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Amoretti Pachas.
cometer las conductas de los artculos 387 a 389 del cdigo acotado, por lo que
de acuerdo con el artculo 392, segunda parte, de dicha norma material, son
sujetos activos de peculado por extensin los depositarios o custodios de dinero
o bienes embargados o depositados por autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares, encargados de guardar los bienes, esto es, que en el
ejercicio de sus actividades custodian bienes privados que son encargados por un
funcionario pblico.
Entel Per, y los correspondientes a los otros titulares de las cuentas; que en
consecuencia, la prueba documental, corroborada por la declaracin del Jefe de
la Agencia de Conchucos del Banco de la Nacin y denunciante Gerardo
Zavaleta Salvador, acredita la realidad de los depsitos; y a su vez la
documentacin generada por el Banco como consecuencia de los reclamos de
los clientes, confirma que el titular de la agencia en esos momentos se apropi
del monto cuestionado, tanto ms si para reembolsar el dinero apropiado a los
perjudicados se afect una cuenta por bonos que tena el propio acusado, sin que
ello hubiera merecido de su parte objecin alguna.
PECULADO DE USO: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL
Sala Suprema Penal Transitoria Ejecutoria del 30 de Mayo de 2003 R. N. N
1285-2002 - Lima Disposiciones estudiadas: Art. 388 del C. P. Que, el delito de
Peculado de Uso, previsto en el artculo trescientos ochenta y ocho del Cdigo
Penal vigente, se consuma cuando: El funcionario o servidor pblico, que para
fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehculos, mquinas o
cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica
o que se hallan bajo guarda, en ese sentido luego de la instruccin, los debates
orales y la deliberacin, se ha llegado a establecer que: A) La calidad del agente;
al momento de los hechos el procesado, tena la condicin de Director Ejecutivo
de la Comisin de Coordinacin Inter Universitaria de la Asamblea Nacional de
Rectores; B) El objeto materia del delito; que, para la obtencin del vehculo
(objeto material del delito) se realiz mediante el Memorandum nmero cero
cuarentaidos- noventaicuatro-P, en la que se dispone la adquisicin de una
unidad mvil para la Presidencia de la Asamblea Nacional de Rectores; en ese
sentido queda acreditado que el vehculo afectado era de propiedad de la
Asamblea Nacional de Rectores; C) Responsabilidad Penal del Procesado; que
con fecha veinticuatro de Abril de mil novecientos noventa y seis, el procesado
fue vctima de asalto y robo de la camioneta de propiedad de la Asamblea
Nacional de Rectores, al momento de estos hechos la camioneta no haba sido
ingresado al almacn como bien adquirido de la entidad pblica y con las
declaraciones testimoniales, se acredita que el procesado, utiliz el vehculo
afectado en reiteradas oportunidades.
PECULADO POR USO Sala Penal Ejecutoria del 21 de Marzo de 2003 R. N.
N 1522-2002 - Ayacucho Disposiciones estudiadas: Art. 388 del C. P. Los
cargos formulados por el representante del Ministerio Pblico, no se han
acreditado de modo alguno, puesto que el encausado al efectuar las llamadas de
larga distancia de carcter personal, en su condicin de Director del Hospital de
Apoyo de San Miguel La Mar, lo hizo pensando que era uno de sus derechos y
que le era permitido, al no tener ninguna comunicacin que estableciera lo
contrario, por lo que actu bajo error de prohibicin, ya que consider que
estaba procediendo por la condicin de jefe y desconoca que el efectuar
llamadas telefnicas a larga distancia nacional constitua delito de Peculado por
Uso, no existiendo pruebas que haya conocido y querido causar perjuicio a la
entidad agraviada; ms an, si asumi el pago por las llamadas efectuadas.
PECULADO Y MALVERSACIN DE FONDOS: IMPORTANCIA DE LA
PERICIA TCNICA DE VALORIZACIN Sala Suprema Penal Transitoria
Ejecutoria del 18 de Noviembre de 2003 R. N. N 409-2002 - Arequipa
Disposiciones estudiadas: Arts. 387 y 389 del C. P.; Art. 284 del C. P. P. En los
delitos de peculado y malversacin de fondos, es importante la Pericia Tcnica
de Valorizacin toda vez que a) permite determinar la existencia de bienes b)
alto funcionario que solicita o acepta uno de varios millones de dlares (pasando
por las cifras inmediatamente inferiores en progresin retro). Cuestin que
coloca en tela de juicio la proporcionalidad de la respuesta legislativa y sobre
todo muestra el estado de insensatez al que se puede llegar con normas penales
no adecuadas a la poca de la gran delincuencia funcional asociada al crimen
organizado o mafioso.
