ALBERTO MONTAA PLATA

Alcances de la libertad econmica privada

en el rgimen de servicios pblicos introducido
por la Constitucin Poltica de 1991

INTRODUCCIN

La garanta de la libertad econmica privada contina teniendo una importancia significativa en los textos constitucionales, y
las caractersticas y esencia de su contenido siguen representando un inters considerable para los estudiosos del derecho
constitucional. Esta realidad es ajena a
consideraciones ideolgicas y concepciones econmicas precisas; aun en un contexto bastante diferente al de las revoluciones
liberales, la proteccin de los intereses de
los particulares en un entorno econmico
sigue mereciendo una especial atencin
por parte del Estado, que se concretiza en
manifestaciones de ndole distinta por parte de las instancias pblicas.
En la Constitucin Poltica de 1991 se
confirma su consideracin1, insertndose
algunas novedades de carcter formal, pero
tambin material, donde no solo se consideran distintas actividades que deben ser
garantizadas para su proteccin genrica
(libertad de empresa, libre competencia),
sino que tambin se establecen unos efectivos deberes en cabeza de las instancias
pblicas (principalmente del legislador),
para que stas coadyuven a la realizacin
de esta garanta privada2.

Una de las innovaciones a nuestro juicio ms trascendentales introducidas por

nuestro texto poltico en materia de libertad econmica privada, es la extensin de
sta a algunas actividades tradicionalmente
no consideradas bajo esta connotacin. Algunos servicios pblicos3, sin lugar a dudas han adquirido a partir de 1991 una
connotacin econmica que antes no posean y que da lugar a mltiples consecuencias y consideraciones.
Desde la perspectiva de los servicios
pblicos, es sta quizs la mxima transformacin reciente introducida en nuestro
ordenamiento jurdico. Como lo hemos
insinuado en otra oportunidad, se trata de
una transformacin que en modo alguno
se deriva de los ms recientes estatutos legislativos sobre sectores de servicios pblicos determinados (verbigracia la Ley 142
de 1994), sino que es consecuencia de una
opcin del constituyente de 1991, que
gstenos o no es la realidad jurdica vigente4.
Si bien es cierto, la connotacin econmica de los servicios pblicos es una realidad introducida por la Carta poltica, tambin
lo es que stos continan siendo una actividad que se encuentra estrechamente vinculada con las finalidades y deberes del Estado,
tambin consagrados en el texto poltico,

Revista Derecho del Estado n. 14, enero 2003

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situacin que con mayor determinacin coloca a los servicios pblicos en un lugar diferenciado considerando otras actividades
econmicas susceptibles de ser desarrolladas por los particulares y que consecuentemente implican medidas tendientes a su
garanta por parte del Estado.
Percibimos as una tensin permanente
entre dos manifestaciones tpicas del Estado a propsito de los servicios pblicos; por
una parte, la exigencia de que ste garantice la inversin privada y en general la libertad de iniciativa econmica de distintos
sujetos (incluyendo privados) en igualdad
de condiciones, y por la otra, que ste logre
satisfacer necesidades relacionadas con el
inters general y consecuentemente dar cabal cumplimiento a deberes y responsabilidades especficos que le son propios.
La situacin no es exclusiva del caso
colombiano, es una realidad en distintos
Estados en los que los servicios pblicos
han estado tradicionalmente relacionadas
con funciones y fines pblicos y recientemente se ha tomado conciencia de su importancia econmica y la consecuente
posibilidad de que sujetos distintos a las
instancias pblicas puedan desarrollarlos
y de este modo cumplir a travs de modelos de gestin no tradicionales con la
teleologa estatal5.
Es justamente este el argumento que
pretendemos desarrollar a travs de las siguientes pginas, resaltando algunas incidencias tericas de la libertad econmica
privada, la direccin del Estado en la economa y su responsabilidad en materia de
servicios pblicos; pretendemos igualmente
atender algunos pronunciamientos de la
Corte Constitucional y hacer algunas referencias aisladas a desarrollos del derecho
comparado, principalmente de la experiencia europea, por considerarla muy diciente
de la realidad mundial actual: bsqueda

Revista Derecho del Estado

creciente de apertura de mercados y bsqueda creciente de satisfaccin de necesidades bsicas y del inters general.

