto determinado. O mesmo acontece com o conceito de
direito. No possvel a priori descrev-lo por completo. O conceito se constri na prpria
resoluo dos casos concretos, ainda que reconheamos casos paradigmticos. Dessa forma,
diante de um caso difcil, ou seja, sobre o qual h controvrsia, o juiz utilizar sempre padres
jurdicos interpretados com base na teoria que melhor justifica a prtica jurdica como um
todo. Assim, no h discricionariedade no sentido de ausncia de padro para julgamento. O
direito determina a deciso correta, a qual constitui direito subjetivo do cidado, e obrigao
jurdica do juiz.
A discusso sobre o princpio da proteo do trabalhador presente
no direito brasileiro na atualidade bem compreendida como um caso difcil conforme o
modelo descrito por Ronald Dworkin. reconhecida a desigualdade entre as partes da relao
de emprego, entretanto, diverge-se sobre a melhor forma de equilibrar esse contrato. A
corrente que defende a proteo do trabalhador pela via da negociao coletiva entende que o
protecionismo estatal no mais atente finalidade do direito de trabalho de equilibrar a relao
de emprego, sendo necessria a flexibilizao dos direitos trabalhistas. Enquanto a corrente
oposta entende que a finalidade do direito do trabalho melhor alcanada justamente pela
proteo do empregado pelo Estado. A divergncia sobre qual a melhor concepo de
proteo do trabalhador, ou seja, o que a igualdade no campo das relaes de emprego.
A anlise dos argumentos das duas correntes demonstra que a
argumentao da corrente que defende a proteo estatal mais forte, pois no faz sentido
181

atribuir aos sindicatos a funo de proteger os trabalhadores no momento em que essas

entidades esto mais frgeis. Essa fragilidade causada justamente pelos mesmos fatores que
os juristas apontam como motivo para flexibilizao dos direitos trabalhistas. So exatamente
o atual modelo de produo e o desemprego as maiores causas da fragilidade do sindicato.
Essa disputa doutrinria ressoa na jurisprudncia. A anlise de
acrdos do Tribunal Superior do Trabalho mostra que o Tribunal resguarda direitos mnimos
do trabalhador e direitos que representam normas de ordem pblica, os quais no podem ser
negociados. Alm disso, exige concesses recprocas para a validade da negociao coletiva.
Por outro lado, permite a flexibilizao dos direitos trabalhistas nos casos previstos na
Constituio e nos casos de direitos disponveis.

Palavras-chaves: direito do trabalho, relao de emprego, protecionismo, flexibilizao.

182

ABSTRACT

The purpose of this paper, entitled Principle of protection under

labor rights flexibility, is to analyze the protection of employees in the current Brazilian
context, by means of the method presented by the theory of law as integrity, formulated by
Ronald Dworkin.
This theorys differential factor is the adoption of a new
objectivity standard, as opposed to the modern scientific objectivity concept, in which the
object must be necessarily known as detached from the cognoscent subject perspective.
According to the new objectivity standard, no concept may be determined a priori, but only
within a determined context. The same happens with the law concept. It is not possible to
completely describe it a priori, the concept is created to the extent concrete cases are resolved,
although we recognize paradigmatic cases. Thus, in face of a difficult case, that is, which
presents controversies, the judge will always use legal standards interpreted based on the
theory that best justifies the legal practice as a whole. In this way, there is no discretion in
regards to the lack of standard for judgment. The law determines the correct decision, which
constitutes the citizens subjective right, and the judges legal obligation.
The discussion on the employees protection principle present in
the Brazilian law nowadays is understood as a difficult case, according to the model described
by Ronald Dworkin. The unequal character between the parties in an employment relationship
is recognized, however, there are divergences in regards to the best way to achieve balance
threrein. The stream defending the protection of employees by collective negotiation
understands that the state protectionism no longer meets the purpose of labor law to provide
balance to employment relationships, being necessary to turn labor rights flexible. The
opposed stream, at its turn, understands that the purpose of labor law is better achieved exactly
by the protection of the employee by the State. The divergence arises when it comes to decide
which is the best employee protection concept, that is, what does equality mean within the
scope of employment relationships.
Upon analysis of the arguments of both streams, it is found to be
stronger the stream defending state protection, because it does not make much sense to give
183

unions the function to protect employees at the moment such entities are more fragile. Such
fragility is specially caused by the same factors described by jurists as the reason to turn labor
rights flexible. The current production model and unemployment are the greatest causes of
union fragility.
This doctrinaire dispute has an influence upon the case law. The
analysis of the decisions rendered by the Labor Supreme Court demonstrates that the Court
protects the minimum rights of employees and the rights representing public order rules,
which may not be negotiated. In addition, it requires reciprocal concessions to make the
collective negotiation valid. On the other hand, it allows the flexibility of labor rights in the
cases se forth in the Constitution and available case law.

Key-words: labor law, employment relationship, protectionism, flexibility.

184

PROC. N TST-E-ED-ED-RR-573/2005-016-03-00.5
A C R D O
SBDI-1
MCP/jmd/ab
EMBARGOS POSTERIORES VIGNCIA
DA
LEI
N
11.496/2007

ARGIO DE NULIDADE DO ACRDO

EMBARGADO
POR
NEGATIVA
DE
PRESTAO JURISDICIONAL
1.
Publicado
o
acrdo
embargado
posteriormente
ao
incio da vigncia da Lei n
11.496/2007,
os
presentes
Embargos
sujeitam-se

nova
redao do artigo 894, inciso
II, da CLT, sendo incua a
invocao
de
dispositivos
constitucionais e legais.
2.
No
se
caracteriza
divergncia com a Smula n
297, II, do TST, nos termos da
Smula n 296, I, desta Corte.
CAIXA ECONMICA FEDERAL CARGO
DE
CONFIANA
BANCRIO

CARACTERIZAO
No se caracteriza divergncia
com a Smula no 102, I, do TST,
nem com os arestos colacionados
(fls. 821/824), que partem da
premissa
ftica
de
que
o
acrdo recorrido no contm
elementos suficientes para a
modificao
do
julgado,
no
tocante
ao
enquadramento
no
art. 224, 2, enquanto a C.
Turma entendeu possvel inferir
do acrdo regional que houve
apenas acrscimo no volume de
trabalho, no se verificando o
exerccio
de
atividades
de
especial fidcia. Assim, no se
verifica
a
identidade
de
premissas fticas, quanto aos
elementos contidos no acrdo
regional,
como
exigido
pela
Smula n 296, I, do TST.
185

PLANO DE CARGOS E SALRIOS

OPO DO EMPREGADO POR JORNADA
DE OITO HORAS CONTRARIEDADE
AOS
PRINCPIOS
DA
IRRENUNCIABILIDADE
E
DA
PRIMAZIA DA REALIDADE ARTIGOS
9 E 444 DA CLT
1. Nos termos da jurisprudncia
da SBDI-1, no vlida a opo
do empregado pelo cargo em
comisso com jornada de oito
horas, se no atendidos os
requisitos do art. 224, 2,
da CLT (gratificao de funo
superior a 1/3 do salrio e
exerccio
de
funes
de
confiana).
Aplicao
dos
artigos 9 e 444 da CLT e dos
princpios
da
irrenunciabilidade
e
da
primazia da realidade.
2.
Devido
,
portanto,
o
pagamento,
como
extras,
das
stima e oitava horas dirias,
em face do reconhecimento do
direito jornada prevista no
art. 224, caput, da CLT.
COMPENSAO GRATIFICAO DE
FUNO HORAS EXTRAS

impossvel
a
anlise
da
matria,
por
ausncia
de
prequestionamento, nos termos
da Smula n 297 desta Corte.
Embargos
conhecidos
parcialmente e desprovidos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Embargos em Embargos de Declarao em Embargos de Declarao em
Recurso de Revista n TST-E-ED-ED-RR-573/2005-016-03-00.5, em
que Embargante CAIXA ECONMICA FEDERAL - CEF e Embargado
JORGE LUIZ BECK DE SOUZA.
A C. 6 Turma, em acrdo de fls. 755/763,
complementado

fls.

782/784

e 798/799

(Rel.

Min.

Aloysio

Corra da Veiga), conheceu do Recurso de Revista do Reclamante,

186

por

divergncia

jurisprudencial,

e,

no

mrito,

deu-lhe

provimento para deferir o pagamento das 7 e 8 horas como

extraordinrias, calculadas sobre todas as parcelas de natureza
salarial, nos termos da norma regulamentar, com aplicao do
divisor 180, e respectivos reflexos.
A

Reclamada

interpe

Embargos,

fls.

802/839. Argi a nulidade do acrdo embargado por negativa de

prestao jurisdicional, indicando ofensa aos arts. 458, II, e
535 do CPC, 5, LIV e LV, e 93, IX, da Constituio. Aponta
omisso

na

registrara

anlise
a

da

existncia

alegao
de

de

que

especial

acrdo

fidcia,

regional

suficiente

ao

enquadramento no art. 224, 2, da CLT. Afirma a validade da

opo pela jornada de 8 (oito) horas, nos termos do Plano de
Cargos e Salrios aprovado por acordo coletivo. Aduz que o
acrdo

regional

foi

categrico

ao

afirmar

existncia

de

fidcia, sem descrever as funes realizadas pelo Autor, o que,

a

teor

das

Smulas nos 102,

I,

126 do TST, impediria a

modificao do julgado quanto ao enquadramento no art. 224,

2, da CLT. Alega que, pela teoria do conglobamento, o Autor
no

poderia

gozar

das

vantagens

da

opo,

percebendo

gratificao, sem a correspondente majorao da jornada. Caso

mantido o entendimento quanto nulidade da opo, requer a
compensao da gratificao paga pela jornada de 8 (oito) horas
com os valores devidos a ttulo de horas extras. Sustenta ser
inaplicvel a Smula n 109 do TST. Entende que as horas extras
e

salrio

futuro

devem

ser

calculados

considerando-se

gratificao devida pela jornada de 6 (seis) horas. Invoca os

arts. 110 do Cdigo Civil de 2002, 5, XXXVI, e 7, XXVI, da
Carta Magna. Transcreve arestos.
Aps o julgamento dos segundos Embargos de
Declarao do Reclamante, a R apresentou novos Embargos, de
idntico teor (fls. 840/875).
Impugnao, s fls. 880/897, em fac-smile,
com originais s fls. 900/917.
O

Ministrio

Pblico

do

Trabalho

no

foi

ouvido, nos termos regimentais.

187

 o relatrio.
V O T O
Sero

examinados

os

primeiros

Embargos

apresentados (fls. 802/839), em face da precluso consumativa,

especialmente tendo em vista que, embora tenha havido acrscimo
do decisum no julgamento dos segundos Embargos de Declarao do
Reclamante, referente forma de clculo das horas extras, no
houve aditamento nos segundos Embargos apresentados pela R.
REQUISITOS EXTRNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
Tempestivos (fls. 785 e 802), bem preparados
(fls. 645, 763, 803 e 904) e regular a representao (fls.
787), passo ao exame dos Embargos.
I ARGIO DE NULIDADE DO ACRDO EMBARGADO
POR NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL
a) Conhecimento
A R argi a nulidade do acrdo embargado
por negativa de prestao jurisdicional, indicando ofensa aos
arts. 458, II, e 535 do CPC, 5, LIV e LV, e 93, IX, da
Constituio. Aponta omisso na anlise da alegao de que o
acrdo regional registrara a existncia de especial fidcia,
suficiente ao enquadramento no art. 224, 2, da CLT. Invoca a
Smula n 297, II, do TST.
Publicado o acrdo embargado posteriormente
ao incio da vigncia da Lei n 11.496/2007, que se deu em
23/9/2007, os presentes Embargos sujeitam-se nova disposio
do artigo 894, inciso II, da CLT.
Segundo o novo texto, os Embargos SBDI-1
so

cabveis

decises

de

apenas
Turmas

do

quando
TST

demonstrada
ou

entre

divergncia

acrdo

entre

embargado

e
188

deciso

da

C.

SBDI-1.

Em

ambas

as

hipteses,

no

sero

conhecidos se a deciso impugnada encontrar-se em consonncia

com

smula

ou

orientao

jurisprudencial

do

Eg.

TST

ou

do

Excelso STF:
Art. 894. No Tribunal Superior do Trabalho cabem
embargos, no prazo de 8 (oito) dias: (Redao dada pela Lei n
11.496, de 2007)
(...)
II - das decises das Turmas que divergirem entre si, ou das
decises proferidas pela Seo de Dissdios Individuais, salvo se a
deciso recorrida estiver em consonncia com smula ou orientao
jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo
Tribunal Federal (Includo pela Lei n 11.496, de 2007).
Assim, afastam-se, de plano, as alegaes de
violao a dispositivos legais e constitucionais.
No se cogita de divergncia com a Smula n
297, II, desta Corte, que trata genericamente da questo do
prequestionamento, nada referindo sobre a negativa de prestao
jurisdicional, nem sobre as especificidades do caso concreto.
No conheo.
II

CAIXA

ECONMICA

FEDERAL

PLANO

DE

CARGOS E SALRIOS CARGO DE CONFIANA BANCRIO EXERCCIO DE

CARGO DE CONFIANA - OPO DO EMPREGADO POR JORNADA DE OITO
HORAS

IMPOSSIBILIDADE

CONTRARIEDADE

AOS

PRINCPIOS

INEXISTNCIA
DA

DE

BOA-F

IRRENUNCIABILIDADE

DA

PRIMAZIA DA REALIDADE ARTIGOS 9 E 444 DA CLT

a) Conhecimento
A C. Turma conheceu do Recurso de Revista do
Reclamante, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, deulhe provimento para deferir o pagamento das 7 e 8 horas como
extraordinrias, calculadas sobre todas as parcelas de natureza
189

salarial, nos termos da norma regulamentar, com aplicao do

divisor 180, e respectivos reflexos. Eis os fundamentos:
O Eg. Tribunal Regional, s fls. 689/692, manteve o
indeferimento do pedido das 7 e 8 horas extraordinrias. Eis a
fundamentao, verbis:
A sentena declarou que o reclamante, no cargo
de avaliador, exercia funo de confiana, com
gratificao de 1/3 do salrio efetivo de escriturrio,
enquadrando-o na regra do 2 do art. 224 da CLT.
Em alguns casos, num quadro probatrio distinto,
rejeitei a licitude da alterao, ao passo que em outros a
endossei.
Em recente julgamento (00177-2005-106-03-009-RO, Rel. Joo Bosco Pinto Lara) esta Eg. Turma
adotou entendimento de que o economirio da Caixa
Econmica Federal que, sponte sua, aderiu ao Plano de
Cargos Comissionados, legitimamente implantado em
setembro de 1998, aprovado pelo Ministrio do
Trabalho e Emprego, enquanto nele permanecer estar
sujeito jornada de oito horas prevista no 2o do art.
224 da CLT e nos instrumentos coletivos da categoria.
Foram estes os fundamentos do acrdo:
De incio, cumpre observar que aqui se depara
com mais uma daquelas inmeras situaes em que a
nossa praxe e a nossa jurisprudncia acabaram por criar
verdadeiros prottipos sobre determinadas situaes
emergentes das relaes de trabalho, e que por simples
comodismo passamos a aplic-los, a torto e a direito,
sem maiores perquiries sobre cada caso concreto que
nos submetido. a hiptese do entendimento
disseminado na jurisprudncia, e com carradas de razo,
no sentido de que os bancos, para burlar a lei e sonegar
pagamento de horas extras, cria falsos cargos de
confiana bancria e os impe aos seus bancrios. Da
os diversos verbetes da smula da jurisprudncia do
Colendo TST a ferir a matria. Na espcie a petio
inicial que d os contornos da lide, buscando a sua
estandardizao, sustentando inclusive a ocorrncia de
alterao lesiva do pactuado de forma a atrair a
aplicao do artigo 468 da CLT, o que jamais ocorrera
de fato.
Tem-se que a recorrida, simples escriturria da
CEF, houve por bem, sem qualquer imposio do
empregador, aderir ao denominado Plano de Cargos
190

Comissionados, implantado em setembro de 1998 e

submetido aprovao do Ministrio do Trabalho (fls.
188/203). E ao faz-lo, recebeu atribuies
diferenciadas, muitos mais relevantes do que aquelas de
escriturrio, passou a trabalhar efetivamente por 08
horas dirias e a receber gratificao de funo
equivalente a quase 80% do seu vencimento padro.
No houve, portanto, qualquer alterao ilcita do
pactuado, como tenta fazer crer a petio inicial, sendo
certo que poder a reclamante, como previsto nas
normas do PCC, retornar a qualquer momento ao cargo
efetivo de escriturrio e jornada de 06 horas, como se
conhece de vrios outros processos idnticos. Tanto
pode que, bom lembrar, ela est at demandando
contra o empregador em plena vigncia do contrato, fato
rarssimo na nossa realidade, um verdadeiro privilgio.
Vem em seguida a outra questo: os cargos, com o
conjunto das respectivas funes, podem ser
enquadrados no permissivo do 2o do artigo 224 da
CLT? E aqui surge o outro grande equvoco produzido
pela jurisprudncia estandardizada, que inclusive
condiciona os fundamentos da r. sentena recorrida, que
a generalizao do entendimento de que o bancrio
que no detm poder de mando ou de gesto, por
menores que sejam, que no seja chefe de ningum, no
exerce cargo de confiana. Redondo equvoco, h muito
j apontado pelo insupervel RUSSOMANO em seus
Comentrios CLT, e tambm por muitos outros
luminares do Direito do Trabalho. Est escrito, com
todas as letras, no texto do referido dispositivo de lei,
que o cargo de confiana bancria, que especial e no
se confunde com o gnero do artigo 62, no ser apenas
aquele de chefia, ou de gerncia, ou de fiscalizao, ou
equivalentes, mas tambm outros cargos de real
confiana, ainda que sejam tcnicos ou mesmo
subalternos, situaes estas que s podem ser aferidas
no exame de cada caso concreto.
Este , exatamente, o caso dos autos. Ao optar,
espontaneamente, por ocupar cargos com atribuies
maiores do que o seu, de escriturrio, e ao receber uma
gratificao que alcana quase 80% o valor do seu
padro de vencimento do cargo efetivo, a recorrida,
indubitavelmente, teve sua situao enquadrada no
referido permissivo de lei.
Se no quer trabalhar 08 horas, que retorne ao seu
cargo efetivo de escriturrio, ao invs de nele
permanecer questionando a legalidade da jornada, sendo
191

irrelevante que no setor onde se encontra no poder

fazer opo por jornada de 06 horas. Por certo a
recorrente, no uso de seu poder diretivo, destinou o
conjunto de atividades do setor apenas para aqueles
alados condio de ocupantes de cargo de confiana.
Lembre-se ainda, que reconhecer reclamante o
direito de perceber as 7a e 8a horas trabalhadas como
extras, alm do valor considervel da gratificao que
lhe paga para tal fim, permitir que se crie situao de
injustia em relao aos seus colegas que se encontram
na mesma situao funcional. E mais: sendo a
recorrente uma empresa pblica, que inclusive ostenta
um Plano de Cargos Comissionados para possibilitar e
incentivar a carreira de seus empregados, sofrer
evidentes prejuzos com a desestruturao deste plano, e
poder ver-se acossada com uma enxurrada de aes em
busca de equiparao salarial. Considerando, portanto, a
particularidade da situao dos economirios da
recorrente em relao ao comum dos bancrios,
impossvel aplicar-se no caso dos autos o modelo
jurisprudencial construdo para enfrentar as situaes de
fraude perpetradas comumente no setor dos bancos
privados. Por isto a reclamante no faz jus s
pretendidas horas extras.
Dou provimento ao recurso para absolver a
reclamada de todos os pedidos iniciais.
O pedido vem calcado na alterao ilcita e na
ausncia do exerccio de cargo de confiana. Acontece
que a prova documental (fs. 32 e 275/289) demonstra
que o reclamante era designado, temporariamente, para
cargo de avaliador executivo. Posteriormente, em
set.1998, aps se submeter a concurso interno, efetivouse nessa mesma funo, em jornada de seis horas,
optando pela de oito horas em 03.nov.1998, sem
qualquer prova de vcio (f. 276), ao aderir ao Plano de
Cargos e Comissionados da Caixa Econmica Federal
(fs. 421/488 e depoimento pessoal - f. 635), e teve como
contrapartida remunerao superior.
Veja-se que a tabela de f. 383 estampa a
significativa diferena remuneratria entre os bancrios
submetidos s jornadas de seis e oito horas, e que a
prpria descrio do cargo contida na inicial atrela o
empreendimento, nos limites de atuao do autor, ao
que este decidisse, configurando nitidamente o cargo de
confiana bancria.
No se pode olvidar que h previso no PCC do
cargo de avaliador executivo com jornada seis horas e
192

avaliador executivo com jornada de oito horas, tendo o

autor optado expressamente pela segunda, como lhe foi
facultado pelo Plano (cf. Termo de Opo, itens 3, f.
469, e 12, f. 487). No h alterao ilcita ou
infringncia ao art. 468 da CLT. (fls. 690-692)
Nas razes de recurso de revista, s fls. 702/734, o reclamante
alega que, diferentemente da tese defendida pelo Eg. Tribunal
Regional, pouco importa se a partir de setembro de 1998 o PCC
passou a reger as relaes de trabalho. Sustenta que o artigo 224 da
CLT norma especial de tutela do trabalho do bancrio e nenhuma
outra norma pode afast-la. Argumenta que, independentemente de
qualquer opo pela jornada, deveria estar sujeito a jornada de 6
(seis) horas dirias. Aponta violao dos artigos 9, 224 e 468 da
CLT,

bem

como

arestos

para

comprovar

divergncia

jurisprudencial.
O reclamante logrou demonstrar divergncia jurisprudencial a
respeito do tema expressa em vrios acrdos colacionados, dentre
eles o v. acrdo de fls. 708/718, transcrito na ntegra, oriundo do
Tribunal Regional do Trabalho da 8 Regio, que, em situao
idntica, no acolheu como vlida a opo feita pelo empregado
para o exerccio da funo comissionada prevista no PCC da CEF,
com jornada de oito horas.
Conheo, por divergncia jurisprudencial.
(...)
Restou incontroverso, conforme destacado do julgado
recorrido, que o reclamante, ora recorrente, fez opo pelo
cumprimento de jornada de trabalho de oito horas dirias, nos
termos constantes do Plano de Cargos Comissionados institudo
pela Caixa Econmica Federal.
Consta do julgado que o empregado passou a exercer a funo
de avaliador executivo, depois de ter aderido espontaneamente ao
plano de cargos e salrios da Caixa. Delimitou-se que tal alterao
contratual contou com a anuncia expressa do empregado e que
representou uma ascenso funcional. No h controvrsia, pois, de
que a Caixa Econmica Federal implementou, por meio de um
Plano de Cargos Comissionados, uma variao objetiva da jornada
de trabalho dos seus empregados, sendo que, aqueles que
193

almejassem

um

novo

enquadramento,

deveriam

anuir

expressamente.
No se trata, pois, de alterao contratual imposta pelo
empregador de modo a lesar o direito do empregado. Pelo contrrio,
a alterao partiu de iniciativa do prprio trabalhador e
proporcionou a ele uma ascenso funcional com aumento da carga
horria.
Consta, ainda, que o plano de cargos institudo pela Caixa, e
ao qual se submeteu o reclamante, estabeleceu o limite de jornada
de seis horas dirias aos bancrios, ressalvando desse limite aqueles
que viessem a exercer cargo de confiana, sendo que o reclamante
teria feito a opo pelo cargo dessa natureza, aceitando a alterao
da jornada e admitindo o desenvolvimento de atividades mais
complexas que aquelas anteriormente executadas.
No h dvida, pois, de que houve uma ascenso do
reclamante ao cargo previsto no PCC, com alterao da jornada
que passou de seis para oito horas.
A controvrsia se estabeleceu, assim, no sentido de se
determinar quais foram os efeitos que a adeso espontnea ao
cumprimento da jornada de oito horas, atrelada alterao de
funo e salrio, proporcionou no enquadramento funcional do
empregado, pois a Caixa Econmica Federal, nas contra-razes
apresentadas ao recurso, pugna pela aplicao do disposto no 2
do

artigo

224

da

CLT,

argumentando

que

recorrido

desempenhava funo de confiana, excluindo-o do trabalho em

jornada reduzida de seis horas.
Em que pese o meu entendimento de que o empregado que
faz livremente a opo pela jornada de oito horas, no anseio de
obter promoo funcional e maiores rendimentos, deve a ela se
submeter, mesmo porque contou com alterao da funo e
aumento salarial, curvo-me ao entendimento desta C. Turma,
adotando as razes de decidir da Exma. Ministra Rosa Maria Weber
Candiota da Rosa, conforme a seguir explicito:
Inicialmente, de se esclarecer que, conforme
consignado no acrdo regional, a reclamada no
comprovou que o cargo exercido pelo reclamante
194

demanda fidcia caracterizadora dos cargos em

comisso.
Ora,
consabido
que
o
princpio
da
irrenunciabilidade, que norteia o Direito do Trabalho,
impede o afastamento, pela ao da vontade das partes,
das normas protetivas, inclusive s relacionadas
jornada de trabalho. Com efeito, os artigos 9, 444 e 468
da CLT, respectivamente dispem:
Sero nulos de pleno direito os atos praticados
com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a
aplicao dos preceitos contidos na presente
Consolidao.
As relaes contratuais de trabalho podem ser
objeto de livre estipulao das partes interessadas em
tudo quanto no contravenha s disposies de proteo
ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam
aplicveis e s decises das autoridades competentes.
Nos contratos individuais de trabalho s lcita a
alterao das respectivas condies por mtuo
consentimento, e ainda assim desde que no resultem,
direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob
pena de nulidade da clusula infringente desta garantia.
H, segundo Amrico Pl Rodriguez ( Princpios
de Direito do Trabalho, So Paulo: LTR, 1978, p. 66-7),
verdadeira impossibilidade de o prprio empregado
privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens
concedidas pelo direito trabalhista em benefcio prprio.
Os direitos trabalhistas revelam-se marcados com a
insgnia da indisponibilidade, e qualquer alterao que
vise a suprimir a proteo concedida pelo ordenamento
jurdico, sem autorizao deste, mostra-se inquinada de
nulidade. Nessa linha, destaco a lio de Carmen
Camino ( Direito Individual do Trabalho , 2 ed., Porto
Alegre: Sntese, 1999, p. 57-8):
A irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas
traduz a idia da indisponibilidade desses direitos. Vale
dizer: os direitos trabalhistas so irrenunciveis, porque
o trabalhador deles no dispe. Aqui se evidencia
ostensivamente o carter publicstico do Direito do
Trabalho: a indisponibilidade uma garantia social,
transcende o indivduo-trabalhador. Por isso, ele no
pode deles abdicar, nem deixar de exerc-los
validamente. Se o fizer, o ato ou a omisso
correspondentes no se convalidam no tempo.
Sem dvida, a irrenunciabilidade implica uma
restrio autonomia da vontade. Esta fica paralisada
195

diante do interesse social que se antepe ao eventual

interesse individual.
Logo, em face das disposies dos artigos 9, 444
e 468 da CLT, a opo do reclamante pela jornada de 8
horas, ainda que se mostrasse livre de coao, no seria
apta a impedir a incidncia da jornada insculpida no
caput do art. 224 da CLT.
Sobreleva notar que o 2 do art. 224 da CLT,
apenas excepciona a jornada do bancrio quando
somados o exerccio de cargo de confiana e a
percepo de gratificao superior a 1/3 do salrio:
Art. 224 - A durao normal do trabalho dos
empregados em bancos, casas bancrias e Caixa
Econmica Federal ser de 6 (seis) horas continuas nos
dias teis, com exceo dos sbados, perfazendo um
total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.
(...)
2 - As disposies deste artigo no se aplicam
aos que exercem funes de direo, gerncia,
fiscalizao, chefia e equivalentes, ou que
desempenhem outros cargos de confiana, desde que o
valor da gratificao no seja inferior a 1/3 (um tero)
do salrio do cargo efetivo.
Assim, considerar vlida a adeso do bancrio
jornada de oito horas, com acrscimo de salrio, sem
que esteja comprovado o exerccio de cargo de
confiana, viola o 2 do art. 224 da CLT.
Com efeito, criar-se-ia uma nova exceo, qual
seja, a conjugao da opo pela jornada de 8 horas e a
percepo da gratificao superior a 1/3 do salrio, sem
a necessidade da demonstrao de verdadeiro cargo de
confiana, hiptese que no foi pretendida pelo
legislador ordinrio (art. 224 , 2, da CLT).
Nota-se, pois, conforme entendimento adotado
pelo Tribunal de origem, a ntida inteno da reclamada
em burlar a legislao trabalhista, em que prevista a
jornada de seis horas ao bancrio no exercente de
cargo em comisso. Isso porque, com a opo da
reclamante, houve apenas acrscimo do volume de
trabalho e, no, o desempenho de atividades em que
requerido desempenho com maior fidcia. Ora,
razovel que, ao perceber uma gratificao diferenciada,
abrace o empregado maior volume de tarefas, o que, de
forma alguma, o enquadra como exercente de cargo de
confiana.
Dessarte, a opo pela jornada de 8 (oito) horas
revela-se nula de pleno direito, visto que, ao empregado
196

bancrio que no exera cargo de confiana

assegurada, por norma cogente, o direito indisponvel jornada de trabalho de 6 (seis) horas.
Ante o exposto, concessa venia da linha adotada
no voto do Exmo. Ministro Presidente desta Turma,
entendo que, se encontrando o contrato de trabalho em
curso, sob tais condies, o cumprimento da jornada de
8 (oito) horas, por parte do reclamante, viola
frontalmente o caput do artigo 224 da CLT, razo pela
qual, em face dos princpios da proteo e da
irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, que
informam o Direito do Trabalho, se impe a
manuteno da condenao em horas extras. (TST-RR345/2006-012-18-00.9, Relatora Ministra Rosa Maria
Weber Candiota da Rosa, DJ 09/11/2007)
Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista para
deferir o pagamento das 7 e 8 horas como extraordinrias.
(fls. 756/762)
A Reclamada ops Embargos de Declarao (fls.
766/767),

requerendo

pronunciamento

sobre

registro,

no

acrdo regional, de que o Autor exercia cargo de confiana.

Os Embargos de Declarao foram rejeitados,
nos seguintes termos:
Alega omisso quanto fidcia especial do reclamante junto
Caixa, conforme entendimento do v. acrdo regional que
manteve o indeferimento do pedido.
No h omisso a ser sanada.
Ressalvado entendimento pessoal deste Relator, adotou-se o
posicionamento da C. 6 Turma, por maioria, consubstanciado nas
razes de decidir da Exma. Senhora Ministra Rosa Maria Weber
Candiota da Rosa, conforme fundamentao transcrita no v.
acrdo embargado, em que ficou expressamente consignado no
desempenhar o reclamante atividade em que requerida maior
fidcia. Transcreve-se trecho de seguinte teor de fl. 762, verbis:
(...) Isso porque, com a opo da reclamante,
houve apenas acrscimo do volume de trabalho e, no, o
desempenho de atividades em que requerido
desempenho com maior fidcia.
197

Desse modo, no h falar em omisso, haja vista que a

prestao jurisdicional foi plena, a teor dos arts. 897-A da CLT e
535 do CPC.
Rejeito os embargos de declarao. (fls. 783)
A R afirma a validade da opo pela jornada
de 8 (oito) horas, nos termos do Plano de Cargos e Salrios
aprovado por acordo coletivo. Aduz que o acrdo regional foi
categrico ao afirmar a existncia de fidcia, sem descrever as
funes realizadas pelo Autor, o que, a teor das Smulas nos
102, I, e 126 do TST, impediria a modificao do julgado quanto
ao enquadramento no art. 224, 2, da CLT. Alega que, pela
teoria

do

conglobamento,

vantagens

da

opo,

Autor

percebendo

no
a

poderia

gozar

gratificao,

das

sem

correspondente majorao da jornada. Invoca os arts. 110 do

Cdigo Civil de 2002, 5, XXXVI, e 7, XXVI, da Carta Magna.
Transcreve arestos.
Como
embargado

ressaltado

posteriormente

ao

acima,

incio

da

publicado
vigncia

o
da

acrdo
Lei

11.496/2007, que se deu em 23/9/2007, os presentes Embargos

sujeitam-se nova disposio do artigo 894, inciso II, da CLT,
sendo incuas as alegaes de ofensa a dispositivos legais e
constitucionais.
Quanto ao exerccio de cargo de confiana,
no se caracteriza divergncia com a Smula no 102, I, do TST,
nem com os arestos colacionados (fls. 821/824), que partem da
premissa ftica de que o acrdo recorrido no contm elementos
suficientes

para

modificao

do

julgado,

no

tocante

ao

enquadramento no art. 224, 2, enquanto a C. Turma entendeu

possvel inferir do acrdo regional que houve apenas acrscimo
no

volume

de

trabalho,

atividades

de

especial

no

se

fidcia.

verificando
Assim,

no

o
se

exerccio
verifica

de
a

identidade de premissas fticas, quanto aos elementos contidos

no acrdo regional, como exigido pela Smula n 296, I, do
TST.

198

A
inespecfica,

Smula

porque

126

enuncia

desta

tese

Corte

genrica

tambm

sobre

impossibilidade de reexame de fatos e provas, no especificando

os elementos fticos necessrios ao confronto, nos termos do
item I da Smula n 296 desta Corte. A alegao voltada a
eventual acerto da C. Turma na apreciao das premissas fticas
consignadas no acrdo regional, no se compatibilizando com a
exclusiva

finalidade

uniformizadora

da

C.

SBDI-1,

aps

advento da Lei n 11.496/2007.

Quanto validade da opo pela jornada de 8
(oito) horas, o aresto de fls. 806/807, proveniente da C. 7
Turma desta Corte, autoriza o conhecimento dos Embargos, ao
consignar tese divergente, no sentido de que deferir a stima e a oitava
horas laboradas como extras atentar contra o princpio da boa-f, desprezar o acordado entre
as partes, bem como criar uma situao injusta e desigual entre os colegas que tambm
aderiram ao referido plano (fls. 807).
Conheo, por divergncia jurisprudencial.
b) Mrito
A

discusso

ser

enfrentada

cinge-se

validade da opo do Reclamante pelo cargo em comisso com

jornada de oito horas, em contraste com o disposto no art. 224,
caput, da CLT.
No caso dos autos, a alegao de boa-f das
partes no tem o condo de conferir validade opo efetuada
pelo Reclamante. A premissa do direito como integridade impe,
com todas as suas conseqncias, a aplicao dos princpios
protetivo, da irrenunciabilidade e da primazia da realidade, os
quais conformam e justificam, de modo coerente, o Direito do
Trabalho em nosso ordenamento jurdico.
O

princpio

da

irrenunciabilidade

dos

direitos trabalhistas decorre do prprio carter cogente e de

ordem pblica do Direito do Trabalho. Significa, nessa esteira,
que o trabalhador inclusive pela desigualdade econmica em
que se encontra perante o empregador no pode abrir mo dos
199

direitos

legalmente

proteg-lo no
relao

si

previstos.

apenas

Esse

perante

mesmo.

Ou

princpio

o empregador,

seja,

tem

mas

trabalhador

por

fim

tambm com

no

pode

se

despojar, ainda que por livre vontade, dos direitos que a lei
lhe assegura.
Por

sua

vez,

princpio

da

primazia

da

realidade orienta no sentido de que deve ser privilegiada a

prtica

efetiva,

estipulado

em

par

termos

do

que

formais

eventualmente

entre

as

tenha

partes.

sido

Alis,

justamente esse princpio ao lado do princpio protetor - que

matiza

aplicao

do

princpio

se

trata,

da

boa-f

relaes

trabalhistas.
No

nesse

ltimo

caso,

de

um

conflito entre princpios. Ao revs, necessrio , como prope

Ronald Dworkin, buscar a deciso correta para o caso concreto,
a

partir

da

conformao

que

os

princpios

abraados

pelo

ordenamento jurdico devem adquirir.

Assim,

se

os

princpios

protetivo

da

primazia da realidade matizam a aplicao do princpio da boaf s relaes trabalhistas, no h falar em boa-f quando
exatamente esses mesmos princpios so contrariados. Em outras
palavras, no h, na espcie, como reconhecer boa-f em prtica
que ofende os princpios protetivo e da primazia da realidade.
A

validade

da

opo

discutida

in

casu

encontra bice imediato no art. 444 da CLT, um dos corolrios

do princpio da irrenunciabilidade. De fato, o preceito veda a
estipulao de relaes contratuais de trabalho que contrariem
as disposies de proteo ao labor ainda que aparentem ser
favorveis ao empregado. Nesse sentido, importante recordar
que a jornada do bancrio est prevista no Ttulo III da CLT,
que

trata

exatamente

Das

Normas

Especiais

de

Tutela

do

Trabalho.
A prtica narrada nos autos contraria tambm
o

art.

da

CLT,

que

corresponde

um

desdobramento

do

princpio da primazia da realidade. A conduta adotada pelas

partes

na

hiptese

vertente

volta-se

diretamente

contra

a
200

aplicao dos preceitos contidos na Consolidao das Leis do

Trabalho.
Alis,

foi

exatamente

referido

princpio

que ensejou, no mbito desta Corte, a edio da Smula n 102,

I: a configurao, ou no, do exerccio da funo de confiana a que se refere o art. 224,
2, da CLT, dependente da prova das reais atribuies do empregado, insuscetvel de exame
mediante recurso de revista ou de embargos (grifei).
No

suficiente,

assim,

declarao

das

partes de exerccio da funo de confiana; indispensvel ,

portanto, a correspondncia da declarao de vontade prtica
efetiva.
Entender diversamente implicaria afastar, de
forma casustica, os princpios da irrenunciabilidade e da
primazia da realidade, em detrimento, ainda, da coerncia do
prprio direito do trabalho.
Vale acrescentar que no relevante
soluo da controvrsia o valor eventualmente percebido pelo
Reclamante, na espcie, em contrapartida opo pelo cargo em
comisso com jornada de oito horas. Tal argumento acarretaria
ntido
prejuzo

carga
deontolgica
do
direito
e

normatividade dos artigos 9 e 444 da CLT.

Assim, com essa fundamentao, entendo que a
opo feita pelo Empregado nula de pleno direito, por
contrariar os artigos 9, 224, caput, e 444 da CLT e os
princpios da irrenunciabilidade e da primazia da realidade.
Devido , portanto, o pagamento, como extras, das stima e
oitava horas dirias, em face do reconhecimento do direito
jornada prevista no art. 224, caput, da CLT.
No mesmo sentido, os seguintes precedentes da
SBDI-1: E-RR-1.040/2006-005-10-00, Rel. Min. Maria Cristina
Irigoyen Peduzzi, DJ 9/5/2008; E-RR-30/2006-019-05-00, Rel.
Min. Aloysio Corra da Veiga, DJ 4/4/2008.
Assim, conclui-se que o acrdo embargado no
merece reparos.
Nego provimento.

201

III - COMPENSAO GRATIFICAO DE FUNO

HORAS EXTRAS
A
Reclamada
requer
a
compensao
da
gratificao paga pela jornada de 8 (oito) horas com os valores
devidos a ttulo de horas extras. Sustenta ser inaplicvel a
Smula n 109 do TST. Entende que as horas extras e o salrio
futuro devem ser calculados considerando-se a gratificao
devida pela jornada de 6 (seis) horas. Transcreve arestos e
invoca o art. 5, II, da Constituio.
A
possibilidade

C.

Turma

compensao

extraordinrio, em razo

no

dos
do

se

pronunciou

valores

devidos

reconhecimento

da

sobre

pelo
jornada

labor
de 6

(seis) horas, com o que foi efetivamente pago a ttulo de

gratificao

de

funo,

considerando

diferena

entre

gratificao prevista no plano de cargos e salrios para a

jornada de 8 (oito) horas e a estipulada para a de 6 (seis).
Os

Embargos

de

Declarao

opostos

pela

Reclamada no versaram tal questo.

Assim, impossvel a anlise da matria, por
ausncia

de

prequestionamento,

nos

termos da

Smula n 297

desta Corte.
Quanto forma de clculo das horas extras, o
apelo

fundamenta-se

apenas

em

divergncia

com

julgados

de

Tribunais Regionais, hiptese no albergada pelo art. 894, II,

da CLT.
No conheo.
ISTO POSTO
ACORDAM

os

Ministros

da

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho, por unanimidade, conhecer dos Embargos, no tocante
validade da opo pela jornada de 8 horas, por divergncia
jurisprudencial, e, no mrito, negar-lhes provimento; deles no
conhecer quanto aos demais temas.
Braslia, 6 de outubro de 2008.
MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI
Ministra-Relatora

202

PROC. N TST-E-ED-RR-899/2005-003-22-00.2
A C R D O
SBDI-1
MCP/tb/rom
EMBARGOS
CAIXA
ECONMICA
FEDERAL PLANO DE CARGOS E
SALRIOS CARGO DE CONFIANA
BANCRIO OPO DO EMPREGADO
POR JORNADA DE OITO HORAS
CONTRARIEDADE AOS PRINCPIOS DA
IRRENUNCIABILIDADE
E
DA
PRIMAZIA DA REALIDADE ARTIGOS
9 E 444 DA CLT
1. A discusso dos autos cingese validade da opo do
Reclamante
pelo
cargo
em
comisso com jornada de oito
horas, em confronto com o que
dispe o art. 224 da CLT.
2.
As
peculiaridades
da
consolidao
e
institucionalizao do direito
do trabalho, no contexto do
Estado Social, refletiram na
formao
de
seus
princpios
basilares, como os da proteo
do
trabalhador,
da
irrenunciabilidade dos direitos
trabalhistas e da primazia da
realidade.
3.
O
princpio
da
irrenunciabilidade decorre do
prprio carter cogente e de
ordem pblica do direito do
trabalho.
Significa,
nessa
esteira, que o trabalhador
inclusive
pela
desigualdade
econmica em que se encontra
perante o empregador no pode
abrir
mo
dos
direitos
legalmente
previstos.
Esse
princpio tem por fim proteglo
no
apenas
perante
o
empregador,
mas
tambm
com
relao a si mesmo. Ou seja, o
trabalhador
no
pode
se
203

despojar, ainda que por livre

vontade, dos direitos que a lei
lhe assegura.
4. Por sua vez, o princpio da
primazia da realidade orienta
no sentido de que deve ser
privilegiada a prtica efetiva,
a par do que eventualmente
tenha sido estipulado em termos
formais entre as partes. Alis,
justamente esse princpio
ao lado do princpio protetor que
matiza
a
aplicao
do
princpio da boa-f s relaes
trabalhistas.
5. No se trata, nesse ltimo
caso,
de
conflito
entre
princpios.
Ao
revs,
necessrio
,
como
prope
Ronald
Dworkin,
buscar
a
deciso correta para o caso
concreto,
a
partir
da
conformao que os princpios
abraados
pelo
ordenamento
jurdico devem adquirir.
6.
Nesse
sentido,
dois
parmetros so importantes. O
primeiro afirmar a carga
deontolgica dos direitos, como
condio
necessria
e
indispensvel para lev-los a
srio. O segundo encarar o
direito a partir da premissa da
integridade.
7. A premissa do direito como
integridade

relevante
sobretudo quando se enfrenta
uma questo jurdica como a
presente em uma perspectiva
principiolgica, o que, a seu
turno,
mostra-se
ainda
mais
importante no atual paradigma
do
Estado
Democrtico
de
Direito.
8.
No
caso
dos
autos,
a
alegao de boa-f das partes
no tem o condo de conferir
204

validade opo efetuada pelo

Reclamante.
A
premissa
do
direito como integridade impe,
com
todas
as
suas
conseqncias, a aplicao dos
princpios
protetivo,
da
irrenunciabilidade
e
da
primazia da realidade, os quais
conformam e justificam, de modo
coerente, o direito do trabalho
em nosso ordenamento jurdico.
9. Assim, se os princpios
protetivo e da primazia da
realidade matizam a aplicao
do
princpio
da
boa-f
s
relaes trabalhistas, no h
falar
em
boa-f
quando
exatamente
esses
mesmos
princpios so contrariados. Em
outras palavras, no h, na
espcie, como reconhecer boa-f
em
prtica
que
ofende
os
princpios
protetivo
e
da
primazia da realidade.
10.
A
validade
da
opo
discutida
in
casu
encontra
bice imediato no art. 444 da
CLT,
um
dos
corolrios
do
princpio
da
irrenunciabilidade. De fato, o
preceito veda a estipulao de
relaes
contratuais
de
trabalho
que
contrariem
as
disposies
de
proteo
ao
labor ainda que aparentem ser
favorveis ao empregado. Nesse
sentido, importante recordar
que a jornada do bancrio est
prevista no ttulo III da CLT,
que
trata
exatamente
Das
Normas Especiais de Tutela do
Trabalho.
11. A prtica narrada nos autos
contraria tambm o art. 9 da
CLT,
que
corresponde
a
um
desdobramento do princpio da
primazia
da
realidade.
A
205

conduta adotada pelas partes,

na hiptese vertente, volta-se
diretamente contra a aplicao
dos
preceitos
contidos
na
Consolidao
das
Leis
do
Trabalho.
12. Alis, foi exatamente o
referido princpio que ensejou,
no mbito desta Corte, a edio
da
Smula
n
102,
I:
a
configurao, ou no, do exerccio da funo
de confiana a que se refere o art. 224, 2, da
CLT, dependente da prova das reais
atribuies do empregado, insuscetvel de
exame mediante recurso de revista ou de
embargos (grifei).
13. No suficiente, assim, a
declarao
das
partes
de
exerccio
da
funo
de
confiana;
indispensvel
,
portanto, a correspondncia da
declarao de vontade prtica
efetiva.
14.
Entender
diversamente
implicaria afastar, de forma
casustica, os princpios da
irrenunciabilidade
e
da
primazia
da
realidade,
em
detrimento, ainda, da coerncia
do prprio direito do trabalho.
15. Vale acrescentar que no
relevante

soluo
da
controvrsia
o
valor
eventualmente
percebido
pelo
Reclamante,
na
espcie,
em
contrapartida

opo
pelo
cargo em comisso com jornada
de oito horas. Tal argumento
acarretaria ntido prejuzo
carga deontolgica do direito e
normatividade dos artigos 9
e 444 da CLT.
16.
Assim,
na
hiptese
vertente, a opo feita pelo
Reclamante nula de pleno
direito,
por
contrariar
os
artigos 9 e 444 da CLT e os
206

princpios
da
irrenunciabilidade
e
da
primazia da realidade.
17.
Devido
,
portanto,
o
pagamento,
como
extras,
das
stima e oitava horas dirias,
em face do reconhecimento do
direito jornada prevista no
art. 224, caput, da CLT.
MULTA DO ARTIGO 538 DO CPC
Identificado na espcie que os
Embargos
de
Declarao
no
foram
opostos
com
intuito
manifestamente
protelatrio,
impe-se a excluso da multa
aplicada.
Embargos conhecidos e providos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Embargos em Embargos de Declarao em Recurso de Revista n
TST-E-ED-RR-899/2005-003-22-00.2, em que Embargante FRANCISCO
DO NASCIMENTO SOUSA e Embargada CAIXA ECONMICA FEDERAL - CEF.
A C. 4 Turma, pelo acrdo de fls. 478/481,
complementado

pelo de

fls.

495/498,

conheceu

do

Recurso

de

Revista da R, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito,

deu-lhe provimento parcial para, reformando o acrdo regional,
excluir da condenao o pagamento das stima e oitava horas
como extras.
O
501/510.

Argi,

Reclamante

inicialmente,

interpe
a

Embargos,

nulidade

do

julgado,

fls.
por

negativa de prestao jurisdicional. Sustenta ter jus jornada

de seis horas. Argumenta que a sujeio durao diria de
oito

horas

Salrios.

no

Acresce

possvel
ser

por

necessria

opo
a

Plano

demonstrao

de

Cargos

de

fidcia

especial. Invoca os artigos 224, 2, 9, 444, 468 e 896 da

CLT. Aponta contrariedade s Smulas nos 23, 51, 102, 109, 126
e 296 do TST. Traz arestos ao confronto de teses. Por fim,

207

insurge-se contra a aplicao da multa prevista no artigo 538,

pargrafo nico, do CPC.
Impugnao, s fls. 515/525.
Os autos no foram remetidos ao Ministrio
Pblico do Trabalho, nos termos regimentais.
o relatrio.
V O T O
REQUISITOS EXTRNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
Os

Embargos

preenchem

extrnsecos de admissibilidade.
I NULIDADE

POR

os

NEGATIVA

requisitos
DE

PRESTAO

JURISDICIONAL
Deixo

de

analisar

preliminar

epigrafada,

nos termos do artigo 249, 2, do CPC.

II

CAIXA

ECONMICA

FEDERAL

PLANO

DE

CARGOS E SALRIOS CARGO DE CONFIANA BANCRIO OPO DO

EMPREGADO

POR

JORNADA

DE

OITO

HORAS

CONTRARIEDADE

AOS

PRINCPIOS DA IRRENUNCIABILIDADE E DA PRIMAZIA DA REALIDADE

ARTIGOS 9 E 444 DA CLT
a) Conhecimento
A C. 4 Turma, pelo acrdo de fls. 478/481,
complementado

pelo de

fls.

495/498,

conheceu

do

Recurso

de

Revista da R, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito,

deu-lhe provimento parcial para, reformando o acrdo regional,
excluir da condenao o pagamento das stima e oitava horas
como extras. Eis a ementa:
CAIXA ECONMICA FEDERAL - PLANO DE CARGOS
E SALRIOS - JORNADA DE TRABALHO DE OITO HORAS
DIRIAS - VALIDADE.
1. O Plano de Cargos e Salrios da CEF previa, para os
empregados que aderissem s respectivas regras, atribuio
diferenciada, com jornada de oito horas dirias, recebendo, em
contrapartida, remunerao superior.
208

2. Na hiptese vertente, a Corte de origem concluiu que o

Reclamante fazia jus stima e oitava hora laborada como extras,
por entender que pouco importava a opo pela jornada de oito
horas dirias, sendo certo que a gratificao de funo apenas
remunerava a maior responsabilidade do cargo.
3. Contra a referida deciso, a Demandada sustenta que o
Obreiro aderiu espontaneamente ao Plano de Cargos e Salrios,
razo pela qual no faz jus s horas extraordinrias deferidas.
4. Com efeito, deferir como extras a stima e a oitava hora
laborada atentar contra o princpio da boa-f, desprezar o
acordado entre as partes, bem como criar uma situao injusta e
desigual entre os colegas que tambm aderiram ao referido plano.
5. Ademais, o Reclamante, que est demandando contra a
Empregadora em plena vigncia do contrato de trabalho, poder
retornar, a qualquer momento, jornada de seis horas, sendo certo
que, nessa hiptese, no restar configurada alterao prejudicial
das condies do contrato de trabalho, mas mero cumprimento das
disposies previstas no Plano de Cargos e Salrios.
Recurso de revista provido. (fls. 478)
O

Reclamante

interpe

Embargos,

fls.

501/510. Sustenta ter jus jornada de seis horas. Argumenta

que a sujeio durao diria de oito horas no possvel
por opo a Plano de Cargos e Salrios. Acresce ser necessria
a demonstrao de fidcia especial. Invoca os artigos 224,
2, 9, 444, 468 e 896 da CLT. Aponta contrariedade s Smulas
nos 23, 51, 102, 109, 126 e 296, do TST.
Embargos interpostos anteriormente Lei n
11.496/2007.
De

incio,

deve-se

repisar

uma

importante

premissa registrada pela Corte Regional (fls. 408): o Autor

desempenhava funes meramente tcnicas, no havendo fidcia
especial. Vale dizer, no exercia funo de confiana bancria,
prevista no art. 224, 2, da CLT. Essa premissa no pode ser
alterada nesta instncia extraordinria, consoante preceituam
as Smulas nos 102, I, e 126 do TST.
209

Assim, a discusso a ser enfrentada cinge-se,

ento, validade da opo do Reclamante pelo cargo em comisso
com jornada de oito horas, em contraste com o disposto no art.
224, caput, da CLT.
para

passado

Uma

perspectiva

tem

por

histrica,

horizonte

em

que

presente

(e

olhar

tambm

futuro), pode ser til. necessrio, ento, ativar a memria

do direito, observando-se, em particular, a narrativa prpria
do direito do trabalho. Para isso, a concepo dos paradigmas
de Estado pode mostrar-se bastante promissora.
Nesse sentido, importante recordar que a
institucionalizao do direito do trabalho acompanhou, em maior
ou menor medida, a passagem do paradigma do Estado Liberal para
o

Estado

Social.

igualdade

meramente

jurdica

entre

os

indivduos deveria, ento, ser assegurada materialmente, e no

mais, portanto, de modo apenas formal. No por acaso, observa
Niklas

Luhmann

princpio

que

Estado

fundamental

de

Bem-Estar

incluso

Social

(leia-se

tinha

por

acesso)

da

totalidade dos indivduos nos diversos sistemas funcionais da

sociedade,

como

educao,

sade,

economia,

etc.,

com

pretenso de reduzir as efetivas desigualdades materiais (cf.

LUHMANN, Niklas. Teora Poltica en el Estado de Bienestar.
Introduo e traduo de Fernando Vallespn. Madrid: Alianza
Editorial, 2002).
E foram justamente a exacerbada explorao do
homem
passer,

pelo
e

homem,
os

propiciada

excessos

pelo

provocados

laissez-faire,
pela

abstrata

laissezigualdade

meramente jurdica entre os indivduos fatores que conduziram,

no bojo do Estado Social, consolidao e institucionalizao
do

direito

direito

do

surgiu

trabalho.
(e

Em

continua)

outras

palavras,

exatamente

com

este
o

ramo

do

desafio

de

controlar os exageros do capitalismo no Estado Liberal.

Essa

peculiaridade,

vale

dizer,

esse

permanente desafio com que se defronta o direito do trabalho

refletiu na formao de seus princpios basilares, como o da
proteo do trabalhador. Para os fins presentes, suficiente
210

destacar

em

especial

dois

deles:

os

princpios

da

irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e da primazia da

realidade.
O
prprio

carter

primeiro

cogente

trabalho.

Significa,

inclusive

pela

perante

desses
de

nessa

ordem

pblica

esteira,

desigualdade

empregador

princpios
que

econmica

no

pode

abrir

do

em

decorre

do

direito

trabalhador

que
mo

do

se

encontra

dos

direitos

legalmente previstos. relevante frisar: esse princpio tem

por fim proteger o trabalhador no apenas perante o empregador,
mas tambm com relao a si mesmo. Ou seja, o trabalhador,
repita-se, no pode se despojar, ainda que por livre vontade,
dos direitos que a lei lhe assegura.
Uma

das

manifestaes

do

princpio

da

irrenunciabilidade o que dispe o art. 444 da CLT: as relaes

contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo
quanto no contravenha s disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que
lhes sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes.
Por

sua

vez,

princpio

da

primazia

da

realidade orienta no sentido de que deve ser privilegiada a

prtica

efetiva,

estipulado

em

par

termos

do

formais

que

eventualmente

entre

as

partes.

tenha
Alis,

sido
j

possvel antecipar, justamente esse princpio ao lado do

princpio protetor - que matiza a aplicao do princpio da
boa-f s relaes trabalhistas.
Um

questionamento

pode

ser

elucidativo.

Pensemos no exemplo (clssico) em que as partes, ambas de boaf, celebram um simples contrato de prestao de servios, em
que o trabalhador, de imediato, declara a condio de autnomo,
mas que se constata, nesse mesmo caso hipottico, que o labor
desenvolvido

de

forma

pessoal,

no-eventual,

subordinada

onerosa, de acordo com o que preceitua os artigos 2 e 3 da

CLT

relao

ou
de

seja,

emprego.

liame

reveste-se

Indaga-se,

das

ento:

caractersticas
que

prevalece,

da
a

vontade das partes ou a disposio legal? O princpio da boa-f

prepondera em face do princpio da primazia da realidade?
211

H muito tempo no pairam dvidas em nosso

ordenamento jurdico inclusive, pois, na jurisprudncia dos
Tribunais trabalhistas - de que, no exemplo acima, estar-se-ia
diante de uma autntica relao de emprego. No fortuito,
portanto, o que preceitua o art. 9 da CLT: sero nulos de pleno direito
os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos
contidos na presente Consolidao.
No

se trata,

porm,

de

um

conflito

entre

princpios como preconizariam os adeptos da viso axiolgica

de Robert Alexy. Ao revs, necessrio , como prope Ronald
Dworkin,
partir

buscar
da

deciso

conformao

correta

que

os

para

caso

princpios

concreto,

abraados

pelo

ordenamento jurdico devem adquirir. E aqui dois parmetros so

importantes.

primeiro

afirmar a

carga deontolgica dos

direitos, como condio necessria e indispensvel para levlos

srio.

segundo

encarar

direito

partir

da

premissa da integridade.
De acordo com o primeiro parmetro indicado,
o direito no pode ser aplicado segundo clculos utilitaristas,
que o considerem numa perspectiva puramente instrumental. O
direito vale como dever (em termos deontolgicos, portanto), e
no como mero mecanismo de obteno de uma finalidade.
A teoria dos sistemas, bastante difundida a
partir dos estudos do j referido Niklas Luhmann, justamente
ensina que argumentos de natureza econmica (bem como poltica,
moral ou religiosa, etc.) no entram no debate quando se trata
da aplicao do direito, ou, em termos sistmicos, no so
relevantes para a garantia de expectativas normativas mediante
a alocao do cdigo direito/no-direito, especfico do sistema
jurdico. Do contrrio, esse sistema operaria como uma mera
extenso

do

sistema

econmico

(ou

poltico,

ou

moral,

ou,

ainda, religioso, etc.) e no cumpriria a funo de garantir

direitos (ou, melhor, expectativas normativas cf. LUHMANN,
Niklas.

El

derecho

de

la

sociedad.

Trad.

de

Javier

Torres

Nafarrate. Mxico: Universidad Iberoamericana, 2005; esp. cap.

2).
212

Por outro lado, a premissa do direito como

integridade
questo

relevante

jurdica

principiolgica,

sobretudo

como
que,

a
a

quando

presente
seu

turno,

se

em

enfrenta

uma

mostra-se

uma

perspectiva
ainda

mais

importante no atual paradigma do Estado Democrtico de Direito.

Como observa o Prof. Menelick de Carvalho Netto:
No paradigma do Estado Democrtico de Direito, preciso
requerer do Judicirio que tome decises que, ao retrabalharem
construtivamente os princpios e as regras constitutivos do direito
vigente, satisfaam, a um s tempo, a exigncia de dar curso e
reforar a crena tanto na legalidade, entendida como segurana
jurdica, como certeza do direito, quanto no sentimento de justia
realizada,

que

deflui

da

adequabilidade

da

deciso

particularidades do caso concreto. (Cf. CARVALHO NETTO,

Menelick de. A hermenutica constitucional sob o paradigma do
Estado Democrtico de Direito. In: Notcia do direito brasileiro.
Nova srie, n 6. Braslia: Ed. UnB, 2 semestre de 1998, p. 245)
A premissa da integridade informa exatamente
que os princpios no devem ser aplicados casuisticamente. Nas
palavras de Dworkin, a integridade exige que as normas pblicas da comunidade
sejam criadas e vistas, na medida do possvel, de modo a expressar um sistema nico e
coerente de justia e eqidade na correta proporo. E prossegue o jusfilsofo,
explicitando

relao

daquela

premissa

com

perspectiva

histrica:
A integridade no exige coerncia de princpio em todas as
etapas histricas do direito de uma comunidade; no exige que os
juzes tentem entender as leis que aplicam como uma continuidade
de princpio com o direito de um sculo antes, j em desuso, ou
mesmo de uma gerao anterior. Exige uma coerncia de princpio
mais horizontal do que vertical ao longo de toda a gama de normas
jurdicas que a comunidade agora faz vigorar. Insiste em que o
direito os direitos e deveres que decorrem de decises coletivas
tomadas no passado e que, por esse motivo, permitem ou exigem a
coero contm no apenas o limitado contedo explcito dessas
decises, mas tambm, num sentido mais vasto, o sistema de
princpios necessrios a sua justificativa. (grifei; Cf. DWORKIN,
213

Ronald. O imprio do direito. Trad. de Jefferson Luiz Camargo.

So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 268 e 274, respectivamente)
Partindo, portanto, dessas premissas quais
sejam, a fora deontolgica do direito e a integridade como
coerncia

na

aplicao

dos

princpios

que

justificam

-,

chega-se ao entendimento de que, em questes trabalhistas, os

princpios da irrenunciabilidade e da primazia da realidade no
cedem passo ao da boa-f, nem se enfraquecem perante argumentos
econmicos ou clculos utilitaristas, que afirmem a prevalncia
da disposio monetria em detrimento de direitos consagrados
no ordenamento jurdico.
Pois bem, no caso dos autos, o Autor, repitase, optou por ocupar cargo em comisso com jornada de oito
horas, sendo que o art. 224 da CLT assegura aos bancrios
jornada de seis horas, exceto quando se tratar de funo de
confiana

(na

forma

do

2),

hiptese

esta,

contudo,

afastada na espcie.
A alegao de boa-f das partes, como exposto
acima, no tem o condo de conferir validade opo efetuada
pelo

Reclamante.

Com

efeito,

premissa

do

direito

como

integridade impe, com todas as suas conseqncias, a aplicao

dos princpios protetivo, da irrenunciabilidade e da primazia
da

realidade,

os

quais

conformam

justificam,

de

modo

coerente, o direito do trabalho em nosso ordenamento jurdico.

Assim, se os princpios protetivo e da primazia da realidade
matizam

aplicao

do

princpio

da

boa-f

relaes

trabalhistas, no h falar em boa-f quando exatamente esses

mesmos princpios so contrariados. Em outras palavras, no h,
na espcie, como reconhecer boa-f em prtica que ofende os
princpios protetivo e da primazia da realidade.
A

validade

da

opo

discutida,

in

casu,

encontra bice imediato no art. 444 da CLT, um dos corolrios

do princpio da irrenunciabilidade. De fato, o preceito veda a
estipulao de relaes contratuais de trabalho que contrariem
as disposies de proteo ao labor ainda que aparentem ser
favorveis ao empregado. Nesse sentido, importante recordar
214

que a jornada do bancrio est prevista no ttulo III da CLT,

que

trata

exatamente

Das

Normas

Especiais

de

Tutela

do

Trabalho.
Alm

disso,

prtica

narrada

nos

autos

contraria tambm o art. 9 da CLT, que corresponde, a sua vez,

a um desdobramento do princpio da primazia da realidade. A
conduta adotada pelas partes, na hiptese vertente, volta-se
diretamente
Consolidao

contra
das

aplicao

Leis

do

dos

Trabalho.

preceitos

contidos

Alis, foi

na

exatamente o

referido princpio que ensejou, no mbito desta Corte, a edio

da Smula n 102, I: a configurao, ou no, do exerccio da funo de confiana a
que se refere o art. 224, 2, da CLT, dependente da prova das reais atribuies do
empregado, insuscetvel de exame mediante recurso de revista ou de embargos
(grifei).
No

suficiente,

assim,

declarao

das

partes de exerccio da funo de confiana; indispensvel ,

portanto, a correspondncia entre a declarao de vontade e a
prtica efetiva. Entender diversamente implicaria afastar, de
forma

casustica,

os

princpios

da

irrenunciabilidade

da

primazia da realidade, em detrimento, ainda, da coerncia do

prprio direito do trabalho.
Vale

acrescentar

que

no

relevante

soluo da controvrsia o valor eventualmente percebido pelo

Reclamante, na espcie, em contrapartida opo pelo cargo em
comisso com jornada de oito horas. Tal argumento acarretaria
ntido

prejuzo

carga

deontolgica

do

direito

assertiva

da

C.

normatividade dos artigos 9 e 444 da CLT.

de

se

afastar

tambm

Turma de que o acolhimento da pretenso do Autor geraria uma

situao

injusta

aderiram

ao

desigual

referido

plano.

entre

os

colegas

Isso

porque

que

tambm

princpio

da

igualdade, decerto, no pode servir como bice para a reparao

de um direito. Vale dizer, a ilicitude de uma conduta no serve
de parmetro ao princpio da isonomia.
Assim, com essa fundamentao, entendo que a
opo

feita

pelo

Empregado

nula

de

pleno

direito,

por
215

contrariar os artigos
irrenunciabilidade

da

e 444

da

primazia

CLT
da

e os

princpios

realidade.

Devido

da
,

portanto, o pagamento, como extras, das stima e oitava horas

dirias,

em

face

do

reconhecimento

do

direito

jornada

prevista no art. 224, caput, da CLT.

No mesmo sentido j decidiu esta C. Subseo,
no julgamento dos ERR-1.454/2005-103-03-40, em acrdo de minha
autoria (publicado no DJ de 29/2/2008).
Ressalte-se, por oportuno, que a questo da
compensao no foi articulada no Recurso de Revista da CEF,
inviabilizando a anlise do tema.
Conheo
dos
Embargos,

por

violao

aos

artigos 9 e 444 da CLT.

b) Mrito
Conhecidos os Embargos por violao aos
artigos 9 e 444 da CLT, dou-lhes provimento para, reformando o
acrdo

embargado,

condenar

Reclamada

ao

pagamento,

como

extras, das stima e oitava horas e reflexos, restabelecendo o

acrdo regional no particular.
II - MULTA

APLICADA

NO

JULGAMENTO

DOS

EMBARGOS DE DECLARAO ARTIGO 538 DO CPC

a) Conhecimento
A

C.

Turma,

ao

julgar

os

Embargos

de

Declarao (fls. 495/498), aplicou a multa prevista no artigo

538 do CPC, por consider-los protelatrios.
Nos

Embargos,

Reclamante

alega

que

os

Embargos de Declarao foram opostos no pleno exerccio das

prerrogativas

processuais

conferidas

partes,

no

havendo

justificativa para a imposio da penalidade. Indica ofensa ao

artigo 538, pargrafo nico, do CPC.
Como

bem

assinalado

pelo

Embargante,

nos

Embargos de Declarao, buscou-se to-s a manifestao pela C.

Turma sobre aspectos que entendia a parte serem relevantes ao
deslinde
intuito

da

controvrsia.

protelatrio

No

se

identifica,

na

indicado

no

artigo

do

538

espcie, o
CPC,

base
216

material da multa aplicada, at porque o Autor no teria nenhum

interesse em protelar o feito.
Conheo, pois,

por

ofensa

ao

artigo

538,

pargrafo nico, do CPC.

b) Mrito
A conseqncia do conhecimento dos Embargos
por ofensa a dispositivo legal o seu provimento. Assim, doulhes provimento para excluir da condenao a multa aplicada s
fls. 498.
ISTO POSTO
ACORDAM

os

Ministros

da

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho, por maioria, deixando de analisar a preliminar de
nulidade do julgado, por negativa de prestao jurisdicional,
nos termos do artigo 249, 2, do CPC, conhecer dos Embargos,
por

violao aos artigos 9 e 444 da CLT,

vencido o Exmo.

Ministro Milton de Moura Frana, e, no mrito, por unanimidade,

dar-lhes

provimento

para,

reformando

acrdo

embargado,

condenar a Reclamada ao pagamento, como extras, das stima e

oitava horas e reflexos, restabelecendo o acrdo regional no
particular; conhecer dos Embargos no tema "multa por Embargos
de

Declarao

protelatrios",

por

violao

ao

art.

538,

pargrafo nico do CPC, e, no mrito, dar-lhes provimento para

excluir da condenao a multa aplicada s fls. 498.
Braslia, 04 de dezembro de 2008.
MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI
Ministra-Relatora

217

PROC. N TST-E-ED-RR-37.527/2002-900-09-00.4
A C R D O
SBDI-1
VA/al/va
TURNOS
ININTERRUPTOS
DE
REVEZAMENTO. JORNADA DE OITO
HORAS
PREVISTA
EM
NORMA
COLETIVA. SMULA N 423 DO TST.
VIOLAO DO ARTIGO 896 DA CLT
CONFIGURADA.
Esta Corte uniformizadora j se
posicionou no entendimento da
possibilidade de elastecimento
da jornada superior a seis
horas para trabalho em turnos
ininterruptos de revezamento,
por
intermdio
de
regular
negociao coletiva, consoante
se extrai da Smula n 423 do
TST: Estabelecida jornada superior a seis
horas e limitada a oito horas por meio de
regular negociao coletiva, os empregados
submetidos a turnos ininterruptos de
revezamento no tem direito ao pagamento da
7 e 8 horas como extras. Configurada
a ofensa ao artigo 896 da CLT.
Embargos conhecidos e providos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Recurso de Embargos em Embargos Declaratrios em Recurso de
Revista n TST-E-ED-RR-37.527/2002-900-09-00.4, em que so
Embargantes ALL AMRICA LATINA LOGSTICA DO BRASIL S.A. e
UNIO (SUCESSORA DA EXTINTA RFFSA) e Embargado JOO MARCOS
VAN KAN.
A

colenda

Quarta

Turma

desta

Corte,

pelo

acrdo de fls. 719-734, no conheceu do recurso de revista das

reclamadas quanto ao tema Horas extras. Turnos ininterruptos
de

revezamento,

turnos

consignando

ininterruptos

de

estar

configurado

revezamento,

que

regime

de

concesso

de

intervalo intrajornada no descaracteriza tal regime, conforme

disposto na Smula n 360 do TST.
218

Decidiu que a Orientao Jurisprudencial n

169 da SBDI-1 do TST no se aplicava ao caso, pois o Regional
consignou

que

as

clusulas

normativas

eram

nulas,

por

suprimirem direitos, sem especificar quais seriam, hiptese no

tratada no referido verbete sumular.
Foram
ALL,

fls.

736-739,

opostos
os

embargos

quais

foram

declaratrios

acolhidos

para

pela
sanar

omisso quanto anlise dos artigos 236 e 247 da CLT, tendo a

Turma registrado que a deciso regional est em consonncia com
a Orientao Jurisprudencial n 274 da SBDI-1 do TST, segundo a
qual

horas,

ferrovirio
prevista

no

tem

direito

artigo

7,

jornada

inciso

reduzida

XIV,

da

de

seis

Constituio

Federal, quando submetido a escalas variadas, com alternncia

de turnos (acrdo de fls. 754-756).
A RFFSA interpe embargos SBDI s fls. 759764.
Sustenta que a sua atividade no contnua,
tampouco os turnos de trabalho so ininterruptos, no havendo
falar em aplicao do artigo 7, inciso XIV, da Constituio
Federal.
Alega que o ferrovirio no presta servio de
forma contnua, pois faz paradas em estaes e terminais de
carga e descarga. Aponta violao dos artigos 241 e seguintes
da CLT.
A ALL, por sua vez, interpe embargos SBDI
s fls. 767-770.
jornada

de

oito

Alega

que

as

horas

tambm

normas
para

coletivas
turno

preveem

ininterrupto

a
de

revezamento, no podendo tal disposio normativa deixar de ser

aplicada, sob pena de contrariar a Orientao Jurisprudencial
n 169 da SBDI-1 do TST.
Sustenta

que

profisso

do

ferrovirio

regida pelos artigos 236 e seguintes da CLT, trabalhando em

escalas fixas e no em turno ininterrupto de revezamento.
Aponta violao dos artigos 7, incisos XIV e
XXVI, da Constituio Federal e 236, 247 e 896 da CLT.
219

Impugnao no apresentada.
O d. Ministrio Pblico do Trabalho, fl.
777, opinou pelo no conhecimento dos embargos.
o relatrio.
V O T O
EMBARGOS DA ALL AMRICA LATIVA LOGSTICA DO

BRASIL S.A.

CONHECIMENTO
TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. JORNADA

DE OITO HORAS PREVISTA EM NORMA COLETIVA. VIOLAO DO ARTIGO

896 DA CLT
I - CONHECIMENTO
A Turma no conheceu do recurso de revista da
reclamada,

no

particular,

alicerando-se

nos

seguintes

fundamentos:
O Regional, pelo cotejo dos cartes de ponto, consignou que
ficou evidenciada a ocorrncia de trabalho em turno ininterrupto de
revezamento (fl. 615). Nesse contexto, ante o reconhecimento do
labor nesse sistema, pelo Regional, as alegaes da reclamada, em
sentido inverso, ou seja, de que o trabalho no era em turno
ininterrupto de revezamento, no prosperam, porque necessrio,
nesse caso, o revolvimento de fatos e provas para se chegar a
concluso diversa da daquela Corte.
De outro lado, quanto questo dos intervalos para a refeio
e descanso, saliente-se que o entendimento do Regional, de que eles
no

descaracterizam

jornada

em turno

ininterrupto

de

revezamento, encontra-se em consonncia com o Enunciado n 360

do TST, que dispe in verbis:
A interrupo do trabalho destinada a repouso e alimentao,
dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, no
descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas
previsto no art. 7, XIV, da Constituio da Repblica de 1988.
Nesse contexto, torna-se invivel a aferio da divergncia
jurisprudencial, porquanto, para se chegar a entendimento pacfico,
esta Corte analisou toda a controvrsia a respeito da matria.
220

Incidem no caso o Enunciado n 333 do TST e o artigo 896,

4, da CLT.
Quanto alegao da reclamada, de que, a partir da vigncia
do ACT 98/99 (clusula 3), ficou pactuada a jornada de oito horas
tambm para o labor em turnos de revezamento, nos termos do art.
7, XIV, da Constituio Federal, no merece acolhida.
O Regional concluiu pela nulidade das Clusulas 3 e 4 do
ACT 98/99, uma vez que suprimem direitos, sobretudo, no caso do
reclamante, que h muito vinha laborando em regime de turnos,
tais clusulas a partir de sua vigncia, representam alterao de
contrato prejudicial ao obreiro (art. 468, pargrafo nico, da CLT e
7, VI, da CF), deixando de aplicar a Orientao Jurisprudencial
169 da SDI-1.
Nesse contexto, em que o Regional no se limita apenas a
negar validade fixao de jornada mediante negociao coletiva,
mas vai alm, ao afirmar que h supresso de direitos, sem, no
entanto, especificar em que consistiria essa supresso, no h que se
falar em aplicao da Orientao Jurisprudencial n 169 da SDI1.(fls. 330 e 331).
A

reclamada,

em

suas

razes

de

embargos,

alega que as normas coletivas preveem a jornada de oito horas

tambm para o turno ininterrupto de revezamento, no podendo
tal disposio normativa deixar de ser aplicada, sob pena de
contrariar a Orientao Jurisprudencial n 169 da SBDI-1 do
TST.
Sustenta

que

profisso

do

ferrovirio

regida pelos artigos 236 e seguintes da CLT, trabalhando em

escalas fixas e no em turno ininterrupto de revezamento.
Aponta violao dos artigos 7, incisos XIV e
XXVI, da Constituio Federal e 236, 247 e 896 da CLT.
Os acordos e convenes coletivas so normas
admitidas pela Constituio Federal, consoante se extrai do
artigo

7, inciso XXVI, por meio das quais se permite uma

relativa flexibilizao da jornada de trabalho.

O
disciplina

artigo

jornada

em

7,

incisos

regime

de

XIV,

turnos

da

Carta

Magna

ininterruptos

de
221

revezamento,

limitando

seis

horas

salvo negociao

dirias,

coletiva.
Ao interpretar os referidos dispositivos da
Constituio Federal, o TST editou a Orientao Jurisprudencial
n 169 da SBDI-1 do TST, cancelada em razo da sua converso na
Smula

coletiva

423,
pode

adotando

entendimento

estabelecer

jornada

de

que

superior

regular

norma

seis

horas,

limitada a oito, no sendo devido aos empregados submetidos a

turnos

ininterruptos

de

revezamento

as

horas

como

que

foi

extra.
Verifica-se,

nesta

hiptese,

celebrado acordo coletivo com o intuito de elastecer a jornada

para trabalho em turnos ininterruptos de revezamento para oito
horas.
Na hiptese, o Regional defendeu tese de que:
as clusulas 3 e 4 da ACT 98/99 (fls. 422/423) so nulas e
no esto amparadas pelos artigos 7, XXVI e 8, III da CF, pois
suprirem direitos. Convm salientar que um dos princpios de
interpretao da Constituio Federal o da unidade. No se admite
antinomias entre normas originrias. Logo, a leitura do dispositivo
referente ao cimento de convenes coletivas no pode conflitar
com os direitos fundamentais previstos no art. 7 da CF. Ainda,
como o Reclamante, de h muito laborando em regime de turnos,
tais clusulas a partir de sua vigncia, representaram alterao de
contrato prejudicial ao obreiro (arts. 468, pargrafo nico da CLT e
7, VI, da CF.). Assim, no se aplica ao caso a OJSDI n 169 do C.
TST, (fl. 725).
At

porque

deciso

regional,

em

nenhum

momento, afirma que no houve regular negociao nem afirma

que, no bojo do pacto, tivesse havido vantagens recprocas para
as partes.
S o fato de antes os empregados cumprirem
jornada

de

seis

horas

no

torna

invlido,

naturalmente,

acordo coletivo para a jornada de oito horas, porque autorizado

expressamente

pelo

artigo

7,

inciso

XIV,

da

Constituio

Federal.
222

Obviamente, em face de acordo para cumprir

jornada de oito horas, quer cumprissem os empregados jornada
menor

quer

cumprissem

jornada

de

oito

horas,

acordo

coletivo regular legitima a jornada de oito horas prevista na

Constituio Federal.
Diante disso, a fixao de jornada de oito
horas

por

intermdio

de

regular

negociao

coletiva

para

trabalho em turnos ininterruptos de revezamento torna indevido

o pagamento das 7 e 8 horas como extras, nos termos da Smula
n 423 do TST.
Diante disso, resta evidenciada a ofensa ao
artigo 896 da CLT, pois o recurso de revista da reclamada
merecia conhecimento por violao do artigo 7, incisos XIV e
XXVI, da Constituio Federal.
Conheo, pois,

dos

embargos

por

ofensa

ao

artigo 896 da CLT.

II MRITO
Ante o conhecimento dos embargos por ofensa
ao

art.

896

reformando

da

CLT,

deciso

impe-se

embargada,

provimento
excluir

do

da

apelo

para,

condenao

pagamento das 7 e 8 horas como extras.

Prejudicada a anlise do recurso de embargos
da RFFSA, ante a identidade de objeto.
ISTO POSTO
ACORDAM

os

Ministros

da

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos da
ALL AMRICA LATINA LOGSTICA DO BRASIL S.A. por violao do
artigo 896 da CLT e, no mrito, dar-lhe provimento para excluir
da

condenao

pagamento

das

horas

como

extras.

