LA ALTERNATIVA DEL DISENSO

(En torno a la fundamentacin tica de los derechos humanos)*

Javier Muguerza

A Ernesto Garzn

Valds

Pese a haber sido el nuestro un siglo jalonado por acontecimientos tan

fatdicos como Auschwitz, el Gulag o Hiroshima y la lista de tales acontecimientos podra, naturalmente, verse incrementada a voluntad, incluyendo
acontecimientos similares de ayer y de hoy mismo, los tratadistas del tema
que nos ocupa no resisten en ocasiones la tentacin de abandonarse a un
comprensible triunfalismo. Pues, en efecto, nunca como en el presente parecen
haber gozado los derechos humanos de un grado de reconocimiento jurdico
comparable a escala planetaria. Y semejante reconocimiento convierte a esos
derechos por e n c i m ^ o por debajo de sus nada infrecuentes violaciones all
donde alcanzan a regir y de su generalizada falta de aplicacin all donde tan
slo rigen nominalmente en algo as como un hecho incontrovertible.

mi

(*) El t e x t o que s i g u e fue leido y d i s c u t i d o en las s e s i o n e s q u e , b a j o la presidencia del profesor H. L. A. Hart, t u v i e r o n lugar d u r a n t e l o s das 19 y 20 de abril de 1988 en el Instituto de
D e r e c h o s H u m a n o s de la Universidad C o m p l u t e n s e de M a d r i d , a c u y o cargo corre la edicin
castellana de las A c t a s de dichas sesiones.
Quiero agradecer al director del I n s t i t u t o de D e r e c h o s H u m a n o s , profesor Gregorio PecesBarba, as c o m o al r e s t o de los m i e m b r o s q u e trabajan en l, t o d a s las atenciones que tuvieron
c o n m i g o durante la preparacin y desarrollo de aquel encuentro. Al profesor Hart y a cuantos
participaron en el m i s m o d e b o tambin agradecerles su paciencia al escucharme y el placer de la
discusin, as c o m o s u s para m muy v a l i o s o s c o m e n t a r i o s . F i n a l m e n t e , d e s e o dejar constancia de
mi satisfaccin ante la b u e n a salud de que en E s p a a g o z a n hoy las relaciones entre los cultivadoTs'3Ta"Pilosl)TFM6rary~Pltica, p o r un l a d o , y la F i l o s o f a del D e r e c h o , por otro; relaciones
que se evidenciaron, y a c a s o se fortalecieron, a lo largo del e x t e n u a d o r debate en que unos y otros
t u v i m o s o c a s i n de c o n f r o n t a r nuestras respectivas p o s i c i o n e s gremiales, tolerante pero disciplinadamente m o d e r a d o s en t o d o m o m e n t o p o r el profesor Peces-Barba.
En c u a n t o perteneciente al primero de a q u e l l o s gremios, me gustara que mi Tanner Leclure
se entendiese c o m o un h o m e n a j e personal a la ya larga tradicin y la alta calidad que la investigacin en t o r n o a los d e r e c h o s h u m a n o s ha a l c a n z a d o en nuestro pas, en buena parte gracias a os
esfuerzos del Instituto de la Universidad C o m p l u t e n s e de Madrid.

19

2. Est claro, en tal caso, que aquellas exigencias tan sulo umatran ser
reputadas de derechos en la metafrica acepcin en que lo hace el
iusnaturalismo, una de cuyas variantes ha dado lugar en nuestros
das a su confundente denominacin como derechos morales.
3. Por lo dems, y contra un cierto positivismo, hay que insistir en que
el reconocimiento de tales o cuales derechos humanos a travs de un
ordenamiento jurdico dado bajo la forma, por ejemplo, de derechos fundamentales est muy lejos de zanjar la pregunta relativa a
su (.fundamento.
4. En su descripcin del Derecho, el realismo jurdico no peca sino de
realista: las razones con que legisladores, jueces, etc., avalan sus pronunciamientos no pasan con frecuencia de constituir racionalizaciones y, en el mejor de los casos, no hay razn para excluir que las
mentadas razones puedan ser y sean a veces de hecho extrajurdicas.
5. Entre dichas razones, cabra que las hubiera de orden tico; y, cualquiera que sea el grado de atencin que reciban del jurista profesional, son probablemente razones de esa ndole las que respaldan la
conviccin del comn de los mortales de que algunas de sus exigencias como las qu ataen a su dignidad, libertad e igualdad pueden fundamentadamente sustentar la pretensin de ser reconocidas
por el ordenamiento jurdico, a nivel nacional o internacional, como
derechos humanos.
6. Pese a su saludable esfuerzo por adoptar el punto de vista del comn de los mortales, la clebre afirmacin de Norberto Bobbio segn la cual el problema del fundamento de los derechos humanos ha
tenido su solucin en la Declaracin Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1948 se arriesga decididamente al cargo, que la tica
comunicativa contempornea extiende a toda posicin convencionalista ms o menos inspirada en la tradicin del contrato social, de
que ningn acuerdo colectivo de carcter fctico ni tan siquiera un
efectivo consensus omnium gentium podra tener en s su propio
fundamento racional, dado que la facticidad de tales acuerdos no es
por s sola garanta de su racionalidad.
7. Como es bien conocido, los cultivadores de la tica comunicativa
tienden a considerar que un consenso fctico de aquel gnero slo
merece ser tenido por racional en 1a medida en que el procedimiento
de obtencin del mismo se asemeje al que habran de seguir los
miembros de una asamblea ideal'presumiblemente menos expuesta
a condicionamientos espurios que la de las Naciones Unidas para
obtener, en el supuesto de una comunicacin plena y por la exclusiva
va de la argumentacin cooperativa, un consenso asimismo ideal o
contrafctico cuya racionalidad se hallase a sajvo de sospecha.
8. Aun reconociendo que cualquier otro intento de fundamentacin de
los derechos humanos en trminos de necesidades, intereses, etc., presupone la posibilidad de compartir comunicativamente semejantes

9.

10.

11.

12.

necesidades
intereses v dems, resulta harto dudoso que el fgnda-^ment que buscamos se encuentre en la comunidad ideal ue comui-i
cacin de la tica comunicativa: en una comunidad anglica corno]
sa no habra lugar a preguntarse por nada verdaderamente humanoy
Y ante tanta insistencia en el consenso fctico o contrafcticoacerca de los derechos humanos, quiz vaya siendo hora de reparar en que Ia fenomenologa histrica de la lucha poltica por la
conquista de estos ltimos, bajo cualquiera de sus modalidades conocidas, ha tenido bastante ms que ver con el disenso de individuos
y grupos de individuos respecto de un consenso antecedente de ordinario plasmado en la legislacin vigente que les negaba esa su
pretendida condicin de sujetos de derechos.
M pregunta, as pues, vendra a ser la de si no extraeremos ms
provecho de un intento de <<fundamentacin negativa o disensual de
los derechos humanos, un intento, esto es, de fundamentacin desde el disenso, que de su consabida fundamentacin positiva o consensa!.
Los iusfilsofos se han limitado hasta ahora a teorizar sobre los derechos humanos (que es, a decir verdad, lo nico que pueden hacer y
deben seguir haciendo); pero concierne a lodo hombre luchar por
conseguir que se realicen jurdicamente aquellas exigencias morales
de dignidad, libertad e igualdad que hacen de cada hombre un
hombre, as como por preservar y proteger las convertidas ya en derechos, impidiendo su vaciamiento de sentido y su degeneracin en
mera retrica tras de haber sido incorporados a los correspondientes
textos legales.
Y slo resta aadir que de esa lucha por realizar lo que llamara Bloch
un da la justicia desde abajo forma parte principalsima la disidencia frente a4a nada infrecuente inhumanidad del Derecho, no menos
lamentable y peligrosa en sus efectos que la ausencia de todo Derecho.

Habida cuenta de que t y los dems destinatarios de estas lneas conocis nuestro tema mucho mejor que yo, me excuso de poner bibliografa.
Quiero confiar en que la Fundacin Tanner llevar sus asuntos con menos
mezquindad que la Facultad de Filosofa de la Complutense. Y que no tengo
que temer que se repita conmigo el caso Lled.
Gracias a ti y a los compaeros del Instituto de Derechos Humanos por
vuestras atenciones. Espero que la reunin de abril redunde en beneficio de la
jus-ethische Gemeinschaft. Un abrazo de tu buen amigo
Javier Muguerza
Instituto de Filosofa
del C.S.I.C.
Madrid, 15 de febrero de 1988

Ahora bien, que el derecho sea un hecho para servirnos de una frmula
clebre y celebrada no ahorra en modo alguno la reflexin, y por lo pronto
la reflexin filosfica, sobre dicho hecho. Como nos enseara Kant. la misin
de la filosofa no es, en efecto, otra que lajje arj-flzg_de aquellos hgchos
que tenemos por incontrovertibles. En un ataque a lo que llaman la ideologa
de los derechos humanos, Alai'de Benoist y Guillaume Faye idelogos a
su vez de la llamada nueva derecha francesa han reproducido en alguna
ocasin, con maliciosa fruicin, una bien conocida ancdota que sin asomo
de malicia, mas con algn pesar relatara hace aos Maritain en su introduccin a un volumen colectivo sobre Los derechos del hombre editado por la
Unesco: c o m o , en el seno de una Comisin de este organismo, alguien se
admirase de la facilidad con la que miembros de ideologas radicalmente contrapuestas mostrbanse de acuerdo sobre una lista de derechos, aqullos respondieron que se hallaban de acuerdo en lo tocante a los derechos enumerados en la lista, pero a condicin de que no se les preguntara por qu. Pues
bien, esa es la tpica pregunta que los filsofos no pueden, ex offcio. dejar de
formularse, puesto que dar razn no es otra cosa que unjntsalQLde responder a la interrogacin acerca de un porqu. Es probable que la filosofa, que
est muy lejos de ser ciencia, no pueda envanecerse de hallarse al margen de
las ideologas, sean de derechas o de izquierdas, mas si no se reduce a mera
ideologa ello se debe, a no dudarlo, a ese su impenitente afn de demandar
razones.
Y si el filsofo de turno, como es ahora mi caso, se declara adems con
la modestia de rigor, pero con conviccin racionalista, est claro que esas
razones tendrn que serlo reduplicativamente, esto es, tendrn que ser razones
de la razn y no tan slo pascalianas razones del corazn. El tema de los
derechos humanos es uno de esos temas en que estas ltimas razones pudieran
resultar insoslayables. Alguien podra, as, declararse fervientemente partidario de los derechos humanos e irremisiblemente escptico en lo que atae al
problema de su fundamentacin, postura sta que, por mi parte, no slo considero perfectamente respetable sino, sin duda, preferible a su^contraria: la de
quienes, creyndolos tericamente fundamentados, no vacilan en conculcarlos
en la prctica. Pero, por ms profundamente que las respete, una actitud filosfica racionalista no puede contentarse con razones del corazn. C u a n d o en
que sigue vo hable de la fundamentacin tica de los derechos humanos,
se entender que estoy hablando de su fundamentacin racionalIx mejorlHCJIQ. de su intento de fundamentacin racional, de suerte que sern esa clase
de razones de la razn por lo dems, un tanto arduas de encontrar, lo que
no garantiza que digamos el xito de mi empeo las que nos van a interesar
en adelante.
Pero, por entrar ya en materia, ;.qu habremos de entender en adelante
por derechos humanos? Para los propsitos de este trabajo quisiera comenzar haciendo ma la definicin de los mismos que entre nosotros ha propuesto
un filsofo del derecho, Antonio E. Prez Luo, en un autorizado libro sobre
la cuestin 1 . A tenor de ella, escribe, los derechos humanos aparecen como
1
A. E. Prez Luo.
rial Tecnos. 1984.

Derechos Humanos.

Estado de Derecho v Constitucin.

Madrid, Edito-

un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, \>siow

concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las
cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a E f l o ' S r ' 1
nivel nacional e internacional 2 . Se trata de una definicin concisa y breve,
que se centra admirablemente en el meollo del asunto y que el autor ha hecho
preceder de una veintena larga de pginas destinadas a asegurar su placibilidad 3 . Pues, aunque constituya una estipulacin, la propuesta no es, sin embargo, una definicin humpty-dumptyana, descansando tanto en la exploracin lexicogrfica de los lmites lingsticos de la expresin definida cuanto en
algo ms importante, como es la delimitacin conceptual de su contenido.
Por lo dems, el profesor Prez Luo es bien consciente de los mritos de
su definicin, que segn l escapa a algunos socorridos cargos contra el intento mismo de definir qu sean los derechos humanos 4 . Su definicin, en primer
lugar, no es tautolgica, como lo sera una definicin que nos dijese que los
derechos del hombre son los que le corresponden al hombre por el hecho de
ser hombre, pues la suya no slo concreta una serie de exigencias humanas,
sino alude al carcter histrico de semejante concrecin. En segundo lugar,
no es tampoco una definicin formalista, del tipo de los derechos del hombre
son aquellos que pertenecen o deben pertenecer a todos los hombres, y de lo?
que ningn hombre puede ser privadq. pues la definicin de Prez Luo deja
espacio, al referirse al reconocimiento positivo de tales derechos en los ordenamientos jurdicos, tanto a los aspectos normativos del proceso de positivacin cuanto a las tcnicas de proteccin y garantas de la realizacin efectiva
de los mismos. En tercer y ltimo lugar, la definicin pretende no ser teleolgica, como lo seran las definiciones que remiten a la finalidad de preservar
valores ltimos, valores de ordinario susceptibles de interpretaciones diversas
y aun controvertidas, por el estilo de los derechos del hombre son aquellos
imprescindibles para el perfeccionamiento de la persona humana, para el progreso social o para el desarrollo de la civilizacin, etc. Por lo que a m respecta, empero, no estoy tan seguro de que la definicin elegida por el profesor
Prez Luo consiga escapar a este tercer cargo, en el supuesto de ser un cargo,
con la misma facilidad o el mismo xito que en los dos casos anteriores5.

Es decir, no acabo de ver que la dignidad, la libertad y la igualdad

sean valores menos susceptibles de interpretaciones diversas, ni menos controvertidas, que el perfeccionamiento de la persona humana, el progreso social o el desarrollo de la civilizacin, si bien, por las razones que veremos,
los creo bastante ms fundamentales que estos ltimos desde un punto de
vista tico.
Pero mi mayor desacuerdo por lo que hace a la definicin de Prez Luo
2

Op. cit., pg. 48 (subrayados mos).

Ibidem, cap. I.
4
El autor, pg. 25, se inspira en este p u n t o en N o r b e r t o Bobbio, L'illlusion du fondement
absolu, en Varios. Le fondement des droits de l'homme. Florencia, 1966, pgs. 3-9; cfr. asimismo
pgs. 49 y sigs.
5
En cualquier caso, el supuesto cargo no se referira tanto al carcter teleolgico de la
definicin e s t o es, a su finalidad de preservar valores l t i m o s cuanto a la vaguedad e imprecisin de los valores en cuestin.
3

tiene que ver con el sentido general que su autor le atribuye. En su opinin,
la definicin propuesta pretende conjugar las dos grandes dimensiones que
integran la nocin general d los derechos humanos, esto es, la exigencia iusnaturalista respecto de su fundamentacin y las tcnicas de positivacin y
proteccin que dan la medida de su ejercicio*. Por descontado, Prez Luo
tiene todo el derecho, natural o no, de extraer implicaciones iusnaturalistas de
su definicin, pero no todos cuantos aceptemos dicha definicin estaramos
por ello obligados a apechar con semejantes implicaciones.
De su definicin se seguira o, ms exactamente, se sobreentiende en
ella que las exigencias de dignidad, libertad e igualdad humanas mencionadas son previas al proceso de positivacin v que la razn por la que deben ser
reconocidas jurdicamente vendra a suministrar el fundamento de los derechos en cuestin. Ni ms ni menos. El iusnaturalismo, como vemos, no aparece por parte alguna, o por lo menos no lo hace si no se admite de antemano
c o m o el iusnaturalista se inclinara a admitir sin duda que el hecho de
que aquellas exigencias sean previas al proceso de positivacin las convierte
en derechos naturales. Tengo para m que una presuposicin tal es gratuita. Pero, antes de entrar a discutirla, querra mencionar otra de menor cuanta. A saber, la presuposicin de que valores como la dignidad, la libertad
o la igualdad son exclusivo patrimonio de la tradicin iusnaturalista.
Por concentrarnos tan slo, de momento, en el primero de ellos, quin
podra aseverar que la tradicin iusnaturalista y la tradicin de la dignidad
humana sean coextensas? El profesor Prez Luo aduce el caso de Pufendorf,
cuyo sistema de derechos humanos descansa ciertamente en la idea de dignitas
del hombre 7 . Y no cabe ninguna duda de que Pufendorf representa un hito
notable en la historia del moderno Derecho natural. Pero no es tan seguro, en
cambio, que quepa registrar la misma filiacin iusnaturalista en la nocin
kantiana de Wrde, as como tampoco en la filosofa del derecho de Kant 8 . Y
el caso de Kant nos va aqu a interesar especialmente.
Nadie niega que en Kant haya rastros abundantes de influjo iusnaturalista, como no es posible negar que la divisin general de la Rechtslehre o sistema de los principios del Derecho que hace suya contrapone el Derecho
natural (Naturrecht), que parte de principios a priori, al Derecho positivo o
estatutario (statutarisches Rechi), que procede de la voluntad de un legislador'. Pero el llamado derecho racional (Vernunftrecht) kantiano no se identifica sin ms con el derecho natural tradicional, ni siquiera el de estirpe
racionalista, aun si tendremos ocasin de comprobar que no desdea hacerse
6