C) El tomar en cuenta en la elaboracin de los tipos penales de cohecho los
montos puestos en juego en los medios corruptores, as como el valorar la
magnitud de la lesin del deber infringido, adems de considerar otros referentes
de agravancia en razn por ejemplo del deber de garante del alto funcionario
(funcionarios de confianza, altos dignatarios) que se postula como propuesta en
el comentario, permitir apreciar el injusto con mayores estndares de
racionalidad y proveer a la norma penal de criterios de mejor criminalizacinprevencin.
EL EXTRANEUS EN EL DELITO DE COHECHO PASIVO: INICIAL
APROXIMACIN AL ROL Y UBICACIN DOGMTICO-PENAL DE LOS
TERCEROS EN LOS DELITOS ESPECIALES PROPIOS CONCLUSIONES
1. La situacin jurdica y dogmtica del tercero que interviene en los delitos
especiales propios de funcin, vale decir en aquellos cometidos por funcionarios
y por servidores pblicos siempre ocupa una posicin jurdico- dogmtica
subordinada o accesoria al papel que juega el sujeto especial calificado por la
presencia de calidades institucionales propias que imponen el cumplimiento de
deberes especiales para con la Administracin Pblica y en suma con la Nacin.
2. En el delito de cohecho pasivo el abordamiento normativo del extraneus o
tercero, es distinto al ofrecido en los tipos de cohecho activo, pues en esta
segunda figura penal el tercero, ajeno institucional o funcionalmente a la
Administracin Pblica, ocupa el centro de atencin de la norma penal y es el
que comete el delito, vale decir, es autor de cohecho activo, ya sea que se trate
de cohechos activos especficos (artculos 398 y 398A) o de cohecho activo
genrico (artculo 399).
3. En el caso comentado, la participacin de la esposa del magistrado admite dos
lecturas: a) Si se acepta la tesis de la terminacin del delito sus aportes
consistentes en recepcionar la ddiva para el magistrado constituirn actos de
consumacin del delito, tratndose de un cooperador no necesario, b) Si se
considera que el delito se consum instantneamente al solicitar la ddiva, dicha
persona no podr ya cometer actos de colaboracin subsumibles en el delito de
cohecho pasivo, pues no cabe jurdica y dogmticamente hablar de actos de
ejecucin tratndose de actos realizados en fase de agotamiento; configurndose
supuesto delictivo distinto al cohecho, remisible a la figura penal de la
receptacin, en cuyo contexto tpico la imputacin por los actos realizados ser,
obviamente, a ttulo de autora.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA CORRUPCIN DE
FUNCIONARIOS COHECHO PASIVO PROPIO: ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS DEL DELITO Sala Suprema Penal Transitoria Ejecutoria
del 24 de Febrero de 2003 R. N. N 04-1995 - Lima Disposiciones estudiadas:
Arts. 393 del C. P.; Art. 284 del C. P. P. Que, el comportamiento tpico del
delito imputado est dado por los verbos rectores solicitar y/o aceptar y los
medios corruptores por los sustantivos donativos, promesa u otra ventaja;
en tal virtud, corresponde verificar si existen pruebas que acreditan que dichos
elementos estn presentes en la conducta desplegada por el procesado; en efecto,
dicho cmputo, el plazo del antejuicio a que fue sometido el recurrente por el
Congreso de la Repblica, esto es, dieciocho meses y un da -quince de octubre
de dos mil uno, fecha de la denuncia constitucional al diecisis de abril de dos
mil tres, fecha de la Resolucin Legislativa nmero cero cero nueve dos mil dosCR que declara haber lugar a la formacin de causa, entre otros contra el citado
procesado.
Sexto: Que la encausada Blanca Nlida Coln Maguio ha acreditado en autos
que naci el veintisiete de febrero de mil novecientos treinta y cuatro, por lo que
a la fecha de los hechos delictivos contaba con ms de sesenta y cinco aos de
edad, en consecuencia era sujeto de responsabilidad restringida a tenor de lo
establecido en el primer prrafo del artculo 22 del Cdigo Penal por lo que
resulta de aplicacin lo previsto en el artculo ochenta y uno del citado Cdigo
sustantivo, es decir que el plazo prescriptorio de la accin penal se reduce a su
mitad quedando el mismo en cuatro aos y seis meses, el cual a la fecha ha
transcurrido en exceso, por lo tanto deviene en atendible la pretensin de la
defensa de la encausada recurrente.