Prejudicada a anlise do recurso de embargos da RFFSA, ante a

identidade de objeto.
Braslia, 23 de abril de 2009.
VANTUIL ABDALA
Ministro Relator

223

PROCESSO N TST-E-ED-AIRR e RR-996/1998-002-17-00.6

A C R D O
(Ac. SDI-1)
CARP/lt/fd
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO
ANTES DA LEI N 11.496/2007,
QUE DEU NOVA REDAO AO ART.
894 DA CLT.
I EMBARGOS DO RECLAMADO
1 - HORAS EXTRAS INTERVALO
INTRAJORNADA NO-CONCESSO
JORNADA DE 12 x 36 HORAS
AJUSTE EM NORMA COLETIVA - A
jurisprudncia
da
Corte
tem
como
invlida
clusula
de
instrumento coletivo que macula
norma de ordem pblica, razo
pela qual o ajuste da jornada
de 12 x 36 horas por negociao
coletiva
no
retira
do
empregado o direito ao gozo do
intervalo
intrajornada,
assegurado no artigo 71, 4,
da CLT. No conheo.
2 - HORAS EXTRAS ESCALA DE 12
X
36

PREVISO
EM
NORMA
COLETIVA - VALIDADE AMPLA
ADICIONAL INDEVIDO - Em deciso
recente, a SBDI-1 da Corte, por
intermedio
do
E-RR-443/1998013-10-00.5,
concluiu
pela
validade ampla do regime de
compensao de jornada 12X36,
porque
previsto
em
Acordo
Coletivo de Trabalho, ou seja,
porque decidido soberanamente
pela partes, no se havendo
falar, por isso, em pagamento
de horas extras ou do adicional
de horas extras alm da 10
diria.
Recurso
de
Embargos
conhecido
parcialmente
e
provido.
II EMBARGOS DO RECLAMANTE
1 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO
ACRDO DA TURMA ARGUIO DE
NEGATIVA
DE
PRESTAO
JURISDICIONAL

A
Turma
entregou, de forma completa, a
224

prestao jurisdicional, no se
configurando,
por
isso,
a
negativa
de
prestao
jurisdicional
e,
via
de
consequncia, a violao dos
artigos 832 da CLT, 458 do CPC
e 93, inciso IX, da CF/88. No
conheo. 2 - HORAS EXTRAS
OITAVA HORA ESCALA 12 POR 36
HORAS LACUNAS ENTRE AS CCTs
95/96 E 96/97 - O Regional
concluiu que no havia a lacuna
apontada
pelo
Reclamante,
restando plenamente aplicveis
as
Convenes
Coletivas
do
Trabalho, em todo o perodo de
prestao
de
servios
do
Reclamante, pelo que no se h
falar que no perodo apontado
no havia Conveno Coletiva em
vigor
e,
por
isso,
seriam
devidas horas extras alm da
oitava. Recurso de Embargos no
conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Embargos em Embargos de Declarao em Agravo de Instrumento em
Recurso de Revista e Recurso de Revista n TST-E-ED-AIRR e RR996/1998-002-17-00.6, em que Embargante JOS AMORIM ANDRADE
FILHO, MUNICPIO DE VITRIA e so Embargados CAIXA ECONMICA
FEDERAL - CEF, SENTINELA SERVIOS DE GUARDA E VIGILNCIA LTDA.
e INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.
A 1 Turma da Corte, em processo oriundo do
17

Regional,

conheceu

do

por

Recurso

intermdio
de

do

Revista

Acrdo

interposto

de
pelo

fls.616/628,
Reclamante,

quantos aos temas: horas extras - oitava hora escala - "12 x

36" - lacuna entre as CCT'S 95/96 e 96/97, por violao ao
artigo 59, 2, da CLT e horas extras - intervalo intrajornada
- no-concesso - jornada de 12x36 horas - ajuste em norma
coletiva,

por violao

ao

artigo

71,

4,

da

CLT,

e,

no

mrito, deu parcial provimento para condenar os Reclamados ao

pagamento

de

adicional

de

horas

extras

relativo

horas

excedentes dcima diria e de horas extras com adicional de

50%.
225

Embargos
Reclamante,

de

Declarao

fls.634/636,

que

foram

opostos

pelo

desprovidos,

fls.639/640.
O
interpem

Embargos

Individuais,

Municpio

de

Seo

fls.643/659

Vitria

Especializada

643/659,

Reclamante

em

Dissdios

respectivamente,

com

fundamento no artigo 894 da CLT.

Impugnao

apresentada

pelo

Municpio

de

Vitria, s fls. 683/693, pela Caixa Econmica Federal, s fls.

694/696,

pelo Reclamante,

s fls. 700/703 e

pelo

Instituto

Nacional do Seguro Social - INSS, s fls. 706/708.

A Procuradoria-Geral, s fls. 717/720, opina
pelo no-conhecimento dos Recursos de Embargos do Municpio de
Vitria e do Reclamante.
o relatrio.
V O T O
1. CONHECIMENTO
Satisfeitos

os

pressupostos

comuns

de

admissibilidade, examino os especficos de ambos os Embargos.

I EMBARGOS DO MUNICPIO DE VITRIA
1.1 HORAS EXTRAS INTERVALO INTRAJORNADA
NO-CONCESSO JORNADA DE 12 x 36 HORAS AJUSTE EM NORMA
COLETIVA
A Turma

conheceu do Recurso

de Revista

do

Reclamante, neste aspecto, por violao do artigo 7, 4, da

CLT

e,

no

mrito,

deu-lhe

provimento

para

condenar

os

Reclamados ao pagamento de horas extras com adicional de 50%.

Para tanto, argumentou, verbis:
(...)Por conseguinte, no sendo concedido o intervalo
intrajornada mnimo, de uma hora, para empregado submetido a
jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, fica
o empregador obrigado a remunerar o perodo correspondente
como extra, acrescido do adicional respectivo, pois somente quando
assegurado ao empregado o perodo mnimo destinado ao
226

descanso e alimentao que o empregador desincumbe-se da

obrigao legal.(...) (fl.626)
Aduz o Embargante que

Deciso

da

Turma

afronta os artigos 7, incisos XIII, XIV e XXVI, 8, inciso I,

da Constituio da Repblica e 71, 4, da CLT, e diverge de
decises da 2 e 3 Turmas da Corte, que transcreve.
A

Deciso

da

Turma,

entretanto,

est

em

consonncia com a iterativa, notria e atual jurisprudncia da

Corte.
Com efeito, no obstante a Corte reconhea a
prevalncia

das

disposies

insertas

em

acordo

coletivo

ou

conveno coletiva, em observncia ao disposto no artigo 7,

inciso XXVI, da Constituio da Repblica, h que se observar,
contudo, que a valorizao e o status que se pretendeu dar
negociao

coletiva

no

podem

ser

entendidos

como

flexibilizao absoluta dos contratos de trabalho.

Em face disso, a jurisprudncia desta Corte
tem como invlida clusula de instrumento coletivo que macula
norma de ordem pblica, razo pela qual o ajuste da jornada de
12 x 36 horas por negociao coletiva no retira do empregado o
direito ao gozo do intervalo intrajornada, assegurado no artigo
71, 4, da CLT.
Na hiptese, a norma flexibilizada o 3
do

artigo

71

da

CLT,

porquanto,

por

acordo

coletivo,

intervalo intrajornada foi reduzido. Entretanto, no se pode

admitir que uma norma coletiva, a ttulo de flexibilizao,
retire do empregado direito oriundo de norma cogente que visa
proteger a sua sade.
Seguindo
jurisprudncia
Orientao

da

Casa,

essa

linha

consubstanciada

Jurisprudencial

da

clusula de instrumento coletivo

pblica, verbis:

SDBI-1,

de
no

raciocnio,
item

tem

como

que macula

norma

342

a
da

invlida
de

ordem

invlida clusula de acordo ou conveno coletiva de

trabalho contemplando a supresso ou reduo do intervalo
intrajornada porque este constitui medida de higiene, sade e
227

segurana do trabalho, garantido por norma de ordem pblica (art.

71 da CLT e art. 7, XXII, da CF/1988), infenso negociao
coletiva.
Por outro lado, a Orientao Jurisprudencial
307 da SBDI-1/TST dispe que aps a edio da Lei n 8.923/94,
a

no-concesso

total

ou

parcial

do

intervalo

intrajornada

mnimo, para repouso e alimentao, implica o pagamento total

do perodo correspondente, com acrscimo de, no mnimo, 50%
sobre o valor da remunerao da hora normal de trabalho (art.
71 da CLT).
Consoante o disposto no artigo 71, 4, da
CLT, o empregador est obrigado a remunerar os intervalos no
usufrudos, com indenizao, tomando por base o valor da hora
normal de trabalho e acrescido do adicional de, no mnimo, 50%.
esse inclusive o entendimento desta SBDI-1
nos seguintes julgados:
HORAS

EXTRAS.

INTERVALO

INTRAJORNADA.

NO-CONCESSO. JORNADA DE 12 X 36 HORAS. NORMA

COLETIVA -1. O intervalo mnimo intrajornada constitui medida
de higiene, sade e segurana do empregado, no apenas garantida
por norma legal imperativa (CLT, artigo 71), como tambm tutelada
constitucionalmente (artigo 7, inciso XXII, da CF/88). Comando
de ordem pblica, inderrogvel pelas partes e infenso mesmo
negociao coletiva: o limite mnimo de uma hora para repouso
e/ou refeio somente pode ser reduzido por ato do Ministro do
Trabalho (CLT, artigo 71, 3). 2. Da resulta que, conquanto
encetado mediante negociao coletiva, o ajuste da jornada de 12 x
36 horas no retira do empregado o direito ao intervalo intrajornada
mnimo previsto no artigo 71 da CLT, cuja no-concesso asseguralhe o direito a perceber, como extra, o respectivo perodo laborado,
nos termos do 4 do aludido dispositivo legal. Precedentes da
SBDI1 do TST. 3. Embargos conhecidos e providos para acolher o
pedido de horas extras, d e correntes da no-concesso do intervalo
intrajornada. (TST-E-RR-576.715/1999.0, Ministro Relator Joo
Orestes Dalazen, SBDI-1, publicado no Dirio de Justia de
09/11/2007.)
228

EMBARGOS PARTICIPAO NOS LUCROS RECURSO

DE

REVISTA

ARGUMENTOS

QUE

NO

IMPUGNA

SUFICIENTES

DO

TODOS

OS

ACRDO

REGIONALTRABALHO EM TURNOS DE REVEZAMENTO

12X36 INSTITUDO POR NORMA COLETIVA SUPRESSO
DO INTERVALO INTRAJORNADA IMPOSSIBILIDADE A
concesso do intervalo intrajornada norma de ordem pblica, que
encerra contedo de proteo segurana e medicina do trabalho.
Apresenta-se, assim, insuscetvel de supresso mesmo por meio de
conveno coletiva, ainda que se trate de regime de trabalho em
turnos de revezamento 12x36. (TST-E-ED-RR-779.918/2007,
Ministra Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, SBDI-1,
publicado no Dirio de Justia de 19/10/2007.
JORNADA DE 12X36 HORAS NO-CONCESSO DE
INTERVALO

INTRAJORNADA

PREVALNCIA

DOS

PRECEITOS DE ORDEM PBLICA PREVISTOS NA CLT E

DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE RESGUARDAM
OS DIREITOS INDISPONVEIS DO TRABALHADOR SOBRE
A AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES NO MBITO
DA NEGOCIAO COLETIVA - vlida a jornada especial de
12X36 horas, quando prevista em acordo ou conveno coletiva de
trabalho, consoante o art. 7, XXVI, da CF. No se pode reputar
como lcito o ajuste que suprime ou prev a no-concesso de
intervalo para repouso e alimentao. Sem prejuzo das demais
clusulas do instrumento negocial, prevalecem, no particular, os
dispositivos do Captulo II da Seo III da CLT, entre eles o art. 71
e pargrafos, que cuidam dos perodos de descanso, preceitos esses
de ordem pblica e, portanto, de natureza cogente, que visam a
resguardar a sade e a integridade fsica do trabalhador, no
ambiente do trabalho. E, como normas de ordem pblica, esto
excludas da disponibilidade das partes, que sobre elas no podem
transigir. luz dos princpios que regem a hierarquia das fontes de
Direito do Trabalho, as normas coletivas, salvo os casos
constitucionalmente previstos, no podem dispor de forma contrria
s garantias mnimas de proteo ao trabalhador previstas na
legislao, que funcionam como um elemento limitador da
229

autonomia da vontade das partes no mbito da negociao coletiva.

A negociao coletiva encontra limites nos direitos indisponveis do
trabalhador, assegurados na Carta Magna, e, assim, a higidez fsica
e mental do empregado, ou seja, a preservao da sade no local de
trabalho, princpio constitucional que se impe sobre a negociao
coletiva. Recurso de embargos no provido. (TST-E-RR-480.867,
SBDI-1, Relator Ministro Milton de Moura Frana, publicado no
Dirio de Justia de 27/8/2004)
Incide, pois, o bice da Smula n 333/TST.
No conheo.
1.2 HORAS EXTRAS ADICIONAL ESCALA DE 12
X 36 PREVISO EM NORMA COLETIVA
A Turma

conheceu do Recurso

de Revista

do

Reclamante, neste ponto, por violao do artigo 59, 2, da

CLT e, no mrito, deu-lhe provimento parcial para condenar os
Reclamados ao pagamento de adicional de horas extras relativo
s horas excedentes dcima diria.
Eis os fundamentos da Deciso, verbis:
HORAS EXTRAS. ADICIONAL. ESCALA DE 12x36.
PREVISO EM NORMA COLETIVA. 1. O artigo 7, inciso XIII,
da Constituio Federal faculta a implantao de jornada de labor
superior a quarenta e quatro horas semanais mediante negociao
coletiva (ACT ou CCT). A jornada de labor, todavia, no dever
ultrapassar 10 (dez) horas de trabalho, mesmo na hiptese de haver
norma coletiva de compensao de jornada, porquanto se cuida de
medida de medicina e segurana do trabalho, que visa preveno
da fadiga fsica e mental do trabalhador (CLT, art. 59, 2, e
Constituio Federal, art. 7, XXII). 2. Se h norma coletiva
prevendo jornada mediante escala de 12x36, assegurado ao
empregado to-somente o pagamento do adicional pelas horas
trabalhadas alm da 10 diria, porquanto referida jornada no
observa a formalidade constante do artigo 59, 2, da CLT, que
limita a compensao ao mximo de 2 (duas) horas dirias. A
inobservncia da jornada mxima para adoo do regime de
compensao, segundo a lei, acarreta o direito ao pagamento do
230

adicional de horas extras, de conformidade com a Smula n. 85,

item III, do TST. (fl. 616).
Sustenta o Embargante que a Deciso da Turma
afronta os artigos 7, incisos XIII e XXVI, da Constituio da
Repblica e 59, 2, da CLT, e diverge das decises da Corte,
que transcreve.
Os

arestos

transcritos

fls.

651/652

evidenciam o conflito de teses, na medida em que adotam tese no

sentido

de

que

artigo

59,

2,

da

CLT

refere-se,

expressamente, s jornadas dirias o que, segundo afirma, no

o caso do regime de revezamento de 12 por 36 horas, na medida
em que existe o perodo de 36 horas para descanso.
Conheo
dos
Embargos,
neste

ponto,

por

divergncia jurisprudencial.
2 MRITO
2.1 - HORAS EXTRAS ADICIONAL ESCALA DE 12
X 36 PREVISO EM NORMA COLETIVA
A regra geral, em se tratando de durao de
trabalho, que a jornada de trabalho do empregado no pode
ultrapassar oito horas dirias e 44 semanais (CF, art. 7,
inciso XIII, parte inicial). H, contudo, exceo contida no
referido preceito constitucional, que consiste na faculdade de
compensao ou reduo dessa jornada, desde que mediante acordo
ou conveno coletiva. o respeito ao princpio constitucional
da valorizao da negociao entre as partes, contido no inciso
XXVI, do referido preceito constitucional.
Extrai-se,

inicialmente,

dessas

premissas,

que vlido o regime de compensao de jornada 12x36, que

possibilita ao empregado, aps uma jornada maior de trabalho, o
descanso

determinado,

de

trinta

seis

horas,

desde

que

previsto em acordo ou conveno coletiva.

A SBDI-1 da Corte, em decises anteriores,
adotava o mesmo entendimento da Turma, pelo qual, em face do
artigo 59, 2, da CLT, que estabelece como jornada mxima
diria,

de

10

(dez) horas

de

trabalho,

ou

seja, veda a
231

jornada diria superior a 10 horas, no poderia, ainda que por

intermdio de acordo coletivo, ser prevista a compensao da
jornada superior ao limite estabelecido no referido preceito
legal, pelo que, no caso do regime de jornada de 12 horas de
trabalho, por 36 de descanso (12X36), seria devido o pagamento
do adicional de horas extras relativo s horas excedentes
dcima diria.
No caso, conclua-se pela validade do regime
de jornada 12X36 horas, j que se considerava como pagas as
horas extras, concluindo-se pelo pagamento do adicional, em
face da inobservncia do disposto no artigo 59, 2, da CLT.
Em
Corte

adotou

deciso

entendimento

recente,

diverso,

contudo,

no

SBDI-1

da

E-RR-443/1998-013-10-

00.5, cujo Redator Designado na sesso de 30/10/2008 foi o

Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho.
Concluiu
compensao

de

jornada

pela

validade

12X36,

porque

ampla

do

previsto

regime
em

de

Acordo

Coletivo de Trabalho, ou seja, porque decidido soberanamente

pela partes, sendo, por isso, indevido o pagamento de horas
extras ou do adicional de horas extras alm da 10 diria.
predominante

da

Curvando-me,
pois,
Corte, dou provimento

reformando

Acrdo

Instncias

Ordinrias,

da

Turma,

que

aos

restabelecer

julgou

jurisprudncia
Embargos para,
a

improcedente

Deciso
o

pedido

das
de

adicional de horas extras.

II EMBARGOS DO RECLAMANTE
1.1 PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACRDO DA
TURMA ARGUIO DE NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL
Postula
nulidade

do

Acrdo

Embargante

recorrido,

por

seja

negativa

declarada
de

prestao

jurisdicional.
Alega
manifestou sobre

que

o pedido

Acrdo

de horas

embargado

no

se

extras correspondente

lacuna entre as CCTs de 95/96 e 96/97 e a violao do artigo

7, inciso XIII, da CF/88.
232

Aponta violao dos artigos 832 da CLT, 458

do CPC e 93, inciso IX, da CF/88.
No lhe assiste razo.
Instada a se manifestar sobre a questo posta
nos Embargos Declaratrios, atinente lacuna entre as CCTs de
95/96 e 96/97 e a violao do artigo 7, inciso XIII, da CF/88,
a Turma consignou, verbis:
O Eg. Regional consignou que verificada a existncia das
Convenes Coletivas, presentes s fls. 30/74, atestando a
possibilidade de utilizao da escala 12x36, referente aos anos de
1994 at 1997 (exatamente o perodo de prestao de servios do
reclamante), no h que se falar em inaplicabilidade dos referidos
instrumentos coletivos (fls. 453/454). Assim, afirmou a Eg.
Primeira

Turma

do

Tribunal

Superior

do

Trabalho

que,

independentemente de o Eg. Regional reconhecer a validade e

aplicabilidade dos instrumentos normativos carreados aos autos,
entendo que o Reclamante faz jus ao adicional de horas extras
excedente da 10 diria (fl. 623). Como visto, o v. acrdo
embargado no padece da omisso apontada, visto que examinou de
forma clara e concisa a argumentao referente validade e
aplicabilidade dos instrumentos normativos, no perodo em que o
Reclamante laborou para a Primeira Reclamada. (fl. 640).
Inclumes os artigos 832 da CLT, 458 do CPC e
93,

inciso

IX,

da

no

CF/88,

conheo

dos

Embargos

pela

preliminar.
1.2 HORAS EXTRAS OITAVA HORA ESCALA 12
POR 36 HORAS LACUNAS ENTRE AS CCTs 95/96 E 96/97
O Embargante reitera a alegao pela qual faz
jus ao pagamento de horas extras no perodo compreendido entre
01.01.96, primeiro dia aps a vigncia da CCT de 95/96, e
31/08/96, um dia antes da vigncia da CCT de 96/97, quando no
havia nenhuma Conveno Coletiva em vigor.
Aduz
artigo

7,

inciso

que

XIII,

ficou
da

configurada

Constituio

da

violao

Repblica,

do
que

estabelece ser de oito horas o mximo da jornada de trabalho

normal.
233

No lhe assiste razo, entretanto.

O

Regional,

conforme

aferido

pela

Turma,

concluiu que no havia a lacuna apontada, verbis:

(...)Entretanto, quanto ao regime de prestao de servios a
Constituio Federal bem clara, ao estipular em seu artigo 7,
inciso XIII que facultada a compensao de horrios e a reduo
da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho.
Verificada a existncia das Convenes Coletivas, presentes
s fls. 30/74, atestando a possibilidade de utilizao da escala de
12X36, referente aos anos de 1994 at 1997 (exatamente o perodo
de prestao de servios do reclamante) no h que se falar em
inaplicabilidade dos referidos instrumentos coletivos. (fl. 453)
No

se

h,

pois,

falar

que

no

perodo

apontado no havia Conveno Coletiva em vigor e, por isso,

seriam devidas horas extras alm da oitava.
Inclume o artigo 7, inciso XIII, da CF/88.
No conheo.
ISTO POSTO
ACORDAM
os

Ministros

da

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho, por unanimidade, por unanimidade, quanto ao Recurso
de Embargos do Reclamado, conhecer apenas em relao s "Horas
Extras - Adicional - Escala de 12 X 36 - Previso em Norma
Coletiva" e, no mrito, dar-lhe provimento para, reformando o
Acrdo

da

Turma,

restabelecer

Deciso

das

Instncias

Ordinrias, que julgou improcedente o pedido de adicional de

horas extras. Por unanimidade, no conhecer quanto ao Recurso
de Embargos do Reclamante.
Braslia, 19 de fevereiro de 2009.
CARLOS ALBERTO REIS DE PAULA
Ministro Relator

234

PROC. N TST-E-ED-ED-RR-340/1996-671-09-00.9
A C R D O
SBDI-1
MCP/jmd/ab
EMBARGOS ACRDO PUBLICADO
POSTERIORMENTE VIGNCIA DA
LEI N 11.496/2007 ARGIO
DE
NULIDADE
DO
ACRDO
EMBARGADO
POR
NEGATIVA
DE
PRESTAO
JURISDICIONAL

FUNDAMENTAO INADEQUADA
No comportam conhecimento os
Embargos interpostos a acrdo
publicado
posteriormente

vigncia da Lei n 11.496/07,

se
no
fundamentados
em
divergncia jurisprudencial.
HORAS
IN
ITINERE

ACORDO
COLETIVO
vlida negociao coletiva a
respeito
da
limitao
do
cmputo das horas in itinere na
jornada de trabalho, nos termos
do artigo 7, inciso XXVI, da
Constituio
da
Repblica.
Precedentes.
DESCONTOS
PREVIDENCIRIOS
E
FISCAIS INESPECIFICIDADE DOS
ACRDOS
TRANSCRITOS

DIVERGNCIA
1. Conforme jurisprudncia da
SBDI-1, no regime institudo
pela Lei n 11.496/2007, no
possvel conhecer de Embargos
por contrariedade a smula de
natureza processual.
2. Com efeito, a Smula no 297
desta
Corte

inespecfica,
porque enuncia tese genrica
sobre
a
caracterizao
do
prequestionamento,
no
especificando
os
elementos
fticos
necessrios
ao
confronto, nos termos do item I
da
Smula
n
296
deste
Tribunal.
As
alegaes
so
voltadas a eventual acerto da
235

C. Turma na apreciao das

premissas fticas consignadas
no acrdo regional, no se
compatibilizando
com
a
exclusiva
finalidade
uniformizadora da C. SBDI-1,
aps
o
advento
da
Lei
n
11.496/2007.
3. O aresto transcrito tambm
inespecfico,
nos
termos
do
item I da Smula n 296 desta
Corte, porque trata da matria
de
fundo,
atinente

possibilidade de determinao
dos
descontos
fiscais
de
ofcio,
enquanto
o
acrdo
embargado limitou-se anlise
dos requisitos prvios ao exame
do
mrito
do
Recurso
de
Revista, afirmando a ausncia
de
prequestionamento
da
matria.Embargos
conhecidos
parcialmente e providos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Embargos em Embargos de Declarao em Embargos de Declarao em
Recurso de Revista n TST-E-ED-ED-RR-340/1996-671-09-00.9, em
que so Embargantes KLABIN FABRICADORA DE PAPEL E CELULOSE S.A.
e OUTRA e Embargado JOO MARIA PEREIRA DA SILVA.
A C. 6 Turma desta Corte, em acrdo de fls.
717/727 (Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga), no conheceu do
Recurso de Revista das Reclamadas nos temas horas in itinere
limitao em acordo coletivo e descontos previdencirios e
fiscais.
Opostos

sucessivos

Embargos

de

Declarao

(fls. 729/732 e 744/747), os primeiros foram acolhidos para

sanar

omisso,

os

segundos,

rejeitados

(fls.

736/741

750/752).
As

Rs

interpem

Embargos

SBDI-1

(fls.

756/768).
Impugnao, s fls. 771/780.

236

Sem remessa dos autos ao Ministrio Pblico

do Trabalho, nos termos regimentais.
o relatrio.
V O T O
REQUISITOS EXTRNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
Tempestivos (fls. 753 e 755), bem preparados
(fls. 303, 348, 349 e 350) e regular a representao (fls. 86,
712,

713

733),

os

Embargos

preenchem

os

requisitos

extrnsecos de admissibilidade.
I ARGIO DE NULIDADE DO ACRDO EMBARGADO
POR

NEGATIVA

DE

PRESTAO

JURISDICIONAL

FUNDAMENTAO

INADEQUADA
a) Conhecimento
As Embargantes argem a nulidade do acrdo
embargado, por negativa de prestao jurisdicional, indicando
ofensa aos arts. 458 do CPC, 832 da CLT, 5, XXXV e LV, e 93,
IX, da Constituio.
O

acrdo

da

C.

Turma

foi

publicado

posteriormente ao incio da vigncia da Lei n 11.496/2007, que

se deu em 23/9/2007, de forma que os presentes Embargos j se
sujeitam nova disposio do artigo 894, inciso II, da CLT.
Segundo o novo texto, os Embargos SBDI-1
so

cabveis

decises

de

apenas
Turmas

quando

do

TST

demonstrada
ou

entre

divergncia

acrdo

entre

embargado

deciso da C. SDI. Em ambas as hipteses, no sero conhecidos

se a deciso impugnada encontrar-se em consonncia com smula
ou orientao jurisprudencial do Eg. TST ou do Excelso STF:
Art. 894. No Tribunal Superior do Trabalho cabem
embargos, no prazo de 8 (oito) dias: (Redao dada pela Lei n
11.496, de 2007)
II - das decises das Turmas que divergirem entre si, ou das
decises proferidas pela Seo de Dissdios Individuais, salvo se a
deciso recorrida estiver em consonncia com smula ou orientao
jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo
Tribunal Federal. (Includo pela Lei n 11.496, de 2007).
237

Assim, no tpico em anlise, os Embargos no

prosperam,

porque

dispositivos
hipteses

de

se

legais

fundamentam

constitucionais,

admissibilidade

apenas
no

previstas

se
no

em

ofensa

enquadrando
permissivo

a
nas

acima

transcrito, restritas divergncia jurisprudencial.

No conheo.
II HORAS IN ITINERE LIMITAO POR NORMA
COLETIVA
a) Conhecimento
A C. Turma no conheceu do Recurso de Revista
das

Reclamadas,

no

tpico

em

epgrafe,

aos

seguintes

fundamentos:
A Eg. Corte de origem partiu da premissa ftica de
existncia de pactuao coletiva quanto s horas in itinere, mas
concluiu que a norma inserta no art. 7, XXVI, da Constituio
Federal no autoriza esse ajuste, por fora do art. 4 da CLT.
Discute-se a possibilidade de previso em acordo coletivo de
trabalho de limitao do pagamento de horas in itinere.
Dessume-se dos autos a existncia de instrumento coletivo
contendo clusula limitadora do pagamento das horas in itinere
relativas quelas que ultrapassassem 90 minutos dirios, suprimindo
garantido no art. 4 da CLT.
A partir da fundamentao do julgado, descartou-se a
possibilidade de a norma coletiva restringir o pagamento das horas
in itinere somente quando ultrapassados os 90 minutos dirios,
sendo considerada nula a clusula do instrumento normativo.
A Constituio da Repblica de 1988 possibilitou a mitigao
de determinados direitos trabalhistas, antes intangveis, por meio de
negociao coletiva, conforme a disposio contida nos incisos VI e
XIII do artigo 7, que prevem reduo de salrio e jornada,
respectivamente, enquanto que o inciso XXVI do mesmo preceito
constitucional estabelece a proteo das convenes e acordos
coletivos de trabalho.
verdade que no se pode extrair do comando do aludido
inciso XXVI do artigo 7, que todo e qualquer direito trabalhista
238

previsto na Carta Magna possa ser restringido mediante negociao

coletiva, mesmo porque se assim pretendesse o legislador
constituinte teria adotado regra genrica de flexibilizao, e no
pontuado, especificamente, quais direitos trabalhistas e em que
medida poderiam sofrer restrio por meio de convenes e acordos
coletivos.
Nesse contexto, alis, sequer se poderia definir como
irrenuncivel o direito s horas in itinere, haja vista que, at o
advento da Lei n 10.243/2001, que acrescentou o 2 ao artigo 58
da CLT, esse direito era reconhecido na jurisprudncia com suporte
na exegese do artigo 4 da CLT, ao se entender como tempo
disposio do empregador o tempo despendido no trajeto para o
trabalho em regio de difcil acesso.
A Constituio Federal, ao mesmo tempo em que garante a
eficcia das convenes e acordos coletivos de trabalho, inclusive
permitindo a compensao e reduo da jornada de trabalho,
assegura condies mnimas de trabalho, sendo que a flexibilizao
atribuda norma coletiva, serviria para ampliar, por via transversa,
a jornada de trabalho do empregado, no considerando como hora
extraordinria o tempo despendido pelo empregado at o local de
trabalho e para o seu retorno.
De tal forma, no se constata a alegada afronta ao artigo 7,
inciso XXVI, da Constituio Federal, pois no se pode dar
prevalncia a negociao que subtraia direitos assegurados por lei,
ainda que celebrado coletivamente, sobretudo quando esta se
contrape a norma mais benfica (artigos 4 e 58, 2, da CLT).
No conheo. (fls. 738/741)
As Embargantes sustentam a validade da norma
coletiva que limita o pagamento das horas in itinere. Aduzem
que o tempo de espera da conduo no deve ser considerado como
tempo

disposio.

Apontam

violao

ao

art.

7,

XXVI,

da

Constituio. Transcreve arestos.

Registre-se, inicialmente, que
referentes

ao

tempo

de

espera

da

conduo

so

as alegaes
estranhas

matria discutida nos autos.

239

No

mais,

ltima

ementa

de

fls.

761,

de

acrdo proveniente da C. 7 Turma desta Corte, autoriza o

conhecimento dos Embargos, pois consigna tese contrria do
acrdo embargado, ao afirmar que vlida a clusula coletiva que fixa como
horas in itinere apenas aquelas que ultrapassaram o limite dirio estabelecido no respectivo
acordo.Conheo, por divergncia jurisprudencial.
b) Mrito
Os acordos e convenes coletivas de trabalho
tm

previso

constitucional,

atribuindo

legislador

constituinte importncia capital negociao coletiva. Nela,

as

partes

envolvidas

fazem

concesses

mtuas,

cedendo

em

determinado ponto para auferir benefcios em outro, de forma

que, ao final, estejam satisfeitas com o resultado obtido.
Dessa forma, ocorrendo negociao coletiva em
torno do pagamento da verba controvertida, deve ser observado o
instrumento normativo, sob pena de desrespeito ao disposto no
artigo 7, XXVI, da Carta Magna, que assegura o reconhecimento
das convenes e acordos coletivos de trabalho.
Seguindo essa orientao, a jurisprudncia da
SBDI-1,

firmou-se

no

sentido de admitir

a possibilidade

de

limitao do pagamento de horas in itinere, por conveno ou

acordo coletivos de trabalho. Eis os precedentes:
HORAS IN ITINERE. ACORDO COLETIVO. VALIDADE
- Esta Corte adota entendimento de que a possibilidade de alterao
das condies contratuais, por meio da via coletiva, ampla,
podendo, inclusive, atingir o quantum remuneratrio percebido pelo
trabalhador. Dessa forma, ao concluir pela observncia do acordo
firmado, que limitou o nmero de horas in itinere, a Turma decide
em consonncia com o disposto no art. 7, XXVI, da Constituio
Federal. Embargos conhecidos e desprovidos. (E-RR795.528/2001, Rel. Min. Carlos Alberto Reis
de Paula, DJ 30/5/2008)
ACORDO COLETIVO. HORAS IN ITINERE. vlida
clusula coletiva que fixa como horas in itinere apenas aquelas que
ultrapassarem o limite dirio estabelecido no respectivo acordo.
(...) A Turma analisou a matria apenas sob o enfoque da
240

validade da norma coletiva e concluiu em harmonia com a

jurisprudncia reiterada do Tribunal Superior do Trabalho.
Embargos
integralmente
no
conhecidos.
(E-RR557.218/1999,

Rel.

Min.

Maria

de

Assis

Calsing, DJ 16/5/2008)
HORAS IN ITINERE. LIMITAO. PREVISTA EM
ACORDO COLETIVO. O reconhecimento da validade de clusula
convencional, que determinou que fosse limitada a condenao
pertinente s horas in itinere aos dias em que a jornada de percurso
extrapolar o limite de 90 (noventa) minutos dirios com base no
ACT dos trabalhadores rurais no viola os dispositivos legal e
constitucional apontados. Embargos no conhecidos. (E-RR506.572/1998,

Rel.

Min.

Aloysio

Corra

da

Veiga, DJ 24/8/2007)
RECURSO DE EMBARGOS. HORAS IN ITINERE.
APLICABILIDADE DE NORMA COLETIVA QUE LIMITA O
TEMPO A SER PAGO A TTULO DE HORAS IN ITINERE.
vlida norma coletiva que delimita o tempo a ser remunerado a
ttulo de horas in itinere, independentemente do tempo real gasto no
trajeto, devendo prevalecer o ajuste coletivo prestigiado no artigo
7, inciso XXVI, da Constituio Federal. Embargos conhecidos e
providos.
(E-RR-1.446/2003-058-15-00.8,
Rel.
Min. Aloysio Corra da Veiga, DJ 25/8/2006)
EMBARGOS - RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E
PROVIDO - HORAS IN ITINERE - ACORDO COLETIVO DE
TRABALHO Estabelecida a premissa ftica, pelo Tribunal
Regional, de que existe Acordo Coletivo de Trabalho prevendo a
restrio do pagamento das horas in itinere, correto o acrdo
embargado, que restaurou a validade da norma coletiva. Embargos
no conhecidos. (E-RR-481.153/1998.8, Rel. Min.
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 3/3/2006)
HORAS

IN

ITINERE.

VALIDADE

DO

ACORDO

COLETIVO DE TRABALHO QUE LIMITA O NMERO DE

HORAS DE PERCURSO A SEREM PAGAS. Na hiptese de
fixao do nmero de horas in itinere, deve ser prestigiado o que foi
pactuado entre as partes por meio das convenes e dos acordos
241

coletivos de trabalho, em observncia ao disposto no art. 7, inc.

XXVI, da Constituio da Repblica, porquanto a negociao,
fundada na autonomia coletiva, permite a obteno de benefcios
para os empregados, com concesses mtuas. Recurso de Embargos
de que no se conhece. (E-RR-471958/1998, Rel. Min.
Joo Batista Brito Pereira, DJ 16/9/2005)
No mesmo sentido: E-RR-690/1999-121-17-00.7,
Rel. Min. Lelio Bentes Corra, DJ 28/11/2008; E-RR-857/2002231-06-00.1,
7/11/2008;

Rel.

Min.

Joo

E-RR-446.891/1998.0,

Batista
Rel.

Brito

Min.

Pereira,

Aloysio

DJ

Corra

da

Veiga, SBDI-1, DJ 13/4/2007; E-RR-462.913/98, Rel. Min. Rider

Nogueira de Brito, DJ 27/10/2000.
Na hiptese dos autos, a condenao referente
s horas in itinere foi limitada ao perodo de 90 (noventa)
minutos de tolerncia previsto na norma coletiva, por ter-se
reconhecido o correto pagamento das horas excedentes a tais
limites.
dou

Assim,
excluir

da

condenao

provimento

pagamento

das

aos
horas

Embargos
in

para

itinere

reflexos.
III DESCONTOS PREVIDENCIRIOS E FISCAIS
POSSIBILIDADE DE ANLISE DE OFCIO
a) Conhecimento
A C. Turma no conheceu do Recurso de Revista
das

Reclamadas,

no

tpico

em

epgrafe,

consignando

que

matria no fora prequestionada. Eis os fundamentos:

Nas razes do recurso de revista, as reclamadas colacionam
arestos em que os Tribunais Regionais se deram por competente e
determinaram de ofcio os referidos descontos.
Eis a fundamentao exarada na deciso que julgou os
embargos de declarao:
Equivoca-se o reclamado ao sustentar omisso no
julgado neste aspecto. Veja-se que em nenhum
momento da contestao a r postulou a este Juzo fosse
determinada a reteno de tais valores, no havendo
razo para levantar esta matria de ofcio. (fl. 403)
242

Constata-se que o Eg. TRT da 9 Regio no se manifestou

acerca do tema por considerar a argumentao inovatria, j que
trazida somente nos embargos de declarao.
De tal forma, no tendo havido discusso acerca da matria,
aplicvel o bice da Smula 297/TST quanto ao conhecimento do
recurso de revista, no havendo, conseqentemente, que se cogitar
de divergncia jurisprudencial, ante a impossibilidade de qualquer
confronto de teses.
No conheo. (fls. 725/726)
As Reclamadas sustentam que, nos termos das
os

Leis n

8.212/91 e 8.218/91, compete Justia do Trabalho

determinar as retenes de
previdenciria,

imposto

independentemente

de

de

renda

provocao

contribuio
da

parte.

Entende que, por tal razo, no poderia ser aplicada a Smula

n 297 desta Corte. Transcrevem aresto.
No
Smula

297

caracterizao

como
que

reconhecer

do

TST,

encerra

do

prequestionamento,

divergncia

tese

genrica

no

com

sobre

especificando

os

elementos fticos necessrios ao confronto, nos termos do item

I da Smula n 296 deste Tribunal. As alegaes so voltadas a
eventual acerto da C. Turma na apreciao das premissas fticas
consignadas no acrdo regional, no se compatibilizando com a
exclusiva

finalidade

uniformizadora

da

C.

SBDI-1,

aps

advento da Lei n 11.496/2007.

Ressalte-se

que

esse

entendimento

est

em

harmonia com a jurisprudncia da C. SBDI-1, que tem acolhido a

tese de que, no regime institudo pela Lei n 11.496/2007, no
possvel conhecer de Embargos por contrariedade a smula de
natureza processual. Veja-se o seguinte precedente:
AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE
REVISTA.

BESC.

ACRDO

PUBLICADO

NA

VIGNCIA DA LEI N 11.496/2007. INDICAO DE

CONTRARIEDADE SMULA N 126 DO TST.
INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTE. (...) o recurso de
embargos do Reclamado foi interposto, como salientado no r.
despacho ora agravado, contra acrdo publicado j na vigncia da
243

Lei n 11.496/2007, do que resulta a impossibilidade de exame de

suposta contrariedade a enunciado de natureza processual da
smula de jurisprudncia uniforme deste c. Tribunal (TST-E-EDRR-660.023/2000.9, SBDI-1, DJU de 02/05/2008). (...) Agravo
no

provido.

(A-E-ED-RR-147/2006-043-12-00.6,

Rel. Min. Horcio Raymundo de Senna Pires, DJ

6/6/2008)
O aresto transcrito (fls. 765/767) tambm
inespecfico, nos termos do item I da Smula n 296 desta
Corte,

porque

trata

da

matria

de

fundo,

atinente

possibilidade de determinao dos descontos fiscais de ofcio,

enquanto

acrdo

embargado

limitou-se

anlise

dos

requisitos prvios ao exame do mrito do Recurso de Revista,

afirmando a ausncia de prequestionamento da matria.
Note-se,

de

qualquer

sorte,

que

no

prejuzo para as Reclamadas, porque, no havendo determinao a

respeito na fase de conhecimento, os descontos previdencirios
e fiscais devero ser procedidos na fase de execuo (Smula n
401 do TST).
No conheo.
ISTO POSTO
ACORDAM

os

Ministros

da

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho, por unanimidade, I - no conhecer dos Embargos nos
temas argio de nulidade do acrdo embargado por negativa
de

prestao

fiscais

jurisdicional

possibilidade

de

descontos

anlise

de

previdencirios

ofcio;

II

deles

conhecer no tpico horas in itinere limitao por norma

coletiva, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, darlhes

provimento para

excluir da condenao

pagamento das

horas in itinere e reflexos.

Braslia, 23 de abril de 2009.
MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI
Ministra-Relatora

244

PROC. N TST-E-ED-RR-704739/2000.3
A C R D O
(SDI-1)
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO
ANTERIORMENTE VIGNCIA DA LEI
11.496/2007.
PLANO
REAL.
RECOMPOSIO
DE
PERDAS
SALARIAIS.
NORMA
COLETIVA.
DIREITO
CONDICIONADO

DISPONIBILIDADE
FINANCEIRA.
FLEXIBILIZAO.
POSSIBILIDADE.
A flexibilizao dos direitos
trabalhistas no ilimitada,
de
sorte
que
as
normas
convencionais
no
podem
sobrepor-se
s
oriundas
de
fontes genuinamente
formais,
salvo se para beneficiar o
obreiro ou quando expressamente
autorizadas
a
interferir
no
direito
mnimo
positivado.
Assim
ocorre
com
a
irredutibilidade salarial e a
jornada
de
trabalho,
contempladas no art. 7., VI,
XIII e XIV, da Constituio
Federal. No caso concreto o que
se discute, em ltima anlise,
a recomposio de perdas
salariais,
decorrente
da
existncia de resduos oriundos
da
converso
da
unidade
monetria
(Plano
Real).
Partindo da premissa de que a
Constituio Federal albergou a
flexibilizao
do
direito

irredutibilidade
salarial,
mediante negociao coletiva,
no
h
como
se
deixar
de
conferir
validade

norma
coletiva
que,
no
obstante
tenha reconhecido o pagamento
dos
resduos
salariais,
condicionou a implementao de
tal direito disponibilidade
financeira.
Embargos
no
conhecidos.
245

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Embargos em Embargos de Declarao em Recurso de Revista n.
TST-E-ED-RR-704739/2000.3, em que Embargante HUGO FREIRE
PINTO JNIOR e Embargada

COMPANHIA ENERGTICA DO RIO GRANDE DO

NORTE - COSERN.
R E L A T R I O
A Quinta Turma desta Corte, mediante acrdos
a fls. 365/371 e 392/394, da lavra do Ministro Aloysio Corra
da

Veiga,

Reclamada,

conheceu
que

Convencional,
Constituio

do

versava
por

Recurso
o

tema

violao

Federal.

de

Resduos
do

Deu-lhe

Revista

interposto

Salariais

artigo

provimento,

7.,
no

pela
Norma

XXVI,

mrito,

da
para

julgar improcedentes os pedidos.

Interpe o Reclamante os presentes Embargos a
fls. 397/408. Suscita preliminar de nulidade por negativa de
prestao jurisdicional, insurge-se contra o conhecimento do
Recurso de Revista e, no mrito, busca a procedncia do pedido
de pagamento do resduo salarial.
No

houve

impugnao,

conforme

certido

lavrada a fls. 410.

Os autos no foram remetidos ProcuradoriaGeral do Trabalho, na forma regimental.
o relatrio.
V O T O
O Recurso tempestivo (acrdo publicado em
17/2/2006, sexta-feira, conforme certido lavrada a fls. 395, e
Apelo interposto em 1./3/2006, aps os feriados de carnaval
a

fls.

397).

Reclamante

Custas

pela

encontra-se

Reclamada,

regularmente

fls.

247

representado

e
nos

285.

autos

(procurao a fls. 4 e substabelecimentos a fls. 266, 379 e

390).
I CONHECIMENTO
PRELIMINAR

DE

NULIDADE

POR

NEGATIVA

DE

PRESTAO JURISDICIONAL

246

Sustenta o Reclamante que a Turma, a despeito

de

instada

por

Embargos

de

Declarao,

no

enfrentou

os

seguintes argumentos (a fls. 399/400):

a)

considerao

de

que

somente

diante

da

disponibilidade financeira que haveria o pagamento, uma vez que

as instncias ordinrias, efetivamente, no consideraram a
existncia dessa premissa condicionante;
b) Ainda que considerasse a existncia de tal clusula
condicionante, necessrio seria o efetivo debate acerca da efetiva
existncia, ou no, da disponibilidade financeira da Reclamada da
real condio econmica da Reclamada;
c) No havendo qualquer debate em sede ordinria a respeito
da efetiva existncia ou no de disponibilidade financeira da
Reclamada, qualquer modificao no teor da deciso regional
encontraria bice da Smula n. 126/TST;
d) Caso esse debate tivesse sido empreendido nos presentes
autos, a distribuio do nus da prova acerca da existncia, ou no,
de disponibilidade oramentria recairia, inegavelmente sobre a
Reclamada, luz dos artigos 333, inciso II, do CPC e 818 da CLT.
O Recurso vem calcado em violao dos artigos
832

da

Consolidao

das

Leis

do

Trabalho;

93,

IX,

da

Constituio Federal, entre outros.

No procede o Apelo.
A Turma examinou a matria sob o enfoque que
lhe foi devolvida. Vale dizer que a controvrsia cingiu-se em
definir a possibilidade de as partes negociarem o pagamento de
resduo

salarial

condicionado,
Reclamada.

decorrente

entretanto,
O

Tribunal

da

implantao

disponibilidade
Regional

do

Plano

Real,

oramentria

entendeu

por

da
tal

impossibilidade, da porque deferiu as diferenas pleiteadas. A

Turma,

examinando

matria

sob

tal

enfoque,

deu-lhe

enquadramento jurdico diverso.

Note-se, a propsito, o que reiterado pela
Turma em sede de Embargos de Declarao, a fls. 393:
A c. Turma foi clara quando conheceu do Recurso de
Revista da Reclamada por ofensa direta ao disposto no art. 7.,
247

inciso XXVI, da Constituio Federal, conforme se vislumbra a fls.

368/371, uma vez que o que se discutiu nos autos foi se haveria que
se observar o disposto na clusula do acordo coletivo que
condicionava o pagamento dos resduos salariais existncia de
disponibilidade financeira da empresa. Esta c. Turma concluiu que
o posicionamento do Eg. Tribunal Regional ao dispor que a
condio prevista em acordo coletivo no bice para a
materializao desse direito ao patrimnio do obreiro, devendo a
Reclamada arcar com o pagamento de resduo salarial tendo ou no
disponibilidade financeira afrontou o disposto no art. 7., inciso
XXVI, da Carta Magna.
Se omisso houve quanto a aspectos fticos,
deveria tal vcio ter sido resolvido no mbito do Regional.
Inclumes, portanto, os preceitos indicados
violao.No conheo do Recurso.
RESDUOS SALARIAIS

NORMA

CONVENCIONAL

VIOLAO DO ARTIGO 896 DA CONSOLIDAO DO TRABALHO

A

Turma

conheceu

do

Recurso

de

Revista

interposto pela Reclamada, por violao do artigo 7., XXVI, da

Constituio

Federal

e,

no

mrito,

julgou

improcedentes

os

pedidos. Valeu-se, para tanto, dos seguintes fundamentos (a

fls. 369/371):
O Eg. Tribunal Regional concluiu que a condio econmica
da Reclamada no pode ser motivo para o no cumprimento do
acordo coletivo, que prev o pagamento dos resduos salariais,
conforme se vislumbra a fls. 311:
Ora, efetivamente, a meu ver, a condio em
comento no bice para a materializao desse direito
ao patrimnio do obreiro (pagamento), ainda que
pactuada pelas partes em negociao respaldada pelo
art. 7., XXVI, da Constituio Federal. Tenha ou no a
empresa disponibilidade financeira dela a
responsabilidade pelo cumprimento de suas obrigaes
trabalhistas, que, in casu, consiste no pagamento de
resduo salarial. A perpetuao dessa condio
suspensiva resulta, indubitavelmente, em transferir os
riscos da atividade econmica para o empregado,
postura que afronta o art. 2., caput, da CLT.
248

Tal entendimento viola o dispositivo constitucional que

expressamente estimula a flexibilizao das relaes de trabalho
mediante negociao coletiva, como ocorreu no presente caso.
Ante a violao do que dispe o inciso XXVI do art. 7. da
Constituio Federal, conheo do Recurso de Revista.
2. MRITO
Em que pese os doutos fundamentos do v. acrdo recorrido,
o entendimento que vem se mantendo nesta C. Corte no sentido de
prestigiar as clusulas objeto de negociao coletiva.
Nesse contexto, verifica-se que os acordos e convenes
coletivas encontram-se previstos na Constituio Federal, art. 7.,
inciso XXVI, como verdadeiros instrumentos capazes de promover
a flexibilizao, com intuito de harmonizar as relaes entre a fora
de trabalho e a disponibilidade do capital. Por meio de tais
instrumentos coletivos, as classes operria e patronal discutem os
problemas comuns e implementam solues.
Portanto, reconhecida a possibilidade de flexibilizao, por
meio dos instrumentos previstos no artigo 7., XXVI, da
Constituio Federal, cumpre ao rgo julgador analisar a validade
da norma convencional, por meio da qual se implementa as novas
condies acordadas.
In casu, discute-se a previso convencional a respeito do
pagamento de resduos salariais somente diante da disponibilidade
econmica da empregadora.
No cabe a esta C. Corte Especializada desconsiderar tais
acordos, ao contrrio, ante o debate que se vem travando acerca de
flexibilizao de direitos trabalhistas, o reconhecimento o
estmulo ao entendimento direto das categorias, sem qualquer
interveno estatal.
No h, portanto, ao contrrio do decidido no Colegiado a
quo, ilegalidade, mas o cumprimento de norma convencional, que
se sobrepe, devendo ser observada e reconhecida a clusula que
determina a vinculao da concesso de resduo pela converso da
URV existncia de disponibilidade financeira pela recorrida,
conforme negociado.
249

Na esteira do entendimento acima exposto, transcrevo o

seguinte precedente:
EMBARGOS - SALRIO - RESDUO CONVERSO PELA URV NORMA COLETIVA.
Ocorrendo negociao coletiva em torno da concesso
de resduo pela converso da URV, condicionado
existncia de disponibilidade financeira, deve ser
observado o instrumento normativo, sob pena de
desrespeito ao preceito insculpido no art. 7., XXVI, da
Carta Magna, que assegura o reconhecimento das
convenes e acordos coletivos de trabalho, conforme
reconheceu a C. Turma. Resulta ileso o artigo 896 da
CLT. Embargos no conhecidos. (PROC: ERR NUM:
702081 ANO: 2000 RGO JULGADOR SUBSEO I ESPECIALIZADA EM DISSDIOS
INDIVIDUAIS - MINISTRA MARIA CRISTINA
IRIGOYEN PEDUZZI - DJ DATA: 08-11-2002).
Diante do exposto, dou provimento ao Recurso de Revista
para julgar improcedente a reclamao trabalhista.
Sustenta o Reclamante que a Turma,

ao

conhecer do Recurso de Revista patronal, olvidou-se de que o

acordo

coletivo

objeto

da

controvrsia

no

ultrapassa

jurisdio do Tribunal Regional do Trabalho da 21. Regio,

resultando da a violao da alnea b do artigo 896 da CLT.
Alega, sob outro prisma, que a matria devolvida Turma era
eminentemente

ftica,

por

envolver

as

reais

condies

econmicas da Empresa como condio para o deferimento ou no

do pleito. Ressalta que a Corte de origem em nenhum momento
consignou a Reclamada ter ou no disponibilidade financeira,
para

arcar

com

contrariada,

por

adimplemento

conseqncia

de

suas

diretriz

obrigaes.
da

Smula

Alega

n. 126

deste Tribunal Superior. Destaca, ainda sob esse prisma, que a

Reclamada

teria

de

ter

provado

sua

indisponibilidade

financeira, sem o que no poderia a Turma decidir pela no

aplicao do acordo coletivo.
O

Recurso

tem

por

fundamento

violao

do

artigo 896 da CLT.

O

Recurso

de

Revista

interposto

pela

Reclamada no teve por objeto estabelecer conflito de teses

250

acerca

de

interpretao

de

norma

convencional.

cerne

da

questo devolvida Turma, conquanto envolva contedo de acordo

coletivo, teve por destinao provocar a subsuno do artigo
7.,

XXVI,

da

perspectiva,

Constituio
Turma

examinou

Federal
a

hiptese.

matria.

Resta

Sob

tal

inclume

acenada violao da alnea b do artigo 896 da CLT.

No se divisa, de outro lado, contrariedade
Smula n. 126 deste Tribunal Superior. Como j consignado, a
controvrsia devolvida a este Tribunal Superior cinge-se em
definir se a condio econmica da Reclamada pode ou no ser
motivo para o no cumprimento do acordo coletivo, em que
contemplado o pagamento de resduos salariais. O entendimento
da Turma, segundo o qual se afigura legtima tal condio, tem
por

conseqncia

diversa,

qual

lgica

seja,

dar

hiptese

indeferimento

do

soluo

pleito

jurdica

relativo

diferenas postuladas. Caso no houvesse o bice da condio

econmica da Reclamada, por razes tambm de ordem lgica, o
Tribunal

Regional

no

se

ocuparia

com

tal

discusso.

No

procede, portanto, o argumento obreiro.

Inclume o artigo 896 da CLT, no conheo do
Recurso.
RESDUOS

SALARIAIS

NORMA

CONVENCIONAL

APLICAO DO ARTIGO 7., XXVI, DA CONSTITUIO FEDERAL

Sustenta o Reclamante que em momento algum se
deixou de reconhecer a validade do acordo coletivo, razo por
que no houve negativa de vigncia do artigo 7., XXVI, da
Constituio Federal. Ressalta, sob esse prisma, que o Tribunal
Regional examinou apenas a aparente contradio existente na
clusula

convencional,

segundo

qual,

ao

tempo

em

que

se

reconheceu devido os resduos salariais, vinculou tal direito

condio que no tem respaldo legal. Alega que o reconhecimento
das convenes e acordos coletivos de trabalho no se sobrepe
a outras normas legais ou constitucionais, a considerados o
princpio constitucional do direito adquirido e a obrigao de
o empregador assumir os riscos da atividade econmica.
251

Recurso

tem

por

fundamento

violao

do

artigo 7., XXVI, da Constituio Federal e 896 da Consolidao

das Leis do Trabalho.
No procede o Recurso.
A

flexibilizao

dos

direitos

trabalhistas

no ilimitada, de sorte que as normas convencionais no podem

sobrepor-se s oriundas de fontes genuinamente
se

para

beneficiar

obreiro

ou

formais, salvo

quando

expressamente

autorizadas a interferir no direito mnimo positivado. Assim

ocorre com a irredutibilidade salarial e a jornada de trabalho,
contempladas

no

art.

7.,

VI,

XIII

XIV,

da

Constituio

Federal.
No caso concreto o que se discute, em ltima
anlise, a recomposio de perdas salariais, decorrente da
existncia

de

resduos

oriundos

da

converso

da

unidade

monetria. Partindo da premissa de que a Constituio Federal

albergou

flexibilizao

do

direito

irredutibilidade

salarial, mediante negociao coletiva no h como se deixar de

conferir validade norma coletiva, que, no obstante tenha
reconhecido o pagamento dos resduos salariais, condicionou a
implementao de tal direito disponibilidade financeira.
Na

esteira

do

entendimento

acima

exposto,

transcrevo os seguintes precedentes:

EMBARGOS - SALRIO - RESDUO - CONVERSO
PELA URV NORMA COLETIVA. Ocorrendo negociao
coletiva em torno da concesso de resduo pela converso da URV,
condicionado existncia de disponibilidade financeira, deve ser
observado o instrumento normativo, sob pena de desrespeito ao
preceito insculpido no art. 7., XXVI, da Carta Magna, que assegura
o reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho,
conforme reconheceu a C. Turma. Resulta ileso o artigo 896 da
CLT. Embargos no conhecidos. (ERR-702081/2000, Relatora
Ministra Maria Cristina I. Peduzzi, DJ de 08-11-2002.)
E-RR - 665678/2000 Relator - GMBP DJ - 19/10/2007
RESDUO SALARIAL. CONVERSO DA MOEDA. URV.
ACORDO COLETIVO. H de se conferir validade clusula que
252

condiciona o pagamento disponibilidade financeira da empresa,

em prestgio pactuao coletiva. Com efeito, a norma em que se
estipulou condio para pagamento dos resduos salariais oriunda
de negociao coletiva, que uma forma de ajuste de interesses, do
qual participou o sindicato representativo da categoria profissional.
A flexibilizao no Direito do Trabalho, fundada na autonomia
coletiva privada, permite a obteno de benefcios para os
empregados com concesses mtuas. Portanto, se as partes
decidiram, mediante acordo coletivo, estabelecer como condio
para o pagamento dos resduos salariais a existncia de
disponibilidade financeira da empresa, no possvel relegar essa
condio, sob pena de se incorrer em violao do art. 7., inc.
XXVI, da Constituio da Repblica. Recurso de Embargos de que
no se conhece. (E-RR - 665678/2000, Ministro Relator Brito
Pereira, DJ de 19/10/2007.)
EMBARGOS. REAJUSTE SALARIAL DECORRENTE
DO RESDUO DA CONVERSO PELA URV. NORMA
COLETIVA. PREVALNCIA. Ocorrendo negociao coletiva em
torno da concesso de resduo pela converso da URV,
condicionado existncia de disponibilidade financeira, deve ser
observado o instrumento normativo, sob pena de desrespeito ao
preceito insculpido no art. 7., XXVI, da Carta Magna, que assegura
o reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho,
conforme reconheceu a C. Turma. Resulta ileso o artigo 896 da
CLT. Embargos no conhecidos. (E-RR-770493/2001, Ac. SBDI1, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DJ 8/8/2003.)
No se divisa, portanto, violao do artigo
7., XXVI, da Constituio Federal e 896 da Consolidao das
Leis do Trabalho.No conheo do Recurso.
ISTO POSTO
ACORDAM

os

Ministros,

por

unanimidade,

no

conhecer integralmente dos Embargos.

Braslia, 13 de outubro de 2008.
MARIA DE ASSIS CALSING
Ministra Relatora

253

PROC. N TST-E-RR-14328/2002-004-09-00.0
A C R D O
SESBDI-1
VMF/mche
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTOS
DEPOIS DA EDIO DA LEI N
11.496/07 BRASIL TELECOM
CABISTA
ADICIONAL
DE
PERICULOSIDADE
PERCENTUAL
INFERIOR AO LEGAL - PREVISO EM
ACORDO
COLETIVO
VALIDADE.
Consoante preconiza a Smula n
364, item II, do TST, a fixao
do adicional de periculosidade
em percentual inferior ao legal
e proporcional ao tempo de
exposio ao risco deve ser
respeitada, desde que pactuada
em
acordos
ou
convenes
coletivas de trabalho.
Recurso de embargos conhecido e
provido.
MULTA DO ART. 467 DA CLT. Se a
Turma no conheceu do recurso
de revista por fora da Smula
n 126 do TST e, portanto, no
emitiu tese jurdica, no h o
que ser confrontado, restando
inviabilizado
o
recurso,
no
particular, na forma do art.
894
da
CLT,
com
sua
nova
redao, emprestada pela Lei n
11.469/2007.
Recurso
de
embargos
no
conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Embargos em Recurso de Revista n TST-E-RR-14328/2002-004-0900.0, em que Embargante BRASIL TELECOM S.A. e Embargado(a)
JOO

DE

JESUS

VAM

PROJETOS

INSTALAES

DE

REDES

TELEFNICAS LTDA..

254

A Egrgia 2 Turma desta Corte, mediante a

deciso a fls. 366-373, no conheceu do recurso de revista da
demandada,

em

relao

Negociao

Coletiva,

ao

por

Adicional
entender

de

que

Periculosidade

deciso

regional

estaria em consonncia com a Smula n 364, II, do TST. Quanto

ao

tema

da

Multa,

recurso

de

revista

no

alcanou

conhecimento por fora da Smula n 126 do TST.

Inconformada, a reclamada interpe recurso de
embargos, a fls. 375-379, alegando que a Turma, ao manter o
deferimento do adicional de periculosidade, negou vigncia aos
arts. 7, VI, XXVI da Constituio Federal e 611, 1, da CLT,
contrariando, igualmente, a Smula n 364, II, do TST. Oferece
arestos.

Debate-se, igualmente, quanto multa, transcrevendo

um julgado para o cotejo de teses.

No houve impugnao, como noticia a certido
a fls. 384.
O
Pblico

do

processo

Trabalho

para

no

foi

emisso

remetido
de

ao

parecer,

Ministrio
na

forma

autorizada em lei.
o relatrio.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Presentes
admissibilidade

dos

os

embargos,

pressupostos
concernentes

genricos

de

tempestividade

(fls. 374 e 376), representao processual (380-381), e ao

preparo

(275-276

344

382),

passo

ao

exame

dos

seus

pressupostos especficos de admissibilidade.

1.1

ADICIONAL

DE

PERICULOSIDADE

PROPORCIONALIDADE NEGOCIAO COLETIVA

Inicialmente,

cumpre

destacar

que

os

presentes embargos sero apreciados sob a gide do art. 894 da

255

CLT, com sua redao alterada pela Lei n. 11.496/2007, pois a

publicao da deciso turmria e a interposio do recurso se
deram depois de 24/09/2007.
O Colegiado a quo no conheceu do recurso de
revista da demandada, no tocante ao tema acima epigrafado, por
entender

que

conformidade

a
com

deciso
a

regional

Smula

teria
364,

sido

II,

do

proferida
TST,

em
que

inviabilizava o apelo, na forma do 4, do art. 896 da CLT.

Eis a dico da deciso ora embargada (fls.
366-373), verbis:
Assim julgou o Regional fl. 315:
A Conveno Coletiva de Trabalho 2000/2001,
na sua clusula 39, assim dispe:
As empresas pagaro adicional de periculosidade,
nos termos percentuais abaixo incidentes sobre salrios:
- Supervisor de Redes Telefnicas 1,11 %
- Encarregado de Redes Telefnicas 1,89%
- Instalador/ Aux. Instalador de Telefones 4,29%
- Oficial/Meio Oficial/Aux. Linhas 9,79%
- Cabista/Aux. de Cabista 10,12% (fls. 59/60)
entendimento desta Turma que, comprovada a
atividade perigosa, deve-se observar o percentual legal
de 30%, eis que mais benfico ao autor, conforme j
deferiu o Juzo a quo.
A 2 Reclamada argumenta existir Conveno Coletiva em
que se pactuou o pagamento do adicional de periculosidade de
forma proporcional. Indica violao ao art. 7, XXVI, da

Constituio, do art. 611 da CLT, alm de contrariedade

Smula 364, II, do TST.
Sem razo.
Assim dispe a Smula 364, II, do TST:
A fixao do adicional de periculosidade, em
percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de
exposio ao risco, deve ser respeitada, desde que
pactuada em acordos ou convenes coletivos.

De acordo com a jurisprudncia desta Corte, h dois

requisitos para que o percentual legal de 30% possa ser
afastado, adotando-se valores reduzidos.
256

Inicialmente, no h espao para a reduo unilateral

pelo empregador, sendo indispensvel a realizao de
negociao coletiva que legitime tal situao.
Alm disso, somente caberia a reduo do percentual se
constatada, na prtica, que a exposio ao fator de risco no se
dava em tempo integral, motivo por que seria cabvel a
reduo proporcional ao tempo de exposio.
Significa dizer que no h a possibilidade, mesmo em se
tratando de negociao coletiva, de que sejam os percentuais
do adicional meramente reduzidos, sem que se estipule
claramente que a reduo decorre do menor tempo de
exposio ao fator de risco, respeitando-se, assim, a
proporcionalidade.
Assim, na verdade, a deciso recorrida encontra-se em
consonncia com a Smula 364, II, do TST. bice da Smula
333 do TST e do art. 896, 4, da CLT.
No conheo.
No presente recurso de embargos, a reclamada
aduz

que

discusso

existncia,

ou

no,

do

aqui

proposta

direito

do

no

diz

autor

ao

respeito
pagamento

do

adicional, mas sim ao percentual que deve ser observado quando

do pagamento, ou seja, o de 30% - na forma da lei, ou o de
10,12%, conforme a negociao coletiva. Defende que a Turma
teria violado os arts. 7, incisos VI e XXVI da Constituio da
Repblica e 611, 1, da CLT, contrariando, igualmente, a
Smula n 364, II, do TST, seja porque a proporcionalidade do
contato perigoso restou incontroversa nos autos, seja porque
essa condio j se encontrava implcita na Conveno Coletiva
de

Trabalho.

Assim,

entende

que

aplicao

do

percentual

previsto na norma coletiva era inarredvel. Oferece arestos

para o cotejo de teses.
De
recurso

de

11.469/2007
violao

embargos
e,
de

plano,

cumpre observar

interposto

portanto,
preceitos

quando

no h campo
legais

ou

que se
vigente

para
mesmo

trata
Lei

investigao

de

de

de

estatura

constitucional. Cabe, ento, apenas aferir-se a existncia de

257

contrariedade com a Smula apontada, bem como a ocorrncia de

dissenso com os julgados transcritos.
Cumpre observar, por oportuno, que o Tribunal
Regional, ao apreciar a questo, citando o laudo pericial, deu
notcia de que o contato do reclamante com o agente perigoso
(cabos

energizados)

era

habitual

intermitente

(fls.314).

Assim, parece que a questo enquadra-se na previso contida na

Smula n 364, II do TST, pois havia previso do pagamento de
adicional

de

periculosidade

de

forma

reduzida

em

Conveno

Coletiva de Trabalho, tendo havido, igualmente, a constatao

de que o trabalho realizado em condies de risco era habitual
e intermitente. Assim, resultam presentes as duas hipteses
exigidas pela Turma: houve negociao coletiva para reduzir o
percentual e o contato do autor com o perigo era habitual,
porm intermitente.
Conheo,

pois,

do

recurso

de

embargos

por

contrariedade com a Smula n 364, II, do TST.

1.2 MULTA DO ART. 467

DA CLT

A deciso proferida pela Turma tem o seguinte

contedo, litteris:
Assim decidiu o Regional s fls. 323-324:
A colao de Termo de Resciso de Contrato de
Trabalho SEM assinatura do empregado e SEM
chancela sindical NO prova o pagamento das verbas
rescisrias.
Ento, na verdade, NO houve controvrsia
razovel quanto ao pagamento das verbas rescisrias.
A 2 Reclamada sustenta que seria necessrio, para a
aplicao da multa, que trabalhador e empregador concordassem
sobre o montante devido. Alega que houve impugnao das
Reclamadas em que se demonstrou o pagamento das verbas,
gerando a controvrsia. Indica violao ao art. 467 da CLT.
Contudo, diante do quadro delineado pelo Regional, em que
se estabeleceu serem incontroversas as verbas devidas, alm de no
258

terem sido quitadas devidamente, incide o bice da Smula 126 do

TST, pois seria necessrio o reexame de matria ftico-probatria,
procedimento vedado nesta instncia.
No conheo.
No recurso em exame, aduz a reclamada que a
impugnao especfica, por si s, j elidiria o pagamento sobre
o montante incontroverso a que faz referncia o art. 467 da
CLT, sendo certo que ambas as empresas impugnaram os fatos
narrados na inicial. Oferece aresto para o cotejo de teses.
Se a Turma no conheceu do recurso de revista
por fora da Smula n 126 do TST e, portanto, no emitiu tese
jurdica, no h o que ser confrontado, restando inviabilizado
o recurso, no particular, na forma do art. 894 da CLT, com sua
nova redao, emprestada pela Lei n 11.469/2007.
Assim, no conheo do recurso de embargos, no
particular, tendo em vista a nova redao do art. 894 da CLT.
2 MRITO
2.1

ADICIONAL

DE

PERICULOSIDADE

PROPORCIONALIDADE NEGOCIAO COLETIVA

A Constituio Federal de 1988 prestigiou as
negociaes coletivas, permitindo, por meio delas, at mesmo a
reduo salarial (art. 7, VI).
Isso
convenes

ou

acordos

porque

as

coletivos

normas
de

encerradas

trabalho

so

fruto

nas
de

negociaes resultantes de concesses mtuas, sempre na busca

de

melhores

condies

de

trabalho,

cujo

representante

legitimado do empregado o seu sindicato de classe, o qual

obteve

da

sua

categoria

os

poderes

necessrios

para

realizao do acordo, cuja regularidade, alis, no se discute

nos autos.
Nesse sentido, a norma coletiva regularmente
produzida, mesmo que a princpio, ou analisada isoladamente,
parea ser prejudicial ao trabalhador, no ser invlida, em
259

face do reconhecimento e at mesmo do incentivo conferido pela

atual Carta Magna s negociaes diretas entre empregados e
empregadores, sendo certo, ainda, no se tratar, na hiptese,
de direito indisponvel.
Portanto, no se h de falar em nulidade da
clusula

de

conveno

coletiva

que

fixa

adicional

de

periculosidade em percentual inferior ao legalmente previsto.

Vale

salientar

que

matria

encontra-se

consubstanciada na Smula n 364, item II, do TST, a saber:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIO
EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE. (converso
das Orientaes Jurisprudenciais ns 5, 258 e 280 da SDI-1) - Res.
129/2005 - DJ 20.04.2005.
.............................................................................................. II A fixao do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao
legal e proporcional ao tempo de exposio ao risco, deve ser
respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenes
coletivos. (ex-OJ n 258 - Inserida em 27.09.2002).
Assim sendo, dou provimento ao recurso

de

embargos para excluir da condenao as diferenas de adicional

de periculosidade, mantendo as disposies constantes do acordo
coletivo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Egrgia Subseo I
Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do
Trabalho, por unanimidade, no conhecer do recurso em relao
multa

do

embargos

art.
quanto

provimento

para

467
ao

da

CLT.

adicional

excluir

da

Por
de

unanimidade,

conhecer

periculosidade

condenao

as

dos

dar-lhes

diferenas

de

adicional de periculosidade, mantendo as disposies constantes

do acordo coletivo.
Braslia, 13 de agosto de 2009.
MINISTRO VIEIRA DE MELLO FILHO
Relator

260

PROC. N TST-E-ED-RR-1236/2004-102-15-00.4
A C R D O
SDI-1
PARTICIPAO NOS LUCROS NATUREZA
E PAGAMENTO PARCELADO PREVISO
EM ACORDO COLETIVO. A deciso
recorrida
no
reconheceu
como
vlida a norma coletiva (acordo
coletivo)
que,
expressamente,
retratando a vontade de sindicato
profissional e empresa, disps que
o pagamento da participao nos
lucros, relativa ao ano de 1999,
seria feito de forma parcelada e
mensalmente. O fundamento de que
o art. 3, 2, da Lei n
10.101/2000 dispe que o pagamento
de antecipao ou distribuio a
ttulo de participao nos lucros
ou resultados no pode ocorrer em
perodo inferior a um semestre ou
mais de duas vezes no ano cvel. O
que se discute, portanto, a
eficcia e o alcance da norma
coletiva. O livremente pactuado
no suprime a parcela, uma vez que
apenas estabelece a periodicidade
de
seu
pagamento,
em
carter
excepcional, procedimento que, ao
contrrio
do
decidido,
o
desautoriza,
data
venia,
entendimento de que a parcela
passaria a ter natureza salarial.
A norma coletiva foi elevada ao
patamar
constitucional
e
seu
contedo
retrata,
fielmente,
o
interesse das partes, em especial
dos
empregados,
que
so
representados
pelo
sindicato
profissional. Ressalte-se que no
se apontou, em momento algum,
nenhum
vcio
de
consentimento,
motivo pelo qual o acordo coletivo
deve ser prestigiado, sob pena de
desestmulo

aplicao
dos
instrumentos coletivos, como forma
de
preveno
e
soluo
de
conflitos.
Recurso
de
embargos
conhecido e provido.
Vistos,

relatados

discutidos

estes

autos

de

Embargos em Embargos de Declarao em Recurso de Revista n TST-E-ED-

261

RR-1236/2004-102-15-00.4, em que embargante VOLSKSWAGEN DO BRASIL

INDSTRIA DE VECULOS AUTOMOTORES LTDA. e embargado WILSON FERNANDES
DE GOUVA.
A e. 8 Turma conheceu do recurso de revista do
reclamante, quanto ao tema horas extras, por contrariedade Smula
n 366 desta Corte, e, no mrito, deu-lhe provimento para condenar a
reclamada ao pagamento de horas extras e reflexos, a serem apuradas
em liquidao de sentena, com base nos cartes de ponto, limitadas
aos dias em que foi ultrapassado o limite de 5 (cinco) minutos antes
e/ou aps a jornada de trabalho.
Conheceu,
lucros

natureza

tambm,

jurdica

quanto

parcelamento

participao
previsto

em

nos
norma

coletiva, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, deu-lhe

provimento parcial para, observado o perodo de vigncia da norma
coletiva, determinar o reflexo do pagamento mensal da participao
nos lucros nas frias + 1/3, 13 salrio, horas extras, adicional
noturno, abonos, D.S.R e FGTS (fls. 595/603).
Seu fundamento de que, no obstante a previso
em norma coletiva, o art. 3, 2, da Lei n 10.101/2000 veda o
pagamento de qualquer antecipao ou distribuio de valores a ttulo
de participao nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade
inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano
civil (fl. 602).
Os embargos de declarao que se seguiram foram
acolhidos para prestar os esclarecimentos de fls. 613/622.
Irresignada, a reclamada interpe embargos, com
fundamento no art. 894 da CLT. Com relao s horas extras, afirma
que

Regional

no

fez

nenhuma

referncia

extrapolamento

da

jornada, e que, por essa razo, o conhecimento do recurso de revista

encontra bice na Smula n 126 desta Corte. Aponta violao dos
arts.

896

da

CLT

5,

LV,

da

questo

CF

indica

divergncia

jurisprudencial.
Quanto

lucros, sustenta, em sntese,

questo

decorre

de

previso

relativa

participao

que o parcelamento
em

norma

coletiva,

da parcela
que,

nos
em

conforme

assevera, deve ser reconhecida, nos termos dos artigos 7, XXVI, e

262

8, III e VI, da Constituio Federal. Transcreve arestos para a

divergncia (fls. 624/652).
No houve impugnao, conforme fl. 667.
O

recurso

no

foi

submetido

parecer

do

Ministrio Pblico do Trabalho. Relatados.

V O T O
Os embargos so tempestivos (fls. 623 e 624) e
esto

subscritos

por

advogado

regularmente

constitudo

(fls.

592/593). Depsito recursal efetuado a contento (fl. 653).

I CONHECIMENTO
I.1

HORAS

EXTRAS

MINUTOS

QUE

ANTECEDEM

SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO

A

e.

Turma,

aps

concluir

que

ficou

configurado o tempo disposio do empregador, conheceu dos embargos

do reclamante, por contrariedade Smula n 366 desta Corte, e, no
mrito, deu-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento de
horas extras e reflexos, a serem apuradas em liquidao de sentena,
com

base

nos

cartes

de

ponto,

limitadas

aos

dias

em

que

foi

ultrapassado o limite de 5 (cinco) minutos antes e/ou aps a jornada

de trabalho (fls. 595/599, complementadas a fls. 618/621).
Nos embargos, a reclamada afirma que o Regional
no fez nenhuma referncia a extrapolamento da jornada, e que, por
essa razo, o conhecimento do recurso de revista encontra bice na
Smula n 126 desta Corte. Aponta violao dos arts. 896 da CLT e 5,
LV, da CF e indica divergncia jurisprudencial (fls. 626/632).
As ofensa e contrariedade apontadas aos artigos
5, LV, da CF e 896 da CLT e Smula n 126 desta Corte no
autorizam o conhecimento dos embargos, uma vez que interposto j na
vigncia da Lei n 11.496/2007, que, dando nova redao ao art. 894
da CLT, restringiu o seu cabimento demonstrao de divergncia
jurisprudencial.
E o julgado de fls. 631/632 no especfico para
o confronto, uma vez que, ao dispor o Regional no apreciou a matria ftica
acerca do pedido, limitando-se a discutir em tese o direito do reclamante, parte de premissa
diversa daquela consignada pela Turma, que expressamente registrou o

263

acrdo do TRT no sentido de que o autor alega que anotava o ponto cerca de 20 a 40
minutos antes do incio da jornada contratual e que, pelo teor da prova oral emprestada (...)
restou comprovado que no perodo que mediava o registro do ponto no carto e o incio do efetivo da
prestao de servios, no havia trabalho e nem ficava o reclamante disposio, j que poderia
usufruir desse tempo da forma como melhor lhe provesse, na medida em que efetivamente iniciava a
prestao dos servios como melhor lhe provesse, na medida em que efetivamente iniciava a prestao
dos servios quando substitua outro empregado no uso da mquina na qual laborava (fl. 596).
NO CONHEO, pois, dos embargos.
I.2 PARTICIPAO NOS LUCROS NATUREZA JURDICA
- PAGAMENTO PREVISTO EM ACORDO COLETIVO
A e. 8 Turma reconheceu a natureza salarial da
parcela

paga

mensalmente

ttulo

de

participao

nos

lucros,

explicitando que, no obstante a previso em acordo coletivo, o art.

3,

2,

da

Lei

10.101/2000

veda

pagamento

de

qualquer

antecipao ou distribuio de valores a ttulo de participao nos

lucros

ou

resultados

da

empresa

em

periodicidade

inferior

um

semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil (fl. 602).
Nas razes dos embargos, a reclamada sustenta que
o parcelamento da parcela em questo decorre de norma coletiva, que,
conforme assevera, deve ser reconhecida, nos termos dos artigos 7,
XXVI, e 8, III e VI, da Constituio Federal. Transcreve arestos
para a divergncia (fls. 624/652).
O julgado de fls. 639/644, oriundo da 5 Turma
desta Corte, autoriza o conhecimento, por apresentar tese no sentido
de que: ... em que pese o disposto no art. 3, 2, da Lei 10.101/00, que veda o pagamento da
participao nos lucros e resultados em periodicidade inferior a um semestre, se as partes decidiram
pactuar o seu pagamento em duodcimos, no se pode pretender por isso atribuir-lhe natureza salarial,
conferindo interpretao elastecida ao intrumento normativo (fl. 639).
CONHEO por divergncia jurisprudencial.
II MRITO
II.1

PARTICIPAO

NOS

LUCROS

NATUREZA

JURDICA - PAGAMENTO PREVISTO EM ACORDO COLETIVO

A e. 8 Turma no reconheceu como vlida a norma
coletiva (acordo coletivo) que, expressamente, retratando a vontade
de

sindicato

profissional

empresa,

disps

que

pagamento

da

264

participao nos lucros, relativa ao ano de 1999, seria feito de

forma parcelada e mensalmente (fls. 595/603).
O fundamento de que o art. 3, 2, da Lei n
10.101/2000 dispe que o pagamento de antecipao ou distribuio a
ttulo de participao nos lucros ou resultados no pode ocorrer em
perodo inferior a um semestre ou mais de duas vezes no ano cvel
(fl. 602).
O que se discute, portanto, a eficcia da norma
coletiva,

livremente

pactuada,

sem

nenhum

vcio

formal,

para

pagamento antecipado da PLR, razo de 1/12 ao ms.

No houve, pois, supresso de parcela, mas apenas
foi

estabelecido

periodicidade

de

seu

pagamento,

em

carter

excepcional, procedimento que, ao contrrio do decidido, desautoriza,

data venia, o entendimento de que a parcela passaria a ter natureza
salarial.
Como se sabe, a norma coletiva foi elevada ao
patamar constitucional e seu contedo retrata, fielmente, o interesse
das partes, em especial dos empregados, que so representados pelo
sindicato profissional.
Por isso mesmo,

deve ser prestigiado o acordo

coletivo, sob pena de desestmulo legtima negociao coletiva e

seus consectrios: acordo ou conveno coletivos.
Nesse sentido, a maioria dos Ministros da SDI-1
acompanhou a divergncia, consoante notas degravadas do julgamento
realizado nos dias 26/2/2009 e 19/3/2009:
O Exmo. Sr. Ministro Vantuil Abdala:
Sr.

Presidente,

fiquei

sensibilizado

com

este

processo,

principalmente porque acho importante a atuao dos sindicatos no Pais.