Ibidem, pg. 5 ! .
Loe. cit. Vase al respecto el libro clsico de H a n s Welzel, Die Naturrechlslehre Samuel
Pufendorfs, Berln, 2. a e d 1958.
8
Para un e x a m e n de la cuestin, p u e d e n verse J. G. M u r p h y , Kant. The Philosophy of
Righi. Londres, 1970; S. G o y a r d - F a b r e , Kant el le problme du droit. Pars, 1975; Z. Batscha
(ed.), Materialien zu Kants Rechtsphilosophie, F r a n c f o r t del M a i n , 1976; F. K a u l b a c h , Studien
zur spten Rechtsphilosophie Kants, Wrzburg, 1982; H . - G . D e g g a u . Die Aporten der Rechtslehre Kants. Stuttgart, 1983.
'
1. Kant, Metaphvsik der Sitten. I.
Metaphysische Anfangsgriinde der Rechtslehre, Werke,
A k a d e m i e Ausgabe, vol. VI (en lo sucesivo, las o b r a s de Kant se citarn s i e m p r e por esta edicin), pg. 237.
7

cargo desde muy otros supuestos de algunas de sus funciones, que en

consecuencia hereda de aquel ltimo 10 . Y, de manera muy especial, no creo
que en ningn caso se pueda ni se deba interpretar en trminos iusnaturalistas
la fundamenta] distincin de Kant entre moralidad (Moralitat y tambin
Sittlichkeit), por un lado, y legalidad (Gesetzmassigkeit o Legalitat), por
otro, distincin sobre la que enseguida habremos de volver".
A mi modo de ver, el profesor Prez Luo sustenta una concepcin excesivamente generosa del iusnaturalismo que le lleva a engrosar innecesariamente el censo de sus adeptos, bien que no deje de advertir que la acepcin abierta de aquel trmino a la que adhiere le exime del peligro de convertir a su
concepcin en un lecho de Procusto 12 , no lo es, en efecto, si se lo entiende
en el sentido en que lo entenda aquel mtico bandido, quien para acomodar
la talla de sus vctimas a las medidas de la cama proceda a cortar los
miembros excedentes de las ms altas o estiraba violentamente los de las ms
bajas hasta descoyuntarlos; generosamente entendido, en cambio, un lecho
de Procusto constara ms bien de un artilugio que, accionado a discrecin,
permite agrandar o disminuir las dimensiones del lecho mismo en lugar de las
de la vctima, de suerte que quienquiera que se acueste en l correr el riesgo
de amanecer transformado en iusnaturalista.
Pero, en fin, no quiero que esta mi amistosa discusin con el profesor
Prez Luo produzca la sensacin de una diatriba manitica. Lo que persigo
con ella es. simplemente, que mi defensa de los fueros de la tica confesado
objetivo de este trabajo no se confunda para nada con la defensa de los
fueros de un supuesto derecho natural, fueros, unos y otros, que me temo muy
mucho que l confunde cuando escribe que slo desde un enfoque iusnaturalista tiene sentido el plantear el problema de la fundamentacin de los derechos humanos' 1 . Una confusin, a decir verdad, no inslita dentro del panorama de la filosofa contempornea, como lo muestra ejemplarmente el caso
de Ernst Bloch, el cual me obliga a conceder que el profesor Prez Luo se
halla al fin y a la postre en buena compaa.
Desde el ttulo mismo de su obra Naturrecht und menschliche Wrde a la
ltima de sus pginas, el lector de Bloch se ve en todo momento impresionado, y hasta estremecido, por el innegable pthos tico de su pensamiento 14 ,
pese a lo cual Bloch no habla all de tica, sino que todo el rato lo hace de
derecho natural, tal vez se me ocurre pensar porque, en la tradicin
marxista en que se mova Bloch, era ms fcil contrariar los prejuicios de
Marx acerca de los derechos humanos 15 que vencer el pudor, disfrazado l
mismo de akribeia, que le impidi, tanto a aqul como a sus seguidores, reconocer que lo que estaba haciendo a veces era sencillamente tica.
10

Vase infra, a propsito de la interpretacin h a b e r m a s i a n a del derecho racional de Kant.

Ibidem. pg. 219.
12
Prez Luo, op. cit.. pgs. 136-137.
13
Loe. cit.
14
E. B l o c h , Naturrecht und menschliche Wrde, G e s a m t a u s g a b e . vol. VI, F r a n c f o r t del
Main, 1961 (hay traduccin castellana de F. G o n z l e z Vicn, M a d r i d , Ed. Aguilar, 1980).
15
Vase sobre el particular M a n u e l Atienza, Marx v los derechos humanos, M a d r i d , Editorial Mezquita, 1983.
"

23

Lo que por mi parte dira, en resumidas cuentas, es que las exigencias

(je dignidad ^libertad e igualdad recogidas en la definicin de los derechos
humanos de Prey T.nrjn exigencias que, segn tal definicin, deben ser
jurdicamente reconocidas son exigencias morales, aadiendo que pasaran
a merecer de pleno derecho la denominacin de derechos humanos una vez
superada la revlida de su reconocimiento jurdico, No s, por lo dems, si tan
tosca y ruda dualidad sera acogida de buen grado bajo el manto de la acreditada teora dual de esos derechos 16 . C o m o t o d o dualismo demasiado abrupto, quizs el mo produzca la impresin de incurrir en una declarada esquizofrenia, la esquizofrenia consistente en separar a la moralidad de la
legalidad de la que Hegel acusara un da a Kant, para pasar despus a
reducir la Etica, convertida en eticidad, a un captulo de su Filosofa del
Derecho (lo que probara, en cualquier caso, que la esquizofrenia kantiana
parece preferible a la paranoia hegeliana, capaz de engullir y superar en su
sistema filosfico lo que Hegel diera despectivamente en llamar la mera m o ral"): finmnqnipra que cpa; lac PYigpnriac morales pn nipstin vendran a ser
derechos hnmanns P N F P N R I A L P G , rn.tantn IAC HCRPRHNC humanos seran por SU
parte exigencias rr^ralps catisferhas desde un punto de vista jurdico. Y yo
no hara un mundo, desde luego, de cuestiones puramente verbales, pues me
doy cuenta de que los derechos humanos, bajo esa denominacin precisamente, constituyen hoy por hoy un arma cuya capacidad reivindicatora no
conviene rebajar de grado sustituyendo aqulla por la denominacin harto
menos consagrada de exigencias morales' 8 . Si los derechos humanos, por
16
L a c o n c e p c i n d u a l i s t a d e los d e r e c h o s h u m a n o s , q u e t r a t a d e integrar f r e n t e a
i u s n a t u r a l i s t a s y i u s p o s i t i v i s t a s la c o n d i c i n de v a l o r e s de a q u l l o s ( c o n a n t e r i o r i d a d a su
reconocimiento en un t e x t o legal) y su condicin de n o r m a s jurdicas vlidas (una vez legalment e r e c o n o c i d o s ) , h a s i d o d e f e n d i d a por G r e g o r i o P e c e s - B a r b a e n s u libro Derechos fundamentales. U n i v e r s i d a d C o m p l u t e n s e d e M a d r i d , S e c c i n d e P u b l i c a c i o n e s d e l a F a c u l t a d d e D e r e c h o ,
4 . a e d . , 1983, p g s . 2 4 - 2 7 , 2 8 y sigs.; e n r e l a c i n c o n n u e s t r o t e m a , p u e d e n verse a s i m i s m o d e l
a u t o r Introduccin a la filosofa del derecho, M a d r i d , E d . D e b a t e , 1983 ( e s p e c i a l m e n t e , p g i nas 305-330), Los valores superiores ( M a d r i d , Ed. T e c n o s , 1984) y Escritos sobre derechos fundamentales. M a d r i d , E u d e m a , 1988 ( e s p . , pgs. 2 1 5 - 2 2 6 ) .
17
C f r . s o b r e e s t e p u n t o , A m e l i a V a l c r c e l , Hegel y la tica (Sobre la superacin de la mera
moral), p r l o g o d e J . M u g u e r z a , B a r c e l o n a , Ed. A n t h r o p o s , 1988.
18
Otra r a z n p a r a n o h a c e r l o e s l a c o m p r o b a c i n d e l a v i r u l e n c i a c o n q u e l o s d e t r a c t o r e s d e
los derechos h u m a n o s y no tan slo de su ideologa rechazan su misma d e n o m i n a c i n ,
i n v o c a n d o p a r a e l l o e l c o n o c i d o aserto d e u n r e a c c i o n a r i o t a n ilustre c o m o J o s e p h d e M a s t r e :
N o hay un h o m b r e en el m u n d o . He visto en mi v i d a franceses, italianos, rusos. S t a m b i n ,
g r a c i a s a M o n t e s q u i e u , q u e s e p u e d e ser persa: p e r o e n c u a n t o a l h o m b r e , d e c l a r o n o h a b e r l o
e n c o n t r a d o en mi vida (el t e x t o , p r o c e d e n t e de s u s Considrations sur a France de 1791, es
c i t a d o p o r De B e n o i s t y F a y e en el dossier s o b r e Les droits de ihomme a p a r e c i d o en Elments, 3 7 ,

1981, pgs. 5 - 3 5 ; h a y trad. c a s t . en A. de B e n o i s t y G. F a y e . Las ideas de la nueva derecha,

s e l e c c i n d e C . P i n e d o , B a r c e l o n a , E l L a b e r i n t o , 1986), p u n t o d e v i s t a ste n a c i o n a l - c o m u n i t a r i s ta q u e p e r m i t i r a h a b l a r d e l o s d e r e c h o s d e los h o m b r e s ( f r a n c e s e s , i t a l i a n o s , r u s o s , e t c . ) m a s
n o d e l o s d e r e c h o s d e l h o m b r e , e l cual, e m p e r o , n o n e c e s i t a s e r c o n t r a l o q u e D e M a i s t r e
c r e a e l h o m b r e u n i v e r s a l y abstracto, s i n o ser m s b i e n F u l a n o , M e n g a n o o Z u t a n o , e s t o e s ,
un individuo c o n c r e t o , c u y a concrecin supera s i e m p r e a la de su pertenencia a una d e t e r m i n a d a c o m u n i d a d , n a c i o n a l o n o ( v a s e , para u n a crtica d e l o q u e l l a m a c o n a c i e r t o l a f a l a c i a d e l
h o m b r e c o n c r e t o d e D e M a i s t r e y sus r e z a g a d o s e p g o n o s a c t u a l e s , L e s z e k K o l a k o w s k i , W a r u m
b r a u c h e n wir K^nt?, Merkur, 9-10, 1981, p g s . 9 1 5 - 9 2 4 ; p o r su p a r t e , y d e s d e una p o s i c i n n a d a
s i m p a c t i c a h a c i a los d e r e c h o s h u m a n o s e n t e n d i d o s c o m o d e r e c h o s s u b j e t i v o s , M i c h e l V i l l e y h a

tanto, nos han de presentar un rostro jnico una de cuyas caras revista un
perfil tico y la otra un perfil jurdico, t o d o lo que en definitiva me contentara con pedir es que, en el primer caso, los reputemos de derechos a ttulo
no ms que metafrico, tal y como, por lo dems, siempre lo ha hecho el
iusnaturalismo al hablar de derechos naturales.
Con lo que no transigira tan llanamente es con la equvoca y confundente denominacin de derechos morales que en la actualidad se les aplica con
frecuencia, cuestin que deseo tratar aparte de la del iusnaturalismo. Lo quiero hacer as porque no todos cuantos se sirven de ella son acreedores a, ni
aceptaran, la catalogacin de iusnaturalistas". Y es cuando menos disputable,
me parece, que un campen contemporneo de los moral rights c o m o Ronald
Dworkin, a menudo catalqgado de esa guisa, deba o siquiera pueda ser hecho
figurar en el catlogo.
No voy a decir, como dijera Bentham en su da de los derechos naturales,
c^ue los derechos morales constituyan un disparate en zancos (a nonsense
upon stilts), pero cuando menos dira que constituyen una contradiccin 30 .
Quiz no una contradiccin sintctica o semntica, como cuando se habla de
crculo cuadrado o de hierro de madera, pero s una contradiccin pragmtica, c o m o la que se producira si se hablase, supongamos, de leyes de
trfico en ausencia de un cdigo (siquiera sea consuetudinario) de circulacin. Antes de alguna codificacin de ese gnero, carecera de sentido decir
que un pequeo turismo que circula por una carretera tenga derecho a pasar
por delante de un camin de gran tonelaje que se le cruza por la izquierda.
Pero lo cierto es que, en alguna de las interpretaciones al uso, los derechos
morales se conciben justamente c o m o anteriores a cualquier posible reconocimiento de los mismos en un ordenamiento jurdico. Es sostenible semejante
interpretacin? Lo sea o no, hay que reconocer que se ve favorecida por nuestro uso de expresiones c o m o Tengo derecho a... en el lenguaje ordinario,
expresiones que solemos utilizar sin querer invocar con ello ningn artculo de
un cdigo legal. Y, aunque el viejo Bertrand Russell nos previno de que condescender con el anlisis del lenguaje ordinario es una ordinariez, tal vez no
est de ms que reparemos en lo que ordinariamente queremos decir cuando
decimos que tengo derecho a una explicacin, una satisfaccin, una reparacin o cualquier otra cosa. En muchos de esos casos, decir que tengo dere-

a r g u m e n t a d o interesantemente el origen nominalista e individualista de esta ltima n o c i n en

La g e n s e du d r o t subjectif c h e z G u i l l a u m e de O c c a m , Archives de Philosophie du Droit, I X ,
1964, p g s . 97 y sigs., y La formation de la pense juridique moderne, Pars, 1968, ce. [ V - V ,
a r g u m e n t a c i n q u e n o t e n d r a e l m e n o r e m p a c h o e n a s u m i r s i e m p r e q u e s e m e a u t o r i z a r a a ver
virtud d o n d e e l a u t o r s e a l a v i c i o ) .
" N o s, p a r a c i t a r u n par d e m u e s t r a s d e f i l s o f o s c o m p a t r i o t a s del d e r e c h o , s i e l p r o f e s o r
E u s e b i o F e r n n d e z le h a r a d e m a s i a d o s a s c o s a s e m e j a n t e c a t a l o g a c i n (cfr. su l i b r o Teora de la
justicia y derechos humanos, M a d r i d , E d . D e b a t e , 1984, e s p . , p g s . 104 y sigs.), p e r o e s t o y s e g u r o
d e q u e e l p r o f e s o r F r a n c i s c o L a p o r t a (cfr. s u t r a b a j o S o b r e e l c o n c e p t o d e d e r e c h o s h u m a n o s ,
en Actas de las X Jornadas de Filosofa Jurdica y Social, A l i c a n t e , d i c i e m b r e , 1987, en p r e n s a ) se
e n f a d a r a c o n m i g o s e r i a m e n t e s i l o c a t a l o g a r a como i u s n a t u r a l i s t a .
:0
J
Bentham.
Anarchical Fallacies.
being an
Examination of the
Declaration of Rights
issued during the French Revolution, en
Works, E d . J o h n B o w r i n g , E d i m b u r g o ( r e i m p r e s i n ,
N u e v a Y o r k , 1962), v o l . II. p g . 500.

cho a algo no es sino otra forma de decir que exijo (demando, pido, etc.) ese
algo, d o n d e no entra necesariamente e n j u e g o la nocin de derecho. Pero en
algunas ocasiones, desde luego, la expresin originaria Tengo derecho a
algo tendra que ser ms bien parafraseada como Merezco dicho algo o Se
me debe dicho algo, donde nuestra parfrasis podra plantear algn problema si se acepta ad pedem litterae la llamada tesis de la correlatividad de
derechos y deberes sustentada por Hohfeld entre otros 21 .
En trminos un tanto esquemticos, la tesis de la correlatividad se deja
resumir en la afirmacin de que la idea de un sujeto de derecho (a right-holder) y la de un sujeto de (el correspondiente) deber (a duty-bearer) son ideas
que se coimplican. Ahora bien, semejante correlacin parece funcionar ms
claramente en el caso de derechos y deberes institucionales, c o m o son los
derechos y deberes legales, que en el caso de derechos y deberes no institucionales, como vendra supuestamente a ser el caso de los derechos y deberes
morales. Si yo tengo un derecho legal a que Fulano cumpla lo estipulado en
un contrato que Firmamos conjuntamente, Fulano tendr el deber u obligacin legal de cumplirlo. Y viceversa. Pero la relevancia de la clusula viceversa
se desdibujar no poco si del plano legal pasamos al moral. Ignoro si la descripcin anterior valdra para describir los compromisos mutuos contrados
entre Robinson y Viernes, de suerte que Viernes se pudiera considerar autorizado a inferir que tiene derecho a tal y tal cosa del enunciado de que Robinson le debe tal y tal cosa. Por lo menos, no s si esa inferencia le sera de
gran utilidad en ausencia de un juez u otra institucin encargada de velar en la
isla por el cumplimiento de aquellos compromisos. Pero lo que parece claro,
en cualquier caso, es que la frase X debe tal y tal cosa a Y no siempre
implica Y tiene derecho (derecho moral) a recibir tal y tal cosa de X. Por
ejemplo, estoy absolutamente convencido de que los seres humanos tenemos
deberes morales para con los animales y celebrara que estos ltimos tuviesen
derechos legales reconocidos en el seno de una sociedad que se proclama civilizada. Pero me resistira a conceder que del hecho de que los seres humanos
tengamos deberes morales para con los animales se siga que stos tengan derechos morales. Un animal puede bien ser, si los hombres le otorgan esa condicin, sujeto de derechos en el sentido legal de la expresin, pero lo que no
ser nunca es un suieto moral. La moral es cosa de hombres (y de mujeres,
por supuesto), es decir, de seres humanos, y no creo que los partidarios de los
derechos morales estn dispuestos a considerar a los animales titulares de semejante clase de derechos, como tendran que hacer, no obstante, si deseasen
llevar hasta sus ltimas consecuencias la discutible tesis de la correlatividad de
deberes y derechos. Aunque nunca se sabe: en medio de una acalorada discusin, yo o hablar una vez a un buen amigo norteamericano, miembro del
Frente de Liberacin Animal, de los animals' human rights, esto es, de los
derechos humanos de los animales!
Mas, para concluir con nuestro excursus a travs del lenguaje ordinario,
no querra dejar de consignar la mencin de una expresin que por el contra21
P a r a un r e p l a n t e a m i e n t o y una discusin a c t u a l i z a d a de la tesis de H o h f e l d , v a s e Cari
Wellman, A
Theory of Rights. Persons under Laws, nstitulions and Moris, T o t o w a , 1985.