1. LOS SERVICIOS PBLICOS COMO

ACTIVIDAD ECONMICA
DERECHO DE LIBERTAD ECONMICA
PRIVADA DE LOS PRESTADORES DE
SERVICIOS PBLICOS

La denominada por algn sector de la

doctrina libre entrada6 en la prestacin
de los servicios pblicos, ha sido sin lugar
a dudas la causa de la connotacin econmica que esta actividad ha adquirido. Establece al artculo 365 constitucional que
los servicios pblicos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o
por particulares.
Resulta novedosa la posibilidad de que
sujetos distintos a las instancias pblicas
(principalmente particulares) puedan prestar
servicios pblicos sin necesidad de ttulo
habilitante distinto a la Constitucin Poltica. En este sentido, difcilmente puede
pensarse en intereses distintos a los econmicos que puedan motivar a los sujetos
privados a desarrollar actividades que tradicionalmente venan siendo prestadas por
el Estado y solo ocasionalmente a travs
de negocios jurdicos como el contrato de
concesin o actos como la licencia podan
hacerlo7.
Son entonces los servicios pblicos una
actividad econmica a partir de nuestra
realidad constitucional; esta situacin trae
consigo consecuencias importantes, como
la garanta de la iniciativa econmica de
todos aquellos sujetos que pretendan intervenir en esta actividad en el marco de la
normatividad vigente. En este sentido, por
primera vez en nuestra historia constitu-

Montaa Plata Alcances de la libertad econmica privada en el rgimen de servicios pblicos

cional las actividades de servicios pblicos deben encuadrarse en el marco de la

libertad econmica privada, es decir de
manera consonante con el artculo 333 constitucional.
Los derechos de iniciativa econmica
privada o de libertad econmica, histricamente han surgido en las revoluciones
liberales, muy cercanos al derecho de propiedad privada, y consiguientemente han
sido dotados de unas caractersticas particulares: innatos a la especie humana (naturales), positivizados a travs de los textos
constitucionales o las Cartas de derechos
subjetivos y por ende exigibles ante las
instancias pblicas, e individuales8.
Muchas de estas caractersticas no son
predicables en la actualidad; nos resulta de
particular inters el carcter individual que
al igual que los otros derechos de origen
revolucionario se inspiraban de manera trascendental en el principio de libertad. La
aparicin histrica de sucesivas generaciones de derechos, como anota BALDASARRE,
no solo implican la aparicin de otros derechos, sino el replanteamiento de derechos
preexistentes a partir de principios distintos como el de la solidaridad y la igualdad
(en sentido material)9.
Este aspecto lo consideramos fundamental para el argumento que afrontamos en
esta sede. Resulta indiscutible que la garanta de la libertad econmica no se limita en la actualidad a permitir el ejercicio
libre de actividades econmicas a los particulares sin restriccin alguna; es imperativo del Estado regular las actividades
econmicas de modo que puedan estas desarrollarse en un marco de lealtad, igualdad y solidaridad de los distintos agentes
econmicos, y sobre todo sin afectar situaciones subjetivas concretas, no solo de otros
agentes econmicas sino tambin de los
consumidores10.

199

Otro aspecto sobre el que nos parece

importante llamar la atencin es la poca
uniformidad doctrinaria y jurisprudencial
en la consideracin de la naturaleza de la
libertad econmica privada en el caso que
nos ocupa predicada de los servicios pblicos. Nuestra jurisprudencia constitucional parece en algn momento haber
considerado a la libertad econmica como
un derecho fundamental y consecuentemente susceptible de ser protegido a travs de
la accin de tutela11, en otro momento, y
de manera mas constante y reciente, la ha
concebido como un derecho fundamental
por conexidad12.
Sea por el marco dogmtico en el que se
sita la libertad econmica privada o por
caractersticas intrnsecas a ella, concebida
como un derecho, la propia Constitucin Poltica ha establecido un lmite al ejercicio
de la misma: el bien comn; en desarrollo de ste, el mismo artculo 333 establece
que las empresas en el ejercicio de la funcin social que les es propia tienen unas
obligaciones, y que la ley delimitar el alcance de este derecho en consideracin al
inters social, el ambiente y el patrimonio
cultural de la Nacin.
De este modo, las instancias pblicas no
solo pueden, sino deben establecer unos lmites al ejercicio de la libertad econmica
privada, y la forma de hacerlo es la produccin de unas normas13 que logren armonizar los intereses particulares en juego,
con principios de solidaridad y bsqueda
del inters social entre otros. Se deriva
aqu un aspecto prctico de enorme trascendencia: es el legislador quien debe limitar el alcance de este derecho14.
Esta ltima consideracin ofrece algunas dudas relacionadas con la eventual procedencia de lmites a la libertad econmica
por parte de las instancias administrativas,
que se hacen evidentes tratndose de los

200

servicios pblicos; en estos, donde su organizacin a la luz de la Constitucin Poltica y de normas que han desarrollado
categoras especficas de stos, como los
servicios pblicos domiciliarios, resulta
trascendental la posibilidad de que entes
administrativos involucrados, inspirados en
consideraciones tcnicas, puedan establecer eventualmente algunos lmites al ejercicio del derecho en estudio15.