Acredito que o sindicalismo uma instituio que deve ser prestigiada e
preservada. Lembro-me de que, numa viagem de estudos aos Estados
Unidos, visitamos um escritrio de advocacia cuja especialidade era evitar
a criao de sindicatos. sabido que, embora os Estados Unidos tenha o
trabalhismo

dos

mais

adiantados

do

mundo,

os

trabalhadores

sindicalizados no passam de 20%. Apesar do pequeno nmero, os

sindicatos l tm extrema importncia. As empresas lutam para que os

265

empregados no se sindicalizem. E essa luta legitima, permitida. H

uma verdadeira campanha eleitoral livre, de ambos os lados, para que
vena uma das teses: sindicalizao ou no. Lgico que respeitando a
liberdade e os princpios bsicos dessa eleio, como, por exemplo, o fato
de o empregador no poder, s vsperas de eleio, conceder vantagens,
aumentos salariais, etc., a fim de evitar que os empregados queiram se
sindicalizar, o que seriam atitudes anti-sindicais. Afora isso, h uma
campanha como se fosse uma eleio para cargo executivo. Exatamente
por causa disso, mesmo que no se crie o sindicato, s a possibilidade da
criao j um fator enorme de garantia de beneficio para os
trabalhadores. Fiquei muito decepcionado neste processo quando
exatamente o maior sindicato do Pais, por quem nutrimos admirao, teria
dito que para ele tanto fazia se no validssemos uma das clusulas do
acordo coletivo que ele celebrou. Ora, isso para mim seria uma enorme
decepo. E fiquei aliviado quando recebi uma publicao do sindicato
nos seguintes termos, que peo licena para ler: "Ao mesmo tempo que se
acirra a concorrncia entre produtores por causa da abertura econmica, a
produo interna entra em declnio por conta de fatores relativos
conjuntura econmica, o principal deles era o da restrio ao crdito".
Com a elevao da taxa de juros em novembro de 1997, a Volks projetou
uma queda de produo para o ano de 1998 equivalente a 10 mil postos de
trabalho. Em outubro daquele ano, uma nova medida do governo federal
para se proteger dos efeitos da crise externa (asitica e russa) elevou a
taxa de juros a 50% ao ano, limitando ainda mais o crdito. Essa medida
provocou uma contrao de 40% da produo das montadoras instaladas
aqui. Milhares de trabalhadores perderam seus empregos em todo o pais e
outros estavam ameaados de perd-lo. Dos 19.500 trabalhadores que
restavam na planta Anchieta, 7.500 estavam ameaados de demisso.
Nesse tempo, j com fbricas em So Jos dos Pinhais (PR), Taubat e
So Carlos, (SP) e Rezende (RJ), a multinacional resistia e fazia srias
restries em reestruturar e manter a planta Anchieta em funcionamento.
Mobilizados, os trabalhadores conseguiram suspender as demisses e
garantir o nivel de emprego por cinco anos, aprovando um acordo de
flexibilidade de jornada (chamado de semana Volkswagem) e abertura de
um Programa de Demisses Voluntrias (PDV). Em contrapartida a
empresa se comprometia a investir R$ 2 bilhes num novo modelo de

266

carro, o que traria a modernizao da planta em comparao aos modelos

at ento fabricados e a continuidade das atividades na planta Anchieta.
(...) Imediatamente os trabalhadores entraram em greve antes e, como no
foi possvel uma negociao com a direo local da Volks, o Sindicato
decidiu acionar a direo mundial da fbrica. Muito mais que as
demisses, estava em jogo a permanncia da fbrica na regio. Os
impactos negativos da sada da Volks do ABC seriam incalculveis dos
pontos de vista econmico e social. Cada posto de trabalho em uma
montadora, por exemplo, representa outros 3 6 empregos, desde a
extrao do minrio de ferro, cadeia de componentes, at a
comercializao e servios de financiamento, seguros, manuteno etc.
Portanto, a responsabilidade Do Sindicato no episdio no se limitava
apenas luta pela manuteno dos empregos diretos. Na matriz da
Alemanha construiu-se uma proposta de acordo, com base naquele feito
em 1998, aprovado em assemblia dos trabalhadores em meados de
novembro. Em termos gerais ficou decidido: Revogao das 3.075
demisses e garantia de emprego por cinco anos (at 2006). Nesse perodo
seriam abertos PDVs trimestrais; Flexibilizao da jornada e sua reduo
em 15%, com retorno da chamada semana Volkswagem, e a conseqente
reduo salarial; *A recomposio salarial se deu com o parcelamento
mensal de R$1.800,00 dos R$2.800,00 acordados para o pagamento da
Participao nos Lucros e Resultados". Vou reler: "A recomposio
salarial se deu com o parcelamento mensal de R$1.800,00 dos R$2.800,00
acordados para o pagamento da Participao nos Lucros e Resultados PLR. Da reposio salarial prevista para aquele ms (data-base), de
8,16%, foram aplicados 5,44% e o restante pago na forma de abono no
ano seguinte. *Vale ressaltar que a empresa, em sua proposta original,
queria usar toda a PLR e todo o ndice de reposio salarial (data-base)
como complementao salarial. Na tabela salarial foram includas trs
novas faixas iniciais de salrios para os novos admitidos. Como no acordo
anterior, ficaram programadas as sadas do emprego de metalrgicos que
viessem a se aposentar;" "Os funcionrios passaram a pagar mais 8,16%
nos servios de transporte e de alimentao. Terceirizao de trs setores
e o remanejamento dos respectivos trabalhadores para outras reas; Novos
investimentos, agora na ordem de R$500 milhes, em novos modelos de
automveis." Ai termina a negociao. E termina a manifestao do

267

sindicato. "As negociaes do processo de reestruturao foram

extremamente importantes e exigiram do Sindicato e dos trabalhadores
criatividade e ousadia. Consideramos que com os acordos realizados
enfrentamos, ou mesmo afastamos, a possibilidade de encerramento das
atividades da planta Anchieta e garantimos o emprego por oito anos (98 a
2001 a 2006)." Essa publicao est disposio de quem quiser
examinar. Sr. Presidente, fiquei aliviado quando recebi essa demonstrao
do sindicato ao se manifestar no sentido da importncia desse acordo. E o
que estamos a discutir aqui? Que, no bojo desse acordo, se estabeleceu
que, para diminuir um pouco o sofrimento dos trabalhadores, a
participao nos lucros, que era de R$2.800,00 (dois mil e oitocentos
reais), parte dessa participao, R$1.800,00 (mil e oitocentos reais), em
vez de ser paga metade em seis meses e metade dai a seis meses, seria
paga mensalmente, para diminuir um pouco o sofrimento, a restrio do
oramento de cada trabalhador. E o que se discute neste processo? Se, em
virtude desse acordo, por ter passado a pagar mensalmente esses mseros
R$1.800,00 (mil e oitocentos reais), mseros no sentido da grandeza desse
acordo - e qual a repercusso? Vai pagar o qu? Diferena de frias e
dcimo terceiro salrio e o fundo de garantia sobre isso, sob o argumento
de que teria natureza salarial? Ora, h momento maior para esta Corte do
que o de prestigiar um acordo coletivo histrico? H momento melhor
para esta Corte mostrar o seu respeito ao maior sindicato do Pais, ao
sindicato que mudou a histria deste Pais? Porque algo que no tem uma
conseqncia permanente e definitiva. Isso aconteceu somente naquele
perodo. Mas o significado disso. Estaremos a derrubar um acordo, por
causa de uma circunstncia pronta e acabada, somente para dizer que o
reclamante no tem direito a dcimo terceiro e a frias durante o ano de
1998. o significado disso que acho importante. E este o apelo que fao
Corte, para que pensemos nisso. No se trata aqui de no darmos
validade a um acordo por respeito a condies de segurana, higiene,
discriminao, aspectos com relao aos quais a Corte rgida. No
isso. Trata-se apenas de pequena natureza econmica em funo da
grandeza de uma situao e de um sindicato que ningum pode pr em
dvida.
O Exmo. Sr. Ministro Joo Oreste Dalazen:

268

A presente vista regimental prende-se ao exame da natureza

jurdica salarial, ou no, da parcela "1/12 AVS PART. RESULTADOS",
paga no perodo compreendido entre janeiro de 1999 e abril de 2000, em
virtude de acordo coletivo de trabalho. Trata-se de salrio ou de tpica
participao nos lucros ou resultados da empresa, desprovida de tal
natureza? Eis a questo. A egrgia 3.a Turma deu provimento ao recurso
de revista do reclamante para efeito de acolher o pedido de integrao da
parcela em apreo ao salrio a fim de gerar os reflexos postulados. A
reclamada interpe recurso de embargos, por divergncia jurisprudencial.
Como se recordam, o eminente Ministro Relator, Ministro Aloysio Corra
da Veiga, manifestou-se pelo conhecimento e no-provimento. Em
sntese, S. Ex.a endossa integralmente o teor do acrdo turmrio, "diante
da expressa vedao contida no art. 3o, 2, da Lei 10.101/2000". Por sua
vez, V. Ex.a, Sr. Presidente, abriu divergncia, no que foi acompanhado
pelo Ministro Vantuil Abdala, posicionando-se no sentido de dar
provimento aos embargos para considerar vlido o acordo coletivo de
trabalho em que se previu o parcelamento mensal da parcela. Superada a
questo atinente ao conhecimento, passo anlise do mrito. Dispe o art.
3o, 2o, da Lei n 10.101/2000: " vedado o pagamento de qualquer
antecipao ou distribuio de valores a ttulo de participao nos lucros
ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil,
ou mais de duas vezes no mesmo ano civil", como se recorda.
Inquestionvel, pois, que a periodicidade mensal do pagamento a ttulo de
participao nos lucros ou resultados afronta a lei e, em princpio, em
minha avaliao, sujeita a empresa a uma sano administrativa. Em
momento algum, contudo, a lei explicitamente empresta natureza salarial
parcela se paga em periodicidade inferior a um semestre. Tampouco a
periodicidade mensal retira ou desfigura a natureza da parcela: trata-se,
sim, de "Participao nos Resultados". Di-lo com todas as letras o Acordo
Coletivo de Trabalho 1998/2000 firmado entre o Sindicato dos
Metalrgicos do ABC e a Volkswagen do Brasil na Clusula n. 2.3.2, de
seguinte teor: "2.3 Para evitar transtornos no oramento dos empregados
Horistas e Mensalistas a EMPRESA pagar mensalmente os seguintes
valores: (...) 2.3.2. Uma antecipao de 1/12 (um doze avs) do valor da
Participao nos Resultados de 1999". Quis-se estipular, portanto, e
estipulou-se "Participao nos Resultados". Nesta perspectiva, parece-me

269

inarredvel a incidncia do art. 7., inciso XI, da Constituio Federal de

1988, que, como se recorda, desvincula da remunerao a aludida parcela.
Entendo que os institutos jurdicos, como as coisas e as pessoas, so o que
so pela sua natureza intrnseca, independentemente do rtulo ou titulo
que se lhes queira atribuir. No caso, penso que no a forma mensal de
pagamento que, apenas por si, desnatura a parcela como participao nos
lucros ou nos resultados, porque se fora assim a forma que ditaria a
natureza da parcela e no o seu contedo. Tanto no o pagamento
mensal que dita a natureza da parcela que, como se recorda, at 1988,
prevalecia o entendimento segundo o qual, muito embora usualmente
paga de forma anual, a participao nos lucros ostentava cunho salarial,
diretriz consagrada, inclusive, na cancelada Smula n 251. Ademais,
constituiria, data venia, postura demasiado realista da Justia do Trabalho,
no meu entender, negar a natureza de uma parcela que os prprios
interlocutores sociais, em negociao coletiva de certo exaustiva,
instituram como "Participao nos Resultados". Objetar-se- que a
autonomia privada coletiva do sindicato no absoluta. Estou de acordo.
Foroso convir que, presentemente, a negociao coletiva no pode
flexibilizar, de modo amplo, direitos trabalhistas. Como sabido, no se
admite a flexibilizao de normas que visem a salvaguardar direitos
concernentes higiene, sade e segurana do empregado, normas de
ordem pblica, inderrogveis pelas partes. Sob o palio do art. 7., XXVI,
da Constituio Federal, contudo, penso que, excetuados tais casos, pode
haver alguma flexibilizao, mediante negociao coletiva, de direitos
trabalhistas desde que haja a necessria contrapartida em vantagens
categoria profissional. Na espcie, a norma inscrita no acordo coletivo de
trabalho, a teor da prpria exposio de motivos que a antecedeu,
objetivou abrandar perdas salariais decorrentes da reduo da jornada de
trabalho e at mesmo impedir a despedida de grande contigente de
empregados, ambas conseqncias ento iminentes em um contexto
especifico de instabilidade econmica por que passava a empresa. Eis o
que o consta da aludida exposio de motivos do ACT: "Considerando - a
vontade comum das partes de evitar a demisso de grande contigente de
EMPREGADOS, necessria adequao do efetivo da EMPRESA aos
atuais nveis de produo, - a necessidade da constituio de um
mecanismo de proteo de emprego a longo prazo, (...)- a vontade comum

270

das partes de buscar uma estratgia que garanta o futuro a curto, mdio e
longo prazo das fbricas Anchieta e Taubat, - a necessidade imperiosa do
estabelecimento de um sistema para transpor as dificuldades impostas pela
retrao transitria do mercado, firmado o presente ACORDO
COLETIVO (...)"Percebe-se, pois, que o acordo coletivo, ao dilatar o
pagamento

da

parcela

"participao

nos

lucros

resultados",

inequivocamente tinha os olhos fitos em proteger o emprego, ento, como

hoje, sob ameaa. Ora, a sociedade brasileira vive uma fase de pspositivismo jurdico, em que se reconhece eficcia aos prprios princpios
constitucionais, dentre os quais desponta o do valor social do trabalho
como resulta do art. 1., inciso IV, da Constituio Federal. Alm disso,
os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade ditam hoje a
interpretao das normas jurdicas. Cumpre, pois, ao operador do Direito,
em caso de conflito entre normas, sopesar os valores tutelados e dar
primazia ao mais relevante. Na espcie, entre a validade da negociao
coletiva para efeito de PLR, com a preservao do emprego, e a
invalidade do instrumento normativo, que pode sinalizar em contrrio,
abrindo ensejo ao squito de nefastas e dramticas conseqncias da falta
de trabalho, parece-me no haver dvida de que a primeira alternativa se
impe, data venia, at mesmo em nome da razoabilidade e do bom senso.
De sorte que, sob minha tica, qualquer que seja o prisma sob o qual se
examine a controvrsia, sobretudo em face do que reza o art. 7., incisos
XI e XXVI, da Constituio Federal, mormente tendo em vista que a
norma coletiva teve o escopo de minorar perdas salariais e evitar
dispensas em massa, inelutvel que no se pode emprestar natureza
salarial parcela, como se pretende. vista do exposto, rendendo minhas
homenagens tese do eminente voto condutor do eminente Ministro
Relator, acompanho a divergncia liderada por V. Ex.a, Sr. Presidente, no
sentido de dar provimento aos embargos interpostos pela reclamada para
restabelecer a sentena no que negou natureza salarial. como voto.
A

Exma.

Sra.

Ministra

Maria

Cristina

Irigoyen

Peduzzi:
... venho reafirmando no sentido da prevalncia dos princpios
constitucionais da liberdade coletiva, da negociao coletiva e dos
instrumentos que revelam a conveno e o acordo, que no podem ser

271

desconsiderados. Eles tm prevalncia, no caso, sobre a literalidade de um

dispositivo da lei ordinria que considero inaplicvel ao caso, exatamente
porque se privilegiaram esses princpios constitucionais. A lei probe que
permanentemente se parcele a participao nos lucros. No foi o que
aconteceu no caso concreto, em que, considerada uma situao
excepcional e temporria, determinou-se no a antecipao permanente da
participao dos lucros, mas se encontrou esta modalidade de antecipao
apenas para compensar uma reduo salarial que teve, at como prestao,
muito mais do que isto: a estabilidade por cinco anos no emprego Ento, a
empresa, certamente para evitar que se implementasse essa reduo,
antecipou naquele perodo. Como bem acentuou o Ministro Vantuil por
ocasio do seu voto, por solicitao expressa do sindicato dos
trabalhadores, antecipou-se naquele perodo o pagamento antecipao dos
lucros. Portanto, no h que se falar aqui em vedao legal. Seria uma
interpretao literal da lei absolutamente inadequada e incompatvel com
os princpios constitucionais que aqui me referi -, que se sobrepem a
qualquer entendimento, data venia, no sentido proposto pelo Relator.
Com
estes
fundamentos,
DOU
PROVIMENTO
aos
embargos

da

reclamada

para,

considerando

vlido

instrumento

coletivo, restabelecer a sentena no que negou natureza salarial

parcela Participao nos Lucros.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseo I Especializada
em

Dissdios

Individuais

unanimidade,

conhecer

participao

nos

do

dos

lucros

Tribunal

Superior

embargos

apenas

natureza

do

Trabalho,

quanto

jurdica,

por

ao

por
tema

divergncia

jurisprudencial, e, no mrito, pelo volto prevalente da Presidncia,

vencidos

os

Exmos.

Ministros

Aloysio

Corra

da

Veiga,

relator,

Horcio Raymundo de Senna Pires, Rosa Maria Weber Candiota da Rosa,

Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Maria de Assis Calsing e Lelio
Bentes

Corra,

dar-lhes

provimento

para,

considerando

vlido

instrumento coletivo, restabelecer a sentena no que negou natureza

salarial parcela Participao nos Lucros.
Braslia, 19 de maro de 2009.
MILTON DE MOURA FRANA
Redator Designado

272

PROC. N TST-E-RR-751673/2001.9
A C R D O
(SDI-1)
GMMAC/r2/cfa/eri
RECURSO
DE
EMBARGOS
INTERPOSTO
ANTERIORMENTE VIGNCIA DA LEI
11.496/2007.
1)
NULIDADE
DO
ACRDO PROLATADO PELO TRIBUNAL
REGIONAL. NEGATIVA DE PRESTAO
JURISDICIONAL. VIOLAO DO ARTIGO
896 DA CONSOLIDAO DAS LEIS DO
TRABALHO. Hiptese em que a Parte
no logrou infirmar o fundamento
expendido pela Turma, segundo o
qual a deciso proferida pelo
Tribunal
Regional
encontrava-se
devidamente fundamentada. Inclume
o artigo 896 da Consolidao das
Leis do Trabalho. Embargos no
conhecidos.
2)
HORAS
EXTRAS.
ACORDO
DE
COMPENSAO.
ACORDO
COLETIVO. CRITRIO DE COMPENSAO
NO MS. A Lei n. 9.601/98, que
deu nova redao ao art. 59,
2., da CLT, estabeleceu o padro
anual de compensao, implantando,
com isso, o banco de horas, desde
que
por
meio
de
negociao
coletiva.
Afigura-se legtimo,
portanto, o regime de compensao
de horas, levado a efeito por meio
de acordo coletivo, no qual tenha
sido adotado mdulo mensal como
critrio de sua efetivao. A
deciso que nega validade a acordo
coletivo, cujas clusulas foram
pactuadas
em
harmonia
com
o
ordenamento
jurdico,
viola,
portanto, o artigo 7., XXVI, da
Constituio Federal, acenado nas
razes do Recurso de Revista.
Configurada a hiptese de violao
do artigo 896 da Consolidao das
Leis
do
Trabalho.
Embargos
conhecidos e providos. 3) MULTA DE
1%
SOBRE
O
VALOR
DA
CAUSA.
EMBARGOS
DE
DECLARAO
PROTELATRIOS. A Reclamada buscou,
em sede de Embargos de Declarao,
desconstituir os fundamentos do

273

acrdo prolatado pelo Tribunal

Regional, ao insistir em fatos
para os quais a Corte de origem
havia negado a existncia ou lhe
atribudo valor diverso. No se
divisa, nesse contexto, violao
do pargrafo nico do artigo 538
do Cdigo de Processo Civil e, por
conseguinte, do artigo 896 da
Consolidao das Leis do Trabalho.
Embargos no conhecidos.

Vistos,

relatados

discutidos

estes

autos

de

Embargos em Recurso de Revista n. TST-E-RR-751673/2001.9, em que

Embargante COMPANHIA VALE DO RIO DOCE - CVRD e Embargado

OLVIO

CARMO DE ASSIS BULHES.

R E L A T R I O
A Quinta Turma desta Corte, mediante acrdo a
fls. 581/587, da lavra do Ministro Gelson de Azevedo, no conheceu do
Recurso de Revista interposto pela Reclamada no tocante aos temas
Nulidade do Acrdo Regional.

Negativa de Prestao Jurisdicional,

Horas Extras e Multa de 1% sobre o Valor da Causa. Embargos de

Declarao Protelatrios.
Interpe a Reclamada os presentes Embargos a fls.
607/619. Calcada em violao do artigo 896 da Consolidao das Leis
do Trabalho, busca a reforma do julgado no tocante aos temas em
epgrafe.
Impugnao a fls. 625/630.
Os autos no foram remetidos Procuradoria-Geral
do Trabalho, na forma do artigo 83 do Regimento Interno do Tribunal
Superior do Trabalho.
o relatrio.
V O T O

274

Recurso

tempestivo

(acrdo

publicado

em

25/8/2006, sexta-feira, conforme certido lavrada a fls. 588, e Apelo

interposto em 5/9/2006). Preparo efetuado a fls. 509, 523 e 622. A
Reclamada encontra-se regularmente representada nos autos (procurao
a fls. 621 e substabelecimento a fls. 620).
I CONHECIMENTO
NULIDADE

DO

ACRDO

PROLATADO

PELO

TRIBUNAL

REGIONAL - NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL - VIOLAO DO ARTIGO

896 DA CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO
A

Turma

no

conheceu

do

Recurso

de

Revista

interposto pela Reclamada, com base na seguinte fundamentao (a fls.

582/587):
A Reclamada, nas razes de Recurso de Revista, suscita a nulidade
da deciso proferida pela Corte Regional, por negativa de prestao
jurisdicional. Alega que, mesmo aps a oposio de Embargos de
Declarao, aquela Corte no se pronunciou a respeito dos seguintes
questionamentos:
a) a existncia de instrumento coletivo a autorizar a compensao
de jornada, de forma mensal;
b) a anlise da validade do acordo coletivo em debate, luz da
previso contida no art. 7., XIII e XXVI, da Constituio Federal;
c) a aplicao hiptese da previso contida no art. 59, 2., da
CLT; e
d) a comprovao do efetivo gozo de frias, mediante documentos
apresentados.
Indica ofensa aos arts. 5., XXXV, e 93, IX, da Constituio
Federal e 832 da CLT. Traz arestos colao.
Sem razo.
Registre-se,

de

incio,

que,

nos

termos

da

Orientao

Jurisprudencial n. 115 da SDI desta Corte, admite-se o conhecimento do

recurso, quanto preliminar de nulidade por negativa de prestao
jurisdicional, somente por violao dos arts. 832 da CLT, 458 do CPC ou
93, IX, da Constituio Federal. Invivel, portanto, a anlise de ofensa ao

275

art. 5., XXXV, da Constituio Federal, bem como de divergncia

jurisprudencial.
Em relao s demais violaes indicadas, constata-se que no se
verificam.
Consoante se observa, em relao alegao constante da alnea
a, a Corte Regional consignou-se entendimento de seguinte teor, verbis:
A jornada de compensao, outrossim, no foi
desprezada pelo julgador primrio. Pelo contrrio, assinala
ele como extras apenas as excedentes da 37. na semana,
carga semanal mxima adotada na recorrente. O invivel,
entretanto, pretender a Recorrente que a compensao seja
mensal, quando o previsto legalmente semanal (fl. 537).
Ademais, na anlise dos Embargos de Declarao, consignou
aquela Corte, verbis:
A utilizao do mdulo mensal para compensao de
jornada foi rechaada pelo Juzo a quo, tendo sido declarada
a invalidade do ajuste coletivo nesse sentido (fl. 544).
No tocante s alegaes constantes das alneas b e c, a Corte
Regional, na deciso proferida em Embargos de Declarao, consignou:
(...) quanto aplicao, no tocante s horas extras, do
2. do art. 59 da CLT e dos incisos XIII e XXVI da Carta
Magna, tambm houve manifestao expressa e especfica do
rgo julgador, tendo sido repelida, como j foi dito, a
utilizao de um mdulo mensal para a compensao de
jornada, uma vez que inderrogveis por vontade das partes,
mesmo que por via de acordo coletivo, as normas de ordem
pblica relativas matria (fl. 545).
Por fim, no tocante alegao constante da alnea d, a Corte
Regional consignou - nas decises proferidas no Recurso Ordinrio e nos
Embargos de Declarao que a Reclamada no comprovou o efetivo
gozo e o pagamento das frias pleiteadas (a fls. 537 e 544).
Dessa forma, verificando-se que a prestao jurisdicional foi
entregue de forma completa pelo Tribunal de origem, inclumes os artigos
tidos por violados.
No conheo.
Sustenta a Reclamada que, confrontando os pontos
enfocados nos Embargos de Declarao e o acrdo
Tribunal

Regional,

influenciariam
Superior,

no

omisses

julgamento

principalmente

as

de

das

prolatado pelo

que,

sanadas,

matrias

perante

natureza

certamente
o

Tribunal

constitucional.

Ressalta

276

omissas as questes relativas ao exame da clusula de acordo coletivo

que disciplina o regime de compensao, luz dos artigos 7., XII e
XXVI, da Constituio Federal e 59, 2., da CLT, e aos documentos
que registram o gozo de frias do Embargado. Alega que a negativa de
prestao jurisdicional deu ensejo contrariedade s Smulas 278 e
297 deste Tribunal Superior e violao dos artigos 5., XXXV, LIV e
LV e 93, IX, da Constituio Federal; 458 e 535, do CPC e 832 da CLT.
O Recurso vem calcado em violao do artigo 896
da Consolidao das Leis do Trabalho.
Sem razo a Reclamada.
A

Turma

transcreveu

os

trechos

do

acrdo

recorrido em que enfrentadas as questes supostamente omissas.

Com efeito, no tocante ao acordo de compensaes,
o Tribunal Regional registrou a jornada mxima de
rejeitou

critrio

de

mdulo

mensal,

ainda

compensao e

que

adotado

por

instrumento coletivo, para tais fins.

Consignou,

de

outro

lado,

enfrentamento

da

matria no que tange s frias do Autor, ao registrar o entendimento

da Corte de origem segundo o qual a Reclamada no comprovou o gozo e
o pagamento das frias.
No
fundamentao

e,

por

falar,

conseguinte,

portanto,
em

em

violao

do

deficincia
artigo

896

de
da

Consolidao das Leis do Trabalho.

No conheo do Recurso.
HORAS EXTRAS - ACORDO DE COMPENSAO
A

Turma

no

conheceu

do

Recurso

de

Revista

interposto pela Reclamada, com base na seguinte fundamentao (a fls.

583/586):
O Tribunal Regional, mantendo a sentena de origem, consignou o
seguinte fundamento, verbis:
(...) o pagamento de gratificao de funo, que,
evidentemente, se destina a remunerar as maiores
responsabilidades do cargo, no supre as horas extras.
Embora o horrio livre, o Reclamante no estava liberado de
jornada, no se podendo afirmar, tambm, que estivesse livre

277

de controle. O carto magntico se destinava no s a

permitir o ingresso nas dependncias da empresa, mas
tambm a controlar o nmero de horas de permanncia. As
folhas de freqncia juntadas pela prpria Reclamada a fls.
355/372 demonstram isso, assinalados os horrios de entrada
e sada. A jornada de compensao, outrossim, no foi
desprezada pelo julgador primrio. Pelo contrrio, assinala
ele como extras apenas as excedentes da 37. na semana,
carga semanal mxima adotada na recorrente. O invivel,
entretanto, pretender a Recorrente que a compensao seja
mensal, quando o previsto legalmente semanal. Invivel,
tambm, pretender que a possibilidade de tal ajuste seja
autorizado por alegada flexibilizao decorrente de normas
constitucionais. As normas relativas durao do trabalho
so de ordem pblica e inderrogveis pela vontade dos
particulares. A faculdade estabelecida no art. 7., XIII, da
Constituio Federal encontra seus limites na legislao em
vigor.
Inaplicvel,
finalmente,
o
entendimento
consubstanciado no E. TST 85, por no ser o caso dos autos
(fl. 537).
Na anlise dos Embargos de Declarao, consignou aquela Corte,
verbis:

A utilizao do mdulo mensal para compensao de

jornada foi rechaada pelo Juzo a quo, tendo sido declarada
a invalidade do ajuste coletivo nesse sentido (...). Por fim,
quanto aplicao, no tocante s horas extras, do 2. do art.
59 da CLT e dos incisos XIII e XXVI da Carta Magna,
tambm houve manifestao expressa e especfica do rgo
julgador, tendo sido repelida, como j foi dito, a utilizao de
um mdulo mensal para a compensao de jornada, uma vez
que inderrogveis por vontade das partes, mesmo que por via
de acordo coletivo, as normas de ordem pblica relativas
matria (a fls. 544/545).

Nas razes de Recurso de Revista, a Reclamada sustenta ser

indevida sua condenao ao pagamento de horas extras, sob o argumento
de que o Reclamante exercia cargo de confiana, recebendo, inclusive,
gratificao de funo; e de que havia regime de compensao de horas,
previsto em acordo coletivo de trabalho. Requer, caso assim no se
entenda, seja deferido o pagamento, apenas, do adicional de horas extras,
conforme preconizado na Smula n. 85/TST. Indica ofensa aos arts. 7.,
XIII, XIV e XXVI, da Constituio Federal e 62, II, da CLT e transcreve
arestos para confronto de teses.
Sem razo.
Conforme se verifica, a Corte Regional, ao contrrio do
entendimento da Reclamada, considerou a previso contida no acordo

278

coletivo de trabalho em questo j que manteve o pagamento, como

extras, das horas excedentes da 37. semanal - carga semanal mxima
adotada pela Reclamada.
Com efeito, naquela deciso, considerou-se invlida a previso de
utilizao de um mdulo mensal para a compensao de jornada, sob o
fundamento de que a previso contida no art. 7., XIII, da Constituio
Federal norma inderrogvel por vontade das partes, mesmo por via de
acordo coletivo. Tal entendimento, contudo, no viola a disposio
contida no art. 7., XIII e XXVI, da Constituio Federal, pois - embora
esta Corte Superior reconhea a prevalncia das disposies insertas em
acordo coletivo ou conveno coletiva, em observncia ao disposto no art.
7., XXVI, da Constituio da Repblica - a valorizao e o status que se
pretendeu dar negociao coletiva no podem ser entendidos como
flexibilizao absoluta dos contratos de trabalho, j que o carter
imperativo da legislao vigente restringe o campo de atuao da vontade
das partes.
No procede, igualmente, a indicada ofensa ao art. 62, II, da
Constituio Federal, uma vez que a Corte Regional no analisou a
matria sob a tica da previso contida no referido dispositivo de lei.
Ademais, a alegada ofensa ao art. 7., XIV, da Constituio Federal
inovatria, carecendo, assim, do indispensvel prequestionamento.
Incidncia da Smula n. 297/TST.
No tocante indicada contrariedade Smula n. 85/TST sob o
argumento de que no foram atendidas as exigncias legais, para adoo
do regime de compensao -, ressalte-se que, na deciso regional,
desconsiderou-se, apenas, a previso contida no acordo coletivo relativa
utilizao de um mdulo mensal para a compensao de jornada, e no a
totalidade daquele acordo, j que manteve o pagamento, como extras, das
horas excedentes da 37. semanal.
Os arestos transcritos a fls. 562/568 desservem para confronto de
teses. Nos julgados a fls. 562/564, debate-se a matria luz do art. 62, II,
da CLT questo no tratada pela Corte Regional. No ltimo julgado a
fls. 568, debate-se, de forma genrica, a obrigatoriedade do cumprimento
dos acordos coletivos de trabalho. Os julgados a fls. 467 e o primeiro a fls.
468 so inservveis, pois oriundos de turma desta Corte, desatendendo
previso constante da alnea a do art. 896 da CLT.

279

No conheo.
A

Reclamada,

partindo

da

premissa

de

que

Tribunal Regional revelou tratar-se de fato incontroverso a ausncia

de controle de jornada, porquanto afirmada a existncia de horrio
livre,

conclui

configurao

que
de

houve

violao

divergncia

do

artigo

62,

jurisprudencial.

II,

da

CLT

Ressalta,

para

corroborar, que o Autor recebia gratificao de funo, integrando

a

categoria

do

chamado

ponto

livre,

de

sorte

organizar

sua

prpria jornada. Alega, ainda sob esse prisma, que a finalidade do

carto magntico era apenas de acesso s instalaes da Embargante, e
no para controle de jornada. Busca, de outra forma, demonstrar a
validade da negociao coletiva, que tem por objeto compensao de
horrio, no qual se adota o critrio mensal e no semanal. Sustenta,
nesse sentido, que a pretenso recursal tem apoio nos artigos 7.,
XIII, XXVI, da Constituio Federal; 59, 2., da CLT.
O Recurso tem por fundamento violao do artigo
896 da CLT.
Procede o Recurso.
certo que se afiguram infundados os argumentos
patronais

com

relao

violao

do

artigo

62,

II,

da

CLT.

Reclamada parte de premissas fticas contrrias s que mencionadas

pelo

Tribunal

Regional,

ou

no

reveladas,

notadamente

porque

enfoque dado matria efetivamente no se dirigiu aplicao do

referido preceito.
A controvrsia cinge-se, portanto, em verificar
se possvel fixar, mediante acordo coletivo, compensao de horas,
levando-se em conta o ms e no

a semana como critrio de sua

efetivao.
Verifica-se que a Lei n. 9.601/98, que deu nova
redao ao art. 59, 2., da CLT, estabeleceu o padro anual de
compensao, implantando, com isso, o banco de horas, desde que por
meio de negociao coletiva. Dispe referido preceito:
2o Poder ser dispensado o acrscimo de salrio se, por fora de
acordo ou conveno coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia

280

for compensado pela correspondente diminuio em outro dia, de maneira

que no exceda, no perodo mximo de um ano, soma das jornadas
semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite mximo de
dez horas dirias.
Nessa esteira, este Tribunal Superior reconheceu
vlido, por exemplo, o acordo de compensao de jornada denominada
Semana Espanhola, que alterna a prestao de 48 horas em uma semana
e

40

horas

em

outra,

conforme

se

da

diretriz

consagrada

na

de

Orientao Jurisprudencial n. 323 da SBDI-1.

Afigura-se

legtimo,

portanto,

regime

compensao de horas, levado a efeito por meio de acordo coletivo, no

qual

tenha

sido

adotado

mdulo

mensal

como

critrio

de

sua

efetivao.
Tem-se, nesse contexto, que a deciso que nega
validade

acordo

coletivo,

cujas

clusulas

foram

pactuadas

em

harmonia com o ordenamento jurdico, viola o artigo 7., XXVI, da

Constituio Federal, acenado nas razes do Recurso de Revista.
Exsurge da a manifesta violao do artigo 896 da
Consolidao

das

Leis

do

Trabalho,

ensejar

conhecimento

do

presente Recurso.
Por tal fundamento, conheo dos Embargos.
MULTA DE 1% SOBRE O VALOR DA CAUSA - EMBARGOS DE
DECLARAO PROTELATRIOS
A Turma no conheceu do Recurso de Revista, no
qual buscava a Reclamada afastar o carter procrastinatrio atribudo
aos seus Embargos de Declarao e, via de conseqncia, a respectiva
multa.

Valeu-se,

para

tanto,

dos

seguintes

fundamentos

(a

fls.

586/587):
O Tribunal Regional aplicou Reclamada multa de 1% (um por
cento) sobre o valor da causa, por considerar protelatrios os Embargos de
Declarao opostos (acrdo, a fls. 544/545).
Em razes de Recurso de Revista, a Reclamada alega ser indevida a
aplicao da multa em epgrafe, uma vez que se pretendia apenas o

281

pronunciamento sobre matria veiculada em razes de Recurso Ordinrio.

Aponta ofensa ao art. 538, pargrafo nico, do CPC e transcreve aresto
para confronto de teses.
Sem razo.
Na deciso regional, no se viola o art. 538, pargrafo nico, do
CPC, pois, conforme se verifica, a penalidade em questo decorreu do
fato de terem sido protelatrios os Embargos de Declarao opostos pela
Reclamada uma vez que no se prestam os Embargos Declaratrios ao
reexame de fatos e provas (fl. 545).
Ademais, os arestos transcritos a fls. 558/560 desservem para
confronto de teses. O primeiro a fls. 558 e o quinto a fls. 559 so
genricos, no sentido de que fere a lgica reputar protelatrio o Recurso
quando utilizado por quem reclama o reconhecimento de seu direito. Nos
demais julgados a fls. 558, apresentam-se pressupostos fticos diversos do
registrado pela Corte Regional. Os primeiros a fls. 559 so inservveis,
pois no possuem a fonte oficial de sua publicao, desatendendo ao
preconizado na Smula n. 337/TST. E, no terceiro e no quinto a fls. 559
e no a fls. 560, debate-se a litigncia de m-f, tema no tratado pela
Corte Regional.
Diante do exposto, no conheo do Recurso de Revista.
Busca demonstrar a Reclamada que o artigo 538,
nico, do CPC, visa coibir recursos desnecessrios, porm no veda o
direito ao recurso pautado em fundamentos slidos, mesmo que no
acolhidos pelo Julgador, como na hiptese dos autos.
O Recurso tem por fundamento violao do artigo
896 da Consolidao das Leis do Trabalho.
Sem razo a Reclamada.
A Reclamada, conquanto sustente que seus Embargos
de

Declarao

encontravam-se

calcados

em

argumentos

slidos,

no

logrou demonstrar tal alegao.

Verifica-se, na hiptese, que a Reclamada buscou,
em sede de Embargos de Declarao, desconstituir os fundamentos do
acrdo prolatado pelo Tribunal Regional, ao insistir em fatos para
os

quais

Corte

de

origem

havia

negado

sua

existncia

ou

lhe

atribudo valor diverso.

282

No

se

divisa,

nesse

contexto,

violao

do

pargrafo nico do artigo 538 do Cdigo de Processo Civil e, por

conseguinte, do artigo 896 da Consolidao das Leis do Trabalho.
No conheo do Recurso.
II MRITO
HORAS EXTRAS - ACORDO DE COMPENSAO
Conhecido do Recurso de Embargos por violao do
artigo 896 da Consolidao das

Leis do Trabalho,

a conseqncia

lgica o seu provimento, para reconhecer a validade da utilizao

do mdulo mensal para a compensao de jornada, nos moldes em que
pactuada.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseo I Especializada
em

Dissdios

unanimidade,
Extras.

Individuais
conhecer

Acordo

de

dos

do

Tribunal

Embargos

Compensao,

Superior

apenas

por

do

quanto

violao

do

Trabalho,
ao

tema

artigo

por

Horas
896

da

Consolidao das Leis do Trabalho. Dar-lhes provimento, no mrito,

para reconhecer a validade da utilizao do mdulo mensal para a
compensao de jornada, nos moldes em que pactuada.
Braslia, 4 de dezembro de 2008.

MARIA DE ASSIS CALSING

Ministra Relatora

283

PROC. N TST-E-ED-RR-575.355/1999.0
A C R D O
SDI-1
ACV/ckt

RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE

REVISTA
CONHECIDO.
HORAS
EXTRAORDINRIAS.
PREVISO
EM
ACORDO COLETIVO DE PAGAMENTO,
INDEPENDENTE
DE
CONTROLE
E
FISCALIZAO
DE
JORNADA.
FLEXIBILIZAO.
A
C.
Turma
reconheceu
como
vlida
a
previso em acordo coletivo de
pagamento de valor fixo, a
ttulo
de
horas
extraordinrias, com o fim de
transacionar eventual trabalho
em sobrejornada de empregados
inseridos na regra do art. 62,
I, da CLT, afastando o direito
s
horas
extraordinrias
reconhecido pela eg. Corte a
quo, em face de o empregado,
motorista, ter rota prefixada
que possibilita o controle de
jornada. Tal entendimento, em
consonncia com o artigo 7,
inciso
XXVI,
valoriza
a
negociao
nas
relaes
de
trabalho,
reconhecendo
as
convenes e acordos coletivos
de
trabalho,
estando
em
consonncia
com
a
norma
constitucional. Logo, ileso o
art. 7, XXVI, da CF. Embargos
no conhecidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Embargos em Embargos de Declarao em Recurso de Revista n
TST-E-ED-RR-575.355/1999.0,
em
que

Embargante
VICENTE

284

DONIZETE

FRANZONI

SPAIPA

Embargada

S.A.

INDSTRIA

BRASILEIRA DE BEBIDAS.
A c. 2 Turma, mediante o acrdo de fls.
412/424, da lavra do Exmo. Ministro Renato de Lacerda Paiva,
conheceu do recurso de revista da reclamada quanto aos temas:
horas

extras

reflexos

trabalho

externo

validade

do

instrumento coletivo, por divergncia jurisprudencial e deulhe

provimento

para

excluir

da

condenao

pagamento

da

jornada extraordinria e respectivos consectrios; descontos

salariais, por contrariedade Smula n 342 do c. TST e deulhe

provimento

para

excluir

da

condenao

devoluo

dos

descontos a ttulo de seguro de vida; e correo monetria,

por

divergncia

jurisprudencial

deu-lhe

provimento

para

estabelecer como poca prpria para aplicao dos ndices de

correo

monetria,

ms

subseqente

ao

da

prestao

de

servios, na forma da nova redao da Smula n 381 do c. TST;

e no conheceu do recurso de revista quanto aos demais temas.
Dessa

deciso

foram

opostos

embargos

de

declarao pelo reclamante, fls. 426/428, ao argumento de que a

deciso

recorrida

mostrou-se

omissa

quanto

as

horas

extraordinrias decorrentes da prestao de servios internos.

Acolhidos os embargos de declarao para sanar obscuridade, sem
imprimir-lhes efeito modificativo.
Inconformado, o reclamante ope embargos, s
fls. 435/449. Alega violao dos artigos 7, inciso XXVI, da
Constituio

Federal

896

da

CLT

quanto

as

horas

extraordinrias e reflexos trabalho externo - validade do

instrumento coletivo, ao argumento de que no caso dos autos
restou comprovado que havia o controle da jornada de trabalho,
possibilitando

conhecimento

das

horas

extraordinrias

diariamente praticadas, e que a norma coletiva seria aplicvel

nas

hipteses

em

que

trabalho

externo

era

realizado

sem

qualquer fiscalizao.
Aduz que os arestos apontados no recurso de
revista so inaplicveis. Traz arestos para confronto.
285

No

foi

apresentada

impugnao,

conforme

certido de fl. 451.

Sem remessa dos autos d. Procuradoria-Geral do Trabalho, nos
termos do art. 82, II, do RITST.
o relatrio.
V O T O

I - HORAS EXTRAORDINRIAS. NO PAGAMENTO DE

HORAS EXTRAORDINRIAS A TRABALHADOR EXTERNO CONTIDA EM ACORDO
COLETIVO. CONHECIMENTO DO RECURSO DE REVISTA. VIOLAO DO ART.
896 DA CLT NO VERIFICADA.
RAZES DE NO-CONHECIMENTO
Insurge-se o reclamante contra o conhecimento
do

recurso

de

revista

pela

C.

Turma,

por

divergncia

jurisprudencial, quanto ao tema, indicando violao do art. 896

da CLT, por entender que no havia deciso divergente, diante
dos pressupostos consagrados na deciso regional, de que havia
controle da jornada de trabalho.
Pretende,

portanto,

parte

reexame

da

especificidade dos arestos colacionados, o que encontra bice

na Smula 296 do C. TST, que dispe:
Recurso.

Divergncia

jurisprudencial.

Especificidade.

(incorporada a Orientao Jurisprudencial n 37 da SDI-1) - Res.

129/2005 - DJ 20.04.05 II - No ofende o art. 896 da CLT deciso
de Turma que, examinando premissas concretas de especificidade
da divergncia colacionada no apelo revisional, conclui pelo
conhecimento ou desconhecimento do recurso. (ex-OJ n 37 Inserida em 01.02.1995)
Assim sendo, no possvel se verificar a
ofensa do art. 896 da CLT.
No conheo.
286

II - HORAS EXTRAORDINRIAS. IMPOSSIBILIDADE

DE RECONHECIMENTO DE VALIDADE A ACORDO COLETIVO PREVENDO O NO
PAGAMENTO

DE

VIOLAO

DE

HORAS

EXTRAORDINRIAS

DISPOSITIVO

TRABALHADOR

CONSTITUCIONAL

EXTERNO.

DIVERGNCIA

JURISPRUDENCIAL.
RAZES DE NO-CONHECIMENTO
De

incio,

sustenta

reclamante

que

deciso deve ser reformada, por ofensa ao art. 7, XXIX, da

Constituio Federal, ao argumento de que a norma coletiva no
determinou que o empregado que realiza servio externo e esteja
submetido a controle de jornada de trabalho esteja inserido na
previso. Traz arestos a confronto, sobre a inaplicabilidade do
acordo coletivo celebrado pela empresa SPAIPA.
Os
verificar

arestos

dissenso

colacionados

jurisprudencial.

no

permitem

primeiro,

de

se
fls.

442/443, no adentrou no mrito do tema, na medida em que no

conhecido por ausncia de pressuposto intrnseco. O segundo de
fls. 443/444, de mesmo modo, faz incidir o bice de requisito
intrnseco, no adentrando ao mrito do tema. O terceiro, de
fls.

445/447,

no

trata

de

acordo

coletivo

prevendo

no

pagamento de horas extraordinrias a trabalhador externo. O

ltimo, de fls. 447/449, apenas se refere a jornada externa,
quando se trata de empregado sujeito a controle de jornada, sem
adentrar na questo especfica do caso dos autos, da previso
em acordo coletivo de no pagamento das horas extraordinrias
ao trabalhador em jornada externa.
Por

fim,

quanto

pretenso

de

demonstrar

violao do art. 7, XXIX, da Constituio Federal, a C. Turma

buscou exatamente o reconhecimento da norma constitucional, na
medida em que deu validade previso l contida, levando em
considerao o fato de que havia previso de pagamento de 50
adicionais horas extraordinrias, sem implicar em qualquer tipo
de controle ou fiscalizao de jornada.
No

caso

em

exame,

pedido

de

horas

extraordinrias do trabalhador, motorista, foi acolhido porque

287

estava o empregado sob controle de jornada, em razo de rotas

pr-estabelecidas,
jornada

de trabalho,

mesmo
por

foram consideradas horas

se

havendo
tratar

exceo
de

de

fixao

de

trabalhador externo,

extraordinrias

aquelas trabalhadas

aps a oitava.
A existncia de acordo coletivo, compensando
eventual direito de horas extraordinrias com o pagamento de
valor fixo, no pode ser deixado ao largo, eis que no se trata
de direito irrenuncivel a inviabilizar a flexibilizar, pois o
art.

62,

I,

da

CLT,

prelecionada

impossibilidade

de

fixao de jornada de trabalho ao trabalhador externo.

Dispe

artigo

7,

inciso

XXVI

da

Constituio Federal o reconhecimento das convenes e acordos

coletivos de trabalho, no havendo se falar em sua violao
quando a v. deciso explicitamente busca dar validade ao seu
contedo.
Pelo exposto, no conheo dos embargos.
ISTO POSTO
ACORDAM

os

Ministros

da

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho, por unanimidade, no conhecer dos embargos.
Braslia, 03 de maro de 2008.
ALOYSIO CORRA DA VEIGA
Ministro Relator

288

PROC. N TST-E-RR-9.208/2005-037-12-00.8
A C R D O
(Ac. SBDI-1)
BP/jl
CAIXA
ECONMICA
FEDERAL.
AUXLIO
CESTA-ALIMENTAO.
Havendo previso em clusula
de norma coletiva de trabalho
de pagamento mensal de auxlio
cesta-alimentao
somente
a
empregados em atividade, dandolhe carter indenizatrio,
indevida
a
extenso
desse
benefcio
aos
aposentados
e
pensionistas. Exegese do art.
7,
XXVI,
da
Constituio
Federal
(Orientao
Jurisprudencial Transitria 61
da SBDI-1).
Recurso de Embargos de que se
conhece
e
a
que
se
nega
provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Embargos em Recurso de Revista n TST-E-RR-9.208/2005-037-1200.8, em que so Embargantes CLIA FAUST DE AGUIAR E OUTROS e
Embargada

CAIXA ECONMICA FEDERAL - CEF.

A Oitava Turma (fls. 298/301) no conheceu do

Recurso de Revista interposto pelos reclamantes quanto ao tema

auxlio

cesta-alimentao.

Previso

em

norma

coletiva.

No

extenso aos aposentados.

Irresignados,
Recurso

de

Embargos

dispositivos

de

contrariedade

lei

os

(fls.
e

Smula,

da

reclamantes

318/332).

Apontam

Constituio

desta

Corte,

interpem

bem

da
como

ofensa

Repblica

transcrevem

arestos para confronto de teses.

Foi oferecida impugnao (fls. 335/338).
O

Recurso

no

foi

submetido

parecer

do

Ministrio Pblico do Trabalho.

289

 o relatrio.
V O T O
Satisfeitos

os

pressupostos

genricos

de

admissibilidade.
1. CONHECIMENTO
1.1. AUXLIO CESTA-ALIMENTAO. PREVISO EM
NORMA COLETIVA. NO EXTENSO AOS APOSENTADOS
A

Turma,

quanto

ao

tema

em

destaque,

no

conheceu do Recurso de Revista interpostos pelos reclamantes,

assim consignando em sua ementa:
RECURSO

DE

REVISTA.

AUXLIO

CESTA-

ALIMENTAO CEF. OJ TRANSITRIA N 61 DA SBDI1/TST. Segundo a iterativa, notria e atual jurisprudncia desta
Corte, consubstanciada na OJ Transitria n 61 da SBDI-1/TST, o
benefcio da cesta-alimentao, previsto em norma coletiva,
destina-se apenas aos empregados em atividade, e no aos
pensionistas e aposentados, ante o princpio inserido no artigo 7,
XXVI, da CF/88, que prestigia a representao sindical e seus
instrumentos de atuao, as convenes e os acordos coletivos de
trabalho, desde que observadas as normas imperativas e cogentes
inderrogveis por vontade das partes. Recurso de revista no
conhecido (fls. 298).
Os
denominado
norma

auxlio

coletiva,

reclamantes

sustentam

cesta-alimentao,

deve

ser

estendido

aos

que

criado

o
por

benefcio
meio

aposentados

de
aos

pensionistas. Apontam violao aos arts. 5, inc. XXXVI, da

Constituio da Repblica, 468 da CLT e contrariedade Smula
288, desta Corte. Transcrevem arestos para confronto de teses.
290

Nos termos do art. 894, inc. II da CLT, com a

redao

conferida

pela

Lei

11.496/2007,

cabem embargos (...) das

decises das Turmas que divergirem entre si, ou das decises proferidas pela Seo de
Dissdios Individuais, salvo se a deciso recorrida estiver em consonncia com smula ou
orientao jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal
Federal.
Assim,
vigncia

da

embargos

Lei

publicado

11.496/2007,

por

acrdo

somente

divergncia

recorrido

cabvel

recurso

jurisprudencial.

na
de

Nessas

circunstncias, a indicao de afronta a disposio de lei e da

Constituio da Repblica em nada aproveitam os embargantes.
O aresto trazido para confronto de teses a
fls. 325/326 divergente ao consignar que a inteno da CEF
foi a de mascarar um reajuste do axilio-alimentao para os
empregados da ativa e no repass-lo aos aposentados e
pensionistas, acrescentando que deve a cesta-alimentao ser
paga tambm aos aposentados e pensionistas.
CONHEO por divergncia jurisprudencial.
2. MRITO
2.1

AUXLIO

CESTA-ALIMENTAO.

PREVISO

EM

NORMA COLETIVA. NO EXTENSO AOS APOSENTADOS

certo que este Tribunal tem entendido que a
determinao de supresso do pagamento de auxlio-alimentao
aos aposentados e aos pensionistas da Caixa Econmica Federal,
oriunda do Ministrio da Fazenda, no atinge os ex-empregados
que

percebiam

benefcio

por

fora

de

norma

interna

instituda pela empresa em 1975, que se incorporou ao contrato

de

trabalho

de

empregados

(Orientao

Jurisprudencial

Transitria 51 da SDI-1).
No entanto, o direito dos aposentados e dos
pensionistas

ao

auxlio-alimentao,

observados

os

mesmos

critrios para o pagamento do pessoal em atividade, decorre de

norma interna da reclamada e de construo jurisprudencial que
291

se cristalizou com a edio da Orientao Jurisprudencial 250

da SDI-1 (atual Orientao Jurisprudencial Transitria 51), no
estando esse direito previsto em norma legal. No se trata aqui
de normas imperativas e cogentes, inderrogveis, assim, pela
vontade das partes, tais como as normas relativas a segurana e
higiene

do

trabalho.

Dessa

forma,

no

consta

do

rol

dos

direitos trabalhistas irrenunciveis e indisponveis o direito

dos aposentados ao auxlio-alimentao nos mesmos moldes em que
foi concedido aos empregados em atividade.
A

flexibilizao

no

Direito

do

Trabalho,

fundada na autonomia coletiva privada, permite a obteno de

benefcios para os empregados, com concesses mtuas. Portanto,
se

as

partes

decidiram

estabelecer

pagamento

do

auxlio

cesta-alimentao apenas para os empregados da ativa, no

possvel

estender

esse

benefcio

aos

aposentados

aos

pensionistas, sob pena de incorrer em violao ao art. 7, inc.

XXVI, da Constituio da Repblica.
Nesse

sentido,

lembro

os

seguintes

precedentes desta Corte:

EMBARGOS. CEF. AUXLIO CESTAALIMENTAO. PREVISO EM ACORDO
COLETIVO.
DEVIDO
APENAS
AOS
EMPREGADOS
EM
ATIVIDADE.
NOCONHECIMENTO. Esta Corte Superior, em reiteradas
decises, vem se manifestando no sentido de prestigiar
o pactuado em norma coletiva, luz do princpio da
autonomia da vontade coletiva, previsto no artigo 7,
inciso XXVI, da Constituio da Repblica. Assim,
havendo previso expressa em acordo coletivo de que o
benefcio auxlio cesta-alimentao destina-se, to-s,
aos empregados em atividade, dada sua natureza
indenizatria, no faz jus os reclamantes, empregados
aposentados,

referida
parcela.
(E-RR2.446/2004-001-07-00,
SBDI-I,
Rel.
Min.
Vantuil
Abdala,
DJ
de
08/02/2008.)
EMBARGOS.
AUXLIO
CESTAALIMENTAO. Nos termos da jurisprudncia
dominante neste Tribunal Superior, deve ser prestigiado
292

o acordo coletivo de trabalho mediante o qual se

instituiu o benefcio denominado auxlio cestaalimentao, impondo-se a restrio do seu
percebimento aos empregados da reclamada em
atividade, em face da natureza indenizatria da
vantagem. Tal entendimento no viola os artigos 9, 458
e 468 da Consolidao das Leis do Trabalho, 5, inciso
XXXVI, e 194, pargrafo nico, da Constituio
Federal e 4 e 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
Tampouco contraria as diretrizes consolidadas nas
Smulas de nos 51, 241 e 288 desta Corte
uniformizadora e na antiga Orientao Jurisprudencial
n 250 da SBDI-I. Embargos no conhecidos. (E-RR1.311/2004-007-03-00,
SBDI-I,
Rel.
Min. Lelio Bentes Corra, DJ de
21/9/2007.)
RECURSO DE EMBARGOS. AUXLIO
CESTA-ALIMENTAO. NORMA COLETIVA.
ARTIGO 7, XXVI, DA CONSTITUIO FEDERAL.
CAIXA ECONMICA FEDERAL. APOSENTADOS
E PENSIONISTAS. Segundo a jurisprudncia desta
Corte, o benefcio da cesta-alimentao, previsto em
norma coletiva, destina-se apenas aos empregados em
atividade, e no aos pensionistas e aposentados, ante o
princpio inserido no artigo da CF que prestigia a
representao sindical e seus instrumentos de atuao,
as convenes e os acordos coletivos de trabalho, desde
que observadas as normas imperativas e cogentes
inderrogveis por vontade das partes. Recurso de
Embargos de que no se conhece. (E-RR
1.176/2004-002-03-00,
SBDI-I,
Rel.
Min. Dora Maria da Costa, DJ de
03/08/2007.)
Assim, de fato, verifica-se que a deciso da
Turma

est

em

consonncia

com

Orientao

Jurisprudencial

Transitria 61 da SBDI-1, de seguinte teor:

AUXLIO

CESTA-ALIMENTAO

PREVISTO

EM

NORMA COLETIVA. CEF. CLUSULA QUE ESTABELECE

NATUREZA INDENIZATRIA PARCELA. EXTENSO AOS
APOSENTADOS E PENSIONISTAS. IMPOSSIBILIDADE. DJ
293

14.03.2008
Havendo previso em clusula de norma coletiva de trabalho de
pagamento mensal de auxlio cesta-alimentao somente a
empregados em atividade, dando-lhe carter indenizatrio,
indevida a extenso desse benefcio aos aposentados e pensionistas.
Exegese

do

art.

7,

XXVI,

da

Constituio

Federal

Dessa forma, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de

Embargos.
ISTO POSTO
ACORDAM

os

Ministros

da

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Embargos por
divergncia jurisprudencial e, no mrito, negar-lhe provimento.
Braslia, 14 de maio de 2009.

JOO BATISTA BRITO PEREIRA

Ministro Relator

294

PROC. N TST-E-ED-RR-5.165/2005-004-22-00.6
A C R D O
SBDI-1
EMBARGOS.
CEF.
AUXLIO
CESTAALIMENTAO. NORMA COLETIVA. NO
EXTENSO
AOS
APOSENTADOS
E
PENSIONISTAS.
ORIENTAO
JURISPRUDENCIAL TRANSITRIA N 61
DA SBDI-1 DO TST. NOVA REDAO DO
ART. 894 DA CLT, CONFERIDA PELA
LEI N 11.496/2007.
Nos termos da atual redao do
art. 894 da CLT, conferida pela
Lei n 11.496/2007, o recurso de
embargos
s
se
viabiliza
por
conflito pretoriano entre Turmas
desta Corte, ou entre Turmas e a
SBDI. Assim, tendo sido interposto
este apelo j na vigncia da
referida
Lei
n
11.496/2007,
imprpria a invocao de ofensa a
dispositivo
de
lei
ou

Constituio
a
justificar
o
conhecimento
dos
embargos.
Ademais, o paradigma apresentado
est superado pela jurisprudncia
sedimentada
do
TST,
consoante
disposto
na
Orientao
Jurisprudencial Transitria n 61
da SBDI-1: Havendo previso em clusula de
norma coletiva de trabalho de pagamento mensal de
auxlio cesta-alimentao somente a empregados
em atividade, dando-lhe carter indenizatrio,
indevida a extenso desse benefcio aos
aposentados e pensionistas. Exegese do art. 7,
XXVI, da Constituio Federal.
Embargos no conhecidos.
Vistos,

relatados

discutidos

estes

autos

de

Embargos em Embargos de Declarao em Recurso de Revista n TST-E-EDRR-5.165/2005-004-22-00.6, em que Embargante MARIA DE LOURDES LIMA
PINHEIRO e so Embargadas FUNDAO DOS ECONOMIRIOS FEDERAIS FUNCEF
e CAIXA ECONMICA FEDERAL CEF.
A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho,
pelo acrdo de fls. 276-282, conheceu do recurso de revista da
reclamada, por violao do artigo 7, inciso XXVI, da Constituio
Federal e, no mrito, deu-lhe provimento para restabelecer a sentena
pela qual se julgou improcedente a ao, ao fundamento de que o

295

auxlio cesta-alimentao devido apenas aos empregados da ativa,

no se estendendo aos aposentados e pensionistas.
Foram

opostos

embargos

de

declarao

pela

reclamante, os quais foram rejeitados, tendo sido imposta a multa

prevista

no

artigo

538,

pargrafo

nico,

do

CPC,

por

entender

protelatrio o recurso, consoante se verifica do teor do acrdo de

fls. 295-298.
Inconformada,

reclamante

interpe

embargos

SBDI-1, s fls. 303-311 (via fac-smile) e 313-320 (originais). Alega

que o acordo coletivo que determina o pagamento do auxlio cestaalimentao apenas aos empregados da ativa afronta o princpio da
isonomia entre esses e os aposentados. Requer a anulao da multa de
1% aplicada pela Turma, por no ter condies financeiras para arcar
com tal encargo. Aponta violao dos artigos 5, inciso XXXV, e 7,
inciso XXVI, da Constituio Federal. Colaciona aresto a confronto.
Impugnao apresentada s fls. 324-343.
Os autos no foram remetidos ao douto Ministrio
Pblico do Trabalho para emisso de parecer, nos termos do artigo 83
do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. o relatrio.
V O T O
EMBARGOS.

CEF.

AUXLIO

CESTA-ALIMENTAO.

NORMA

COLETIVA. NO EXTENSO AOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS. ORIENTAO

JURISPRUDENCIAL TRANSITRIA N 61 DA SBDI-1 DO TST. CONHECIMENTO.
NOVA REDAO DO ART. 894 DA CLT, CONFERIDA PELA LEI N 11.496/2007
CONHECIMENTO
A

Turma

conheceu

do

recurso

de

revista

da

reclamada, por violao do artigo 7, XXVI, da Constituio Federal

e, no mrito, deu-lhe provimento para restabelecer a sentena pela
qual se julgou improcedente a ao.
Eis o teor da ementa:
CESTA-ALIMENTAO

INSTITUDA

PELA

CAIXA

ECONMICA FEDERAL (CEF) NO-EXTENSO AOS INATIVOS PACTUAO POR MEIO DE INSTRUMENTO COLETIVO VALIDADE.
1. O art. 7, XXVI, da CF estabelece o reconhecimento dos acordos
e das convenes coletivas de trabalho.

296

2. Assim sendo, se a categoria pactuou, mediante instrumento

normativo, a instituio da cesta-alimentao, limitando sua percepo
aos empregados da ativa, no respeitar essa pactuao tornar incua a
norma coletiva e letra morta a disposio constitucional.
3. Nesse contexto, o posicionamento abraado pelo Tribunal
Regional, no sentido de desconsiderar o convencionado, implica a
desnecessidade de se formalizar instrumento coletivo pactuando
condies de trabalho, pois, de um modo ou de outro, a pactuao no
surtiria os efeitos perseguidos pelas partes convenentes, quando submetida
ao crivo do Judicirio Trabalhista.
4. Ademais, cumpre registrar que a ajuda-alimentao que foi
estendida aos inativos por fora de deciso judicial, na esteira da
Orientao Jurisprudencial Transitria 51 da SBDI-1 do TST, no
assegura, por si s, idntica concluso quanto extenso do benefcio da
cesta-alimentao. Ocorre que o mencionado auxlio-alimentao foi
estendido porque, em determinado momento, a Caixa Econmica Federal
cessou de pagar, por deliberao unilateral da sua Diretoria, a benesse aos
empregados inativos, quando estes j vinham recebendo, de h muito, a
liberalidade patronal, mesmo na inatividade. Essa a gnese da referida
orientao jurisprudencial, que teve amparo nas Smulas 51 e 288 do
TST.
5. Assim sendo, se o art. 7, XXVI, da CF, na esteira das
Convenes 98 e 154 da OIT, estimula e valoriza a negociao coletiva,
seria dele fazer letra morta e atentar contra o princpio da boa-f,
desprezar o acordado entre as partes e impor a extenso do benefcio aos
inativos, quando, pela teoria do conglobamento, o instrumento normativo,
ao conter clusula de flexibilizao em matria no afeta medicina e
segurana do trabalho (naturalmente infensas flexibilizao), foi aceito
pela categoria profissional por conter outras vantagens compensatrias
para o trabalhador.
6. Nesse compasso, a deciso recorrida viola diretamente a norma
constitucional, quando repudia expressamente a norma coletiva, que
versou sobre direito no avesso negociao coletiva, devendo ser
reformada, a fim de que o licitamente acordado prevalea sobre o
legislado.
Recurso de revista parcialmente conhecido e provido

297

A reclamante, nas razes de embargos, alega que o

acordo coletivo determinando o pagamento do auxlio cesta-alimentao
apenas aos empregados da ativa afronta o princpio da isonomia entre
esses

os

aposentados,

configurando-se,

assim,

inteno

da

reclamada de fraudar o direito da reclamante. Aponta violao dos

artigos 5, inciso XXXV, e 7, inciso XXVI, da Constituio Federal.
Colaciona arestos a confronto.
Nos termos da atual redao do art. 894 da CLT,
conferida

pela

Lei

11.496/2007,

recurso

de

embargos

se

viabiliza por conflito pretoriano entre Turmas desta Corte, ou entre

Turmas e a SBDI. Assim, tendo sido interposto este apelo j na
vigncia da referida Lei n 11.496/2007, imprpria a invocao de
ofensa Constituio a justificar o conhecimento dos embargos.
Por outro lado,
esto

superados

pela

os arestos trazidos colao

jurisprudncia

consolidada

desta

Corte,

consoante se extrai do teor da Orientao Jurisprudencial Transitria

n 61 da SBDI-1:
AUXLIO CESTA-ALIMENTAO PREVISTO EM NORMA
COLETIVA. CEF. CLUSULA QUE ESTABELECE NATUREZA
INDENIZATRIA PARCELA. EXTENSO AOS APOSENTADOS
E PENSIONISTAS. IMPOSSIBILIDADE.
Havendo previso em clusula de norma coletiva de trabalho de
pagamento mensal de auxlio cesta-alimentao somente a empregados
em atividade, dando-lhe carter indenizatrio, indevida a extenso desse
benefcio aos aposentados e pensionistas. Exegese do art. 7, XXVI, da
Constituio Federal.
Assim,

no

merece

conhecimento

recurso

de

embargos do reclamante ante o bice do artigo 896, 4, da CLT.

No conheo, pois.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseo I Especializada
em

Dissdios

Individuais

do

Tribunal

Superior

do

Trabalho,

por

unanimidade, no conhecer do recurso de embargos.

Braslia, 27 de novembro de 2008.
VANTUIL ABDALA
Ministro Relator

298

PROCESSO N TST-E-ED-RR-2132/2002-014-08-00.5
A C R D O
(Ac. SDI-1)
BP/lb
ABONO. NATUREZA INDENIZATRIA.
PREVISO EM ACORDO COLETIVO.
CONCESSO APENAS AOS EMPREGADOS
EM
ATIVIDADE.
EXTENSO
AOS
INATIVOS.
IMPOSSIBILIDADE.
ORIENTAO JURISPRUDENCIAL 346
DA SDI-1. A flexibilizao no
Direito do Trabalho, fundada na
autonomia
coletiva
privada,
permite
a
obteno
de
benefcios para os empregados
com
concesses
mtuas.
Portanto,
se
as
partes
decidiram,
mediante
acordo
coletivo,
estabelecer
o
pagamento do abono salarial de
forma indenizatria apenas para
os empregados da ativa, no
possvel
estender
esse
benefcio aos aposentados e aos
pensionistas nem dar natureza
diversa da fixada, sob pena de
se incorrer em violao ao art.
7, inc. XXVI, da Constituio
da Repblica. Inteligncia da
Orientao Jurisprudencial 346
da SDI-1.
Recurso de Embargos de que no
se conhece.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Embargos em Embargos de Declarao em Recurso de Revista n
TST-E-ED-RR-2132/2002-014-08-00.5, em que Embargante LVARO
ALVES DE OLIVEIRA FILHO E OUTROS e Embargados BANCO DO ESTADO
DO

PAR

S.A.,

CAIXA

DE

PREVIDNCIA

ASSISTNCIA

AOS

FUNCIONRIOS DO BANPAR - CAFBEP.

A

Segunda

Turma,

fls.

485/496,

deu

provimento ao Recurso de Revista interposto pelos reclamados

299

quanto

ao

tema

abono

previsto

por

acordo

coletivo

complementao de aposentadoria.
Irresignados,

os

reclamantes

interpem

Recurso de Embargos (fls. 516/522). Apontam contrariedade

Smula

126

do

TST

transcrevem

arestos

para

confronto

de

teses.
Foi oferecida impugnao (fls. 545/547).
O

Recurso

no

foi

submetido

parecer

do

Ministrio Pblico do Trabalho.

o relatrio.
V O T O
Satisfeitos

os

pressupostos

genricos

de

admissibilidade.
1. CONHECIMENTO
1.1.

ABONO.

PREVISO

EM

NORMA

COLETIVA.

EXTENSO AOS APOSENTADOS

Os fundamentos expendidos pela Turma para dar
provimento ao Recurso de Revista quanto ao tema em destaque
esto sintetizados na seguinte ementa:
ABONO PREVISTO POR ACORDO COLETIVO
NATUREZA JURDICA. No h como desconsiderar a
particularidade contida no instrumento normativo pactuado entre as
partes que limitou exclusivamente ao pessoal da ativa o direito
percepo de abonos como forma de retribuio da produtividade,
tendo em vista que atribuiu-lhe carter nitidamente indenizatrio.
que a autonomia privada coletiva restou elevada a nvel
constitucional pela Carta Maior de 1988 (artigo 7, inciso XXIV), e,
portanto, merece ser privilegiada. Recurso de revista conhecido e
provido. (fls. 485)
300

Os

reclamantes

insurgem-se

contra

conhecimento do Recurso de Revista sob o fundamento de que

contrariada a Smula 126 do TST. Argumentam que a Turma decidiu
com

base

Regional

em
em

premissa
relao

ftica

no

consignada

natureza

pelo

Tribunal

da

parcela.

indenizatria

Transcrevem arestos para confronto de teses.

Aps a vigncia da Lei 11.496/2007, que deu
nova redao ao art. 894 da CLT, somente cabvel recurso de
embargos

por

divergncia

jurisprudencial.

Essa

alterao

operada no art. 894 da CLT teve por objetivo a elevao da

funo da SDI na uniformizao da jurisprudncia trabalhista,
no

mais

prevalecendo

proferidas pela Turma

atividade

revisional

quanto ao conhecimento

das
do

decises

recurso

de

revista. Nessas circunstncias, a indicao de contrariedade

Smula 126 do TST intil, pois, por via transversa, traz a
pretenso de reviso do conhecimento do Recurso de Revista, e
no uniformizao de jurisprudncia sobre a questo de mrito.
Quanto

ao

mrito,

jurisprudncia

desta

Corte revela decises unnimes em torno da tese de que, em

virtude do disposto no art. 7, inc. XXVI, da Constituio da
Repblica,

devem

ser

observadas

as

condies

ajustadas

em

normas coletivas que no violem dispositivo de lei, como na

hiptese presente.
A flexibilizao no Direito do Trabalho,
fundada na autonomia coletiva privada, permite a obteno de
benefcios para os empregados com concesses mtuas. Portanto,
se as partes decidiram, mediante acordo coletivo, estabelecer o
pagamento do abono salarial de forma indenizatria apenas para
os empregados da ativa, no possvel estender esse benefcio
aos aposentados e aos pensionistas nem dar natureza diversa da
fixada, sob pena de se incorrer em violao ao art. 7, inc.
XXVI, da Constituio da Repblica.
Nesse

sentido

so

os

seguintes

precedentes

desta Subseo:

301

EMBARGOS.

RECURSO

DE

REVISTA.

CONHECIMENTO. ABONO. NATUREZA INDENIZATRIA.

PREVISO EM ACORDO COLETIVO. ART. 7, INCISO XXVI,
DA CF/88. A norma inserida no Acordo Coletivo de Trabalho, pela
qual o abono tinha natureza indenizatria, e seria limitada apenas
aos ativos, no pode ser interpretada de forma diversa, ou seja,
conferindo-lhe natureza salarial, e extensiva aos inativos, porque h
de prevalecer o que foi estipulado entre as partes, e priorizada a
autonomia de vontades que, uma vez no reconhecida, torna incua
a norma coletiva, e desconsidera o que estabelece o art. 7, inciso
XXVI, da CF/88, que reconhece as convenes e acordos coletivos
de trabalho. Violao direta do art. 7, inciso XXVI, da CF/88.
Configurao. Ausncia de violao do art. 896 da CLT. Embargos
no conhecidos (E-ED-RR-1.027/2002-003-22-00,
Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ de
19/12/2006) .
ABONO CONCEDIDO AOS EMPREGADOS DA ATIVA
COM BASE EM NORMAS COLETIVAS A TTULO DE
PARTICIPAO

NOS

LUCROS.

EXTENSO

AOS

EMPREGADOS INATIVOS. NATUREZA JURDICA. Com o

advento da atual Constituio Federal deu-se a flexibilizao dos
direitos trabalhistas e surgiu uma nova representao sindical, mais
fortalecida e encarregada de mediar as negociaes de classe entre
os signatrios que transacionam direitos e obrigaes. Tal papel
encontra-se sedimentado no inciso XXVI do artigo 7 da prpria
Constituio Federal, que, expressamente, reconheceu a validade
das convenes e acordos coletivos de trabalho. Assim, em respeito
norma estabelecida no citado dispositivo constitucional, de ser
reconhecer a validade da norma coletiva que no estabeleceu a
natureza salarial do abono, tampouco a estendeu aos empregados
inativos. Embargos no conhecidos (E-RR-44.405/2002900-11-00, Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga,
DJ de 20/10/2006).

302

CAIXA DE PREVIDNCIA E ASSISTNCIA AOS

FUNCIONRIOS DO BANCO DA AMAZNIA S.A. - CAPAF.
ABONO SALARIAL. NATUREZA INDENIZATRIA. NORMA
COLETIVA. A jurisprudncia desta Corte revela decises
unnimes em torno da tese de que, em virtude do disposto no art. 7,
inc. XXVI, da Constituio da Repblica, devem ser observadas as
condies ajustadas em normas coletivas que no violem
dispositivo de lei, como na hiptese presente. De fato, a norma em
que se pactuou a natureza indenizatria do abono salarial e sua
concesso apenas aos empregados da ativa oriunda de negociao
coletiva, que uma forma de ajuste de interesses, do qual participou
o sindicato representativo da categoria profissional. A flexibilizao
no Direito do Trabalho, fundada na autonomia coletiva privada,
permite a obteno de benefcios para os empregados com
concesses mtuas. Portanto, se as partes decidiram, mediante
acordo coletivo, estabelecer o pagamento do abono salarial de
forma indenizatria apenas para os empregados da ativa, no
possvel estender esse benefcio aos aposentados e aos pensionistas
nem dar natureza diversa da fixada, sob pena de se incorrer em
violao ao art. 7, inc. XXVI, da Constituio da Repblica. Tratase de um acordo coletivo cuja validade formal no foi questionada
nem retirou vantagens dos reclamantes. Recurso de Embargos de
que no se conhece (E-RR-769.766/2001, Relator
Min.

Joo

Batista

Brito

Pereira,

DJ

de

24/3/2006).
Nesse

sentido

tambm

Orientao

Jurisprudencial 346 da SDI-1, assim expressa:

ABONO PREVISTO EM NORMA COLETIVA. NATUREZA INDENIZATRIA.
CONCESSO APENAS AOS EMPREGADOS EM ATIVIDADE. EXTENSO AOS
INATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. A deciso que estende aos inativos a concesso de abono
de natureza jurdica indenizatria, previsto em norma coletiva apenas para os empregados em
atividade, a ser pago de uma nica vez, e confere natureza salarial parcela, afronta o art. 7,
XXVI, da CF/88.

303

Assim,

estando

deciso

da

Turma

em

consonncia com a jurisprudncia pacfica desta Corte e com a

inteligncia a Orientao Jurisprudencial 346 da SDI-1 fica
inviabilizado o confronto de teses, a teor do art. 894, inc.
II, in fine, da CLT.
Dessa forma, NO CONHEO.
ISTO POSTO
ACORDAM

os

Ministros

da

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho, por unanimidade, no conhecer do Recurso de Embargos.
Braslia, 23 de abril de 2009.

JOO BATISTA BRITO PEREIRA

Ministro Relator

304

PROCESSO N TST-E-ED-RR-772999/2001.7
A C R D O
(Ac. SDI-1)
GMLBC/vfh/jr/l
EMBARGOS.
ENERSUL.
ACORDO
COLETIVO. INDENIZAO POR TEMPO
DE SERVIO. CLUSULA NORMATIVA
PREVENDO
A
INCORPORAO
DA
VANTAGEM.
REPERCUSSO
NOS
CONTRATOS DE TRABALHO VIGENTES
POCA. SMULA N. 277 DO TRIBUNAL
SUPERIOR
DO
TRABALHO.
INAPLICABILIDADE. 1. Tem decidido
esta Corte uniformizadora que,
conquanto a Smula n. 277 faa
referncia
especfica
s
sentenas
normativas,
sua
incidncia deve alcanar tambm
as
condies
de
trabalho
institudas mediante acordo ou
conveno coletivos de trabalho.
2. No caso concreto, a clusula
normativa por meio da qual se
instituiu a indenizao por tempo
de
servio
determinava
a
incorporao da vantagem
aos
contratos
de trabalho que
se
encontravam
em
curso
na
vigncia
do
acordo
coletivo.
3. Impe-se, em circunstncias
que
tais,
a
observncia
do
pactuado coletivamente, em razo
do disposto no artigo 7, XXVI,
da Constituio da Repblica, no
havendo falar na incidncia do
artigo 613, IV, da Consolidao
das Leis do Trabalho, bem assim
do entendimento consagrado no
indigitado
verbete
sumular.
Precedentes da SBDI-I do TST. 4.
Recurso de embargos conhecido e
no provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Embargos em Embargos de Declarao em Recurso de Revista n. TSTE-ED-RR-772999/2001.7, em que Embargante EMPRESA ENERGTICA DE

305

MATO GROSSO DO SUL S.A. - ENERSUL e Embargado JOO BATISTA LOPES

FILHO.
A egrgia Terceira Turma desta Corte superior,
mediante acrdo prolatado s fls. 271/276, complementado s fls.
296/298, conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamante
especificamente quanto ao tema indenizao por tempo de servio
prevista

em

acordo

coletivo

de

trabalho

incorporao,

por

violao do artigo 7, XXVI, da Constituio da Repblica. No

mrito, deu-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento
da indenizao proporcional ao tempo de servio, nos termos do
acordo coletivo de 1990.
Inconformada, interpe a reclamada recurso de
embargos s fls. 300/316. Insurge-se contra o conhecimento e o
provimento

do

recurso

de

revista

interposto

pelo

reclamante,

transcrevendo arestos para confronto de teses.

Impugnao apresentada s fls. 356/369.
Dispensada

remessa

dos

autos

douta

Procuradoria-Geral do Trabalho, mngua de interesse pblico a

tutelar.
o relatrio.
V O T O
CONHECIMENTO
1 - PRESSUPOSTOS EXTRNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
RECURSAL.
O apelo tempestivo (acrdo prolatado em sede
de embargos de declarao publicado em 22/8/2008, sexta-feira,
conforme

certido

lavrada

fl.

299,

razes

recursais

protocolizadas em 1/9/2008, fl. 300). O depsito recursal foi

efetuado

acima

do

valor

da

condenao

(fl.

317)

as

custas

recolhidas fl. 353. A reclamada est regularmente representada

nos

autos,

consoante

procurao

acostada

fl.

242

substabelecimento fl. 243.

306

2 - PRESSUPOSTOS ESPECFICOS DE ADMISSIBILIDADE

RECURSAL.
INDENIZAO POR TEMPO DE SERVIO PREVISTA EM
ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. INCORPORAO AO CONTRATO DE TRABALHO.
A colenda Terceira Turma conheceu do recurso de
revista

interposto

pelo

reclamante,

que

versava

tema

indenizao por tempo de servio prevista em acordo coletivo de

trabalho incorporao, por violao do artigo 7, XXVI, da
Constituio

da

Repblica.