rio me parece sumamente reveladora de ciertos aspectos de la fenomenologa

moral envuelta en este punto, expresin que se halla, adems, c a s t a m e n t e
arraigada en nuestro idioma. Me refiero, claro es, a la expresin No hay
derecho, que tan frecuentemente usamos con independencia de contextos l e gales: la expresin de que no hay derecho (a tratar, por ejemplo, a alguien de
determinada manera que juzgamos reprobable) acostumbra a vehicular un
sentimiento de indignacin moral y podra traducir, en nuestro ejemplo, la
conviccin de que es indigno tratar a esa persona as o de que dicho trato
atenta contra su dignidad. Pero yo ya advert hace un instante que convena
separar el tratamiento de la dignidad humana del de los supuestos derechos
naturales, y otro tanto tendra que decir ahora respecto de los supuestos derechos morales, todo lo cual parece aconsejarnos posponer aquel tema para
cuando llegue el momento de abordarlo.
Cuanto llevamos dicho, sin embargo, sobre los derechos morales no hace
entera justicia me adelanto a reconocerlo a la posicin antes mencionada
de Dworkin. Pues Dworkin no habla slo de derechos morales, sino de principios morales, que es algo muy distinto y de harto mayor calibre tico. En sus
obras se registra un intento denodado de aproximar el Derecho (y no slo su
filosofa, la Filosofa del Derecho) a la Etica", intento que uno no podra sino
aplaudir muy calurosamente. Y en todas ellas se registra asimismo una crtica
del positivismo con la que, aparte discrepancias de detalle, tendra que confesarme fundamentalmente de acuerdo. A propsito de esa crtica se ha observado, no sin razn, que la misma se aplica a un concepto de positivismo
jurdico demasiado estrecho, como lo vendra a ser el llamado positivismo de
la ley insuperablemente cifrado por Bergbohm en su escalofriante sentencia:
La ley ms infame ha de ser tenida por obligatoria con tal de que haya sido
producida de modo formalmente correcto. Pero tampoco deja de ser cierto
que Dworkin se remonta un tanto sobre aquel concepto restringido de positivismo, c o m o lo muestra su polmica con el profesor Herbert Hart en torno al
papel de norma clave de la llamada regla de reconocimiento 23 . Si traigo a
colacin esta cuestin archicitada es porque me hallo convencido de que su
alcance es bastante mayor que el que se le atribuye de ordinario. En su crtica
de lo que llama el modelo de las normas Dworkin reprocha a los positivistas
su incapacidad para distinguir entre una ley (a law) y el derecho (the law),
pero a lo que apunta su reproche es a mostrar la insuficiencia de una concepcin del Derecho como un sistema de leyes o de normas cuyas piezas deberan
su identidad a la funcin de la antedicha norma clave. Entendida como tal
norma clave, la regla de reconocimiento de Hart tendra por cometido establecer cules seran las leyes o las normas que integran el Derecho, tal y como
el artculo 1 de nuestro Cdigo Civil vendra a determinar qu leyes o qu
normas pertenecen al sistema legal o normativo de turno 24 . Ahora bien, un tal
22
R. D w o r k i n , Taking Rights Seriously, C a m b r i d g e , Mass., 1977; A Matter of Principie,
C a m b r i d g e , M a s s . , 1985; Law's Empire, C a m b r i d g e , M a s s . , J986 ( h a y trad. cast. de la primera de
esas o b r a s p o r M . G u a s t a v i n o , c o n p r l o g o E n s a y o sobre D w o r k i n , pgs. 7 - 2 9 d e Albert
Calsamiglia, B a r c e l o n a , 1984).
23
Cfr. H. L. A. Hart, The Concept of Law, O x f o r d , 1961 (hay trad. cast. de G. Carri,
B u e n o s Aires, 1963), pgs. 89 y sigs., y R. D w o r k i n , Taking Rights Seriously, cit., cc. II-III.
24
D w o r k i n , op. cit., cap. III, 6.

27
26

criterio de identificacin pudiera revelarse inane ante los que Dworkin llama
casos difciles, en los que se tropieza con la dificultad de dar con una norma
que resulte aplicable al caso. En semejantes circunstancias de indeterminacin
jurdica, Hart opina que el caso se habra de confiar a la discrecionalidad del
juez, mientras que para Dworkin ello equivaldra a conceder a ste la indeseable potestad de crear Derecho, con la agravante adicional de permitirle legislar retroactivamente. En su opinin, lo que tendra que hacer el juez en
tales casos, y lo que en tales casos hace de hecho, es trascender las normas
es decir, el modelo normativo para echar mano de principios (o, alternativamente, de directrices polticas), principios sta es la opcin de Dworkin que incorporan requisitos de justicia, equidad u otros requisitos morales: en el ejemplo tantas veces repetido del propio Dworkin 25 , un juez rechaza
la demanda perfectamente legal de una herencia basndose en el hecho de que
el testador ha sido asesinado por el heredero y apelando al principio legalmente informulado, pero que el juez estima vlido de que nadie puede (en
rigor, nadie debe) extraer provecho de su propio delito. Personalmente me
pregunto, sin embargo, si el recurso de Dworkin a los principios no concede a
los jueces tanta discrecionalidad al menos como la concedida por Hart ante
la falta de una norma exacta. Y ello por no hablar de la posibilidad de que
esos jueces den en considerar como principios directrices polticas relativas a
objetivos tenidos por socialmente beneficiosos (el utilitarismo me parece una
filosofa moral tan detestable como a Dworkin, pero no habra que descartar
la eventualidad de que un juez utilitarista descubra en l un filn de principios
morales) o de la posibilidad de que los jueces simplemente disfracen de principios prejuicios ideolgicos de la ndole ms diversa y peregrina. Por ejemplo,
cabra traer a colacin a este respecto una ya vieja crnica de tribunales de un
peridico madrileo 26 , crnica que salvadas las distancias entre nuestro sistema judicial y el anglosajn puede servir para ilustrar esto que digo. Si no
recuerdo mal, un marido fallecido haba extendido un testamento vamos de
testamentaras declarando a su esposa heredera universal a condicin de
que no se volviera a casar (la verdad es que lo ms piadoso que se podra decir
de ciertos testadores es que estn bien muertos); mas la mujer, que haba
cumplido escrupulosamente durante un par de aos esta disposicin testamentaria, apareci un buen da embarazada (lo que, naturalmente, provoc un
pleito por parte de los familiares ms prximos del difunto); la Sala de la
Audiencia encargada de fallar en el asunto dictamin la nulidad del testamento por entender que, si la ltima voluntad del testador haba sido asegurarse
de la fidelidad de la esposa tras su muerte, a fortiori habra desaprobado una
situacin c o m o aqulla que aada a la infidelidad el ultraje de una conducta
licenciosa (como no alcanzo a imaginar que los extremos de este fallo procedan literalmente de ningn texto legal, por pintoresco que sea su contenido,
25

Se trata d e l c o n o c i d o c a s o Riggs versus Palmer, e s t u d i a d o por D w o r k i n en, entre o t r o s

lugares, ibidem, c a p . II, 3 y sigs.

26
A u n q u e n o e s t o y e n e s t o s m o m e n t o s e n s i t u a c i n d e d o c u m e n t a r c o n e x a c t i t u d l a referencia, c r e o r e c o r d a r h a b e r ledo aquella crnica en el d i a r i o ABC de Madrid all por la d c a d a de
los c i n c u e n t a , al c o m i e n z o de mi ya lejana a d o l e s c e n c i a y, p o r s u p u e s t o , en plena era de F r a n c o ,
lo que sin d u d a e x p l i c a no p o c o s detalles del suceso.

28

me inclino a atribuir su procedencia a la reserva de principios morales < lci

miembros del tribunal). Pero, naturalmente, esta ancdota lamentable no
amengua la trascendencia de la invocacin dworkinianajde los principios morales. Pues, como se ha apuntado con acierto 27 , aquella invocacin no se dirige tanto contra el modelo normativo de Hart y su regla de reconocimiento
cuanto contra la condicin de norma clave de esta ltima. Y, en este sentido,
se dirige contra cualesquiera otras normas claves de la misma familia, sea la
norma fundamental de Kelsen o el mandato del soberano de Austin. Es decir,
se dirige contra la pretendida autosuficiencia positivista del Derecho, que es
dudoso que pueda encerrar dentro de s su propio fundamento.
La precedente conclusin es importante para nuestros efectos. Pues la
cuestin de un fundamento extrajurdico del Derecho no quitar jams el sueo a un buen positivista, ni siquiera en el caso de los derechos humanos. Una
vez incorporados al ordenamiento jurdico bajo la forma, por ejemplo, de
derechos fundamentales o cualquier otra por el estilo, qu necesidad habra
de preguntarse por su fundamento? Pero para nosotros, segn dije, los derechos humanos presentaban un rostro jnico y eran exigencias morales antes
de ser reconocidos como tales derechos. En tanto que exigencias morales,
constituan derechos presuntos cosa, por cierto, algo distinta que presuntos
derechos, en cuyo caso el adjetivo oficiara como descalificativo ms bien que
como calificativo o, si se prefiere decir as, cabra considerarlos como derechos asuntos, es decir, exigencias asumidas como si se tratase de derechos. Pero cmo justificar nuestra asuncin o presuncin de esos derechos
sin preguntarnos por su fundamento? Diga el positivismo lo que dijere, la
pregunta por semejante fundamento no es ociosa y hemos de proseguir dndole vueltas...
Mas, pese a mi insistencia en la tica, querra que nuestro trato con los
fundamentos fuera lo ms realista posible. Y, cuando hablo de realismo, lo
hago tambin en el sentido del realismo jurdico, el cual, como se sabe, no
necesita ser a diferencia del de la novelstica norteamericana del momentoun dirty realism, un realismo sucio. A m, por lo menos, la escandalosa
definicin del juez Oliver Wendell Holmes segn la cual el Derecho no es sino
el conjunto de las predicciones acerca de lo que los jueces harn de hecho,
definicin que constituye el acta fundcional del realismo jurdico norteamericano, nunca ha conseguido escandalizarme, como tampoco me escandaliza la
reduccin de la .validez jurdica a la conducta de los jueces operada en la
teorizacin del derecho vigente por parte de Alf Ross y los realistas escandinavos 28 . Para decirlo en dos palabras, se trata de reconocer, frente a cualquier enfoque doctrinario de la jurisprudencia, que los jueces pueden a veces
decidir aun si no siempre, ni necesariamente, lo hacen as no en virtud de
razones que permitan acoger su decisin a la regla jurdica apropiada, sino al
revs, esto es, decidiendo primero y escogiendo luego al modo de una racionalizacin la regla de marras. En el clsico modelo de la prediccin
21
Cfr. A. C a l s a m i g l i a , op. cit., y Por q u es i m p o r t a n t e Dworkin?, Doxa, 2, 1985, pginas 159-166.
28
Cfr. D w o r k i n , op. cit., cap.
cia, F e r n a n d o Torres Ed., 1981.

I, y L i b o r i o Hierro,

El realismo jurdico escandinavo,

Valen-

33

atribuido a Hempel Y__PoPPer. la prediccin de_unJenmeno no es sino su

explicacin antes de que acontezca. Para ello se precisa del concurso de una o
ms leyes generales, as como la especificacin de una serie de condiciones
relevantes, y desde esas premisas la prediccin del fenmeno, o su explicacin por anticipado, vendra a dejarse derivar a ttulo de conclusin de una
argumentacin deductiva o inductivo-probabilstica. Por ejemplo, la ley de
que todos los metales se dilatan con el calor, en conjuncin con la especificacin de las condiciones relativas a la temperatura a que est siendo sometido un objeto metlico y al coeficiente de dilatacin del metal de que se trate,
permitir en ltima instancia predecir que dicho objeto se dilatar en un momento dado (o explicar por qu se ha dilatado un instante depus de haberlo
hecho, ya que la explicacin de un fenmeno no es a su vez sino su prediccin
post eventum o retrodiccin). Y lo mismo que con este fenmeno podra ocurrir, mutatis mutandis, con ese otro fenmeno que es el fallo de un juez, aun
cuando el hecho de tratarse en este caso de una accin individual y, por ende,
intencional cuestionara en cierta medida el modelo Hempel-Popper y hasta la
simetra explicacin-prediccin que ese modelo da por buena2". Mas, comoquiera que ello sea, a lo nico que el realismo jurdico nos invita, invitacin en
s bastante saludable, es a no buscar exclusivamente las premisas de nuestras
explicaciones y / o predicciones en los textos legales sino en la vida psicolgica
y sociolgicamente real de 1& judicatura, que sera la realidad llamada a suministrarnos el repertorio de leyes ms o menos generales y de condiciones ms
o menos relevantes de que necesitamos echar mano para no perder a aqulla
de vista (no quiero ni pensar, pongamos por ejemplo, las condiciones relevantes que habra que especificar para explicar y / o predecir la conducta de
jueces como los magistrados responsables del caso Bardellino). Desde este
punto de vista, no sera exagerado afirmar que, en su descripcin del Derecho,
el realismo jurdico no peca sino de realista, y que las razones en que los
jueces apoyan sus pronunciamientos no pasan muchas veces o, por lo menos, alguna que otra vez d constituir racionalizacionesM. En el mejor de los
casos, no hay razn para excluir que las mentadas razones puedan ser, y en
ocasiones lo sean de hecho, extrajuridicas. Por ejemplo, polticas. Y tambin,
como Dworkin quera, morales.
Esto es, entre aquellas razones cabra que las hubiera de orden tico.
Pero lo que acaba de decirse de los jueces habra asimismo que extenderlo al
resto de los operadores jurdicos. Por ejemplo, a los legisladores; legisladores
que en un rgimen poltico como el nuestro actual representan mejor o peor a
la ciudadana. Y, por supuesto, habra que extender lo dicho al conjunto
mismo de los ciudadanos. Pues, cualquiera que sea el grado de atencin que
tales razones de orden tico reciban del jurista profesional, son probablemente
razones de esa ndole las que respaldan la conviccin del comn de los mortales de que algunas de sus exigencias como las que ataen a su dignidad,
libertad e igualdad pueden fundadamente sustentar la pretensin de ser re-

29
S o b r e e l l o p o d r v e r s e IB> t r a b a j o L a v e r s a t i l i d a d de la e x p l i c a c i n c i e n t f i c a , en
ciencia incierta, M a d r i d , en p r e p a r a c i n .
30
D w o r k i n , loe. cit.

31 33

conocidas por el ordenamiento jurdico, a nivel nacional o internacional,

como derechos h u m a n o s .
Henos aqu, por tanto, ante el problema de la fundamentacin tica de
esos derechos. Pero, antes de proseguir, habra que preguntarse si se trata de
un problema que haya an de reclamar nuestra atencin, pues acaso no falte
quien sostenga que se trata de un problema definitivamente superado. As lo
ha sostenido nada menos que Norberto Bobbio, en un trabajo ya clsico
Presente e avvenire dei diritti dell'uomo (1967) 31 , donde se nos aseguraba
que el principal problema de nuestro tiempo en relacin con los derechos
humanos no era va el de fundamentarlos, sino el de protegerlos, es decir, un
problema que habra dejado de ser filosfico para pasar a convertirse en un
problema jurdico y, en un sentido ms amplio, poltico. Ello llevaba a Bobbio
a proclamar solemnemente que consideramos el problema del fundamento
no como inexistente sino como, en un cierto sentido, resuelto, de tal modo
que no debemos preocuparnos ms de su solucin. A lo que aada: En
efecto, hoy se puede decir que el problema del fundamento de los derechos
humanos ha tenido su solucin en la Declaracin Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 ,; . Es decir, tal Declaracin representara la mejor demostracin que quepa ofrecer de que un sistema de valores se considera
humanamente fundado y, por tanto, reconocido, a saber, la prueba del consenso general acerca de su validez. En opinin de Bobbio, habra tres modos
capitales de fundar esos valores. Primero, el consistente en deducirlos de un A
dato objetivo constante como lo vendra a ser, supongamos, la naturaleza
humana (es lo que siempre ha hecho el iusnaturalismo y lo que de un modo u
otro tendra que seguir haciendo si no quiere desvirtuarse hasta admitir cualquier interpretacin que se nos ocurra darle: mas lo cierto es que la naturaleza
humana puede ser concebida de modos muy diversos y la apelacin a ella
servir para justificar sistemas de valores asimismo diversos e incluso contrapuestos entre s, de suerte que tan natural sera el derecho a la dignidad, la
libertad y la igualdad como el derecho del ms fuerte). Segundo, el que da >
en considerar a los valores en cuestin como verdades evidentes por s mismas
(pero la apelacin a la evidencia no resulta ms promisoria que la apelacin a
la naturaleza humana, pues lo que algunos han considerado evidente en un
momento dado puede no ser considerado tal por otros en un otro momento:
en el siglo X V I I I se consideraba evidente que la propiedad es sagrada e
inviolable, cosa que hoy ya no lo parece tanto, mientras que la evidencia
actual de que la tortura es intolerable no impidi que en el pasado se la
tuviese por un procedimiento judicial normal, como tampoco impide hoy que
se la siga practicando extrajudicialmente). Tercero, el que propugna Bobbio c
cuando trata de justificar los valores haciendo ver que stos descansan en el
consenso y que un valor, por consiguiente, se hallar tanto ms fundado cuanJl
N. B o b b i o , P r e s e n t e e a v v e n i r e dei diritti d e l l ' u o m o . La Comunit Internazionale,
X X I I I , 1968, p g s . 3 - 1 8 (del t e x t o , p r o c e d e n t e d e u n a c o m u n i c a c i n p r e s e n t a d a e l a o a n t e r i o r e n
los C o l o q u i o s d e R o y a u m o n t , h a y trad. cast. d e A . R u i ? M i g u e l , P r e s e n t e y p o r v e n i r d e los
d e r e c h o s h u m a n o s , Anuario de Derechos Humanos. 1, 1982, p g s . 7 - 2 8 , p o r d o n d e c i t o ) .
12
B o b b i o , op. cit., pg. 10.