Ahora, como se ha advertido en una anterior oportunidad, la cesacin de la
permanencia no debe entenderse como la culminacin de la actividad de la
asociacin ilcita, sino como la desvinculacin del agente ya sea de propia
iniciativa o por razones ajenas a su voluntad. Esto resulta fundamental para
determinar el momento en que corren los plazos cuando la estructura delictiva
trasciende la participacin (en sentido amplio) del agente. As, por ejemplo, en el
supuesto en que el agente se hubiere desafiliado con anterioridad a la
desarticulacin de la asociacin ilcita, deber computarse el plazo de
prescripcin desde el da en que efectivamente se realiz la desvinculacin y no
en el que la asociacin ilcita se extingui (dej de permanecer).
La resolucin bajo comentario, no brinda mayores detalles respecto del
momento en que efectivamente la encausada cesa su intervencin en el hecho
delictivo (nico). Solo considera como momento de inicio de la prescripcin el
de la declaracin de vacancia de la Presidencia de la Repblica, sin elucidar si
ello comport efectivamente la desarticulacin de la estructura delictiva, ni
tampoco si coincidi con el cese de la permanencia de la encausada. No
obstante, a partir de lo hasta aqu mencionado, debe tenerse presente que fuera
de los supuestos en los que la permanencia delictiva cesa en el momento mismo
para todos los agentes (desarticulacin de la organizacin), el cmputo del plazo
prescriptorio se efectuar desde el da en que ces la permanencia para el agente
en particular segn las circunstancias.
En cuanto a la concurrencia de agentes, el trfico ilcito de drogas puede ser una
actividad individual o colectiva. En este segundo caso, surge el tema de la
organicidad de los intervinientes. En otras palabras, se evala la concurrencia de
un sentido de institucionalidad -con las evidentes consecuencias al interior de la
institucin y su vinculacin con el mbito exterior- que hace que la participacin
plurisubjetiva no sea casual ni ocasional, sino, por el contrario, a travs de una
organizacin delictiva con carcter de permanencia, lo cual permite que sus fines
delictivos puedan ser cumplidos de acuerdo con la elaboracin de objetivos
criminales generales y concretos. Es el caso de los rganos delictivos altamente
complejos, con distribucin de tareas y divisin del trabajo en el que el
desarrollo de aquellas se orienta al cumplimiento de los objetivos delictivos. SI
EL DELITO ES COMETIDO POR UNA GRAN ORGANIZACIN
hecho y por cierto, de un bien jurdico distinto del que se protege en la posterior
accin delictiva que se comete al realizar la actividad ilcita para la que la
asociacin se constituy. En sntesis, es un contrasentido pretender abordar el
tipo legal de asociacin ilcita para delinquir en funcin de los actos delictivos
perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma. No se est ante un
supuesto de codelincuencia en la comisin de los delitos posteriores, sino de una
organizacin instituida con fines delictivos que presenta una cierta inconcrecin
sobre los hechos punibles a ejecutar.
En tal virtud, el delito de asociacin ilcita para delinquir se consuma desde que
se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el
desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones, ni siquiera
se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por su parte,
tenemos que destacar la Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema
de fecha 3 de agosto del 2005, en el Expediente N 25-2003-AV, seguido contra
Csar Enrique Saucedo Snchez por la comisin de los delitos de colusin y
asociacin ilcita para delinquir en agravio del Estado., la cual en el numeral 42
tiene dicho lo siguiente: El otro delito acusado es el de asociacin ilcita para
delinquir, previsto y sancionado por el artculo 317 del Cdigo Penal. Se trata: a.
De un delito autnomo y de peligro abstracto. b. Que se consuma con la mera
pertenencia a una asociacin ilcita - ilicitud que se deriva de sus propios finesde dos o ms personas destinada a cometer delitos -siendo indiferente a este
respecto la forma en que esas personas lleguen a ponerse de acuerdo y que una
lleve la iniciativa y otras se adhieran simplemente a ella- (...).
En el Expediente N 08-2001-SPE/CSJL, en el caso Jos Guillermo Villanueva
Ruesta, en el punto IV.5.3 cuando expresa lo siguiente: Al elaborar el tipo penal
de asociacin ilcita, contenido en el artculo trescientos diecisiete del Cdigo
Penal, el legislador sanciona la pertenencia a un grupo con el nimo o la
intencin de cometer delitos, como figura autnoma y preexistente a la comsin
de otros ilcitos si es que stos llegaran a materializarse. Una opinin en
contrario es la sostenida por Zuiga Rodrguez quien considera que: en los
delitos de asociacin para delinquir, participacin en asociacin criminal o
tambin llamados simplemente de asociaciones ilcitas, no estamos frente a
ilcitos contra el orden pblico, la tranquilidad pblica o cualquier bien jurdico
colectivo o difuso que se pretenda instituir, sino ante un delito destinado a
reprimir comportamientos crimingenos, de peligro para otros bienes jurdicos.