No

mrito,

deu-lhe

provimento

para

condenar a reclamada ao pagamento da indenizao proporcional ao

tempo

de

servio,

nos

termos

do

acordo

coletivo

de

1990.

Consignou, na ocasio, os seguintes fundamentos, s fls. 272/276:

A Corte Regional manteve a sentena de improcedncia quanto
ao pedido de indenizao por tempo de servio, nos seguintes termos:
O autor pretende a reforma da deciso a quo que
lhe indeferiu o pedido de indenizao por tempo de
servio, fulcrado no acordo coletivo de 1990, eis que
dispensado sem justo motivo. Referido acordo coletivo,
alm de prever indenizao correspondente a uma
remunerao mensal por ano de servio prestado
empresa, nas hipteses de dispensa sem justa causa,
acrescentou que aquele direito era definitivo,
incorporando-se aos contratos de trabalho e se
constituindo em direito adquirido (fl. 21). A r. deciso
indeferiu o pleito com base no art. 613, IV, da CLT, e
Enunciado n. 277, do TST. Ao nosso ver, merece ser
mantida. Os acordos e convenes coletivas criam direitos
e condies de trabalho que sero observados durante
perodo determinado, porm elas jamais tero a
possibilidade de se perpetuarem, burlando a prpria
legislao que as sustenta. O art. 613, II, da CLT,
estabelece que as convenes e acordos coletivos devero
especificar o seu perodo de vigncia, enquanto que o art.
614, 3, da CLT, expresso ao proibir estipulao de
vigncia superior a dois anos. O acordo coletivo ou a
conveno coletiva que contiver clusula de vigncia que
supere o limite de dois anos estar violando a lei e,
portanto, a referida clusula no ter validade. Existem
razes especficas para que se no permita a vigncia de
clusulas por perodos muito longos, quais sejam: a

307

constante modificao da sociedade e, principalmente, no

mbito do mercado de trabalho, onde alteraes
estruturais, globalizantes ou at mesmo financeiras
(recesso ou exploso de consumo, hiperinflao, etc...),
impossibilitam que acordos ou convenes coletivas
tenham uma vigncia perene, sob pena, inclusive, de
inviabilizar os prprios contratos de trabalho, trazendo
prejuzos ao trabalhador que o instrumento coletivo visou
beneficiar. O acordo coletivo poderia sim, fixar uma
indenizao proporcional alis, nem de nulidade estamos
falando... falamos de ineficcia!!! O acordo coletivo de
1990 no tem mais vigncia e, portanto, os direitos ali
estabelecidos no podem ser invocados ou exercitados em
perodo posterior. No se trata de desrespeitar acordo
coletivo, apenas se estabelece que aplicvel o acordo
coletivo vigente poca da ruptura do contrato de trabalho
do autor. Se o reclamante foi demitido em 1998, prevalece
o acordo coletivo de 1998 e no o de 1990. Mantenho a r.
deciso que indeferiu a indenizao vindicada, pois no
reconhecido o direito adquirido ou a perenidade da
clusula convencional de 1990 (fls. 191-2).
Acrescido no acrdo em que julgados os embargos de
declarao:

Exatamente por no ter admitido a vigncia do

acordo coletivo invocado, sendo substitudo por outro,
vigente poca da ruptura contratual, o qual no prev o
direito vindicado, que no se pode falar em
inobservncia do disposto nos artigos 5, XXXVI, e 7,
XXVI, da Constituio Federal (fl. 203).

Argumenta o recorrente que a indenizao por despedida sem

justa causa, prevista no acordo coletivo de 1990, constitui direito
adquirido dos empregados representados pela entidade sindical que
participou do pacto, uma vez que nele assegurada a incorporao da
referida indenizao aos contratos de trabalho dos empregados
admitidos at ento. Defende a inaplicabilidade da Smula 277 do
TST, ao caso, por dizer respeito exclusivamente sentena normativa,
no disciplinando acordos ou convenes coletivas de trabalho. Indica
violao dos arts. 5, XXXVI e 7, XXVI, da Lei Maior e divergncia
jurisprudencial.
A jurisprudncia desta Corte no sentido de que a indenizao
por tempo de servio, prevista no acordo coletivo de 1990, se
incorporou definitivamente aos contratos de trabalho que se
encontravam em curso na vigncia na norma coletiva, conforme

308

expressamente assegurado no prprio acordo coletivo, com a

conseqente inaplicabilidade da Smula 277 do TST hiptese.
Por outro lado, o inciso XXVI do art. 7 da Constituio da
Repblica consagra, como princpio basilar das relaes de trabalho, o
reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho.
Assim, constatado que o acordo coletivo instituidor da indenizao por
tempo de servio expressamente prev a sua incorporao definitiva
aos contratos de trabalho em vigor durante o perodo de validade da
norma, ofende o preceito constitucional transcrito a deciso que,
intervindo no livre exerccio da vontade das partes acordantes,
modifica os efeitos do pactuado ao no conceder a indenizao
pretendida. Nesse sentido, a jurisprudncia assente desta Corte:
EMBARGOS
INTERPOSTOS
ANTERIORMENTE VIGNCIA DA LEI N.
11.496/2007 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO
ACRDO EMBARGADO POR NEGATIVA DE
PRESTAO JURISDICIONAL. A matria posta nos
Embargos de Declarao reveste-se de natureza jurdica.
Assim, nos termos do item III da Smula n. 297 do TST,
no h falar em prejuzo, condicionante da declarao de
nulidade. Inteligncia do artigo 794 da CLT. ENERSUL INDENIZAO POR TEMPO DE SERVIO INCORPORAO
DEFINITIVA
ACORDO
COLETIVO. A Reclamante postulou o pagamento de
indenizao por tempo de servio, em decorrncia de
dispensa imotivada estipulada no Acordo Coletivo firmado
em 1990. inaplicvel espcie a Smula n. 277 do
TST, porque a incorporao definitiva ao contrato de
trabalho foi expressamente prevista na norma coletiva. O
fato de no haver sido renovada significa que os
empregados admitidos posteriormente a sua vigncia no
esto abrangidos pelo benefcio. Ileso, tambm, o artigo
613, IV, da CLT. Precedentes SBDI-1. Embargos
conhecidos e desprovidos (E-RR - 31609/2002-900-2400.3, Relatora: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi,
DJ 09.11.2007).
(...)
Conheo, pois, da revista por afronta ao art. 7, XXVI, da Lei
Maior.
2. MRITO
Conhecido o recurso, por afronta a preceito da Constituio
Federal, o corolrio lgico o provimento para condenar a reclamada

309

ao pagamento da indenizao proporcional por tempo de servio, nos

termos do acordo coletivo de 1990.
Inconformada

com

tal

deciso,

interpe

reclamada recurso de embargos s fls. 300/316. Pugna pela reforma

da deciso, postulando a aplicao ao caso em tela do disposto na
Smula n. 277 do Tribunal Superior do Trabalho. Sustenta que,
ainda que a Clusula 4 do ACT de 1990 tenha estabelecido que a
vantagem ento deferida incorporar-se-ia aos contratos individuais
de trabalho, o fato que o artigo 613, IV, da CLT e a Smula n.
277/TST impedem a ultratividade da norma coletiva (fl. 333).
Transcreve arestos para confronto de teses.
O aresto colacionado s fls. 323/326 (cpia na
ntegra,

extrada

do

stio do

TST,

juntada

fls. 339/343),

oriundo da colenda Sexta Turma deste Tribunal Superior, permite o

conhecimento do recurso, uma vez que, examinando matria idntica
versada nestes autos, em processo em que figura como parte a
mesma reclamada, assevera que as condies de trabalho alcanadas
por fora de sentena normativa vigoram no prazo assinado, no
integrando, de forma definitiva, os contratos. Consta, ainda, do
aresto

paradigma

versar

sobre

que,

sentena

no obstante
normativa,

a hiptese

importa

dos autos

considerar-se

no

que

entendimento iterativo desta Corte o de que a Smula n. 277

aplica-se, de igual sorte, s condies de trabalho previstas em
acordo ou conveno coletiva de trabalho.
Conheo

dos

embargos

por

divergncia

jurisprudencial.
II MRITO
Tem

decidido

esta

Corte

uniformizadora

que,

conquanto a Smula n. 277 faa referncia especfica s sentenas

normativas, sua incidncia deve alcanar tambm as condies de
trabalho institudas mediante acordo ou conveno coletivos de
trabalho.

310

A clusula normativa por meio da qual se criou

a indenizao por tempo de servio, consoante se extrai do quadro
ftico delineado pela Corte de origem e transcrito na deciso
embargada, determinava a incorporao da vantagem aos contratos de
trabalho

que

se

encontravam

em

curso

na

vigncia

do

acordo

coletivo.
Como bem destacado pela Turma no julgamento do
recurso

de

revista,

coletivamente

em

impe-se

razo

do

observncia

disposto

no

artigo

do

pactuado

7,

XXVI,

da

Constituio da Repblica, que consagra, como princpio basilar

das

relaes

de

trabalho,

reconhecimento

das

convenes

acordos coletivos de trabalho. Igualmente acertada a concluso

no sentido de que ofende o preceito constitucional transcrito a
deciso que, intervindo no livre exerccio da vontade das partes
acordantes, modifica os efeitos do pactuado ao no conceder a
indenizao pretendida.
Importante ressaltar que, embora a resilio do
contrato tenha-se verificado em 1998, vigorando a norma coletiva
at 1995, a determinao peremptria no sentido da incorporao da
vantagem

aos

reclamante

contratos
importou

coletivos
a

em

integrao

vigor

poca

definitiva

caso

do

vantagem

ao

inaplicvel

da

patrimnio jurdico individual do obreiro.

Nesse

contexto,

tem-se

por

hiptese o disposto no artigo 613, IV, da Consolidao das Leis do

Trabalho, bem como o entendimento consagrado na Smula n 277
desta colenda Corte superior.
No

mesmo

sentido,

destacam-se

os

seguintes

precedentes desta colenda SBDI-I:

ENERSUL. INDENIZAO POR TEMPO DE SERVIO.
INCORPORAO EM DEFINITIVO. ACORDO COLETIVO.
Deve-se prestigiar o pactuado entre empregados e empregadores por
meio de convenes e acordos coletivos de trabalho, sob pena de
violao ao disposto no art. 7, inc. XXVI, da Constituio da
Repblica. A flexibilizao no Direito do Trabalho, fundada na
autonomia coletiva privada, permite a obteno de benefcios para os

311

empregados e os empregadores, com concesses mtuas. Portanto, se

as partes decidiram incorporar aos contratos individuais de trabalho, de
forma definitiva, a indenizao por tempo de servio em face de
dispensa sem justa causa inaplicvel a restrio prevista na Smula
277 do TST. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se d
provimento. (E-RR-796883/2001.5, relator Ministro Vantuil Abdala,
publicado no DJU de 14/11/2008)
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTES DA
VIGNCIA DA LEI N 11.496/2007, QUE DEU NOVA
REDAO DO ART. 894 DA CLT. I - EMBARGOS DA
RECLAMADA. EMBARGOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
NO-CONHECIMENTO. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO.
SMULA N 422/TST. APLICAO. A Corte adota entendimento
pelo qual no se conhece do recurso quando as razes do Recorrente
no impugnam os fundamentos da deciso recorrida, como na hiptese
(Smula n 422/TST). Recurso de Embargos no conhecido. II EMBARGOS DO RECLAMANTE - ACORDO COLETIVO.
VIGNCIA.

REPERCUSSO

NO

CONTRATO

DE

TRABALHO. INDENIZAO POR TEMPO DE SERVIO. A

SBDI-1 na sesso de julgamento do dia 12-12-2006, ao apreciar o
processo n TST-ERR-776.678/2001, adotou a tese no sentido de que:
-Deve-se prestigiar o pactuado entre empregados e empregadores por
meio de convenes e acordos coletivos de trabalho, sob pena de
violao ao disposto no art. 7, inc. XXVI, da Constituio da
Repblica. A flexibilizao no Direito do Trabalho, fundada na
autonomia coletiva privada, permite a obteno de benefcios para os
empregados e os empregadores com concesses mtuas. Portanto, se
as partes decidiram incorporar aos contratos individuais de trabalho de
forma definitiva a indenizao por tempo de servio em face de
dispensa sem justa causa inaplicvel a restrio prevista na Smula
277 do TST.- Recurso de Embargos conhecido e provido. (E-EDAIRR e RR-775582/2001.4, relator Ministro Carlos Alberto Reis de
Paula, publicado no DJU de 30/5/2008)

312

EMBARGOS - ENERSUL - INDENIZAO POR TEMPO

DE SERVIO - INCORPORAO DEFINITIVA - ACORDO
COLETIVO 1. A Reclamante postulou o pagamento de indenizao
por tempo de servio em decorrncia de dispensa imotivada, estipulada
no Acordo Coletivo firmado em 1990. inaplicvel espcie a
Smula n 277 do TST, porque a incorporao definitiva ao contrato
de trabalho foi expressamente prevista na norma coletiva. O fato de
no haver sido renovada significa que os empregados admitidos
posteriormente a sua vigncia no esto abrangidos pelo benefcio.
Precedentes da SBDI-1. 2. Afastado o fundamento do acrdo
regional, e verificado que a defesa continha outros fundamentos, faz-se
necessrio o retorno dos autos ao Tribunal de origem, sob pena de
supresso de instncia. Embargos conhecidos e providos. (E-RR1076/2004-001-24-00.0, relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen
Peduzzi, publicado no DJU de 4/4/2008)
Diante do exposto, nego provimento ao recurso
de embargos.
ISTO POSTO
ACORDAM

os

Ministros

da

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos por divergncia
jurisprudencial e, no mrito, negar-lhes provimento.
Braslia, 12 de maro de 2009.
LELIO BENTES CORRA
Ministro Relator

313

PROCESSO N TST-E-RR-2547/2002-902-02-00.5
A C R D O
(Ac. SBDI-I)
GMLBC/vv/iz/l
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO
SOB
A
GIDE
DA
LEI
N.
11.496/2007.
CABIMENTO.
ARTIGO
894, II, DA CONSOLIDAO DAS LEIS
DO TRABALHO. A fim de merecer
enquadramento no permissivo do
artigo 894, II, da CLT, com a
nova redao conferida pela Lei
n.
11.496/2007,
os
embargos
devem demonstrar a ocorrncia de
dissenso
entre
decises
proferidas por Turmas desta Corte
superior, ou destas com julgados
da
Seo
de
Dissdios
Individuais. A partir do advento
da nova lei, no se conhece de
recurso de embargos com base em
violao de dispositivo de lei ou
da Constituio da Repblica.
Recurso
de
embargos
no
conhecido.
NORMA
COLETIVA

VIGNCIA

GARANTIA
DE
EMPREGO

NOCONHECIMENTO
DO
RECURSO
DE
REVISTA
INTERPOSTO
PELOS
RECLAMANTES SMULA N. 277 DO
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Correto o posicionamento adotado
pela Turma, no sentido de no
conhecer do recurso de revista
interposto deciso proferida
pelo
Tribunal
Regional
em
consonncia com o entendimento
consagrado na Smula n. 227
desta
Corte
uniformizadora,
segundo a qual as condies de
trabalho alcanadas por fora de
sentena normativa vigoram no
prazo assinado, no integrando,
de
forma
definitiva,
os
contratos. Embargos de que no
se conhece.

314

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Embargos em Recurso de Revista n. TST-E-RR-2547/2002-902-02-00.5,
em que so Embargantes JOSIAS LOURENO E OUTROS e Embargada
FERROBAN - FERROVIAS BANDEIRANTES S/A.
A colenda Terceira Turma desta Corte superior,
mediante

acrdo

prolatado

fls.

327/331,

no

conheceu

do

recurso de revista interposto pelos reclamantes quanto aos temas

norma

coletiva

vigncia

garantia de emprego

ruptura

contratual coao moral, ante o bice das Smulas de n.os 277 e

126 deste Tribunal Superior, respectivamente.
Inconformados,

interpem

os

reclamantes

presente recurso de embargos com fundamento no artigo 894, b, da

Consolidao das Leis do Trabalho, consoante razes que aduzem s
fls. 339/344. Insurgem-se contra o no-conhecimento de seu recurso
de revista, esgrimindo com afronta aos artigos 9, 444, 614, 3,
e 896, a e b, da Consolidao das Leis do Trabalho, 6, 1 e
2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, e 7, inciso
XXVI, da Constituio da Repblica. Sustentam a m-aplicao da
Smula n. 277 desta Corte uniformizadora na hiptese dos autos.
Ao recurso foi apresentada impugnao, s fls.
346/354.
Dispensada

remessa

dos

autos

douta

Procuradoria-Geral do Trabalho, mngua de interesse pblico a

tutelar.
o relatrio.
V O T O
CONHECIMENTO
1 - PRESSUPOSTOS GENRICOS DE ADMISSIBILIDADE
RECURSAL.
O apelo tempestivo. O acrdo foi publicado
em 29/2/2008, sexta-feira, conforme certido lavrada fl. 332, e
as razes recursais protocolizadas via fac-smile em 7/3/2008,
fl. 333. Os originais vieram aos autos em 11/3/2008 (fl. 339). A

315

subscritora

do

recurso

encontra-se

devidamente

habilitada,

consoante procurao acostada s fls. 33/35.

2 - PRESSUPOSTOS ESPECFICOS DE ADMISSIBILIDADE
RECURSAL.
2.1. NORMA COLETIVA VIGNCIA GARANTIA DE
EMPREGO.
A colenda Terceira Turma desta Corte superior
no conheceu do recurso de revista interposto pelos reclamantes
quanto ao tema em destaque, ante o bice da Smula de n. 277
deste

Tribunal

Superior.

Consignou,

na

ocasio,

os

seguintes

fundamentos, s fls. 328/330:

Os reclamantes insurgem-se contra
o no-reconhecimento da aquisio da
garantia de emprego durante a vigncia
de norma coletiva, pelo implemento de
condio
expressamente
prevista
em
norma
coletiva.
Transcrevem
aresto
nesse sentido, que, todavia, no se
presta Revista, por ser oriundo de
Turma do TST. Apontam ainda violao
aos arts. 5, 6 da LICC, 5, XXXVI, e
7, XXVI, da Constituio Federal.
Afirmam que o benefcio institudo de
comum acordo, de natureza normativa,
no sofre as limitaes do art. 614,
3, da CLT.
O
Regional,
a
fls.248-252,
determinou que:
Os
autores
aforaram
ao
objetivando a declarao de nulidade da
ruptura
do
contrato
de
trabalho
entendendo terem direito reintegrao
no emprego por fora da clusula
coletiva, nmero 4.49, firmada entre a
reclamada FEPASA e o sindicato da
categoria,
inserida
no
contrato
coletivo de trabalho ano 1983.
Interpretam,
igualmente
os
recorrentes, que a clusula coletiva em
questo foi mantida por continuados

316

doze anos, vindo, desta forma, integrar

o contrato individual de trabalho e,
consequentemente
amalgamar-se
ao
patrimnio jurdico dos reclamantes.
Aduzem tambm que a novel clusula
coletiva,
de
nmero
4.49.1,
estabelecida no contrato coletivo de
trabalho a partir de janeiro de 1995 e
que procedeu a extino da garantia de
emprego ilcita, tal como disciplina
o art. 468 da CLT.
Contrariando
as
assertivas
dos
autores,
a
reclamada
em
defesa
argumenta que o contrato coletivo de
trabalho assinado em 1995, negociado
com a participao do sindicato da
categoria,
veio
expressamente
desconstituir
as
disposies
pertinentes garantia de emprego,
eliminando-a
e,
em
seu
lugar
substituiu-a por indenizao.
Observa-se da leitura e da anlise
da clusula 4.49.1 do Contrato Coletivo
de Trabalho do ano 1995/1996, (doc.35
do 1 vol. apartado) que ela teve a
inequvoca inteno de exterminar com a
garantia de emprego lanada no pacto de
mesma natureza concretizado em 1983.
Disps expressamente:
Esta clusula elimina em carter
definitivo
e
irrevogvel
todas
as
disposies referentes Garantia de
Emprego vigentes at 31/12/94, conforme
item 4.49 e seus subitens do Contrato
Coletivo de Trabalho vigente no binio
93/94... (grifamos).
A dvida que se instalou produz a
seguinte questo jurdica:
licita a alterao contratual que
produziu anteriormente um direito e
pode este benefcio ter se inserido de
forma
intocvel
no
contrato
de
trabalho?
Entendemos que possvel e por
isso legtima e lcita alterao de
clusula coletiva. No fere direitos,
bem como no se enquadra na hiptese de
afronta Carta Poltica de 1988, nem o
da Lei
de
art.
6o, pargrafo 1o

317

Introduo ao Cdigo Civil, ou seja,

regras que disciplinam o instituto do
direito adquirido.
Neste sentido dispe o E. 277 da
CLT, embora se referindo Sentena
Normativa, mas o alcance o mesmo,
tendo
em
conta
a
necessria
flexibilidade
que
deve
permear
as
relaes de trabalho em decorrncia de
sua dinmica e da realidade entre
capital e trabalho. Dispe o Enunciado
de smula 277:
As
condies
de
trabalho
alcanadas
por
fora
de
sentena
normativa vigoram no prazo assinado,
no integrando, de forma definitiva, os
contratos.
Se o princpio acima ilustrado se
aplica a normas oriundas de decises
originrias do Poder Judicirio, muito
mais
se
assentam
para
aquelas
decorrentes de conveno ou acordo
coletivo de trabalho, onde as regras
so ditadas pelas prprias partes,
dentro do seu universo de interesses,
possibilidades e deveres, adequando-se
s
mudanas
da
economia,
s
circunstncias que as ditaram e
instituio de novas vantagens, sempre
visando o proveito e a convenincia das
partes convenentes.
Por fim, a regra inserida no art.
613, inciso II da CLT, estabelece
obrigatoriamente tempo de vigncia das
clusulas coletivas, autorizando sua
prorrogao,
denncia
e
revogao
parcial ou total. Aqui encontramos a
residncia do princpio de que as
clusulas coletivas, ao inverso de
serem
intocveis
e
incrustveis
definitivamente no contrato individual
de trabalho, so passveis de extino
sem ferir direito adquirido. Regra
geral,
as
clusulas
coletivas
se
extinguem quando se fazem extintos o
acordo ou a conveno coletiva de
trabalho.
No caso em tela, o novo Contrato
Coletivo de Trabalho deu por finalizada

318

definitivamente a clusula anterior que

criava
a
estabilidade
no
emprego,
substituindo-a por uma indenizao.
Tentar
a
sua
ultratividade,
ainda
depois de seu fenecimento torn-la
artificial,
por
isso,
sem
aplicabilidade no mundo jurdico.
Neste passo, tambm de se ponderar
que a vingar a exegese de que a
clusula 4.49 fixada em 1983, vigeria
permanentemente e que a novel 4.49.1 s
poderia atingir aqueles trabalhadores
contratados a partir de sua entrada em
vigor, levaria morte os princpios da
flexibilidade, da atualidade e das
concesses mtuas que se revestem os
instrumentos normativos, como o caso
dos Contratos Coletivos de Trabalho,
tornando letra morta as regras do
Direito Coletivo que trata o Ttulo VI
da CLT. Com certeza, estaramos falando
em estagnao das relaes de trabalho.
Dentro destes princpios aborda com
costumeira
perspiccia,
viso
e
conhecimento
jurdico,
o
insigne
Jurista Valentin Carrion, nas suas
ltimas
memrias,
na
obra
Comentrios... 25a edio, ano 2000,
fl. 452:
A permanncia de tais vantagens: a
doutrina
europia,
uma
parte
da
brasileira e o TST (Smula 277) recusam
esta
sobrevida;
entre
eles
Campos
Batalha e Orlando Gomes. A incorporao
definitiva aos contratos individuais
repelida
por
Octvio
Bueno
Magano
(Conveno Coletiva de Trabalho) e
Arion Sayo Romita. O argumento de que
todas
as
vantagens
se
integram
definitivamente
ao
patrimnio
do
empregado verdadeiro apenas em parte,
pois tratando-se de norma provisria (a
termo) e de alterao promovida pela
fonte de direito que a instituiu e no
mero
capricho
do
empregador,
o
princpio
se
enfraquece.
Ainda

verdade
que
outros
princpios
contemporneos se opem sobrevida dos
efeitos das normas coletivas mortas,

319

como lembra Orlando Teixeira da Costa

(Sobrevivncia..., Revel e confessa.
Synthesis 10/101, 1990), que so o de
dar-se
todo
prestgio

conveno
coletiva
nova,
facilitando-a,
e
o
princpio da flexibilizao, que tem
por finalidade a adaptao das normas
s necessidades da produo e combate
ao desemprego. As novas tendncias,
consistentes na adaptao da realidade
da produo possvel flexibilizao,
levam a considerar revogadas todas as
normas das convenes anteriores, sem
exceo. Alteramos, assim, o que sobre
o
assunto
defendemos
nas
edies
anteriores desta obra. Dessa forma o
interesse coletivo e a realidade podem
adaptar-se para que a norma coletiva
seja o terno sob medida que sua
razo de ser. Em certo modo, a CF,
autorizando a reduo do salrio, o
mais delicado dos direitos (art. 7o,
VI),
mediante
conveno
ou
acordo
coletivo, evidencia esse entendimento;
o mesmo fazia a L. 7788/89, art. 1o,
pargrafo nico, no obstante haja sido
revogada por outras razes (grifamos).
De todo o exposto, no se tem
caracterizado
a
ofensa
a
direito
adquirido
dos
reclamantes,
ante
o
carter provisrio de que se reveste a
natureza
jurdica
das
clusulas
coletivas que vigoram no prazo de
validade nelas fixado, como reza o
Enunciado de Smula 277 do c. TST,
podendo ser revistas e revogadas tal
como disciplinado pelo art. 615 da CLT,
que o dispositivo legal aplicvel
hiptese, e no o artigo 444 do Diploma
Consolidado,
como
querem
os
recorrentes.
No h pois garantia de emprego,
pelo que se h de examinar a questo
relativa ruptura do pacto laboral em
face da adeso dos reclamantes ao Plano
de Acordo Bilateral Incentivado.
A deciso regional encontra-se em
perfeita consonncia com a Smula n.
277 do TST, que estipula que as

320

condies de trabalho alcanadas por

fora de sentena normativa vigoram no
prazo assinado, no integrando, de
forma definitiva, os contratos. Logo,
inexistem as violaes apontadas pelos
reclamantes. Pelo exposto, no conheo
do recurso.
Contra

tal

deciso

interpem

os

reclamantes

recurso de embargos, argindo afronta aos artigos 614, 3, da

Consolidao das Leis do Trabalho, e 6, 1 e 2, da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro. Argumentam, ainda, com a
m-aplicao

da

Smula

n.

277

desta

Corte

uniformizadora

hiptese dos autos, ao fundamento de que a discusso no se cinge

vigncia limitada das normas coletivas, mas possibilidade de
os acordos ou convenes, mesmo com vigncia limitada no tempo,
criarem direitos permanentes, definitivos (fl. 341).
Cumpre salientar, inicialmente, que, tendo sido
o presente recurso de embargos interposto na vigncia da Lei n.
11.496/07,

divergncia
superior,

seu

cabimento

entre
ou

decises

destas

com

fica

adstrito

proferidas
julgados

por
da

configurao

Turmas
Seo

desta
de

de

Corte

Dissdios

Individuais, salvo se a deciso recorrida estiver em consonncia

com orientao jurisprudencial, ou smula do Tribunal Superior do
Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal.
Despiciendo, dessa forma, o exame do recurso
quanto

apontadas

violaes

aos

artigos

614,

3,

da

Consolidao das Leis do Trabalho, e 6, 1 e 2, da Lei de

Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro.
No que tange m-aplicao da Smula n. 277
deste Tribunal Superior, alegada pelos embargantes nas razes de
embargos, extrai-se da transcrio do acrdo prolatado pela Turma
que os reclamantes pretendem a sua

reintegrao no emprego, sob a

alegao de que o direito a estabilidade assegurado aos empregados

da Fepasa em clusula coletiva de trabalho, mantida por doze anos,
integra-se definitivamente ao patrimnio do obreiro, por fora da
garantia constitucional do direito adquirido. Tal pretenso, no
entanto,

contraria

jurisprudncia

pacfica

desta

Corte

321

uniformizadora, cristalizada na aludida smula, no sentido de que

as

vantagens

instrumento

avenadas

coletivo,

sustentam-se

no

se

durante

incorporando,

em

vigncia

do

definitivo,

ao

contrato de trabalho dos reclamantes, consoante se observa do teor

da Smula n. 277 do TST, a seguir transcrita:
SENTENA NORMATIVA VIGNCIA
REPERCUSSO NOS CONTRATOS DE TRABALHO.
As condies de trabalho alcanadas por
fora de sentena normativa vigoram no
prazo assinado, no integrando, de
forma definitiva, os contratos.
Conclui-se, da, que a deciso proferida no
destoa do referido verbete sumular, antes lhe d correta aplicao
hiptese dos autos.
Importante frisar que, embora se reconhea a
possibilidade de as partes avenarem determinadas vantagens com
carter permanente, esta no a hiptese dos autos, visto que a
garantia de emprego, embora pactuada reiteradamente, o fora pelo
perodo de vigncia da norma coletiva. Tal a ilao que se
extrai do prprio argumento recursal, calcado na circunstncia de
que o benefcio fora pactuado sucessivamente por doze anos e, em
1995, substitudo por indenizao.
Atente-se,

no

mesmo

sentido

da

tese

ora

esposada, para os seguintes precedentes deste rgo uniformizador:

NORMA
COLETIVA
QUE
PREVIA
ESTABILIDADE NO EMPREGO. NO-RENOVAO
EM
ACORDO
COLETIVO
POSTERIOR.
A
flexibilizao no Direito do Trabalho, fundada na
autonomia coletiva privada, permite a obteno de
benefcios para os empregados com concesses mtuas.
Portanto, se as partes decidiram, mediante acordo coletivo,
substituir a garantia de emprego pelo pagamento de
parcelas indenizatrias, no possvel considerar nula a
dispensa do empregado, em razo de pretensa estabilidade,
sob pena de se incorrer em violao ao art. 7, inc. XXVI,
da Constituio da Repblica. Ademais, segundo a
orientao emanada da Smula 277 do TST, as condies
de trabalho institudas mediante sentena normativa,

322

acordos e convenes coletivas vigoram pelo prazo

estipulado, no integrando de forma definitiva o contrato
de trabalho.
Recurso de Embargos de que se conhece e a que se
nega provimento (E-RR-2395/2000-019-02-00.7, Relator
Ministro Joo Batista Brito Pereira, DJ 19/5/2006).
EMBARGOS. GARANTIA DE EMPREGO
PREVISTA EM NORMA COLETIVA. SUBSTITUIO
POR INDENIZAO EM CASO DE DISPENSA
UNILATERAL. INCORPORAO AO CONTRATO
DE TRABALHO. No obstante as normas convencionais
anteriores estipularem a garantia de emprego aos
empregados que contassem com quatro anos de trabalho
ou mais, e ainda que o Reclamante tenha implementado a
condio, a clusula coletiva a ser observada era a que
estava em vigor poca da dispensa do Reclamante, e que
no mais estipulava a garantia de emprego, mas previa
apenas a indenizao na hiptese de dispensa unilateral,
em respeito vontade das partes estipulada no Contrato
Coletivo de Trabalho, que substituiu a garantia de
emprego pela indenizao em caso de dispensa unilateral.
Ausncia de violao literal do artigo 5, inciso XXXVI,
da CF/88. Embargos no conhecidos (E-RR578191/1999.1, Relator Ministro Carlos, Alberto Reis de
Paula, DJ 24/6/03).
No conheo dos embargos.
2.2. RUPTURA CONTRATUAL. COAO MORAL
A Turma houve por bem no conhecer do recurso
de revista interposto pelos reclamantes, no particular, ante o
bice da Smula n. 126 deste Tribunal Superior do Trabalho. Eis
os termos da deciso, lanados s fls. 330/331:
Os
reclamantes
relatam
que
a
adeso ao PABI foi eivada do vcio da
coao
moral,
e
no
manifestao
espontnea dos empregados, conforme
definido
pelo
Regional.
Apontam
violao aos arts. 98 do Cdigo Civil e
9 da CLT. Transcreve arestos com a
inteno de demonstrar a existncia de
divergncia jurisprudencial.

323

O
Regional,
a
fls.253-254,
consignou que:
Sustentam os recorrentes que a
prevalecer o entendimento de que o
Enunciado 227 do TST aplicvel ao
caso, ainda assim sofreram prejuzos.
Alegam que a clusula que substitui a
garantia de emprego foi substituda por
outra
que
garantia
indenizao
na
resciso unilateral e que a reclamada
introduziu
forma
de
dissoluo
do
contrato de trabalho visando reduzir o
montante indenizatrio que consistia em
resciso
bilateral,
pela
qual
o
empregado aderia ao Plano de Acordo
Bilateral Incentivado PABI.
Alegam ainda que foi propagado pela
reclamada
que
no
aplicaria
a
modalidade
de
ruptura
contratual
unilateral acima de determinado valor
indenizatrio, bem como para aqueles
que integravam o corpo gerencial da
empresa, restando para estes a adeso
ao PABI ou manuteno do cio forado,
as
ameaas
de
transferncia
sem
absolutamente nenhuma necessidade, e
que
os
acordos
firmados
nestas
circunstncias so nulos, porque s
beneficiaram
uma
das
partes,
com
reduo da importncia paga a ttulo de
indenizao. Buscam, assim, a nulidade
do
acordado,
para
que
lhes
seja
reconhecido o direito de receber a
indenizao cabvel por dispensa sem
justa causa.
O Contrato Coletivo de Trabalho
1997/1998
na
clusula
4.49.1.2
(doc.n.37, 1 vol.apartado) menciona
expressamente a hiptese de Acordo
Bilateral para desligamento.
No houve infringncia ao art.9 da
CLT,
porquanto
no
desvirtuado,
impedido ou fraudado qualquer preceito
celetista.
Totalmente descabida a pretenso
dos recorrentes de ver subsidiariamente
aplicados
ao
presente
caso
os
dispositivos do Cdigo de Defesa do
Consumidor,
legislao
especfica

324

destinada a regular relaes que no

guardam qualquer semelhana com as
havidas entre empregado e empregador.
No produziram os autores qualquer
prova de que foram constrangidos a
assinar os documentos de f.42, 52, e
62, e como observado pelo Juzo a quo
somente prova robusta de vcio de
consentimento
poderia
justificar
a
nulidade do ato, o que no ocorreu no
caso,
haja
vista
que
nenhuma
comprovao h nos autos de que tenham
os reclamantes sofrido ameaas, ou que
a r tenha transferido abusivamente
algum
funcionrio,
sem
real
necessidade.
O documento de f.82, vem contrariar
a tese dos recorrentes de que no havia
resciso unilateral por iniciativa da
recorrida, e que queles que no
aderissem
ao
PABI
restava
apenas
submeter-se
s
represlias
do
empregador. Tanto que o funcionrio
referido no item 8.8 da exordial
(f.20), recusou as propostas de adeso
ao Plano de Acordo Bilateral e foi
dispensado sem justa causa.
Assim, verifica-se que as adeses
dos autores ao PABI constituem-se atos
jurdicos
perfeitos
e
acabados,
espelhando aceitao espontnea vlida
e perfeita, celebrada entre os atores
do contrato de trabalho, contanto ainda
as rescises com a homologao do seu
Sindicato.
Vlida a manifestao de vontade
dos recorrentes ao firmarem os termos
de resciso e j quitados os direitos
decorrentes daquela transao, nada
mais lhes devido.
Mantm-se.
A percepo da existncia de coao
moral,
em
caso,
demandaria
o
revolvimento
do
conjunto
ftico
e
probatrio dos autos, expediente vedado
pela Smula n. 126 do TST, na medida
em
que
o
Regional
afirma
categoricamente que os reclamantes no

325

sofreram nenhuma espcie de coao,

tendo aderido ao plano espontaneamente.
Pelo exposto, no conheo do recurso.
Sustentam os reclamantes, nas razes recursais,
que tal deciso importou em ofensa aos artigos 9, 444 e 896, a e
b, da Consolidao das Leis do Trabalho, e 7, inciso XXVI, da
Constituio
contrrio

do

da
que

Repblica.
consignado

Alegam
na

que

deciso

coao

patronal,

proferida

pela

ao

Turma,

restou cabalmente comprovada, ante a confisso da empresa, que no

infirmou

as

alegaes

iniciais

dos

reclamantes.

Sustentam,

de

outro lado, a nulidade do Plano de Acordo Bilateral Incentivado

PABI, institudo pela reclamada, ao fundamento de que representa
uma modalidade de dispensa no contemplada na norma coletiva (fl.
343).
Os

embargos,

contudo,

no

comportam

conhecimento.
Da

leitura

das

razes

dos

embargos

resulta

claro que o recurso no foi corretamente enquadrado nos termos do

disposto no artigo 894, inciso II, da Consolidao das Leis do
Trabalho, com a nova redao da Lei n. 11.496/07, uma vez que no
cuidaram os embargantes de trazer a colao arestos divergentes
oriundos de outras Turmas ou de uma das Subsees Especializadas
em Dissdios Individuais do TST, ou mesmo indicar contrariedade a
orientao jurisprudencial ou smula desta Corte uniformizadora.
Limitaram-se, ao revs, a alegar violao de dispositivo de lei e
da Constituio da Repblica - fundamento que, consoante j visto
no item anterior, no tem o condo de impulsionar o recurso de
embargos.
Despiciendo, dessa forma, o exame dos embargos
quanto s apontadas violaes aos artigos 9, 444 e 896, a e b, da
Consolidao

das

Leis

do

Trabalho,

7,

inciso

XXVI,

da

Constituio da Repblica.
Diante do exposto, no conheo dos embargos.
ISTO POSTO

326

ACORDAM

os

Ministros

da

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho, por unanimidade, no conhecer dos embargos.
Braslia, 20 de novembro de 2008.
LELIO BENTES CORRA
Ministro Relator

327

PROC. N TST-E-ED-RR-1013/2002-032-15-00.9
A C R D O
SBDI-1
RECURSO
DE
EMBARGOS.
DECISO
EMBARGADA PUBLICADA NA VIGNCIA DA
LEI
N.
11.496/2007.
ACRDO
TURMRIO COMPLEMENTAR PUBLICADO EM
19/12/2008.
BANESPA.
ACORDO
COLETIVO
E
CONVENO COLETIVA. PREVALNCIA.
TEORIA DO CONGLOBAMENTO.
1. Os Reclamantes pleitearam as
diferenas decorrentes do reajuste
salarial
previsto
na
Conveno
Coletiva firmada entre a FENABAN e
os sindicatos dos bancrios, com
lastro no Regulamento de Pessoal
do
Banco,
que
garante
aos
jubilados o mesmo reajustamento
salarial concedido aos empregados
da ativa.
2.
Esta
Corte
tem
adotado
o
entendimento de que, na hiptese,
o Acordo Coletivo que estabeleceu
a manuteno do emprego norma
mais
favorvel

categoria
profissional
e
deve
prevalecer
integralmente, em detrimento da
Conveno Coletiva, em homenagem
teoria do conglobamento, segundo a
qual
as
convenes
e
acordos
coletivos
so
considerados
e
interpretados em seu conjunto de
normas, e no de forma pontual, de
modo que a adoo de um exclui a
aplicao do outro, afastando-se a
possibilidade de simbiose entre
dois
ou
mais
instrumentos
normativos.
3. Havendo acordo homologado em
dissdio
coletivo,
no
se
vislumbra a aplicao de reajuste
previsto em conveno coletiva aos
empregados aposentados do BANESPA,
restando afastado o fundamento de
que
se
trata
de
norma
mais
benfica.
4. Assim, a pretenso ao reajuste
da complementao de aposentadoria
com ndice previsto na Conveno
Coletiva
de
Trabalho
e
no
contemplado
no
Acordo
Coletivo

328

aplicvel
aos
empregados
do
reclamado
contraria
o
aventado
princpio
do
conglobamento.
No
caso concreto, os reclamantes no
optaram pela Conveno Coletiva de
Trabalho; apenas pretendem pinar
do seu texto clusula especfica.
5. Se a conveno coletiva no
aplicvel
aos
empregados
em
atividade, por fora do acordo
coletivo homologado judicialmente,
tambm no ser aplicvel aos
aposentados, que tm os reajustes
salariais
atrelados
queles
em
atividade, por expressa disposio
regulamentar.
6. Precedentes da SBDI-1: E-ED-RR1236/2002-074-15-40.2, Rel. Min.
Aloysio Corra da Veiga, DEJT de
17/04/2009; E-ED-RR-1019/2002-09215-00.0, Rel. Min. Joo Batista
Brito Pereira, DEJT de 13/03/2009;
E-RR-1525/2005-004-21-00.6,
Rel.
Min.
Vantuil
Abdala,
DEJT
de
13/03/2009;
E-RR-709/2002-002-2140.8, Rel. Min.
Maria Cristina
Irigoyen
Peduzzi,
DJ
de
26/10/2007.
7.
Recurso
de
embargos
parcialmente
conhecido
e
desprovido.
Vistos,

relatados

discutidos

estes

autos

de

Embargos em Embargos de Declarao em Recurso de Revista n TST-E-EDRR-1013/2002-032-15-00.9, em que so Embargantes ALVISE TREVISAN E
OUTROS e Embargado BANCO SANTANDER BANESPA S.A.
A

douta

Oitava

Turma

do

Tribunal

Superior

do

Trabalho, mediante voto-condutor do eminente Ministra Maria Cristina

Irigoyen Peduzzi, no conheceu do recurso de revista dos Reclamantes,
no qual pleiteavam as diferenas decorrentes do reajuste salarial
previsto

na

Conveno

Coletiva

firmada

entre

FENABAN

os

sindicatos dos bancrios, com lastro no Regulamento de Pessoal do

Banco,

que

garante

aos

jubilados

mesmo

reajustamento

salarial

concedido aos empregados da ativa. (fls. 1042/1046 e 1059/1062).

Os Reclamantes interpem recurso de embargos
SBDI-1, s fls. 1065/1088, com fundamento no artigo 894, da CLT,

329

arguindo preliminar de nulidade da deciso impugnada por negativa de

prestao

jurisdicional.

No

mrito,

insurgem-se

pretendendo

reajuste concedido em Conveno Coletiva de Trabalho em detrimento do

Acordo Coletivo. Alegam violao dos artigos 620 da CLT; 5, XXXVI,
7, caput, XXVI, 201, 4, da Constituio Federal. Trazem arestos
para confronto de teses. (fls. 1065/1088).
Ao

recurso

Os

autos

foi

apresentada

impugnao

fls.

1090/1091.
no

foram

encaminhados

ao

Ministrio

Pblico do Trabalho, nos termos regimentais. o relatrio.

V O T O
1. CONHECIMENTO
Satisfeitos

os

requisitos

gerais

de

admissibilidade, passo ao exame das condies prprias dos embargos.

1.1.

NULIDADE

POR

NEGATIVA

DE

PRESTAO

JURISDICIONAL.
RAZES DE NO-CONHECIMENTO
Os

Reclamantes

argem

prefacial

substancialmente em face de que no teriam sido apreciadas todas as

circunstncias

fticas

trazidas

no

recurso

de

revista,

mormente

quanto aos seguintes aspectos:

1 - O Acordo Coletivo de Trabalho trocou o aumento salarial
concedido em Conveno Coletiva de Trabalho por estabilidade de 12
meses no emprego;
2 - que consta da ata da reunio realizada perante esse colendo
TST que Acordo Coletivo de Trabalho como no poderia deixar de ser,
diz respeito apenas aos trabalhadores da ativa;
3 - esclarecesse se incluso, compulsria, no negociada, dos
inativos no Acordo Coletivo de Trabalho tem amparo legal e se no
transgride o inciso XXVI, do art. 7, da CF/88. Por se tratar de acordo
coletivo homologado pelo Tribunal Superior do Trabalho requereu
tambm a apreciao da violao ao artigo 5, inciso XXXVI, da CF, por
ofensa a coisa julgada, j que restou decidido que o acordo no abrangeria
os empregados aposentados;

330

4 - se h algum pedido na ao fundamentado no Acordo Coletivo

de Trabalho (inaplicvel aos Embargantes);
5 - que seja apreciado o princpio da boa-f nas negociaes
coletivas e seu tal princpio foi cumprido pelo Banco ao incluir os inativos
no Acordo Coletivo de Trabalho quando estava ciente de que assim no
seria feito;
6 - a violao do artigo 620, da CLT, e do artigo 7, inciso XXVI,
da Constituio Federal;
7 - que consta do Acordo Coletivo em discusso, clusula 78, com
o ttulo de ABRANGNCIA, que As clusulas do presente Acordo
Coletivo aplicam-se a todos os empregados do BANESPA, lotados nas
suas dependncias, em todo o territrio nacional;
8 - violao ao artigo 7, caput, da CF, que determina a melhoria
da condio social dos trabalhadores;
9 - violao aos artigos 194, pargrafo nico, e 201, pargrafo 4,
da CF/88, em razo da contrariedade ao princpio da irredutibilidade dos
vencimentos, bem como do reajustamento obrigatrio, em carter
definitivo, para manuteno do valor real dos benefcios.
Alinham seu Recurso de Embargos por divergncia
jurisprudencial que entendem espelharia o respeito aos artigos 5,
XXXV e LV, e 93, IX, da CF/88.
O Recurso, entretanto, no alcana conhecimento.
As

razes

de

decidir

foram

juridicamente

declinadas tanto no acrdo turmrio principal, quanto nos embargos

declaratrios complementares que se seguiram. Eis o teor da deciso
dos embargos de declarao:
Os Embargantes alegam que o v. acrdo foi omisso,
desconsiderando tratarem-se de aposentados. Apontam os artigos 5,
XXXVI, 7, XXVI, 194, VI, e 201, 4, da Constituio.
No julgamento, a C. Turma consignou tratar-se de controvrsia
semelhante outros julgados, em que foi registrado que a aplicao da
norma mais favorvel ao empregado deve ser compreendida de forma
sistemtica, ou seja, considerando-se o contexto em que se insere a norma.
Assim, foi mantida a deciso das instncias ordinrias, alinhada
com a jurisprudncia desta Corte, firmada no sentido de que o artigo 620
da CLT revela a teoria do conglobamento, pela qual as normas so

331

consideradas e interpretadas em conjunto, e, no, da forma isolada

pretendida pelos Embargantes. Nesses termos, do mesmo modo que nos
precedentes invocados, irrelevante a circunstncia de os Embargantes
estarem na inatividade.
Como se v da leitura dos Embargos de Declarao, os
Reclamantes, em verdade, investem contra o entendimento esposado no
acrdo embargado, em sua essncia. No se cogita, pois, em pertinncia
dos Embargos de Declarao, nos termos do artigo 897-A, da CLT.
Ausentes as hipteses do art. 535, incisos I e II, do CPC, rejeito os
Embargos de Declarao. (fls. 1061/1062)
Por outro lado, como se sabe, de acordo com a
nova redao do inciso II do art. 894 da CLT, conferida pela Lei n.
11.496, de 22/6/2007, vigente a partir do dia 24/9/2007, somente so
cabveis

embargos

quando

demonstrada

divergncia

jurisprudencial

entre Turmas do Tribunal Superior do Trabalho ou entre essas e a

SBDI.
Ora,

violao

aos

artigos

93,

IX,

da

Constituio Federal; 458 do CPC, e 832 da CLT, invocada pelo ora

embargante, no impulsiona o conhecimento do recurso de embargos,
pois escapa do alcance da nova redao do inciso II do artigo 894 da
CLT.
Cumpre ressaltar, ainda, que, em se tratando de
negativa de prestao jurisdicional, no h como
apontada

divergncia

configurao

da

jurisprudencial,

divergncia

medida

jurisprudencial

se verificar a
que

para

imprescindvel

existncia de teses diversas na interpretao de um mesmo dispositivo

legal, embora idnticos os fatos que as ensejaram, conforme dispe o
item I da Smula n. 296 do Tribunal Superior do Trabalho, o que no

possvel

em

hipteses

como

dos

autos,

pois

os

fatos

que

caracterizam a negativa de prestao jurisdicional dificilmente se

repetem

em

autos

diversos,

pois

dependem

da

abrangncia

da

argumentao expendida no recurso e nos embargos de declarao da

parte e da resposta oferecida pelo juzo.
Observe-se, no mesmo sentido do entendimento ora
consignado, os seguintes precedentes desta colenda SBDI-1:

332

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A GIDE DA

LEI N. 11.496/07 - PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA
DE PRESTAO JURISDICIONAL DO ACRDO EMBARGADO AUSNCIA DE TESE MERITRIA A SER CONFRONTADA COM
OS ARESTOS PARADIGMAS COTEJADOS NOS EMBARGOS INDICAO

DE

CONSTITUCIONAIS

OFENSA
-

DISPOSITIVOS

PRESSUPOSTO

LEGAIS

INTRNSECO

NO

CAPITULADO NO INCISO II DO ART. 894 DA CLT. De acordo com a

nova redao do inciso II do art. 894 da CLT, conferida pela Lei n.
11.496, de 22/6/2007, vigente a partir do dia 24/9/2007, somente so
cabveis embargos quando demonstrada divergncia jurisprudencial entre
Turmas do Tribunal Superior do Trabalho ou entre essas e a Seo de
Dissdios Individuais. Consequentemente, a violao dos arts. 832 e 897A da CLT; 458, item II, do CPC e 5, incisos XXXV e LV, e 93, inciso
IX, da Constituio Federal, invocada pela ora embargante, no
impulsiona o conhecimento do recurso de embargos, pois escapa do
alcance da nova redao do inciso II do art. 894 da CLT. Cumpre
ressaltar, ainda, que, em se tratando de negativa de prestao jurisdicional,
no h como se verificar a apontada divergncia jurisprudencial, medida
que inexiste tese jurdica no acrdo turmrio a ser confrontada com os
arestos paradigmas cotejados nas razes destes embargos. Com efeito, a
negativa de prestao jurisdicional caracteriza-se quando o juzo deixa de
se manifestar a respeito de questo invocada pela parte, mesmo quando
instado a faz-lo mediante a oposio dos competentes embargos de
declarao, no se cogitando de interpretao de nenhum dispositivo
legal. Para a configurao da divergncia jurisprudencial imprescindvel
a existncia de teses diversas na interpretao de um mesmo dispositivo
legal, embora idnticos os fatos que as ensejaram, conforme dispe o item
I da Smula n. 296 do Tribunal Superior do Trabalho, o que no
possvel em hipteses como a dos autos, pois os fatos que caracterizam a
negativa de prestao jurisdicional dificilmente se repetem em autos
diversos, pois dependem da abrangncia da argumentao expendida no
recurso e nos embargos de declarao da parte e da resposta oferecida
pelo juzo. Por todo o exposto, mostra-se invivel o enquadramento dos
embargos no comando do item II da alnea b do art. 894 da CLT. Recurso

333

de embargos no conhecido (E-ED-RR-6349/2003-001-12-00, relator

Ministro Vieira de Mello Filho, publicado no DJU de 25/4/2008).
EMBARGOS SUJEITOS SISTEMTICA DA LEI N.
11.496/07

PRELIMINAR

DE

NULIDADE

DO

ACRDO

EMBARGADO POR NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL

- MATRIA ESTRANHA AO NOVO ESCOPO DOS EMBARGOS 1.
Publicado o acrdo embargado posteriormente ao incio da vigncia da
Lei n. 11.496/07, os presentes Embargos sujeitam-se nova redao do
artigo 894, inciso II, da CLT. 2. A impugnao contra eventual deficincia
de fundamentao de deciso no se insere no novo mbito de
competncia desta C. Seo,

que se dirige exclusivamente

uniformizao da jurisprudncia das Turmas do Eg. TST (E-RR54943/2002-900-02-00, relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi,
publicado no DJU de 2/5/2008).
Ante o exposto, no conheo.
1.2.

COMPLEMENTAO

APOSENTADORIA.

BANESPA.

CONVENO COLETIVA E ACORDO COLETIVO. PREVALNCIA.

Como relatado, a c. Turma no conheceu do recurso
de revista dos reclamantes, em que se pretendia a prevalncia da
Conveno Coletiva como norma mais benfica, por violao do artigo
620 da CLT. Assentou na fundamentao dessa deciso o seguinte:
O acrdo regional rejeitou o pedido dos Autores, sob o
fundamento de que os empregados em atividade no tiveram reajuste
salarial, no se justificando o que pretendem, sobre a complementao de
aposentadoria. Concluiu que no ocorreu ofensa ao artigo 620 da CLT,
restando prejudicada a postulao de aplicao da norma mais favorvel,
tendo em vista a teoria do conglobamento (fls. 907/909).
Trata-se de controvrsia semelhante de outro julgado (AIRR20/2006-089-15-40.2, 8 Turma, 05/03/2008), em que tive a oportunidade
de registrar que um dos princpios do Direito do Trabalho o da aplicao
da norma mais favorvel ao empregado. No entanto, deve ser
compreendido de forma sistemtica, ou seja, considerando-se o contexto
em que se insere a norma.
Da mesma forma que as instncias ordinrias, a jurisprudncia
desta Corte firma-se no sentido de que o artigo 620 da CLT revela a teoria

334

do conglobamento, pela qual as normas so consideradas e interpretadas

em conjunto, e, no, da forma isolada pretendida pelo Agravante. No
mesmo sentido, cito os seguintes precedentes:
TST-RR-357/2002-085-15-00.6, Rel. Min. Ives Gandra Martins
Filho, 4 Turma, DJ de 22/10/04; TST-RR-1.287/2003-038-03-00.2, Rel.
Min. Ives Gandra Martins Filho, 4 Turma, DJ de 04/03/05; TST-RR1.009/2002-074-15-00.2, Rel. Min. Jos Simpliciano Fernandes, 2
Turma, DJ de 08/04/05; TST-RR-108/2002-002-20-00.6, Rel. Min.
Vantuil Abdala, 3 Turma, DJ de 15/10/04.
Consoante se evidencia, restaram inclumes os dispositivos
indicados. Incidem tambm o art. 896, 4, da CLT e a Smula n 333 do
TST.
No conheo. (fls. 1043/1045)
Nas razes de embargos, os reclamantes interpem
embargos, pretendendo a aplicao da Conveno Coletiva do Trabalho.
Argumenta que o Banco reclamado firmou Acordo Coletivo de Trabalho no
qual substituiu, para o pessoal da ativa, o reajuste de 5,5% por
estabilidade no

emprego para o

perodo de 2001/2002. Todavia, a

situao seria outra em relao aos aposentados, pois a garantia de

emprego estabelecida no Acordo no tem qualquer aplicabilidade a
eles, deixando-os sem reajuste, motivo por que deve ser aplicada a
Conveno

Coletiva,

norma

mais

favorvel

ao

trabalhador.

Alega

violao dos artigos 620 da CLT; 5, XXXVI, 7, caput, XXVI, 201,

4, da Constituio Federal. Traz arestos para confronto de teses.
O recurso alcana conhecimento.
O julgado acostado s fls. 1080/1081, autoriza o
conhecimento dos presentes embargos, por trazer tese oposta adotada
no v. acrdo ora embargado, no sentido da prevalncia da Conveno
Coletiva sobre o Acordo Coletivo.
Conheo

dos

embargos

por

divergncia

jurisprudencial.
2. MRITO
No

socorre

aos

reclamantes

denncia

de

violao do artigo 620 da CLT.

Com efeito, o art. 620 da CLT reza que:

335

Art. 620. As condies estabelecidas em Conveno, quando mais

favorveis, prevalecero sobre as estipuladas em Acordo.
Averigua-se, de incio, que o citado dispositivo
legal quando fala em condies no plural, nos leva concluso de
que o legislador no se afastou da teoria do conglobamento, segundo a
qual cada instrumento normativo deve ser considerado no seu todo, e
no clusula a clusula isoladamente.
O art. 620 da CLT deve ser harmonizado com o
princpio constitucional que reflete o respeito s decises judiciais
transitadas em julgado (art. 5, XXXVI, da Constituio Federal) e
tambm com o comando do art. 7, XXVI, Carta Magna, que garante o
reconhecimento dos acordos e convenes coletivas.
Havendo
coletivo,

no

se

acordo

vislumbra

coletivo

aplicao

homologado

de

reajuste

em

dissdio

previsto

em

conveno coletiva aos empregados aposentados do Banespa, restando

afastado o fundamento de que se trata de norma mais benfica.
Se

conveno

coletiva

no

aplicvel

aos

empregados em atividade, por fora do acordo coletivo homologado

judicialmente, tambm no ser aplicvel aos aposentados, que tm os
reajustes salariais atrelados queles que se encontram em atividade,
por expressa disposio regulamentar.
O

entendimento

jurisprudencial

dominante

nesta

Corte revela-se no sentido de que, em razo do respeito ao princpio

da

unicidade

das

normas

coletivas,

aplica-se

teoria

do

conglobamento.
oportuno citar trecho do acrdo da lavra do
eminente

Ministro

Ives

Gandra

da

Silva

Martins

Filho,

que

bem

enfrentou essa questo, verbis:

Pinar isoladamente, de instrumentos normativos diversos, as
clusulas mais benficas para o empregado ou reputar invlidas
clusulas flexibilizadoras de direitos concernentes a remunerao ou
jornada (passveis de flexibilizao, na esteira do art. 7, VI, XIII e XIV,
da CF), olvidando que a clusula vantajosa ou desvantajosa para o
empregado somente instituda em face de compensao com outras
vantagens ou desvantagens, seria quebrar o equilbrio negocial,

336

desestimulando a concesso de vantagens alternativas, desconsideradas

em face do que se consubstanciaria em superlativo protecionismo por
parte do Estado-Juiz.
Nesse sentido segue tambm a lio de Maurcio Godinho
Delgado:

A teoria do conglobamento certamente a mais

adequada operacionalizao do critrio hierrquico
normativo preponderante no Direito do Trabalho. A seu favor
tem a virtude de no incorporar as apontadas distores da
teoria da acumulao, alm de ser a nica teoria a harmonizar
a flexibilidade do critrio hierrquico justrabalhista com a
essencial noo de sistema inerente idia de Direito e de
cincia.
A superioridade da orientao terica do
conglobamento fez com que o prprio legislador claramente
se reportasse a essa orientao, em situao de conflito de
normas jurdicas. De fato, a Lei n 7.064/82, que dispe sobre
a situao de trabalhadores brasileiros contratados ou
transferidos para prestarem servios no exterior, socorreu-se
da teoria do conglobamento no contraponto entre a lei
territorial externa e a lei brasileira originria. Observe-se,
nessa linha, o texto do art. 3, III, do mencionado diploma
legal: a aplicao da legislao brasileira de proteo ao
trabalho, naquilo que no for incompatvel com o disposto
nesta Lei, quando mais favorvel do que a legislao
territorial, no conjunto de normas e em relao a cada
matria. (...).
Ressalte-se, por fim, que o parmetro para se proceder
comparao da norma mais favorvel no ser o indivduo,
tomado isoladamente, mas a coletividade interessada
(categoria, por exemplo) ou o trabalhador objetivamente
considerado como membro de uma categoria ou segmento,
inserido em um quadro de natureza global. Como se nota,
tambm por esse aspecto, o critrio do conglobamento
emerge como o mais adequado na dinmica de apreenso da
norma trabalhista mais favorvel (Curso de Direito do
Trabalho, LTr, 2 Edio, p. 182).

Exegese diversa dada ao art. 620 da CLT (como tambm ao art. 7,

VI, XIII, XIV e XXVI, da CF), com a desconsiderao da teoria do
conglobamento, apenas contribuiria para o desestmulo negociao
coletiva, implicando substituio das solues autnomas pelas
heternomas para os conflitos coletivos do trabalho, pela multiplicao
dos dissdios coletivos e retorno ao paternalismo estatal, incompatvel
com o atual estgio de evoluo das relaes capital-trabalho.

337

Assim sendo, no se admite a aplicao isolada de norma de

Conveno Coletiva de Trabalho (CCT), quando reguladas as relaes
de trabalho, no mbito da empresa, por Acordo Coletivo de Trabalho
(ACT), a menos que se adote a CCT por completo, o que no foi
pretendido pelos Reclamantes, que apenas postularam o reajuste de
8,5% da complementao de aposentadoria previsto na Conveno
Coletiva de Trabalho de 2004/2005, celebrada entre a FENABAN
Federao Nacional dos Bancos e os sindicatos dos bancrios.
Assim
complementao

de

sendo,

aposentadoria

pretenso

com

ndice

ao

reajuste

previsto

na

da

Conveno

Coletiva de Trabalho e no contemplado no Acordo Coletivo aplicvel

aos empregados do reclamado contraria o princpio do conglobamento,
que repudia a escolha de norma isolada mais favorvel ao empregado,
entre

dois

instrumento

instrumentos
coletivo

mais

coletivos,

benfico

categoria.

prestigia

adoo

Tem-se,

no

do
caso

concreto, que os reclamantes no optaram pela Conveno Coletiva de

Trabalho; apenas pretendem pinar do seu texto clusula especfica.
Vale,

por

oportuno,

transcrever

as

decises

reiteradas desta c. SBDI-1, envolvendo o Embargado (Banespa):

PRELIMINAR

DE

NULIDADE

POR

NEGATIVA

DE

PRESTAO JURISDICIONAL. A Turma, mediante a deciso

recorrida, apresentou soluo para o conflito, embora contrria ao
interesse

dos

embargantes,

configurando-se

efetiva

prestao

jurisdicional. ACORDO COLETIVO. NORMA ESPECFICA E MAIS

BENFICA. PREVALNCIA SOBRE CONVENO COLETIVA
FIRMADA ENTRE A FENABAN E OS SINDICATOS DOS
BANCRIOS FIXANDO REAJUSTE SALARIAL. TEORIA DO
CONGLOBAMENTO 1. Esta Corte tem adotado o entendimento de que,
na hiptese, o Acordo Coletivo que estabeleceu a manuteno do emprego
norma mais favorvel categoria profissional e deve prevalecer
integralmente, em detrimento da Conveno Coletiva, em observncia
teoria do conglobamento, segundo a qual os instrumentos normativos
devem ser considerados cada qual em seu conjunto de normas, de modo
que a adoo de um exclui a aplicao do outro, afastando-se a
possibilidade de simbiose entre dois ou mais instrumentos normativos. 2.
A pretenso a reajuste da complementao de aposentadoria com ndice

338

previsto na Conveno Coletiva de Trabalho e no contemplado no

Acordo Coletivo aplicvel aos empregados da reclamada contraria o
princpio do conglobamento, que repudia a escolha de norma isolada mais
favorvel ao empregado, entre dois instrumentos coletivos, e prestigia a
adoo do instrumento coletivo mais benfico categoria. No caso
concreto, o reclamante no optou pela Conveno Coletiva de Trabalho;
apenas pretende pinar do seu texto clusula especfica. Recurso de
Embargos de que se conhece em parte e a que se nega provimento. (TSTE-ED-RR - 1019/2002-092-15-00.0, Ministro Joo Batista Brito Pereira,
Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, DJ 13/03/2009)
EMBARGOS. NOVA REDAO DO ART. 894 DA CLT
CONFERIDA

PELA

LEI

COMPLEMENTAO

DE

11.496/2007.

APOSENTADORIA

BANESPA.
-

REAJUSTE

SALARIAL E ABONO PREVISTOS EM CONVENO COLETIVA E

NO RATIFICADOS EM ACORDO COLETIVO. APLICAO DA
TEORIA DO CONGLOBAMENTO Conforme jurisprudncia consagrada
nesta Corte, no h o direito de os aposentados do Banespa terem a
complementao dos proventos de sua aposentadoria corrigidos com base
no reajuste salarial previsto na conveno coletiva dos bancrios, quando
h acordo coletivo homologado em dissdio coletivo especfico para os
empregados dessa empresa negociando a garantia de emprego em
detrimento do reajuste salarial previsto anteriormente na referida
conveno coletiva. Se a conveno coletiva no aplicvel aos
empregados ativos,

por

fora do acordo coletivo

homologado

judicialmente, tambm no ser aplicvel aos aposentados, que tm os

reajustes salariais atrelados aos dos ativos, por expressa disposio
regulamentar. Embargos conhecidos e desprovidos. (TST-E-RR 1525/2005-004-21-00.6,

Ministro

Vantuil

Abdala,

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais, DJ 13/03/2009)

RECURSO

DE

APOSENTADORIA

EMBARGOS.

BANESPA.

COMPLEMENTAO

CONVENO

DE

COLETIVA

ACORDO COLETIVO. PREVALNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE

APLICAR REAJUSTE PREVISTO EM CONVENO COLETIVA
DOS

BANCRIOS

AOS

APOSENTADOS,

QUANDO

NO

APLICADO AOS EMPREGADOS DA ATIVA, POR FORA DE

ACORDO COLETIVO HOMOLOGADO NOS AUTOS DE DISSDIO

339

COLETIVO E EM RESPEITO AO REGULAMENTO INTERNO DO

BANCO. Havendo acordo coletivo, homologado em dissdio coletivo, no
se vislumbra a aplicao de reajuste previsto em conveno coletiva aos
empregados aposentados do BANESPA, restando afastado o fundamento
de que se trata de norma mais benfica. Outro princpio, constitucional, h
de ser observado, qual seja, o respeito s decises judiciais transitadas em
julgado. Inteligncia do art. 5, XXXVI, da Carta Magna. O art. 620 da
CLT deve ser harmonizado com esse princpio constitucional e, tambm,
com o comando do art. 7, XXVI, da Constituio Federal, que garante o
reconhecimento dos acordos e convenes coletivas. Se a conveno
coletiva no aplicvel aos empregados em atividade, por fora do acordo
coletivo homologado judicialmente, tambm no ser aplicvel aos
aposentados, que tm os reajustes salariais atrelados aqueles em atividade,
por expressa disposio regulamentar. Embargos conhecidos e no
providos. (TST-E-ED-RR - 1024/2002-074-15-00.0, Ministro Aloysio
Corra da Veiga, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, DJ
08/02/2008)
EMBARGOS INTERPOSTOS ANTERIORMENTE VIGNCIA
DA

LEI

APOSENTADORIA

11.496/2007
REAJUSTE

COMPLEMENTAO
SALARIAL

DE

ABONO

PREVALNCIA DO ACORDO COLETIVO ADOO DA TEORIA

DO CONGLOBAMENTO O pedido dos Autores foi rejeitado sob o
fundamento de que os empregados, em atividade, no tiveram reajuste
salarial, no se justificando o que pretendido, sobre a complementao de
aposentadoria. O acrdo embargado concluiu que no ocorreu ofensa ao
artigo 620, da CLT, restando prejudicada a postulao de aplicao da
norma mais favorvel, tendo em vista a teoria do conglobamento. Um dos
princpios do Direito do Trabalho o da aplicao da norma mais
favorvel ao empregado. No entanto, deve ser compreendido de forma
sistemtica, ou seja, considerando-se o contexto em que inserida a norma.
A jurisprudncia desta Corte firma-se no sentido de que o artigo 620 da
CLT revela a teoria do conglobamento, pela qual as normas so
consideradas e interpretadas em conjunto, e no da forma isolada,
pretendida pelos Embargantes corrente. Embargos conhecidos e
desprovidos. (TST-E-RR-709/2002-002-21-40.8, Rel. Min.

Maria

340

Cristina Irigoyen Peduzzi Subseo I Especializada em Dissdios , DJ 26/10/2007)

Diante do todo exposto, mantenho o entendimento
da

douta

Turma

quanto

prevalncia

do

Acordo

Coletivo

sobre

Conveno Coletiva, entendo ser indevido o pagamento do reajuste de

5,5% aos aposentados.
Nego provimento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseo I Especializada
em

Dissdios

Individuais

do

Tribunal

Superior

do

Trabalho,

por

unanimidade, no conhecer dos embargos quanto nulidade por negativa

de prestao jurisdicional. Por unanimidade, conhecer dos embargos no
tocante ao tema complementao de aposentadoria - abono e reajuste
salarial inativos - conveno coletiva e a no prevalncia sobre
clusula

constante

em

acordo

coletivo,

por

divergncia

jurisprudencial, e, no mrito, negar-lhes provimento.

Braslia, 14 de maio de 2009.
CAPUTO BASTOS
Ministro Relator

341

PROCESSO N TST-E-RR-696630/2000.5
A C R D O
(Ac. SDI-1)
GMLBC/md/iz/l
PRESCRIO. PREVISO EM ACORDO
COLETIVO DE PRAZO INFERIOR AO
DA CONSTITUIO. INVIABILIDADE.
VIOLAO
DO
ARTIGO
896
DA
CONSOLIDAO
DAS
LEIS
DO
TRABALHO NO CONFIGURADA. 1.
Correto o entendimento adotado
pela colenda Turma no sentido
de no conhecer do recurso de
revista, confirmando, assim, a
deciso proferida pelo Tribunal
Regional, mediante a qual se
reputou invlida clusula de
acordo coletivo por meio da
qual
estipulado
prazo
prescricional
inferior
ao
fixado nos artigos 7, XXVI, a,
da Constituio da Repblica e
611, 1, da Consolidao das
Leis do Trabalho. 2. certo
que a Carta Magna de 1988 alou
dignidade constitucional o
reconhecimento das convenes e
acordos coletivos de trabalho
como fontes formais do Direito
do Trabalho (artigo 7, XXVI).
Da no resulta, todavia, a
consagrao
de
poder
flexibilizador
ilimitado,
impondo-se a observncia das
normas de contedo mnimo e
carter cogente, assecuratrias
dos direitos fundamentais dos
trabalhadores.
3.
No
se
admite, portanto, que acordos e
convenes
coletivos
de
trabalho venham a estabelecer
prazos mais exguos para a
postulao, em juzo, de tutela
judicial
para
direitos
violados,
do
que
aqueles
previstos
na
prpria
342

Constituio da Repblica, sob

pena de afronta a norma de
ordem
pblica.
4.
No
h
cogitar, portanto, na hiptese,
em violao literal do disposto
no
artigo
7,
XXVI,
da
Constituio da Repblica. 5.
Inclume o artigo 896 da CLT.
Recurso
de
embargos
no
conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Embargos em Recurso de Revista n. TST-E-RR-696630/2000.5, em
que

Embargante

BANDAG

DO

BRASIL

LTDA.

Embargado

JOS

LEONDIO VICENTE.
A egrgia Quarta Turma desta Corte superior,
por meio do acrdo prolatado s fls. 118/124, no conheceu
integralmente do recurso de revista interposto pela reclamada
especificamente quanto aos temas prescrio previso em acordo
coletivo de prazo inferior ao da Constituio inviabilidade
e participao nos lucros relativa aos meses laborados no ano
de 1997 violao dos artigos 5, II, e 7, I, da CF/88, por
entender no violados os artigos 7, XXVI, da Constituio da
Repblica e 611, 1, da Consolidao das Leis do Trabalho.
Salientou, quanto ao segundo tema, carecer o inconformismo da
necessria fundamentao.
Inconformada, interpe a reclamada o presente
recurso de embargos s fls. 127/130, alegando afronta ao artigo
896 da Consolidao das Leis do Trabalho. Insiste no cabimento
do seu recurso de revista, por violao do artigo 7, XXVI, da
Constituio da Repblica.
Ao

recurso

no

foi

apresentada

impugnao,

consoante se extrai da certido lavrada fl. 131.

Autos

no

submetidos

parecer

da

douta

Procuradoria-Geral do Trabalho, mngua de interesse pblico a

tutelar.
343

 o relatrio.
V O T O
CONHECIMENTO
1 - PRESSUPOSTOS GENRICOS DE ADMISSIBILIDADE
RECURSAL.
O recurso tempestivo (acrdo publicado em
21/5/2004, sexta-feira, conforme certido lavrada fl. 125 e
razes recursais protocolizadas em 31/5/2004, fl. 127). O
depsito

recursal

foi

efetuado

no

valor

total

arbitrado

condenao (fls. 60 e 96) e as custas, recolhidas s fls. 61 e

97.

reclamada

est

regularmente

representada

nos

autos,

consoante procurao acostada fl. 27 e substabelecimento,

fl. 113.
2

PRESSUPOSTOS

ESPECFICOS

DE

ADMISSIBILIDADE RECURSAL.
2.1 - PRESCRIO. PREVISO EM ACORDO COLETIVO
DE

PRAZO

INFERIOR

AO

FIXADO

NA

CONSTITUIO

DA

REPBLICA.

INVIABILIDADE.
A egrgia Quarta Turma desta Corte superior
no conheceu do recurso de revista interposto pela reclamada
quanto ao tema em epgrafe. Valeu-se, para tanto, dos seguintes
fundamentos:
Ao apreciar a questo o Regional
assim se manifestou (fl. 82):
A reclamada pugna pela validade
da clusula 7 do acordo de fls.
06/10, sob pena de infrao dos arts.
611, 1, da CLT e 7, XXVI, da CF.
Porm, olvida-se de que, se por
um lado, um dos princpios sobre
344

liberdade sindical - o da autonomia

privada coletiva - significa, em
suma, a auto-regulao dos interesses
pelos respectivos grupos, por outro
lado diz respeito a condies de
trabalho sempre mais favorveis aos
empregados.
A clusula mencionada (fls. 07)
em nada favorece o obreiro, na medida
em que estabelece prazo prescricional
bem
inferior
ao
previsto
na
Constituio Federal, art. 7, XXIX,
a.
Desse modo, deve ser considerada
nula, como bem decidiu o Juzo de
origem, no havendo qualquer infrao
aos artigos declinados.
Mantenho
a
r.
sentena
no
particular.
Alega o recorrente, que a tese
adotada pelo Regional, de que a
clusula convencional nula, no
pode prosperar, pois afronta aos
arts. 611, 1 da CLT e 7, XXVI da
CF/88. Ademais afirma, a clusula
deve ser considerada vlida, eis que
o autor se beneficiou de todas as
normas coletivas da categoria, em
todo o perodo contratual. Alega
divergncia jurisprudencial.
Sem razo.
Quanto
a
divergncia
jurisprudencial, trazida colao
(fl. 93), no capaz, nos termos do
art. 896, a da CLT, com a redao
dada pela Lei 9.756/98, de ensejar o
recurso
revisional,
eis
que
proveniente de Turma desta Casa.
No que diz respeito alegao de
violao
legal
e
constitucional,
melhor sorte no lhe assiste, eis que
a conveno coletiva, fixada pela
categoria, no pode afrontar a Lei
Maior, sendo nula a clusula coletiva
que estabelece prazo prescricional
inferior ao fixado no art. 7, XXIX,
a do texto constitucional, no
345

incidindo em violao aos arts. 611,

1, da CLT e 7, XXVI, da CF/88, a
deciso regional que assim conclui.
Ademais,
o
avano
da
flexibilizao do direito do trabalho
esbarra em normas de ordem pblica
que limita o exerccio da autonomia
privada coletiva, quando no admite
que
se
estipule
em
negociao
coletiva
disposies
contrrias

suas disposies. Nesta limitao se

encontram as normas constitucionais
de eficcia plena, ou imediata que
sobre direitos sociais (CF/88 art.7
e
incisos),
quando
no
contm
expressamente previso de acordo ou
conveno coletiva para flexibilizla, como o caso do art. 7, XXIX da
Constituio Federal de 1988.
NO CONHEO.
Pugna a reclamada pela reforma do julgado.
Alega que no h falar em nulidade da clusula convencional,
uma

vez

que

reclamante

beneficiou-se

de

todas

as

normas

coletivas de sua categoria durante a vigncia do contrato de

trabalho.

Salienta

que

referida

clusula

resultou

de

manifestao expressa da vontade das partes, encontrando-se o

reclamante
classe.

devidamente

Requer,

representado

outrossim,

por

exame

da

seu

sindicato

de

relativa

ao

questo

descumprimento do prazo previsto na referida clusula para a

postulao da participao nos lucros. Esgrime com afronta aos
artigos

7,

XXVI,

da

Constituio

da

Repblica

896

da

sobre

Consolidao das Leis do Trabalho.

No assiste razo embargante.
Cinge-se
validade

ou

sentido

da

no

de

controvrsia

previso

fixao

de

contida

prazo

em

definir

norma

coletiva,

no

inferior

ao

prescricional

legalmente estabelecido.
Consignou a Corte de origem que a clusula 7
do

acordo

obreiro,

coletivo,
uma

vez

reputada

que

invlida,

estabelece

prazo

em

nada

favorece

prescricional

bem
346

inferior quele previsto no artigo 7, XXIX, da Constituio

Federal.
Com

efeito,

as

normas

coletivas

no

se

sobrepem lei, em se tratando de garantias fundamentais, ou

normas de ordem pblica. certo que a Carta Magna de 1988
alou

dignidade

constitucional

reconhecimento

das

convenes e acordos coletivos de trabalho como fontes formais

do Direito do Trabalho (artigo 7, XXVI). Da no resulta,
todavia,

consagrao

de

poder

flexibilizador

ilimitado,

impondo-se a observncia das normas de carter cogente e de

ordem pblica.
No

se

admite,

assim,

que

acordos

convenes coletivos de trabalho venham a estabelecer prazos

mais exguos para a postulao, em juzo, de tutela judicial
para direitos violados, do que aqueles previstos na prpria
Constituio da Repblica, sob pena de afronta a norma de ordem
pblica.
Nesse

contexto,

no h

reparos a fazer

na

deciso ora embargada, mediante a qual no se reconheceu a

alegada afronta aos artigos 7, XXVI, da Carta Magna e 611,
1, da CLT, em face da decretao da nulidade da clusula de
acordo

coletivo,

prescricional

por

meio

inferior

da

quele

qual

se

previsto

estipulara

na

prazo

Constituio

da

Repblica.
Quanto

alegao

de

ter

reclamante

pleiteado a participao nos lucros somente com a propositura

da ao, verifica-se que tal alegao no foi examinada pela
colenda

Turma,

tendo

apontar

divergncia

em

vista

que

jurisprudencial,

recorrente
bem

como

deixou

de

violao

de

dispositivo de lei ou da Constituio da Repblica, carecendo,

portanto, da necessria fundamentao o recurso de revista. A
ora

embargante

processual

nem

sequer

consignado

na

reporta-se
deciso

ao

bice

proferida

de

pela

ndole
Turma,

encontrando-se tambm o presente recurso de embargos carente de

fundamentao,

nos

termos

da

Smula

n.

422

do

Tribunal

Superior do Trabalho.
347

Inclume o artigo 896 da

Leis do Trabalho, no conheo dos embargos.

Consolidao

das

ISTO POSTO
ACORDAM

os

Ministros

da

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho, por unanimidade, no conhecer do recurso de embargos.
Braslia, 20 de novembro de 2008.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

LELIO BENTES CORRA

Ministro Relator

348

PROC. N. TST-E-RR-9.339/2001-008-09-00.2
A C R D O
SBDI-I
LBC/md/jv
EMBARGOS. HORA NOTURNA DE SESSENTA
MINUTOS.
CLUSULA
COLETIVA.
A
norma insculpida no artigo 73,
1, da Consolidao das Leis do
Trabalho
reveste-se
de
ordem
pblica,
de
notrio
carter
tutelar, visando ao resguardo da
sade do trabalhador, ante as
condies adversas resultantes do
trabalho noturno. Mesmo em se
tratando de trabalho com jornada
diferenciada,
persistem
as
condies adversas, o que torna
inafastvel
a
observncia
da
jornada reduzida. No h, assim,
como
caracterizar,
no
caso
concreto, a alegada ofensa ao
artigo 7, XXVI, da Constituio
da Repblica, por se tratar, na
hiptese, de aplicao de norma
especial, de carter pblico e,
portanto, cogente. Por fim, a
Orientao Jurisprudencial n. 127
da SBDI-I do TST j assentou que,
mesmo
aps
o
advento
da
Constituio Federal de 1988, a
reduo da hora noturna subsiste.
Embargos conhecidos e providos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos dos
Embargos em Recurso de Revista n. TST-E-RR-9.339/2001-008-09-00.2,
em que embargante JORGE LUIZ PEREIRA e embargada METROPOLITANA
VIGILNCIA COMERCIAL E INDUSTRIAL LTDA.
A

colenda

Segunda

Turma

desta

Corte

superior,

mediante acrdo prolatado s fls. 208/215, conheceu do recurso de

revista interposto pela reclamada, quanto ao tema hora noturna de 60
minutos clusula coletiva, por violao do artigo 7, XXVI, da
Constituio da Repblica, e, no mrito, deu-lhe provimento para

349

excluir

da

condenao

pagamento

de

diferenas

relativas

ao

adicional noturno.
Inconformado,

interpe

reclamante

recurso

de

embargos SBDI-I, com fundamento no artigo 894 da Consolidao das

Leis

do

Trabalho,

mediante

as

razes

que

aduz

fls.