to ms compartido sea (con el argumento del consenso", la prueba de la objetividad de los valores tenida por imposible o, cuando menos, por extremadamente incierta habra sido sustituida por la de la intersubjetividad,
una prueba que slo proporciona un fundamento histrico y no-absoluto
... el cual sera, no obstante, el nico capaz de ser probado fcticamente).
As pues, la Declaracin de 1948 junto con toda la legislacin puesta en
marcha a partir de ella, tanto en el plano internacional c o m o en los diferentes
planos nacionales constituira la mayor prueba histrica que haya existido
nunca de un consensus omnium gentium, esto es, de un efectivo consenso
universal acerca de un determinado sistema de valores: a saber, el sistema de
los derechos humanos.
Pero las cosas quiz no estn tan claras como Bobbio las vea, y lo cierto
es que su proclamacin podra ser objetada desde distintos frentes. Por lo
pronto, y desde el mismo punto de vista fctico en el que aqul emplaza su
argumentacin, cabra objetarle que el consenso universal acerca de los derechos humanos no es desgraciadamente tan universal como parece, aparte de
que como el propio Bobbio admitira el proceso de reconocimiento, e
incluso de creacin, de esos derechos es un proceso en marcha y nada ni
nadie garantiza la perpetuacin del consenso correspondiente, mxime cuando algunoTde esos derechos asi, los llamados derechos econmicos y sociales se convierten en un terreno de litigio entre concepciones tan enfrentadas de los derechos humanos como las concepciones liberal y socialista. Desde
un punto de vista jurdico, se ha disputado asimismo si la Declaracin de 1948
posee o no la condicin de un documento jurdicamente consistente, consideracin sta que un Kelsen le denegara por ms positivamente que lo
valorase desde otras perspectivas, pero numerosos juristas le conceden, si
bien con variable alcance y apoyndose en supuestos asimismo diversos. Pero,
naturalmente, las objeciones que a nosotros ms nos tienen que interesar son
las que podran esgrimirse desde un punto de vista filosfico. Y nos vamos a
detener en una de esas posibles objeciones, una objecin que, en razn de
nuestros intereses, reviste una importancia decisiva.
La dcada de los sesenta, en que se redact el texto de Bobbio que hemos
estado comentando, marca ep la evolucin del pensamiento de su autor el
trnsito desde una concepcin preferentemente coactivista del Derecho la
consideracin del ordenamiento jurdico como un aparato cuyo funcionamiento ha de venir asegurado, en ltima instancia, por el uso posible de la
fuerza a una consideracin preferentemente consensualista del mismo
Y, en la historia de las ideas, gl consensualismo se halla indisolublemente
ligado al contractualismo, esto es. a las diferentes versiones por lo pronto, a
las diferentes versiones clsicas de la teora del contrato social. Bobbio y
sus discpulos han dedicado a esa teora finos y penetrantes trabajos historiogrficos", pero dicha historiografa subraya en exceso, a mi entender, el pa-

rentesco entre las teoras clsicas del contrato y las teoras contemporneas o
inmediatamente precedentes del derecho natural. Frente a ello.'y por las razones que veremos a continuacin, me interesa sobremanera destacar el contraejemplo de Rousseau, el Rousseau de Del contrato social. Como tuve ocasin
de decir antes de Kant, tambin en Rousseau resulta inequvocamente perceptible la huella del iusnaturalismo rastreada con autoridad y detenimiento
por Robert Derath 36 , pero el Rousseau terico del contrato es cualquier
cosa menos un iusnaturalista. Por el contrario, fiel en esto a los orgenes remotos del contractualismo, Rousseau se sita en esa posicin antipdica del
iusnaturalismo que es el convencionalismo. Pues de sobra es sabido que la
vinculacin entre convencionalismo y contractualismo se remonta bastantes siglos ms atrs".
Por nuestra parte, en cualquier caso, no es menester ahora remontarnos a
la distincin de la sofstica griega entre naturaleza (physis) y convencin
(nomos), distincin cuya aplicabilidad en el dominio de la poltica rechazara
Aristteles al definir al hombre como un animal poltico por naturaleza.
Para Rousseau, limitmonos a l, era bastante obvio que el fundamento del
orden social que el contrato representa no hay que buscarlo en la naturaleza
la naturaleza, escribira, no produce derecho alguno, sino que ser el
fruto de una convencin3g. Otra cosa es que Rousseau trate a rengln seguido
de distinguir entre convenciones legtimas e ilegtimas ningn convenio
alcanzara a legitimar, de acuerdo con su tesis, la sumisin voluntaria de un
hombre a otro o la de un pueblo a un dspota, pero sa es ya una cuestin
de nuevo cuo, la de la legitimidad, sobre la que oportunamente habr que
retornar.
Para lo que ahora nos interesa, y si interpretamos la Declaracin de Naciones Unidas de 1948 en trminos contractualistas, el consenso de que habta"ba Bobbio no pasar de ser lo que se llama un consenso fctico o un acuerdo meramente contingente, que es en lo que consiste lo que tambin hemos
llamado una convencin, pues semejante consenso al que Bobbio confiaba la definitiva solucin de facto del problema de la fundamentacin de los
derechos humanos, pero que l mismo presentaba, segn recordaremos, como
no ms que un simple hecho histrico pudiera limitarse a expresar un compromiso estratgico de las partes interesadas en lugar de constituir el resultado
d e una discusin racional entre estas ltimas (recordemos asimismo l a ancdota de Maritain de que hablbamos al comienzo: los delegados de los pases
representados en la Comisin se hallaban de acuerdo acerca de la lista de
derechos humanos a aprobar, pero a condicin de que no se les preguntara
por qu, esto es, por qu razn).
poder poltico, s e l e c c i n y t r a d u c i n de t e x t o s de a m b o s autores a c a r g o de J o s Fernndez
Santilln, c o n p r l o g o s u y o , M x i c o - B a r c e l o n a - B u e n o s Aires, 1985).
36

35

Ibidem, pgs. 11 y sigs.

34
Cfr. A l f o n s o Ruiz Miguel, Filosofa y derecho en Norberto Bobbio, Madrid, C e n t r o de
Estudios Constitucionales, 1983, pgs. 297 y sigs.
35
Vase, p o r e j e m p l o , N o r b e r t o B o b b i o y M i c h e l a n g e l o B o v e r o , Societa e stato nella filosofa poltica moderna, Miln, 1979 (asimismo, N. B o b b i o - M . B o v e r o , Origen y fundamentos del

32

R.

Derath,

Jean-Jacques

Rousseau

el

la science politique de son

temps,

Pars,

2. 1 ed.,

1970.
37
Cfr. J. W. G o u g h , The Social Contract. A Critical Study of its Development, O x f o r d ,
2. a ed. 1957.
38
J.-J. R o u s s e a u , Du contrat social, Oeuvres c o m p l e t e s , Ed. B i b l i o t h q u e de la Pliade,
v o l u m e n III, Pars, 1964, pgs. 353 y sigs.

33

I
arriesgndose decidigamente aLcargo cargo que la tica comunicativa o
discursiva contempornea extiende a toda posicin convencionalista ms o
menos inspirada en la tradicin del contrato social de que ningn acuerdo
colectivo de carcter fctico, ni tan siquiera un efectivo consensus omnium
gentium, podra tener en si su propio fundamento racional, dado que la facticidad de tales acuerdos no sera nunca por s sola garanta de su racionalidad.
Como es bien conocido, los cultivadores de dicha tica comunicativa o discursiva tienden a considerar que un consenso fctico de aquel gnero slo merecera ser tenido por racional en la medida en que el procedimiento de obtencin del mismo se asemeje al que habran de seguir los miembros de una
asamblea ideal presumiblemente menos expuesta a condicionamientos espurios que la de las Naciones Unidas para obtener, en el supuesto de una
comunicacin plena entre ellos y por la exclusiva va del discurso o la argumentacin cooperativa, un consenso asimismo ideal e incluso contrafctico
cuya racionalidad se halle a salvo de sospecha. Pues como tambin es bien
conocido la tica comunicativa o discursiva se muestra sumamente puntillosa en lo tocante a la teora de la racionalidad, ya que no en vano ella misma
trata de presentarse como una teora de la razn prctica, que es lo que para
muchos de nosotros es la tica.
Si se quiere decir as, la teora del consenso defendida por semejante
tica comunicativa o discursiva pretende ir de algn modo ms all del contrato social M , como lo muestran estas afirmaciones que extraigo del chef
d'oeuvre de uno de sus representantes; La aceptacin libre efectuada por
sujetos humanos constituye slo una condicin necesaria, pero no suficiente,
para la validez moral de las normas. Tambin las normas inmorales pueden
ser aceptadas por los hombres como obligatorias, bien sea por error o bien
confiando en que slo los dems (los ms dbiles!) las sufrirn: as, por ejemplo, el presunto deber de ofrecer a los dioses sacrificios humanos, o la norma
jurdica que subordina al libre juego de la competencia econmica o de la
seleccin biolgica de los ms fuertes todas las consideraciones sociales. Es
Acierto que todo contrato presupone para ser vinculante la aceptacin libre de
normas autnticas, es decir, morales, por parte de los contratantes, pero la
validez moral misma de las normas presupuestas no puede, fundamentarse en
el hecho de la aceptacin, es decir, siguiendo el modelo de la concertacin de
yun contrato 40 , cuestin sobre la que en otro lugar insiste: El sentido de la
argumentacin moral podra expresarse adecuadamente en un principio que
no es precisamente nuevo: a saber, que todas las necesidades de los hombres,
que puedan armonizarse con las necesidades de los dems por va argumentativa, ..., tienen que ser de la incumbencia de la "comunidad ideal de comunicacin". Con ello creo haber bosquejado el principio fundamental de una tica
" R e m i t o aqu a mi trabajo M s all del c o n t r a t o s o c i a l ( V e n t u r a s y d e s v e n t u r a s de la tica
c o m u n i c a t i v a ) , cap. VII de Desde la perplejidad, M a d r i d , en prensa.
40
K a r l - O t t o A p e l , Transformation der Philosophie, F r a n c f o r t del M a i n , 2 vols., 1973 ( h a y
trad. cast. de A. Cortina, J. C h a m o r r o y J. Conill, M a d r i d , 1985), v o l , II, cap. VII, D a s A p r i o r i
der K o m m u n i k a t i o n s g e m e i n s c h a f t und die Grundlagen der Ethik, pgs. 4 1 5 - 4 1 6 .

de la comunicacin que, a la vez, constituye el fundamento ... de una tica d^

la formacin democrtica de la voluntad, lograda mediante un convenio o
"convencin". La norma bsica bosquejada no adquiere su carcter obligato ,
rio a partir de la aceptacin fctica por parte de quienes llegan a un convenio
sobre la base del "modelo contractual", sino que obliga, a cuantos han adquirido competencia comunicativa a travs del proceso de socializacin, a procurar un acuerdo con objeto de lograr una formacin solidaria de la voluntad en
cada asunto que afecte a los intereses de otros... 41
Por lo que se refiere al par de textos acabados de citar, procedentes ambos de un merecidamente renombrado ensayo de Karl Otto Apel, se puede
ironizar cuanto se quiera acerca de esa apririca comunidad ideal de comunicacin que sienta sus reales en el Castillo de Irs y no Volvers del trascendentalismo filosfico, respecto del cual se conocen casi tantas rutas de ida
como filsofos trascendentales ha habido a lo largo de la historia, pero ninguna ruta en cambio de regreso, puesto que nadie volvi nunca de la peregrinaE COC cin. O se la puede comparar, segn yo mismo he hecho en alguna ocasin, a
la comunin de los santos, inalcanzable para cualquier mortal como no sean
los lamas tibetanos a los que Kant atribuyera una cierta familiaridad con la
Versammlung aller Heiligen42. O se puede aducir, en fin, que parece dudoso
que el fundamento que buscamos de los derechos humanos llegue a ser encontrado en una comunidad anglica como sa, en la que no se sabe bien si
habra lugar a preguntarse por nada verdaderamente humano. Pero el alegato
de Apel contra el convencionalismo hay que tomrselo en serio, lo que equivaldra ni ms ni menos que a tomarnos en serio la tica, no menos digna de
la seriedad que los derechos o el Derecho. Pues, ironas aparte, la moraleja de
sus textos es tan ntida como contundente. Si nuestras convenciones pueden
servir lo mismo para avalar normas injustas que normas justas, lo mismo
servirn para fundamentar derechos humanos que derechos inhumanos, de
donde se desprende que tales convenciones no nos sirven para nuestros propsitos 43 . Y, en cuanto a la acusacin de idealismo, tampoco es cosa de olvidar
que en esos textos Apel habla tambin de cosas ms realistas y hasta ms
materiales, como intereses y necesidades, slo que recordndonos que
unos y otras necesitan ser lingsticamente expresados para poder ser compartidos por la va de la comunicacin.
Pero esto ltimo es algo que hasta una terica tan conspicua de las necesidades como Agnes Heller ha reconocido sin ambages, en dilogo por lo
dems con otro terico no menos conspicuo de la tica comunicativa o discursiva como Jrgen Habermas, cuando escribe que aunque la teora habermasiana no se halla ms autorizada que otras teoras rivales para informar a la
gente de cules son realmente sus intereses y necesidades, al menos puede
decirle que cualesquiera que sean tales intereses y necesidades la gente ha
41

A p e l , op. cit., pgs. 425-426.

Kant, Zum ewigen Frieden, Werke, vol. VIII, pgs. 3 5 9 - 3 6 0 , n o t a al pie.
43
P a r a u n a m s detallada v a l o r a c i n de la crtica de A p e l al c o n v e n c i o n a l i s m o , vase mi
c o n t r i b u c i n El aposteriori de la c o m u n i d a d de c o m u n i c a c i n y la tica sin f u n d a m e n t o s a
A d e l a C o r t i n a (ed.), Es ludios sobre a filosofa de Karl-Olio Apel, en preparacin.
42

\
V

34

35

de argumentar discursivamente en favor de unos y otras, es decir, ha de relacionar a unos y otras con valores por medio de argumentos racionales".
Mas la entrada en escena de Habermas^ y su tica del discurso no es
fortuita en este punto 45 . Su posicin, como todo el mundo sabe, es afn a la de
Apel, bien que con algunos matices diferenciales significativos (por ejemplo,
una considerable rebaja en el grado de su trascendentalismo). Y sucede con l
que, c o m o Dworkin, tambin se halla interesado en la aproximacin de la
Etica al Derecho (una tica la suya de inspiracin reconocidamente kantiana,
pero en la que no faltan ramalazos hegelianos dignos de ser tenidos muy en
cuenta). En cuanto a lo primero, Habermas sostiene que el criterio de fundamentacin de una norma no es otro que el consenso obtenido a travs de un
discurso racional, consenso que, por tanto, resultar ser un consenso racional
cuya obtencin depende de una serie de condiciones hipotticas la conocida
hiptesis de la situacin ideal de habla tales como la de que todos los implicados en el dilogo gocen de una distribucin simtrica de las oportunidades
de intervenir en l y la de que el dilogo se desenvuelva sin ms coercin que
la impuesta por la calidad de los argumentos (condiciones, como se ve, que
ms que de hipotticas cabra asimismo tildar de contrafcticas, esto es, de
contrarias a los hechos, pues en la realidad no se da nunca con la probable
excepcin acaso de las sesiones de discusin que hubieron de seguir a la lectura de esta ponencia una situacin de esas caractersticas). En cuanto a lo
segundo esto es, la liaison, no prejuzgo si hereuse o dangereuse, entre Etica
y Derecho, lo mejor es dejarle hablar a l en los siguientes prrafos en los
que se nos dice que, sobre la base de las citadas condiciones, la contraposicin entre las reas respectivamente reguladas por la moralidad y la poltica
quedara relativizada, y la validez de todas las normas pasara a hacerse depender de la formacin discursiva de la voluntad de los polencialmente interesados, dado que (si bien) ello no excluye la necesidad de establecer normas
coactivas, puesto que nadie alcanza a saber al menos hoy por hoy en qu
grado se podra reducir la agresividad y lograr un reconocimiento voluntario
del principio discursivo, ..., slo en este ltimo estadio, que por el momento
no pasa de ser un simple constracto, devendra la moral una moral estrictamente universal, en cuyo caso dejara tambin de ser "meramente moral" en
los trminos de la distincin acostumbrada entre derecho y moralidad (no
necesito recalcar las resonancias hegelianas de estos prrafos 44 , en los que
ms que de aproximacin de la Etica al Derecho cabra hablar de su
mescolanza, incluida tambin en ella la Poltica, tras la consabida superacin
de la mera moral).
El punto de vista de Habermas sobre la cuestin ha sido recientemente
reiterado en un trabajo Wie ist Legitimitat durch Legalitat mglich?
44
A. Heller, H a b e r m a s and Marxism, en J. B. T h o m p s o n - D . Held (eds.), Habermas. Critical Debates, Cambridge, Mass., 1982, pgs. 21-41, pg. 32.
45
P a r a la e x p o s i c i n por el m o m e n t o ms a c a b a d a de la tica discursiva h a b e r m a s i a n a ,
vase J. H a b e r m a s , Diskursethik. Notizen zu einem B e g r n d u n g s p r o g r a m m , en Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln, Francfort del M a i n , 1983 ( h a y trad. cast. de R. G a r c a C o t a relo, B a r c e l o n a , 1985), pgs 53-124.
46
H a b e r m a s , Legitimationsprobleme in Spatkapitalismus,
Francfort del M a m ,
1973 ( h a y
trad. cast. de J. L. Etcheverry, Buenos Aires, 1975), pg. 87.

36

(1987) en que, al hilo del intento de responder a la pregunta acerca de

cmo es posible la legitimidad a travs de la legalidad, se esclarece no poco
el sentido general de su posicin en torno a los problemas de fundamentacin
que estamos debatiendo 47 .
Habermas los aborda all defendiendo la tesis de que la autonomizacin
del Derecho operada en la modernidad con la ayuda del Derecho racional
(el Vernunftrecht kantiano), que permiti la introduccin de diferenciaciones
en el antes compacto bloque de Moral, Derecho y Poltica no puede significar un completo divorcio entre el Derecho y la Moral, por un lado, o la
Poltica, por otro, pues el Derecho devenido positivo no prescinde en rigor de
sus internas relaciones con ninguna de aquellas dos instancias. Habermas tiene, as, por insostenibles las concepciones de la autonoma jurdica de un Austin o de un Kelsen a que en su momento nos referimos, y pasa a preguntarse
cmo se llev a cabo la mentada autonomizacin del Derecho, El punto de
inflexin lo marca, como_hemos dicho, el moderno Derecho racional que en
conexin con la teora del contrato social (la de Kant, por lo pronto, pero
antes la de Rousseau) se hace eco de la articulacin de un nuevo estadio
postradicional de la conciencia moral, que ofrecer en su da al Derecho el
modelo de una racionalidad procedimental. Como Habermas escribiera en
otra parte: En la Edad Moderna se aprende a distinguir ms estrictamente
entre las argumentaciones tericas y las prcticas. Con Rousseau aparece, por
lo que atae a las cuestiones de ndole prctica, en las que se ventila la justificacin de normas y de acciones, el principio formal de la Razn, que pasa a
desempear el papel antes desempeado por principios materiales como la
Naturaleza o Dios ... Ahora, comoquiera que las razones ltimas han dejado
de ser tericamente plausibles, las condiciones formales de la justificacin
acaban cobrando fuerza legitimante por s mismas, esto es, los procedimientos
y las premisas del acuerdo racional son elevadas a la categora de principio ...
(Es decir), las condiciones formales de la posible formacin de un consenso
racional son el factor que suple a las razones ltimas en su condicin de fuerza legitimante48. Ahora bien, teoras del contrato puede haberlas de muy diversos pelajes, y desde luego no es la misma la de Hobbes que la de Kant.
Mientras para Hobbes, por ejemplo, el Derecho vendra a convertirse en ltima instancia en un instrumento al servicio de la dominacin poltica, el Derecho incluido el Derecho positivo retiene en Kant un carcter esencialmente~moral, lo que lleva a Habermas a afirmar que el Derecho (y otro tanto
cabra decir de la Poltica) queda en Kant apeado a la condicin de un modo
deficiente de la moral (Recht wird zu einem defizienten Modus der Moral
herabgestuft))>". La razn de ello es para Habermas la voluntad del Derecho
racional kantiano de ocupar la plaza dejada vacante por el viejo Derecho
natural. En los trminos de Kant, al menos tal como Habermas los interpreta,
lanositivacin del Derecho vendra a representar la realizacin en el mundo
47

H a b e r m a s , W i e ist Legitimitat durch Legalitat mglich?, Kritische Jusliz, 20, 1987, p-

ginas 1-16.
.
48
H a b e r m a s , Zur Rekonstruktion des historischen Materialismus, F r a n c f o r t del M a m ,
(hay trad. cast. de J. N i c o l s M u i z y R. Garca Cotarelo, M a d r i d , 1981), pg. 250.
49
Wie ist Legitimitat durch Legalitat mglich?, cit., pg. 7.