En resumen: la consumacin del delito de asociacin ilcita para delinquir es lo
que permita distinguir una unidad de organizacin criminal o, en su defecto
una sucesin de organizaciones criminales. Es decir, si asumimos una posicin
en el sentido que la consumacin del delito en comento se verifica, segn tiene
dicho unnimemente la doctrina penal, con la sola pertenencia o ingreso a la
organizacin criminal y no cuando se ejecuta o ejecutan los delitos a los que
estaba destinada, esto permitir focalizar la terminacin inexorable del iter
criminis externo del delito de asociacin ilcita para delinquir en un momento
anterior a la ejecucin de los delitos finalsticos (peculados, cohechos,
malversacin de fondos, etc.).
ORGANIZACIN A este respecto, precisamos que la asociacin ilcita en tanto
organizacin tiene una serie de elementos entre los que destacan: a) existencia
de un centro de poder; b) actuacin distribuida en distintos niveles jerrquicos;
c) aplicacin de logstica y tecnologa en la actuacin de la agrupacin criminal;
d) intercambiabilidad de los miembros que actan en los niveles inferiores, etc.
Esto significa, conforme seala Chocln Montalvo, que: (...) Las rdenes se dan
de arriba hacia abajo, y a menudo la orden del superior solo se va concretando a
medida que su transmisin avanza hacia los niveles inferiores de la
organizacin, por lo que la orden original no necesita de una precisin absoluta
en cuanto a los objetivos a alcanzar, con tal que quede clara la voluntad del jefe
(...).
OBJETO CRIMINAL A este respecto, Rubio ha precisado que: Es necesario
demostrar en cada caso que la asociacin de que se trata est destinada a cometer
delitos, es decir que posee el propsito de delinquir, que a su vez ser adoptado
por todos y cada uno de los integrantes.
LA ESTABILIDAD Y PERMANENCIA EN LA ORGANIZACIN
CRIMINAL El requisito de permanencia es tambin exigido por la
jurisprudencia. As, la Sala Penal de la Corte Suprema, en el citado R.N. N 78298-Arequipa, estableci que: El delito de asociacin ilcita se acredita cuando
dos o ms personas de manera organizada y permanente se agrupan en base
(...). Mikkelsen-Loth, profesor de Derecho Penal de la Universidad de Santiago
del Estero, refirindose al delito bajo comentario, afirma que: (...) el delito se
consuma con el solo hecho de formar parte de la asociacin, y esa consumacin
se prolonga hasta que la asociacin concluya, sea por disolucin, sea por arresto
de los asociados o de alguno de ellos que reduzca el nmero a menos de tres
(...).
La ejecutoria del 26 de mayo de 2005 (Recurso de Nulidad N 3944-2004, en el
caso Elesvn Bello Vsquez y otros) de la Segunda Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema, en el considerando cuarto: Por otro lado, podemos sealar
adems que la tipicidad objetiva del mencionado delito, exige las siguientes
caractersticas: La organizacin que requiere cohesin del grupo en orden a la
consecucin de los fines delictivos comunes; una estructura orgnica donde se
distribuyen los roles a cada uno de sus miembros, enfocados en un proyecto
criminal; la permanencia, esto es, que la calidad de integrantes de una asociacin
criminal requiere la existencia del vnculo estable y duradero de varios sujetos
orientados a la ejecucin de un programa criminal, que lo diferencia de la
convergencia transitoria propia de la participacin, y la concertacin que es el
elemento tendencial, finalista o teleolgico expresado en el propsito colectivo
de cometer delitos.
EL DELITO DE ASOCIACIN ILCITA PARA DELINQUIR Y EL
PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA Esta caracterstica del delito de
asociacin ilcita significa que la condena por esa imputacin produce cosa
juzgada con relacin a toda actividad desarrollada durante el ejercicio de la
actividad como miembro, y esto implica asumir la posibilidad de aparicin
posterior de delitos concurrentes cometidos por los integrantes de la agrupacin
que ya no puedan ser incorporados al juzgamiento: la actividad del miembro de
la asociacin ilcita constituye un nico acontecimiento histrico en sentido
procesal.
EL ACUERDO PLENARIO N 4-2006/CJ- 116 Y SU INFLUENCIA EN EL
DELITO DE ASOCIACIN ILCITA PARA DELINQUIR En primer lugar,
debe prescindirse de la existencia de varias asociaciones ilcitas en cabeza de
una sola persona involucrada en un proceso judicial, salvo como hemos dicho, se
disuelva ntegramente la asociacin. Se precisa expresamente que: Por ello
mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delito
se atribuya al imputado (...). En segundo lugar, se destaca el carcter autnomo