233/241.

Sustenta que no h como reconhecer validade clusula 33, letra e,

da Conveno Coletiva de Trabalho, por meio da qual se estabeleceu,
para a hora noturna, a durao de sessenta minutos. Esgrime com
afronta aos artigos 73, 1, e 611, 1, da CLT e 7, caput e
inciso

XXVI,

da

Constituio

Federal.

Transcreve

apresentada

impugnao

arestos

para

confronto de teses.
No

foi

ao

recurso,

consoante se extrai da certido lavrada fl. 245.

Dispensada
Procuradoria-Geral

do

Trabalho,

remessa

mngua

destes
de

autos

interesse

douta

pblico

tutelar.
o relatrio.
V O T O
I CONHECIMENTO
1

PRESSUPOSTOS

GENRICOS

DE

ADMISSIBILIDADE

RECURSAL.
O apelo tempestivo. O acrdo foi publicado em
11/4/2006, sexta-feira, conforme certido lavrada fl. 216, e as
razes recursais protocolizadas em 24/4/2006, fl. 217, via facsmile.

Os originais vieram aos autos fl. 230, em 25/4/2006.

Ressalte-se que o prazo recursal teve incio em 17/4/2006, por no

ter

havido

expediente

nesta

Corte

superior

no

perodo

de

12

14/4/2006 Semana Santa -, nos termos do artigo 62, II, da Lei n.

5.010/66. Custas recolhidas pela reclamada, fl. 134. O reclamante
est

regularmente

representado

nos

autos,

consoante

procurao

acostada fl. 9 e substabelecimento fl. 242.

350

2 - PRESSUPOSTOS ESPECFICOS DE ADMISSIBILIDADE

RECURSAL.
HORA

NOTURNA

DE

SESSENTA

MINUTOS.

CLUSULA

COLETIVA.
O recurso de revista foi conhecido pela Turma, no
particular.

deciso

colegiada

encontra-se

vazada

nos

seguintes

termos, s fls. 213/214:

Entendeu o Regional que clusula de conveno coletiva de
trabalho em que se fixa a durao da hora noturna em
sessenta minutos no tem validade, em face do disposto nos
arts. 71, 4, e 73, 1, da CLT.
Esclareceu tambm o Regional o seguinte:
.........................................Porm, insta salientar que no se
pode interpretar a redao do art. 7, inc. XXVI da
Constituio Federal, de forma a considerar vlida a
integralidade dos instrumentos coletivos, independentemente
do fato de contrariar dispositivo de lei em prejuzo do
empregado. Veja-se que o art. 7, inc. XXVI da Carta
Magna, apenas reconhece as Convenes e os Acordos
Coletivos de Trabalho, como fonte do Direito do Trabalho,
vez que nos referidos instrumentos so criadas normas e
condies para a prestao de servios, aplicveis ao contrato
de trabalho (art. 611 da CLT), competindo Justia do
Trabalho declarar ou no a validade do contedo das
clusulas pactuadas (art. 114 da Constituio Federal, e
artigos 623, pargrafo nico, e 625 da CLT).
.............................. (fl. 153).
A Recorrente argumenta, em sntese, que a hora noturna de
60 minutos instituda pela Clusula 33 do convencionado
coletivo encontra amparo no art. 611, 1, da CLT e no
inciso XXVI do art. 7 da Constituio Federal de 1988.
Aponta violao dos arts. 5, II, e 7, III, VI e XXVI, da
Constituio Federal e traz arestos colao (fls. 191/192).
Este Tribunal Superior firmou entendimento a respeito da
validade do acordo coletivo de trabalho celebrado pela
entidade sindical representativa da classe dos trabalhadores,
tendo como base a livre estipulao entre as partes, desde que
respeitados os princpios de proteo ao trabalho.
Destarte, existindo clusula em que se estipula a durao da
jornada noturna em sessenta minutos, deve ser considerado
vlido o que ficou pactuado, ante o reconhecimento das
convenes e acordos coletivos de trabalho preconizado no
inc. XXVI do art. 7 da Constituio Federal.
Logo, conheo do Recurso de Revista, por ofensa direta e
literal ao mencionado dispositivo da Constituio Federal.

351

4.2 - MRITO
A despeito da tese adotada pela Corte de origem, de que
clusula de conveno coletiva de trabalho em que se fixa a
durao da hora noturna em sessenta minutos no tem
validade, este Tribunal Superior firmou entendimento que se
contrape quele, consoante deciso proferida nos seguintes
processos, entre outros:
...............................
Ante o exposto, em face do conhecimento do Recurso de
Revista por violao de dispositivo da Constituio Federal art. 7, XXVI, dou-lhe provimento para excluir da
condenao o pagamento de diferenas relativas ao adicional
noturno.
Inconformado,

interpe

reclamante

recurso

de

embargos SBDI-I. Sustenta que no h como reconhecer validade

clusula 33, letra e, da Conveno Coletiva de Trabalho, por meio da
qual se estabeleceu a hora noturna de sessenta minutos, uma vez que a
letra e est totalmente vinculada ao acordo de compensao previsto
na Clusula 33, cuja invalidade foi reconhecida pela prpria Turma.
Salienta,

ainda,

ser

inobservncia

ao

protecionista,

venha,

inaceitvel

contedo
por

que

de

meio

Sindicato,

normas

de

acordo

em

cogentes,
ou

flagrante

de

conveno

ndole
coletiva,

estabelecer clusulas em que consagrada a renncia, total ou parcial,

de direitos individuais dos trabalhadores.
Assevera

embargante

que,

no

obstante

possibilidade de flexibilizao dos direitos trabalhistas por meio de

negociao coletiva, tais normas no devem violar certos direitos
mnimos

assegurados

aos

trabalhadores

por

dispositivos

da

Constituio Federal e de outras leis infraconstitucionais. Esgrime

com afronta aos artigos 73, 1, e 611, 1, da CLT e 7, caput e
inciso XXVI, da Constituio Federal, alm de invocar a Smula n.
214 do Supremo Tribunal Federal. Transcreve arestos para confronto de
teses.
O ltimo aresto transcrito fl. 236, oriundo da
egrgia Quarta Turma, permite o conhecimento do recurso de embargos,
uma

vez

que,

ao

contrrio

do

entendimento

expendido

no

acrdo

embargado, consigna ser insuscetvel de flexibilizao por meio de

acordos

ou

convenes

coletivas

regra

de

higiene

do

trabalho

352

emanada do artigo 73, 1, da Consolidao das Leis do Trabalho,

dada a sua natureza de norma de ordem pblica, sendo certo que, em
razo de sua finalidade - que garantir a higidez fsica e mental do
empregado - no h falar em conflito com o artigo 7, XXVI, da
Constituio da Repblica.
Conheo do recurso de embargos, por divergncia
jurisprudencial.
II MRITO
Cinge-se a controvrsia a definir a validade de
clusula de conveno coletiva por meio da qual se fixou a durao da
hora noturna em sessenta minutos.
Frise-se, inicialmente, que laborava o reclamante
no regime de trabalho de compensao de jornada 12 x 36, cujo acordo
foi considerado invlido pelo Tribunal Regional, porque no observada
a compensao por parte da reclamada.
A norma insculpida no artigo 73, 1, da CLT
ostenta

natureza

de

ordem

pblica,

visando ao resguardo da sade do

adversas
ainda

resultantes

do

trabalho

de

notrio

trabalhador,
noturno.

carter

tutelar,

ante as condies

Importante

frisar

que,

que se trate de trabalho com jornada diferenciada, persistem

as condies adversas - o que torna inafastvel a jornada reduzida.

No h, portanto, como pretender caracterizar, no caso concreto, a
alegada ofensa ao artigo 7, XXVI, da Constituio Federal, por se
configurar
pblico

hiptese

e,

de

portanto,

aplicao
cogente.

de

norma

Nesse

especial,

sentido,

de

carter

corroborar

reconhecimento da natureza cogente e indisponvel da reduo da hora

noturna,

atente-se

para

os

seguintes

precedentes

desta

Corte

superior:
RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE
REVISTA. ADICIONAL DE TURNO. PARCELA
INSTITUDA POR CONVENO COLETIVA EM
SUBSTITUIO AO ADICIONAL NOTURNO E
HORA NOTURNA REDUZIDA. ILEGALIDADE DA
CLUSULA. A controvrsia est em definir a legalidade ou
no de clusula de conveno coletiva de trabalho que

353

instituiu o adicional de turno, pago no percentual de 20%

sobre o salrio-base, acrescido do adicional de
periculosidade, e que tem por objetivo substituir o adicional
noturno e a hora noturna reduzida. A jurisprudncia desta
SBDI-1 tem-se orientado no sentido de que necessrio
prestigiar e valorizar a negociao coletiva, assentada na boaf, como forma de composio dos conflitos pelos prprios
interessados. Entretanto, o que no se tem admitido norma
coletiva que vem restringir direitos garantidos por normas de
ordem pblica, que dizem respeito segurana e sade dos
empregados. precisamente o que ocorre no caso concreto,
em que as partes ajustaram, em conveno coletiva de
trabalho (homologado judicialmente fl. 103), clusula
prevendo o adicional de turno, com a finalidade de abranger
o adicional noturno e a hora noturna reduzida. Ora, da
simples leitura da clusula coletiva verifica-se que no h
benefcio algum para o reclamante, que, por lei, j tem
assegurado o adicional noturno de 20% sobre o valor da hora
diurna, bem como a hora de trabalho noturno computada
como de 52 minutos e 30 segundos, tal como dispe o artigo
73 da CLT. Ressalte-se, ademais, que o cmputo do
adicional de periculosidade no clculo da horas extras j
estava assegurado, de acordo com a Orientao
Jurisprudencial n. 259 da SBDI-1, de forma que a norma
coletiva nada acrescentou ao que j estava assegurado por lei.
Nesse contexto, correto o acrdo recorrido ao consignar a
ilegalidade da clusula coletiva que veio reduzir direitos j
assegurados por lei. Ressalte-se que o artigo 7, XXVI, da
Constituio Federal, no foi violado em sua literalidade, na
medida em que assegura o reconhecimento das convenes e
acordos coletivos de trabalho, mas no permite que clusulas
coletivas venham suprimir ou reduzir direitos mnimos
assegurados na legislao trabalhista, ainda mais no caso do
adicional noturno e da hora noturna reduzida, que, toda
evidncia, tm por escopo onerar o trabalho prestado nesse
perodo no apenas como forma de compensar o desgaste
fsico, psicolgico e social a que est submetido o
trabalhador que labora em perodo noturno, mas tambm
evitar acidentes de trabalho mais propensos durante o tempo
em que biologicamente seria destinado ao descanso do
trabalhador. Recurso de embargos conhecido e no provido
(E-ED-RR-454.994/1998, SBDI-I, Relatora Ministra Dora
Maria da Costa, DJU de 30/11/2007).
HORA NOTURNA REDUZIDA. COMPATIBILIDADE
COM O REGIME DE TURNOS ININTERRUPTOS DE
REVEZAMENTO. No possvel vislumbrar afronta direta
e literal do art. 7, XIV, da Lei Maior, no tocante aplicao
da hora noturna reduzida ao labor em turnos ininterruptos de
revezamento, pois o referido preceito constitucional apenas

354

estipula o direito jornada de seis horas para o trabalho

realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo
negociao coletiva, nada dispondo acerca da durao da
hora noturna aplicvel a essa espcie de atividade. A
jurisprudncia reiterada desta Corte Superior segue no
sentido de que o labor noturno e o submetido a turnos
ininterruptos de revezamento comportam fatores distintos de
desgaste do empregado, a ensejar, cada um, compensao
independente. Precedentes da SDI-I. Smula 333/TST.
Recurso
de
embargos
no-conhecido
(E-RR760.077/2001.1, SBDI-I, Relatora Ministra Rosa Maria
Weber, DJU de 5/10/2007).
ACORDO DE COMPENSAO. ESCALA 12X36.
HORAS
EXTRAS.
NO
CONCESSO
DE
INTERVALO INTRAJORNADA. HORA NOTURNA
REDUZIDA. INOBSERVNCIA. 1. Vulnera o artigo 896
da CLT acrdo de Turma do TST que, mediante invocao
inadequada da Smula n. 297, no conhece de recurso de
revista devidamente fundamentado em violao aos artigos
71, 4, 73, 1, tambm da CLT. 2. Empregado que labora
em regime de compensao de 12x36 horas, ainda que
encetada mediante acordo tcito, faz jus ao intervalo
intrajornada e hora noturna reduzida, por tratar-se de
direitos assegurados em normas de ordem pblica (arts. 71,
4, e 73, 1, da CLT) e, portanto, indisponveis pela vontade
das partes, uma vez que tutelares da higiene, sade e
segurana do trabalho. 3. Embargos conhecidos e providos
(E-ED-RR-1343/1999-002-17-00.5,
SBDI-I,
Relator
Ministro Joo Oreste Dalazen, DJU de 6/10/2006).
Frise-se, ainda, que a Orientao Jurisprudencial
n. 127 da SBDI-I do TST consagra tese no sentido de que, mesmo aps
o advento da Constituio Federal de 1988, a reduo da hora noturna
subsiste.
Observe-se,

por

fim,

que

em

caso

idntico

ao

presente, esta colenda SBDI-1 posicionou-se no mesmo sentido ora

proposto, quando do julgamento do processo TST-E-ED-RR-1.086/2001023-09-00, publicado no DJU de 1/8/2008, de minha relatoria, cuja
ementa a seguinte:
JORNADA 12x36. HORA NOTURNA REDUZIDA.
ACORDO COLETIVO. VIOLAO DO ARTIGO 896
DA CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO
NO CONFIGURADA . A norma insculpida no artigo 73,
1, da CLT reveste-se de ordem pblica, de notrio carter
tutelar, visando ao resguardo da sade do trabalhador, ante as

355

condies adversas resultantes do trabalho noturno. Mesmo

em se tratando de trabalho com jornada diferenciada,
persistem as condies adversas, o que torna inafastvel a
jornada reduzida. No h, assim, como caracterizar, no caso
concreto, a alegada ofensa ao artigo 7, XXVI, da
Constituio da Repblica, por se tratar, na hiptese, da
aplicao de norma especial, de carter pblico e, portanto,
cogente. Por fim, a Orientao Jurisprudencial n 127 da
SBDI-1 do TST j assentou que, mesmo aps o advento da
Constituio Federal de 1988, a reduo da hora noturna
subsiste. Embargos no conhecidos.
Com esses fundamentos, dou provimento ao recurso
de embargos interposto pelo reclamante para restabelecer a deciso
proferida pelo Tribunal Regional, no particular.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseo I Especializada
em

Dissdios

unanimidade,

Individuais
conhecer

do

do

Tribunal

recurso

de

Superior
embargos

do

Trabalho,

por

por

divergncia

jurisprudencial e, no mrito, dar-lhe provimento para restabelecer a

deciso proferida pelo Tribunal Regional, no particular.
Braslia, 13 de outubro de 2008.
LELIO BENTES CORRA
Relator

356

PROC. N TST-E-ED-RR-67/2001-121-15-00.0
A C R D O
SBDI-1
GMHSP/APF/ct/smf

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.

ACRDO PUBLICADO NA VIGNCIA
DA
LEI
N
11.496/2007.
EQUIPARAO
SALARIAL.
PETROBRAS. PLANO DE CARREIRA.
INEXISTNCIA DE CRITRIOS DE
ANTIGUIDADE E MERECIMENTO. A
ausncia
de
critrios
de
antiguidade
e
merecimento
constitui
irregularidade
insanvel, uma vez que a lei
condiciona a validade do quadro
de carreira, como obstculo
equiparao
salarial,

observncia
destes
critrios
(art. 461, 2, da CLT).
Ainda que se considere que a
chancela sindical validaria o
quadro de pessoal organizado em
carreira,

pretenso
da
reclamada ope-se o fato de que
a anuncia do sindicato no
dispensa a estrita observncia
da
lei,
como
assinalam
r.
julgados
da
SBDI-1/TST,
sob
pena de total esvaziamento da
regra consolidada (art. 461).
Recurso de embargos conhecido e
improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Embargos em Embargos de Declarao em Recurso de Revista n
TST-E-ED-RR-67/2001-121-15-00.0, em que Embargante PETRLEO
BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e Embargado JESUS JOS VILELA.

357

A e. 8 Turma, por meio do v. acrdo s fls.

280-287,

complementado

fls.

687-690,

conheceu

deu

provimento ao recurso de revista do reclamante, por divergncia

jurisprudencial, para deferir a equiparao salarial pleiteada.
A

reclamada

interpe

recurso

de

embargos

(fls. 693-699). Alega, em sntese, que o quadro de carreira

homologado por instrumento coletivo prescinde de chancela do
Ministrio

do

Trabalho;

que

ausncia

de

critrios

de

promoo por antiguidade e merecimento em quadro de carreira

homologado por instrumento coletivo constitui bice ao pedido
de equiparao salarial. Transcreve arestos para cotejo.
O reclamante no apresentou impugnao (fl.
735), sendo dispensada a remessa dos autos ao douto Ministrio
Pblico do Trabalho em face do art. 83, 2, inciso II, do
Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
o relatrio.
V O T O
O recurso de embargos tempestivo (fls. 691
e 693),

est subscrito por advogada devidamente habilitada

(fls. 650-651, 701-703) e regularmente preparado (fls. 598 e

700).
1 - CONHECIMENTO
1.1 QUADRO DE CARREIRA INEXISTNCIA DE
CRITRIOS DE PROMOES POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO
A

e.

Turma

decidiu

controvrsia

ao

seguinte fundamento:
Segundo

premissas

fticas

trazidas

pelo

acrdo

regional, a Corte a quo indeferiu o pedido de equiparao

358

salarial ante a existncia de quadro de carreira na empresa

reclamada.
Asseverou, ainda, aquele Colegiado, que o Plano de
Cargos da reclamada, a despeito de no possuir critrio de
promoo por antigidade, era vlido, j que referendado por
meio de acordos coletivos de trabalho.
A previso do artigo 461 da CLT, ao impor o tratamento
salarial isonmico, quando excepciona a regra, diz:
Art. 461. (..)
2. Os dispositivos deste artigo no prevalecero
quando o empregador tiver pessoal organizado em
quadro de carreira, hiptese em que as promoes
devero obedecer aos critrios de antigidade e
merecimento.
3. No caso do pargrafo anterior, as promoes
devero ser feitas alternadamente por merecimento e
por antigidade, dentro de cada categoria profissional.
(Sublinhei.)

Essa exigncia se harmoniza com o constitucional princpio

da igualdade, pois visa a impedir prticas discriminatrias,
principalmente, quando se trata, como no caso, de sociedade de
economia mista, a qual tambm est sujeita aos princpios
insculpidos no artigo 37 da Constituio de 1988, donde se
evidenciam aqueles dirigidos impessoalidade, moralidade e
eficincia - este ltimo, inclusive - que ficaram seriamente
comprometidos em caso de descumprimento da igualdade entre os
trabalhadores.
Incontroverso, pois, que o Plano de Cargos da reclamada, o
qual foi equiparado a quadro de carreira pelo Regional,
carente de requisito legal exigido pelo dispositivo celetrio
acima mencionado, qual seja previso de promoo alternada
pelos critrios de antigidade e merecimento, ante inexistncia
do primeiro.
Diante desse quadro ftico, convm citar as seguintes
decises desta Corte Superior, envolvendo a mesma questo e a
mesma reclamada:
RECURSO DE REVISTA EQUIPARAO
SALARIAL - QUADRO DE CARREIRA
INEXISTNCIA
DE
PROMOES
POR
359

ANTIGIDADE 1. Conforme a previso dos 2 e 3

do art. 461 da CLT, a condio para que o quadro de
carreira tenha efeito modificativo do direito
equiparao salarial que, alm de prvia homologao,
contenha duplo critrio de promoo, que, de forma
alternada, premie por merecimento e antigidade. 2. Na
espcie, como registrado pelo acrdo regional, o
quadro de carreira no previa promoes por
antigidade nem prova de homologao, motivos pelos
quais no produz os efeitos desejados pela Recorrente.
(RR-1.162/2003-251-02-00.4, 3 Turma, Min. Rel.
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ de 10/8/2007)
RECURSO DE REVISTA. EQUIPARAO
SALARIAL.
QUADRO
DE
CARREIRA
VALIDADO POR ACORDO COLETIVO. A deciso
regional que indefere pedido de equiparao salarial
com base apenas no bice resultante da existncia de
quadro de carreira, e este no contempla o critrio de
antigidade, mas somente o de merecimento, atenta
contra o disposto nos 2 e 3 do art. 461 da CLT,
indo de encontro ao princpio isonmico que o instituto
da equiparao visa resguardar. Recurso conhecido e
provido. (RR-883/2003-126-15-00.8, 6 Turma, Rel.
Min. Aloysio Corra da Veiga, DJ de 12/05/2006)
RECURSO DE REVISTA. PETROBRS.
EQUIPARAO SALARIAL. QUADRO DE
CARREIRA. O quadro de pessoal organizado em
carreira que constitui bice equiparao salarial objeto
do art. 461 da CLT o que contm previso de
promoes alternadas por antigidade e merecimento a
cada uma das categorias profissionais por ele
abrangidas, a teor dos pargrafos 2 e 3 daquele
preceito. No demonstrada tal condio, como consigna
o acrdo regional recorrido, no h como reconhec-lo
como fator impeditivo da pretenso isonmica deduzida
e acolhida, diante do preenchimento dos requisitos
legais. Violao do art. 461, 2, da CLT no
configurada.
Divergncia
jurisprudencial
no
demonstrada. Recurso de revista de que no se
conhece. (RR 590.025/1999, 5 Turma, Rel. Min. Rosa
Maria Weber, DJ - 05/08/2005 )
RECURSO DE REVISTA EQUIPARAO
SALARIAL - QUADRO DE CARREIRA
INEXISTNCIA
DE
PROMOES
POR
ANTIGIDADE 1. Conforme a previso dos 2 e 3
do art. 461 da CLT, a condio para que o quadro de
carreira tenha efeito modificativo do direito
360

equiparao salarial que, alm de prvia homologao,

contenha duplo critrio de promoo, que, de forma
alternada, premie por merecimento e antigidade. 2. Na
espcie, como registrado pelo acrdo regional, o
quadro de carreira no previa promoes por
antigidade, motivo por que no produz os efeitos
desejados pela Recorrente. (RR-73.126/2003-900-0200.7, 3 Turma, Min. Rel. Maria Cristina Irigoyen
Peduzzi, DJ de 29/9/2006).
Cumpre registrar, inclusive, que o entendimento esposado no
precedente acima transcrito foi convalidado pela Subseo de
Dissdios Individuais 1 desta Corte, conforme se v na ementa que
ora se reproduz:
EMBARGOS.

RECURSO

CONHECIDO.

EQUIPARAO

CARGOS

SALRIOS.

DE

REVISTA

SALARIAL.

VALIDAO.

PLANO

NO
DE

NEGOCIAO

COLETIVA. AUSNCIA DE CRITRIOS DE PROMOO POR

ANTIGUIDADE. EQUIPARAO SALARIAL DEFERIDA.
VIOLAO DO ARTIGO 896 DA CLT NO RECONHECIDA .
O artigo 461, 2, da CLT, indicado como violado pela reclamada,
dispe que no ser possvel acolher pedido de equiparao salarial,
quando a empresa tiver pessoal organizado em carreira, hiptese em
que as promoes ocorrero por merecimento e antigidade. No
caso, o Plano de Cargos mostrou-se invlido no atingindo o fim
proposto ante a ausncia de critrio de promoo por antigidade.
Neste sentido, no h que se falar na excludente ao pedido de
equiparao salarial, porque o fato que impossibilitaria o
reconhecimento da equiparao salarial no se encontra presente.
Tambm deve ser afastada a tese de que o deferimento da
equiparao salarial teria violado o artigo 7, XXVI, da Carta
Magna, porque no foi negado o reconhecimento negociao
coletiva, que atesta, por fora de deciso em Dissdio Coletivo do
C. TST que o Sindicato da categoria, deu como vlido o quadro de
carreira da reclamada. Entendeu-se que no poderia ocorrer
negociao fundada em descumprimento do disposto no artigo 461
da CLT. Concluiu-se, pois, que uma vez admitido o Plano de
Cargos e Salrios da empresa fundado sem o critrio de promoo,
estar-se-ia esvaziando o comando contido no artigo 461 da CLT que
361

prev o critrio de merecimento e antigidade. Embargos no

conhecidos. (ED-ED-RR-73.126/2003-900-02-00.7, Min. Rel.
Aloysio Corra da Veiga, DJ de 9/11/2007).
Diante desses fundamentos, conheo do recurso de revista por
violao do artigo 461, 2 e 3, da CLT.
II MRITO.
EQUIPARAO SALARIAL. QUADRO DE CARREIRA
INVLIDO.
Em razo do conhecimento do apelo por violao do artigo
461, 2 e 3, da CLT, corolrio dar-lhe provimento para,
reformando o acrdo regional, deferir ao reclamante as diferenas
salariais pleiteadas, fruto da equiparao salarial, conforme item 8
da exordial (fl. 4), observada a prescrio qinqenal. (sem
destaques no original)

Irresignada, a reclamada interpe recurso de

embargos

(fls.

693-699).

Alega

que

quadro

de

carreira

homologado por instrumento coletivo prescinde de chancela do

Ministrio

do

Trabalho,

que

ausncia

de

critrios

de

promoo por antiguidade e merecimento em quadro de carreira

homologado por instrumento coletivo constitui bice ao pedido
de equiparao salarial.
Denuncia violao do artigo 7, XXVI, da CF e
colaciona arestos para cotejo de teses.
O recurso de embargos da reclamada alcana
conhecimento.
Com efeito, o segundo paradigma transcrito
fl. 694, da lavra do Exmo. Ministro Ives Gandra Martins Filho,
demonstra divergncia jurisprudencial especfica, nos termos da
Smula n 296 do TST, ao adotar a tese de que In casu, o Regional
consignou que o Plano de Cargos e Salrios da Reclamada, que prev promoes apenas por
merecimento, tem sido reconhecido nacionalmente, tanto pela Federao nica dos
Petroleiros, quanto pelo Sindicato de Trabalhadores na Indstria da Destilao e Refinao
de Petrleo, e convalidado por normas coletivas juntadas aos autos. 3. Nesse contexto, no h
como invalidar o plano, ante o que dispe o inciso XXVI do art. 7 da Carta Magna. Trata-se
362

de hiptese tpica de prevalncia do negociado sobre o legislado, em flexibilizao autorizada

pela prpria Carta Poltica, revelando-se, portanto, impertinente a pretenso obreira de
equiparao salarial.
Conheo, portanto, do recurso de embargos por
divergncia jurisprudencial.
2 MRITO
2.1 QUADRO DE CARREIRA INEXISTNCIA DE
CRITRIOS DE PROMOES POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO
O acrdo
quadro

de

carreira

da

embargado noticia

reclamada

previso

que

de

no

promoes

no
por

antiguidade e merecimento. A reclamada, por sua vez, argumenta

que a chancela sindical no quadro de carreira em exame supre a
ausncia

dos

requisitos

previstos

no

artigo

461

da

CLT,

constituindo bice ao pedido de equiparao salarial.

A deciso embargada deve ser mantida em razo
do

reconhecimento

da

ausncia

de

critrios

de

promoo por

antiguidade e merecimento.
Com

efeito,

ausncia

de

critrios

de

antiguidade e merecimento constitui irregularidade insanvel,

uma vez que a lei estabelece dois critrios de promoo a serem
regulados no Plano de Cargos e
merecimento (art. 461, 2, da

Salrios, antiguidade
CLT). Some-se a isso

e
o

entendimento de que no se pode reconhecer negociao coletiva

balizada em descumprimento do artigo 461 da CLT.
Nesse

passo,

reporto-me

aos

fundamentos

asseverados em voto da lavra da Ministra Dora Maria da Costa,

in verbis:
Essa exigncia se harmoniza com o constitucional princpio
da

igualdade,

pois

visa

impedir

prticas

discriminatrias,

principalmente, quando se trata, como no caso, de sociedade de

economia mista, a qual tambm est sujeita aos princpios
insculpidos no artigo 37 da Constituio de 1988, donde se
363

evidencia aqueles dirigidos impessoalidade, moralidade e

eficincia - este ltimo, inclusive - que ficaram seriamente
comprometidos em caso de descumprimento da igualdade entre os
trabalhadores.

(Processo

TST-RR-145/2003-087-15-00,

Relatora: Ministra Dora Maria da Costa, DJ: 09/05/2008)

E

nessa

diretriz

que

vem

se

firmando

jurisprudncia do TST:
EQUIPARAO

SALARIAL.

QUADRO

DE

CARREIRA.
CRITRIOS
DE
MERECIMENTO
E
ANTIGIDADE. Os requisitos de validade de um quadro de
carreira, nos termos do art. 461, 2, da CLT e da Smula 6 desta
Corte, consistem na sua homologao por autoridade competente e
na existncia de promoo por critrios de antigidade e
merecimento. Recurso de Revista de que se conhece e a que se d
provimento. (Processo n TST-RR-780/2001-121-15-00.4, rgo
Julgador: 5 Turma, Relator: Exmo. Ministro Brito Pereira, DJ:
11/04/2008).
EQUIPARAO SALARIAL. PLANO DE CARGOS E
SALRIOS. PROMOO POR ANTIGIDADE. AUSNCIA
1. Os requisitos de validade de um quadro de carreira, nos termos
do artigo 461, 2, da CLT, no podem ser supridos pela
homologao por autoridade competente. Ainda que tenha havido
homologao, se ausente um dos critrios inscritos no 2 do artigo
461 da CLT, o Plano de Cargos e Salrios no se revela apto a
afastar o direito do empregado equiparao salarial. 2. Recurso de
revista a que se d provimento para restabelecer a sentena que
acolhe o pedido de equiparao salarial. (Processo n TST-RR1441/2003-019-03-40.2, rgo Julgador: 1 Turma, Relator: Exmo.
Joo Oreste Dalazen, DJ:30/09/20050.
EMBARGOS.

RECURSO

DE

REVISTA

NO

CONHECIDO. EQUIPARAO SALARIAL. PLANO DE

CARGOS E SALRIOS. VALIDAO. NEGOCIAO
364

COLETIVA. AUSNCIA DE CRITRIOS DE PROMOO

POR

ANTIGIDADE.

EQUIPARAO

SALARIAL

DEFERIDA. VIOLAO DO ARTIGO 896 DA CLT NO

RECONHECIDA . O artigo 461, 2, da CLT, indicado como
violado pela reclamada, dispe que no ser possvel acolher pedido
de equiparao salarial, quando a empresa tiver pessoal organizado
em carreira, hiptese em que as promoes ocorrero por
merecimento e antigidade. No caso, o Plano de Cargos mostrou-se
invlido no atingindo o fim proposto ante a ausncia de critrio de
promoo por antigidade. Neste sentido, no h que se falar na
excludente ao pedido de equiparao salarial, porque o fato que
impossibilitaria o reconhecimento da equiparao salarial no se
encontra presente. Tambm deve ser afastada a tese de que o
deferimento da equiparao salarial teria violado o artigo 7, XXVI,
da Carta Magna, porque no foi negado o reconhecimento
negociao coletiva, que atesta, por fora de deciso em Dissdio
Coletivo do C. TST que o Sindicato da categoria, deu como vlido
o quadro de carreira da reclamada. Entendeu-se que no poderia
ocorrer negociao fundada em descumprimento do disposto no
artigo 461 da CLT. Concluiu-se, pois, que uma vez admitido o
Plano de Cargos e Salrios da empresa fundado sem o critrio de
promoo, estar-se-ia esvaziando o comando contido no artigo 461
da CLT que prev o critrio de merecimento e antigidade.
Embargos no conhecidos. (Processo n TST-RR-1441/2003-01903-40.2, rgo Julgador: SBDI-1/TST, Relator: Exmo. Aloysio
Correa da Veiga, DJ:09/11/2007).
Pelo

visto,

ainda

que

se

considere

que

chancela sindical validaria o quadro de pessoal organizado em

carreira, como decidiu este Colegiado recentemente, apesar do
verbete sumular transcrito, pretenso da reclamada ope-se o
fato de que a anuncia do sindicato no dispensa a estrita
observncia da lei, como assinalam os r. julgados transcritos,
sob pena de total esvaziamento da regra consolidada (art. 461).
Com

esses

fundamentos,

nego

provimento

ao

recurso de embargos.
365

ISTO POSTO
ACORDAM

os

Ministros

da

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho,
divergncia

por

unanimidade,

jurisprudencial,

conhecer

dos

e,

mrito,

no

embargos

por

negar-lhes

provimento.
Braslia, 23 de abril de 2009.

HORCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

366

PROCESSO N TST-E-RR-840/2006-104-03-00.3
A C R D O
SDI-1
ACV/acc
RECURSO
DE
EMBARGOS.
HORAS
EXTRAORDINRIAS.
TROCA
DE
UNIFORME. LIMITE DE TOLERNCIA
ESTABELECIDO.
NEGOCIAO
COLETIVA. Deve ser remunerado
como extraordinrio o tempo gasto
pelo
empregado
quando
ultrapassar,
no
total,
dez
minutos da jornada de trabalho
diria (art. 58, 1, da CLT e
Smula 366 do TST). No se pode
convalidar
negociao
que
subtraia direitos assegurados por
lei,
ainda
que
celebrada
coletivamente, sobretudo quando
esta se contrape a norma mais
benfica, sob pena de se ampliar,
por via transversa, a jornada de
trabalho
do
empregado,
no
considerando
como
hora
extraordinria o tempo em que ele
fica disposio do empregador.
(precedentes:
TST-E-ED-RR138/2004-027-12-00.4,
DJ
01/08/2008, TST-E-ED-RR-467/2001342-01-40, DJ de 27/06/2008, TSTE-RR-1.859/2005-331-04-00, DJ de
04/04/2008). Embargos conhecidos
e desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Embargos em Recurso de Revista n TST-E-RR-840/2006-104-03-00.3,
em que Embargante SADIA S.A. e Embargado OZIEL ADRIANO BORGES.
A c. Terceira Turma, mediante o v. acrdo de
fls. 365/370, da lavra da Exma. Sra. Ministra Rosa Maria Weber
Candiota da Rosa, no conheceu do recurso de revista da reclamada
quanto ao tema horas extras minutos residuais, por estar a
deciso do Eg. TRT em consonncia com a Smula n366/TST.

367

Inconformada,

reclamada

ope

recurso

de

embargos, s fls. 372/379. Alega violao dos artigos 7, XXVI e

8,

da

Constituio

Federal

por

desconsiderar

disposio

de

conveno coletiva de trabalho e colaciona aresto para confronto

de teses.
No

foi

apresentada

impugnao,

conforme

certido de fl. 399.

Sem

remessa

dos

autos

douta

Procuradoria-

Geral do Ministrio Pblico do Trabalho, nos termos do art. 83 do

RITST.
o relatrio.
V O T O
HORAS

EXTRAORDINRIAS.

TROCA

DE

UNIFORME.

MINUTOS RESIDUAIS.
CONHECIMENTO
A c. Turma no conheceu do recurso de revista
da reclamada quanto ao tema horas extras minutos residuais,
por

estar

deciso

do

Eg.

TRT

em

consonncia

com

Smula

n366/TST. Consignou assim seu entendimento:

(...)
No tocante aos minutos residuais, verifico que a revista no
alcana trnsito pela indicada violao do art. 4 da CLT, uma vez que
a deciso regional guarda perfeita sintonia com entendimento contido
na Smula 366/TST, que consagra a tolerncia da variao de at cinco
minutos por registro, na entrada e na sada, observado o limite mximo
de dez minutos dirios, verbis:
...
Ademais, ressalto que a edio da Smula 366/TST decorreu da
converso em verbete sumular das Orientaes Jurisprudenciais 23 e
326 da SDI-1, sendo que a redao desta ltima traduzia
expressamente o entendimento, unssono nesta Corte, no sentido de
que o tempo gasto pelo empregado com troca de uniforme, lanche e

368

higiene pessoal, dentro das dependncias da empresa, aps o registro

de entrada e antes do registro de sada, considerado tempo
disposio do empregador, equiparado, a teor do art. 4 consolidado,
ao tempo de servio efetivo, para fins de durao da jornada.
Por outro lado, aps a vigncia da Lei 10.243/2001, prevalece o
critrio estabelecido no art. 58, 1, da CLT, no obstante a existncia
de norma coletiva prevendo tolerncia maior que aquela ali
estabelecida para apurao das horas extras.
Nessa linha, menciono os seguintes precedentes da SDI-1 do
TST:
...
Assim, estando o acrdo regional em consonncia com a
jurisprudncia pacfica e reiterada desta Corte, emergem como bices
ao prosseguimento da revista o art. 896, 4, da CLT e a Smula
333/TST. Dessa forma, no h falar em divergncia jurisprudencial,
tampouco em violao dos arts. 7, XXIX, e 8 da Constituio da
Repblica.
No conheo do recurso. (fls. 368/370)
Nas

razes

de

embargos,

reclamada

ope

recurso de embargos. Sustenta que no se trata de tolerncia de

minutos residuais no registro de ponto, na forma como disposto no
artigo 58, 1, da CLT, mas de transao expressa de poucos
minutos em que os empregados no esto prestando servios, mas
optam por realizar a sua troca de uniformes no estabelecimento da
empresa ou esto em momentos de lazer pessoal. Pugna pela validade
do acordo coletivo. Alega violao dos artigos 7, XXVI e 8, da
Constituio

Federal

por

desconsiderar

disposio

de conveno

coletiva de trabalho e colaciona aresto para confronto de teses.

Nos termos do artigo 894, II, da CLT, no h
como

se

apontadas.

apreciar
A

anlise

violao
dos

de

dispositivos

embargos

constitucionais

restringir-se-

apenas

configurao de dissenso jurisprudencial.

A reclamada logra demonstrar divergncia vlida
e especfica, por meio do aresto de fls. 377/378, oriundo da
Stima Turma, juntado na ntegra (fls. 381/396), que registra tese

369

no sentido de que, mesmo aps a vigncia da Lei 10.243/01,

vlida flexibilizao da jornada pela via da negociao coletiva,
nos termos do artigo 7, XIII, da Constituio Federal.
Conheo, por fora do artigo 894, inciso II, da
CLT.
MRITO
O entendimento predominante nesta Corte, desde
a poca da edio da Orientao Jurisprudencial 326 da SBDI-1,
no sentido de que o tempo gasto pelo empregado com a troca de
uniforme, dentro das dependncias da empresa, deve ser considerado
como

tempo

disposio

do empregador e

remunerado como

hora

extraordinria, mas apenas o perodo que ultrapassar a dez minutos

da jornada de trabalho diria.
A

Orientao

Jurisprudencial

326

foi

convertida na Smula 366, que passou a tratar de forma especfica

a desconsiderao das variaes de horrio do registro de ponto,
de modo que o tempo que excedesse o limite mximo de dez minutos
dirios fosse computado na jornada normal.
Evidente, pois, que a inteligncia contida na
OJ n 326 foi mantida, de modo que no se pode considerar como de
efetivo servio apenas o tempo at o limite de cinco minutos que o
empregado consome no incio da jornada para vestir o uniforme,
como tambm os cinco minutos gastos no final do expediente ao se
preparar para voltar para casa.
Assim, a jurisprudncia deste Tribunal Superior
do

Trabalho,

consubstanciada na

referida

Smula

366,

no

sentido de que no sero descontadas nem computadas como jornada

extraordinria as variaes de horrio do registro de ponto no
excedentes de cinco minutos, observado o limite mximo de dez
minutos dirios. Se ultrapassado esse limite, ser considerada
como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.
(ex-OJs n 23 - Inserida em 03.06.1996 e n 326 DJ 09.12.2003).
Isto

porque

empregado

necessitaria

de

um

tempo razovel no s para a troca de uniforme como tambm para a

370

execuo

da

obrigao

prevista

no

artigo

74,

2,

da

CLT,

anotando a hora de entrada e de sada em registro manual, mecnico

ou eletrnico.
O fato de a norma coletiva prever um limite de
tolerncia maior no altera esse raciocnio.
Isto porque a Constituio Federal, ao mesmo
tempo em que garante a eficcia das convenes e acordos coletivos
de

trabalho,

inclusive

permitindo

compensao

reduo

da

jornada de trabalho, assegura condies mnimas de trabalho, sendo

que

flexibilizao

atribuda

norma

coletiva,

conforme

delimitado no v. acrdo, serviu para ampliar, por via transversa,

a jornada de trabalho do empregado, no considerando como hora
extraordinria o tempo em que ele fica disposio do empregador.
De tal forma, no se constata a alegada afronta
ao artigo 7, inciso XIII, da Constituio Federal, pois no se
pode

dar

prevalncia

negociao

que

subtraia

direitos

assegurados por lei, ainda que celebrada coletivamente, sobretudo

quando esta se contrape norma mais benfica (artigo 58, 1,
da CLT).
Nesse

contexto,

deve,

ento,

ser

mantida

deciso da C. Turma, porque em consonncia com o entendimento

consubstanciado na Smula n 366 deste C. Tribunal Superior do
Trabalho.
Assim, no observado o limite mximo de dez
minutos dirios, estabelecido no artigo 58, 1, da CLT, assim
como

na

Smula

366

do

TST,

deve

ser

considerada

como

extraordinria a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.

A

c.

SDI-1,

nesse

mesmo

sentido,

se

pronunciou, como se pode observar dos seguintes precedentes:

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISO
EMBARGADA PUBLICADA DEPOIS DA VIGNCIA DA LEI N
11.496/2007.

HORAS EXTRAS.

TROCA

DE

UNIFORMES.

NORMA COLETIVA POSTERIOR VIGNCIA DA LEI

10.243/2001. Esta Corte Superior, em reiterados julgamentos, tem
decidido que a partir da publicao da Lei 10.243/2001, devem ser

371

observados os ditames do artigo 58, 1, da CLT em detrimento de

norma coletiva disciplinando em sentido contrrio ao aludido
dispositivo de forma menos benfica ao trabalhador e Embargos no
conhecidos. (TST-E-ED-RR-138/2004-027-12-00.4 , SBDI-1, Relator
Ministro Horcio Senna Pires, DJ - 01/08/2008)
RECURSO

DE

EMBARGOS

DO

RECLAMANTE.

MINUTOS QUE ANTECEDEM E QUE SUCEDEM A JORNADA

DE TRABALHO. INSTRUMENTO NORMATIVO QUE PREVIA A
DESCONSIDERAO DE TRINTA MINUTOS. SMULA N. 366
DO TST. PROVIMENTO. 1. A questo relativa percepo das horas
extras decorrentes da contagem minuto a minuto resultou de uma
construo jurisprudencial surgida a partir da interpretao do art. 4.
da CLT que, nos moldes da Smula n. 366 do TST, prev que sero
desconsideradas como jornada extraordinria as variaes de horrio
do registro de ponto no excedentes de cinco minutos, observado o
limite mximo de dez minutos dirios. 2. H de se observar, ainda,
que, mesmo antes da edio da Lei n. 10.243/2001, que introduziu o
1. ao art. 58 da CLT, as horas extras decorrentes do tempo destinado
ao registro de ponto devem observar os termos do anteriormente
mencionado precedente jurisprudencial. 3. Ressalte-se, por fim, que
no h de se cogitar de violao do art. 7., XXVI, da Constituio
Federal, pois, embora o referido dispositivo arrole, entre os direitos do
trabalhador, a necessidade de reconhecimento das convenes e
acordos coletivos de trabalho, por certo tal direito no se volta contra o
prprio trabalhador, no que se refere verificao acerca do tempo em
que se considera que esteve disposio do empregador, tendo em
vista, primeiramente, a avaliao perpetrada pela jurisprudncia com
base na anlise dos termos do art. 4. da CLT, e posteriormente os
expressos termos legais adotados pela Lei n. 10243/2001. Recurso de
Embargos conhecido em parte e provido. (TST-E-ED-RR-467/2001342-01-40 , SBDI-1, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DJ 27/06/2008)
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO APS A
VIGNCIA DA LEI N 11.469/2007, QUE DEU NOVA REDAO

372

AO ART. 894 DA CLT. HORAS EXTRAS. CONTAGEM MINUTO

A MINUTO. PREVISO EM NORMA COLETIVA VIGNCIA -
1 AO ARTIGO 58 DA CLT INCLUDO PELA LEI N 10.243/2001.
A jurisprudncia desta Corte, tem-se posicionado no sentido de que a
partir da vigncia da Lei n 10.243/2001, deve ser observado o critrio
estabelecido no 1 do art. 58 da CLT, independentemente da
existncia de norma coletiva prevendo a tolerncia de 15 (quinze)
minutos antes ou depois da jornada, para apurao das horas extras.
Recurso de Embargos conhecido e no provido.

(TST-E-RR-

1859/2005-331-04-00, SBDI-1, Relator Ministro Carlos Alberto Reis

de Paula, DJ de 04/04/2008)
Ante o exposto, nego provimento ao recurso de
embargos.
ISTO POSTO
ACORDAM

os

Ministros

da

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos por divergncia
jurisprudencial e, no mrito, negar-lhes provimento.
Braslia, 02 de abril de 2009.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALOYSIO CORRA DA VEIGA
Ministro Relator

373

PROCESSO N TST-E-RR-2610/2004-003-12-00.3
A C R D O
(Ac. SDI-1)
GMLBC/vv/jr
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A
GIDE DA LEI N. 11.416/2007. HORAS
EXTRAS.
MINUTOS
RESIDUAIS.
NEGOCIAO COLETIVA. LIMITES. LEI
N.
10.243/2001.
Correto
o
entendimento adotado pela colenda
Turma
no
sentido
de
considerar
invlida clusula de acordo coletivo
estipulando tempo superior ao limite
mximo estabelecido no artigo 58,
1, da Consolidao das Leis do
Trabalho para a desconsiderao dos
minutos destinados marcao do
ponto. Com efeito, com a edio da
Lei n. 10.243, de 19/6/2001, que
alterou o referido artigo 58 da CLT,
erigiu-se regra no sentido de serem
desconsideradas no cmputo das horas
extras as variaes de horrio no
registro
de
ponto,
observado
o
limite mximo de dez minutos dirios
na jornada normal. Nesse contexto,
em
face
da
supervenincia
de
dispositivo
legal
regulando
a
matria, o campo deixou de ser
prprio para a negociao coletiva,
no se admitindo que acordos e
convenes coletivos de trabalho
venham elastecer o limite mximo
fixado na lei, em desrespeito s
condies
mnimas
essenciais

preservao da dignidade, sade e

segurana do trabalhador. Recurso de
embargos conhecido e no provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos dos
Embargos em Recurso de Revista n. TST-E-RR-2610/2004-003-12-00.3, em
que Embargante

AGROAVCOLA VNETO LTDA. e Embargada ANA MARIA

MATEUS.
A egrgia Segunda Turma desta Corte superior, por
meio do acrdo prolatado s fls. 517/529, conheceu do recurso de
revista interposto pela reclamada quanto ao tema horas extras
troca de uniforme minutos que antecedem e sucedem a jornada de

374

trabalho previso em norma coletiva perodo posterior ao advento

da

Lei

n.

10.243/2001,

por

divergncia

jurisprudencial,

e,

no

mrito, negou-lhe provimento.

Inconformada,
recurso

de

embargos

interpe

SBDI-I,

mediante

reclamada

razes

presente

aduzidas

fls.

531/568. Esgrime com afronta ao artigo 7, XXVI, da Constituio da

Repblica, alm de transcrever arestos para confronto de teses.
Ao

recurso

no

foi

apresentada

impugnao,

consoante se extrai da certido lavrada fl. 570.

Dispensada
Procuradoria-Geral

do

Trabalho,

remessa

mngua

dos
de

autos

interesse

douta

pblico

tutelar.
o relatrio.
V O T O
I - CONHECIMENTO
1

PRESSUPOSTOS

apelo

GENRICOS

DE

ADMISSIBILIDADE

RECURSAL.

tempestivo

(acrdo

publicado

em

24/4/2008, sexta-feira, conforme certido lavrada fl. 530, e razes

recursais protocolizadas em 30/4/2008, fl. 531). O subscritor do
recurso

encontra-se

devidamente

habilitado,

consoante

procurao

acostada fl. 343. Custas processuais recolhidas pela reclamada (fl.

499) e depsito recursal efetuado no valor da condenao (fl. 498).
2 - PRESSUPOSTOS ESPECFICOS DE ADMISSIBILIDADE
RECURSAL.
HORAS
ANTEDECEM

SUCEDEM

EXTRAS.

TROCA

JORNADA

DE

DE

UNIFORME.

TRABALHO.

MINUTOS

PREVISO

EM

QUE

NORMA

COLETIVA. PERODO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI N. 10.243/2001.

A

egrgia

Segunda

Turma

desta

Corte

superior

conheceu do recurso de revista interposto pela reclamada quanto ao

tema em epgrafe, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito,
negou-lhe

provimento.

Valeu-se,

para

tanto,

dos

seguintes

fundamentos, aduzidos s fls. 521/525:

O sistema de proteo e prevalncia da autonomia privada coletiva
encontra limites nos princpios e normas que compem o ordenamento
jurdico como um todo. Desta forma, na medida em que se privilegia a

375

negociao coletiva, a flexibilizao das normas encontra limites no

sistema jurdico, garantindo-se direitos e benefcios bsicos ao
trabalhador. Dentre eles, limita-se a atuao dos sindicatos no tocante a
clusulas abusivas e que dispem a respeito de renncia de direitos. A
elasticidade da norma autorizada, desde que no tenha como
conseqncia a desregulamentao ou negativa do direito institudo por
norma legal. O direito decorrente de construo jurisprudencial, por sua
vez, pode ser passvel de flexibilizao.
No caso, o Tribunal Regional de origem no reconheceu a validade
dos instrumentos normativos com vigncia a partir de 14/2/2002, que
desconsideravam os minutos utilizados para a troca de uniforme, antes ou
aps a jornada, at o limite de 13 minutos. Portanto, considerando a
situao ftica consignada pelo Regional, no perodo anterior Lei
10.243/2001, a matria vinha sendo objeto de construo jurisprudencial,
pois no havia previso legal expressa a respeito do limite de tolerncia
possvel, para fins de cmputo de horas extras. Contudo, a partir da
vigncia da Lei 10.243, de 19/6/2001, com a introduo do 1 do artigo
58 da CLT, o direito pleiteado pela Autora passou a ser assegurado por
lei, que estipulou o limite de cinco minutos que antecedem e cinco que
sucedem a jornada de trabalho, ou seja, 10 minutos a cada jornada diria.
Nesse contexto, juridicamente, invlida clusula de norma
autnoma coletiva relativa ampliao da tolerncia no registro de ponto
superior ao limite de dez minutos a cada jornada diria, tendo em vista
que, a partir do advento da Lei 10.243/2001, que acrescentou o art. 58,
1, da CLT, essa limitao passou a constituir patamar civilizatrio
mnimo assegurado em norma heternoma. Assim, tendo em vista o
princpio da adequao setorial negociada, os acordos ou convenes
coletivas no podem renunciar direitos trabalhistas indisponveis,
conforme a doutrina do eminente Juiz Maurcio Godinho Delgado, verbis:
Pelo princpio da adequao setorial negociada as
normas juscoletivas construdas para incidirem sobre uma
certa comunidade econmico-profissional podem prevalecer
sobre o padro geral heternomo justrabalhista desde que
respeitados certos critrios objetivamente fixados. So dois
esses critrios autorizativos: a) quando as normas autnomas
juscoletivas implementam um padro setorial de direitos
superior ao padro geral oriundo da legislao heternoma
aplicvel; b) quando as normas autnomas juscoletivas
transacionam setorialmente parcelas justrabalhistas de

376

indissolubilidade apenas relativa (e no de indisponibilidade

absoluta). (... )
Tambm no prevalece a adequao setorial negociada
se concernente a direitos revestidos de indisponibilidade
absoluta (e no indisponibilidade relativa), os quais no
podem ser transacionados nem mesmo por negociao
sindical coletiva. Tais parcelas so aquelas imantadas por
uma tutela de interesse pblico, por se constiturem de um
patamar civilizatrio mnimo que a sociedade democrtica
no concebe ver reduzido em qualquer segmento econmicoprofissional, sob pena de se afrontar a prpria dignidade da
pessoa humana e a valorizao mnima defervel ao trabalho
(arts. 1, III e 170, caput, CF/88) (Curso de Direito do
Trabalho, Maurcio Godinho Delgado. 3 ed., So Paulo,
LTr, 2004, pgs. 850/851).
A jurisprudncia do TST tambm vem acompanhando o
entendimento de que, aps o advento da Lei 10.243/01, a negociao
coletiva que estabelece para troca de uniformes minutos residuais
superiores a 10 minutos, a cada jornada, atenta contra o princpio
insculpido no art. 9 da CLT, desconsidera o tempo legalmente
considerado de servio (art. 4 da CLT) e viola o art. 58, 1, da CLT,
conforme se constata dos seguintes precedentes:
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. 1.
HORAS
EXTRAS.
TROCA
DE
UNIFORME.
NEGOCIAO COLETIVA. LIMITES. EFEITO DA LEI
N. 10.243/01. ART. 58, 1, da CLT. 1. At a edio da
Lei n. 10.243/2001, admitia-se, falta de regra heternoma
que disciplinasse o tema, o elastecimento dos cinco minutos
residuais pretritos ou posteriores jornada, via negociao
coletiva, com sua desconsiderao, no cmputo de horas
extras. O vazio normativo foi preenchido pelo diploma legal,
que acresceu o 1 ao art. 58 da CLT, definindo, de forma
imperativa e expressa, que os minutos residuais no podem
ultrapassar o mximo de dez minutos dirios. 2. A natureza
jurdica das normas que regulam a durao do trabalho no
decorre de mero capricho legislativo, mas guarda pertinncia
com o legtimo resguardo da dignidade do trabalhador
(Constituio Federal, art. 1, incisos III e IV; art. 4, inciso
II). So normas imperativas e de ordem pblica. 3. A mesma
Constituio que consagra acordos e convenes coletivas de
trabalho, fixa direitos para a classe trabalhadora, que no
subsistem sem a reserva de garantias mnimas, infensas
reduo ou supresso por particulares e categorias (CLT, art.
9). 4. O 1 do art. 58 da CLT corresponde ao patamar
civilizatrio mnimo que rejeita a adequao negocial
setorizada (Maurcio Godinho Delgado). A instituio, em
Lei, de um padro mximo de tolerncia para os minutos
residuais impede que, em negociao coletiva, as partes

377

avancem em campo que o Poder Legislativo tomou a si. No

pode prevalecer clusula de acordo ou conveno coletiva de
trabalho que reserve minutos residuais superiores a dez, a
cada jornada. Recurso de revista no conhecido (TST-RR629607/2000.5, 3 T., Min. Alberto Bresciani, DJ de
28/9/2007).
RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS.
TEMPO GASTO COM TROCA DE UNIFORME.
PREVISO EM NORMA COLETIVA. A previso, em
acordo coletivo, da tolerncia de vinte minutos dirios para
troca de uniforme vlida apenas para o perodo anterior
edio da Lei n. 10.243, de 19/6/2001. Referida lei alterou o
disposto no artigo 58 da Consolidao das Leis do Trabalho,
erigindo regra no sentido de se desconsiderar no cmputo das
horas extras as variaes de horrio no registro de ponto,
observado o limite mximo de dez minutos dirios na jornada
normal. Nesse contexto, deve-se considerar que, enquanto
no havia dispositivo legal regulando a matria, o campo era
prprio para que os acordos e as convenes coletivas
pudessem dispor a respeito observadas, por bvio, as
condies mnimas essenciais preservao da dignidade,
sade e segurana do trabalhador. Invivel, contudo, a partir
da edio do referido diploma legal, reconhecer validade a
disposio menos benfica para o empregado, ainda que
consagrada em norma coletiva. Recurso de revista no
conhecido (TST-RR-355/2004-662-04-00.4, 1 T., Min.
Lelio Bentes, DJ de 09/11/2007).
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA
HORAS EXTRAS. TROCA DE UNIFORME. MINUTOS
RESIDUAIS.
LAPSO TEMPORAL PR-FIXADO.
ACORDO COLETIVO. PERODO DE VIGNCIA
ANTERIOR LEI 10.243/01. VALIDADE. Em se tratando
de contrato de trabalho anterior vigncia da Lei n. 10.243,
de 19.6.2001, viola o art. 7, XXVI, da Constituio da
Repblica a inobservncia do estatudo em norma coletiva,
fruto de autocomposio, quanto aos minutos residuais, no
caso, a sua desconsiderao at dez minutos por registro para
efeito de apurao das horas extras. Revista conhecida e
provida no particular (RR - 794769/2001.0, 6 T., Min. Rosa
Maria Weber, DJ de 13/04/2007).
No tocante jurisprudncia do TST, cumpre registrar, ainda, que a
controvrsia a respeito do tempo destinado troca de uniforme
encontrava-se melhor explicitada no texto da Orientao Jurisprudencial
326 da SBDI-1, que, em maio de 2005, foi cancelada e incorporada
Smula 366 do TST, que consagrou redao mais genrica. Naquela
orientao se afirmava que o tempo gasto pelo empregado com troca de
uniforme, dentro das dependncias da empresa, aps o registro de entrada
e antes do registro de sada, considera-se tempo disposio do

378

empregador, sendo remunerado como extra o perodo que ultrapassar, no

total, a dez minutos da jornada de trabalho diria. Tal diretriz foi
introduzida no mundo jurdico, que, mediante o art. 58, 1, da CLT,
limitou a dez minutos dirios o tempo a ser desconsiderado para o registro
de ponto de forma geral, o que inclui a troca de uniforme.
Ante o exposto, o acrdo regional, ao considerar invlido
instrumento normativo com vigncia em perodo posterior ao advento da
Lei 10.243, de 19/6/2001, no ofende o art. 7, XXVI, da Constituio
Federal.
Nego provimento.
Sustenta a reclamada, nas suas razes recursais,
que se deve reconhecer validade expressa disposio de clusula
convencional,

com

vigncia

partir

de

14/2/2002,

aplicvel

categoria, assecuratria de perodo de tolerncia at o limite de

treze minutos utilizados para a troca de uniforme, antes e aps a
jornada de trabalho, para a marcao do carto de ponto. Pugna,
assim, pela reforma do julgado, alegando que a deciso proferida pela
Turma afronta o artigo 7, inciso XXVI, da Constituio da Repblica,
alm de contrariar arestos transcritos para confronto de teses.
Cumpre salientar, inicialmente, que, tendo sido o
presente

recurso

11.496/2007,

divergncia

de
seu

entre

embargos

interposto

cabimento
decises

fica

na

vigncia

adstrito

proferidas

por

da

Lei

configurao

Turmas

desta

n.
de

Corte

superior, ou destas com julgados da Seo de Dissdios Individuais,

salvo se a deciso recorrida estiver em consonncia com orientao
jurisprudencial ou smula do Tribunal Superior do Trabalho ou do
Supremo Tribunal Federal.
Despiciendo, dessa forma, o exame do recurso no
que

tange

apontada

violao

do

artigo

7,

inciso

XXVI,

da

Constituio da Repblica.
Quanto ao conflito de julgados, observa-se que o
aresto colacionado s fls. 536/537, proveniente da Stima Turma desta
colenda Corte superior, permite o conhecimento do recurso por trazer
tese contrria deciso embargada. O modelo alude prevalncia da
norma coletiva em casos que tais, mesmo quando pactuada sob a gide

379

da

Lei

n.

10.243/2001.

Diante

da

especificidade

desse

aresto,

conheo dos embargos, por divergncia jurisprudencial.

II MRITO
Discute-se, nos autos, a validade de instrumento
coletivo, firmado sob a gide da Lei n. 10.243/2001, mediante o qual
se ajustou a tolerncia, at o limite de treze minutos utilizados na
troca de uniformes, para a marcao do ponto, no incio e trmino da
jornada de trabalho.
O artigo 58 da Consolidao das Leis do Trabalho,
alterado pela Lei n. 10.243/2001, estabelece o limite mximo de dez
minutos dirios na jornada normal para a desconsiderao, no cmputo
das horas extras, das variaes de horrio no registro de ponto.
Enquanto
matria,

abriu-se

espao

no
para

havia
que

norma

os

legal

acordos

regulando
as

convenes

coletivas pudessem dispor a respeito dos minutos residuais. Aps o

advento da referida lei, vem se orientando a jurisprudncia desta
Corte

uniformizadora

no

sentido

de

reputar

invlida

clusula

de

acordo ou de conveno coletiva de trabalho que disponha sobre o

elastecimento do tempo necessrio ao registro de horrio, acima dos
limites

legais.

Como

se

sabe,

flexibilizao

das

normas

trabalhistas encontra limite nos direitos mnimos constitucional e

legalmente

assegurados,

fim

de

possibilitar

realizao

do

trabalho com a preservao das condies essenciais dignidade,

sade e segurana do trabalhador.
Nesse sentido tem decidido esta Corte superior,
conforme exemplificam os seguintes precedentes:
RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAORD I NRIAS.
MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUC E DEM A JORNADA DE
TRABALHO.

LIMITE

DE

TOLERNCIA

ESTABELECIDO.

NEGOCIAO COLETIVA. ARTIGO 58, 1, DA CLT. Deve ser

remunerado como extraordinrio o tempo gasto pelo empregado quando
ultrapassar, no total, dez minutos da jornada de trabalho diria (art. 58,
1, da CLT e Smula 366 do TST). No se pode convalidar negociao
que subtraia direitos assegurados por lei, ainda que celebrada
coletivamente, sobretudo quando esta se contrape a norma mais benfica,
sob pena de se ampliar, por via transversa, a jornada de trabalho do

380

empregado, no considerando como hora extraordinria o tempo em que

ele fica disposio do empregador. (precedentes: TST-E-ED-RR138/2004-027-12-00.4, DJ - 01/08/2008, TST-E-ED-RR-467/2001-34201-40, DJ de 27/06/2008, TST-E-RR-1.859/2005-331-04-00, DJ de
04/04/2008). Embargos conhecidos e desprovidos. (E-ED-RR-4198/2003003-12-00.5, Relator Ministro Aloysio Corra da Veiga, DJU de
12/9/2008)
EMBARGOS REGIDOS PELA LEI N. 11.496/2007 QUE DEU
NOVA REDAO AO ART. 894 DA CLT. TROCA DE UNIFORME.
EFICCIA

DE

CLUSULA

PREVISTA

EM

CONVENO

COLETIVA DE TRABALHO. MINUTOS RESIDUAIS. Aps a vigncia

da Lei n. 10.243/2001, prevalece o critrio estabelecido no art. 58, 1,
da CLT, no obstante a existncia de norma coletiva prevendo tolerncia
maior que aquela ali estabelecida para apurao das horas extras.
Embargos conhecidos e desprovidos. (E-RR-1.981/2005-003-12-00.9,
Relator Ministro Vantuil Abdala, DJU de 5/9/2008)
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO APS A VIGNCIA
DA LEI N. 11.496/2007, QUE DEU NOVA REDAO AO ART. 894
DA CLT. HORAS EXTRAS. CONTAGEM MINUTO A MINUTO.
PREVISO EM NORMA COLETIVA VIGNCIA - 1 DO ARTIGO
58 DA CLT INCLUDO PELA LEI N. 10.243/2001. Arestos
inespecficos. Smula n. 296, I do TST. Recurso de Embargos no
conhecido. (E-ED-RR-257/2004-027-12-00.7, Relator Ministro Carlos
Alberto Reis de Paula, DJU de 1/8/2008)
RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMANTE. MINUTOS
QUE

ANTECEDEM

QUE

SUCEDEM

JORNADA

DE

TRABALHO. INSTRUMENTO NORMATIVO QUE PREVIA A

DESCONSIDERAO DE TRINTA MINUTOS. SMULA N. 366 DO
TST. PROVIMENTO. 1. A questo relativa percepo das horas extras
decorrentes da contagem minuto a minuto resultou de uma construo
jurisprudencial surgida a partir da interpretao do art. 4. da CLT que,
nos moldes da Smula n. 366 do TST, prev que sero desconsideradas
como jornada extraordinria as variaes de horrio do registro de ponto
no excedentes de cinco minutos, observado o limite mximo de dez
minutos dirios. 2. H de se observar, ainda, que, mesmo antes da edio
da Lei n. 10.243/2001, que introduziu o 1. ao art. 58 da CLT, as horas

381

extras decorrentes do tempo destinado ao registro de ponto devem

observar

os

termos

do

anteriormente

mencionado

precedente

jurisprudencial. 3. Ressalte-se, por fim, que no h de se cogitar violao

do art. 7., XXVI, da Constituio Federal, pois, embora o referido
dispositivo arrole, entre os direitos do trabalhador, a necessidade de
reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho, por certo
tal direito no se volta contra o prprio trabalhador, no que se refere
verificao acerca do tempo em que se considera que esteve disposio
do empregador, tendo em vista, primeiramente, a avaliao perpetrada
pela jurisprudncia com base na anlise dos termos do art. 4. da CLT, e
posteriormente os expressos termos legais adotados pela Lei n.
10243/2001. Recurso de Embargos conhecido em parte e provido. (E-EDRR-467/2001-342-01-40.4, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing,
DJU de 27/6/2008)
EMBARGOS

EM

RECURSO

DE

REVISTA.

DECISO

EMBARGADA PUBLICADA DEPOIS DA VIGNCIA DA LEI N.

11.496/2007. HORAS EXTRAS. TROCA DE UNIFORMES. NORMA
COLETIVA POSTERIOR VIGNCIA DA LEI 10.243/2001. Esta
Corte Superior, em reiterados julgamentos, tem decidido que a partir da
publicao da Lei 10.243/2001, devem ser observados os ditames do
artigo 58, 1, da CLT em detrimento de norma coletiva disciplinando em
sentido contrrio ao aludido dispositivo de forma menos benfica ao
trabalhador e Embargos no conhecidos. (E-ED-RR-138/2004-027-1200.4, Relator Ministro Horcio Senna Pires, DJU de 1/8/2008)
Por esses fundamentos, nego provimento ao recurso
de embargos, mantendo, assim, a deciso proferida pela Turma.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseo I Especializada
em

Dissdios

unanimidade,

Individuais
conhecer

do

do

Tribunal

recurso

de

Superior
embargos

do

Trabalho,

por

por

divergncia

jurisprudencial e, no mrito, negar-lhe provimento.

Braslia, 02 de abril de 2009.
LELIO BENTES CORRA
Ministro Relator

382

PROC. N TST-E-RR-55/2005-281-04-00.1
A C R D O
SBDI-1
BP/ce
HORAS EXTRAS. CONTAGEM MINUTO A
MINUTO. PACTUAO COLETIVA. LEI
10.243/2001 ART. 58, 1, DA
CLT. A clusula coletiva que
no reconhece direito que veio
a ser assegurado por lei art.
58, 1, da CLT, com a redao
dada pela Lei 10.243/2001
letra
morta;
ultrapassada.
Instrumento superior de criao
de direitos, a lei soberana e
at
que
seja
declarada
inconstitucional prevalece.
Recurso de Embargos de que no
se conhece.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Embargos em Recurso de Revista n TST-E-RR-55/2005-281-04-00.1,
em

que

Embargado

Embargante

BRASILIT

INDSTRIA

COMRCIO

LTDA.

VANDERLEI CARDOSO.
A Quarta Turma deste Tribunal, por meio do

acrdo de fls. 592/599, deu provimento parcial ao Recurso de

Revista interposto pela reclamada para, quanto ao pagamento das
horas extras pretendidas, em relao aos minutos que antecedem
e sucedem a marcao do ponto,

determinar a observncia dos

instrumentos coletivos antes do advento da Lei 10.243/2001.

Irresignada, a reclamada interpe Recurso de
Embargos,

fls.

608/611.

Pretende

seja

considerada

observncia da clusula coletiva tambm aps a edio da Lei

10.243/2001, em razo da garantia constitucional. Articula com
violao ao art. 7, inc. XXVI, da Constituio da Repblica.
No foi oferecida impugnao (fls. 613).

383

Recurso

no

foi

submetido

parecer

do

Ministrio Pblico do Trabalho.

o relatrio.
V O T O
Satisfeitos

os

pressupostos

genricos

de

admissibilidade.
1. CONHECIMENTO
1.1. HORAS EXTRAS. CONTAGEM MINUTO A MINUTO.
PACTUAO COLETIVA. LEI 10.243/2001. ART. 58, 1, DA CLT
A Turma deu provimento parcial ao Recurso de
Revista interposto pelo reclamado para, quanto ao pagamento,
como extras, dos minutos que antecedem e sucedem a marcao do
ponto,
antes

determinar
do

advento

observncia
da

Lei

dos

instrumentos

10.243/2001,

sob

os

coletivos
seguintes

fundamentos:

HORAS EXTRAS. CONTAGEM MINUTO A MINUTO.

PACTUAO COLETIVA
O Colegiado de origem consignou:
O MM. Juiz a quo deferiu o pagamento de horas
extras excedentes da 44 semanal, devendo ser
desconsideradas na forma do artigo 58, pargrafo 1, da
CLT, as anotaes de at cinco minutos antes e depois
da jornada, no limite mximo de dez minutos dirios, e
abatidos os valores pagos sob o mesmo ttulo.
O contrato se desenvolveu de 06.8.1996 at
01.9.2004.
A clusula 24 do acordos coletivos de 2000/2001
e 2001/2002 (fls. 219 e 210, respectivamente) permitem
desconsiderar at (09) nove minutos antes do horrio
previsto para o incio da jornada de trabalho e at 09
(nove) minutos do horrio previsto para o seu trmino.
No entanto, tais clusulas normativas so ineficazes.
384

A partir da publicao da Lei n 10.243/01, que

inseriu o pargrafo primeiro no artigo 59 da CLT,
dispondo que: No sero descontadas nem computadas
como jornada extraordinria as variaes de horrio no
registro de ponto no excedentes de cinco minutos,
observado o limite mximo de dez minutos dirios,
prevalece a previso legal sobre o ajuste coletivo. Com
efeito, as regras de hermenutica determinam a
prevalncia das fontes de direito heternomas (lei) sobre
as autnomas (norma coletiva), somente havendo
cogitar da subverso de tal hierarquia quando estas so
mais benficas do que aquelas.
...........................................................................
No lapso anterior vigncia da norma transcrita,
indubitavelmente, j no se admitia como eficaz a
proviso normativa de desconsiderao de lapsos
superiores a cinco minutos em cada registro, quando
no excedidos, exatamente nos termos do entendimento
consubstanciado na Smula n 23 deste Egrgio TRT:
HORAS EXTRAS. REGISTRO. CONTAGEM
MINUTO A MINUTO. REVISO DA SMULA N
19. No perodo anterior vigncia da Lei n 10.243, de
19.6.2001, o tempo despendido pelo empregado a cada
registro no carto-ponto, quando no exceder de 5
(cinco) minutos, no considerado para a apurao de
horas extras. No caso de excesso desses limites, as horas
extras so contadas minuto a minuto. Esta orientao
jurisprudencial mais favorvel recorrente do quanto
determinado em sentena (retroeficcia da lei), razo
pela qual, h que se adot-la.
Portanto, d-se provimento parcial ao apelo, para
determinar que, na apurao das jornadas, no lapso
anterior vigncia da Lei n 10.243/01, seja adotado o
critrio estabelecido na Smula n 23 deste Tribunal.
(Fls. 564/565).
A recorrente pretende sejam observados os limites de
tolerncia destinados marcao do ponto estabelecidos em norma
coletiva. Aponta ofensa ao art. 7, incisos VI, XIV e XXVI, da
Carta Magna e divergncia jurisprudencial, trazendo arestos para
confronto.
sabido que a matria relativa s variaes de horrio no
registro da marcao do ponto foi acrescida ao art. 58 da CLT pela
Lei n 10.243/2001, ficando expressamente previsto em seu 1 que
no

sero

descontadas

nem

computadas

como

jornada
385

extraordinria as variaes de horrio no registro de ponto no

excedentes de cinco minutos, observado o limite mximo de dez
minutos dirios.
Embora

princpio

do

conglobamento,

adotado

na

interpretao dos acordos e convenes coletivos, permita a reduo

de determinados direitos mediante a concesso de outras vantagens
similares, de modo que no seu conjunto o ajuste se mostre
razoavelmente equilibrado, no admissvel a utilizao de
instrumentos normativos para a preterio pura e simples de direito
legalmente previsto.
Com efeito, o inciso XIII do art. 7 da Constituio, ao prever
a possibilidade de reduo da jornada laboral, por meio de acordo
ou conveno coletiva, no autoriza a ilao de que os protagonistas
das relaes coletivas de trabalho possam ajustar a supresso
integral de direito assegurado em lei.
Conquanto se deva prestigiar os acordos e convenes
coletivas, por injuno do art. 7, XXVI, da Constituio, em que se
consagrou o princpio da autonomia privada da vontade coletiva,
impe-se sua submisso ao princpio da reserva legal. Do contrrio,
a manuteno de clusulas dessa natureza implicaria conferir-lhes o
status de lei em sentido estrito, em condies de lhes atribuir
inusitado efeito derrogatrio de preceito legal.
Conclui-se, desse modo, que a declarao de ineficcia da
clusula, aps a edio da Lei n 10.243/2001, a qual acresceu o
1 ao art. 58 da CLT, no vulnera o artigo 7, XXVI, da
Constituio Federal, em virtude de ela achar-se, ltima instncia,
em consonncia com o inciso II do artigo 5 e inciso I do artigo 22,
ambos da Constituio da Repblica.
No particular, acresa-se ainda a constatao de que, mesmo
ignorando a precedncia da lei em sentido estrito no cotejo com o
instrumento normativo, tendo em conta o princpio da hierarquia
formal das leis, consagrado no artigo 59 da Constituio, o conflito
entre a disposio legal e a disposio convencional h de ser
dirimida em prol daquela, por ser mais favorvel ao empregado,
segundo regra de hermenutica prpria do Direito do Trabalho.
386

Por essa mesma razo que, com referncia ao perodo anterior

ao advento da legislao supracitada, deve prevalecer a previso
normativa diante da ausncia da flexibilizao legal.
Assim, conheo do recurso, por violao ao art. 7, XXVI, da
Constituio Federal, e dou-lhe parcial provimento para determinar
a observncia dos instrumentos coletivos no perodo anterior
edio da Lei n 10.243/2001 (fls. 595/597).
A reclamada, por meio de Recurso de Embargos,
pretende seja considerada a clusula coletiva tambm aps o
advento

da

Lei

10.243/2001,

em

razo

da

garantia

constitucional. Articula com a violao ao art. 7, inc. XXVI,

da Constituio da Repblica.
Com efeito, ainda que sejam reconhecidos os
Acordos

Convenes

Coletivas

de

Trabalho,

no

mbito

das

categorias, no podem as condies de trabalho estabelecidas

por meio deles contrariarem a lei, salvo se em proveito do
empregado; jamais em seu prejuzo.
A clusula coletiva que no reconhece direito
que veio a ser assegurado por lei art. 58, 1, da CLT, com
a

redao

dada

pela

Lei

10.243/2001

letra

morta;

ultrapassada. Instrumento superior de criao de direitos, a

lei soberana e at que seja declarada inconstitucional.
No h violao ao art. 7 da Constituio,
na hiptese.
NO CONHEO do Recurso de Embargos.

ISTO POSTO
ACORDAM

os

Ministros

da

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho, por unanimidade, no conhecer do Recurso de Embargos.
Braslia, 4 de dezembro de 2008.
387

JOO BATISTA BRITO PEREIRA

Ministro Relator

388

PROC. N TST-E-RR-1004/2005-017-12-00.4
A C R D O
SBDI-1
GMHSP/APF/smf

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.

ACRDO
EMBARGADO
PUBLICADO
EM
DATA ANTERIOR VIGNCIA DA LEI N
11.496/2007.
HORAS
IN
ITINERE.
NORMA
COLETIVA
QUE
PREV
A
SUPRESSO DO DIREITO. INVALIDADE.
PRINCPIO DA VALORIZAO SOCIAL DO
TRABALHO. O pacto coletivo, tambm
garantido pela Lei Maior, no
empresta validade, por si s,
supresso
ou
diminuio
de
direitos
trabalhistas
indisponveis.
A
flexibilizao
das condies de trabalho, em
princpio possvel em matria de
jornada de trabalho, no pode se
sobrepor
ao
princpio
da
valorizao
social
do
trabalho
(artigo 1, IV, da CF). Nesse
contexto,
invivel
o
reconhecimento de norma coletiva
que retira direitos mnimos do
empregado. Acrescente-se, por fim,
que o artigo 58 da CLT foi
alterado
pela
Lei
Complementar
123/2006,
sendo
acrescentado
o
pargrafo 3, que passou a admitir
a
flexibilizao
de
horas
in
itinere para empresas de pequeno
porte
e
microempresas,
e
em
situaes fixadas na prpria Lei,
mas no autorizou a supresso do
direito
definido
no
pargrafo
anterior.
Recurso
de
embargos
conhecido e provido.

Vistos,

relatados

discutidos

estes

autos

de

Embargos em Recurso de Revista n TST-E-RR-1004/2005-017-12-00.4, em

que Embargante PEDRO MACIEL e Embargados MASISA MADEIRAS LTDA. e
CERLI DE LIMA VEIGA - ME.