1976

37

poltico emprico o fenomnico (respublica phaenomenon) de principios jurdicos racionales que se supone corresponderan a un m u n d o poltico moral o
noumnico (res publica noumenon), principios procedentes de, y sometidos a,
los imperativos (los imperativos morales) de la razn (la razn prctica). Pero
bajo esta doctrina metafsica de los dos mundos o dos reinos (Zwei-ReicheLehre), tanto el Derecho como la Poltica perderan en definitiva, segn Habermas, su positividad, lo que amenaza, de nuevo segn l, con arruinar la
viabilidad misma de la ya aludida distincin entre legalidad {la de un derecho
positivo bajo una concepcin asimismo positiva de la poltica) y moralidad.
Comoquiera que sea, la dinmica de la vida social moderna parece haber
discurrido por muy otros cauces que los prescritos, o soados, por la tica
kantiana. Y tanto la dogmtica del derecho privado como la del derecho pblico desmentirn la construccin jurdica de Kant, segn la cual la Poltica y
el Derecho positivos se habran de hallar subordinados a los imperativos morales del Derecho racional. Ahora bien, si por un lado los fundamentos morales del Derecho positivo no se dejaban ya configurar bajo la forma de la
kantiana subordinacin de este ltimo al Derecho racional, lo cierto es que,
por otro, tampoco era posible despacharlos o zafarse de ellos sin haber antes
encontrado un sucedneo del propio Derecho racional. Habermas cita el dictum del jurista alemn G. F. Puchta, quien, en el siglo pasado, aseguraba que
la produccin del Derecho no puede ser asunto en exclusiva del legislador
poltico, dado que en ese caso el Estado no podra fundarse en el Derecho,
esto es, no podra ser Estado de Derecho 50 , donde el Estado de Derecho
vendra ahora a presentarse, justamente, como el sustituto del Derecho racional. Mas la idea de un Estado de Derecho plantea, ms all de la estricta
legalidad, el problema de la legitimidad, si es que no se desea interpretar en
trminos estrictamente positivistas un no menos famoso dictum, como el que
otro jurista, H. Heller. reproduca en tiempos de la Repblica de Weimar: qEn
el Estado de Derecho, las leyes no son sino el conjunto de las normas jurdicas
promulgadas por el Parlamento 51 . As pues, una definicin de la legalidad no
agota el problema de la legitimidad ni nos exime de l. Y, para Habermas, ese
plus requerido por la necesidad de legitimidad habra de venir dado por la
introduccin en el interior del mismo Derecho positivo (im inneren des positiven Rechts selbst>, y no por su supraordinacin desde fuera, dei punto de
vista moral de una formacin imparcial de la voluntad (der moralische Gesichtpunkt einer unparteilichen Willensbildung), con lo que la moralidad
empotrada en el Derecho tendra ... la capacidad de trascendencia de un procedimiento autorregulador encargado de controlar su propia racionalidad (die
ins positive Recht eingebaute Moralitat hat ... die transzendierende Kraft
eines sich selbst regulierendert Verfahrens, das seine eigene Vernn/tigkeit
kontrolliert>". Tratemos de abrirnos paso en la espesura de la prosa de Habermas y averiguar qu es lo que quiere decir esto. La racionalidad de que
habla Habermas no es sino aquella racionalidad procedimental que ya sa-

50
51
52

36 38

Op. cit., pgs. 8 y sigs.

Ibidem, pg. 9.
Loe. cit.

bemos preludiada en el siglo X V I I I , como cuando Kant, apoyndose en Rousseau, gustaba de decir que la prueba de toque de la legalidad de cualquier
norma 'urdica cons istia en preguntarnos si podra haber surgido de 1 "Noluntad unida de todo un pueblo 53 . Ahora bien, qu se ha de entender, ante la
propuesta de un criterio de esta ndole, por la voluntad unida de todo un
pueblo? Para Kant, obviamente, esa voluntad tena bastante ms que ver con
la rousseauniana voluntad general que con la pura y simple voluntad de todos 54 , que sera la nica voluntad a considerar para el puro y simple convencionalismo. Y aqulla parece ser tambin la opcin de la voluntad racional a
la que se refiere Habermas la voluntad producto de una formacin imparcial de la voluntad, esto es, de la voluntad colectiva, voluntad que, al igual
que la voluntad general, no se contentara con un consenso que se limite a
reflejar la suma de una serie de intereses particulares, sino pretender alumbrar ms bien el inters general de la colectividad, es decir, los intereses generalizares de sus miembros a travs, como vimos, de un consenso racional.
Naturalmente, el consensualismo habermasiano heredero de la voluntad general de Rousseau no se enfrenta a menos dificultades que el convencionalismo, a alguna de las cuales aludiremos enseguida. Pero, por el momento,
retengamos la insistencia de Habermas en la racionalidad procedimental.
La racionalidad procedimental se acredita para Habermas a travs de la
prueba de su capacidad de generalizacin de intereses (durch die Prfung der
Verallgemeinerungsfahigkeit von Interessen>55. Ello vendra a arrojar una
medida crtica para el anlisis y la evaluacin de la realidad poltica de un
Estado de Derecho, aquel Estado, a saber, que extrae su legitimidad de una
racionalidad de los procedimientos de promulgacin legal y administracin de
justicia llamada a garantizar la imparcialidad (der seine Legitimitat aus einer
Unparteilichkeit verbrgenden Rationalitat von Gesetzgebungs und Rechtsprechungsverfahren zieht>>". Pues, por lo dems, al Derecho, al Derecho positivo, no le es naturalmente desconocida la racionalidad procedimental que
preside la tica comunicativa o discursiva habermasiana. En la racionalidad
del Derecho, por tanto, es donde hay que buscar respuesta a la pregunta
sobre cmo es posible la legitimidad a travs de la legalidad. Ahora bien, la
creencia de Max Weber segn la cual la racionalidad inherente al Derecho en
cuanto tal vendra a constituir, al margen de toda suerte de presupuestos e
implicaciones morales, el fundamento de la fuerza legitimante de la legalidad,
no le parece acertada a Habermas57: fuerza legitimante, en su opinin, la tendran ms bien los procedimientos encargados de institucionalizar las demandas de fundamentacin de la legalidad vigente, as como los recursos argumentativos con que se cuenta para su satisfaccin. La fuente de la
legitimacin, por consiguiente, no ha de ser unilateralmente buscada en lugares tales como la legislacin poltica o la administracin de justicia. La pro53
Pg. 10; cfr. K a n t , Rechtslehre, cit., 2. parte y ber den Gemeinspruch: Das mag in der
Theorie richtig sein, taugt aber nichi fr die Praxis, Werke, vol. VIII. pgs. 273-313.
54
Cfr. H o w a r d W i l l i a m s , Kant's Political Philosophy, O x f o r d , 1983, pgs. 161 y sigs.
55
H a b e r m a s , op. cit., pg. 11.
56
Ibidem.
57
Op. cit., pg. 12.

mulgacin de normas, por ejemplo, presupone no menos que su aplicacin la idea de imparcialidad. Y esta idea de imparcialidad, que a su vez
depende estrechamente de la idea del punto de vista moral (the moralpoint
ofview), constituye nos recuerda Habermas la raz misma de la razn
prctica, hallndose incorporada a la tica comunicativa y a cualesquiera
otras teoras ticas (Habermas cita las de John Rawls o Lawrence Kohlberg)
consistentes en arbitrar un procedimiento con que hacer frente a problemas
prcticos desde el punto de vista moral 58 . En cuanto a la tica comunicativa
habermasiana, nos consta va sobradamente cul es ese procedimiento:
Quienquiera que tome parte en una praxis argumentativa resume Habermas ahora ha de presuponer a ttulo pragmtico que, como cuestin de
principio, todos los potencialmente interesados podran participar, c o m o libres e iguales, en una bsqueda cooperativa de la verdad dentro de la que no
tendr cabida ms coercin que la del mejor argumento (Jeder Teilnehmer an
einer Argumenationspraxis muss nmlich pragmatisch voraussetzen, dass im
Prinzip alie mglicherweise Betroffenen ais Freie und Gleiche an einer kooperativen Wahrheitssuche teilnehmen konnten, bei der einzig der Zwang des besseren Argumentes zum Zuge kommen darj>5'.
Personalmente objetara a semejante caracterizacin el chocante cognoscitivismo implcito en la alusin a la bsqueda cooperativa de la verdad. En
el discurso prctico, en efecto, no se buscan verdades (ni siquiera verdades
por consenso) y la mejor refutacin que yo conozco de dicha posicin cognoscitivista es la debida a Paul Lorenzen. quien la compendia en el precepto
Debes buscar tan slo la verdad 60, donde ese debe ya nos saca de la perspectiva cognoscitiva para situarnos en otra normativa y, en definitiva, tica.
Pero, en fin, no habr problemas quiero decir, nuevos problemas aadidos si sustituimos sin ms la clusula bsqueda cooperativa de la verdad
por la de bsqueda (simplemente) de un consenso. As entendida aquella
caracterizacin, se entender tambin mejor que Habermas pretenda considerar al procedimentalismo jurdico como continuo con el tico. No se trata
nos dice de confundir Derecho y Etica (Freilich drfen die Grenzen
zwischen Recht und Moral nicht vermischt werden>61. En tanto que procedimientos institucionalizados, los procedimientos jurdicos pueden aspirar a una
completud que no sera alcanzable por los procedimientos ticos, cuya racionalidad es siempre una racionalidad incompleta y dependiente de la perspectiva de los interesados. Y ello por no hablar del mayor grado de publicidad
58
Ibidem. Para J o s Luis L. A r a n g u r e n , Sobre la tica de Kant, en J. M u g u e r z a - R . R o drguez A r a m a y o (eds.), Kant despus de Kant (En el segundo centenario de la Critica de la
Razn Prctica), Madrid, Ed. T e c n o s , en prensa, el p r o c e d i m e n t a l i s m o e s t o es, la r e d u c c i n
de la razn prctica a racionalidad procedimentai vendra a constituir un rasgo n e o k a n t i a n o
de aquellas direcciones de la tica c o n t e m p o r n e a , resultado, entre otros, de una excesiva a s i m i l a cin de la tica al d e r e c h o ( u n a asimilacin, en efecto, m s n e o k a n t i a n a que p r o p i a m e n t e k a n t i a na, pues se dira q u e no r e s p o n d e d e m a s i a d o al espritu de la d i s t i n c i n de Kant entre legalidad y
moralidad). P o r nuestra parte, ya h e m o s sealado que, en el c a s o de H a b e r m a s , aquella asimilacin tendra t a m b i n , n o p o c o de neohegeliana.
5g
60

"

40

H a b e r m a s , op. cit., pg. 13.

P. Lorenzen, Normative Logic and Ethics,
Habermas, loe. cit.

Mannheim-Ziirich,

1969, pg. 74.

de los procedimientos jurdicos, en contraste con la privacidad de una moral

autnoma e internalizada; o de la condicin instrumental del Derecho con
vistas a la consecucin de tales o cuales objetivos polticos, lo que sita al
Derecho entre la Etica y la Poltica. Mas, comoquiera que ello sea, tambin
hay, se nos advierte, una tica de la responsabilidad poltica, y el Derecho y
la Etica no slo se complementan, sino que cabe hablar incluso de su mutuo
ensamblaje, de suerte que el derecho procedimentai y la moral procedimentalizada podran el uno y la otra controlarse recprocamente 62 . Pero cul es
el ltimo sentido de ese control recproco?
Habermas no confunde, segn declara l mismo, la Etica y el Derecho,
pero lo cierto es que los mezcla cuando habla no slo de su complementacin (Erganzung), sino de su mutuo ensamblaje (Verschrnkung). Y de esa
mescolanza, a que antes me refer, no s si cabe esperar mucho de provecho.
Pues lo cierto es que Habermas no concluye tanto con la moralizacin del
Derecho o la juridizacin de la Etica cuanto con la comn politizacin de
ambos elementos.
En la versin hasta la fecha cannica de su tica del discurso", Habermas ha podido cifrarla en la propuesta de una transformacin discursiva
del principio de universalizacin kantiano, es decir, de una de las formulaciones del imperativo categrico de Kant. All donde ste prescriba Obra
slo segn una mxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne
ley universal, la versin habermasiana le hace prescribir ms bien En lugar
de considerar como vlida para todos los dems cualquier mxima que quieras ver convertida en ley universal, somete tu mxima a la consideracin de
todos los dems con el fin de hacer valer discursivamente su pretensin de
universalidad, donde discursivamente no querra aqu decir otra cosa que
democrticamente 64 . En el trabajo de que nos hemos venido ocupando, Habermas se despide con esta afirmacin: Ningn Derecho autnomo sin una
efectiva democracia (Kein autonomes Recht ohne verwirkliche Demokratie>65, y otro tanto podra haber dicho de la Etica, pues, en definitiva, no es
slo el Derecho el que se halla entre la Etica y la Poltica, sino tambin la
Etica entre sta y el Derecho (para hacernos una idea grfica de sus relaciones
mutuas, bastara concebir a la Etica, el Derecho y la Poltica como si se tratara de los vrtices de un tringulo). Qu clase de democracia sea sa no nos
lo dice Habermas, de acuerdo con las reservas que en otra parte le han llevado
a escribir que de lo que se trata es de encontrar mecanismos que puedan
fundamentar la suposicin de que las instituciones bsicas de la sociedad y las
decisiones polticas fundamentales hallaran el asentimiento voluntario de to62

Ibidem, pgs. 14-15.

Vase supra, n o t a 45.
M
H a b e r m a s , Diskursethik, cit., pg. 77 ( c o m o H a b e r m a s r e c o n o c e , la r e f o r m u l a c i n discursiva del principio de universalizacin se inspira en la versin de su p r o p i o p e n s a m i e n t o debida a T h o m a s M c C a r t h y , The Critical Theory of Jrgen Habermas, Cambridge, M a s s . - L o n d r e s ,
2.a ed., 1981, pg. 326; hay trad. cast. de M. J i m n e z R e d o n d o , M a d r i d , en prensa).
65
Wie ist Legitimitt durch Legalitt mglich?, cit., pg. 16 (vase, en relacin c o n este
punto, el trabajo de M a r a Herrera Etica, d e r e c h o y d e m o c r a c i a en J. Habermas, en Varios,
Teoras de la democracia, M x i c o , Instituto de Investigaciones F i l o s f i c a s de la U N A M , en
prensa).
63

41

dos los afectados si stos pudieran participar en libertad e igualdad en los

procesos de formacin discursiva de la voluntad, (pero) la democratizacin no
puede significar una preferencia apriorstica por un determinado tipo dgj)rganizacin 66 . Pero tanto si se trata de una democracia participatoria como de
una democracia representativa, o una combinacin de ambas, las decisiones
colectivas que se tomen en su seno tendrn que admitir de un modo u otro la
vigencia en cuanto a las mismas de alguna versin de la regla de las mayoras, algo que entre nosotros no se cansa de recordar, y con buenos motivos
para hacerlo, el profesor Elias Daz 67 .
Sin embargo, el profesor Elias Daz es el primero en reconocer que la
regla de decisin mayoritaria se halla lejos de garantizar la justicia de las
decisiones que hace posibles. En efecto, nada hay que excluya la posibilidad
de que la decisin democrtica de una mayora sea injusta, y el hecho de que
las decisiones no mayoritarias ni democrticas tambin lo puedan ser y muy
probablemente, o con toda seguridad, an ms injustas no nos proporciona
ningn consuelo tico, en especial si lo que deseamos es servirnos del imperativo de Habermas (o del principio kantiano de universalizacin en su versin
habermasiana) para fundamentar los derechos humanos. A la hora de tornarse operativo, el consensualismo de Habermas, o de Apel, no parece llevarnos
mucho ms lejos, por desgracia, que el puro y simple convencionalismo, o
consensualismo de Bobbio si lo preferimos decir as.
Pensemos, por ejemplo, en esos derechos humanos relativos a las exigencias de libertad e igualdad de que se hablaba en el inicio de esta exposicin.
Habermas pareca darlos por supuestos cuando afirmaba que los participantes
en la praxis argumentativa haban de tomar en cuenta la posibilidad, y aun la
necesidad, de que todos los potencialmente interesados participasen (precisamente como libres e iguales, y no de otra manera) en una bsqueda cooperativa del consenso. En cuyo caso, la libertad y la igualdad vendran a ser ah
condiciones trascendentales, o cuasi-trascendentales. de posibilidad del discurso mismo. Y, cuando de ese plano trascendental o cuasi-trascendental descendamos al miserable mundo sublunar de la realidad poltica cotidiana, aquellas
condiciones no bastarn para excluir la eventualidad de que una decisin mayoritaria atente contra la libertad y / o la igualdad de algunas personas, como
los integrantes de una minora oprimida y / o explotada (para nuestros efectos,
sera suficiente con que lo hiciera contra la libertad y / o la igualdad de un solo
individuo). Como pudiera asimismo acontecer que aquella decisin resulte
atentatoria contra la dignidad de esas personas si a la opresin y / o la explotacin se les aaden, supongamos, la humillacin y hasta la misma denegacin
de su condicin de personas.
Las observaciones que anteceden no tratan en modo alguno me apresuro a aclararlo para tranquilidad del profesor Elias Daz de deslegitimar la
democracia, la cual queda sin duda aceptablemente legitimada mediante la
racionalidad procedimentai habermasiana, ms una serie de complementos
(respeto y proteccin de las minoras, salvaguarda de los fueros del individuo,
66
67

y sigs.

42

H a b e r m a s , Zur Rekonstruklion des hislorischen Materialismus, cit., pg. 252.

E. D a z , De la maldad estatal y la soberana popular, M a d r i d , Ed. D e b a t e , 1984, pg. 57

garantas de ampliacin del concepto de democracia ms all del funciona- *

miento mecnico de la regla de las mayoras, etc.), complementos qu Hber-*
mas no pasara por alto y que se hallan recogidos bajo la nocin de legitimidad que Elias Daz propone denominar legitimidad crtica68.
Mas la cuestin que aqu nos interesa dilucidar es la de si aquella racionalidad procedimentai, con todos los complementos que se quieran, clausura sin
residuo el mbito de la razn prctica, lo que es tanto como decir el mbito de
la tica.
La respuesta, o al menos eso espero, tendra que inclinarse por la negativa, habida cuenta de que hasta ahora (hasta ahora, por descontado, quiere
decir no ms que en el curso de mi disquisicin) la razn prctica no ha
conseguido an ofrecernos la deseada fundamentacin de los derechos humanos que buscamos.
Con el fin de explorar otra estrategia, voy a acudir a una formulacin
distinta del imperativo categrico kantiano, una formulacin sobre cuya trascendencia tica sin duda superior, para nuestros objetivos, a la del principio
de universalizacin han llamado la atencin algunos filsofos contemporneos, como es el caso, entre otros, de Ernst Tugendhat 69 . Aunque mi aproximacin a la misma no coincide exactamente con la suya, tambin yo he echado mano de esa formulacin la que prescribe Obra de tal modo que tomes
a la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre al
mismo tiempo c o m o un fin y nunca solamente como un medio en ms de
una ocasin. Y en una de tales ocasiones he llamado a dicho imperativo el
imperativo de la disidencia70, por entender que a diferencia del principio de
universalizacin, desde el que se pretenda fundamentar la adhesin a valores
como la dignidad, la libertad o la igualdad, lo que ese imperativo habra de
fundamentar es ms bien la posibilidad de decir no a situaciones en las que
prevalecen la indignidad, la falta de libertad o la desigualdad.
Para decirlo en dos palabras, se tratara de preguntarnos si tras tanta
insistencia en el consenso, fctico o contrafctico, acerca de los derechos humanos no extraeremos ms provecho de un intento de fundamentacin
desde el disenso, esto es, de un intento de fundamentacin negativa o disensual de los derechos humanos, a la que llamar la alternativa del disenso.
68
Cfr. E. D a z , op. cit., pgs. 21 y sigs., 127-148, as c o m o su postscriptum L a justificacin
de la d e m o c r a c i a , Sistema, 66, 1985, pgs. 3-23 (en c u a n t o a H a b e r m a s , vase tambin D i e
Schrecken d e r A u t o n o m i e , a p r o p s i t o de la d e s l e g i t i m a c i n de la d e m o c r a c i a a m a n o s de Cari
Schmitt y su a m b i g u o revival actual, en Eine Arl Schadensabwicklung, Francfort del Main, 1987,
pgs. 101-114).
69
Vanse de E. T u g e n d h a t , en Probleme der Ethik, Stuttgart, 1984 ( h a y trad. cast. de
J. Vigl, B a r c e l o n a , en p r e p a r a c i n ) , sus R e t r a k t a t i o n e n (1983), pgs. 132-176, escritas bajo el
efecto de la crtica de U r s u l a W o l f (Das Problem des moralisches Sollens, Berln-N. York, 1984) a
sus anteriores D r e i V o r l e s u n g e n ber P r o b l e m e der Ethik (1981), ibidem, p g s . 57-131 (para
otras a p r o x i m a c i o n e s a la c u e s t i n , cfr. a s i m i s m o , P. H a e z r a h i , The C o n c e p t of M a n as End-inHimself, en R. P. W o l f f , ed., Kant. A Collection of Critical Essays, L o n d r e s , 1968, pginas 291-313; T. E. Hill, H u m a n i t y as an E n d in Itself, Ethics, 91, 1980, pgs. 84-99; y, especialmente, A l b r e c h t W e l l m e r , Ethik und Dialog: Elemente des moralischen Urteils bei Kant und in
der Diskursethik, Francfort del Main, 1986).
As, en mi t r a b a j o La o b e d i e n c i a al D e r e c h o y el i m p e r a t i v o de la d i s i d e n c i a ( U n a intrusin en un debate), Sistema. 70, 1986, pgs. 27-40.

43

Desde luego, la idea de recurrir para esos fines al disenso con preferencia sobre el consenso no parece del todo descabellada si reparamos en que la
fenomenologa histrica de la lucha poltica por la conquista de los derechos
humanos, bajo cualquiera de sus modalidades conocidas, parece haber tenido
lito que ver con el disenso de individuos o grupos de individuos respecto de
un consenso antecedente de ordinario plasmado en la legislacin vigente
que les negaba de un m o d o u otro su pretendida condicin de sujetos de tales
derechos Si, por ms que la historiografa de los derechos h u m a n o s se h a g a a
veces retroceder hasta la noche de los tiempos, datamos los comienzos de esa
lucha en la Edad Moderna, no sera difcil comprobar que tras todos y cada
uno de los documentos que pudieran servir de precedentes a la Declaracin
Universal de 1948 (desde el Bill of Rights ingls de 1689, el del Buen Pueblo
de Virginia de 1776 o la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de la
Asamblea Nacional francesa de 1789, pasando por nuestra Constitucin de
Cdiz de 1812, hasta la Constitucin mexicana de 1917 o la Declaracin de
Derechos del Pueblo Trabajador de la Unin Sovitica de 1919) se encuenli'in las luchas reivindicativas que acompaaron ya sea al ascenso de la burKucsia en los siglos x v i . x v i l y XVIII, va sea al movimiento obrero de los siglos
XIX y XX, de la misma manera que tras la propia Declaracin de 1948 se
cnenentran las luchas anticolonialistas de nuestra poca y tampoco sera difcil
identificar a los movimientos sociales contemporneos que directa o indirectamente promovieron los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Poltieos o de Derechos Econmicos. Sociales v Culturales, ambos de 1966. que
dc>.tm.Qllan la Declaracin y forman con ella, en el contexto de las actividades
le concertacin legislativa de las Naciones Unidas, lo que se conoce c o m o el
Acta. de Derechos Hnmanos 7 1 . En nuestros das, en fin, ser de los llamados
nuevos movimientos sociales pacifista, ecologista, feminista, etc. de los
que quepa esperar ulteriores avances en la lucha por aquellos derechos, derechos que, segn es de presumir y desear, se han de ver recogidos en algn
momento por la legislacin de turno, por ms que la actual les d an la
espalda.
Desde esta perspectiva, la historia social y poltica de la humanidad
i o n su perpetuo, alguien dira casi sisfico, tejer y destejer de previos consensos rotos por el disenso y restaurados luego sobre bases distintas, para
volver a ser hendidos por otras disensiones en una indefinida sucesin se
semeja un tanto a la descripcin de la historia de la ciencia debida a T h o m a s
Kulin, con su caracterstica alternancia de perodos de ciencia normal bajo
li hegemona de un paradigma cientfico dado y de revoluciones cientficas.
Como ha comentado Michael Walzer con alguna mordacidad, la aplicacin
ile los esquemas de Kuhn a la historia de \os mores humanos presta a sta
"ilgo tic melodramtico ms bien que de histricamente realista 72 . Pero quiI historia humana tenga mucho de melodrama, cuando no c o m o Shakespeare saba bien de cosas peores, pues normalmente, o revolucionaria1
l'li
Gregorio Peces-Barba (ed.), Derecho positivo de los Derechos Humanos. M a d r i d ,
I <1 D c h a i c , 1987, y E. F e r n n d e z - G . P e c e s - B a r b a - A . E. Prez L u o - L . Prieto S a n c h s (eds.),
lint, iitu ,/, /o.( Derechos Humanos, Madrid, en preparacin.
M
Walzer, Interpretation and Social Crilicism, Cambridge, Mass.-Londres, 1987, pg. 26.

mente (en sentido kuhniano y en el otro), se halla escrita con sangre. Y, si se

albergan dudas acerca de que en la historia de los mores haya descubrimiento
e invencin como en la historia de la ciencia y la tecnologa, la invencin de
los propios derechos humanos podra contribuir a desvanecerlas, toda vez que
los derechos humanos constituyen uno de los ms grandes inventos de nuestra civilizacin, en el mismsimo sentido que los descubrimientos cientficos o
los inventos tecnolgicos, al decir de Carlos Santiago Nio". Pero, por lo que
hace a mi observacin de que la fenomenologa histrica de la lucha por tales
derechos tiene al menos tanto de disenso como si acaso no ms que de
consenso, la verdad es que no estoy en situacin de extraer de ella mayor
partido, pues no soy historiador ni socilogo del conflicto, ni me asiste ninguna otra cualificacin profesional a ese respecto, y no deseo tampoco hacer
recaer sobre la tesis que me propongo defender la en otro caso inesquivable
acusacin de que incurre en algn tipo de falacia gentica, de corte historicista o sociologista, al tratar de derivar conclusiones filosficas del desarrollo
histrico de los acontecimientos o de tales o cuales circunstancias de la realidad social.
Vistas las cosas desde una perspectiva estrictamente filosfica, s que habra que tener presente, en cambio, que el imperativo que llam de la disidencia del que Kant se sirvi para elaborar su idea de un reino de los fines
(ein Reich der Zwecke), a cuya realizacin tendera el establecimiento de la
paz perpetua sobre la faz de la tierra reclama su puesta en conexin no
slo con la tica kantiana sino tambin con la harto menos sublime filosofa
poltica de Kant y, de manera muy especial, con su inquietante idea de la
insociable sociabilidad (ungesellige Geselligkeit) del hombre, bajo la que indudablemente se trasluce una visin bastante conflictualista de la historia y la
sociedad 74 .
En lo que resta de este trabajo, sin embargo, habr de concentrarme en
los aspectos ticos de la cuestin, dejando de lado sus aspectos filosfico-polticos, en relacin con los cuales me limitar a sealar que el imperativo de la
disidencia podra dar pie a meditar sobre la importancia, junto a la legitimidad crtica de que antes hablbamos, de la crtica de la legitimidad, esto es, de
cualquier legitimidad que pretendiera situarse por encima de la condicin de
fin en s mismo que aquel imperativo asigna al hombre 75 .
Pues, entrando de lleno en nuestro tramo final, dicho segundo imperativo
de la Fundamentacin de la metafsica de las costumbres descansaba para
Kant en la conviccin, por l solemnemente aseverada en esta obra, de que e.1
hombre existe como un fin en s mismo 76 y, como aadira en la Crtica de la
73
C. S. N i o , Etica y derechos humanos, B u e n o s A i r e s - B a r c e l o n a - M x i c o , Ed. P a i d o s , 1984,
Introduccin, pgs. 13-17.
74
Kant, Grundlegung der Metaphysik der Sitien, Werke, vol. IV, pgs. 433 y sigs.; Zum
ewigen Frieden, cit.; Idee zu einer allgemeinen
Geschichte in weltbrgerliche Absicht,
Werke,
vol. III. pgs. 20 y sigs. (vase sobre este p u n t o mi trabajo H a b e r m a s en el reino de los fines:
Variaciones sobre un t e m a kantiano, en Esperanza G u i s n , ed., Esplendor y miseria de la tica
kantiana, Barcelona, Ed. A n t h r o p o s , 1988, pgs. 97-139).
75
S o b r e ello p o d r verse mi trabajo Legitimidad critica o critica de la legitimidad?, en
Elogio del disenso, Madrid, en preparacin.
" 6 Kant, Grundlegung. cit., pg. 428.

razn prctica, no puede ser nunca utilizado por nadie (ni siquiera por Dios)
nicamente como un medio, sin a] mismo tiempo ser fin' 7 . Como antes insinu, el imperativo He marras reviste He algn modo un carcter negativo,
dado que bajo su apariencia de oracin gramaticalmente afirmativa no
nos dice en rigor lo que debemos hacer, sino ms bien lo que no debemos,
a saber, no debemos tratarnos, ni tratar a nadie, a ttulo exclusivamente instrumental. Kant es tajante en este punto cuando afirma que el fin que el hombre es no es uno de esos fines particulares que nosotros podemos proponernos
realizar con nuestras acciones y que generalmente son medios para la consecucin de otros fines, como, pongamos por ejemplo, el bienestar o la felicidad.
El hombre no es un fin a realizar. Por lo que se refiere al hombre c o m o fin,
advierte Kant, el fin no habra de concebirse aqu como un fin a realizar, sino
como un fin independiente v por tanto de modo puramente negativo, a saber,
como algo contra lo que no debe obrarse en ningn_cago 78 . Los .fines a
realizar son para Kant. en cuanto fines particulares, fines nicamente relativos. Y de ah que, segn l, no puedan dar lugar a leyes prcticas o leyes
morales, sino a lo sumo servir de fundamento a imperativos hipotticos
como los que nos dicta, por ejemplo, la prudencia cuando decimos que si
queremos conservar nuestra salud en buen estado, tendremos que seguir estol
o aquellos preceptos mdicos. Mas, por su parte, el nico fin especficamente
moral o fin independiente con que contamos a saber, el ser humano revestido de un valor absoluto no requerir menos que un imperativo categrico c o m o el nuestro 19 . En este sentido, y mientras que los fines relativos no
pasaran de constituir fines subjetivos como lo son los que cualquiera de
nosotros nos propongamos realizar, los hombres como fines, esto es, }as personas, son llamadas por Kant fines objetivos, como en el famoso pasaje de
la Fundamentacin que no me resisto a transcribir: Los seres cuya existencia
no descansa en nuestra voluntad, sino en la naturaleza, tienen, cuando se trata
de seres irracionales, un valor meramente relativo, como medios, y por eso se
llaman cosas; en cambio, los seres racionales llmanse personas porque su
naturaleza logjstiogue ya como fines en si mismos, esto es, como algo que no
puede ser usado meramente como medio y, por tanto, limita en este sentido
todo capricho (y es un objeto de respeto). Estos no son, pues, meros fines
subjetivos, cuya existencia, como efecto de nuestra accin, tiene un valor para
nosotros, sino que son fines objetivos, esto es, cosas cuya existencia es en s
misma un fin 80 . Por eso, aade Kant en otro pasaje no menos f a m o s o de la
misma obra, el hombre no tiene precio, sino dignidad: Aqullo que constituye la condicin para que algo sea un fin en s mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio, sino un valor intrnseco, gsto es, r/rgmVJW8'.
Son hermosas palabras, ciertamente, pero por qu todo el mundo habra de
aceptar la proclamacin kantiana de que el hombre existe como un fin en s
mismo?
77
78
79
80
81

46

Kant, Kritik der praktischen

Grundlegung, pg. 437.
bidem, pgs. 439 y sigs.
Pg. 428.
Pgs. 434-435.

Vernunfl,

Werke, vol.

V, pg.

132.

Que eso no es evidente de por s lo demuestra, para acudir a un slo

contraejemplo, l a imposibilidad de argumentar en pro de dicho aserto y
hasta incluso de comprenderlo por parte de quienes sostengan que la razn,
la racionalidad, no puede ser sino razn instrumental, esto es, una razn capaz de interesarse nicamente por la adecuacin de los medios a los fines
que persigue la accin humana, pero incapaz, en cambio, de atender a fines
ltimos que no puedan ser medios para la consecucin de otros fines. Ello la
incapacita, desde luego, para poder hacerse cargo de que el hombre sea un fin
en s mismo, algo que no deba de preocupar gran cosa a Heinrich Himmler
cuando segn relata Hannah Arendt adverta enrgicamente, en sus circulares a las SS, dg la futilidad de plantearse cuestiones relativas a fines en s
mismos 82 . Los tericos de la racionalidad instrumental, por otra parte, negaran consecuentemente que quepa hablar de razn prctica, pero si no aceptamos, como no hay razn para aceptar, que la racionalidad de la praxis
humana se reduzca a racionalidad instrumental estaremos autorizados,
cuando menos, a indagar la posibilidad de argumentar en pro del aserto kantiano de que el hombre es un fin en s mismo.
En mi opinin, quien ms convincentemente ha indagado la posibilidad
de semejante argumentacin ha sido Tugendhat, para quien es un hecho emprico a cuyo reconocimiento contribuye el estudio de los procesos de socializacin qu^ tanto con respecto a nuestra vida como_jLla j dgJg^dgms
mantenemos relaciones de estimacin (y desestimacin) recprocas, que nos
hacen sentir a cada quien como uno entre todos y sometidos de este modo a
una moralidad ccimn (a menos, precisa, de sufrir un lack of moral sense, esto
es, de carecer de sensibilidad moral, un caso ste que Tugendhat se inclina a
reputar de patolgico)": sobre un tal hecho se podra pasar luego a construir una moral del respeto recproco, moral que Tugendhat considera, a mi
entender acertadamente, como el ncleo bsico de toda otra moral (lo que no
quiere decir que toda moral se haya de constreir a dicho ncleo, pues incluso
la propia tica de Kant en especial, en conexin con su idea del bien supremo admitira otras fuentes que el respeto 84 ; p^t" nn sera poco, ciertamente, que la moral del respeto recproco en la que los miembros de la
comunidad mor^i otorgaranse recprocamente la consideracin de fines e
hallase como cuestin de hecho a la base de toda moral, con lo que se vera
dotada de una efectiva universalidad"; y, por supuesto, la posicin de Tugendhat entraa un paso ms sobre la de cuantos sin excluir al que esto
escribe se han rendido alguna que otra vez a conceder que la kantiana afirmacin de que e| hombre es un fin en s no pasa de constituir una supersticin humanitaria, aun cuando una supersticin fundamental si se desea poder seguir hablando de tica) 86 .
,2
C i t a d o por H. Arendt en The Origins of Toiatilarianism, vol. III, N u e v a York, 1968 (hay
trad. casi, de G. S o l a n a , Madrid, 1982), pg. 440, n o t a 33.
T u g e n d h a t , Pt-obleme der Ethik. cit., pgs. 150 y sigs., esp. 154-155, 156 y sigs.
" J Vase J o s G ^ m e z Caffarena, R e s p e t o y U t o p a : ; D o s fuentes de la m o r a l kantiana?,
Pensamiento. 34, 1978, p g s 259-276.
T u g e n d h a t , op, ci.. pgs. 163-164.
w
H a b e r m a s en e l reino de los fines, cit., pgs. 126-128.