389

A e. 5 Turma, por meio do acrdo s fls. 235238, no conheceu do recurso de revista do Reclamante, mantendo o
acrdo do TRT que validara a clusula da norma coletiva que isenta a
Reclamada do pagamento de horas in itinere.
Irresignada,

Reclamada

interpe

recurso

de

embargos (fls. 243-248), argumentando pela nulidade da negociao

coletiva. Afirma que o Regional fez constar que houve to-somente a presuno de que os
empregados tiveram uma vantagem em troca da pretensa renncia ao direito de recebimento das
horas in itinere... (fl. 246). Denuncia malferimento dos artigos 4, 9,
58, 2, 444, 468 e 896, todos da CLT, bem como contrariedade
Smula 90/TST.
Impugnao s fls. 250-263, no sendo hiptese de
remessa dos autos ao d. Ministrio Pblico do Trabalho, nos termos do
artigo 83, II, do RITST.
o relatrio.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
O recurso de embargos tempestivo (fls. 239 e
244), est subscrito por advogado devidamente habilitado (fls. 6, 209
e 242).
Passa-se ao exame dos presspostos intrnsecos de
admissibilidade.
A e. 5 Turma, por meio do acrdo s fls. 235238, no conheceu do recurso de revista do Reclamante, mantendo o
acrdo do TRT que validara a clusula da norma coletiva que isenta a
Reclamada do pagamento de horas in itinere. Seus fundamentos:
O Tribunal Regional do Trabalho da 12 Regio deu provimento
ao recurso ordinrio interposto pela segunda Reclamada para, reformando
a sentena, excluir da condenao o pagamento das horas in itinere. Para
assim decidir, consignou os seguintes fundamentos, verbis:
Segundo consta do Termo de Audincia fl. 16,
convencionaram as partes que 90% (noventa por cento) do

390

trabalho do autor ocorreu no Municpio de Rio Negrinho e

10% (dez por cento), no Municpio de Mafra.
Com efeito, dispe o art. 611 da CLT que a:
(Omissis...)
Como se v, o referido dispositivo legal define que as
normas coletivas aplicveis so aquelas vigentes no mbito
das relaes individuais de trabalho, no presente caso, no
Municpio de Rio Negrinho.
Desta feita, tenho como aplicvel na hiptese dos
autos a Conveno Coletiva de Trabalho anexada s fls. 5057, cuja base territorial Rio Negrinho.
Consta da referida norma coletiva clusula de renncia
ao percebimento de horas in itinere, como revela a clusula
31, a seguir transcrita:
As empresas que fornecem transporte ou vale
transporte, se necessrio, aos empregados quando
solicitado pelos mesmos para deslocamento at o local de
trabalho e respectivo retorno, podero efetuar o desconto a
este ttulo de valores no superiores a 1% (um por cento) do
salrio do empregado ou 2% (dois por cento) do menor piso
da categoria, prevalecendo o menor. O tempo despendido
para o referido transporte no ser considerado horas in
itinere (grifei).
As normas coletivas devem ser respeitadas, consoante
disposio do art. 8 e seus incisos da Constituio Federal.
O Sindicato operrio formulou normas coletivas que
autorizam o no-pagamento das horas in itinere, presumindose que a categoria obreira obteve vantagens em troca dessa
renncia.
A recorrente est situada em Rio Negrinho (fls. 2, 75 e
91), e 90% (noventa por cento) do trabalho do autor era
desenvolvido na referida cidade.
O reclamante, portanto, deve se adequar s normas
coletivas vigentes na localidade da sua prestao de servios,
sendo-lhe inaplicvel qualquer conveno coletiva de base
territorial diversa de Rio Negrinho (fls. 194-196).
O Reclamante interpe recurso de revista, sustentando que o
Regional, ao validar a clusula da norma coletiva pela qual se isenta a
Reclamada do pagamento das horas in itinere, violou os artigos 58, 2,
da CLT e 5, XXXVI, e 7, XIII e XXVI, da Constituio de 1988 e
contrariou o teor da Smula n 90 desta Corte. Transcreveu arestos com o
fito de demonstrar a existncia de dissenso pretoriano.
O primeiro julgado paradigma transcrito s fls. 206-207
inespecfico para o cotejo de teses, uma vez que no trata de horas in
itinere. Pertinncia do bice da Smula 296 desta Corte. No segundo, por
sua vez, no se indica o rgo oficial ou o repositrio autorizado em que

391

foi publicado, em desateno ao item I, a, da Smula n 337 do Tribunal

Superior do Trabalho.
O Regional no se referiu, e no chegou a fundamentar a sua
deciso em torno das disposies contidas nos artigos 5, XXXVI, e 7,
XIII, da Constituio de 1988, razo por que no h como aferir se foram
desrespeitados. Incidncia da Smula n 297 deste Tribunal.
Como visto, cinge-se a controvrsia sobre a validade, ou no, de
clusula de norma coletiva em que se isenta a Reclamada do pagamento
das horas in itinere. Dessa forma, no h que falar em contrariedade
Smula n 90 desta Corte ou ofensa literal ao artigo 58, 2, da CLT, uma
vez que nele no se estabelece tese a respeito de horas in itinere
previamente pactuadas pelas partes, por intermdio de clusulas
constantes de convenes ou acordos coletivos.
No caso dos autos, deve-se considerar o pactuado entre os
empregados e empregadores, por intermdio das convenes e dos
acordos coletivos de trabalho, sob pena de violao do disposto no artigo
7, XXVI, da atual Constituio da Repblica, o qual assegura o
reconhecimento dos mencionados instrumentos coletivos.
Tem-se, portanto, que as partes, em livre manifestao de
vontade, acharam por bem assentar previamente que o tempo
destinado ao deslocamento at o local de trabalho, e seu retorno no
seria considerado como horas in itinere, no se podendo estender o
preconizado em instrumento normativo. Ileso, portanto, o inciso XXVI
do artigo 7 da Constituio de 1988. Nessa linha de raciocnio em que
reconhecida a validade da norma coletiva envolvendo negociao em
torno das denominadas horas in itinere, valido citar os seguintes
precedentes desta Corte: E-RR-397.995/1997, Rel. Min. Carlos Alberto
Reis de Paula, DJ de 12/11/04, E-RR-484.285/1998, Rel. Min. Lelio
Bentes Corra, DJ de 08/10/04, E-RR-471.958/1998, Rel. Min. Brito
Pereira, DJ de 16/09/05; E-RR-462.913/1998, Rel. Min. Rider de Brito,
DJ de 27/10/2000; RR-451.655/98, 4 Turma, Rel. Juza Conv. Maria do
Perptuo Socorro, DJ de 13/06/03; RR-673.490/2000, 5 Turma, Rel. Min.
Brito Pereira, DJ de 22/11/02; e RR-51.172/2002, 1 Turma, Rel. Min.
Emmanoel Pereira, DJ de 29/09/06.
Dessa forma, conclui-se que a deciso recorrida se encontra em
consonncia com jurisprudncia desta Corte Superior Trabalhista, razo

392

pela qual o aresto paradigma de fl. 208 no viabiliza o dissenso de teses,

tendo em vista o bice contido na Smula n 333 do Tribunal Superior do
Trabalho.
No conheo. (fls. 236-238 sem destaques no original).
A Reclamada interpe recurso de embargos (fls.
243-248), argumentando pela nulidade da negociao coletiva. Afirma
que o Regional fez constar que houve to-somente a presuno de que os empregados tiveram uma
vantagem em troca da pretensa renncia ao direito de recebimento das horas in itinere... (fl.
246). Denuncia malferimento dos artigos 4, 9, 58, 2, 444, 468 e
896, todos da CLT, bem como contrariedade Smula 90/TST.
Com razo.
A controvrsia cinge-se em decidir se vlida a
norma coletiva que suprimiu as horas in itinere.
Assinale-se, inicialmente, que o e. TRT, fl.
195, registra que a norma coletiva em exame resultou de renncia de
direito, presumindo que os empregados da categoria a que pertence o
Reclamante obtiveram outras vantagens em troca do direito suprimido.
Vejamos:
Consta da referida norma coletiva clusula de renncia ao
percebimento de horas in itinere, como revela a clusula 31, a seguir
transcrita:

As empresas que fornecem transporte ou vale

transporte, se necessrio, aos empregados quando solicitado
pelos mesmos para deslocamento at o local de trabalho e
respectivo retorno, podero efetuar o desconto a este ttulo de
valores no superiores a 1% (um por cento) do salrio do
empregado ou 2% (dois por cento) do menor piso da
categoria, prevalecendo o menor. O tempo despendido para o
referido transporte no ser considerado horas in itinere..

As normas coletivas devem ser respeitadas, consoante disposio

do art. 8 e seus incisos da Constituio Federal.
O Sindicato operrio formulou normas coletivas que autorizam o
no-pagamento das horas in itinere, presumindo-se que a categoria
obreira obteve vantagens em troca dessa renncia.
(...) fls. 195-186 sem destaques no original)

393

Embora esta Colenda Corte venha reiteradamente

se posicionado no sentido de que deve ser prestigiada a composio
espontnea do conflito, tendo em

vista o princpio

da autonomia

privada coletiva consagrada nos arts. 7, incisos VI, XIII, XIV e

XXVI, e 8, inciso VI, da CF/1988, esta autonomia da vontade das
partes no pode

ser absoluta, privando o empregado

de garantias

mnimas previstas na legislao trabalhista.

Os pactos coletivos, tambm garantidos pela Lei
Maior, no emprestam validade, por si ss, supresso ou diminuio
de

direitos

trabalhistas

indisponveis.

flexibilizao

das

condies de trabalho, em princpio possvel em matria de jornada de

trabalho, no pode se sobrepor ao princpio da valorizao social do
trabalho (artigo 1, IV, da CF).
Nesse

contexto,

invivel

reconhecimento

de

norma coletiva que retira direitos mnimos do trabalhador.

No

mesmo

sentido,

cite-se

os

seguintes

precedentes:
RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARSSIMO. HORAS
IN ITINERE.

FLEXIBILIZAO.

NO PAGAMENTO DE

PERCURSO EM LOCAL DE DIFCIL ACESSO, NO SERVIDO

POR

TRANSPORTE

PBLICO.

NORMA

COLETIVA.

VALIDADE. NO-CONHECIMENTO. Embora as convenes e os

acordos

coletivos

de

trabalho,

como

expresses

mximas

de

autocomposio dos conflitos inerentes s categorias econmicas e

profissionais, devam sempre ser estimulados e incentivados, no se
verifica violao da literalidade do inciso XXVI do artigo 7 da
Constituio da Repblica, da forma como prof e rida a r. deciso
proferida pelo Eg. Tribunal Regional, uma vez que a juri s prudncia desta
c. Corte examina caso a caso clusulas de acordo coletivo de trabalho, no
reconhecendo validade flexibilizao de garantias legais m nimas. No
rito sumarssimo apenas possvel se admitir o recurso de revista por
ofensa a literalidade da norma constitucional ou a Smula do C. TST, no
se depreendendo do teor da v. deciso recorrida o cumprimento do
requisito constante no 6 do art. 896 da CLT. Recurso de revista no

394

conhecido. (Processo n TST-RR-3249/2006-114-08-00, Telator: Min.

Aloysio Corra da Veiga, rgo Julgador: 6 Turma, DJ - 14/12/2007 ).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
HORAS IN ITINERE. O reconhecimento das convenes e acordos
coletivos de trabalho, previsto no art. 7, XXVI, da Carta Magna, no
autoriza que atravs destes instrumentos seja promovida a simples
supresso de direitos e garantias legalmente assegurados. No caso em
exame, a norma coletiva, objeto de discusso, subtraiu direito do
empregado assegurado em norma cogente, qual seja, o artigo 58, 2, da
CLT. A situao dos autos no encontra amparo no ordenamento jurdico,
que no contempla a supresso, mediante acordo ou conveno coletiva,
de direitos trabalhistas protegidos por norma legal de carter cogente. Por
conseguinte, as horas in itinere so devidas como extras, j que implicam
transbordamento da jornada normal. Incidncia da Smula 90, itens I e V,
do TST. Violao constitucional no configurada (art. 896, c, da CLT).
Agravo de Instrumento a que se nega provimento.
(AIRR - 397/2005-271-06-40.8 , Relator Ministro: Carlos Alberto
Reis de Paula, Data de Julgamento: 27/09/2006, 3 Turma, Data de
Publicao: 20/10/2006).
Acrescente-se que o artigo 58 da CLT foi alterado
pela Lei Complementar 123/2006, incluindo-se o pargrafo 3, que
passou

admitir

flexibilizao

de

horas

in

itinere

para

microempresas e empresas de pequeno porte e em situaes previamente

fixadas na prpria Lei, verbis:
3 Podero ser fixados, para as microempresas e empresas de
pequeno porte, por meio de acordo ou conveno coletiva, em caso de
transporte fornecido pelo empregador, em local de difcil acesso ou no
servido por transporte pblico, o tempo mdio despendido pelo
empregado, bem como a forma e a natureza da remunerao.
(Acrescentado pela LC-000.123-2006)
Cumpre destacar que a nova redao do artigo 58
da CLT no afeta o direito do Reclamante.

395

Apenas para endossar o debate, vale esclarecer

que incontroverso que a partir da Lei Complementar 123/2006 a
legislao trabalhista passou a admitir a flexibilizao das horas in
itinere, mas jamais sua supresso.
Observe-se por fim, que, ainda que admitamos a
possibilidade de flexibilizao de horas in itinere, a lei fixou
limites ao afrouxamento da norma, dispondo acerca do tempo mdio
despendido, a forma e a natureza da remunerao, jamais autorizando
fosse a norma abolida.
Nesse contexto, conheo do recurso por violao
do
artigo 896 da CLT, haja vista o fato de a Turma no ter conhecido da
revista por violao do artigo 58, 2, da CLT, regra autorizadora
da integrao na jornada de trabalho, das horas de percurso, no caso
de conduo fornecida pelo empregador para local de difcil acesso ou
no servido por transporte regular.
2. MRITO
Conhecido o recurso por violao do artigo 896 da
CLT, a conseqncia o seu provimento para declarar invlida a
clusula da norma coletiva que suprimiu as horas in itinere.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseo I Especializada
em

Dissdios

Individuais

do

Tribunal

Superior

do

Trabalho,

por

unanimidade, conhecer do Recurso de Embargos, por violao do artigo

896 da CLT, e, no mrito, dar-lhe provimento para declarar invlida a
clusula da norma coletiva que suprimiu as horas in itinere.
Braslia, 15 de setembro de 2008.

HORCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

396

PROC. N TST-E-RR-383197/1997.8
A C R D O
(Ac. SBDI-1)
BP/lc
TURNOS
ININTERRUPTOS
DE
REVEZAMENTO. ACORDO COLETIVO QUE
PREV A INEXISTNCIA DOS TURNOS.
HORAS EXTRAS. O prestgio e o
status
constitucional
da
negociao coletiva inscritos no
art.
7,
inc.
XXVI,
da
Constituio
da
Repblica
no
devem servir de fundamento para a
flexibilizao
absoluta
dos
contratos de trabalho. Assim,
invlido o acordo coletivo que
prev a inexistncia de turnos
ininterruptos
de
revezamento
quando a realidade da prestao do
servio
revela-se
contrria
ao
fixado nos instrumentos coletivos,
com efetiva comprovao de labor
em sistema de turnos ininterruptos
de revezamento.
Recurso de Embargos de que se
conhece e a que se d provimento.
Vistos,

relatados

discutidos

estes

autos

de

Embargos em Recurso de Revista n TST-E-RR-383197/1997.8, em que

Embargante

CLAUDINEI

GONALVES

DA

MAIA

Embargada

HABITAO

CONSTRUES E EMPREENDIMENTOS LTDA.

A Primeira

Turma

(fls. 287/289

306/307) deu

provimento ao Recurso de Revista interposto pela reclamada quanto ao

tema turno de revezamento - validade do acordo coletivo - horas
extras.
Irresignado,

reclamante

interpe

Recurso

de

Embargos (fls. 309/315), em que suscita a preliminar de nulidade por

negativa de prestao jurisdicional e busca reformar a deciso quanto
ao tema turno de revezamento - validade do acordo coletivo - horas
extras. Aponta ofensa a dispositivos de lei e da Constituio da
Repblica e transcreve arestos para confronto de teses.
No foi oferecida impugnao (fls. 317).

397

Recurso

no

foi

submetido

parecer

do

Ministrio Pblico do Trabalho.

o relatrio.
V O T O
Satisfeitos

os

pressupostos

genricos

de

admissibilidade.
1. CONHECIMENTO
1.1. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. ACORDO
COLETIVO QUE PREV A INEXISTNCIA DOS TURNOS. HORAS EXTRAS
A

Turma,

quanto

ao

tema

em

destaque,

deu

provimento ao Recurso de Revista interposto pela reclamada, sob os

seguintes fundamentos:
Discute-se nos autos a validade da clusula de acordo coletivo de
trabalho, em que se determinou a inexistncia de turnos ininterruptos de
revezamento.
O Tribunal Regional, ao examinar a matria, registrou que os
cartes de ponto demonstraram que o Reclamante trabalhava em turnos de
revezamento no perodo diurno e noturno e que o acordo, ao prever
justamente o contrrio, prejudicou o direito constitucionalmente
assegurado do empregado.
Prosseguiu explicando que:
H que se ressaltar que a caracterizao do turno
ininterrupto de revezamento no est condicionada a
concesso ou no de intervalo, na jornada, para refeio ou
descanso. O que o identifica o fato de o empregado, de
forma habitual, trabalhar em turnos, com alternncia de
horrios e folgas semanais.
Assim, todo o empregado que labora em sistema de
turnos ou turmas de revezamento de horrio, de forma
continua e ininterrupta, no eventual, faz jus ao benefcio
previsto no inciso XIV do art. 7 da Constituio Federal de
1988. A garantia para o empregado e no para o
empregador.

398

Portanto, irrelevante a concesso de intervalo dentro

da jornada ou entrejornadas, pois a garantia tem em mira a
penosidade do trabalho em regime de revezamento de
horrios, justificando a jornada de seis horas.
No se pode negar que esse sistema de trabalho
prejudicial ao trabalhador, seja porque no se sincroniza com
o seu chamado relgio biolgico, seja porque lhe impe
dificuldade no convvio familiar e no prprio meio social em
que vivem, alm de conspirar contra os perodos de lazer (fl.
190).
A Reclamada renova sua tese de validade do acordo, argindo
violao dos arts. 7, inciso XIV, e 5, inciso II, da Constituio Federal e
trazendo julgados a cotejo.
A fls. 212-4, a ora Recorrente transcreve julgado que se mostra
valido ao conflito, na medida em que defende, em situao semelhante, a
validade do acordo que afastou a incidncia de turnos de revezamento,
porque, no seu conjunto, a negociao foi mais benfica aos empregados.
Conheo da Revista por divergncia jurisprudencial.
MRITO
A controvrsia refere-se validade de clusula de acordo coletivo
que determinou a inexistncia de turnos ininterruptos de revezamento,
quando constatada pelos cartes de ponto que o empregado trabalhava em
turno de revezamento.
Em nenhum momento nos convence o argumento com vista a
obstar a fora da conveno coletiva de trabalho.
A uma, diante da circunstncia de ser da prpria natureza dos atos
convencionais a livre estipulao de seu contedo, sopesando as partes os
interesses em jogo, ora conquistando alguns, ora renunciando outros.
Exigir e ceder, eis a pedra de toque dos ajustes.
A duas, pelo fato de ser cedio que o legislador constituinte de
1988 prestigiou sobremaneira a celebrao de acordos e convenes
coletivas de trabalho, atendendo aos reclames sociais mitigadores da
flexibilizao do Direito do Trabalho, ramificao da Cincia Jurdica
comumente fincada em excessivas disposies estatais.
Assim, havendo notcia nos autos acerca da existncia de
negociao coletiva prevendo a inexistencia de turnos de revezamento,
deve ser ela respeitada, sob pena de o disposto no inciso XXVI do art. 7
do Texto Constitucional tornar-se letra morta.

399

Ademais, entender que a norma coletiva no poderia aqui se

aplicar, nos permitiria ponderar o que sobejaria ento ao mbito de
competncia dos acordos e convenes coletivas de trabalho.
natural, portanto, que no trato do Direito Coletivo Trabalhista
venham a existir perdas - como decorrncia da prpria caracterstica dos
ajustes - que so compensadas alhures pelos ganhos, conforme dispuser o
avenado, cuja nica medida de invalidao o devido processo de
denncia a que alude o art. 615 da CLT.
Ressalte-se, outrossim, que se a categoria reconheceu a inexistncia
de turnos de revezamento porque, no seu conjunto, a negociao foi
benfica.
Foi julgado recentemente por esta Turma, 2/5/2001, o RR
386.463/1997.5, relator Ministro Joo Oreste Dalazen, cuja tese central
no sentido de prestigiar a Conveno Coletiva do Trabalho.
Por essas razes, dou provimento ao Recurso de Revista para
restabelecer a r. sentena no particular. (fls. 288/289).
O reclamante aponta violao ao art. 896 da CLT e
contrariedade Smula 126 desta Corte, por entender que o Recurso de
Revista interposto pela reclamada no merecia conhecimento, uma vez
que

Tribunal

Regional

afirmou

que

havia

trabalho

em

turnos

ininterruptos de revezamento, sem compensao horria, razo por que

no poderia a Turma concluir pela existncia de compensao. Sustenta
que

Sindicato

no

poderia

firmar

acordo

coletivo

prevendo

inexistncia de turnos ininterruptos de revezamento, principalmente

quando a prova produzida afirmou que o trabalho foi prestado em
sistema de turnos ininterruptos de revezamento. Indica violao ao
art. 7, inc. XIV, da Constituio da Repblica.
A

pretenso

do

reclamante

em

demonstrar

contrariedade Smula 126 desta Corte e, conseqentemente, violao

ao art. 896 da CLT, sob o argumento de que a Turma teria concludo
pela existncia de compensao horria, importa, inequivocamente, no
exame

do

conhecimento

do

apelo,

operado

por

divergncia

jurisprudencial. Todavia, essa pretenso esbarra no disposto no item

II da Smula 296 desta Corte, segundo o qual no ofende o art. 896 da CLT

400

deciso de Turma que, examinando premissas concretas de especificidade da divergncia colacionada

no apelo revisional, conclui pelo conhecimento ou desconhecimento do recurso.
No

que

concerne

aos

turnos

ininterruptos

de

revezamento, o Tribunal Regional consignou:

Merece reparo a r. sentena, porque os cartes-ponto demonstram
que o reclamante laborava em turnos ininterruptos de revezamento, no
perodo diurno e noturno. O acordo coletivo prev justamente o contrrio
da realidade da prestao de trabalho, prejudicando um direito assegurado
constitucionalmente do autor. No se pode admitir que haja conveno a
um direito que est assegurado pela Carta Magna (fls. 189/190).
A Constituio da Repblica, quando, em seu art.
7, inc. XIV, estabeleceu a jornada normal de seis horas para o
trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, procurou
no apenas compensar o maior desgaste dos empregados, mas tambm
promover

melhoria

de

sua

condio

social

econmica,

excepcionando-se apenas a hiptese em que h acordo coletivo prevendo

a

jornada

de

ininterruptos

oito
de

conquanto tenha
compensar
sistema

o
de

horas

para

revezamento

trabalho

(Smula

423

em
desta

sido a inteno do legislador

desgaste
turnos

fsico

sofrido

ininterruptos

pelo
de

sistema
Corte).

de
Ou

turnos
seja,

constituinte a

empregado

submetido

revezamento,

de
ao

ressalvou-se

expressamente a negociao coletiva.

H

que

se

ressaltar,

todavia,

que

no

possibilidade, em hiptese alguma, de validar acordo coletivo que

prev a inexistncia de turnos quando resta comprovado o trabalho no
sistema de turnos ininterruptos de revezamento.
Nesse diapaso certo concluir que o prestgio e
o status constitucional da negociao coletiva inscritos no art. 7,
inc.

XXVI,

da

Constituio

da

Repblica

no

devem

servir

de

fundamento para a flexibilizao absoluta dos contratos de trabalho,

principalmente quando a realidade da prestao do trabalho revela-se
contrria ao fixado nos acordos coletivos, com efetiva comprovao de
labor em sistema de turnos ininterruptos de revezamento.

401

Nesse sentido so os seguintes precedentes desta

Subseo:
TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO PREVISO
DE

INEXISTNCIA

EM

NORMA

COLETIVA

INVALIDADE

DIREITO PERCEPO DAS HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA

SEXTA DIRIA 1. O Tribunal Regional consignou que o instrumento
normativo reconhece a inexistncia de labor em turnos ininterruptos de
revezamento. A previso da norma coletiva retrata uma vedao, pelas
prprias partes acordantes, utilizao desse regime de trabalho. 2.
Entretanto, a prova dos autos evidenciou a prestao de servios no
sistema de turnos de revezamento. Tal circunstncia contraria a referida
clusula normativa, que, desse modo, perde a eficcia, em ateno,
inclusive, ao princpio da primazia da realidade. 3. Por conseguinte,
carente de validade a norma coletiva, no pode esta ser cingida para
consider-la eficaz no ponto em que estabelece jornada superior a seis
horas, como o fez a C. Turma. Decerto, no h como considerar que, na
espcie, o instrumento normativo atende previso do art. 7, XIV, da
Constituio. 4. Assim, uma vez evidenciado o labor em turnos
ininterruptos de revezamento, no obstante a previso contrria do
instrumento normativo, devido o pagamento das horas extras excedentes
da sexta diria. Precedente da C. SBDI-1. Embargos conhecidos
parcialmente e providos (E-RR-391708/1997, Rel. Min. Maria Cristina
Peduzzi, DJ 2/2/2007).
TURNOS

ININTERRUPTOS

DE

REVEZAMENTO

CONFIGURAO. RECONHECIMENTO DE SUA INEXISTNCIA

POR NEGOCIAO COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE. O legislador
constituinte, ao instituir a jornada especial de 6 horas para os
trabalhadores sujeitos ao sistema de turno ininterrupto de revezamento
(art. 7, XIV, da Constituio Federal, visou tutelar a sua sade pelo
desgaste fsico-psquico. Nesse contexto, ainda que resultante de
negociao coletiva, desprovida de eficcia jurdica a clusula ajustada
em acordo coletivo que, contrariando a realidade do contrato de trabalho,
afirma a inexistncia de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento.
luz dos princpios que regem a hierarquia das fontes de Direito do

402

Trabalho, as normas coletivas, salvo os casos constitucionalmente

previstos, no podem dispor de forma contrria s garantias mnimas de
proteo ao trabalhador asseguradas na legislao, que funcionam como
um elemento limitador da autonomia da vontade das partes no mbito da
negociao coletiva. A Constituio Federal, em seu art. 7, XIV, prev a
negociao coletiva para fixar jornada diversa, superior a seis horas, nos
casos de turnos ininterruptos de revezamento, mas no para acordar a sua
inexistncia, quando a realidade da prestao de trabalho enseja a sua
configurao. Recurso de embargos provido (E-RR-351823/1997, Rel.
Min. Milton de Moura Frana, DJ 16/4/2004).
Dessa forma, resta violado o art. 7, inc. XIV,
da Constituio da Repblica.
2. MRITO
2.1. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. ACORDO
COLETIVO QUE PREV A INEXISTNCIA DOS TURNOS. HORAS EXTRAS
Conhecido o Recurso de Embargos por violao ao
art. 7, inc. XIV, da Constituio da Repblica, DOU-LHE PROVIMENTO
para restabelecer a deciso regional.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseo I Especializada
em

Dissdios

Individuais

do

Tribunal

Superior

do

Trabalho,

por

unanimidade, conhecer do Recurso de Embargos por violao ao art. 7,

inc.

XIV,

da

Constituio

da

Repblica

e,

no

mrito,

dar-lhe

provimento para restabelecer a deciso regional.

Braslia, 8 de setembro de 2008.

JOO BATISTA BRITO PEREIRA

Ministro Relator

403

PROC. N TST-E-RR-12.146/2001-008-09-00.9
A C R D O
SBDI-1
MCP/tb/rt
EMBARGOS
ACORDO
COLETIVO
VEDAO

ACUMULAO
HORAS
EXTRAS ALM DA 8 (OITAVA) DIRIA
GRATIFICAO DE FUNO
inaplicvel a vedao, inserida
em norma coletiva, de acumulao
da gratificao de funo com o
pagamento
de
horas
extras.
A
imposio
ao
Reclamante
de
renncia percepo das horas
extras
e
reflexos
contraria
princpios constitucionais bsicos
dos trabalhadores, como a durao
da
jornada
de
trabalho
no
superior a 8 (oito) horas e a
remunerao
das
excedentes,
consoante os incisos XIII e XVI do
artigo 7.
Em outras palavras, tratando-se de
bancrios,
a
gratificao
de
funo ajustada em norma coletiva
remunera somente as 7 e 8 horas
dirias, no atingindo o trabalho
excedente
da
jornada
constitucional.
Precedentes
da
SBDI-1.
FONTE DE CUSTEIO COMPLEMENTAO
DE APOSENTADORIA
Em relao fonte de custeio da
complementao de aposentadoria, o
Tribunal
a
quo
limitou-se
a
interpretar
o
Regulamento
da
FUNBEP
(fls.
413).
Resta
inviabilizada
a
alegao
de
violao
aos
dispositivos
indicados. Est ileso o art. 896
da CLT.
Embargos no conhecidos.
Vistos,

relatados

discutidos

estes

autos

de

Embargos em Recurso de Revista n TST-E-RR-12.146/2001-008-09-00.9,

em que so Embargantes BANCO ITA S.A. e OUTROS e Embargado HELENO
FLORI STREPPEL.

404

A C. 4a Turma (Rel. Exmo. Min. Barros Levenhagen),

em acrdo de fls. 498/511, no que interessa, no conheceu do Recurso
de Revista dos Reclamados.
Os

Rus

interpem

Embargos

C.

SBDI-1

(fls.

516/518).
Impugnao s fls. 533/539.
Os autos no

foram remetidos ao

D. Ministrio

Pblico do Trabalho, nos termos regimentais.

o relatrio.
V O T O
EMBARGOS INTERPOSTOS ANTERIORMENTE VIGNCIA DA
LEI N 11.496/2007
REQUISITOS EXTRNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
Os Embargos preenchem os requisitos extrnsecos
de admissibilidade.
I

ACORDO

COLETIVO

VEDAO

ACUMULAO

HORAS EXTRAS ALM DA 8 (OITAVA) DIRIA GRATIFICAO DE FUNO

a) Conhecimento
Eis os fundamentos da C. Turma:
1.3 - HORAS EXTRAS - NO CUMULATIVIDADE COM
GRATIFICAO

DE

FUNO

- ACORDO

COLETIVO

DE

TRABALHO
Entendem os recorrentes ter o Regional afrontado os artigos 7,
incisos VI e XXVI da Constituio Federal, 458 e 611, 1, da CLT, ao
sustentar a invalidade de clusula coletiva prevendo a no-acumulao da
gratificao de funo com as horas extras praticadas.
O Colegiado de origem manteve a sentena que julgara devido o
pagamento das horas extras cumulado com o da gratificao de funo,
asseverando que os direitos mnimos dos trabalhadores devem ser
assegurados, ressalvadas as excees expressamente previstas na

405

Constituio Federal da reduo do salrio, diminuio e compensao da

jornada de trabalho e carga horria no sistema de turnos ininterruptos de
revezamento (incisos XI, XIII e XIV do artigo 7).
Colhe-se da deciso recorrida no ter havido violao aos
dispositivos invocados, pois no negou a faculdade conferida aos
sindicatos de categorias profissionais de celebrar acordos ou convenes
coletivas, a teor do artigo 611, 1 da CLT, nem deixou de reconhecer a
normatividade desses instrumentos, a teor do artigo 7, XXVI da
Constituio, tanto quanto se afigura impertinente o artigo 458 da CLT,
por se inserir na seara do direito individual do trabalho.
Atento norma do artigo 7, inciso XIII, da Constituio, na qual se
fixou a durao normal do trabalho no superior a oito horas, defronta-se
com a danosa flexibilizao inerente clusula coletiva, pela qual fora
ajustado o no-pagamento das horas excedentes da jornada legal por conta
da percepo da gratificao de funo, uma vez que a jornada legal de
oito horas conquista histrica da classe trabalhadora, cuja norma se
classifica como de ordem pblica por estar intimamente associada
higidez fsica e mental do empregado, em que o seu elastecimento deve
observar os estritos termos do artigo 59 e pargrafos da CLT.
Tanto mais que a percepo da gratificao de funo, na atividade
bancria, tem por escopo a transmudao da jornada legal de seis horas
para a jornada legal de oito horas, na conformidade do artigo 224, 2 da
CLT, no podendo se prestar finalidade ali acertada de elidir o direito
percepo do sobretrabalho, sob pena de proporcionar o enriquecimento
sem causa do empregador, jogando por terra a comutatividade que norteia
o contrato de trabalho, pelo que no se vislumbra a pretendida ofensa do
artigo 7, inciso VI da Constituio.
Face constatao de a invalidade da clusula coletiva ter sido
extrada implicitamente da fora cogente do artigo 7, inciso XIII, tanto
quanto do patente prejuzo imposto categoria profissional, no se
visualiza a especificidade dos arestos de fls. 450/451, sobretudo porque
primam

por

sua

incontrastvel

generalidade

(inteligncia

das

Smulas/TST ns 296 e 23).

Ressalte-se, a propsito, que versam hipteses de negociaes
coletivas relativas reduo salarial, quitao decorrente de transao e
garantia de emprego, no apresentando a especificidade exigida para o

406

conhecimento do recurso de revista, j que na espcie est em discusso

clusula coletiva que determinou a no-cumulatividade da gratificao de
funo com a percepo de horas extras.
No conheo. (fls. 505/506)
Os Embargantes sustentam que o acrdo embargado
violou o artigo 896 da CLT, ao argumento de que o Recurso de Revista
comportaria conhecimento por contrariedade ao artigo 7, XXVI, da
Constituio

da

Repblica.

Afirmam

que,

ante

acordo

coletivo

firmado, vedada a acumulao do percebimento de gratificao de

cargo com horas extras. Transcrevem aresto para confronto de teses.
O

acrdo

embargado,

ao

reafirmar

que

recebimento de gratificao de funo no isenta o Empregador de

pagar as horas extras laboradas, no lhe negou a possibilidade de
celebrar

acordos

coletivos

(artigo

611,

1,

da

CLT),

nem

flexibilidade e normatividade desses instrumentos (artigo 7, VI,

XIII, XIV e XXVI, da Carta Magna).
O problema que, ao impor ao Autor, por meio de
instrumento

normativo,

renncia

percepo

das

horas

extras

reflexos, o Empregador violou princpios constitucionais bsicos dos

trabalhadores, como a durao da jornada de trabalho no superior a 8
horas e a remunerao das excedentes, consoante os incisos XIII e XVI
do artigo 7, respectivamente.
Na atividade bancria, a gratificao de funo
visa a converter a jornada legal de 6 para 8 horas (art. 224, 2,
da

CLT),

e,

constitucional
norma

no,

dos

direitos

convencional

constitucionais,

supresso
no

como

de

direitos,

sociais.

tem

pretendem

Dessa

condo
os

frutos

forma,
de

da

conclui-se

suprimir

Embargantes.

evoluo
que

garantias

Resta

ileso,

portanto, o artigo 7, XXVI, da Constituio da Repblica.

Nesse sentido so os seguintes precedentes da C.
SBDI-1:
BANCRIO.
CONFIANA.

NORMA

HORAS

COLETIVA.

EXTRAS.

FUNO

PREVISO

DE

DE
NO-

CUMULAO DO VALOR DA GRATIFICAO DE FUNO COM

O PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINRIAS. ART. 7, XXIV,

407

DA CONSTITUIO FEDERAL. VIOLAO NO CONFIGURADA.

A interpretao dada pela Corte de origem matria, segundo a qual o
acordo coletivo no tem o condo de vedar a percepo cumulada de
gratificao de funo com o pagamento de horas extras, coaduna-se com
a principiologia tutelar do Direito do Trabalho. A flexibilizao dos
direitos trabalhistas no tem o alcance irrestrito, de sorte que as normas
convencionais no podem sobrepor-se s oriundas de fontes genuinamente
formais, salvo se para beneficiar o Obreiro, ou quando expressamente
autorizadas a interferir no direito mnimo positivado. Assim ocorre com a
irredutibilidade salarial e a jornada de trabalho, contempladas no art. 7.,
VI, XIII e XIV, da Constituio Federal. A norma coletiva em exame,
diante de tal perspectiva, deve efetivamente ser reconhecida enquanto
tutelar de direitos do Obreiro, no caso bancrio exercente de funo de
confiana, que deve ser poupado do labor aps a oitava diria. essa a
exegese que se deve dar ao instrumento coletivo, em ordem a reconhecer
que, ultrapassada tal jornada, a ele no pode ser negado o direito
assegurado no ordenamento jurdico. Preservado, sob tal tica, o art. 7.,
XIV, da Constituio Federal e, por corolrio, o art. 896 da Consolidao
das

Leis

do

Trabalho.

396/2001.017-09-00,

Embargos
Rel.

no
Min.

conhecidos.
Maria

de

(E-RRAssis

Calsing, DJ 18/04/2008)
CARGO DE CONFIANA. HORAS EXTRAS. CUMULAO
DA

GRATIFICAO

DE

FUNO.

NORMA

COLETIVA.

VIOLAO DO ARTIGO 896 DA CONSOLIDAO DAS LEIS DO

TRABALHO. A egrgia Turma no conheceu do recurso de revista
interposto pelo reclamado, com base nos seguintes fundamentos: Quanto
suposta violao do art. 7, XXVI, da Constituio Federal de 1988,
resultante de alegado desrespeito norma coletiva que veda a cumulao
da gratificao de funo com as horas extras, melhor sorte no assiste ao
reclamado. Com efeito, conforme salientado pelo v. acrdo regional, os
acordos coletivos de trabalho aplicveis ao reclamante vedam a
cumulao da percepo de gratificao de funo com horas extras desde
que o empregado exera o cargo de confiana previsto pelo art. 224, 2,
da CLT, o que no se verificou na presente ao. Logo, inclume o
referido dispositivo constitucional, visto inexistir a subsuno da norma
coletiva ao fato (fls. 906/907). Afirma o reclamado ser imperativa a

408

observncia estrita das condies avenadas no instrumento coletivo, cuja

eficcia constitucionalmente consagrada. Ressalta que, no caso concreto,
a norma coletiva impossibilitou a percepo cumulativa da gratificao
funcional e do pagamento das horas extras. Sustenta o conhecimento da
revista por violao do artigo 7, XXVI, da Constituio da Repblica.
Esgrime com violao do artigo 896 da Consolidao das Leis do
Trabalho. No prospera o recurso. O Tribunal Regional afastou a
aplicao do acordo coletivo na hiptese, sob o fundamento de que no que
pertine ao argumento de que os ACTs excluem o pagamento de horas
extras nas hipteses em que o empregado perceber gratificao de funo,
entendo no ser possvel a aplicabilidade do previsto no aludido
instrumento normativo, haja visto ter sido afastado o exerccio de cargo de
confiana e a clusula do ACT prev hiptese de labor nos moldes
previstos no art. 224, 2, da CLT. Irretocvel a deciso da Turma no
particular, pois a aplicao da norma coletiva estava atrelada ao
enquadramento do reclamante na hiptese prevista no 2 do artigo 224
da CLT, condio que no restou configurada no presente caso. Invivel,
assim, a caracterizao de ofensa literalidade do artigo 7, XXVI, da
Constituio Federal. Inclume o artigo 896 da CLT. No conheo dos
embargos, no particular. (E-RR-746.885/2001,

Rel.

Min.

Lelio Bentes Corra, DJ 28/09/2007)

Tampouco merece prosperar o apelo por divergncia
jurisprudencial, porque o Recurso de Revista no foi conhecido.
Resulta ileso o artigo 896 da CLT.
No conheo.
II COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA FONTE DE
CUSTEIO
a) Conhecimento
Eis os fundamentos da C. Turma:
(...)COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA. FONTE
DE CUSTEIO. AUSNCIA. I - No se cogita de afronta aos artigos 195,
5, da Constituio Federal e 125 da Lei n 8.213/91, ante sua
inaplicabilidade espcie, haja vista que esses dispositivos se referem a
benefcios ou servios da seguridade social organizada pelo Poder Pblico

409

e financiada por toda a sociedade de forma direta e indireta, nos termos da

lei, ao passo que a suplementao de proventos de aposentadoria em
questo oriunda de norma regulamentar instituda por entidade de
previdncia privada. II - Tambm no merece reforma o acrdo recorrido
por indicao de afronta ao artigo 202, caput, da Constituio Federal, em
virtude de o Regional ter consignado o entendimento de o norecolhimento das contribuies ter decorrido da culpa empresarial, assim
como o fundamento de a previso contida no regulamento ofender o artigo
9 da CLT e a prpria Constituio. III - O artigo 5, inciso II, da Carta
Magna, no pertinente de forma direta hiptese, visto que erige
princpio genrico (princpio da legalidade), cuja afronta somente se afere
por via oblqua, a partir da constatao de violncia a norma
infraconstitucional. IV Recurso no conhecido. (fls. 502)
Os Embargantes sustentam que o acrdo embargado
violou o artigo 896 da CLT, ante as violaes aos artigos 5, II,
195, 5, 220 da Constituio da Repblica, 125 da Lei n 8.213/91,
44 da CLT e 114 do Cdigo Civil.
Em relao fonte de custeio da complementao
de

aposentadoria,

Tribunal

quo

limitou-se

interpretar

Regulamento da FUNBEP (fls. 413).

Assim,
interpretao

do

tendo

Regulamento,

o
resta

TRT

limitado

sua

inviabilizada

anlise

alegao

de

violao aos dispositivos indicados. Resta ileso o art. 896 da CLT.

No conheo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseo I Especializada
em

Dissdios

Individuais

do

Tribunal

Superior

do

Trabalho,

por

unanimidade, no conhecer integralmente dos Embargos.

Braslia, 4 de junho de 2009.
MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI
Ministra-Relatora

410

PROC. N TST-E-ED-RR-654593/2000.6
A C R D O
(Ac. SDI-1)
GMMAC/cfa/wri
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTOS
ANTERIORMENTE VIGNCIA DA LEI
11.496/2007.
FECHAMENTO
DA
EMPRESA. FORA MAIOR. TRANSAO
EXTRAJUDICIAL.
QUITAO.
NULIDADE DO PACTO. Hiptese em
que reconhecida a nulidade da
transao extrajudicial (Termo
de
Acordo
Coletivo
de
Trabalho),
cujo
objeto
contemplou a quitao de horas
extras,
adicional
noturno
e
diferenas
de
comisses,
em
contrapartida ao pagamento de
indenizao
integral
aos
empregados
demitidos,
considerada como tal todas as
parcelas
rescisrias
a
que
teriam
direito
no
caso
de
resciso sem justa causa, paga,
entretanto,
pela
metade
do
valor, em decorrncia da fora
maior que teria ensejado o
fechamento
da
empresa.
A
flexibilizao
dos
direitos
trabalhistas no ilimitada,
de
sorte
que
as
normas
convencionais
no
podem
sobrepor-se
s
oriundas
de
fontes genuinamente
formais,
salvo se para beneficiar o
Obreiro ou quando expressamente
autorizadas
a
interferir
no
direito
mnimo
positivado.
Assim
ocorre
com
a
irredutibilidade salarial e a
jornada
de
trabalho,
contempladas no art. 7., VI,
XIII e XIV, da Constituio
Federal.
No caso concreto,
ainda
que
considerada
a
ocorrncia de fora maior, o
411

que se verifica a renncia a

direitos contemplados em lei,
tanto
no
que
se
refere

integralidade
de
parte
das
verbas
rescisrias
(j
que
somente a reduo do FGTS tem
amparo
na
lei),
quanto
s
parcelas que foram objeto de
quitao. Com mais razo, nesse
sentido, as decises proferidas
pelas instncias percorridas,
mediante as quais se reconheceu
nula a transao extrajudicial,
porque
descaracterizada
a
ocorrncia de fora maior aspecto
no
impugnado,
no
presente Recurso. Some-se, por
fim, que este Tribunal Superior
repudia a quitao geral de
verbas
trabalhistas,
sendo
legtima
a
postulao
das
parcelas objeto da censurada
negociao. Inclume o artigo
896 da Consolidao das Leis do
Trabalho.
No
conheo
do
Recurso.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Embargos em Embargos de Declarao em Recurso de Revista n
TST-E-ED-RR-654593/2000.6, em que Embargante REFRIGERANTES DA
BAHIA LTDA. e Embargado

JOSEILTON ANDR DE SANTANA.

R E L A T R I O
A

Segunda

Turma

desta

Corte,

mediante

acrdos a fls. 390/393 e 402/403, no conheceu do Recurso de

Revista interposto pela Reclamada no tocante ao tema Transao
Extrajudicial.
Interpe a Reclamada os presentes Embargos, a
fls. 406/410. O Recurso vem calcado em violao do artigo 896
da Consolidao das Leis do Trabalho.

412

No

houve

impugnao,

conforme

certido

lavrada a fls. 412.

Os autos no foram remetidos Procuradoria
Geral do Trabalho, na forma do artigo 82 do Regimento Interno
do Tribunal Superior do Trabalho.
o relatrio.
V O T O
O Recurso tempestivo (acrdo publicado em
13/5/2005, sexta-feira, conforme certido lavrada a fls. 404 e
Apelo interposto em 23/5/2005 fls. 406). Preparo efetuado a
fls. 212, 238, 239 e 313). A Reclamada encontra-se regularmente
representada

nos

autos

(procurao

fls.

DA

CLT

387

substabelecimento a fls. 388).

I CONHECIMENTO
VIOLAO

DO ARTIGO

896

TRANSAO

EXTRAJUDICIAL
A Turma no conheceu do Recurso de Revista
interposto pela Reclamada. Valeu-se, para tanto, dos seguintes
fundamentos (a fls. 390/393):
O egrgio TRT confirmou a r. Sentena no que se refere
nulidade da transao efetuada pelo Reclamante e pela Reclamada.
Para tanto consignou:
Sustenta a reclamada que, por motivo de fora
maior distrato unilateral do contrato de franquia
celebrado com a Coca Cola S/A - foi obrigada a fechar
a fbrica de bebidas que mantinha em funo dessa
franquia e, em conseqncia, compelida a despedir os
seus empregados. E para evitar que estes sofressem
maiores danos, alm da perda dos empregos, celebrou,
com o referendum do Ministrio Pblico do Trabalho,
transao extrajudicial, por meio da qual as partes,
fazendo concesses mtuas, pactuaram que os
empregados receberiam indenizao integral que lhe
413

seria devida, apenas, pela metade, dada a fora maior

quitando, com contrapartida, as horas extras, o adicional
noturno e as diferenas de comisses. Assim, concluiu,
em conseqncia dos efeitos da transao celebrada, j
operados, no poderia a Junta ter deferido ao reclamante
as parcelas pleiteadas na inicial. A matria foi apreciada
por esta Turma atravs do Acrdo n 15.680/98, o qual,
adotando como razes de decidir os fundamentos
esposados pela sentena proferida pela 2 JCJ de
Itabuna, assim se manifestou, verbis:
(...)
Como visto acima, requisito essencial para a
configurao da transao a existncia de concesses
recprocas.
Analisando o acordo de transao extrajudicial de
folhas 20/24, observamos que a concesso da Empresa
Reclamada foi no sentido de arcar com o pagamento da
indenizao integral dos empregados despedidos, a
saber, de todas as parcelas rescisrias a que teria direito
em decorrncia da ruptura em circunstncias normais
(sem justa causa) de modo individuado, isto ,
levando-se em conta, por exemplo, os respectivos
tempos de servio (clusula 1). J a concesso dos
empregados, devidamente representados pelo Sindicato,
foi a ampla, geral, irrevogvel quitao de todo e
qualquer crdito a ttulo de Adicional Noturno, horas
extras e adicional e diferena de salrio decorrente de
supresso, alterao ou ajuste do percentual de
comisses, em qualquer juzo ou grau de jurisdio.
Indaga-se: ser que realmente houve concesso
por parte da Empresa/Reclamada?
A sua concesso est fundamentada na
considerao IV, do acordo de transao, in verbis:
que em situao que tais, ou seja, de extino do
estabelecimento e conseqente resilio do contrato de
trabalho por motivo de fora maior (CLT, art. 502,
pargrafo 2).
(...)
Ora o fechamento das fbricas de propriedade da
Reclamada se deu pelo fato da direo da Coca-Cola
Indstrias Ltda, titular da marca de refrigerantes
produzidos pela Acionada, ter decidido no renovar o
contrato de franquia firmado com as mesmas, fato
pblico e notrio.
Fora maior, segundo o art. 501 da CLT, seria
todo acontecimento inevitvel, em relao vontade do
414

empregador, e para a realizao do qual este no

concorreu, direta ou indiretamente.
So requisitos para a configurao da fora maior,
portanto a inevitabilidade do evento e a ausncia de
culpa. Segundo a verso da empresa, a Direo da
Coca-Cola resolveu, unilateralmente, no renovar o
contrato de franquia, todavia, tambm foi amplamente
divulgado pela imprensa nacional, em especial a escrita
e a televisiva, que a renovao no se operou tendo em
vista o no cumprimento, pela Franquiada, ora
Reclamada, das metas estabelecidas pelo Franqueador.
Ora, diz o pargrafo primeiro do art. 501 da CLT
que a imprevidncia do empregador exclui a razo da
fora maior.
No caso sub judice foi imprevidente a Acionada
que no adotou as medidas necessrias destinadas a
atingir as metas institudas pelo Franqueador.
A possibilidade de no renovao do contrato de
franquia fato previsvel e evitvel estando dentro da
rbita dos riscos em empreendimento, assim como a
falncia e a concordata.
(...)
Sendo assim a Junta declara que no houve fora
maior autorizadora do pagamento, pela metade, da
indenizao dos empregados regidos pelo sistema CLT,
ou de 20% da multa do FGTS, sendo nula, portanto, a
clusula primeira do acordo extrajudicial de transao e,
conseqentemente, toda a transao (art. 1026 do
Cdigo Civil), vez que de fato no houve res dubia em
relao a concesso da Acionada, agindo essa, sem
dvida, com m-f.
Inexistindo a fora maior e, em conseqncia,
sendo nula, de pleno direito, a transao celebrada,
improcede a irresignao da recorrente derredor do tema
(fls. 276/279).
Argiu a Reclamada a validade da transao efetuada,
porquanto fora negociada com o sindicato da categoria profissional
do Reclamante e ainda contou com o aval do MPT. Entende violado
o art. 114, 2, da Carta Magna. Transcreve arestos no que se refere
eficcia da negociao coletiva. Assim, ressalta que houve a
devida quitao prevista no Enunciado 330 do TST. Aponta
tambm violao do art. 1.030 do Cdigo Civil e divergncia
jurisprudencial, visto que a transao no poderia ter sido
descaracterizada, a despeito da caracterizao ou no da fora
maior. Destacou tambm que, a teor do Precedente n 34 da SDC do
TST, a caracterizao da fora maior assume carter eminentemente
415

secundrio. Aponta tambm violao dos arts. 5, XXXVI, da Carta

Magna e 585, II, segunda parte, do CPC.
Primeiramente, cabe destacar que a alegada contrariedade ao
Precedente 34 da SDC do TST no possui o condo de promover a
admissibilidade do apelo, por falta de previso dessa hiptese no
art. 896 da CLT. A hiptese dos autos no se assemelha previso
de competncia normativa em dissdio coletivo, constante do art.
114, 2, da CF/88, cuja incidncia se mostra impertinente ao caso
em tela.
Melhor sorte no se reserva s alegadas violaes do art. 5,
inciso XXXVI, da CF/88 e do art. 585, II, do CPC. No houve
prequestionamento da tese de violao de ato jurdico perfeito,
coisa julgada, direito adquirido ou ttulo executivo extrajudicial
institutos abordados nos dispositivos legal e constitucional citados.
Ademais, ainda que no se entenda dessa forma, a m-f da
empregadora, ressaltada na deciso recorrida, pe por terra qualquer
argumentao no sentido pretendido pela Reclamada.
Alm disso, a deciso recorrida decorreu de interpretao do
art. 501 da CLT, porquanto entendeu ser nula a transao efetuada,
visto que no verificadas concesses recprocas frente
descaracterizao da fora maior. Dessa forma, invivel configurarse violao direta e literal quanto a este dispositivo ou quanto ao
artigo 1.030 do CCB. Dado o carter interpretativo da deciso, neste
particular, somente com demonstrao de interpretao divergente
seria vivel o Apelo.
Por outro lado, a parte no logra demonstrar a divergncia
jurisprudencial, pois, a teor do art. 896, a, da CLT, so inservveis
ao confronto de teses arestos oriundos do mesmo TRT prolator da
deciso recorrida e de Turmas desta Corte.
Dessa forma, no conheo do Apelo.
Em sede de Embargos de Declarao, afastou a
Turma o conhecimento do Recurso de Revista, por divergncia
jurisprudencial, em face da inespecificidade dos arestos.
Insiste a Reclamada, nas razes do presente
Apelo,

que

Recurso

de

contrariedade

Sumula

Ressalta

que

transao

ressalva

a respeito

chancela

do

Revista

n.

330

deste

extrajudicial,

das parcelas

sindicato

merecia

obreiro

conhecimento

Tribunal

do

Superior.

materializada

consignadas,

contou

Ministrio

por
sem

com a

Pblico

do

Trabalho. Busca demonstrar que a transao levada a efeito,

alm de no padecer de nenhum vcio, encontra-se sob o manto da
coisa julgada, nos termos do artigo 1.030 do Cdigo Civil de
416

1919. Sustenta, de outro, lado, que no seria dado ao Poder

Judicirio ingerir no acordo celebrado, sobretudo para decidir
questo

relacionada

caracterizao

de

fora

maior.

Nesse

sentido, traz um aresto para corroborar sua posio. Enfatiza,

por fim, que o Ministrio Pblico do Trabalho, a quem seria
dado

manejar

ao

anulatria

contra

avena,

chancelou

efetivao do acordo.
O Recurso vem calcado em violao do artigo
896 da Consolidao das Leis do Trabalho.
No procede o Recurso.
A

controvrsia

envolve

dois

aspectos

relevantes: o fechamento da empresa, a pretexto de fora maior,

e a celebrao de acordo com vistas a resolver os crditos
pendentes. Em tal acordo fixou-se que a Empresa arcaria com o
pagamento

da

considerando

indenizao
como

teriam

direito

normais

(sem

metade,

em

tal

em

todas

as

decorrncia

justa

face

integral

da

causa),
fora

de

dos

empregados

parcelas

da

ruptura

modo

maior.

rescisrias
em

que

circunstncias

individuado,

Em

demitidos,

paga

contrapartida,

pela

haveria

quitao das horas extras, adicional noturno e as diferenas de

comisses.
Analisando a controvrsia, apenas em tese,
lcito asseverar que a extino da empresa, ou de um de seus
estabelecimentos, por motivo de fora maior, gera ao obreiro

indenizao prevista no artigo 502 da Consolidao das Leis do

Trabalho,

no

caso

de

ser

titular

de

estabilidade

decenal

(inciso I) ou ser contemplado pelo sistema de proteo ao tempo

de servio do caput do artigo 477 da CLT (inciso II), ou,
ainda, ser regido por contrato a termo (inciso III). No caso de
empregado optante pelo regime do Fundo de Garantia por Tempo de
Servio, como na hiptese vertente, a indenizao corresponde
metade do percentual da multa do FGTS relativo aos depsitos
efetuados a esse ttulo, conforme artigo 18, 2., da Lei n.
8.036/90. Para outras verbas de natureza rescisria, no h
previso legal de reduo.
417

Fixadas
normativo

heternomo,

as

no

premissas

se

jurdicas

verifica

nenhuma

no

campo

vantagem

ao

Obreiro a celebrao da clusula coletiva, nos termos em que

acordada. Verifica-se, pois, que, em tese, no h res dubia com
relao ao direito metade da multa do FGTS, bem como da
integralidade

de

outras

verbas

rescisrias.

Nessa

ordem

de

idias, tambm no se revela presente o requisito relativo

concesso mtua, j que o Obreiro renunciaria metade do valor
de

outras

verbas

rescisrias,

sem

nenhuma

compensao.

Ao

revs. A clusula coletiva d por quitado eventual crdito a

que o trabalhador faria jus a ttulo de adicional noturno,
horas extras e diferenas de comisses.
Verifica-se que a flexibilizao dos direitos
trabalhistas

no

ilimitada,

de

sorte

convencionais

no

podem

genuinamente

formais, salvo se para beneficiar o Obreiro ou

sobrepor-se

que

as

oriundas

normas

de

fontes

quando expressamente autorizadas a interferir no direito mnimo

positivado. Assim ocorre com a irredutibilidade salarial e a
jornada de trabalho, contempladas no art. 7., VI, XIII e XIV,
da Constituio Federal.

No caso concreto, o que se verifica

a renncia a direitos contemplados em lei, tanto no que se

refere integralidade de parte das verbas rescisrias, quanto
nas parcelas que foram objeto de quitao.
A

principiologia

que

informa

Direito

do

Trabalho no chancela tal medida. Uma vez provocado, dado ao

Poder

Judicirio

individual,

para

empregado,

ainda

compor

litgios,

reparar
que

tal

leso

no
ou

direito

mbito
ameaa

tenha

do

dissdio

ao

direito

do

sido

objeto

de

negociao.
Diante de tal anlise, tem-se por irrelevante
a

ocorrncia

de

fora

maior,

pois

tal

circunstncia

no

autoriza a celebrao de acordo que em muito extrapola o campo

de atuao negocial.
Com

mais

razo,

nesse

sentido,

afiguram-se

corretas as decises proferidas pelas instncias percorridas,

mediante as quais se anulou a transao extrajudicial, cuja
418

motivao ocorrncia de fora maior tornou-se inexistente.

Note-se, a propsito, que a Reclamada nem sequer impugna tal
aspecto, no presente Recurso.
Some-se, por fim, que este Tribunal Superior
repudia a quitao geral de verbas trabalhistas, sendo legtima
a postulao de verbas objeto da censurada transao.
Inclume,

nesse

contexto,

artigo

896

da

Consolidao das Leis do Trabalho.

No conheo do Recurso.
ISTO POSTO
ACORDAM

os

Ministros

da

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho, por unanimidade, no conhecer dos Embargos.
Braslia, 19 de maio de 2008.

MARIA DE ASSIS CALSING

Ministra Relatora

419

PROC. N TST-E-ED-RR-491/2001-065-15-00.1
A C R D O
(Ac. SDI-1)
BP/lb
COMPLEMENTAO
DE
APOSENTADORIA.
FORMA
DE
CLCULO.
ABONO.
PROPORCIONALIDADE.
REGULAMENTO
DE
PESSOAL
DE
1965.
PREVALNCIA.
1.
A
complementao dos proventos da
aposentadoria regida pelas
normas em vigor na data da
admisso
do
empregado,
observando-se
as
alteraes
posteriores
desde
que
mais
favorveis ao beneficirio do
direito (Smula 288 do TST).
2.
A forma de clculo da
complementao de aposentadoria
(proporcionalidade
do
abono)
prevista
no
Regulamento
de
Pessoal
de
1965

mais
favorvel
aos empregados que
aquela prevista no Regulamento
de 1975, conforme se infere do
acrdo regional. Precedentes
da
Corte.
Recurso de Embargos de que no
se conhece.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Embargos em Embargos de Declarao em Recurso de Revista n
TST-E-ED-RR-491/2001-065-15-00.1, em que Embargante BANCO
SANTANDER S.A. e Embargado

DORIVAL JERNIMO COQUEMALA.

A Terceira Turma (fls. 472/475 e 496/498) deu

provimento ao Recurso de Revista interposto pelo reclamante
quanto

ao

tema

complementao

de

aposentadoria

base

de

clculo.
420

Irresignado, o reclamado interpe Recurso de

Embargos (fls. 500/505). Aponta ofensa a dispositivos de lei e
da Constituio da Repblica e contrariedade a smulas desta
Corte.
No foi oferecida impugnao (fls. 507).
O

Recurso

no

foi

submetido

parecer

do

Ministrio Pblico do Trabalho.

o relatrio.
V O T O
Satisfeitos

os

pressupostos

genricos

de

admissibilidade.
1. CONHECIMENTO
1.1. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA BASE
DE CLCULO
A

Turma,

quanto

ao

tema

em

destaque,

deu

provimento ao Recurso de Revista, sob os seguintes fundamentos:

BANESPA

COMPLEMENTAO

DE

APOSENTADORIA BASE DE CLCULO - ART. 106 DO

REGULAMENTO

DE

PROPORCIONALIDADE

PESSOAL
DE

TEMPO

DE
DE

1965

SERVIO

APLICVEL AO ABONO O art. 106, 3, do Regulamento de

Pessoal de 1965 do Banespa determina que a proporcionalidade
aplicvel para o clculo da complementao de proventos incide
sobre o abono, e no sobre os vencimentos do cargo efetivo.
Recurso de Revista conhecido e provido.
..............................................................................................
BASE DE CLCULO DA COMPLEMENTAO DE
APOSENTADORIA
Eis o teor do acrdo:
421

Complementao de aposentadoria
O reclamante pretende alterao nos critrios
adotados para clculo da complementao de sua
aposentadoria proporcional ao tempo de servio
prestado ao reclamado, alegando que a alterao havida
no Regulamento de Pessoal do ano de 1975 modificou
os critrios de clculo estabelecidos no Regulamento de
Pessoal de 1965, que seriam mais benficos.
E no merece reforma o decidido.
O obreiro iniciou a prestao laboral aos 19/08/74,
tendo se aposentado aos 15/05/96, com direito ao
recebimento da complementao de aposentadoria
prevista em Regulamento de Pessoal do reclamado.
A teor do disposto no Enunciado n 288, do C.
TST, A complementao dos proventos de
aposentadoria regida pelas normas em vigor na data da
admisso do empregado, observando-se as alteraes
posteriores desde que mais favorveis ao beneficirio do
direito.
Assim, a complementao de aposentadoria do
obreiro deve ser efetuada com base no Regulamento do
Pessoal de 1965. Entretanto, se mais benficas,
deveriam ser observadas as regras do Regulamento de
1975.
Todavia, constato que inexistiu prejuzo porque o
Regulamento de 1965 apenas criou o abono em exame,
sem estabelecer nenhuma forma de clculo, conforme
art. 106 (fls. 156), tendo o 2 estabelecido abono
integral para aqueles que contassem com 30 ou mais
anos de servio efetivo (que corresponderia diferena
entre o vencimento do cargo efetivo e o valor recebido a
ttulo de aposentadoria), e o 3o disposto que nos
demais casos o abono seria proporcional. E o
Regulamento de 1975 apenas explicitou a forma de
apurao (artigos 87 e seguintes fls. 175/176), contra a
qual se insurge o reclamante.
A controvrsia, assim, gira em torno da forma de
se apurar o abono proporcional.
Argumenta o autor que o banco deve deduzir dos
vencimentos integrais a aposentadoria paga pelo INSS e
sobre o valor apurado aplicar a proporcionalidade. J o
banco sustenta que o valor dos vencimentos deve ser
apurado de forma proporcional e a seguir deduzida a
aposentadoria.
E os clculos exemplificativos apresentados na
inicial foram acertadamente refutados pelo juzo a quo,
que concluiu que a proposio da inicial peca pela base,
422

eis que primeiro admite uma complementao de

aposentadoria integral para aquele que no tem direito a
esse benefcio, para depois reduzir a proporo do
tempo de servio inferior, sobre uma base de clculo
menor.
Ora, a concesso da complementao de
aposentadoria teve o intuito de manter o valor da
remunerao dos beneficirios, guardada a equivalncia
com a remunerao do pessoal da ativa e no a
equivalncia da complementao da aposentadoria,
pois, nesta ltima hiptese haveria a imposio de um
benefcio maior exatamente para aqueles que contavam
com menor tempo de servio ao reclamado.
Alm disso, a interpretao sistemtica da norma
(especialmente do captulo VII, que regulamenta o
pagamento do abono e da penso) permite concluir que
o critrio adotado pelo banco est correto. Isto porque o
pargrafo nico do artigo 108 do mesmo regulamento,
ao tratar do complemento da penso dos dependentes de
empregado falecido, determina que para esse efeito o
complemento ser, no mximo, equivalente diferena
entre a penso paga pelo IAPB e 80% dos vencimentos
do funcionrio falecido, vale dizer, a norma expressa
no sentido de que primeiro seja observada a reduo do
vencimento para depois se apurar o valor da penso.
Dessa forma, concluo ser que deva ser utilizado
critrio semelhante para clculo do abono proporcional,
no sendo demasiado lembrar que as normas benficas
devem ser interpretadas restritivamente, a teor do art.
1.090 do CC (fls. 427/429).
O Recorrente sustenta que deve ser observado o Regulamento
de 1965, e no o de 1975, pois foi admitido em data anterior
alterao do regulamento que lhe trouxe prejuzos. Afirma que
primeiro deve ser calculado o vencimento proporcional para depois
se efetuar a deduo do valor recebido do INSS. Aponta
contrariedade s Smulas nos 51 e 288 do TST e traz aresto ao
cotejo.
O

Autor

postula

pagamento

de

diferenas

de

complementao de aposentadoria, argumentando que o Reclamado

alterou a forma de clculo da complementao, aferindo de forma
incorreta a proporcionalidade e a deduo da parcela satisfeita pelo
INSS.
423

A controvrsia cinge-se ao fato de ser proporcional o abono

de aposentadoria, e no a base de clculo, como considerada pelo
Reclamado, o que evidentemente produz diferenas quanto ao
montante do abono e prejuzos para o Autor, admitido na vigncia
do Regulamento de 1965.
As diferentes bases de clculo implicam resultados diversos,
sendo mais gravoso ao Reclamante o mtodo aplicado pelo Banco,
em que se deduz o valor do INSS posteriormente. A ttulo de
ilustrao, a 4 Turma deste Tribunal Superior do Trabalho, no
julgamento dos processos nos TST-RR-1.767/2000-094-15-00-3
(Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho) e TST-RR-73.629/2003-90000-00 (Rel. Juiz Convocado Antnio Pancotti), simulou a aplicao
das diferentes frmulas, em que se constatou a diferena.
Em face de tal disparidade, cumpre estabelecer o parmetro
fixado pelo art. 106 do Regulamento do Reclamado. Verifica-se que
o 3 do referido dispositivo regulamentar estabelece que o abono
ser proporcional, o que acarreta a aplicao da proporcionalidade
sobre o abono, e no sobre os vencimentos do cargo efetivo.
Nesse sentido, o seguinte precedente desta Corte:
BANESPA
COMPLEMENTAO
DE
APOSENTADORIA CLCULO ART. 106 DO
REGULAMENTO
DE
PESSOAL
DE
1965
PROPORCIONALIDADE DE TEMPO DE SERVIO
APLICVEL AO ABONO, E NO AOS
VENCIMENTOS DO CARGO EFETIVO.
1 - O art. 106 do Regulamento de Pessoal de 1965
do BANESPA estabeleceu que a complementao de
aposentadoria de seus empregados (denominada de
abono mensal) seria equivalente diferena entre a
importncia paga pelo IAPB (hoje INSS) e os
vencimentos de seu cargo efetivo. Em seu 3, o
preceito regulamentar assentou que o abono mensal
seria proporcional ao tempo de servio prestado ao
Banco pelo empregado.
2. A discusso dos presentes autos gira em torno
da frmula aplicvel para o clculo da complementao
de proventos: se a proporcionalidade seria aplicvel ao
abono ou aos vencimentos do cargo efetivo.
3. Havendo diferena substancial entre a
utilizao das duas frmulas, deve-se atentar para a
dico da norma interpretanda, que no deixa dvidas
424

de que, sendo o
abono proporcional, a
proporcionalidade deve ser aplicada a ele, e no aos
vencimentos do cargo efetivo para clculo do abono.
(Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, Processo
n TST-RR-1767/2000-094-15-00, DJ - 17/06/2005).
Conheo, por contrariedade s Smulas nos 51 e 288 do TST.
b) Mrito
Conhecido o Recurso de Revista por contrariedade s
Smulas nos 51 e 288 desta Corte, a conseqncia o provimento
do apelo.
Pelo exposto, dou provimento ao Recurso de Revista do
Reclamante

para

deferir

pagamento

de

diferenas

de

complementao de aposentadoria, em parcelas vencidas e

vincendas, que sero aferidas em regular execuo, por simples
clculos,

respeitando

critrio

de clculo

definido

pelo

regulamento de 1965, acostado aos autos. Arbitro o valor da

condenao em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Custas em reverso
no importe de R$ 100,00 (cem reais) (fls. 472/475).
O reclamado aponta violao ao art. 896 da
CLT, m-aplicao das Smulas 51 e 288 do TST e contrariedade
s Smulas 126 e 297 do TST. Argumenta que o Tribunal Regional,
soberano na apreciao de fatos e provas, consignou que no
houve prejuzo para o reclamante e que a norma posterior mais
benfica. Nessa linha de raciocnio, entende que para concluir
pela contrariedade s Smulas 51 e 288 do TST, a Turma revolveu
matria ftica.
Da
que

Turma

deu

leitura
novo

do

acrdo

enquadramento

embargado,
jurdico

infere-se
aos

fatos

consignados no acrdo regional e com base na jurisprudncia

desta Corte chegou concluso de que o critrio previsto no
Regulamento Interno de 1965 mais benfico

para o reclamante.

A deciso da Turma no est baseada em fatos diversos daqueles

constantes do acrdo regional. Dessa forma, no h falar em
contrariedade Smula 126 do TST.

425

Tambm no h falar em contrariedade Smula

297 do TST, uma vez que a matria foi devidamente apreciada
pelo Tribunal Regional.
Outrossim,

tendo

Turma

concludo

que

as

normas regulamentares em vigor na data da admisso do empregado

so mais benficas que aquelas implementadas em 1975, no h
falar em contrariedade s Smulas 51 e 288 do TST. Com efeito,
conforme

se

extrai

do

acrdo

regional,

Regulamento

de

Pessoal de 1965 estabelecia o pagamento da complementao de

aposentadoria em forma de abono, que seria integral para os
empregados que contassem com 30 ou mais anos de servio efetivo
e

proporcional

para

os

demais

casos. Estabeleceu,

ainda, a

norma regulamentar de 1965 que o abono integral correspondia

diferena entre o vencimento do cargo efetivo e o valor pago a
ttulo de aposentadoria pelo INSS. Nesse contexto, o critrio
de clculo da complementao de aposentadoria previsto pelo
Regulamento

de

1975,

estabelecendo

uma

proporcionalidade

na

base de clculo do abono e no no prprio abono como previa a

norma interna de 1965, constituiu alterao desfavorvel aos
empregados

que,

portanto,

atinge

os

empregados

seguintes

precedentes

posteriormente admitidos.
Nesse

sentido

so

os

desta Corte:
RECURSO DE EMBARGOS. COMPLEMENTAO DE
APOSENTADORIA. FORMA DE CLCULO. BANESPA. A
complementao

de

aposentadoria

do

reclamante

estava

disciplinada pelo Regulamento de 1965, que vigia data de sua

admisso, tendo sido este o regulamento devidamente observado
pela C. Turma, no que se refere ao abono a sua proporcionalidade,
tomando-se como base de clculo o valor integral do abono, pois,
nos termos do artigo 106 do Regulamento de Pessoal, o abono que
deve ser proporcional ao tempo de servio e no a base de clculo
para se chegar ao valor da aposentadoria, devendo esta
corresponder aos vencimentos do cargo efetivo a que o funcionrio
pertencia na data da sua jubilao. Embargos no conhecidos (E426

RR-1406/2000-001-15-85.5, Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, DJ

09/11/2007).
COMPLEMENTAO

DE

APOSENTADORIA.

REGULAMENTOS DE PESSOAL DE 1965 E 1975. A

jurisprudncia desta Corte tem-se reiterado no sentido de que o
critrio para o clculo do abono proporcional relativo
complementao de aposentadoria deve observar o disposto no
pargrafo 3 do artigo 106 do Regulamento de 1965 da Reclamada,
no sentido de que a proporcionalidade dever ser aplicada sobre o
abono, porquanto aludida norma mais benfica ao trabalhador.
(Precedentes desta 5 Turma e demais desta Corte). Recurso de
revista conhecido e a que se nega provimento (RR-1764/2000-00615-00.7, Rel. Min. Emmanoel Pereira, DEJT 12/06/2009).
COMPLEMENTAO

DE

APOSENTADORIA

REGULAMENTOS DE PESSOAL DE 1965 E 1975. A

jurisprudncia da Corte no sentido de que a adoo do
Regulamento de Pessoal do Banespa de 1965 deve ser aplicado,
porque proporcional ao abono (correspondente diferena entre os
vencimentos do cargo efetivo e o benefcio pago pela Previdncia
Social), na forma do art. 106, 3, da aludida norma empresarial,
porque mais benfica em relao ao Regulamento de 1975, o que
vai ao encontro do princpio de proteo. Recurso de revista a que
se nega provimento) (RR - 2479/2000-069-02-00.7, Rel. Min. Ktia
Magalhes Arruda, DEJT 06/03/2009).
Ante todo o exposto, NO CONHEO.
ISTO POSTO
ACORDAM

os

Ministros

da

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho, por unanimidade, no conhecer do Recurso de Embargos.
Braslia, 25 de junho de 2009.
JOO BATISTA BRITO PEREIRA
Ministro Relator

427

PROC. N TST-E-ED-RR-790488/2001.3
A C R D O
(Ac. SBDI-1)
BP/jm
PRELIMINAR
DE
NULIDADE
POR
NEGATIVA
DE
PRESTAO
JURISDICIONAL. A Turma, mediante a
deciso
recorrida,
apresentou
soluo judicial para o conflito,
mesmo que contrria ao interesse
da
embargante,
configurando-se
efetiva prestao jurisdicional.
NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAO
JURISDICIONAL
DO
TRIBUNAL
REGIONAL. O Recurso de Revista
efetivamente
no
alcanava
conhecimento quanto preliminar
de
nulidade
por
negativa
de
prestao jurisdicional, uma vez
que o Tribunal Regional, mediante
a deciso recorrida, apresentou
soluo judicial para o conflito,
mesmo que contrria ao interesse
da
embargante,
configurando-se
efetiva prestao jurisdicional,
no havendo falar, portanto, em
violao
aos
dispositivos
indicados.
GARANTIA
DE
EMPREGO.
NORMA
REGULAMENTAR.
REVOGAO
POR
SENTENA
NORMATIVA.
DISSDIO
COLETIVO
24/84.
TELEPAR.
POSSIBILIDADE.
SMULA
51/TST.
INAPLICABILIDADE. inaplicvel a
Smula
51
do
TST
quando
a
revogao da snorma regulamentar
decorre
de
sentena
normativa
resultante de acordo celebrado em
dissdio
coletivo
regularmente
homologado em juzo.
Recurso de Embargos de que se
conhece em parte e a que se d
provimento.
Vistos,

relatados

discutidos

estes

autos

de

Embargos em Embargos de Declarao em Recurso de Revista n TST-E-EDRR-790488/2001.3, em que Embargante BRASIL TELECOM S.A. e Embargado
FERNANDO TADEU WISNIEWSKI.

428

A Terceira
conheceu

do

Recurso

de

Turma

Revista

(fls. 320/324

interposto

pela

352/353) no

reclamada

quanto

preliminar de nulidade por negativa de prestao jurisdicional bem

como no que se refere aos temas reintegrao e estabilidade.
Irresignada,

reclamada

interpe

Recurso

de

Embargos (fls. 355/371), em que suscita a preliminar de nulidade por

negativa de prestao jurisdicional e busca reformar a deciso quanto
aos

temas

preliminar

jurisdicional,
dispositivos de

de

nulidade

reintegrao

por

negativa

estabilidade.

de

Aponta

lei e da Constituio da Repblica

prestao
ofensa

e transcreve

arestos para confronto de teses.

No foi oferecida impugnao (fls. 373).
O

Recurso

no

foi

submetido

parecer

do

Ministrio Pblico do Trabalho.

o relatrio.
V O T O
Satisfeitos

os

pressupostos

genricos

de

admissibilidade.
1. CONHECIMENTO
1.1.

PRELIMINAR

DE

NULIDADE

POR

NEGATIVA

DE

PRESTAO JURISDICIONAL
Suscita a reclamada a preliminar de nulidade por
negativa de prestao jurisdicional, sustentando que, no obstante a
oposio dos Embargos de Declarao, a Turma no apreciou a questo
da

reintegrao

sob

aspecto

da

necessidade

de

motivao

da

dispensa. Indica violao aos arts. 458 do CPC, 832 da CLT e 93, inc.
IX, da Constituio da Repblica.
Verifica-se que a Turma expendeu fundamentao em
relao

todos

os

aspectos

questionados,

manifestando-se

429

expressamente sobre cada um dos pontos suscitados, sublinhando o

seguinte:
Os argumentos trazidos pela Empresa no tocante motivao para
a dispensa so impertinentes, j que a deciso recorrida se sustenta pelo
principal fundamento adotado pelo Regional, segundo o qual o direito
reintegrao subsiste em razo da norma interna que se agregou ao
contrato de trabalho do Reclamante, em que foram fixados critrios que
deveriam ser observados para efeitos do ato de demisso, como concludo
fl.219. E, quanto a este aspecto, no logrou a Reclamada demonstrar o
cabimento do Recurso (fls. 323).
Assim,

Turma,

mediante

deciso

recorrida,

apresentou soluo judicial para o conflito, mesmo que contrria ao

interesse

da

jurisdicional,

embargante,
no

havendo

configurando-se
falar,

portanto,

efetiva
em

prestao

violao

aos

dispositivos indicados.
NO CONHEO.
1.2.

NULIDADE

POR

NEGATIVA

DE

PRESTAO

JURISDICIONAL DO TRIBUNAL REGIONAL

A Turma, quanto ao tema em destaque, no conheceu
do Recurso de Revista, sob os seguintes fundamentos:
Busca a Reclamada a nulidade do acrdo por inobservncia dos
arts. 93, inciso IX, e 5, incisos LV e XXXV, da Constituio Federal e
832 da CLT, contrariedade Smula n 297/TST e divergncia
jurisprudencial.
Alega que, apesar da oposio de Embargos de Declarao, o
Regional no teria prestado esclarecimentos sobre a transao judicial que
revogou a norma regulamentar que serviu de base para garantir a
reintegrao do Reclamante.
Em que pese a argumentao da Reclamada, no procede a
nulidade, j que o Regional declarou, fl.219, que o direito assegurado
pela norma interna da Empresa agregou-se ao contrato de trabalho, por se

430

tratar de clusula regulamentar e condio mais benfica, sendo que

eventual supresso ou alterao em nada interessa ao deslinde da causa, j
que na poca da publicao o obreiro prestava servios ao ru.
Nesse contexto, a questo foi enfrentada, pelo que no se h falar
em violao dos arts. 832 da CLT e 93, inciso IX, da Carta Magna.
Os demais dispositivos constitucionais tidos como violados, bem
como a contrariedade Smula n 297/TST e a divergncia alegadas no
servem para justificar a nulidade, consoante o disposto na OJ n 115 da
SDI-I do TST (fls. 320/321).
A reclamada aponta violao ao art. 896 da CLT,
por entender que seu Recurso de Revista alcanava conhecimento por
ofensa

aos

arts.

458

do

CPC,

832

da

CLT

93,

inc.

IX,

da

Constituio da Repblica. Sustenta que, no obstante a oposio dos

Embargos de Declarao, o Tribunal Regional no apreciou a premissa
ftica de que a norma regulamentar que previa a garantia de emprego
foi revogada por Dissdio Coletivo.
No

falar

em

negativa

de

prestao

jurisdicional, porquanto o Tribunal Regional adotou tese que torna

irrelevante
interna,

manifestao

mesmo

que

sobre

mediante

forma

Dissdio

de

revogao

Coletivo,

ao

da

norma

sublinhar

seguinte:
O texto da Norma Regulamentar 000.700.005-PR (Poltica de
Desligamento de Empregados da Empresa fl. 25) por si mesmo aponta
sua natureza, ou seja, norma de cunho definitivo, criando poltica de
proporcionar a seus empregados a oportunidade de duradoura
permanncia na Empresa (grifei). Assim, evidente sua incorporao
aos contratos em curso e, na hiptese de sua revogao, a nova poltica
somente pode ser aplicada a novos contrato (com destaques no original,
fls. 217)
Assim,
efetivamente

no

verifica-se

alcanava

que

conhecimento

nulidade por negativa de prestao

Recurso

quanto

de

Revista

preliminar

de

jurisdicional, uma vez que o

Tribunal Regional, mediante a deciso recorrida, apresentou soluo

judicial

para

embargante,

conflito,

configurando-se

mesmo

que

efetiva

contrria

prestao

ao

interesse

jurisdicional,

da
no

havendo falar, portanto, em violao aos dispositivos indicados.