47

Ahora bien, consigue en rigor Tugendhat su propsito de convencernos?

Cualquiera que fuese el poder de convencimiento de su tesis, y hay que decir
que no es escaso, l mismo admitira como dudoso que consiguiera convencer
a aquel que carezca de sensibilidad moral, con quien confiesa que no sera
posible discutir". Pero si se trata de discutir o argumentar como se trata, se
es precisamente el caso en que la discusin tendra que ser ms relevante.
A mi modo de ver, la argumentacin de Tugendhat se desenvuelve de
manera que el imperativo de la disidencia tendra que presuponer el principio
de universalizacin, ya que ste se halla a la raz de su concepcin de la moral
del respeto recproco, vlida al mismo tiempo para uno que para todos. Pero
quiz tal presuposicin sea prescindible, pues el imperativo de la disidencia
podra valer en principio para un solo individuo, a saber, el que disiente y
hace suya la moral del respeto recproco entendida como la resolucin de no
tolerar nunca ser tratado, ni tratar consecuentemente a nadie, nicamente
como un medio, esto es, como un mero instrumento (donde la resolucin de
no tolerar ser tratado nicamente como un medio detentara de algn modo
un prius sobre la consecuente resolucin de no tratar a nadie nicamente
como un medio, es decir, sera previa a la reciprocidad y no slo al principio
de universalizacin). Aunque, naturalmente, de lo antedicho se desprende que
el individualismo tico no equivale a un imposible solipsismo tico y ha de
admitir de buena gana la pregunta acerca de qu pasa con los restantes individuos.
Pero antes de retornar sobre este punto, y con el fin de esclarecer lo que
deseo entender por individuo, voy a permitirme un breve rodeo a travs del
trabajo de John Rawls Justice as Fairness: Political not Metaphysical (1985),
en que al puntualizar que su teora de la justicia pretende ser tan slo una
teora poltica y no una teora metafsica Rawls matiza de pasada cul sea el
sentido ltimo, o penltimo, de su propio individualismo 88 . Con mucha mayor
claridad que en el trabajo de Habermas anteriormente citado, Rawls comienza
por explicitar que su^construccin procedimental tan slo se refiere a nuestras
actuales sociedades democrticas y que es as como hay que interpretar la
condicin de sujetos libres e iguales de las partes contratantes en sn experimento mental de la posicin original (tanto con velo de ignorancia como sin
l, se trata de los ciudadanos que cotidianamente nos tropezamos en la calle y
que protagonizan nuestra vida poltica de cada da, adems, claro, de protagonizar la doctrina poltica liberal)89. Y de ah que la concepcin rawlsiana
del individuo o la persona no necesite ir ms all del consenso por solapamiento (overlapping consensus) que, en una sociedad plural en cuanto a las
creencias religiosas y las ideologas en general, permita a aquellos ciudadanos
concordar en cuanto a unos principios bsicos de justicia, todo lo cual excluye

87
T u g e n d h a t , op. cit., pg. 155: W e n n das ndividuum, ..., die Moral, und das heisst die
moralische S a n k t i o n b e r h a u p t , in d e m S i n n in Zweifel stellt, dass es fr diese S a n k t i o n kein
Sensorium hat, lsst sich nichl argumentieren ( s u b r a y a d o s mos).
88
J. Rawls, Justice as Fairness: Political not Metaphysical, Philosophy and Public Affairs,
XIV, 1985, pgs. 223-251.
89
Rawls, op. cit.., pgs. 231 y sigs.

de su consideracin segn reconoce paladinamente Rawls otras concepciones del sujeto demasiado fuertes como la kantiana 9 0 .
Para decirlo con sus propias palabras, cuando (en su teora de la justicia) simulamos hallarnos en la posicin original, nuestro razonamiento no nos
compromete con una doctrina metafsica del sujeto (self) ms de lo que, cuando jugamos al Monopoly (en mis tiempos, y en Espaa, se llamaba El Pal),
nos comprometeramos a creer que somos propietarios de fincas urbanas desesperadamente enzarzados en una lucha a todo o nada por la supervivencia
econmica".
Quiz seamos, pues, los mismos en la vida real que en la posicin original
de Rawls, tal y como Saulo de Tarso tampoco dej de ser en algn sentido el
mismo al convertirse en Pablo el Apstol camino de Damasco, pero lo ms
probable es que en la vida real uno se sienta menos igual y menos libre que en
el experimento mental rawlsiano.
Y, comoquiera que ello sea, lo que me atrevo a aventurar es que, despus
de todo, tal vez un poco de metafsica al ao no haga dao.
Naturalmente, no se trata de resucitar aqu y ahora la doctrina kantiana
de los dos reinos, el emprico o fenomnico y el moral o noumnico. Pero lo
que acaso s pueda sostenerse es que el sujeto moral elj<sujeto^empjirico
no coinciden exhaustivamente el uno con el otro. Al decir tal no se est diciendo, claro est, que el sujeto moral y el sujeto emprico sean sujetos realmente distintos, sino que el primero es, sin ms, el sujeto en su integridad, la
cual empero se halla lejos de reducirse a las manifestaciones empricas del
sujeto. Por ejemplo., ni el peor criminal podra ser nunca reducido a su conducta observable, puesto que sta no nos permite escrutar sus ms recnditas
motivaciones ni intenciones, y ese hecho constituye una poderosa razn para
seguirle tratando como un sujeto moral, lo que es tanto como decir un fin en
si mismo. Como sujetos empricos, otro ejemplo, los seres humanos diferimos en talento, fuerza, belleza, etc., mas nada de ello obsta a que podamos
tenernos mutuamente por iguales en tanto que sujetos morales. De la misma
manera que, todava un ejemplo ms, podemos vernos sometidos en tanto que
sujetos empricos a toda suerte de condicionamientos naturales o sociohistricos, mas no nos ser dado decir que ninguno de tales condicionamientos nos
impide ser libres sin renunciar al mismo tiempo a nuestra condicin de sujetos morales. En esa subjetividad, de la que brotan indisociablemente unidas
nuestra autoconciencia y nuestra autodeterminacin 92 , es donde, en fin, radica
la dignidad humana, esto es, aquello que hace que seamos sujetos y no

90

Ibidem, pgs. 245 y sigs.

Ibidem, pg. 239.
92
La tesis de la indisociabilidad de autoconciencia y a u t o d e t e r m i n a c i n ha s i d o brillantemente defendida p o r T u g e n d h a t en su obra Selbstbewusstsein und Selbslbesiimmung, Francfort
del Main, 1979. C o m o T u g e n d h a t advierte, A n d r e a s Wildt e n Autonomie und Anerkennung,
Stuttgart, 1982 fue el primero en dar a sus reflexiones un s e n t i d o t e r i c o - m o r a l e x p l c i t o , interpretacin en la q u e a b u n d a Ursula W o l f , op. ci. P o r su parte, l m i s m o la ha d e s a r r o l l a d o en sus
Probleme der Ethk, cit., pgs. 137 y sigs., a partir de la d i s c u s i n de la tesis de la moralidad
c o m o c o n d i c i n necesaria de la identidad (prctica) del yo.
91

49

objetos": sin duda en estos tiempos nos resulta difcil aceptar la idea de que
el sujeto moral y el emprico no coincidan exhaustivamente entre s, pero eso,
la no reduccin del sujeto a sus propiedades manifiestas, era al menos parte de
lo que los griegos queran dar a entender cuando llamaron al sujeto hypokemenonEl sujeto moral ejemplifica por antonomasia al sujeto as entendido,
v esa es tambin la base de la distancia que separa al sujeto moral del llamado
sujeto de derechos, el cual consiste en una variedad, entre otras, del sujeto
emprico. Por o dems, no todos lo.c sujetas de p.rechossnn .sujetos morales,
pues un sujeto moral es siempre un individuo, mientras que los sujetos de
derechos pudieran muy bien ser sujetos impersonales, como colectivos o
instituciones, desde una empresa comercial al mismo Estado. E incluso cuando, por analoga con los sujetos morales, se concede capacidad de autoconciencia y de autodeterminacin a alguno de esos sujetos impersonales,
como una clase social o una nacin, no hay que olvidar que aqullas pasan en
cualquier caso por la autoconciencia y la autodeterminacin de los individuos
correspondientes. Ahora bien, los sujetos morales pueden por su parte aspirar,
v aspiran de hecho, a ser reconocidos como sujetos de derechos. Y entre dichas aspiraciones figura como primordial la de su reconocimiento como sujetos de derechos humanos. En un cierto sentido, ste sera el primer derecho
humano y hasta la quintaesencia de cualesquiera otros derechos humanos, a
saber, el derecho a ser sujeto, de derechos.
Mas si me preguntaranquin o qu habra de concederles tal derecho.
previo a cualquier posible reconocimiento de derechos? respondera que nada
ni nadie tiene que concedrselo a un sujeto moral en plenitud de sus facultades. sino que ha de ser l mismo qnien se lo tome al afirmarse c o m o hombre. Iam a human being rezaban las pancartas que portaban los seguidores de
Martin Luther King. Y cmo sera posible negar la condicin humana a
quien afirma que la posee, aun cuando de momento no le sea jurdicamente
reconocida?
La denegacin de esa condicin, esto es, la reduccin de un sujeto a un
objeto, era lo que aquel crtico de la ideologa de los derechos humanos que
fue Marx llamaba alienacin, y la lucha por los derechos humanos digmoslo en su honor no es irnicamente otra cosa que la lucha contra las
mltiples formas de alienacin que el hombre ha conocido y padecido.
A tal fin, el sujeto tiene que comenzar sabindose sujeto, esto es, desalienndose. O, por decirlo con el ltimo Foucault, liberndose de la sujecin
que le impide ser sujeto o le impone una subjetividad indeseada 95 . Ningn
93
Para u n a interpretacin en e s o s trminos de la idea k a n t i a n a del h o m b r e c o m o fin en s
m i s m o , vase H a b e r m a s en el reino de os finesa, cit., pgs. 123 y sigs.
94
En un s e n t i d o hasta cierto p u n t o similar, T u g e n d h a t h a b l a del ser s m i s m o (Selbstsein)
de alguien, q u e identifica con su existencia (Exislenz), c o m o una c u a s i - p r o p i e d a d (Quasi-Eigenschaft), la cual m s q u e c o n n i n g u n a propiedad sustancial, en c u a n t o diferente de las p r o p i e d a d e s accidentales, al estilo de la o n t o l o g a tradicional tendra q u e ver para l c o n la n o c i n
kantiana de fin en s.
95
Michel F o u c a u l t , W h y Study Power: The Q u e s t i o n of the Subject, en su Afterword (The
Subject and Power) a H u b e r t L. D r e y f u s y Paul R a b i n o w , Michel Foucault. Beyond Structuralism and Hermeneutics. Chicago, 1982, pgs. 208-226.

50

sujeto puede aspirar a ser reconocido como sujeto de derechos si antes no es

un sujeto a secas lo que significa, por lo pronto, ser un sujeto moraf, ^
por eso Rousseau vio bien que la teora del contrato social anterior a l se
contradeca al admitir la posibilidad de un pactum subjectionis, pues ningn
sujeto podra pactar jurdicamente la renuncia a su condicin de tal96. Pero,
por lo dems, hay otros muchos y muy diversos estados de sujecin que el
caracterizado por Jellinek con esa expresin tcnica' 7 . Y en todos ellos los
sujetos, que encuentran all la ocasin de luchar por desalienarse, la encontrarn tambin de ejercitar la disidencia.
Y, lo que an es ms importante, encontrarn la ocasin de ejercitarla no
slo por y para ellos mismos, sino por y para otros sujetos morales, pues el
imperativo de la disidencia que no necesitaba presuponer el principio de
universalizacin se halla, en cambio, en situacin de incorporarlo dentro de
s. En su versin de este ltimo principio, Sartre le haca decir que cuando
elijo, elijo por toda la humanidad, pues los actos individuales encierran ya
una potencial universalidad en su interior fl'acl individuel engage toute l'humanit)n\ pero tambin cuando disiento lo puedo hacer por toda la humanidad, incluidos aquellos que no pueden disentir, bien por estar biolgica o
psquicamente incapacitados para ello (el caso de los nios o los enfermos
mentales, por ejemplo), bien por estarlo sociopoitcamente (esto es, por hallarse sometidos a un estado por el momento insuperable de sujecin)"; y, por
supuesto, cuando disiento puedo asimismo disentir conotros. pero sin que tal
circunstancia nos induzca a perder de vista que, aunque el disenso sea frecuentemente ejercido por grupos de individuos, lo ser en todo caso por grupos
de individuos)'00. El disidente es siempre un sujeto individual y por ms
solidaria que pueda ser su decisin de disentir su disensin o disidencia ser
en ltima instancia solitaria, es decir, procedente de una decisin tomada en la
soledad de la conciencia asimismo individual.
Si correlacionsemos ahora las categoras de sujeto moral y sujeto emprico con las de fines y medios antes consideradas, podramos decir que a
"

R o u s s e a u , Du contrat social, cit., p g s . 359 y 4 3 2 - 4 3 3 .

G e o r g Jellinek, System der subjektiven ffentlichen Rechte, 2. 1 ed.,
1919; reimpresin,
Aalen, 1964 (para su c l a s i f i c a c i n cuatripartita de los status del D e r e c h o p b l i c o s t a t u s subiectionis o pasivus. status libertatis o negativus, status civitatis o positivus, status activae civitatis o
p r o p i a m e n t e activus, cfr. pgs. 81 y sigs.).
98
J e a n - P a u l Sartre, L'existencialisme est un humanisme, Pars, 1946 ( h a y trad. cast. de
V. Prati de F e r n n d e z , B u e n o s Aires, 1957), pgs. 17 y sigs.
99
Pese a la n e g a t i v i d a d del d i s e n s o , no hay que olvidar que tambin s o b r e l p u e d e cernirse el f a n t a s m a del paternalismo y q u e nadie debera ser f o r z a d o a disentir m s de lo que
debiera ser f o r z a d o a c o n s e n t i r ( p a r a u n a p r o b l e m a t i z a c i n del paternalismo, cfr. R o l f Sartorius,
ed.. Paternalism, M i n n e a p o l i s , 1983 y, entre n o s o t r o s , Ernesto G a r z n Valds, Es ticamente
justificable el paternalismo?, en J. A. G i m b e r n a t - J . M. G o n z l e z Garca, e d s . , Actas del II Encuentro Hispano-Mexicano de Filosofa (Filosofa Moral y Poltica), Madrid, Instituto de F i l o s o fa del C o n s e j o S u p e r i o r de Investigaciones Cientficas, en prensa).
97

i0
C o m o q u i e r a q u e sea, el i n d i v i d u a l i s m o tico, q u e no debe confundirse c o n el l l a m a d o
"individualismo m e t o d o l g i c o , se limita a reivindicar la autonoma del sujeto moral y no su
autarqua (vase para esta distincin D o m i n g o B l a n c o , A u t o n o m a y autarqua, en J. M u g u e r 'a-R. R o d r g u e z A r a m a y o , eds., Kant despus de Kant, cit., en prensa, as c o m o mi trabajo
"(.Qu es ei i n d i v i d u a l i s m o tico?, en Elogio del disenso, cit.).

51

diferencia de un medio, que en cierto sentido representa u- magnitud mensurable (por ejemplo, en trminos de eficacia instrumen
/) un fin en s
mismo, esto es, un sujeto no admite semejante mensurabilidad comparativa.
Como la substancia aristotlica con la que, sin embargo, no debe confundirse, pues para ese sujeto perpetuamente in fieri que es el sujeto moral valdra
el dicho de que el sujeto no es substancia, la subjetividad no admite grados y se podra muy bien afirmar que todos los sujetos se hallan a la par en
cuanto a sus exigencias morales de dignidad, libertad e igualdad y, en general,
en cuanto atae a sus aspiraciones de ser sujetos de derechos. Cualquier derecho humano estar, as, abierto a la aspiracin de cualquier sujeto, con la
peculiaridad de que al estarlo para un sujeto lo podr estar no menos
para los restantes. Pues, en punto a esos derechos, rige entre los sujetos algo
as como un principio de vasos comunicantes que, por decirlo de alguna manera, nivela siquiera sea potencialmente su estatura jurdica. El refrn
popular Nadie es ms que nadie ha sido a veces presentado como el fruto de
una repudiable actitud de resentimiento negadora de toda excelencia, pero
quiz cabra expresar mejor lo que quiere decir aquella frase diciendo que, jj
se entiende al hombre como un fin en s mismo. Nadie es menos que nadie.
A guisa de conclusin, tal vez proceda recordar que para Bentham las
especulaciones en torno a la fundamentacin de los derechos humanos no
eran sino una sarta de anarchical fallacies"". En cuanto a las mas propias
concierne, quisiera confiar en que no quepa reputarlas de falaces, pero reconozco que tienen no poco de anrquicas, en el sentido por lo pronto
/ etimolgico de esta ltima adjetivacin. Pues, en efecto, fiar el fundamento de
aquellos derechos al albedro del individuo constituye una forma de apostar
por la an-arqua, al menos en tanto en cuanto el individualismo representa el
polo opuesto de cualquier fundamentalismo tico"".
No creo, por consiguiente, que ningn iusnaturalista se muestre dispuesto
a asimilar una posicin como sta, que por mi parte acojo bajo el rtulo del
individualismo tico. Mas, por si alguien tratara de recostarla en algn lecho de Procusto de esa ndole, me limitar a aducir un argumento o, mejor
dicho, un contraargumento. Alguna vez se me ha preguntado, por ejemplo, si
lo que llamo el imperativo de la disidencia no vendra, en definitiva, a resultar equiparable al tradicional derecho de resistencia"". La respuesta es, rotun101
En h o n o r de B e n t h a m , op. cit.. hay q u e decir q u e fue m s a v i s a d o en su descalificacin de
aquellas e s p e c u l a c i o n e s a ttulo de falacias que en n u e s t r o s d a s lo ha s i d o Alasdair M c l n t y r e ,
After Virtue, N o t r e D a m e , 1984 ( h a y trad. cast. de A. Valcrcel, B a r c e l o n a , 1987), cap. VI, c u a n do afirma de los derechos h u m a n o s que no existen tales d e r e c h o s y creer en ellos es c o m o creer
en bruias y unicornios, a f i r m a c i n q u e nicamente s o b r e s a l t a r a q u i e n e s se e m p e c i n e n en d e fender esos derechos desde una p o s i c i n afn al c o g n o s c i t i v i s m o tico.
102
A p r o p s i t o del sujeto t a r d o f o u c a u l t i a n o , Reiner S c h r m a n n , S e constituer s o i - m e m e
c o m m e sujet anarchique. Eludes philosophiques. o c t u b r e - d i c i e m b r e de 1986, pgs. 451-471, ha
h a b l a d o de sujeto an-rquico en un s e n t i d o a p r o x i m a d o de anarqua al q u e aqu le e s t a m o s
d a n d o , t o d a vez que aqul tendra que ser el c o n s t r u c t o r de las diversas f o r m a s de subjetividad
(o posiciones de sujeto) que en cada c a s o hayan de constituirle.
"" Vase E u s e b i o F e r n n d e z , La obediencia al Derecho, M a d r i d , Ed. Civitas, 1987, p g i nas 109-115, as c o m o mi trabajo Sobre el e x c e s o de o b e d i e n c i a y otros e x c e s o s , en Actas de las
X Jornadas de Filosofa Jurdica y Social, cit., en prensa.

52

damente, que
C o m o ms de una vez ha sido sealado, y de manera magistral as lo ha hecho el profesor Felipe Gonzlez Vicn l04 , el llamado derecho
de resistencia es un infundio del iusnaturalismo. Concretamente, un infundio
arbitrado por ste como el nico recurso, el nico derecho natural, capaz de
oponerse al derecho natural a la opresin que el mismo iusnaturalismo conceda a los detentadores del poder. En cuanto tal, el profesor Gonzlez Vicn lo
ha calificado con acierto de engendro jurdico, llamando asimismo la atencin sobre la perspicacia de Kant al rechazarlo como si de una contradictio in
adiecto se tratase, pues pocas cosas podra haber ms contradictorias que un
derecho a no respetar el ordenamiento jurdico l 0 5 . A lo que hay que aadir
que el rechazo del derecho de resistencia era perfectamente compatible para
Kant con su positiva, y hasta entusiasta, valoracin de las revoluciones polticas de su tiempo, desde la norteamericana a la francesa, pasando por la rebelin de los irlandeses. Desde mi punto de vista, que naturalmente no osar
atribuir ni a Kant ni a Gonzlez Vicn, lo que el disidente tendra que hacer
frente a una situacin jurdicamente injusta, frente al Derecho injusto, no es
invocar ningn derecho de resistencia, sino sencillamente resistir.
El renacimiento del iusnaturalismo tras la Segunda Guerra Mundial se
debi en buena parte al argumentum ad hominem o a la reductio ad Hitlerum, como tambin se lo ha llamado esgrimido por sus partidarios frente al
iuspositivismo, argumento segn el cual la responsabilidad de ese monstruoso
atentado contra los derechos humanos que supuso el rgimen nazi habra de
recaer sobre el positivismo jurdico106.
Pero como recientemente ha recordado entre nosotros Ernesto Garzn
Valds, el iusnaturalismo ah est el caso, a decir verdad no tan sorprendente, del Naturrecht der Gegenwart de Hans Helmuth Dietze no fue a la zaga
del iuspositivismo en orden a servir de cobertura ideolgica legitimante del
nazismo107- Y de qu podra haber valido, frente a la abyecta sumisin al
104
F. G o n z l e z Vicn, K a n t y el d e r e c h o de resistencia, en J. M u g u e r z a - R . R o d r g u e z
A r a m a y o (eds.), Kant despus de Kant, cit., en prensa, d o n d e su a p r o x i m a c i n al p r o b l e m a del
d e r e c h o de resistencia ( q u e ya le interes en su temprana obra Teora de la revolucin, Valladolid,
P u b l i c a c i o n e s de la U n i v e r s i d a d , 1932, cap. V) recoge el t r a t a m i e n t o del m i s m o en la m o n o g r a f a
La filosofa del estado en Kant, La Laguna, 1952 ( a h o r a reeditada c o m o parte del libro De Kant
a Marx, Valencia, F e r n a n d o Torres Ed., 1984) y c o m p i t e v e n t a j o s a m e n t e , en mi o p i n i n , c o n
otras interpretaciones de la actitud de Kant ante d i c h o s u p u e s t o d e r e c h o (cfr., para citar tres
muestras de e n f o q u e s diferentes, Robert S p a e m a n n , Kants Kritik des Widerstandsrechts o D i e ter Henrich, Kant ber die R e v o l u t i o n , a m b o s en Z. Batscha, ed., Materialien zu Kants
Rechtsphilospohie, cit., pgs. 347-358 y 359-365, as c o m o H a n s Reiss, Kant and the Right of
Rebellion, Journal of the History of Ideas, X V I I , 1956).
105

F. G o n z l e z Vicn, La filosofa del estado en Kant, cit., pgs. 92 y sigs.

Cfr. al respecto el libro de E. G a r z n Valds, Derecho y naturaleza de as cosas (Anlisis de una nueva versin del derecho natural en el pensamiento jurdico alemn contemporneo),
C r d o b a (Argentina), Universidad N a c i o n a l de C r d o b a , 2 vols., 1970-1971.
107
Vanse la o b r a antes c i t a d a y su respuesta a la encuesta de Doxa, 1, 1985, Problemas
abiertos en la F i l o s o f a del D e r e c h o , pgs. 95-97, en que escribe: D a d a mi f o r m a c i n kelseniana, no dejaban de inquietarme las fuertes acusaciones q u e (en la p o s g u e r r a ) se f o r m u l a b a n contra
el positivismo jurdico, ..., al que se haca prcticamente r e s p o n s a b l e de la i m p l a n t a c i n del nac i o n a l s o c i a l i s m o ... El d e s c u b r i m i e n t o del libro de H. H. D i e t z e ( B o n n , 1936) ... p u s o el p u n t o
final a este ciclo, ya q u e era la prueba evidente de la i m p o r t a n c i a i d e o l g i c a q u e el iusnaturalismo
haba tenido en la A l e m a n i a nazi para la justificacin del rgimen vigente d e s d e 1933 a 1945.
106

53

orden establecido, la invocacin de ningn derecho de resistencia? A diferencia de esas hueras invocaciones, un autntico resistente como el telogo protestante Dietrich Bonhoeffer encarcelado y finalmente ahorcado por su participacin en la conspiracin que condujo al atentado del 20 de julio de 1944
contra Hitler se limit a invocar, segn puede leerse en su Ethik, la voz de
la conciencia, esto es, aqulla que, viniendo de una profundidad que est
ms all de la propia voluntad y la propia razn, llama a la existencia humana, cuya voz es, a la unidad consigo misma l08 .
Desgraciadamente para maunque, dada la longitud que va adquiriendo este trabajo, no s si tambin para el lector del mismo no puedo sino
mencionar un par de puntos que cabra desarrollar a modo de sendos corolarios a partir de cuanto llevamos visto. El primero de ellos se relaciona con la
particularidad de que la distincin conceptual y no real, pero ms o menos
metafsica (en el sentido, en todo caso, de una metafsica moral)jenlre
sujeto moral y sujeto emprico no excluye, antes exige, una investigacin emprica (una investigacin a cargo, por ejemplo, de las ciencias sociales) acerca
de cmo la disidencia surge de hecho v de cmo sta podra contribuir a
acortar la distancia que separa a ambos sujetos y. muy especialmente, al sujeto moral y al sujeto de derechos. El socilogo Barrngton Moore ha sugerido
alguna pista sobre el modo como tal investigacin podra llevarse a cabo, en
un libro redactado a la par que la Theory of Justice de Rawls, cuyo manuscrito declara el autor haber rehusado leer para no contaminar la redaccin
de su propio texto significativamente titulado Injustice. The Social Basis of
Obedience and Revoltl09. Para decirlo en dos palabras, y como cabra haber
esperado, lo decisivo para explicar el surgimiento v los efectos de la disidencia
(cosa harto diferente de justificar a esta ltima, lo que sera tarea de la tica)
no es, segn Moore, el rawlsiano sentido de la justicia, sino el sentido de la
injusticia, que corresponde sin duda a otra constelacin dentro de la fenomenologa de la vida moral. El segundo de los puntos que he de dejarme en el
tintero tiene que ver con el problema de la desobediencia civil, a la que
acaso hubiera que considerar como un apartado o un captulo de la disidencia
en general. C o m o insiste Jorge Malem en su excelente investigacin sobre
Concepto y justificacin de la desobediencia civil, es normal desde Hugo
Adam Bedau en adelante (el caso, por ejemplo, de obras como Democracy
and Disobedience de Peter Singer) la consideracin de la desobediencia civil
108
D. B o n h o e f f e r , Ethik, M u n i c h , 1949 ( h a y trad. cast. de L. D u c h , B a r c e l o n a , 1968),
pg. 257. C o m o b u e n t e l o g o , B o n h o e f f e r a quien y a n o p o d r a m o s seguir e n s u a r g u m e n t o
t o m a b a en c u e n t a a c o n t i n u a c i n la gran t r a n s f o r m a c i n (que) tiene lugar en el m o m e n t o en q u e
la unidad de la c o n c i e n c i a h u m a n a no consiste por m s t i e m p o en su a u t o n o m a , sino que, gracias
al milagro de la fe, la e n c o n t r a m o s ms all del p r o p i o yo y de su ley, en Jesucristo (cfr. Tierno
Rainer Peters, Die Prasenz des Politischen in der Theologie Dietrich Bonhoeffers, M u n i c h , 1976,
pgs. 61 y sigs.). P e r o para, p o r e s o m i s m o , aadir t o d a v a ( i b i d e m , pgs. 258-259): C u a n d o el
n a c i o n a l s o c i a l i s m o d i c e q u e el Fhrer es mi c o n c i e n c i a , se pretende c o n ello f u n d a m e n t a r la
unidad del yo m s all de s m i s m o . Esto tiene c o m o c o n s e c u e n c i a la prdida de la a u t o n o m a a
favor de u n a h e t e r o n o m a a b s o l u t a , lo que a su vez s l o es p o s i b l e si el o t r o h o m b r e en el q u e
busco la u n i d a d de mi vida d e s e m p e a la funcin de redentor mo. T e n d r a m o s aqu el p a r a l e l o
secular m s estricto y a la vez la contradiccin m s estricta c o n la verdad cristiana.
KW

54

B. M o o r e Jr., Injustice, N u e v a York, 1978.

como un conjumo de actos ilegales, pblicos, no-vioentos y conscientes, realizados con la intencin de frustrar leyes, programas o decisiones de gobier_no, pero aceptando (al menos dentro del marco de una sociedad democrica
representativa) el orden constitucional vigente' 10 . El inconveniente de semejante caracterizacin de la desobediencia civil es que deja un tanto en la penumbra la relacin entre sta y otras formas de desobediencia desde la desobediencia tica al Derecho a la desobediencia revolucionaria, sin que haya
que olvidar que lo que llamamos democracia en nuestras actuales sociedades democrticas no siempre ha existido ni se puede decir que exista hoy en
pases como Sudfrica, donde la desobediencia civil es practicada. Y, lo que
an es ms grave, ni siquiera contamos con la seguridad de que esa democracia vaya a sobrevivir dentro del mundo totalmente administrado, para echar
mano de la terrorfica expresin de Horkheimer, hacia el que muy probablemente nos encaminamos y en el que 'la desobediencia vendra a ser bajo
cualquiera de sus formas, conocidas o por inventar ms necesaria que nunC3. Pero, como ya dije, no nos es dado entrar en estos temas, que por derecho
propio forman parte de una"tica de la resistencia'pendiente de escribirse en
nuestro tiempo.
No tengo, en cambio, otro remedio que detenerme aunque sea muy
sumariamente en un tercer y ltimo corolario, con el que me gustara cerrar
mi exposicin. La moraleja principal, si cabe hablar de moralejas, que acaso
se dejara desprender de estas atropelladas reflexiones en torno d imperativo
de la disidencia el imperativo, recordemos, que prescribe (o, cuando menos,
autoriza a) decir que no frente al Derecho injusto, por muy consensuada que
esa injusticia pueda estar tendra que ser la de que los protagonistas de la
vida del Derecho somos todos o, mejor dicho, debemos serlo todos. Parodiando una tesis celebrrima, se dira que los iusfilsofos se han limitado hasta ahora a teorizar sobre los derechos humanos (que es, bien pensado, lo
nico que probablemente les cabe hacer y conviene que sigan haciendo). Pero
incumbe a todo hombre en cuanto hombre (y no tan slo a los juristas, sean o
no iusfilsofos) luchar por conseguir que se realicen jurdicamente aquellas
exigencias de dignidad, libertad e igualdad que hacen de cada hombre un
hombre. Como incumbe a todo hombre luchar por preservar y proteger las
convertidas ya en derechos, impidiendo su vaciamiento de sentido y su degeneracin en mera retrica tras de haber sido incorporadas a los correspondientes textos legales. t B Ks\. f^U. * cciei^a/>.
Y slo restara aadir que de esa lucha por realizar lo que llamara Bloch
un da la justicia desde abajo (la justicia que, por servirnos de la mitologa
de Dworkin, habra que coniar a los pigmeos que somos el comn de los
mortales hijos, como Anteo, de la madre Tierra y no a un excepcional
juez Hrcules dotado, como su nombre indica, de portentosas facultades) 111
110
Cfr., a d e m s del t e x t o de J. M a l e m (Barcelona, Ed. Ariel, en prensa), los de H. A. Bedau,
Civil Disobedience: Theory and Practice, N u e v a Y o r k , 1969, y P. Slnger ( O x f o r d , 1973; hay trad.
cast. de M. G u a s t a v i n o , B a r c e l o n a , 1985), as c o m o el t r a b a j o de J. A. Estvez Araujo, El
sentido de la d e s o b e d i e n c i a civil, en J. M. G o n z l e z G a r c a - F . Q u e s a d a (eds.), Filosofa Poltica,
numero extraordinario de Arbor, 503-504, 1987, pgs. 129-138.

"' D w o r k i n , Taking Rights Seriously, cit., cap. IV, 5-6 ( c o n f i e s o que mi antipata por el j u e z
Hercules, i n v a r i a b l e m e n t e c a p a z de descubrir la respuesta correcta, debe no p o c o a su induda-

55

forma parte principalsima la disidencia frente a la nada infrecuente inhumanidad del Derecho, no menos lamentable y peligrosa en sus consecuencias que
la ausencia de todo Derecho.
Pero quiz sea lo mejor a estos efectos cederle la ltima palabra al propio
Bloch: La justicia, tanto retributiva como distributiva, responde a la frmula
del suum cuique, es decir, presupone el padre de familia, el padre de la patria
que dispensa a cada uno desde arriba su parte de pena o su participacin en
los bienes sociales, el ingreso y la posicin ... El platillo de la balanza, que
incluso en el signo zodiacal de Libra se desplaza completamente hacia lo alto
para actuar desde all, concuerda muy bien con la alegora de este ideal de
justicia asentado en los tronos ... (Por el contrario) la justicia real, en tanto
que justicia desde abajo, se vuelve de ordinario contra aquella justicia, contra
la injusticia esencial que se arroga la pretensin en absoluto de ser la justicia"2.

ble p a r e n t e s c o c o n un viejo c o n o c i d o e l Preferidor R a c i o n a l del que tuve o c a s i n de o c u p a r me en mi libro La razn sin esperanza, Madrid. Ed. Taurus, 2. a ed.. 1986, pgs. 69-100, 227 y
siguientes).
112
Bloch, Naturrecht und menschlkhe Wrde, cit., pgs. 228-229.

LOS DERECHOS HUMANOS DE LA T E R C E R A

GENERACION EN LA DINAMICA DE LA LEGITIMIDAD
DEMOCRATICA
Ignacio Ara Pinilla

No deja de ser curioso que, en la actualidad, nos cuestionemos acerca de

la legitimidad democrtica llegando a hablar incluso de una dinmica de la
misma, como si la democracia no fuera un valor indiscutible, el valor mnimo
que debe presidir a cualquier sociedad poltica. Ms curioso resulta todava
que entronquemos la dinmica de la legitimidad democrtica con los derechos
humanos, como si stos, en su para nosotros indiscutible fundamentacin histrica, no hubieran desembocado, por lo menos, en una exigencia democrtica.
En nuestro anlisis intentamos detectar y sealar las relaciones existentes
entre las distintas etapas de la elaboracin doctrinal de los derechos humanos
y las formas igualmente diversas de legitimacin, anlisis que culminar en la
determinacin de una propuesta de comprensin, desde una teora de los derechos humanos, de la actual crisis de legitimidad democrtica, y que dejar al
descubierto la problemtica de la naturaleza de los derechos humanos.
Vaya por delante que un objetivo semejante requiere, en primer lugar, una
determinacin conceptual que suponga un punto mnimo de partida, determinacin que, en este caso, resulta sustancialmente difcil, dada la implicacin
de expresiones como democracia, soberana, representacin, que pueden ser
caracterizadas, sin duda, como ejemplos paradigmticos de la polisemia. Por
otro lado, estamos hablando de una dinmica de la legitimidad democrtica.
Ello no debe comportar, necesariamente, que la dinamicidad deba corresponder tambin al concepto de democracia, aunque, sin duda, el carcter prescriptivo subyacente a los trminos que componen la expresin hace que esta
posibilidad se vea notoriamente reforzada. En todo caso, veremos al final de
nuestra propuesta cmo ser sta la postura ms coherente con nuestra conclusin. Pues bien, en un primer paso, hay que destacar que la democracia
tiene un contenido mnimo ya sea analizada sustantiva o adjetivamente, esto
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