431

Permanece, dessa forma, inclume o art. 896 da

CLT.NO CONHEO.
1.3. REINTEGRAO. NORMA REGULAMENTAR. REVOGAO
POR NORMA COLETIVA
A Turma, quanto ao tema em destaque, no conheceu
do Recurso de Revista, sob os seguintes fundamentos:
Asseverou o Regional que o Reclamante foi admitido em 02/08/76
e injustamente dispensado em 23/05/97, revelia do disposto em norma
interna da Empresa.
Declarou que a norma regulamentar 000.700.005-PR (Poltica de
Desligamento dos Empregados da Empresa) consubstanciou-se em
verdadeira garantia relativa de emprego, estatuindo limitaes ao direito
potestativo de resilio do contrato de trabalho e, por se tratar de norma
mais benfica, aderiu aos contratos de trabalho vigentes data de sua
instituio, nos moldes da Smula n 51/TST.
Assinalou tambm que a Reclamada despediu o Reclamante sem
justa causa, pelo que impertinente que venha a Juzo pretendendo
justificar o requisito da motivao do ato administrativo, com a prtica de
atos que teriam ocorrido no decorrer do contrato de trabalho e que
justificariam a despedida por justa causa. Enfatiza que a sociedade de
economia mista ou a empresa pblica, mesmo quando contrata
empregados pelo regime celetista, no est dispensada de motivar o ato
administrativo conseqente da demisso de seu empregado, tenha ou no
prestado concurso pblico, como no caso.
A Reclamada alega que a norma regulamentar que serviu de base
para fundamentar a deciso no instituiu estabilidade, muito menos
garantia de emprego, mas apenas estabeleceu norma programtica de
oportunizao de contratos de tempo indeterminado, aludindo-se a uma
possvel

duradoura

permanncia,

especificando

incompetncia,

negligncia e as falhas ticas como os motivos do desligamento dos

empregados do quadro de pessoal, por iniciativa da Empresa. Por outro
lado, referida norma foi expressamente revogada por meio do DC-24-84,
em sua Clusula 5.

432

Assim, pelas razes expostas a fls.240-247, entende que a deciso,

alm de divergir dos arestos de fls.244-245, contrariou a Smula n
51/TST e violou os arts. 5, incisos II e XXXVI, parte final, e 7, inciso
XXVI, da Constituio Federal, 468 e 611, 1, da CLT e 2, 1.090 e 85
do Cdigo Civil.
Aduz, ainda, a Reclamada que o Regional violou os arts. 37, caput,
incisos I e II e 2, 173, 1, 5, caput, 7, inciso I, da Constituio
Federal e 477, caput, da CLT, porque no se pode exigir motivao no ato
de dispensa de um empregado de ento sociedade de economia mista.
Nesse sentido, tambm traz arestos colao.
O art. 5, inciso II, da Constituio Federal constitui norma de
carter genrico, cuja violao s poderia ocorrer de forma indireta, o que
no autoriza o cabimento da Revista (art. 896, alnea c, da CLT).
No se vislumbra a violao do art. 611, 1, da CLT, porque no
est em discusso a faculdade dos sindicatos representantes da categoria
profissional celebrar acordo coletivo com uma ou mais empresas da
correspondente categoria econmica. Ileso tambm os arts. 5, inciso
XXXVI, e 7, inciso XXVI, da Carta Magna, pois o Regional no afrontou
a coisa julgada nem negou validade a acordo coletivo, apenas limitou o
mbito da aplicao de alteraes posteriores aos empregados contratados
a partir do seu advento.
Inexiste, por outro lado, ofensa aos arts. 468 da CLT, 2, 1.090 e 85
do Cdigo Civil ou atrito com a Smula n 51, porquanto asseverou o
Regional que a norma interna da Empresa, por ser mais benfica, aderiu
aos contratos de trabalho vigentes data da sua instituio.
A divergncia, ademais, inespecfica. O aresto de fl.244 trata de
possibilidade de revogao de regulamento de empresa que prev garantia
de emprego por acordo coletivo homologado judicialmente; os de fl.245
cuidam de flexibilizao da negociao coletiva e da possibilidade de
alterao das condies contratuais originrias ou decorrentes de normas
coletivas de forma ampla; o de fl.246 trata da interpretao restrita das
norma regulamentar. Aplicvel a Smula n 296 do TST.
Os argumentos trazidos pela Empresa no tocante motivao para a
dispensa so impertinentes, j que a deciso recorrida se sustenta pelo
principal fundamento adotado pelo Regional, segundo o qual o direito
reintegrao subsiste em razo da norma interna que se agregou ao

433

contrato de trabalho do Reclamante, em que foram fixados critrios que

deveriam ser observados para efeitos do ato de demisso, como concludo
fl.219. E, quanto a este aspecto, no logrou a Reclamada demonstrar o
cabimento do Recurso.
vista do exposto, no conheo da Revista (fls. 322/323).
A reclamada aponta violao ao art. 896 da CLT,
por entender que seu Recurso de Revista alcanava conhecimento por
ofensa aos arts. 468 e 611, 1, da CLT e 5, incs. II e XXXVI, e
7, inc. XXVI, da Constituio da Repblica e 1.090 do Cdigo Civil
de 1916. Sustenta

a possibilidade

de revogao da

norma interna

mediante negociao coletiva, com concesses mtuas, salientando a

participao do sindicato e, no caso de Dissdio Coletivo como na
hiptese, a interveno do Poder Judicirio. Argumenta que a Smula
51 desta Corte no tem incidncia quando a alterao se d mediante
instrumento coletivo. Colaciona arestos para cotejo de teses.
Os arestos colacionados a fls. 365 autorizam o
conhecimento do Recurso, pois revelam tese divergente da adotada pela
Turma, no sentido de validade da revogao de uma norma regulamentar
por uma norma coletiva.
Ante

exposto,

CONHEO

por

divergncia

jurisprudencial.
2. MRITO
2.1. REINTEGRAO. NORMA REGULAMENTAR. REVOGAO
POR NORMA COLETIVA
Discute-se, na hiptese, a validade da revogao
de uma norma regulamentar por uma norma coletiva.
Saliente-se, desde logo, que hiptese no se
aplica a diretriz da Smula 51 do TST, visto que apoiada em premissa
diversa, qual seja, a revogao de norma interna por outra norma
interna. De igual modo, tendo essa revogao da norma interna se dado
via negociao coletiva, no contraria o art. 468 da CLT tampouco o
art. 5, inc. XXXVI, da Constituio da Repblica. A validade da
norma coletiva reconhecida pela Constituio da Repblica de 1988,

434

em

seu

art.

7,

inc.

XXVI.

Assim,

possvel

revogao

de

regulamento empresarial, ainda que mais benfico aos empregados, por

meio de sentena normativa.
Nesse
jurisprudncia
precedentes,

em

desta
que

sentido

Corte,
foi

atual,

conforme

parte

se

Telepar

iterativa

verifica
e

estava

notria

dos

seguintes

em

discusso

exatamente a revogao da garantia de emprego instituda por norma

interna mediante norma coletiva:
GARANTIA DE EMPREGO - REGULAMENTO INTERNO REVOGAO POR DISSDIO COLETIVO - SMULAS Nos 51 E 288
DO TST - INAPLICABILIDADE A norma regulamentar objeto da
discusso foi revogada por conveno das partes, por meio de acordo em
sede de dissdio coletivo, devidamente homologado pelo juzo. No h
falar, nesse contexto, em alterao unilateral do contrato, tampouco em
direito adquirido. So inaplicveis as Smulas nos 51 e 288. Precedentes
(E-ED-RR-28748/2000-002-09-00.9, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen
Peduzzi Data, DEJT 24/4/2009).
RECURSO DE REVISTA. PEDIDO DE REINTEGRAO
EMBASADO EM NORMA REGULAMENTADORA INTERNA, QUE
FORA REVOGADA POR MEIO DE DECISO PROFERIDA EM
DISSDIO COLETIVO. INAPLICABILIDADE DA SMULA 51 DO
TST. PROVIMENTO. Tendo em vista a revogao de norma
regulamentadora interna por meio de deciso proferida em dissdio
coletivo, inaplicvel o teor da Smula 51/TST. Trata-se de revogao
decorrente de norma coletiva e no unilateral, o que leva concluso
lgica de que a negociao que culminou na referida revogao ocorreu
mediante concesses recprocas. Recurso de revista conhecido e provido
(E-ED-RR-12897/2002-015-09-00.4, Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga,
DEJT

06/02/2009).

EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIO NA

VIGNCIA DA LEI N 11.496/2007. ESTABILIDADE ASSEGURADA
EM

NORMA

INTERNA

PATRONAL

POSTERIORMENTE

SUPRIMIDA POR NORMA COLETIVA. NULIDADE DE DISPENSA.

A jurisprudncia desta Corte vem se firmando no sentido de considerar
inaplicvel a Smula n 51 do TST hiptese vertente, pois a alterao
no ocorreu de forma unilateral, mas chancelada pelo Sindicato da

435

categoria. Precedentes da SBDI-1/TST (E-ED-RR-775113/2001.4, Rel.

Min. Horcio Raymundo de Senna Pires, DEJT 12/12/2008).
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A VIGNCIA
DA LEI N 11.496/2007, QUE DEU NOVA REDAO AO ART. 894
DA

CLT.

REINTEGRAO.

ESTABILIDADE.

NORMA

REGULAMENTAR REVOGADA POR DISSDIO COLETIVO.

incontroverso no processo que a norma regulamentar instituidora da
poltica de desligamento foi expressamente revogada no Dissdio Coletivo
24/84. A norma regulamentar foi revogada por Dissdio Coletivo, em que
os empregados estavam representados pelo respectivo sindicato de classe,
alm de que houve a intervenincia de rgo jurisdicional, de modo a
resguardar a tutela dos interessados. Recurso de Embargos conhecido e
no provido (E-RR-20888/2003-652-09-00.7, Rel. Min. Carlos Alberto
Reis de Paula, DJ 04/04/2008).

Saliente-se,

ademais,

que,

segundo

Orientao

Jurisprudencial 247, item I, da SDI-1, a despedida de empregados

de sociedade de economia mista, como a reclamada, independe de
ato motivado para sua validade.
Dessa

forma,

DOU

PROVIMENTO

ao

Recurso

de

Embargos para restabelecer a sentena de primeiro grau quanto ao

indeferimento do pedido de reintegrao. Fica prejudicado o exame do
outro tema.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseo I Especializada
em

Dissdios

Individuais

do

Tribunal

Superior

do

Trabalho,

por

unanimidade, conhecer do Recurso de Embargos apenas quanto ao tema

Reintegrao - Norma Regulamentar - Revogao por norma coletiva
por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, dar-lhe provimento
para restabelecer a sentena de primeiro grau quanto ao indeferimento
do pedido de reintegrao, extinguindo o processo com resoluo de
mrito e invertendo-se o nus da sucumbncia quanto ao pagamento de
custas processuais. Fica prejudicado o exame do outro tema.
Braslia, 4 de junho de 2009.
JOO BATISTA BRITO PEREIRA
Ministro Relator

436

PROC. N TST-E-RR-798030/2001.0
A C R D O
(SBDI-1)
BP/jm
COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA.
TRANSAO EXTRAJUDICIAL. VENDA DO
CARIMBO.
A negociao levada a
efeito
entre
empregado
e
empregadora,
que
resultou
no
Termo
de
Relao
Contratual
Atpica a chamada venda do
carimbo -, envolveu expectativa
de
direito
do
empregado
relativamente complementao de
aposentadoria prevista em Acordo
Coletivo de Trabalho, portanto,
direito
individual
disponvel.
Ausente qualquer indcio de vcio
de consentimento, no h como se
recusar a validade da transao.
GRATIFICAO
POR
APOSENTADORIA
ANTECIPADA.
ALTERAO
DA
NORMA
REGULAMENTAR POR ACORDO COLETIVO.
POSSIBILIDADE. A validade da norma
coletiva

reconhecida
pela
Constituio da Repblica de 1988,
em seu art. 7, inc. XXVI. Desse
modo, possvel a supresso de um
benefcio previsto em regulamento
empresarial,
mas
ainda
no
incorporado
ao
contrato
de
trabalho do empregado, mediante
acordo coletivo.
Recurso de Embargos de que se
conhece e a que se d provimento.

Vistos,

relatados

discutidos

estes

autos

de

Embargos em Recurso de Revista n TST-E-RR-798030/2001.0, em que

Embargante TELECOMUNICAES DO PARAN S.A. - TELEPAR e Embargado
AGUINALDO ELIAS.
A Segunda Turma (fls. 725/739) no conheceu do
Recurso

de

Revista

interposto

pela

reclamada

quanto

aos

temas

437

transao complementao de aposentadoria venda de carimbo e

gratificao por aposentadoria antecipada.
Irresignada,

reclamada

interpe

Recurso

de

Embargos (fls. 741/755), em que reformar a deciso quanto aos temas

transao complementao de aposentadoria venda de carimbo e
gratificao

por

dispositivos de

aposentadoria

antecipada.

Aponta

lei e da Constituio da Repblica

ofensa

e transcreve

arestos para confronto de teses.

Foi oferecida impugnao (fls. 761/772).
O

Recurso

no

foi

submetido

parecer

do

Ministrio Pblico do Trabalho.

o relatrio.
V O T O
Satisfeitos

os

pressupostos

genricos

de

admissibilidade.
1. CONHECIMENTO
1.1.

COMPLEMENTAO

DE

APOSENTADORIA.

TRANSAO

EXTRAJUDICIAL. VENDA DO CARIMBO

A Turma, quanto ao tema em destaque, no conheceu
do Recurso de Revista, sob os seguintes fundamentos:
Note-se que, a par dos contornos nitidamente ftico probatrios
que envolvem a questo relativa eficcia da suposta transao
implementada entre as partes e que inviabilizam o seguimento do recurso
na forma preconizada pela Smula/TST n 126, o Tribunal Regional,
verificando que o objetivo buscado pela Telepar foi se exonerar de
obrigao certa, apresentando ao reclamante proposta muito aqum do
que teria direito se obedecido o termo da relao contratual atpica que
assegurou o benefcio complementao de aposentadoria, acabou por
concluir que a venda de carimbo, na verdade, caracterizou-se em ilegal
alterao do contrato de trabalho, redundando em renncia ao direito.

438

Nesse

sentido,

cumpre

esclarecer

que

princpio

da

irrenunciabilidade dos direitos, classicamente elencado por Amrico Pl

Rodriguez, tido como regra basilar no mbito do Direito Laboral, de
modo que sua flexibilizao, atravs das frmulas autocompositivas ou
heterocompositivas de soluo dos conflitos, demanda requisitos prprios
e formais, os quais merecem especial observncia, sob pena de ser
declarada nula, a teor do que preleciona o artigo 9 da Consolidao das
Leis do Trabalho. Note-se que a transao e os contratos benficos
interpretam-se restritivamente (artigo 1.027 e 1.090 do Cdigo Civil), mas
no podem implicar em renncia a direitos trabalhistas, ainda que seja
vislumbrada vantagem financeira diversa ao trabalhador. A renncia,
neste caso, somente seria permitida caso fosse firmada em juzo, diante do
Juiz do Trabalho, sem dar qualquer margem possibilidade de fraude.
De outra parte, mesmo no Direito Civil, a validade da transao
exige a existncia de litigiosidade a respeito de objeto certo e identificado,
sobre o qual a aplicao do direito se mostra duvidosa. Depreendo, assim,
que a suposta transao aventada pela recorrente sequer se refere aos
direitos que, por se mostrarem de exerccio duvidoso, assumiram carter
litigioso suficiente a justific-la. Seus termos genricos no atendem os
requisitos do artigo 1025 do Cdigo Civil, razo pela qual no gera os
efeitos pretendidos pela recorrente.
Impertinente, portanto, a discusso acerca da inexistncia de direito
adquirido, posto que, alm de injustificvel em face do Termo de Acordo
de Extino de Obrigao firmado pela reclamada, a questo tambm trata
de alterao ilegal do contrato de trabalho em prejuzo ao empregado, o
que atrai a aplicao do artigo 468 da CLT, conforme bem colocado pelo
Colegiado de origem.
Com efeito, no vislumbro afronta literalidade dos artigos 5,
XXXVI, da Constituio Federal, 468 da Consolidao das Leis do
Trabalho, 1025, 1030 e 1092 do Cdigo Civil, 6 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil, conforme exige a alnea c do artigo 896 da Consolidao
das Leis do Trabalho.
Tambm no prospera o dissenso pretoriano invocado, eis que o
nico aresto transcrito s fls. 642 das razes de revista no se presta ao
fim colimado, porquanto inespecfico, eis que parte de premissa ftica
diversa da enfrentada pelo acrdo, que concluiu que a venda do carimbo,

439

na realidade, caracterizou-se em ilegal alterao do contrato de trabalho,

redundando em renncia ao direito complementao de aposentadoria.
Incidncia da Smula/TST n 296 (fls. 734/735).
A reclamada aponta violao ao art. 896 da CLT,
por entender que seu Recurso de Revista merecia conhecimento por
afronta aos arts. 1.025, 1.030, e 1.092 do Cdigo Civil, 9 e 468 da
CLT, 5, incs. II e XXXVI, da Constituio da Repblica e 6, 2,
da LICC. Sustenta que a reclamante transacionou o que ainda no
possua e, em troca de determinada importncia em dinheiro, abriu mo
de hipottica vantagem. Afirma haver, ento, mera expectativa de
direito complementao de aposentadoria, razo por que no se pode
retirar a validade da transao consistente na venda do carimbo.
Transcreve arestos para confronto de teses.
O Tribunal Regional negou provimento ao Recurso
Ordinrio

interposto

pela

reclamada

quanto

ao

tema

venda

de

carimbo. Na ocasio, deixou registrados os seguintes fundamentos:

O cerne da controvrsia, portanto, se encontra no fato de a

denominada "venda de carimbo" caracterizar-se, ou em ilegal alterao do
contrato de trabalho, redundando em renncia ao direito, ou ento, em
vlida e eficaz transao, de acordo com as normas aplicveis espcie.
..............................................................................................
Na hiptese concreta, a inteno da reclamada foi desonerar-se da
obrigao contratual de completar a aposentadoria de seus empregados,
originalmente pactuado no termo de relao contratual atpica. Alis no
houve qualquer concesso por parte da empresa para que se tenha como
vlida a transao extrajudicial verificada.
Buscou a Telepar nitidamente se exonerar de obrigao certa,
apresentando ao reclamante proposta muito aqum do que teria direito se
obedecido o termo da relao contratual atpica que assegurou o benefcio
complementao de aposentadoria.
Em relao ao direito adquirido, se este no existisse, injustificvel
a reclamada firmar Termo de Acordo de Extino de Obrigao. Ao assim
proceder, toda evidncia admite ser devedora de obrigao certa.
Ainda que assim no fosse, desnecessrio o questionamento acerca
do direito adquirido se o carimbo constitua direito adquirido ou
expectativa de direito -, pois a questo trata de alterao ilegal do contrato
de trabalho em prejuzo ao empregado, o que atrai a aplicao do artigo
468 da CLT.
Nesta esteira, a garantia (mesmo de direito futuro, como exposto no
entendimento doutrinrio acima transcrito) s se tornaria disponvel se

440

no acarretasse qualquer prejuzo ao beneficirio. Entendimento contrrio

estaria a contrapor os princpios bsicos do direito trabalhista e,
principalmente, a inteno do legislador.
Portanto, entendo que ao obreiro s seria permitido vender o
carimbo, se a reclamada apresentasse proposta clara ao reclamante que
no lhe acarretasse qualquer prejuzo patrimonial, o que inocorreu. Neste
passo, note-se que a prpria recorrente admite que os valores concedidos
no se encontram em patamar ao que originariamente seria de direito do
reclamante.
A planilha de fl. 89 aponta satisfatoriamente que a venda de
carimbo significou apenas 10% do montante possvel do benefcio. O
prejuzo notrio.
Por conseguinte, correto o julgado em declarar nulo o termo de
acordo de extino de cumprimento de obrigao (fl. 86), fazendo jus o
autor a receber a complementao de aposentadoria nos moldes fixados
no termo de relao contratual atpica.
Quanto ao pedido sucessivo, o juzo j determinou o abatimento
requerido. (fls. 606/608).
sabido, nesta Corte, que a expresso carimbo,
objeto

da

mediante

transao,
um

refere-se

instrumento

benefcio

denominado

Termo

contratual
de

institudo

Relao

Contratual

Atpica, consistente na previso de concesso de complementao de

aposentadoria.
A

hiptese

versada

nos

autos

tpica

de

transao, na forma que possibilita o art. 840 do Cdigo Civil (art.

1.025

do

Cdigo

Civil

de

1916),

pois

presente

requisito

da

preveno do litgio mediante concesses mtuas, circunstncia que

afasta

qualquer

empregado
venda

do

disponvel.

indcio

empregadora
carimbo)
Alm

em

disso,

de

irregularidade

(Termo

de

Relao

torno

de

uma

no

indicao

no

pacto

havido

Contratual
expectativa
de

entre

Atpica
de

qualquer

ou

direito
vcio

de

consentimento na avena.
Esta Corte tem entendido pela validade da chamada
venda de carimbo, consoante se observa dos seguintes precedentes:
RECURSO
DE
EMBARGOS
INTERPOSTO
ANTERIORMENTE VIGNCIA DA LEI N. 11.496/2007.
COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA. VENDA DE
CARIMBO. TRANSAO. VALIDADE. ARTIGO 1.025 DO CCB
(REVOGADO). ARTIGO 5., INCISO XXXVI, DA CONSTITUIO
FEDERAL.
VIOLAO
LEGAL
E
CONSTITUCIONAL.
PROVIMENTO . Esta Corte tem reconhecido a validade da transao que
passou a ser conhecida como venda de carimbo adotada pela TELEPAR,

441

mediante a qual o Reclamante abriu mo de futuro benefcio, que seria

pago a ttulo de complementao de aposentadoria, recebendo importncia
ofertada pela Reclamada, reconhecendo-se o carter transacional da
prtica adotada pela Reclamada, no se verificando a existncia de vcio
de vontade. Assim sendo, h de se reconhecer que a deciso regional
importou em violao dos arts. 1.025 do Cdigo Civil (revogado) e 5.,
XXXVI, da Constituio Federal, no que tange ao ato jurdico perfeito,
devendo ser provido o Recurso para que seja declarada a validade do ato
denominado venda de carimbo, excluindo-se da condenao os valores
deferidos a tal ttulo. Precedentes da Corte. Recurso de Embargos
conhecido em parte e provido (E-ED-RR-24.096/2000-652-09-00.9, Rel.
Min. Maria de Assis Calsing, DJ 19/9/2008).
TELEPAR. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA.
TRANSAO EXTRAJUDICIAL. VENDA DO CARIMBO. A
negociao levada a efeito entre empregado e empregadora, que resultou
no Termo de Relao Contratual Atpica a chamada venda do carimbo -,
envolveu expectativa de direito do empregado relativamente
complementao de aposentadoria prevista em Acordo Coletivo de
Trabalho, portanto, direito individual disponvel. Ausente qualquer indcio
de vcio de consentimento, no h como se recusar a validade da
transao. Recurso de Embargos de que se conhece em parte e a que se d
provimento(E-ED-RR-64.729/2002-900-09-00.9, Rel. Min. Joo Batista
Brito Pereira, DJ 28/3/2008).
COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA. VENDA DE
CARIMBO. TRANSAO. VALIDADE. RECONHECIDA. Trata-se de
controvrsia relativa alterao das condies contratuais efetivada pela
Empresa, denominada -venda de carimbo- consubstanciada na opo de a
Reclamante receber determinada quantia aleatria em dinheiro, em
substituio ao direito complementao de aposentadoria. O ato teria se
formalizado por meio do Termo de Acordo de Extino de Cumprimento
de Obrigao. O Colegiado a quo estabeleceu seu foco na questo da
ilegalidade da transao havida, relegando a segundo plano o fato de a
Reclamante no ter, teoricamente, implementado o tempo de servio, de
modo a tornar-se beneficirio da complementao de aposentadoria. In
casu, ocorreu a ofensa aos artigos 5, inciso XXXVI da Constituio da
Repblica e 896 da CLT, pois poca da revogao da norma
regulamentar o Reclamante ainda no tinha os requisitos necessrios para
a implementao do benefcio. Recurso de Embargos conhecido e
provido (E-ED-RR-422/2003-016-09-00.2, Rel. Min. Carlos Alberto
Reis de Paula, DJ. 23/11/2007).
TELEPAR. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA.
TRANSAO EXTRAJUDICIAL. VENDA DO CARIMBO. A
negociao levada a efeito entre empregado e empregadora, que resultou
no -Termo de Relao Contratual Atpica- - a chamada -venda do
carimbo- , envolveu expectativa de direito do empregado relativamente
complementao de aposentadoria prevista em Acordo Coletivo de
Trabalho, portanto, direito individual disponvel. Ausente qualquer indcio

442

de vcio de consentimento, no h como se recusar a validade da

transao. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se d
provimento (E-ED-RR-30414/2002-900-09-00.8, Rel. Min. Joo Batista
Brito Pereira, DJ. 09/11/2007).
RECURSO DE EMBARGOS. COMPLEMENTAO DE
APOSENTADORIA. BRASIL TELECOM TELEPAR. VENDA DE
CARIMBO. TRANSAO. VALIDADE. VIOLAO AO ART. 896
DA CLT NO RECONHECIDA. A C. Turma confirmou o entendimento
da Eg. Corte a quo, que considerou vlido o ato realizado entre as partes,
em face da indenizao paga pelo empregador ao empregado atravs de
contrato de venda de carimbo, realizado com o fim de transacionar a
complementao de aposentadoria. Entendeu-se que o benefcio, ainda
que incorporado ao contrato de trabalho, retratava mera expectativa de
direito e, diante da ausncia de vcio de consentimento do empregado,
validou-se a transao realizada. No se vislumbra a violao literal dos
arts. 468 da CLT e 5, XXXVI, da Carta Magna. Embargos no
conhecidos (E-RR-6660/2001-013-09-00, Ac. SBDI-1, Rel. Min.
Aloysio Corra da Veiga, DJ. 29/6/2007).
Portanto, o Recurso de Revista

tinha condies

de ser conhecido por violao ao art. 1.025 do Cdigo Civil de 1916

(art. 840 do Cdigo Civil de 2002), razo por que a Turma, ao assim
no proceder, violou o art. 896 da CLT.
CONHEO.
1.2. GRATIFICAO DE APOSENTADORIA ANTECIPADA
A Turma, quanto ao tema em destaque, no conheceu
do Recurso de Revista, sob os seguintes fundamentos:
Note-se que, ao constatar que o benefcio da gratificao por
aposentadoria antecipada no foi derrogado pelo acordo coletivo de 1983,
que criou a complementao de aposentadoria, e que a gratificao por
aposentadoria antecipada est definida na NR 11/78, o Tribunal Regional
acabou por interpretar a norma empresarial e a norma regulamentar de
aplicao restrita rea de jurisdio do TRT da 9 Regio, atraindo,
assim, o bice imposto pela alnea b do artigo 896 da Consolidao das
Leis do Trabalho.
..............................................................................................

443

Impertinente, portanto, a alegao de ofensa aos artigos 5, XXXVI,

7, XXVI, da Constituio Federal, 2 da LICC, 468 e 611, 2, da
Consolidao das Leis do Trabalho, 85 e 1090 do Cdigo Civil.
Cumpre, ainda, observar que o princpio da legalidade, insculpido
no inciso II do artigo 5 da Constituio da Repblica, mostra-se como
norma constitucional correspondente a princpio geral do nosso
ordenamento jurdico, pelo que a violao ao preceito invocado no ser
direta e literal, como exige a alnea "c" do artigo 896 da Consolidao das
Leis do Trabalho, em face da subjetividade que cerca o seu conceito.
Por fim, tambm no prospera a alegao de divergncia
jurisprudencial, eis que as decises transcritas s fls. 644/646 das razes
de revista, so inservveis demonstrao do dissenso. As de fls. 645 e
646, a teor do disposto na alnea a do artigo 896 da Consolidao das Leis
do Trabalho, porque originrias de Turmas desta Corte e do mesmo
Tribunal Regional prolator do acrdo recorrido, respectivamente. A de
fls. 644, porquanto inespecfica, eis que no enfrenta a mesma premissa
ftica discutida no acrdo, na medida que trata genericamente da
desnecessidade de reexame de provas. Aplicabilidade da Smula/TST n
296, item I (fls. 737/738).
A

reclamada

sustenta

que

no

se

trata

de

interpretao de normas locais, uma vez que estas foram interpretadas

pelo Tribunal Regional. Argumenta

que a matria

unicamente

de

direito e cinge-se em saber se um benefcio institudo por norma

empresarial, que exigia determinados requisitos temporais para sua
concesso ainda no atingidos pelo reclamante no momento de sua
revogao, pode ser transacionado por meio de acordo coletivo mais
vantajoso. Aponta ofensa aos arts. 896, 468 e 611, 1, da CLT, 5,
inc. XXXVI, e 7, inc. XXVI, da Constituio da Repblica e 114 do
Cdigo Civil e transcreve arestos para confronto de teses.
Com efeito, discute-se

acerca

da

validade

da

alterao da norma regulamentar que institura a gratificao por

aposentadoria

antecipada,

via

Acordo

Coletivo

de

Trabalho

substitudo-a por uma complementao de aposentadoria.

Nesse sentido j decidiu esta Colenda Corte:

444

GRATIFICAO POR APOSENTADORIA ANTECIPADA

TELEPAR

COMPLEMENTAO

DE

APOSENTADORIA

VIOLAO DO ARTIGO 896, B , DA CLT NO CONFIGURADA. O

cerne da controvrsia diz respeito possibilidade de um acordo coletivo
de trabalho substituir a parcela denominada gratificao de aposentadoria
espontnea , criada anteriormente por meio de norma regulamentar, por
complementao de aposentadoria. Nesse contexto, irrelevante que o
conflito aparente em questo se d entre normas cuja observncia
obrigatria em rea que no excede a jurisdio do e. TRT da 9 Regio,
pois a fora cogente de um acordo coletivo de trabalho tema de natureza
federal, ex vi do artigo 7, XXVI, da Constituio. Recurso de embargos
no

conhecido

(E-RR-54283/2002-900-09-00,

DJ

02/05/2008, Rel. Min. Horcio Senna Pires)

Dessa forma, o art. 896, alnea b, da CLT no
constitua bice ao conhecimento do Recurso de Revista.
Quanto

ao

tema

propriamente

dito,

constou

do

acrdo regional que poca da vigncia da NR 11/78, que instituiu a

gratificao por aposentadoria antecipada, a reclamante no preenchia
os

requisitos

necessrios

ao

seu

enquadramento

entre

os

beneficirios, dessa forma, no h falar em direito adquirido.

Por

outro

lado,

hiptese

no

se

aplica

diretriz da Smula 51 do TST, qual seja a revogao de norma interna

por

outra

norma

interna.

De

igual

modo,

alterao

das

normas

regulamentares que regiam o contrato de trabalho do reclamante se deu

por acordo coletivo, no havendo falar em ofensa ao art. 468 da CLT.
A validade da norma coletiva reconhecida pela
Constituio da Repblica de 1988, em seu art. 7, inc. XXVI. Desse
modo, possvel a revogao de regulamento empresarial mediante
acordo coletivo, mxime ao se verificar que esse mais benfico aos
empregados.
Nesse sentido so os seguintes precedentes desta
Corte:
RECURSO

DE

EMBARGOS.

GRATIFICAO

POR

APOSENTADORIA ANTECIPADA. VIOLAO DO ARTIGO 896

445

DA CLT CONFIGURADA. A Norma Regulamentar que estabeleceu a

gratificao por aposentadoria antecipada foi revogada por Acordo
Coletivo de Trabalho sendo certo que a alterao em exame no decorreu
de ato unilateral da empresa, mas de acordo firmado entre o sindicato da
categoria profissional e a empresa embargante. Noticiado pelo Eg.
Tribunal Regional que poca da vigncia da NR 11/78 (de 1978 a 1983),
que instituiu o benefcio, o reclamante no preenchia os requisitos
necessrios ao seu enquadramento entre os beneficirios da aposentadoria,
o acordo coletivo prevalece por ser mais benfico ao reclamante.
Embargos conhecidos e providos. (E-RR-27492/1999-012-0900, DJ - 07/03/2008, Rel. Min. ALOYSIO CORRA DA
VEIGA)
RECURSO

DE

EMBARGOS.

GRATIFICAO

POR

APOSENTADORIA ANTECIPADA. VIOLAO DO ARTIGO 896

DA CLT CONFIGURADA. A Norma Regulamentar que estabeleceu a
gratificao por aposentadoria antecipada foi revogada por Acordo
Coletivo de Trabalho sendo certo que a alterao em exame no decorreu
de ato unilateral da empresa, mas de acordo firmado entre o sindicato da
categoria profissional e a empresa embargante. Noticiado pelo Eg.
Tribunal Regional que poca da vigncia da NR 11/78 (de 1978 a 1983),
que instituiu o benefcio, o reclamante no preenchia os requisitos
necessrios ao seu enquadramento entre os beneficirios da aposentadoria,
o acordo coletivo prevalece por ser mais benfico ao reclamante.
Embargos conhecidos e providos. (E-RR-671908/2000, DJ 08/02/2008, Rel. Min. ALOYSIO CORRA DA VEIGA)
GRATIFICAO POR APOSENTADORIA ANTECIPADA.
PREVISO EM NORMA REGULAMENTAR
Discute-se

possibilidade

de

revogao de

uma

norma

regulamentar, que instituiu a gratificao por aposentadoria antecipada,

por um Acordo Coletivo. A matria j conhecida nesta Corte e, segundo
jurisprudncia especfica, o benefcio institudo posteriormente, via
Acordo Coletivo de Trabalho, apresentou-se mais benfico e todas as
vantagens institudas receberam a chancela do Sindicato, o que afasta a
unilateralidade da alterao.
De acordo com o quadro ftico revelado no acrdo do Tribunal
Regional, poca da vigncia da NR 11/78 (de 1978 a 1983), que instituiu

446

a gratificao por aposentadoria antecipada, o Autor no preenchia os

requisitos necessrios ao seu enquadramento entre os beneficirios da
aposentadoria. No h, portanto, que se falar em direito adquirido do
Reclamante a essa parcela, como entendeu o TRT. Por outro lado, se a
Constituio Federal, no seu artigo 7, inciso XXVI, reconhece os acordos
e as convenes coletivas do trabalho, foroso concluir pela validade da
revogao de uma norma regulamentar por meio de um acordo coletivo de
trabalho, que fruto de uma livre negociao entre empregados e
empregador, at porque a prpria Constituio, que em seu artigo 7, VI,
admite at a redutibilidade salarial em caso de negociao coletiva.
Finalmente, tem esta Corte entendido que a via negocial trabalhista
s no pode ser reconhecida na flexibilizao das normas de contedo
mnimo de proteo ao trabalho, dentre as quais no se inclui a referia
parcela.
Embargos conhecidos e providos para excluir da condenao a
gratificao por aposentadoria antecipada (E-RR-645.493/2000,
DJ de 28/4/2006, Rel. Min. Rider de Brito).
RECURSO DE EMBARGOS.
1. (...).
2.GARANTIA DE EMPREGO. NORMA REGULAMENTAR.
REVOGAO

POR

SENTENA

NORMATIVA.

DISSDIO

COLETIVO N 24/84. TELEPAR - POSSIBILIDADE. SMULA

51/TST - INAPLICABILIDADE
2.1. inaplicvel a Smula 51 do TST quando a revogao da
norma regulamentar decorre de sentena normativa resultante de acordo
celebrado em dissdio coletivo regularmente homologado em juzo.
2.2. No h falar em ofensa aos arts. 468 da CLT e 5, inc. XXXVI,
da Constituio da Repblica, porque a alterao das normas
regulamentares que regiam o contrato de trabalho do reclamante se deu
por norma coletiva.
Recurso de embargos de que no se conhece(E-ED-RR1.622/2002-014-09-00.9, DJ de 17/8/2007, Relator.
Min. Joo Batista Brito Pereira)

447

Sendo assim, CONHEO do Recurso, por violao ao

art. 896 da CLT, porquanto o Recurso de Revista merecia conhecimento
por ofensa ao 7, inc. XXVI, da Constituio da Repblica.
2. MRITO
2.1. TRANSAO. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA.
VENDA DE CARIMBO
Conhecido o Recurso de Embargos por violao ao
art. 896 da CLT, diante da constatao de afronta ao art. 1.025 do
Cdigo Civil de 1916 (art. 840 do Cdigo Civil de 2002), DOU-LHE
PROVIMENTO

para,

apreciando

desde

logo

mrito

do

Recurso

de

Revista, com apoio no art. 146 do Regimento Interno do TST, excluir

da condenao a complementao de aposentadoria.
2.2. GRATIFICAO POR APOSENTADORIA ANTECIPADA
Em face do conhecimento do Recurso de Embargos
por violao ao art. 896 da CLT, porquanto o Recurso de Revista
alcanava conhecimento por ofensa ao 7, inc. XXVI, da Constituio
da Repblica, DOU-LHE PROVIMENTO para, apreciando desde logo o mrito
do Recurso de Revista com apoio no art. 146 do Regimento Interno do
TST,

excluir

da

condenao

gratificao

por

aposentadoria

antecipada.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseo I Especializada
em

Dissdios

unanimidade,

Individuais
conhecer

do

do

Tribunal

Recurso

de

Superior

do

Trabalho,

Embargos

quanto

aos

por

temas

transao complementao de aposentadoria venda de carimbo e

gratificao por aposentadoria antecipada por violao ao art. 896
da CLT, e, no mrito, dar-lhe provimento para excluir da condenao a
complementao de aposentadoria e a gratificao por aposentadoria
antecipada.
Braslia, 13 de novembro de 2008.
JOO BATISTA BRITO PEREIRA
Ministro Relator

448

PROC. N TST-E-RR-659973/2000.0
A C R D O
SBDI-1

RECURSO DE EMBARGOS. DECISO

EMBARGADA PUBLICADA ANTES DA
VIGNCIA DA LEI 11.496/2007.
PEDIDO DE DEMISSO. AUSNCIA DE
ASSISTNCIA SINDICAL. EFEITOS.
O 1 do artigo 477 da CLT, ao
prever que o pedido de demisso
s
ser
vlido
com
a
assistncia sindical, encerra
norma cogente, um dever e no
uma faculdade, tendo em vista
que a lei dispensa especial
proteo ao empregado, pois o
Direito do Trabalho tem no
princpio da proteo o seu
alicerce. In casu, verifica-se
da deciso recorrida que a
recusa
do
Sindicato
em
homologar o pedido decorreu do
entendimento de que a autora
era
portadora
de
doena
profissional. V-se, portanto,
que, mais ainda, o pedido de
demisso no se mostra vlido,
j que a empregada, pelo menos
em
tese,
era
detentora
de
estabilidade
provisria.
E,
nesse sentido, o artigo 500 da
CLT, igualmente, determina a
observncia
da
forma,
consistente
na
assistncia
sindical.
Assim,
invlido
o
pedido de demisso, que deve
ser convertido em dispensa sem
justa causa, com retorno do
autos origem para apreciao
da
alegao
de
molstia
profissional
e
suas
conseqncias.
Recurso
de
embargos conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Embargos em Recurso de Revista n TST-E-RR-659973/2000.0, em

449

que Recorrente MARIA JOS GERALDO DOS SANTOS e Recorrido

CARTRIO 3 OFCIO DE VITRIA.
A C. 5 Turma desta Corte, pelo acrdo de
fls. 118/120, no conheceu do Recurso de Revista da Reclamante.
A

Autora

interpe

Embargos

SBDI-1

(fls.

123/127). Aponta violao ao artigo 896 da CLT, alegando que o

Recurso

de

Revista

comportava

conhecimento

por

violao

ao

artigo 477, 1, da CLT. Traz arestos ao cotejo.

Sem impugnao (certido s fls. 129).
Sem

remessa

dos

autos

ao

D.

Ministrio

Pblico do Trabalho, nos termos regimentais.

At

aqui

relato

da

Exma.

Sra.

Ministra

Relatora de origem.
Apresentei divergncia que, acolhida, leva-me
a redigir o acrdo. o relatrio.
V O T O
Satisfeitos os pressupostos gerais referentes
tempestividade (fls. 121 e 123) e representao (fls. 10, 112
e 117), passo anlise dos especficos do apelo.
1 -

CONHECIMENTO

1.1

PEDIDO

DE

DEMISSO

AUSNCIA

DE

ASSISTNCIA SINDICAL - EFEITOS

A e. 5 Turma assim decidiu:
O Regional assentou ser extreme de dvidas o fato de a
autora possuir conhecimento de sua doena ocupacional, quando
pediu demisso, no se podendo dizer que no tenha agido de
acordo

com

seus

interesses,

emergindo

dos

autos

que,

posteriormente demisso a autora arrependeu-se, tanto que enviou

correspondncia recorrida com o objetivo de tornar sem efeito a
manifestao anterior. Consignou, outrossim, que adota o
entendimento de que a assistncia sindical em pedido de demisso
de empregado com mais de um ano de servio no da substncia
do ato e, embora o no-cumprimento do disposto no art. 477, 1,
da CLT acarrete presuno favorvel ao trabalhador, possvel a
450

demonstrao da ausncia de vcio em sua manifestao. Por

derradeiro, registrou que no h argumentar que a estabilidade
decorrente de doena profissional seja irrenuncivel e, portanto,
invlido o pedido de demisso formulado pela autora, pois, sequer
h elementos nos autos que sinalizem a incapacidade para o
trabalho por ocasio do afastamento e o s fato de ser portador de
doena profissional no lhe garante o direito estabilidade
acrescido, outrossim, questo de eventual estabilidade retirar do
empregador o seu direito potestativo de resilio unilateral do
contrato de trabalho, mantendo inclume o direito do empregado de
por fim ao pacto laboral.
A reclamante, em suas razes recursais, argumenta ser
inverdica a afirmativa do recorrido de que se negou a comparecer
DRT para homologao de sua resciso, pois o que, efetivamente se
operou foi a negativa daquele rgo em fazer a homologao por
fora de sua doena ocupacional. Requer, por tal motivo, a nulidade
da resciso contratual, por contar com mais de um ano de servio e
sua resciso no possuir assistncia do respectivo sindicato ou de
autoridade do Ministrio do Trabalho. Aponta violao do art. 477,
1, da CLT e a ocorrncia de dissenso pretoriano.
No se viabiliza o conhecimento do apelo recursal.
Com efeito, exsurge do cotejo das razes recursais com os
fundamentos da deciso vergastada, que a concluso do Regional
pela validade da resciso celebrada, mesmo sem a assistncia
sindical, operou-se em face das peculiaridades supra expostas, razo
pela qual os fundamentos lanados nas razes de recurso so
inconsistentes, mxime em face de que no houve homologao da
resciso contratual pelo Sindicato, porquanto esse se negou a
valid-la por entender que a autora possua doena ocupacional, ou
seja, resta clarividente no ter havido o descumprimento pela
reclamada da formalidade prevista no 1 do art. 477 da CLT, no
podendo a ela ser imputada penalidade a que no deu causa.
Nesses termos, no h falar em violao do art. 477, 1, da
CLT, o qual, em face das ponderaes insertas na deciso
vergastada permanece inclume e, tampouco se verifica a
ocorrncia de dissenso pretoriano, uma vez que os arestos trazidos
451

colao tratam da invalidade da resciso somente sob o prisma da

ausncia de assistncia sindical, nos moldes do art. 477, 1, da
CLT, mostrando-se, deveras inespecficos, pois no partem da
mesma premissa ftica abordada pela deciso, em desacordo com o
Enunciado 296 desta Corte.
A

Destarte, no conheo do apelo, no particular.

reclamante interpe recurso de

embargos

(fls. 123-127). Sustenta que o seu recurso de revista merecia

conhecimento por ofensa ao artigo 477, 1, da CLT, restando
malferido o artigo 896 da CLT.
Vejamos.
Peo

vnia

para

adotar

os

fundamentos

explicitados no voto da Exma. Ministra Relatora Maria Cristina

Peduzzi, a seguir transcritos:
O

requisito

de

validade

do

pedido

de

demisso de que trata o art. 477, 1, da CLT no mera

formalidade. Ao contrrio, cuida-se de exigncia legal que tem
por escopo a proteo do trabalhador. Nesse sentido, as lies
de Valentin Carrion:
A validade do pedido de demisso e quitao exige como
requisito essencial que o empregado seja assistido no ato de sua
manifestao de vontade pelo seu sindicato ou a autoridade prevista
em lei. A ausncia daquela formalidade mais grave no pedido de
demisso do que no de pagamento. Quanto ao primeiro, deseja-se
preservar no s a autenticidade de manifestao havida como a
data, e ainda afastar a ausncia de presses ou abuso sobre o
estado de nimo claudicante do empregado em virtude de
algum revs momentneo sofrido no ambiente de trabalho ou
fora dele. (...). A manifestao da vontade s deveria ter sido aceita
aps a obedincia a forma imposta. (Grifei - Comentrios
Consolidao das Leis do Trabalho. 25 ed.
So Paulo: Saraiva, 2000, p. 346)
Assim,

descumprimento

desse

requisito

implica invalidade da resciso contratual e, como conseqncia,

a

presuno

relativa

de

que

rompimento

deu-se

mediante

despedida imotivada. Corroborando esse entendimento:

452

Nos termos do 1 do art. 477 da Consolidao, com a

redao da Lei n. 5.584/70, o pedido de demisso ou recibo de
quitao de resciso de contrato de trabalho, tendo o empregado
mais de um ano de servio, depender para sua validade da
assistncia do respectivo sindicato ou de autoridade do Ministrio
do Trabalho.
O desrespeito, porm, a esse requisito de ordem formal no
acarreta o reatamento do vnculo. Apenas, a demisso do
empregado no se considera provada, surgindo, da, para o
empregador a obrigao de indeniz-lo. A presuno de que, nessa
hiptese, o empregado no se demitiu, mas foi despedido,
relativa: pode ser destruda mediante prova idnea. (Grifei MARANHO, Dlio. Extino do contrato de trabalho. In:
SSSEKIND, Arnaldo [et al]. Instituies de Direito do
Trabalho. Vol. 1. 22 ed. atual. So Paulo: LTr, 2005, p. 571)
Com
relao

indispensabilidade

da

assistncia sindical, nos termos do art. 477, 1, da CLT,

colhe-se o seguinte precedente:
PEDIDO

DE

DEMISSO.

AUSNCIA

DE

HOMOLOGAO. IRREGULARIDADE. PRESUNO DE

DISPENSA IMOTIVADA. A ausncia de assistncia sindical de
pedido demisso firmado por empregado com mais de um ano de
servio formalidade essencial e imprescindvel, sem a qual o ato
jurdico no se perfaz. Isso porque a manifestao unilateral do
empregado , por si s, insuficiente para a validao da resciso
contratual. o que se extrai da literalidade do artigo 477, 1, da
CLT. Recurso conhecido e desprovido. (RR-2.194/2001070-02-00,

Rel.

Min.

Barros

Levenhagen,

DJ

24/06/2005).
At

aqui,

os

fundamentos do

voto

da

Exma.

Ministra Relatora.
Cito, ainda, o seguinte precedente:
AO RESCISRIA. PEDIDO DE DEMISSO. FALTA
DE ASSISTNCIA SINDICAL. VIOLAO DE PRECEITO DE
LEI. OCORRNCIA. A procedncia de pedido de corte rescisrio
com fundamento em violao de dispositivo de lei, nos termos do
453

artigo 485, inciso V, do Cdigo de Processo Civil, importa no

reconhecimento de agresso direta e literal norma apontada. Na
hiptese dos autos, a deciso rescindenda validou o pedido de
dispensa do empregado, mesmo sem a assistncia do sindicato da
categoria, por considerar no ter existido nenhuma coao da
Reclamada para o ato de resilio contratual. Assim, no entender
daquele julgador, no haveria qualquer desrespeito ao artigo 477,
1, da Consolidao das Leis do Trabalho. Entretanto, da exegese
literal do referido dispositivo de lei, tm-se a exigncia da
assistncia sindical para a homologao de pedido de demisso ou a
quitao de resciso contratual de empregado com mais de um ano
no servio, como pressuposto objetivo de validade do ato. Assim
sendo, por tratar-se de pr-requisito objetivo, alm de preceito de
ordem pblica cuja observncia obrigatria, no caberia ao Juzo
prolator da deciso rescindenda valorar se existiu, ou no, vcio de
consentimento a macular o ato de vontade do reclamante para o
pedido de dispensa, motivo pelo qual o descumprimento da lei torna
o ato invlido. Recurso provido. (destaquei)
(PROC.

TST-ROAR-703/2003-000-08-00.5

SBDI-2

Relator Ministro EMMANOEL PEREIRA DJ - 26/05/2006)

Destaque-se que o 1 do artigo 477 da CLT,
ao prever que o pedido de demisso s ser vlido com a
assistncia sindical, encerra norma cogente, um dever e no uma
faculdade, tendo em vista que a lei dispensa especial proteo
ao empregado, pois o Direito do Trabalho tem no princpio da
proteo o seu alicerce.
In casu, verifica-se da deciso recorrida que
a recusa do Sindicato em homologar o pedido decorreu do seu
entendimento

de

que

autora

era

portadora

de

doena

profissional.
V-se, portanto, que, mais ainda, o pedido de
demisso no se mostra vlido, j que a empregada, pelo menos
em tese, era detentora de estabilidade provisria. E diante da
advertncia sindical, arrependeu-se do pedido, arrependimento
eficaz por todos os ttulos.
454

E,

nesse

sentido,

artigo

500

da

CLT,

igualmente, determina a observncia da forma, consistente na

assistncia sindical.
Nesse

contexto,

entendo

que

recurso

de

revista deveria ser conhecido por mcula ao artigo 477, 1,

da

CLT,

restando,

portanto,

violado

artigo

896

da

CLT,

merecendo ser conhecido o recurso de embargos.

Anuindo

com

esse

entendimento,

Exmo.

Ministro Aloysio Corra da Veiga, manifestou-se no sentido de

que (...) a homologao ad solemnitatem, por isso a inobservncia torna nula a resciso
do contrato de trabalho.
E a Exma. Ministra Rosa Maria Weber Candiota
da Rosa pronunciou-se tambm entendendo (...) que a ausncia de assistncia,
no caso, tornaria nulo o pedido de demisso. A eminente Relatora destaca a circunstncia de
que houve o arrependimento de que, na verdade, a Delegacia Regional do Trabalho, a
autoridade competente que se negou a homologar e, justamente, porque a autora era
portadora de molstia profissional. E houve o arrependimento. Como todo respeito eminente
Relatora, no posso atribuir eficcia jurdica a um ato em que at houve a reconsiderao.
Quem sabe, foi justamente alertada de toda a ausncia de homologao da autoridade
competente. Acompanho a divergncia, pedindo vnia.
O Exmo. Ministro Vantuil Abdala entendeu que
Embora seja da substncia do ato a homologao, pode-se estar diante de uma realidade
ftica em que a empregada diz que no vai mais trabalhar, que o sindicato no quer
homologar, mas que no vai trabalhar mais, e, neste caso, no se pode dizer que h despedida
sem justa causa. Mas no foi o caso. Ela se arrependeu, quis voltar a trabalhar, mas a empresa
respondeu dizendo que ela j havia pedido demisso e, portanto, no a admitia de volta. Neste
caso, realmente, o pedido de demisso no se aperfeioou com a ausncia de homologao.
Peo vnia Relatora e acompanho a divergncia.
E tambm o Exmo. Ministro-Presidente Rider de
Brito, no sentido de que A lei diz que a validade do pedido de demisso e do
recibo de quitao depende da homologao. No aconteceu a homologao. O sindicato se
recusou a fazer a homologao porque entendeu, constatou ou teve conhecimento de que a
trabalhadora era portadora de molstia profissional. Portanto, o ato no se aperfeioou. Nesse
nterim, ela manifesta o arrependimento, ou seja, no quis mais deixar o emprego. H notcia
de molstia profissional. O que vai acontecer s o primeiro grau dever decidir. Reintegrao?
No reintegrao? Encaminhamento para a Previdncia Social para ficar em licena para
455

tratamento de sade? Enfim, a verdade que o pedido de demisso no se tornou vlido, no

se aperfeioou. Da por que, pedindo vnia Relatora, acompanho a divergncia.
Todas so citaes extraidas das notas

de

gravao da sesso.
Conheo do recurso de embargos por violao
do artigo 896 da CLT.
2 - MRITO
2.1

PEDIDO

DE

DEMISSO

AUSNCIA

DE

ASSISTNCIA SINDICAL - EFEITOS

Conhecido o recurso de revista por violao
de dispositivo de lei, dou-lhe provimento para tornar invlido
o

pedido

de

demisso,

convertendo-o

em

dispensa

sem

justa

causa.
profissional

Como

notcia

de

alegao

poca

do

trmino

da

relao

de
de

doena
emprego,

determino o retorno dos autos MM. Vara do Trabalho para que

aprecie a causa, partindo da premissa de que a dispensa ocorreu
sem justa causa, como entender de direito.
ISTO POSTO
ACORDAM

os

Ministros

da

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho, por maioria, conhecer dos embargos por violao do
artigo 896 da CLT, vencidos os Exmos. Ministros Maria Cristina
Irigoyen Peduzzi, relatora, e Joo Batista Brito Pereira, e, no
mrito,

por

unanimidade,

dar-lhes

provimento

para

tornar

invlido o pedido de demisso, convertendo-o em dispensa sem

justa

causa,

profissional

e,

como
poca

h
do

notcia
trmino

de
da

alegao
relao

de
de

doena
emprego,

determinar o retorno dos MM. Vara do Trabalho de origem a fim

de que aprecie a causa, partindo da premissa de que a dispensa
ocorreu sem justa causa, como entender de direito.
Braslia, 04 de dezembro de 2008.
HORCIO SENNA PIRES
Redator-Designado

456

PROC. N TST-E-ED-RR-752567/2001.0
A C R D O
SDI-I
RMW/ro
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE
REVISTA.
ACRDO
EMBARGADO
PUBLICADO ANTES DA ENTRADA EM
VIGOR
DA
LEI
11.496/2007.
INTERVALO INTRAJORNADA. NUS DA
PROVA. nus do empregador que
conta
com
mais
de
10
(dez)
empregados o registro da jornada
de trabalho na forma do art. 74,
2, da CLT. A no-apresentao
injustificada
dos
controles
de
freqncia gera presuno relativa
de
veracidade
da
jornada
de
trabalho, a qual pode ser elidida
por prova em contrrio (Smula
338, I, TST). luz das regras de
distribuio do nus da prova,
incumbe ao empregador o nus de
apresentar os registros de horrio
com
a
pr-assinalao
dos
intervalos, por tratar-se de prova
pr-constituda,
legalmente
imposta,
para
sinalizar
a
concesso,
ou
no,
da
integralidade
do
intervalo
intrajornada mnimo para repouso e
alimentao.
O
princpio
da
aptido para a prova, corolrio do
princpio da boa-f objetiva, que
impe s partes litigantes o dever
de
lealdade,
nesta
Justia
Especializada,
emerge
como
decorrncia
do
princpio
da
proteo,
considerada
a
hipossuficincia
do
empregado
tambm para a produo de aludida
prova. a Turma, na mesma linha do
acrdo regional, desconsidera a
obrigao legal do empregador de,
nos termos do art. 74 da CLT,
trazer os registros de jornada dos
reclamantes com a pr-assinalao
dos
intervalos,
limitando-se

atribuir
diretamente
aos
reclamantes o nus da totalidade
da
prova
relativa

alegada

457

irregularidade na concesso dos

intervalos.
Incontroversa
a
ausncia de juntada dos controles
de horrio, ausente contestao
especfica por parte da prestadora
de servios, e limitando-se o
Municpio a alegar a existncia de
horrio para almoo e repouso, em
face da aptido para a prova,
parte r tocava o encargo relativo
demonstrao da regularidade da
concesso dos intervalos, mediante
a apresentao dos registros de
jornada com a respectiva prassinalao dos repousos, sob pena
afronta s regras de distribuio
do nus da prova. Violao do art.
896 da CLT caracterizada.
Recurso de embargos conhecido e
provido.

Vistos,

relatados

discutidos

estes

autos

de

embargos em recurso de revista n TST-E-ED-RR-752567/2001.0, em que

embargante ADALBERTO BRITO FONSECA E OUTROS e embargados MUNICPIO DE
VITRIA e SENTINELA SERVIOS DE GUARDA E VIGILNCIA LTDA.
Contra

acrdo

da

Segunda

Turma

do

Tribunal

Superior do Trabalho (fls. 537-40), complementado s fls. 549-50, da

lavra do Exmo. Ministro Luciano de Castilho Pereira, em processo
oriundo da 17 Regio, os reclamantes interpem o presente recurso de
embargos (fls. 552-5).
No h impugnao.
O Ministrio Pblico do Trabalho opina pelo no
conhecimento dos embargos (fl. 563)
Redistribudos

os

autos

esta

Relatora,

de

conformidade com a Resoluo Administrativa 1286/2008 (fl. 565).

o relatrio.

V O T O
I CONHECIMENTO

458

1. PRESSUPOSTOS EXTRNSECOS
Presentes

os

pressupostos

extrnsecos

de

admissibilidade dos embargos, considerada a tempestividade do recurso

(fls. 551-2) e a representao regular (fls. 15-7 e 534-5), passo ao
exame dos pressupostos intrnsecos.
2. PRESSUPOSTOS INTRNSECOS
2.1. INTERVALO INTRAJORNADA. NUS DA PROVA.
A

Turma

no

conheceu

da

revista

obreira,

no

aspecto, sob os seguintes fundamentos:

O v. Acrdo atacado, ao negar provimento ao Apelo dos
Empregados quanto ao tema, aduziu que, ante a alegao do Municpio de
Vitria de que os empregados do primeiro Reclamado, que executavam as
suas funes nas instalaes municipais, tinham horrio de almoo e
repouso, cabia aos Reclamantes provar que no gozavam de uma hora de
intervalo, e de tal nus eles no se desincubiram.
Em suas Razes de Revista, alegam os Recorrentes que o Regional,
ao assim decidir, violou o disposto nos arts. 71, 4, da CLT e 333 do
CPC. Acostaram arestos ditos como conflitantes.
Invivel o Recurso por violao do artigo consolidado, uma vez que
o Regional deixou claro que os Empregados no se desincumbiram de
provar que no gozavam de uma hora de intervalo para almoo e repouso,
e, diante do quadro ftico delineado pela deciso recorrida, a reapreciao
da controvrsia, sob o enfoque pretendido pelos Reclamante, de que no
gozavam do referido horrio, demandaria o revolvimento do conjunto
ftico-probatrio dos autos, procedimento inadmissvel nesta esfera
recursal, encontrando bice o Apelo na Smula n 126 desta C. Corte.
Quanto apontada violao do art. 333 do CPC, o Apelo tambm
no prospera, tendo em vista que o Regional, justamente em obedincia a
tal

dispositivo,

apenas

registrou

que

os

Reclamantes

no

se

desincumbiram de provar o fato constitutivo do seu direito.

Observe-se que em momento algum invocou o Recorrente o art.
818 da CLT e a interpretao que deve receber no processo do trabalho. E,

459

sob a luz do Processo Civil, inegavelmente correta est a Deciso

recorrida.
O Recurso tambm no merece ser conhecido por divergncia
jurisprudencial.
Os julgados colacionados s fls. 503/504 no se prestam
configurao do dissdio, porque no estabelecem dissenso vlido de teses
em relao ao "decisum" impugnado, j que no abordam o principal
fundamento utilizado pela deciso recorrida para o deslinde da
controvrsia, qual seja, de que cabia aos empregados provar que no
gozavam uma hora de intervalo, e os mesmos no se desincubiram de tal
nus, incidindo na espcie as Smulas ns 23 e 296 do TST.
No conheo (fls. 537-40).
Opostos embargos de declarao pelos autores, a
Turma rejeitou-os:
Sustentam os Embargantes que o v. Acrdo embargado foi
omisso e contraditrio, quando da anlise do art. 333 do CPC, apontado
como afrontado pelos Recorrentes em suas Razes de Recurso de Revista.
Em que pesem s alegaes dos Embargantes, no vislumbro os
vcios apontados no v. Acrdo embargado.
Restou claro na r. Deciso de fls. 537/540 que esta Turma, quanto
apontada violao do art. 333 do CPC, esclareceu que o Regional de
origem, em total obedincia a tal dispositivo, registrou que os
Reclamantes no se desincumbiram de provar o fato constitutivo do seu
direito.
Assim, a deciso embargada, ao afastar a violao em comento,
ateve-se a interpretar e aplicar, razoavelmente, a legislao atinente
matria, quando considerou correta a Deciso regional.
Na verdade, o que ficou bastante claro nos Embargos opostos foi a
tentativa dos Recorrentes de reabrir a discusso sobre o tema Horas Extras
- Intervalo Intrajornda, todavia, os embargos declaratrios no constituem
remdio processual idneo para tal fim, tendo em vista o seu carter no
infringente.
Assim sendo, rejeito os Embargos opostos (fls. 549-50).

460

Nas razes do recurso, os embargantes alegam que,

a

Segunda

Turma,

ao

manter

deciso

regional,

que

inverteu

inadvertidamente o nus da prova, transferindo-o aos reclamantes,

perpetua a violao do art. 333, II, do CPC. Apontam violao dos
arts. 71, 4, e 896, c, da CLT, e 333 do CPC.
De
turmrio,

emerge

do

incio,
acrdo

concessa

regional

que

venia
a

do

soluo

entendimento
da

lide

foi

exarada com fundamento nas regras de distribuio do nus da prova

campo alcanado pelo julgador na hiptese de ausncia ou deficincia
das provas produzidas. Logo, tratando-se de matria jurdica nus
da prova da concesso dos intervalos intrajornada - no h espao
para a aplicao da Smula 126/TST, que se refere inviabilidade do
reexame de fatos e provas em sede extraordinria.
Por

outro

lado,

no

prospera

alegao

do

reclamado, deduzida nas contrarrazes revista obreira (fls. 51823), no sentido de que a previso, em norma coletiva, da jornada de
12X36 afastaria a aplicao do art. 71 da CLT, tornando indevido o
pagamento de horas extras pela ausncia de intervalo intrajornada.
Com efeito, esta Corte, por meio da OJ 342 da SDI-I, j pacificou
entendimento de que invlida clusula de acordo ou conveno coletiva de trabalho
contemplando a supresso ou reduo do intervalo intrajornada porque este constitui medida de
higiene, sade e segurana do trabalho, garantido por norma de ordem pblica (art. 71 da CLT e art. 7,
XXII, da CF/1988), infenso negociao coletiva. Alis esse foi o posicionamento
externado por esta Seo de Dissdios Individuais em feito em que
tambm litigava a mesma prestadora de servios Sentinela Servios
de Guarda e Vigilncia LTDA:
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTES DA LEI N
11.496/2007, QUE DEU NOVA REDAO AO ART. 894 DA CLT. I
EMBARGOS DO RECLAMADO 1 - HORAS EXTRAS INTERVALO
INTRAJORNADA NO-CONCESSO JORNADA DE 12 x 36 HORAS
AJUSTE EM NORMA COLETIVA - A jurisprudncia da Corte tem
como invlida clusula de instrumento coletivo que macula norma de
ordem pblica, razo pela qual o ajuste da jornada de 12 x 36 horas por
negociao coletiva no retira do empregado o direito ao gozo do
intervalo intrajornada, assegurado no artigo 71, 4, da CLT. No

461

conheo (E-ED-AIRR e RR - 996/1998-002-17-00, SDI-1, Rel. Min.

Carlos Alberto Reis de Paula, DJ - 13/03/2009).
De outra parte, cabe registrar que o art. 74,
2,

da

CLT

estabelece

obrigatoriedade

de

anotao

da

hora

de

entrada e sada, em registro manual, mecnico ou eletrnico, para

estabelecimentos

com

mais

de

10

empregados,

exigindo

pr-

assinalao do perodo de repouso. Interpretando aludido dispositivo,

esta Corte Superior Trabalhista editou a Smula 338, que, em seu item
I, em face da aptido para a prova, abraa diretriz segundo a qual
incumbe ao empregador demonstrar a correo dos registros da jornada
de trabalho dos seus empregados incluindo a a pr-assinalao dos
intervalos intrajornada-, sob pena de acarretar a presuno relativa
de veracidade dos fatos alegados na inicial - em evidente inverso do
nus probatrio-, verbis:
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. NUS DA PROVA
(incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais ns 234 e 306 da SBDI-1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - nus do empregador que conta com mais de 10 (dez)
empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2, da
CLT. A no-apresentao injustificada dos controles de freqncia gera
presuno relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser
elidida por prova em contrrio. (ex-Smula n 338 alterada pela Res.
121/2003, DJ 21.11.2003)
Assim, luz das regras de distribuio do nus
da prova, incumbe ao empregador o nus de apresentar os registros de
horrio com a pr-assinalao dos intervalos, por tratar-se de prova
pr-constituda, legalmenter imposta, para sinalizar a concesso, ou
no, do intervalo intrajornada mnimo para repouso e alimentao,
considerado o princpio da aptido para a prova.
Oportuno destacar que o princpio da aptido para
a prova, corolrio do princpio da boa-f objetiva, que impe s
partes litigantes o dever de lealdade, nesta Justia Especializada,
emerge

como

decorrncia

do

princpio

da

proteo,

considerada

462

hipossuficincia

do

empregado

tambm

para

produo

de

aludida

prova. Nesta Corte aludido princpio tem sido bastante referido,

sobretudo no que toca s discusses relativas jornada de trabalho,
consoante se denota dos seguintes precedentes:
NUS

DA

PROVA.

HORAS

EXTRAS.

INTERVALO

INTRAJORNADA. ARTIGOS 818 DA CLT E 333 DO CPC 1. luz dos

artigos 818, da CLT, e 333, inciso II, do CPC, incumbe Reclamada o
nus de comprovar a concesso do intervalo intrajornada para repouso e
alimentao, por se cuidar de fato extintivo da pretenso de horas extras.
At porque, detendo o controle dos meios de produo, dispe de muito
maior facilidade para a elucidao desse fato em juzo no mbito do
processo trabalhista. 2. No vulnera os preceitos legais em tela deciso
que acolhe pedido de horas extras se a empregadora, ainda que por outros
meios de prova, no se desincumbe do nus de demonstrar a concesso de
intervalo para repouso e alimentao. 3. Recurso de revista de que no se
conhece (RR 541812/1999, 1 Turma, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen, DJ
- 05/11/2004).
PRINCPIO DA APTIDO PARA A PROVA. OMISSO DA
RECLAMADA EM TRAZER AS PROVAS EM SEU PODER. A
inverso do nus probatrio, com apoio no princpio da aptido para a
prova, no est condicionada existncia de determinao judicial para a
exibio de documento e recusa injustificada ao seu cumprimento. O
Princpio da Aptido informa que se deve atribuir o nus de fornecer a
prova parte que se apresentar mais apta para produzi-la. O critrio ser o
da proximidade real e o da facilidade de acesso aos meios de prova.
Somente dessa forma a distribuio do nus da prova se revelar um
instrumento condizente com o escopo do processo, que no a simples
composio, mas a justa composio da lide. Por isso, o nus probatrio
deve recair sobre a parte que melhor possa contribuir para que a
convico do juiz coincida com a verdade. Esse princpio encontra
fundamento na justia distributiva aliada ao princpio da igualdade,
cabendo a cada parte aquilo que normalmente lhe resulta mais fcil.
Funda-se tambm nos princpios da boa f e lealdade processual que
regem a conduta dos litigantes, e lhes impe o dever de conjugar esforos
com o Estado no processo para solucionar o litgio, cooperando e trazendo
aos autos as provas que esto em seu poder independentemente de haver

463

ou no determinao judicial expressa nesse sentido. Diante desse

entendimento, tem-se que a conduta da Reclamada, que deixou de trazer
os cartes de ponto, justifica a inverso do nus probatrio e a presuno
de veracidade do horrio de trabalho declinado na petio inicial, ainda
que no tenha havido determinao judicial expressa para a juntada de
qualquer documento, em face do princpio da aptido para a prova.
Embargos de Declarao rejeitados. (ED-RR-73.647/2003-900-02-00.4, 5
Turma, Rel. Min. Rider de Brito, DJ 12/3/2004).
RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAS NUS DA
PROVA SMULA N 338/TST Constitui obrigao do empregador que
conta com mais de 10 (dez) e m pregados registrar a jornada e, por
conseqncia, apresentar os cartes em juzo, se demandado o pagamento
de horas extras, em face da aplicao do princpio da aptido para a prova.
Dessa forma, tendo a instncia ordinria destacado que o Reclamante
encontrava-se sujeito a controle de horrio, havendo controvrsia acerca
da existncia do trabalho extraordinrio e no sendo apresentados os
cartes de ponto, ocorre a inverso do nus da prova, independentemente
de ter havido d e terminao judicial para a apresentao dos registros de
horrio (RR 816116/2001, 8 Turma, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi,
DJ - 04/04/2008).
RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. JORNADA DE
TRABALHO. REGISTRO. NUS DA PROVA - A Reclamada chamou a
si o nus da prova, consoante o consagrado no princpio da aptido para a
prova, pelo qual a prova dever ser produzida por aquela parte que a
detm ou que tem acesso a ela, sendo inacessvel parte contrria.
Consequentemente, a que se apresenta como apta a produzi-la
judicialmente. Recurso de Revista conhecido e provido (RR - 1333/1999669-09-00, 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 04/04/2008).
HORAS EXTRAS. INVERSO DO NUS DA PROVA. O artigo
74, 2, da CLT dispe que constitui obrigao do empregador que conta
com mais de 10 (dez) empregados registrar a jornada e, por conseqncia,
apresentar os cartes em juzo, se demandado o pagamento de horas
extras, em face da aplicao do princpio da aptido para a prova. Dessa
forma, tendo o Tribunal Regional destacado que o Reclamante
encontrava-se sujeito a controle de horrio, havendo controvrsia acerca

464

da existncia do trabalho extraordinrio e no sendo apresentada a

totalidade dos cartes de ponto, ocorre a inverso do nus da prova,
independentemente de ter havido determinao judicial para a
apresentao dos registros de horrio. Recurso no conhecido (RR 1533/2001-221-04-00, 2 Turma, Rel. Min. Jos Simpliciano Fontes de F.
Fernandes, DJ - 18/03/2008).
Portanto, do empregador o nus de apresentar os
registros de ponto, com pr-assinalao dos intervalos intrajornada,
sob pena de inverso do nus da prova, por descumprimento do encargo
legal de documentar a jornada dos empregados. Nesse sentido o
entendimento

jurisprudencial

do

TST,

perfilhado

nos

seguintes

julgados:
AGRAVO

DE

INSTRUMENTO.

INTERVALO

INTRAJORNADA. NUS DA PROVA. VIOLAO DOS ARTIGOS

333, I, DO CPC E 818 DA CLT. NO CONFIGURAO. NO
PROVIMENTO. Hiptese em que os cartes de ponto carreados aos autos
no registram o gozo de intervalo intrajornada pelo reclamante. Consoante
bem decidiu o Colegiado Regional, incumbe ao empregador, em hiptese
tal, o nus de comprovar a concesso do benefcio em comento. Milita em
favor do obreiro, a propsito, a presuno de que a no assinalao do
perodo de intervalo decorra da ininterrupo de sua jornada . Inclumes,
luz desse entendimento, as disposies insertas nos invocados artigos
333, I, do CPC e 818 da CLT. Agravo de instrumento a que se nega
provimento.

(AIRR-170/2003-107-15-40.0,

Turma,

Rel.

Juiz

Convocado Guilherme Bastos, DJ 11. 5.2007).

INTERVALO INTRAJORNADA. De acordo com o acrdo
regional, no se vislumbra nos controles de ponto sua pr-assinalao,
autorizando a presuno de que no eram regularmente concedidos .
(AIRR-1340/2001-025-01-40.2, 2 Turma, Rel. Min. Jos Simpliciano
Fontes Fernandes, DJ 24.03.2006).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. AUSNCIA DE
PR-ASSINALAO. Impe-se ratificar a deciso regional que,
mngua de pr-assinalao dos perodos de repouso nos registros de
horrio (CLT, 74, 2), inverte o nus prova no violando os artigos 5,
II, da CF, 818 da CLT, e 333, I, do CPC, pois acompanha entendimento

465

consolidado na Smula de n 338, I, do TST. Agravo de Instrumento a que

se nega provimento. (AIRR-1664/2004-021-03-40.7, 3 Turma, Rel. Juiz
Convocado Ricardo Machado, DJ 22.9.2006).
AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERVALO INTRAJORNADA
NO-FRUIO NUS DA PROVA INOBSERVNCIA DO ART. 74,
2, DA CLT. 1. O art. 333, I, do CPC estatui que do Autor o nus da
prova quanto ao fato constitutivo de seu direito. O inciso II do mesmo
dispositivo, por sua vez, estabelece que ao Ru cabe a demonstrao dos
fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do Autor. 2. Por
outro lado, o art. 74, 2, da CLT, prev que, nos estabelecimentos com
mais de dez empregados, obrigatria a anotao de entrada e sada dos
empregados, devendo haver a pr-assinalao do perodo destinado a
alimentao e repouso . 3. In casu, inicialmente, tem-se que, alegando a
Reclamante que o intervalo intrajornada no era regularmente usufrudo,
caberia a ela o nus da prova, por ser fato constitutivo de seu direito. 4.
Todavia, no tendo a ora Agravada obedecido regra inserta no art. 74,
2, da CLT, no tocante pr-assinalao do perodo destinado a
alimentao e repouso, e tendo a Reclamante expressamente registrado, na
inicial, que no usufrua os referidos intervalos, a Reclamada atraiu para si
o nus da prova quanto sua regular fruio, por ser fato impeditivo
pretenso obreira. Como no se desincumbiu a contento do seu encargo
probatrio, no h como afastar a condenao ao pagamento, restando
inclume o art. 333 do CPC. Agravo de Instrumento desprovido. (AIRR231/2000-002-04-40.7, 4 Turma, Rel. Juza Convocada Maria de Assis
Calsing, DJ 8.6.2007).
Noutro giro, esta Corte j pacificou entendimento
no

sentido

de

que

desnecessria

intimao

judicial

para

apresentao dos cartes de ponto, pois, tratando-se de feito em que

discutida a concesso, ou no, de intervalos intrajornada-, repiso,
incumbe ao ru a apresentao em juzo dos respectivos registros, sob
pena de acarretar a presuno de veracidade dos aspectos relativos
jornada inclusive no tocante ao intervalo intrajornada - declinados
na inicial. Essa a diretriz que se pode extrair dos seguintes
precedentes desta Seo de Dissdios Individuais:
HORAS EXTRAS. NUS DA PROVA.
TRABALHO.

CARTES

DE

PONTO.

JORNADA DE

PRESUNO

DE

466

VERACIDADE. SMULA 338, DO TST. 1. nus do empregador, se

conta com mais de dez empregados, em servio interno, o registro da
jornada de trabalho, na forma do art. 74, 2, da CLT. Trata-se de prova
pr-constituda obrigatria, meio de prova da jornada por excelncia, cuja
produo a lei primordialmente atribui ao empregador, porquanto
ningum dispe de melhores condies para faz-lo.2. A no exibio
injustificada em Juzo dos controles de freqncia importa presuno
relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na petio inicial,
conquanto possa ser infirmada por prova em contrrio. 3. Acrdo
turmrio em harmonia com a nova redao da Smula n 338, do TST
(DJU de 19.11.2003). 4. Embargos no conhecidos (E-RR 651144/2000,
SDI-I, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen, DJ - 01/04/2005).
EMBARGOS HORAS EXTRAS JUNTADA DE CARTES DE
PONTO AUSNCIA DE DETERMINAO JUDICIAL - INVERSO
DO NUS DA PROVA APLICAO DA NOVA REDAO DA
SMULA N 338 DO TST 1. Na nova redao da Smula n 338 do TST
(Res. 129/2005, DJ 20/4/2005), no h mais referncia, tal como se
verificava em redao anterior (Res. 36/1994, DJ 18/11/1994),
determinao judicial. A mudana do texto foi explcita, revelando o
entendimento de que a obrigatoriedade da apresentao dos cartes de
ponto no depende de intimao. 2. Como se sabe, as smulas dos
Tribunais Superiores, enquanto meras representaes da interpretao
dominante e uniforme sobre determinada proposio legal, no geram, per
se , qualquer direito nem configuram usurpao da funo legislativa. 3.
Dessarte, uma vez que no so lei (quer em sentido estrito, quer em
sentido lato), no se sujeitam ao princpio geral da irretroatividade das
leis. Aplicam-se, pois, indistintamente, a todos fatos ocorridos sob a gide
do diploma legislativo no qual se sustentam. No mesmo sentido: ED-ERR-535.310/1999.4. Embargos no conhecidos (E-ED-RR - 1840/1998018-15-00, SDI-1, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi, DJ - 28/11/2008).
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTERIORMENTE

VIGNCIA

DA

LEI

N.

11.496/2007.

HORAS

EXTRAORDINRIAS. AUSNCIA DE JUNTADA DOS CARTES

DE

PONTO.

PRESUNO

RELATIVA

DA

JORNADA

DE

TRABALHO DECLINADA NA INICIAL. SMULA N. 338, I, DO

TST. A deciso turmria, ao manter a condenao em horas extras,

467

encontra-se em consonncia com o item I da Smula n. 338 do TST, que

reputa ser nus do empregador, que conta com mais de dez empregados, o
registro da jornada de trabalho, sob pena de se conferir presuno relativa
de veracidade jornada de trabalho declinada na inicial. Recurso de
Embargos no conhecido (E-RR 667047/2000, SDI-1, Rel. Min. Maria de
Assis Calsing, DJ - 31/10/2008).
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A GIDE DA
LEI N 11.496/2007. HORAS EXTRAS. REGISTRO DO PONTO.
JUNTADA DE COMPROVANTES RELATIVOS A APENAS PARTE
DO PERODO CONTRATUAL. SMULA N 338, I, DO TRIBUNAL
SUPERIOR DO TRABALHO . 1. nus do empregador que conta com
mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma
do artigo 74, 2, da CLT. A no-apresentao injustificada dos controles
de freqncia gera presuno relativa de veracidade da jornada de
trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrrio (Smula n 338, I,
do Tribunal Superior do Trabalho). 2. Tem aplicao o referido
entendimento sumulado quando a reclamada se desincumbe do nus que
lhe compete de forma apenas parcial, juntando aos autos os cartes de
ponto relativos a apenas parte do perodo laborado. 3. Quanto ao perodo
no coberto pela prova produzida, incide a presuno de veracidade da
jornada declinada na pea de ingresso. 4. Incensurvel a deciso proferida
pela egrgia Turma, que no conheceu do recurso de revista patronal,
revelando a deciso embargada consonncia com o disposto na Smula n
338, I, desta Corte superior. 5. Recurso de embargos no conhecido (EED-RR 10645/2002-900-03-00, SDI-I, Rel. Min. Lelio Bentes Correa, DJ
- 03/10/2008).
RECURSO DE EMBARGOS. ACRDO PUBLICADO NA
VIGNCIA DA LEI N 11.496/2007. HORAS EXTRAS. CARTES DE
PONTO APRESENTADOS PELA EMPRESA QUE NO ABRANGEM
TODO O PERODO POSTULADO. INVERSO DO NUS DA
PROVA. SMULA N 338, I, DO TST. Primeiramente, h que se
ressaltar que, embora o fato essencial para a soluo da controvrsia esteja
contido no voto vencido do excelentssimo senhor Juiz Relator do recurso
ordinrio, possvel a sua considerao sem afronta Smula n 126 do
TST por se tratar de questo jurdica, e no ftica, bem como por se
tratarem, voto vencido e condutor, de pea nica. Finalmente, tendo em

468

vista que foram juntados os cartes de ponto de quase todo o perodo de

vigncia do contrato de trabalho, exceo de alguns poucos meses, a
inverso do nus da prova apenas quanto a esses ltimos e a conseqente
condenao da Reclamada ao pagamento de horas extras no importou m
aplicao da Smula n 338, I, do TST. Com efeito, esta e. Subseo j
consagrou (TST-E-ED-RR-744.851/2001.5, Rel. Min. Lelio Bentes
Corra, DJU de 29.8.2008) o entendimento de que aquele Verbete
sumular aplicvel nos casos em que a Reclamada se desincumbe de seu
nus de forma apenas parcial, tendo em vista que a omisso na juntada
dos cartes gera a presuno de que, justamente naqueles meses, era
verdadeira a jornada alegada pelo Reclamante. Recurso de embargos no
conhecido (E-ED-RR - 19019/2002-900-03-00, SDI-1, Rel. Min. Horcio
Senna Pires, DJ - 03/10/2008).
EMBARGOS DO RECLAMADO. HORAS EXTRAS. NUS DA
PROVA. DISTRIBUIO. SMULA N 338 DO TST. VIOLAO DO
ARTIGO 896 DA CLT Registrado no acrdo regional que o reclamado
no se desincumbiu do nus de comprovar a jornada de trabalho da
reclamante, o perodo indicado na petio inicial presume-se verdadeiro,
nos moldes da Smula n 338 do TST. Correta, portanto, a deciso da
Turma, pela qual se conheceu do recurso de revista, por contrariedade ao
referido verbete, restando intacto o artigo 896 da CLT. Embargos no
conhecidos (E-ED-RR 588333/1999, SDI-1, Rel. Min. Vantuil Abdala, DJ
- 07/03/2008).
HORAS EXTRAS. NUS DA PROVA. SMULA 338 DO TST.
NOVA REDAO. Na discusso sobre jornada de trabalho, os cartes de
ponto

constituem

prova

pr-constituda

de

responsabilidade

do

empregador (CLT, art. 74, 2). Negando-se, sem justificativa,

apresentao dos cartes, a reclamada incorre em confisso, se outra
prova no for produzida. Recurso de Embargos parcialmente conhecido e
provido (E-RR 453031/1998, SDI-1, Rel. Min, Joo Batista Brito Pereira,
DJ - 04/03/2005).
HORAS EXTRAS NUS DA PROVA VIOLAO DO ART. 896
DA CLT . Caberia a Reclamada o nus da prova por ter alegado que a
jornada cumprida pelo Reclamante est corretamente assinalada nos
controles de ponto. A Reclamada invocou fato extintivo do direito.
Interpretao correta dos arts. 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC.

469

Recurso de Embargos no conhecido (E-RR 303668/1996, SDI-1, Rel.

Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ - 26/03/2004).
RECURSO DE EMBARGOS. INTERVALO INTRAJORNADA.
NUS DA PROVA. Visa a limitao da jornada preservao da sade,
higiene e segurana no trabalho imperativo resultante de normas de
carter cogente. Consagra a Smula n. 338, I, desta Corte superior
entendimento no sentido de que a no-observncia, pelo empregador, do
nus que lhe incumbe, de manter registros de ponto vlidos, acarreta a
conseqncia processual da inverso do encargo probatrio. No havendo
a pr-assinalao, nos cartes de ponto, do intervalo para repouso e
alimentao, e tendo em vista, ainda, a alegao deduzida na contestao,
no sentido de que o obreiro gozava diariamente de uma hora ou mais de
intervalo (fato impeditivo do direito do autor), cabe ao empregador a
prova da sua efetiva fruio. Recurso de embargos de que no se conhece
(E-RR 537875/1999, SDI-I, Rel. Min. Lelio Bentes, Correa, DJ 07/11/2008).
INTERVALO INTRAJORNADA. NUS DA PROVA. So fatos
incontroversos que o reclamante alegou que usufrua apenas uma hora de
intervalo intrajornada e o reclamado invocou fato extintivo, alegando que
concedia o intervalo de duas horas. Nesse contexto, o Regional decidiu
corretamente, ao atribuir ao reclamado o nus da prova de fato extintivo
do direito do reclamante (a concesso do intervalo de duas horas).
Ressalte-se que somente foi fixada a condenao com fundamento no
nus da prova quando a reclamada no anotava o intervalo de duas horas.
Nesse caso, prevaleceu a alegao do reclamante de que gozava o
intervalo de uma hora. Quando o intervalo era anotado pela reclamada,
prevaleceu o que estava consignado no registro. Nesse caso, o Regional
decidiu com base na prova. Por conseguinte, no procedem as alegaes
do reclamado de que o Regional desconsiderou as marcaes constantes
do controle de horrio e tampouco de que inverteu o nus da prova. Nesse
contexto, no se verifica ofensa aos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC.
Recurso de embargos no conhecido (E-RR 424603/1998, SDI-1, Rel.
Min. Dora Maria da Costa, DJ - 09/11/2007).
Na espcie, contudo, a Turma, na mesma linha do
acrdo regional, desconsidera a obrigao legal do empregador de,
nos termos do art. 74 da CLT, trazer os registros de jornada dos

470

reclamantes

com

pr-assinalao

dos

intervalos,

limitando-se

atribuir diretamente aos reclamantes o nus da totalidade da prova

relativa alegada irregularidade na concesso dos intervalos.
Ora,

incontroversa

ausncia

de

juntada

dos

controles de horrio, ausente contestao especfica por parte da

prestadora de servios, e limitando-se o Municpio a alegar que os
reclamantes sempre trabalhavam no regime convencionado de 12 X 36 hs, tendo horrio de
almoo e repouso (fl. 154), em face da aptido para a prova, parte r
tocava o encargo relativo demonstrao da regularidade da concesso
dos intervalos, mediante a apresentao dos registros de jornada com
a respectiva pr-assinalao dos repousos, sob pena de inverso do
nus da prova.
Ante

alinhado,

evidenciado

que

revista

merecia conhecimento por afronta s regras de distribuio do nus

probatrio, conheo dos embargos por violao do art. 896 da CLT.
II- MRITO
Corolrio

lgico

do

conhecimento

dos

embargos,

por violao do art. 896 da CLT, o seu provimento para, nos termos
do art. 71, 4, da CLT, acrescer condenao o pagamento de uma
hora extra diria, com o respectivo adicional, nos termos da OJ 307
da

SDI-I/TST,

reflexos,

considerada

natureza

salarial

da

remunerao do intervalo intrajornada, luz da OJ 354 da SDI-I/TST.

ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseo I Especializada
em

Dissdios

Individuais

do

Tribunal

Superior

do

Trabalho,

por

unanimidade, conhecer do recurso de embargos, por violao do art.

896 da CLT, e, no mrito, dar-lhe provimento para, nos termos do art.
71, 4, da CLT, acrescer condenao o pagamento de uma hora extra
diria, com o respectivo adicional, nos termos da OJ 307 da SDII/TST, e reflexos, considerada a natureza salarial da remunerao do
intervalo intrajornada, luz da OJ 354 da SDI-I/TST.
Braslia, de 21 de maio 2009.
ROSA MARIA WEBER CANDIOTA DA ROSA
Ministra Relatora

471

PROC. N TST-E-ED-RR-598/1997-016-15-00.2
A C R D O
SBDI-1
EMBARGOS HORAS EXTRAS NUS DA
PROVA
As
instncias
percorridas
mantiveram
a
condenao
no
pagamento das horas extras, com
fundamento nas provas dos autos,
que no demonstraram a fruio
regular do intervalo intrajornada.
Incide a Smula n 126 do TST.
Ileso o artigo 896, da CLT.
HONORRIOS PERICIAIS SUCUMBNCIA
RECPROCA NUS DO RECLAMADO
A Justia do Trabalho no autoriza
a proporcionalidade do pagamento
dos honorrios periciais em caso
de sucumbncia recproca no objeto
da
percia,
considerando
o
princpio
da
proteo
ao
trabalhador. Precedentes.
Embargos no conhecidos.
Vistos,

relatados

discutidos

estes

autos

de

Embargos em Embargos de Declarao em Recurso de Revista n TST-E-EDRR-598/1997-016-15-00.2, em que Embargante AOS VILLARES S.A. e
Embargado BENEDITO IGNCIO PINTO.
A C. 2 Turma desta Corte, pelo acrdo de fls.
247/255,

completado

pelo

de

fls.

264/266

(Rel.

Jos

Simpliciano

Fontes de F. Fernandes), no que interessa, no conheceu do Recurso de

Revista da Reclamada.
A

Reclamada

interpe

Embargos

SBDI-1

(fls.

268/275).
Sem impugnao, conforme certificado s fls. 287.
Dispensada a remessa dos autos ao D. Ministrio
Pblico do Trabalho, nos termos regimentais. o relatrio.
V O T O
REQUISITOS EXTRNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
Preenchidos

os

requisitos

extrnsecos

de

admissibilidade, passo ao exame dos Embargos.

472

I HORAS EXTRAS NUS DA PROVA

a) Conhecimento
Estes, os fundamentos da C. Turma:
2 CONFISSO FICTA E NUS DA PROVA
a) conhecimento
A Reclamada alega que os Cartes de ponto tinham os horrios
de intervalo intrajornada previamente assinalados, conforme
autorizao da Portaria 3.082/84 do Ministrio do Trabalho. Assim,
uma vez declarada a confisso ficta do Reclamante, entende no
comprovado o labor durante o perodo destinado ao intervalo, sendo
incorreta sua condenao ao respectivo pagamento. Aponta
violao dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC, bem
como traz arestos a confronto.
A argumentao erigida pela Reclamada, bem como a
divergncia jurisprudencial apontada encontram-se desfocadas em
relao condenao. No se trata, na presente demanda, de
trabalho no perodo destinado ao intervalo intrajornada, mas de
supresso do intervalo para refeio e descanso. O v. acrdo
Regional consignou que: Como bem observou o Juzo de origem, a
penalidade de confisso ficta aplicada ao reclamante no se
sobrepe prova existente nos autos. Constatada, portanto, pelo
exame dos cartes de ponto a no fruio regular do intervalo para
descanso e alimentao, correta a concesso da remunerao
adicional prevista no pargrafo 4 do artigo 71 da CLT, bem como
seus reflexos, dada a habitualidade (fl. 207)
Como se pode observar o Juzo regional consignou satisfeita,
pelo Reclamante, a prova da no fruio do intervalo intrajornada,
no havendo que se falar em violao dos artigos 818 da CLT ou
333, inciso I do CPC.
Demais disso, como j referido, a divergncia jurisprudencial
colacionada inespecfica (Enunciado 296/TST), na medida em
que trata de hiptese em que o Reclamante no se desincumbiu da
prova de trabalho nos perodos destinados ao intervalo intrajornada.
No conheo do Apelo, no particular. (fls. 251/252)

473

Embargante

sustenta

que

acrdo

embargado

violou o artigo 896 da CLT, ao argumento de que o Recurso de Revista

comportava conhecimento por ofensa aos artigos 818, da CLT e 333, I,
do

CPC.

Afirma

que

indevido

decorrentes do intervalo intrajornada,

que

no

usufrua.

Acresce

que

pagamento

das

horas

extras

pois o Autor no comprovou

confisso

ficta

aplicada

ao

Reclamante atrai para este o nus da prova.

O acrdo regional manteve o pagamento das horas
extras, com fundamento nas provas dos autos, que no demonstraram a
fruio regular do intervalo intrajornada. Desse modo, no h como
analisar o aludido tpico, porque, nos termos da Smula n 126/TST, o
reexame probatrio conduta vedada nas instncias extraordinrias.
No conheo.
II - HONORRIOS PERICIAIS - SUCUMBNCIA RECPROCA
NUS DA RECLAMADA
a) Conhecimento
No tema, eis os fundamentos do acrdo embargado:
a) Conhecimento
A Recorrente pugna pela condenao do Obreiro no pagamento da
parcela dos honorrios periciais correspondente apurao de
periculosidade, cujo resultado foi negativo. Alega que a sucumbncia do
Reclamante no tpico implica em sua responsabilidade pelos honorrios
periciais na forma preconizada no Enunciado 236 do TST e no art. 20 do
CPC.
Razo no lhe assiste. A percia realizada no local de trabalho foi
nica, objetivando analisar a existncia de fatores de periculosidade e
insalubridade. No existiu a separao pretendida pela Recorrente, no se
podendo falar em sucumbncia parcial do Reclamante, mas sim em
procedncia parcial do pedido, na medida em que lhe foi reconhecido o
direito percepo do adicional de insalubridade. Vale lembrar que a
possibilidade de existncia dos dois gravames sade do trabalhador tem
previso legal, art. 193, 2 da CLT, facultando ao Obreiro escolher qual
deles pretende receber.

474

A situao, portanto, de percia, destinada identificao de

fatores de insalubridade ou periculosidade no local de trabalho, que
conclui, ao final, pela existncia de um desses fatores.
Dessa forma, no se identifica a alegada violao do art. 20 do
CPC, nem tampouco do Enunciado 236 do TST.
No conheo. (fls. 252/253)
A Embargante sustenta que o Autor responsvel
em

parte

pelo

pagamento

dos

honorrios

periciais,

porque

foi

sucumbente quanto a um dos pedidos formulados na petio inicial.

Indica violao ao artigo 896, da CLT e contrariedade Smula n 236
do TST.
O art. 21 do CPC inaplicvel ao Processo do
Trabalho,

que

no

prev

condenao

proporcional

em

despesas

processuais (honorrios periciais, custas processuais etc.), ante o

princpio de proteo ao empregado.
Sobre a matria, este Tribunal j se pronunciou
em casos anlogos:
RECURSO DE REVISTA - QUITAO - EFEITOS - SMULA
N 330/TST
A aferio, em instncia extraordinria, da incidncia da Smula n
330/TST exigiria que o Tribunal Regional consignasse quais parcelas
esto discriminadas no termo de quitao e se houve ressalva do
empregado, informaes que no constam do acrdo recorrido, que
tampouco foi instado a se manifestar por meio dos Embargos de
Declarao. Precedentes da SBDI-1.
CUSTAS PROCESSUAIS
1 - O art. 21 do CPC no se aplica ao Processo do Trabalho, que
no prev a condenao proporcional em despesas processuais (custas,
honorrios periciais etc.), ante o princpio de proteo ao empregado.
2 - Os pargrafos 3 e 4 do art. 789, da CLT, no tm o condo de
assegurar a pretenso recursal no sentido de reformar o acrdo para que a
condenao nas custas processuais se d de forma proporcional, tendo em
vista que se limitam a tratar, respectivamente, sobre o pagamento das
custas na hiptese de acordo e de dissdios coletivos.
(...)

475

Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (RR

762.256/2001.2,

Turma,

Rel.

Min.

Maria

Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 9/5/2008)

HONORRIOS

PERICIAIS.

SUCUMBNCIA

PARCIAL.

PROPORCIONALIDADE DO PAGAMENTO.
A Justia do Trabalho no contempla a proporcionalidade do
pagamento dos honorrios periciais em caso de sucumbncia recproca no
objeto da percia, considerando o princpio da proteo ao trabalhador.
Recurso de Embargos no conhecidos. (ERR-322.475/96,
SBDI-1, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula,
DJ 28/4/2000)
HONORRIOS PERICIAIS. RESPONSABILIDADE PELO
PAGAMENTO.
Em face do principio de proteo ao trabalhador, tem sido
descartada a hiptese de rateio de despesas processuais quando o
reclamado-empregador sucumbente, ainda que de forma parcial. Nos
termos do Enunciado duzentos e trinta e seis aludido, que tambm no
previu a hiptese de rateio, o que define a responsabilidade pelo
pagamento dos honorrios periciais a sucumbncia na pretenso relativa
ao objeto da percia. Na hiptese, houve sucumbncia parcial do
reclamado quanto ao pagamento das comisses que era a pretenso objeto
da percia, o que legitima a tese de contrariedade indicada sntese da
jurisprudncia desta corte. Embargos conhecidos e providos. (E-RR189.406/95, SBDI-1, Rel. Min. Ronaldo Lopes Leal,
DJ 31/10/97)
No h, portanto, como divisar contrariedade
Smula n 236 do TST. Resulta ileso o artigo 896, da CLT.No conheo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseo I Especializada
em

Dissdios

Individuais

do

Tribunal

Superior

do

Trabalho,

por

unanimidade, no conhecer dos Embargos.

Braslia, 28 de maio de 2009.
MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI
Ministra-Relatora

476

PROC. N TST-E-ED-RR-563.197/1999.4
A C R D O
SBDI-1
GMMAC/msr/mri
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO
ANTERIORMENTE VIGNCIA DA LEI
N. 11.496/2007. ADICIONAL DE
TRANSFERNCIA.
PRESCRIO
TOTAL. DECLARAO DE OFCIO.
INCOMPATIBILIDADE DO ART. 219,
5., DO CPC COM O PROCESSO
TRABALHISTA. VIOLAO DO ART.
896 NO CONFIGURADA. No caso
dos autos, a prescrio total
no foi devidamente argida nas
instncias ordinrias, o que
vedaria
igualmente
o
seu
conhecimento,
por
fora
da
Smula n. 153 desta Corte.
Inclume o art. 896 da CLT.
Recurso
de
Embargos
no
conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Recurso de Embargos em Embargos de Declarao em Recurso de
Revista n. TST-E-ED-RR-563.197/1999.4, em que Embargante
CAIXA ECONMICA FEDERAL - CEF e Embargado ANTNIO SEGATTO.
R E L A T R I O
A

Sexta

Turma,

mediante

acrdo

fls.

290/296, complementado pelo acrdo dos Declaratrios a fls.

315/317, no conheceu do Recurso de Revista interposto pela
Reclamada, que versava sobre prescrio total do adicional de
transferncia, exerccio de funo de confiana e adicional de
transferncia e efeitos da aposentadoria espontnea.
Inconformada, a Reclamada interpe o presente
Recurso de Embargos pelas razes a fls. 322/335.
No

foi

apresentada

impugnao

(certido

fls. 337).
477

Dispensada a remessa dos autos ao Ministrio

Pblico do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.
o relatrio.
V O T O
O Recurso de Embargos tempestivo (a fls.
318 e 322), regular a representao processual (a fls. 321) e
foram comprovados os recolhimentos das custas processuais (a
fls. 160) e do depsito recursal no valor total da condenao
(a fls. 159 e 255).
1 -

PRELIMINAR DE

NULIDADE

DO JULGADO POR

NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL

A Reclamada sustenta que a deciso turmria
padece do vcio de nulidade, porquanto se mostra contraditria
ao aplicar a Orientao Jurisprudencial n. 113 da SBDI-1 do
TST e no se atentar que as transferncias do Reclamante no
foram provisrias, de acordo com os fatos incontroversos dos
autos. Indica violao dos arts. 832 da CLT, 5., XXXV, e 93,
IX, da Constituio Federal e divergncia jurisprudencial (a
fls. 324/327).
De plano, afasta-se a admisso do Apelo por
violao

do

divergncia

art.

5.,

XXXV,

jurisprudencial,

Jurisprudencial

n.

115

da

Constituio

pois,

dessa

os

termos

Subseo,

Federal
da

por

Orientao

preliminar

de

nulidade do julgado por negativa de prestao jurisdicional

somente pode vir fulcrada em afronta aos arts. 458 do CPC, 832
da CLT e 93, IX, da Constituio Federal.
De outro lado, no prospera a irresignao
patronal.
Com efeito, a preliminar em comento somente
pode ser utilizada em caso de omisso do rgo jurisdicional em
apreciar alguma questo necessria para o deslinde do feito,
478

mas no para suscitar contradio da deciso jurisdicional com

os fatos descritos nos autos.
Ressalte-se, por oportuno, que a questo da
provisoriedade da transferncia foi devidamente apreciada pela
Turma, no havendo de se cogitar tambm

nenhuma omisso no

julgado.
Ante o exposto, restam inclumes os arts. 832
da CLT e 93, IX, da Constituio Federal.
Logo, no conheo dos Embargos, no tpico.
2 - ADICIONAL DE TRANSFERNCIA PRESCRIO
TOTAL
A Turma no conheceu do Recurso de Revista
quanto prescrio total da pretenso relativa ao adicional de
transferncia, sob os seguintes fundamentos (a fls. 291/292):
O Tribunal a quo negou provimento ao recurso ordinrio do
reclamante, no tocante prescrio qinqenal, consignando os
seguintes fundamentos, verbis:
Sustentando que o prazo prescricional alcana os
ltimos cinco anos contados da data da extino do
contrato de trabalho, e no da data da propositura da
ao, recorre o reclamante.
Proposta a demanda em 24 de julho de 1997
prescrito est o direito de ao, quanto s prestaes
legalmente exigveis antes de 24 de julho de 1992,
porque, de acordo com o artigo 7, inciso XXIX, alnea
a, da vigente Constituio Federal, o prazo prescricional
e no decadencial da ao trabalhista de cinco anos,
at o limite de dois anos aps a extino do contrato de
trabalho, inadmitida a soma de ambos por no ter sido
esta a inteno do legislador. (fl.220).
A reclamada sustenta que o direito de ao do autor, no que
tange ao adicional de transferncia, est totalmente prescrito, pois a
primeira alterao contratual, ou seja, transferncia de local se deu
em 01.12.1986 e a ao foi proposta em 24.7.1997. Oferece um
aresto a cotejo.
Alm de a questo relativa prescrio total no ter sido
devidamente prequestionada, a teor da Smula 297 do TST,
porquanto o Regional apenas emitiu tese acerca do alcance da
479

prescrio qinqenal, o nico aresto transcrito inservvel, pois

no contm a fonte de publicao, conforme exige o item I, letra a,
da Smula 337 do TST.
No conheo.
A

Embargante,

em

suas

razes

recursais,

sustenta que, sendo as datas fatos incontroversos e podendo a

prescrio ser declarada de ofcio, h de ser reconhecida a
prescrio total do direito de ao, nos moldes da Smula n.
294 do TST. Indica violao do art. 896 da CLT e colaciona
aresto (a fls. 328/329).
A Reclamada, em sede de Recurso de Embargos,
traz a discusso para a possibilidade ou no de aplicao da
regra inserta no
magistrado

art.

conhecer

219,
de

5.,

ofcio

do CPC,

que

prescrio,

autoriza o

na

seara

do

processo do trabalho.
Pelo instituto da prescrio, uma das partes,
devido sua inrcia no prazo assinalado por lei, perde a
pretenso a que tinha direito. Por pretenso, deve-se entender
que o poder de exigir coercitivamente de outrem o cumprimento
de um dever jurdico.
Esse

instituto

plenamente

aplicvel

na

seara do processo trabalhista, que, nos arts. 11 da CLT e 7.,

XXIX, da Constituio Federal, fixam os prazos prescricionais
para que os empregados postulem, perante o Poder Judicirio, o
cumprimento coercitivo por parte do empregador das obrigaes a
ele concernentes.
Todavia,
Embargante,

art.

219,

diversamente

5.,

do

CPC

do

pretendido

encontra

pela

obstculos

intransponveis para a sua aplicao no processo trabalhista.

Faz-se

importante

assinalar,

inicialmente,

que a prescrio uma das excees que podem ser argidas pelo
Reclamado em sua contestao, ou seja, um instituto que,
vislumbrando-se o processo trabalhista, privilegia a parte mais
forte da relao empregatcia, o empregador.
No Direito do Trabalho, ante a sua autonomia
em face dos demais ramos do Direito, so aplicados princpios
480

especficos, entre os quais, o princpio da proteo. Uma das

facetas

desse

princpio

hipossuficiente

da

confere

relao

ao

empregado,

empregatcia,

alguns

figura

mecanismos,

visando proporcionar-lhe, ao menos, uma paridade jurdica com o

empregador.
Ora, autorizar o reconhecimento de ofcio da
prescrio atentaria em um primeiro momento contra o princpio
da

proteo.

Com

efeito,

magistrado,

ao

assim

proceder,

estaria privilegiando o empregador, parte mais forte da relao

empregatcia

que

teria

responsabilidade

de

argir

mencionada exceo, em detrimento do empregado, a quem deve ser

conferida a maior proteo no mbito trabalhista.
Segundo, a prescrio, nos moldes do art. 191
do CC, pode ser renunciada pela parte beneficiada, desde que
no

venha

prejudicar

direitos

de

terceiros.

Dessa

feita,

renunciando o empregador prescrio que recairia sobre os

crditos trabalhistas do empregado, estar-se- privilegiando,
mais uma vez, a parte hipossuficiente da relao de trabalho, o
empregado.

Portanto,

partir

do

momento

em

que

fosse

autorizado ao magistrado reconhecer a prescrio de ofcio,

retirar-se-ia

prerrogativa

do

empregador

de

renunciar

prescrio, reduzindo-se, conseqentemente, o valor a ser pago

ao empregado em caso de procedncia de sua pretenso e, mais
uma

vez,

afrontando

princpio

da

proteo

norteador

do

Direito do Trabalho.
Terceiro, caso se admitisse a aplicao da
regra

inserta

no

art.

219,

5.,

do

CPC

no

processo

trabalhista, estar-se-ia admitindo que o magistrado dispusesse

de direitos indisponveis (verbas de natureza alimentar) do
empregado, sem a devida manifestao da parte adversa.
Embora assim entenda, a questo no tem como
ser aqui enfrentada, ou seja, nestes Embargos.
que, conforme mencionado pela deciso ora
embargada, a prescrio total no foi objeto de pronunciamento
pelo Regional. Ora, conforme o entendimento consubstanciado na
Smula n. 153 do TST, a prescrio deve ser argida na fase
481

ordinria, e no em sede extraordinria, caso do Recurso de

Embargos e do Recurso de Revista.
Dessa

feita,

no

como

se

vislumbrar

contrariedade Smula n. 294 do TST, restando inclume o art.

896 da CLT.
Pelo exposto, no conheo dos Embargos, no
particular.
3

ADICIONAL

DE

TRANSFERNCIA

PROVISORIEDADE
Quanto ao adicional de transferncia, a Turma
assim se pronunciou (a fls. 292/293):
A Corte Regional excluiu da condenao o pagamento do
adicional relativo ltima transferncia de local, porque restou
demonstrado que esta foi feita a pedido do autor. Quanto s demais
transferncias, manteve a condenao pelos seguintes motivos:
Recorre a reclamada, apegando-se naqueles
mesmos fundamentos alegados em sua tese de defesa.
No entanto, alega mas no prova, pois descurou-se de
carrear aos autos os supostos pedidos de transferncia
efetuados pelo reclamante, nada provando tambm a
respeito de as transferncias terem ocorrido em razo do
interesse deste, a no se em relao ltima
transferncia ocorrida, para Maring, que de fato deu-se
a seu pedido, conforme se infere fl. 155 do volume de
documentos.
Assim, com exceo da ltima transferncia
ocorrida, e onde se faz pequeno reparo na r. sentena,
cabvel o pagamento do adicional em questo porque as
transferncias foram sucessivas, no se lhes podendo
atribuir a natureza de definitivas, e a eventual previso
contratual a respeito apenas legitima o ato patronal, mas
no o desobriga do pagamento do respectivo adicional.
Quanto ao fato de ser o reclamante detentor de
funo de confiana, nos moldes do art. 62, II, da CLT,
tal circunstncia apenas faz com ele no possa se opor
transferncia, mas no exime o empregador do
pagamento do adicional quando esta vier a ocorrer (fl.
214).

482

A reclamada sustenta que existe previso de transferncia no

contrato de trabalho do autor, que exercia cargo de gerncia,
desempenhando funo de confiana e, por fim, que as
transferncias ocorridas foram em carter definitivo. Aponta
violao do art. 469 da CLT e oferece arestos a cotejo.
O recurso no alcana conhecimento.
Os arestos trazidos colao encontram-se superados pela
jurisprudncia iterativa e atual desta Corte - com a qual a tese do
Tribunal de origem se harmoniza -, vertida na Orientao
Jurisprudencial n 113 da SDI-I, de seguinte teor:
ADICIONAL DE TRANSFERNCIA. CARGO
DE CONFIANA OU PREVISO CONTRATUAL
DE TRANSFERNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A
TRANSFERNCIA SEJA PROVISRIA. Inserida em
20.11.97 O fato de o empregado exercer cargo de
confiana ou a existncia de previso de transferncia
no contrato de trabalho no exclui o direito ao adicional.
O pressuposto legal apto a legitimar a percepo do
mencionado adicional a transferncia provisria.
No h falar em ofensa ao art. 469 da CLT, uma vez
consignado no acrdo recorrido que a previso contratual legitima
a transferncia mas no desobriga o empregador do pagamento do
adicional, tese em consonncia com o 3 do mesmo dispositivo.
Por fim, a Smula 126 obstaculiza a revista, no que toca
alegao de carter definitivo das transferncias.
Forte no art. 896, 4, da CLT e nas Smulas 126 e 333/TST,
no conheo do recurso.
A Turma, ao negar provimento aos Embargos de
Declarao, assim registrou (a fls. 316):
Da leitura do acrdo embargado, quanto alegao de que
a transferncia ocorreu em carter definitivo, sendo inaplicvel
espcie a OJ 113/SDI-I do TST, verifico presente a mera
irresignao da reclamada contra o mrito do julgado.
Diferentemente do sustentado nos declaratrios, no busca a
CEF aperfeioar a entrega da prestao jurisdicional, nos moldes
permitidos pelos arts. 897-A da CLT e 535 do CPC, porquanto h
expresso registro, fl. 293 da deciso embargada, de que a Smula
126 obstaculiza a revista, no que toca alegao de carter
definitivo das transferncias, o que afasta a aventada omisso no
tpico. Por seu turno, conduzindo as razes de decidir, sem
qualquer descompasso lgico, concluso adotada por esta Corte,
no h falar em contradio ou erro material no julgado.

483

Destaco, demasia, que o excerto do acrdo regional,

transcrito na deciso embargada, exaustivo no tpico,
consignando invivel atribuir s transferncias sucessivas a natureza
definitiva, a ratificar, portanto, a concluso pelo bice da Smula
126/TST.
A Embargante sustenta que se mostra indevido
o adicional de transferncia, pois, de acordo com os fatos
incontroversos

dos

transferncias

do

autos,

restou

Reclamante

tiveram

comprovado
carter

que

as

definitivo.

Recurso de Embargos lastreia-se em violao dos arts. 469,

1.,

477

896

Jurisprudencial

da

n.

CLT,

113

da

em

contrariedade

SBDI-1

do

TST

Orientao

em

divergncia

jurisprudencial (a fls. 329/332).

No assiste razo Reclamada.
Com efeito, verifica-se que, de acordo com o
que

restou

expressamente

consignado

pelo

Regional,

as

transferncias do Reclamante se deram em carter provisrio.

Dessa feita, tal como mencionado pela deciso embargada, seria
necessrio o prvio reexame do conjunto ftico-probatrio para
concluir pelo carter definitivo das transferncias, o que
vedado pela Smula n. 126 do TST.
Acrescente-se, por oportuno, que, conforme se
depreende das razes do Recurso de Revista (a fls. 246/249), a
insurgncia patronal limitou-se a questionar a possibilidade de
transferncia

do

empregado

sem

deferimento

de

nenhum

adicional quando aquele fosse exercente de cargo de confiana e

tivesse no seu contrato de trabalho a condio, implcita ou
explcita,

de

colacionados

transferncia,
discutem

uma

vez

mencionada

que

todos

premissa

os

arestos

somente

foi

indicada afronta ao art. 469, 1., da CLT.

Inclume, portanto, o art. 896 da CLT.
luz do exposto, no conheo do Recurso de
Embargos, no tpico.
4 - APOSENTADORIA ESPONTNEA EFEITOS

484

A Turma

conheceu do Recurso

de Revista

da

Reclamada e negou provimento, por entender que, no sendo a

aposentadoria causa da extino do contrato de trabalho, seriam
devidos o aviso prvio e a multa de 40% do FGTS sobre todo o
perodo trabalhado. Sua deciso encontra-se assim ementada (a
fls. 290)):
APOSENTADORIA ESPONTNEA. EXTINO DO
CONTRATO DE TRABALHO. AVISO PRVIO E MULTA
DE 40% DO FGTS. Cancelada a OJ-177 da SDI-I do TST, em
decorrncia do julgamento das ADIs ns 1.770-4/DF e 1.721-4/DF
pelo Supremo Tribunal Federal, em que declarada a
inconstitucionalidade dos pargrafos 1 e 2 do art. 453 da CLT.
Destarte, afasta-se a hiptese de extino do contrato de trabalho
em decorrncia da aposentao voluntria, uma vez que a Lei n
8.213/91, em seu artigo 49, no vincula a concesso da
aposentadoria voluntria ao desligamento do emprego. Recurso de
revista no-provido no particular.
Em sede de Embargos de Declarao, a Turma
registra que a questo referente ao requerimento do Reclamante
para desligamento da Empresa no foi objeto de pronunciamento
pela Corte de origem, in verbis (a fls. 316/317):
No que diz com a omisso do julgado relativa ao
requerimento pessoal do reclamante para o seu desligamento da
empresa pblica (fl. 304), melhor sorte no socorre embargante.
Da leitura da deciso prolatada pela Corte de origem,
reproduzida no acrdo embargado, foroso concluir pela ausncia
de exame acerca da tese de que no foi a aposentadoria espontnea
do reclamante que deu ensejo resciso contratual. Foi o claro
REQUERIMENTO do ex-empregado pelo desligamento da
empresa, conforme comprova o DOCUMENTO DE FLS. 02 dos
autos de documentos. Neste documento consta, claramente, a
assinatura do reclamante e a declarao do mesmo, COMO BEM
RECONHECEU O JUZO DE PISO, FL. 133 DOS AUTOS (fl.
305, destaques no original).
Ressalto, no aspecto, que a reclamada no pleiteou a emisso
de tese por tal prisma, quando da oposio dos declaratrios das fls.
231-3, limitados controvrsia em torno da transferncia do
reclamante. E, o aresto da SDI-I trazido nos declaratrios, a
amparar a possibilidade de exame, por esta Corte Superior, de
dados fticos no constantes do acrdo regional, desserve a tal
485

propsito, porquanto trata da verificao da prescrio total,

hiptese que no se confunde com a ora examinada.
Nos limites da moldura ftico-probatria emprestada
espcie pelas instncias ordinrias, concluindo a Corte a quo que,
no caso em tela, o reclamante requereu a aposentadoria e obteve o
deferimento de seu pedido na continuidade da relao de emprego
... (fl. 225), no h falar em omisso, contradio ou obscuridade
no acrdo embargado, que, julgando uno o contrato de trabalho e,
por conseguinte, devido o pagamento do aviso prvio e da multa
do FGTS, incidente sobre todo o perodo laborado, at a dispensa
sem justa causa (fl. 295), nega provimento ao recurso de revista da
r. (Destaques no original.)
A Embargante, em suas razes recursais, alega
que

o desligamento do

prprio

Obreiro,

Reclamante

e no

em

ocorreu

decorrncia

da

por

iniciativa

do

sua aposentadoria

espontnea, motivo pelo qual no se podem deferir verbas a

ttulo de dispensa sem justa causa. Indica violao do art. 477
da CLT e divergncia jurisprudencial (a fls. 332/335).
Sem razo a Embargante.
Com efeito, tal como consignado pela deciso
embargada, a questo referente ao desligamento por iniciativa
do prprio Reclamante no foi objeto de pronunciamento pelo
Tribunal

quo,

razo

pela

qual

admisso

do

Apelo,

no

aspecto, encontra-se obstaculizada pela Smula n. 297, I e II,

do

TST,

ante

patente

ausncia

de

prequestionamento

da

controvrsia.
Pelo

no

exposto,

conheo

do

Recurso

de

Subseo

Embargos, no particular.
ISTO POSTO
ACORDAM

os

Ministros

da

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho,

por

unanimidade,

no

conhecer

integralmente

do

Recurso de Embargos.
Braslia, 28 de maio de 2009.
MARIA DE ASSIS CALSING
Ministra Relatora

486

PROC. N TST-E-ED-RR-673432/2000.8
A C R D O
SDI-1
ACV/sp
RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE
REVISTA.
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE INDEVIDO. LIMPEZA
E HIGIENIZAO DE SANITRIOS.
PROVIMENTO.
Esta
C.
Corte
Superior por meio da Orientao
Jurisprudencial n 4 da SDI-1,
cuja nova redao incorporou o
teor
da
Orientao
Jurisprudencial
n
170,
pacificou
entendimento
no
sentido de que a limpeza e a
coleta de lixo de sanitrios
no podem ser enquadradas como
atividades insalubres, porque
no
se
encontram
entre
as
classificadas como lixo urbano
no
Anexo
14
da
NR-15
da
Portaria
n
3214/78
do
Ministrio do Trabalho. Recurso
de
Embargos
conhecido
e
provido, no tema.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Embargos em Embargos de Declarao em Recurso de Revista n
TST-E-ED-RR-673432/2000.8,
em
que

Embargante
UNIO
e
Embargado

FAMIL SISTEMA DE CONTROLE AMBIENTAL LTDA., CRISTIANE

PEREIRA AFONSO.
Adoto na integralidade o Relatrio constante
do voto do Exmo. Relator originrio:
A
superior,

mediante

colenda
acrdo

Segunda
prolatado

Turma
s

fls.

desta

Corte

312/322,

no

conheceu do recurso de revista interposto pela reclamada quanto

487

sua

responsabilidade

entendimento

subsidiria,

consagrado na

Smula n.

com
331,

fundamento

no

IV, do Tribunal

Superior do Trabalho. Conheceu do apelo quanto ao adicional de

insalubridade, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito,
negou-lhe provimento.
Interpe a reclamada recurso de embargos
SBDI, s fls. 326/330, com fundamento no artigo 894, b, da
Consolidao

das

Leis

do

Trabalho.

Esgrime

com afronta aos

artigos 5, II, 37, 6, e 97 da Constituio Federal, 896 e

190 da CLT e 71, 1, da Lei n. 8.666/93, alm de transcrever
arestos para confronto de teses.
Ao

recurso

no

foi

apresentada

impugnao,

consoante se extrai da certido lavrada fl. 347.

Manifestou-se o douto Ministrio Pblico do
Trabalho

fls.

352/359,

em

parecer

da

lavra

da

ilustre

Subprocuradora-Geral Vera Regina Della Pozza Reis, pelo noconhecimento dos embargos.
o relatrio.
V O T O
1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. VIOLAO DO
ARTIGO

896

DA

CONSOLIDAO

DAS

LEIS

DO

TRABALHO

NO

CARACTERIZADA.
RAZES DE NO-CONHECIMENTO
Adoto integralmente o voto do Exmo. Relator
Originrio, quanto ao tema em epgrafe:
A colenda Segunda Turma desta Corte superior
no conheceu do recurso de revista interposto pela reclamada
com amparo no entendimento consagrado na Smula n. 331, IV, do
TST. Consignou, para tanto, os seguintes fundamentos, lanados
s fls. 316/317:

488

Ao analisar o Recurso Ordinrio da

Reclamante,
sobre
a
matria
o
Regional
adotou
o
seguinte
entendimento:
(...)
Razo parcial assiste ao recorrente.
A condenao subsidiria do tomador
de
servio
fundamenta-se
no
entendimento
consagrado
pelo
Enunciado n. 331, inciso IV, do
Colendo
TST.
Tambm
respalda
a
condenao
subsidiria
a
norma
contida no Artigo 455 da CLT, tendo
sido esta a regra que embasou o
Enunciado citado.
Ainda que a contratao de mo-deobra de limpeza e conservao atravs
de empresa locadora de servios seja
legal, sobretudo quanto aos rgos
pblicos que obedeceram aos critrios
administrativos
e
constitucionais
para contratao da prestadora de
servios, cabvel a condenao
subsidiria
da
Unio
Federal,
embasada no fato de que nem todas as
parcelas salariais foram pagas pela
real
empregadora,
o
que
responsabiliza a tomadora de servios
por culpa in vigilando. Afinal, dois
valores esto em aparente confronto
a
moralidade
administrativa
e
a
valorizao do trabalho humano. O
trabalho, como expresso do direito
vida, bem a ser prioritariamente
zelado. Sinale-se que a condenao
deve se voltar primeiramente contra a
primeira reclamada, que em princpio
parece possuir condies econmicas
para suportar o dbito. Todavia, em
assim
no
ocorrendo,
condena-se
subsidiariamente a Unio, a fim de
garantir a proteo dos crditos da
trabalhadora.
Os
argumentos
da
segunda
reclamada
quanto
aos
dispositivos
da
lei
civil
so
admitidos
apenas
quando
no
contrariem a regra geral consolidada
489

de
proteo
ao
trabalhador.
A
contratao de mo-de-obra atravs da
intermediao
enseja
a
responsabilizao
do
seu
tomador,
forte no artigo 1518 do Cdigo Civil.
No

bice

responsabilizao
subsidiria a regra do artigo 71 da
Lei n. 8666/93 que se interpreta em
consonncia
com
as
normas
estabelecidas nos artigos 37 e 173,
1, da Constituio de 1988, bem como
o princpio da proteo do valor
social do trabalho inscrito no artigo
1 da mesma Carta Fundamental. So
rechaados tambm os argumentos com
fulcro no artigo 10, 1 do DL
200/67 e artigos 3, pargrafo nico
e 15, inciso II da Lei 5.645/70
porquanto anteriores entrada em
vigor da nova Carta Magna.
Apelo provido (fls. 245/246).
.....................................
.....
Por suas razes recursais, pretende a
Reclamada demonstrar que a Unio
Federal no pode ser condenada
responsabilidade subsidiria. Aponta
violao dos artigos 5, inciso II e
37, caput e inciso XXI, ambos da
CF/88,
70
e
71,
ambos
da
Lei
8.666/93, 3, da Lei 5.645/70 e 10,
7, do Decreto-lei 200/67. Indica,
ainda, contrariedade da Smula 331,
item IV, do TST e traz arestos para o
cotejo.
Apesar da argumentao apresentada
pela Reclamada, no particular, o seu
Recurso de Revista no merece lograr
xito.
A deciso revisanda foi proferida em
perfeita harmonia com o item IV da
Smula 331 do TST, que dispe:
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS.
LEGALIDADE - Inciso IV alterado pela
Res. 96/2000, DJ 18.09.2000
(...)

490

IV - O inadimplemento das obrigaes

trabalhistas,
por
parte
do
empregador,
implica
a
responsabilidade
subsidiria
do
tomador dos servios, quanto quelas
obrigaes,
inclusive
quanto
aos
rgos da administrao direta, das
autarquias, das fundaes pblicas,
das
empresas
pblicas
e
das
sociedades de economia mista, desde
que hajam participado da relao
processual e constem tambm do ttulo
executivo judicial (art. 71 da Lei
n. 8.666, de 21.06.1993).
Afastadas
as
apontadas
violaes
constitucional e legais, bem como
superados
os
arestos
tidos
por
divergentes.
Alega a Unio, em sntese, que no se pode
vislumbrar,

ainda

que

remotamente,

sua

responsabilidade

subsidiria ao cumprimento das obrigaes impostas primeira

reclamada.

Sustenta

empresa

contratada,

pblica

como

que,

em

se

tratando

que

no

teria

este

ou

aquele

evidente

fiscalizar

se

de

empregados
a

de

administrao

empregado

fora

dispensado, ou quando terminaria o prazo para o pagamento das

verbas

rescisrias.

Conclui

no

haver

falar

em

culpa

in

eligendo ou in vigilando, para justificar a edio de smula

contrria

legislador
artigos

previses

federal,

22,

legais.

Salienta,

mbito

da

no

XXVII,

37,

XXI,

finalmente,

competncia
da

Carta

que

prevista

Magna,

nos

definiu

claramente na Lei de Licitaes que a Unio, as autarquias e as

fundaes

federais

no

so

responsveis

pelos

dbitos

trabalhistas das empresas contratadas. Esgrime com afronta aos

artigos 5, II, 37, 6, e 97 da Constituio Federal, 896 da
Consolidao

das

Leis

do

Trabalho e

71,

1,

da

Lei n.

8.666/93.
No assiste razo embargante.
O inciso IV da Smula n. 331 do TST foi
submetido a Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia neste
491

Tribunal Superior, em face da redao do 1 do artigo 71 da

Lei n. 8.666/93 (Processo n. TST-RR-297.751/96, Relator o
Ex.mo Ministro Milton de Moura Frana). Em sesso do Tribunal
Pleno, esta Corte uniformizadora entendeu que, no obstante o
artigo 71, 1, da Lei n. 8.666/93 contemplar a ausncia de
responsabilidade

da

administrao

pblica

pelo

pagamento

de

encargos trabalhistas, dentre outros, resultante da execuo de

contrato, a aplicao desse dispositivo legal somente se d na
hiptese

em

procedimentos

que

normais,

contratado

age

pautando-se

dentro

pelos

de

estritos

regras

limites

padres da normatividade vigente.

Assim, uma vez evidenciado o descumprimento
de obrigaes por parte da empresa contratada em relao aos
direitos

assegurados

ao

empregado,

deve

ser

imposta

ao

contratante a responsabilidade subsidiria. Nessa hiptese,

foroso reconhecer a responsabilidade da Unio, decorrente do
comportamento
cumprimento

omisso
das

irregular

obrigaes

por

no

contratuais

fiscalizar

assumidas

pelo

contratado, configurando-se a culpa in vigilando.

Deve responder o contratante igualmente pelas
conseqncias

do

inadimplemento

do

contrato

firmado

pela

empresa contratada com terceiros, visando execuo do servio

contratado. Esse entendimento se justifica no somente em face
da legislao trabalhista, que visa proteo do empregado,
como tambm pelos princpios constitucionais da legalidade, da
impessoalidade e, sobretudo, da moralidade pblica, que no
admitem

que

a administrao, por

ao

ou

omisso, ocasione

prejuzo a terceiros.
Lembre-se, ainda, que o 6 do artigo 37 da
Constituio Federal consagra a responsabilidade objetiva das
pessoas de direito pblico e das de direito privado prestadoras
de servios pblicos sob a modalidade de risco administrativo,
estabelecendo sua obrigao de indenizar sempre que cause dano
a

terceiros,

pouco

importando

que

tal

dano

se

origine

diretamente da administrao ou indiretamente, vale dizer, por

492

ato de outrem, que com ela contratou e executou a obra ou o

servio decorrente de ato administrativo.
Com
pagamento

das

ressalte-se

que

recorrente no

relao

penalidades

insurgncia

impostas

se

trata

cuidou

de

de

se

relativa

primeira

inovao

ao

reclamada,

recursal,

pois

reportar especificamente

a tal

questo no seu recurso de revista, tampouco nos embargos de

declarao que interps.
Afigura-se

correta,

assim,

deciso

proferida pela Turma, porque consonante com a jurisprudncia

pacfica

desta

Corte

uniformizadora,

no

havendo

falar

em

violao dos dispositivos legais e constitucionais invocados,

nem em divergncia jurisprudencial.
Inclume o artigo 896 da
Leis do Trabalho, no conheo dos embargos.

Consolidao

das

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. HIGIENIZAO DE

SANITRIOS. AGENTES BIOLGICOS. EQUIVALNCIA. LIXO URBANO OU
DOMICILIAR.
CONHECIMENTO
Eis o teor da deciso da C. Turma sobre o
tema em epgrafe, que conheceu do recurso de revista da Unio
e, no mrito, negou-lhe provimento:
Quando o produto da limpeza de sanitrios provier de um
universo de usurios no determinados, como o caso da Empresa
onde prestava servios a Reclamante, juridicamente no s
razovel, mas sobretudo devido o enquadramento de tal labor
insalubre no anexo 14 da NR-15 do Ministrio do Trabalho, que
prev a hiptese de riscos da exposio a agentes biolgicos
decorrentes da coleta de lixo urbano. Outro no foi o entendimento
do julgado desta colenda Turma, no Processo RR-511.564/98,
publicado no DJ de 31-08-2002, pg. 587, assim ementado:
ADICIONAL

DE

INSALUBRIDADE

NO

GRAU

MAIS
493

ELEVADO. LIMPEZA E HIGIENIZAO DE BANHEIRO

FEMININO DE MERCADO PBLICO SEM USO DE EPI.
AGENTES BIOLGICOS. DEJETOS. LIXO URBANO. H de ser
considerado como lixo urbano e no como lixo domiciliar o
coletado na higienizao de vasos sanitrios de banheiro pblico
feminino, eis que local onde transitam e dejetam diariamente um
universo diversificado de pessoas, potencialmente portadoras de
doenas infecto-contagiosas que podero vir a prejudicar a sade da
trabalhadora ao longo do tempo, mormente quando aferido em
laudo pericial inclusive no impugnado pelo Reclamado - a
inexistncia de uso de equipamento de proteo individual. Revista
conhecida e provida.
Ressalte-se que a atividade em questo no se confunde com
aquela relacionada limpeza e higienizao de banheiros no
interior de empresas, a qual equiparada pela jurisprudncia desta
Corte coleta de lixo domstico.
No fora de propsito frisar que o mencionado anexo
ministerial dispe ser devido o adicional de insalubridade em grau
mximo na hiptese de coletas de lixo urbano, de limpeza de
esgotos e de contatos com sangue e dejetos de animais portadores
de doenas infecto-contagiosas.
Neste sentido os seguintes precedentes de minha lavra: RR419512/98, Ac. 2 Turma, DJ de 01.08.2003 e RR-516405/98, Ac.
2 Turma, DJ de 12.09.2003.
Nego provimento. (fls. 320/321)
Nas

razes

de

Embargos

reclamada

aponta

contrariedade Orientao Jurisprudencial n. 4 da SBDI-I e

transcreve aresto para o confronto de teses.
Dos
embargada,

termos

verifica-se

em

que

proferida

contrariedade

com

a
a

r.

deciso

Orientao

Jurisprudencial n 4, que dispe no ser devido o adicional de

insalubridade em trabalho realizado com a coleta e limpeza de
sanitrios por no ser atividade enquadrada como insalubre pelo
Ministrio do Trabalho.
494

Conheo, nos termos da alnea a do artigo

896 da CLT.
MRITO
Discute-se se o empregado que desenvolve atividades relacionadas limpeza e higienizao
de sanitrios, em contato direto com o lixo coletado e com produtos de limpeza, faz jus, ou
no, ao recebimento de adicional de insalubridade em grau mximo.
A matria j no comporta maiores consideraes, haja vista
estar pacificada pela iterativa, notria e atual jurisprudncia
da Colenda SDI deste C. Tribunal, consubstanciada na Orientao
Jurisprudencial n 4, que se encontra assim redigida:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO.
(nova redao em decorrncia da incorporao da Orientao
Jurisprudencial n 170 da SDI-1, DJ 20.04.05)
I - No basta a constatao da insalubridade por meio de
laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo
adicional, sendo necessria a classificao da atividade insalubre na
relao oficial elaborada pelo Ministrio do Trabalho.
II - A limpeza em residncias e escritrios e a respectiva
coleta de lixo no podem ser consideradas atividades insalubres,
ainda que constatadas por laudo pericial, porque no se encontram
dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministrio
do Trabalho. (ex-OJ n 170 da SDI-1 - inserida em 08.11.00)
Nesse mesmo sentido encontram-se os seguintes precedentes: ERR325.989/96, Min. Vantuil Abdala, DJ 31.03.99; ERR-221.439/95,
Min. Francisco Fausto, DJ 26.03.99; ERR-245.527/96, Min. Jos
L. Vasconcellos, DJ 18.12.98.
Entende esta C. Corte pela impossibilidade de se equiparar a
coleta de lixo domiciliar de lixo urbano, em face da ausncia
de previso da primeira no anexo 14 da NR-15 da Portaria n
3.214/78 do Ministrio do Trabalho.
Com efeito, o artigo 190 da CLT atribui exclusivamente ao
Ministrio do Trabalho e Emprego a competncia para a aprovao
495

do Quadro das Atividades e Operaes Insalubres, bem como para

elaborao de normas sobre os critrios de caracterizao da
insalubridade.
Por sua vez, o anexo 14 da NR-15 da Portaria n 3.214/78, que
trata do contato com agentes biolgicos, dispe ser devido o
adicional de insalubridade na hiptese de coletas de lixo
urbano. E assim dispondo, estabelece que essa atividade no se
confunde com a de limpeza e higienizao de banheiros no
interior de empresas, que equiparada coleta de lixo
domstico. Acrescente-se que os produtos de limpeza utilizados
na higienizao de banheiros a exemplo de saponceos,
detergentes e desinfetantes, de uso domstico inclusive, detm
concentrao reduzida de substncias qumicas (lcalis
custicos), destinadas remoo dos resduos, no oferecendo
risco sade do trabalhador, razo por que no asseguram o
direito ao adicional de insalubridade.
A atividade desenvolvida pela reclamante no est, portanto,
prevista especificamente na norma em questo, motivo pelo qual
deve ser reformada a r. deciso impugnada para excluir o
adicional de insalubridade.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso de Embargos para
excluir da condenao o pagamento do adicional de
insalubridade.
ISTO POSTO
ACORDAM

os

Ministros

da

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho, por maioria, conhecer dos embargos por contrariedade
Orientao Jurisprudencial n. 4 da SDBI-I deste Tribunal
Superior, vencidos os Exmos. Ministros Lelio Bentes Corra,
Rosa Maria Weber Candiota da Rosa e Luiz Philippe Vieira de
Mello Filho, e, no mrito, dar-lhes provimento para excluir da
condenao o adicional de insalubridade e seus consectrios.
Braslia, 08 de setembro de 2008
ALOYSIO CORRA DA VEIGA
Ministro Redator Designado

496

PROC. N TST-E-RR-1446/2005-081-15-00.7
A C R D O
(Ac. SBDI-1)
CARP/lt/ac
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO
ANTES DA VIGNCIA DA LEI N
11.496/2007,
QUE
DEU
NOVA
REDAO DO ART. 894 DA CLT.
RECURSO
DE
REVISTA.
NOCONHECIMENTO.
HONORRIOS
ADVOCATCIOS.
DEFERIMENTO.
AUSNCIA
DOS
REQUISITOS
INDISPENSVEIS.
SMULA
N
219/TST. CONTRARIEDADE.
Dos fundamentos do Acrdo do
Regional extrai-se claramente
que os honorrios advocatcios
foram deferidos, no em razo
do preenchimento dos requisitos
a que se refere a Smula n
219/TST,
mas
nica
e
simplesmente
em
virtude
do
princpio
da
proteo
ao
trabalhador
(hipossuficiente),
no
caso
a
Reclamante
que,
segundo o Regional, no deve
arcar
com
o
pagamento
do
profissional que contrata com o
fito
de
postular
verbas
salariais
inadimplidas.
(fl.448).
H,
efetivamente,
contrariedade Smula n 219
da Corte. Embargos conhecidos e
providos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Embargos em Recurso de Revista n TST-E-RR-1446/2005-081-1500.7,

em

que

Embargante

BANCO

SANTANDER

BANESPA

S.A.

Embargada MARIA VALRIA DOS SANTOS.

A 5 Turma da Corte, em processo oriundo do
15 Regional, por intermdio do Acrdo de fls.529/534, ao no
conhecer do Recurso de Revista do Reclamado, manteve a Deciso
do Regional, que deferiu honorrios advocatcios na base de 15%
sobre o valor da condenao.

497

O
Reclamado
interpe
Embargos

Seo
Especializada
em
Dissdios
Individuais
(fls.536/539),
postulando a reforma do julgado.
Impugnao no h.
O processo no foi enviado ProcuradoriaGeral,
para
emisso
de
parecer,
pela
ausncia
de
obrigatoriedade (RI/TST, Art. 82, inciso I).
o relatrio.
V O T O
1. CONHECIMENTO
Satisfeitos
os
pressupostos
comuns
admissibilidade, examino os especficos dos Embargos.

de

1.1 RECURSO DE REVISTA. NO-CONHECIMENTO.

HONORRIOS ADVOCATCIOS. DEFERIMENTO. SMULA N 219/TST.
A
Revista

do

Turma,

Reclamado,

ao

manteve

no
a

conhecer
Deciso

do

do

Recurso

Regional,

de
que

deferiu honorrios advocatcios na base de 15% sobre o valor da

condenao.
Para tanto, argumentou, verbis:
O recurso de revista no merece conhecimento. Isto porque,
na v. deciso regional no h definio de que o empregado no
esteja assistido por sindicato de sua categoria, o que revelaria
contrariedade s Smulas n os 219 e 329 do Tribunal Superior do
Trabalho, como pretende o Recorrente. Dessa forma, mngua de
informaes, no caso, de que o autor tenha preenchido ambos os
requisitos a que alude a Lei n 5.584/70, invivel cogitar-se de
deciso em atrito com o referido dispositivo de lei ou com as
aludidas construes jurisprudenciais. No conheo, portanto. (fl.
531).
Postula o Embargante a reforma do julgado.
Reitera a alegao pela qual caracteriza-se,
na hiptese, contrariedade s Smulas ns 219 e 329/TST.
498

Aduz que h afirmao expressa do Acrdo do

Regional,

de

que

os

honorrios

advocatcios

em questo so

oriundos, no de sucumbncia, mas de uma espcie de indenizao

por verbas inadimplidas.
Assiste-lhe razo.
Eis os fundamentos do
para deferir a verba honorria, verbis:

Acrdo

do

Regional

No obstante conserve o entendimento de que resta

inatingido o princpio basilar do Direito Obreiro do jus postulandi,
nos termos do art. 791, da CLT, restando conservadas as hipteses
de deferimento da verba em face da sucumbncia previso legal
contida na Lei n 5.584/70 e Smulas 219 e 329 do C. TST, no se
pode desprezar a mobilidade natural do direito e fechar os olhos s
novas situaes ocorridas, frutos de mudanas operadas em favor
do novo, por ns muito reclamadas e festejadas.
Assim, com fulcro no art. 8, pargrafo nico, da Lei
Trabalhista, decido aplicar o quanto estatudo no novel Cdigo
Civil de 2002, mais precisamente aquilo que preceituam seus art.
389 e 404. Deles se extrai que a toda obrigao no cumprida, que
gere indenizao ao proponente, deve-se incluir juros, atualizao
monetria e ainda os honorrios advocatcios. No se trata, pois, de
honorrios advindos de sucumbncia, mas sim de compensao
integral pelos prejuzos sofridos, inclusive que vai ao encontro de
outro princpio informador desse Ramo Especializado, o da
proteo ao trabalhador (hipossuficiente), que no deve arcar com o
pagamento do profissional que contrata com o fito de postular
verbas salariais inadimplidas.
Assim,

considerando

que

houve

inadimplemento

de

obrigaes trabalhistas a tempo e modo, conforme verificado no

presente caso, a reclamada dever ficar responsabilizada pelos
honorrios de advocatcios na base de 15% sobre o valor da
condenao, atualizado. (fls. 448/449)
Dos
fundamentos
do
Acrdo
extrai-se

claramente

que

os

honorrios

do

Regional

advocatcios

foram

deferidos, no em razo do preenchimento dos requisitos a que

se refere a Smula n 219/TST, mas nica e simplesmente em
499

virtude

do

princpio

(hipossuficiente),

no

da

caso

proteo

ao

Reclamante

que,

trabalhador
segundo

Regional, no deve arcar com o pagamento do profissional que

contrata com o fito de postular verbas salariais inadimplidas.
(fl.448).
H, efetivamente, contrariedade Smula n
219 da Corte, pelo que, conheo dos Embargos.
2 MRITO
2.1 - RECURSO DE REVISTA. NO-CONHECIMENTO.
HONORRIOS ADVOCATCIOS. DEFERIMENTO. SMULA N 219/TST.
Conhecidos

os

Embargos

por

contrariedade

Smula n 219 da Corte, dou-lhes provimento para excluir da

condenao a verba honorria.
ISTO POSTO
ACORDAM

os

Ministros

da

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho,
por
unanimidade,
conhecer
dos
Embargos,
por
contrariedade

Smula

219/TST

e,

no

mrito,

dar-lhes

provimento para excluir da condenao a verba honorria.

Braslia, 12 de maio de 2008.
CARLOS ALBERTO REIS DE PAULA
Ministro Relator

500

PROC. N TST-E-RR-796.832/2001.9
A C R D O
SBDI-1
VA/mm

EMBARGOS.
RESPONSABILIDADE
SOLIDRIA.
CISO
PARCIAL.
PROFORTE.
ORIENTAO
JURISPRUDENCIAL TRANSITRIA N
30 DA SBDI-1 DO TST. VIOLAO
DO
ARTIGO
896
DA
CLT
NO
CONFIGURADA.
solidria a responsabilidade
entre
a
empresa
cindida
subsistente
e
aquelas
que
absorverem
parte
do
seu
patrimnio, quando constatada
fraude
na
ciso
parcial.
Inteligncia da OJ Transitria
n 30 da SBDI-1 do TST.
Inclume o artigo 896 da CLT.
Embargos no conhecidos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Recurso

de

Embargos

em

Recurso

de

Revista

TST-E-RR-

796.832/2001.9, em que Embargante PROFORTE S.A. TRANSPORTE

DE VALORES e Embargado VILSON JOS DA SILVA MATTOS.
A Sexta Turma desta Corte, pelo acrdo de
fls. 444-449, no conheceu do recurso de revista da reclamada,
ao

argumento

de

que

deciso

regional

se

encontra

em

consonncia com a Orientao Jurisprudencial Transitria n 30

da SBDI-1 do TST, que preconiza que a responsabilidade entre a
empresa cindida subsistente e as que absorverem parte do seu
patrimnio

solidria,

quando

constatada

fraude

na

ciso

parcial.
A reclamada interpe embargos SBDI, s fls.
452-458. Sustenta estar configurada a ofensa ao artigo 896 da
CLT, em virtude da m-aplicao da Orientao Jurisprudencial
501

Transitria n 30 da SBDI-1 do TST, pois no restou comprovada,

no caso concreto, a fraude na ciso parcial. Aponta violados os
artigos 5, incisos II, XXXVI, LIV e LV, e 170, inciso II, da
Constituio Federal

e 896 do Cdigo Civil de 1916. Colaciona

arestos a confronto.
Impugnao

no

apresentada,

consoante

certido de fl. 461.

Os autos no foram remetidos ao Ministrio
Pblico do Trabalho para emisso de parecer, nos termos do
artigo

82

do

Regimento

Interno

do

Tribunal

Superior

do

genricos

de

Trabalho.
o relatrio.
V O T O
Preenchidos

os

pressupostos

admissibilidade do apelo.
RESPONSABILIDADE

SOLIDRIA.

CISO

PARCIAL.

PROFORTE. ORIENTAO JURISPRUDENCIAL TRANSITRIA N 30 DA SBDI1 DO TST. VIOLAO DO ARTIGO 896 DA CLT NO CONFIGURADA
CONHECIMENTO
A Sexta

Turma

desta Corte

no conheceu

do

recurso de revista da reclamada, alicerando-se nos seguintes

fundamentos:
(...) emerge como bice da revista a Smula 333/TST, uma
vez que a deciso recorrida se apresenta em conformidade com o
entendimento pacificado nesta Corte, mediante a edio da
Orientao Jurisprudencial Transitria n 30 da C. SBDI-I, que
assim dispe:

502

CISO

PARCIAL

DE

EMPRESA.

RESPONSABILIDADE SOLIDRIA. PROFORTE. DJ

09.12.2003. solidria a responsabilidade entre a empresa
cindida subsistente e aquelas que absorverem parte do seu
patrimnio, quando constatada fraude na ciso parcial.
Oportuna, outrossim, a transcrio de decises da C. SDI-1
deste Tribunal sobre a matria :
(...).
Fundando-se as decises transcritas justamente na exegese
dos indigitados artigos 229, 1, e 233, caput, da Lei 6.404/76,
conclui-se pela incolumidade de seu teor. Ademais, a concluso da
Corte a quo pela responsabilidade solidria da recorrente foi
pautada no princpio basilar do direito do trabalho, a saber, o
princpio da proteo, razo por que, tambm por esse motivo, no
possvel vislumbrar ofensa direta e literal aos preceitos legais
invocados. (fls. 447-449).
Nestes embargos, a reclamada sustenta estar
configurada a ofensa ao artigo 896 da CLT, em virtude da maplicao da Orientao Jurisprudencial Transitria n 30 da
SBDI-1 do TST, pois no restou comprovada, no caso concreto, a
fraude

na

ciso

parcial.

Aponta

violao

dos

artigos

5,

incisos II, XXXVI, LIV e LV, e 170, inciso II, da Constituio

Federal

e 896 do Cdigo Civil de 1916. Colaciona arestos a

confronto.
O Tribunal Regional deu provimento ao recurso
ordinrio do autor para reconhecer que a empresa Proforte S.A.
Transporte de Valores responsvel solidria pela condenao
imposta.
Eis o teor do acrdo:
O reclamante foi contratado pela primeira reclamada SEGServios Especiais de Segurana e Transporte de Valores S/A -, no
perodo de 13-06-95 a 22-01-97.

503

Os documentos das fls.132-238 comprovam que, em 11-0594, houve ciso parcial da empresa SEG Servios Especiais de
Segurana e Transporte de Valores S/A, com verso de parcela de
seu patrimnio para quatro novas sociedades, quais sejam: SEG
Transporte de Valores S/A; SEG RIO Servios de Segurana e
Transporte de Valores S/A; SEG NORTE Servios de Segurana
S/A, e SEG SUL Servios de Segurana S/A. Como a ciso foi
parcial, alm dessas quatro novas sociedades, a SEG Servios
Especiais de Segurana e Transporte de Valores S/A, empregadora
do ora recorrente, continuou existindo, porm com seu patrimnio
quase zero, pois dele se formaram as novas empresas.
Posteriormente, em 31-05-95, foi alterada a razo social da SEG
Transporte de Valores S/A para PROFORTE S/A Transporte de
Valores (fls.126-31).
No a hiptese de sucesso de empresas artigos 10 e 448 da
CLT -, porque esta pressupe a substituio de uma pela outra, que
continua a explorar idntica atividade econmica, nas mesmas
instalaes e sem soluo de continuidade. Isto porque a ciso,
como se viu, ocorreu anteriormente admisso do ora recorrente
pela primeira reclamada, que foi a empregadora do reclamante (de
frisar que entre os dois fatos ciso e admisso transcorreram treze
meses).
No caso, o que ocorreu que a ciso verificada veio em
detrimento dos credores, tendo em vista o evidente esvaziamento do
patrimnio da empresa cindida, 57,85% do patrimnio lquido
(fl.144), com transferncia de patrimnio, contratos, licitaes em
curso e pessoal respectivo (item, 3, fl.142). Em outros termos,
mantido o patrimnio com algum substrato econmico e financeiro
para as outras empresas criadas, e permanecendo com a cindida
apenas o que em economia se denomina parte podre, ou seja,
dvidas. Ressalte-se que na ciso cada um dos acionistas participou
da empresa cindida e das cindendas fls.146-51 -, e, posteriormente,
no item VIII do mesmo documento - Protocolo de Ciso, fls.152-4
foi registrada permuta de aes entre eles, resultando o acionista
Maurcio Baptista de Oliveira com 98,94262% do capital social da
primeira reclamada, SEG-Servios Especiais de Segurana e
504

Transporte de Valores S/A, e o acionista Marcelo Baptista de

Oliveira com 98,94262% da segunda reclamada, Proforte S/A
(anteriormente SEG-Transporte de Valores S/A), sem participao
de cada um deles no capital social da outra empresa.
No caso, pelo prprio protocolo da ciso parcial da primeira
reclamada, consta que as empresas cindendas respondero
subsidiariamente na proporo das respectivas parcelas de
patrimnio lquido e (...) que tambm no sero responsveis
solidariamente por quaisquer obrigaes exceto as fiscais
decorrentes

da

ciso

das

operaes

da

companhia

proporcionalmente ao percentual do patrimnio lquido vertido

(item 10, fls.145-6).
Ora, indiscutvel que a ciso foi em detrimento dos credores,
mormente os trabalhistas, cujo crdito alimentar prefere aos demais,
com esvaziamento do patrimnio da empresa cindida, que
comprovadamente no deteve qualquer substrato econmico ou
financeiro.
No por outra razo que a referida empresa nem mesmo
compareceu a juzo para qualquer defesa, acarretando a aplicao
das penalidades do art.844 da CLT. No mnimo, a responsabilizao
das empresas cindendas pelos crditos trabalhistas subsidiria, nos
termos do prprio protocolo de ciso. No entanto, resulta a
responsabilizao solidria, porquanto pelo que emerge dos autos
no h como considerar empresa existente e com operao normal a
primeira reclamada, desaparecida na ordem civil e comercial.
Nos termos do art.229, 1, e art.233 da Lei 6.404/76, h
expressa previso de solidariedade das sociedades que absorverem
o patrimnio da companhia extinta, exatamente como no caso em
foco. Prospera o recurso. (fls. 390-3). (fls. 391-393).
Dentro desse contexto, restou caracterizada a
fraude na ciso parcial, estando correta a deciso da Turma
pela qual se aplicou ao caso o entendimento consubstanciado na
Orientao Jurisprudencial Transitria n 30 da SBDI-1 do TST,
verbis:
505

CISO

PARCIAL

RESPONSABILIDADE

DE

SOLIDRIA.

EMPRESA.
PROFORTE.

DJ

09.12.03
solidria a responsabilidade entre a empresa cindida subsistente e
aquelas que absorverem parte do seu patrimnio, quando constatada
fraude na ciso parcial.
Assim,

porque

deciso

da

Turma

est

em

consonncia com a iterativa, notria e atual jurisprudncia

desta

Corte,

fica

afastada,

de

plano,

possibilidade

de

divergncia jurisprudencial, a teor da Smula n 333 do TST.

Cumpre

salientar

que

edio

de

smulas/orientaes jurisprudenciais por este Tribunal Superior

do Trabalho pressupe a anlise exaustiva do tema, luz de
toda a legislao pertinente matria sumulada, o que afasta a
indigitada violao do art. 896 do Cdigo Civil Brasileiro.
De outra parte, no se constata a indigitada
ofensa aos artigos 5, incisos II, LIV, LV e 170, inciso II, da
Constituio Federal, uma vez que sua alegao, neste recurso
de embargos, caracteriza inovao recursal, j que no foram
invocados nas razes da revista.
Intacto, assim, o artigo 896 da CLT.
No conheo dos embargos.
ISTO POSTO
ACORDAM

os

Ministros

da

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho, por unanimidade, no conhecer do recurso de embargos.
Braslia, 10 de maro de 2008.
VANTUIL ABDALA
Ministro Relator

506

PROC. N TST-E-RR-198/2001-342-05-00.0
A C R D O
SBDI-1
RECURSO DE EMBARGOS. CONTRATO
NULO. LIMITAO DA CONDENAO A
SALDO DE SALRIOS. PRETENSO DE
COMPENSAO
DA
PARCELA
COM
VALORES PAGOS DURANTE A RELAO
CONTRATUAL. RECURSO DE REVISTA
NO CONHECIDO. VIOLAO DO ART.
896 DA CLT NO RECONHECIDA. A
relao trabalhista em que o
Municpio
paga
ao
empregado,
contratado sem concurso pblico,
o valor mensal devido a ttulo de
dcimo
terceiro
salrio,
no
possibilita compensao do valor
com
parcela
judicialmente
reconhecida em juzo, visto que
j integrou seu patrimnio e
diversa a natureza da parcela
relativa a saldo de salrios do
ms de dezembro que no fora
pago. Impossvel se falar em
eventual compensao de parcelas
de natureza distinta, em face da
boa-f
com
que
o
empregado
recebeu o pagamento, por fora da
contraprestao
pactuada.
Embargos no conhecidos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Embargos em Recurso de Revista n TST-E-RR-198/2001-342-05-00.0,
em que Embargante MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO DA 5 REGIO e
so Embargados PEDRO AUGUSTO PACHECO DE CASTRO e MUNICPIO DE CASA
NOVA.
A

c.

Turma,

mediante

acrdo

de

fls.

109/113, da lavra da Exma. Ministra Maria Cristina Peduzzi, no

conheceu

do recurso do

Ministrio Pblico do

Trabalho

que

se

insurgia contra o decisum regional que no acolheu a pretenso de

compensao dos valores pagos como dcimo terceiro salrio com o
saldo de salrio, na apreciao do tema contrato nulo efeitos.
Inconformado,

Ministrio

Pblico

ope

embargos, s fls. 116/121. Alega violao dos artigos 896 da CLT,

37, II e 2, da CF, 158 do Cdigo Civil de 1916 e 767 da CLT.

507

No

foi

apresentada

impugnao,

conforme

certido de fl. 123.

Remetidos

os

autos

ao

Ministrio

Pblico

do

Trabalho, que se eximiu de dar parecer, por ser parte recorrente

no presente feito. o relatrio.
V O T O
CONTRATO NULO. LIMITAO DA CONDENAO A SALDO
DE SALRIOS. PRETENSO DE COMPENSAO DA PARCELA COM VALORES PAGOS
DURANTE A RELAO CONTRATUAL. RECURSO DE REVISTA NO CONHECIDO.
VIOLAO DO ART. 896 DA CLT NO RECONHECIDA.
RAZES DE NO-CONHECIMENTO
A C. Turma no conheceu do recurso de revista
do Ministrio Pblico, que pretendia a compensao de valores
pagos

pelo

Municpio

ao

autor,

ttulo

de

dcimo

terceiro

salrio, com os valores a que fora condenado, relativo a saldo de

salrios.
Eis o entendimento da C. Turma sobre o tema:
O Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio, em acrdo de
fls. 35/37, deu provimento parcial ao Recurso Ordinrio do
Reclamante para excluir a compensao do dcimo terceiro salrio.
Consignou:
A nulidade do contrato de trabalho aqui se impe, por violao
regra inserta no art. 37 da Constituio da Repblica, que dispe: (...)
A matria est ainda consubstanciada no Enunciado 363, do
Tribunal Superior do Trabalho: (...)
Existindo proibio legal, o vnculo nulo, conforme preceitua o
art. 145 do Cdigo Civil, inciso V, defeito que retroage ao momento da
sua celebrao.
So procedentes os argumentos quanto indevida compensao
ordenada - se o reclamado efetuou indevidamente o pagamento de
dcimo terceiro salrio no cabe determinar que seja compensado com
verba distinta. Indevida a dobra pretendida, justamente em razo da
nulidade declarada, afastando a aplicao do art. 467 da Consolidao
das Leis do Trabalho. (fls. 35/36)

508

O Ministrio Pblico do Trabalho ops Embargos de

Declarao, s fls. 44/47, desprovidos, s fls. 50/52, nos termos
seguintes:
No se vislumbra, entretanto, qualquer contradio, o
entendimento de que descabe a compensao de verbas distintas. O
salrio impago refere-se ao ms de dezembro, que nada tem em
comum com o dcimo terceiro salrio. Se o Municpio realizou
pagamentos indevidos, deve ser responsabilizado perante os rgos
competentes. Descabe ao Judicirio determinar restituio de verba, de
inegvel cunho salarial, inclusive.
O embargante acrescenta que o acrdo obscuro, ao dar
provimento ao recurso do reclamante para fim diverso daquele
explicitado em suas razes, uma vez que este no se insurgiu quanto
compensao. No o que se depreende do item I, fl. 23 dos autos. O
cerne da questo exatamente a compensao, que impediu o
reclamante de perceber o salrio retido do ms de dezembro. (fls. 51)
O Ministrio Pblico do Trabalho propugna pela compensao
do dcimo terceiro salrio na remunerao de dezembro de 2000.
Alega que o contrato nulo no produz efeitos. Indica contrariedade
Orientao Jurisprudencial n 85 da SBDI-1 e aos Enunciados nos 18,
48 e 363, todos do TST. Aponta violao aos artigos 37, 2, da
Constituio da Repblica, 767 da CLT e 158 do Cdigo Civil de
1916.
Na espcie, discute-se a possibilidade de compensao da
gratificao natalina nos valores devidos ao Autor a ttulo de salrio.
O Cdigo Civil Brasileiro, ao dispor acerca da compensao,
preceitua que efetuada entre dvidas lquidas, vencidas e de coisas
fungveis (art. 369).
Nessa esteira, o art. 370 preconiza que, muito embora sejam do
mesmo gnero as coisas fungveis, no haver compensao se
diferirem na qualidade. Eis o que dispe o referido preceito:
Art. 370. Embora sejam do mesmo gnero as coisas fungveis,
objeto das duas prestaes, no se compensaro, verificando-se que
diferem na qualidade, quando especificada no contrato.
Na hiptese dos autos, a gratificao natalina e o salrio mensal
encerram prestaes lquidas, vencidas e de coisas fungveis. Contudo,

509

diferem na qualidade, pelo o que resta inviabilizada a compensao

pretendida.
Destarte, no h falar em violao aos artigos 767 da CLT e 158
do Cdigo Civil de 1916, ou em contrariedade s Smulas 18 e 48 do
TST.
Impossvel divisar ofensa ao art. 37, 2, da Constituio da
Repblica e contrariedade Smula n 363/TST porque, no obstante
versem a nulidade do contrato de trabalho, no dispem acerca da
compensao das verbas j recebidas pelo empregado.
Os julgados transcritos revelam-se inespecficos, porque no
versam compensao de verbas trabalhistas. Incidncia da Smula n
296/TST. No conheo.
A
natureza
Pblico

questo

est,

da parcela objeto de
pretende

ver

na

realidade,

condenao,

compensado

com

que

valores

vinculada
o

pagos

Ministrio
durante

relao contratual.
Inoportuna tal pretenso, na medida em que a
compensao

apenas

poderia

ocorrer

se

houvesse

pagamento

da

parcela sobre a qual se pretende ver compensados valores devidos.

Apenas seria possvel compensao de valores, se indevidamente
pagos.
Enquanto
Municpio

procedeu

aos

prevaleceu

pagamentos

de

relao

salrios

contratual
e

consectrios

legais. Ainda que a Justia do Trabalho tenha por nulo o contrato

de trabalho, no possvel se entender que toda parcela paga pelo
Municpio

recebido

de

boa-f

pelo

autor

deva

ser

alvo

de

compensao com valores devidos judicialmente, sob pena de se

proceder a deciso in pejus, j que no s o saldo de salrio, mas
todo e qualquer valor pago ao autor, que no seja salrio stricto
sensu,

poderia

princpio

de

ser

objeto

proteo

ao

de

compensao,

trabalhador,

em

gerando

desrespeito
desequilbrio

ao
e

injustia contra quem efetivamente trabalhou.

de se destacar que embora a jurisprudncia
desta

C.

Corte

no

recepcione

indenizao

trabalhista

para

empregado que entregou sua fora de trabalho a ente pblico, sem

prvia

aprovao

em

concurso

pblico,

exatamente

em

face

da

510

nulidade da contratao, o que prevalece na jurisprudncia a

garantia

da

contraprestao

salarial

pela

fora

de

trabalho

despendida pelo empregado perante o ente pblico.

A relao trabalhista em que o Municpio paga
ao empregado, contratado sem concurso pblico, o valor mensal
devido

ttulo

compensao

do

de

valor

dcimo
com

terceiro

parcela

salrio,

no

judicialmente

possibilita

reconhecida

em

juzo como no paga, posto que j integrou seu patrimnio e

diversa a natureza da parcela relativa a saldo de salrios do ms
de dezembro que no fora pago. Impossvel se falar em eventual
compensao de parcelas de natureza distinta, em face da boa-f em
que o empregado recebeu o pagamento, por fora da contraprestao
pactuada.
Assim

sendo,

alm

de

retratar

parcela

de

natureza distinta daquela paga na presente ao, a pretenso do

Ministrio Pblico no tem respaldo em nenhum dos princpios que
norteiam o direito do trabalho, em especial, o da proteo e da
boa-f.
No merece reforma a deciso da C. Turma, no
havendo

se

falar

em

ofensa

literal dos

constitucionais indicados, como

dispositivos

acertadamente

legais e

fundamentou

v.

deciso embargada, pois nenhuma das normas indicadas tratam de

tema correlato ao examinado, pretenso de compensao de valores
j pagos no curso da relao de trabalho com valor objeto de
condenao judicial, face a natureza diversa das parcelas pagas.
No conheo.
ISTO POSTO
ACORDAM

os

Ministros

da

Subseo

Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do

Trabalho, por unanimidade, no conhecer dos embargos.
Braslia, 04 de agosto de 2008.
ALOYSIO CORRA DA VEIGA
Ministro Relator

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