LA LIBERTAD ECONMICA
PRIVADA Y LA DIRECCIN
DEL ESTADO EN LA ECONOMA

Ya sealbamos que los alcances de la

libertad econmica privada no son absolutos, sino por el contrario les resultan
predicables algunos lmites, derivados no
solo de la mencin expresa que hace el
artculo 333 constitucional al bien comn sino de la esencia misma de este
derecho que no puede concebirse de manera descontextualizada de la historia y
consiguientemente ajeno a mximas como
la igualdad (material) y la solidaridad,
que se suman a la tradicional concepcin
(desde poca revolucionaria) de libertad
individual.
Sealbamos tambin que en desarrollo de estos lmites deben las instancias
pblicas actuar, y que por remisin expresa del mismo artculo 333 es el legislador
el rgano llamado a hacerlo; esta actividad estatal resulta apenas obvia con la direccin que ste tiene sobre la economa,
donde si bien debe garantizar el efectivo
ejercicio de derechos como el que en esta
sede se analiza, debe tambin intervenir en
ella para buscar la realizacin de fines y
deberes estatales, manifiestos expresamente
por la Carta Poltica, no solo en la disposicin especfica, sino de manera general en
el contenido dogmtico16.

Revista Derecho del Estado

La posibilidad que tiene el Estado de

intervenir en la actividad econmica estableciendo eventualmente lmites al ejercicio del derecho de libertad econmica
privada no puede en modo alguno carecer
de restricciones; insistimos en el estrecho
vnculo que esta accin debe guardar con
las finalidades pblicas y la certeza que debe
existir de la misma, a travs de mecanismos (como la ley) que garanticen la discusin y concertacin por parte del rgano
que por excelencia representa los distintos
intereses de los ciudadanos.
A propsito de las actividades de servicio pblico, se presentan unas caractersticas especficas bien interesantes; si bien es
cierto stas adquieren en no pocas oportunidades connotacin econmica, ello no
implica que puedan entenderse exclusivamente bajo esta perspectiva. Les resultan
aplicables las garantas propias de la libertad econmica privada, pero como ha sostenido la Corte Constitucional, stas no
pueden verse de manera aislada del desarrollo concreto que los servicios pblicos
tienen en la Carta Poltica (Captulo V, Ttulo XII)17, ni mucho menos al contenido dogmtico, que como antes lo sealbamos, da
lugar a unos efectivos deberes y responsabilidades del Estado relacionados con la materia18.
Vale la pena sealar que tratndose de
los servicios pblicos no solo existe una
ms amplia posibilidad de establecimiento de lmites a la libertad econmica desde
una perspectiva material, que hemos pretendido insinuar, sino tambin desde una
perspectiva orgnica o estructural. La reserva de ley ya referida en materia de lmites al ejercicio del derecho de la libertad
econmica privada no parece ser tan clara
en materia de servicios pblicos: si bien
es cierto se establece que su rgimen jurdico ser desarrollado por el legislador19,

Montaa Plata Alcances de la libertad econmica privada en el rgimen de servicios pblicos

tambin lo es que la regulacin de los mismos corresponde al Estado (art. 365 C. P.)20
y el desarrollo de las polticas generales
de administracin y control de eficiencia
al Presidente de la Repblica (art. 370 C.
P.)21.
Nos resulta coherente con una actividad
que adquiere cada vez mayor connotacin
tcnica, que la actividad de regulacin y
consiguientemente la posibilidad de delimitar
los alcances de la libertad econmica privada predicable de sta, sea desarrollada no
solo por el legislador sino por entidades
pblicas que con un mayor conocimiento
tcnico sobre la materia y una situacin ms
cercana a los prestadores, a los usuarios y
en general a las condiciones del mercado,
puedan establecer criterios y efectivos lmites a travs del uso de mecanismos normativos ms modernos y coherentes con el
impacto del mercado22.
Es fundamental tambin el papel del juez
constitucional, en el intento de establecer
unos criterios que sirvan para orientar, tanto
las decisiones del legislador o de otras instancias pblicas en el momento de limitar
el ejercicio de la libertad econmica privada, como para cuestionar la constitucionalidad de medidas pblicas que atenten contra
la esencia de este derecho. En este sentido, ha sido trascendental la doctrina de la
inconstitucionalidad manifiesta desarrollada por nuestra Corte Constitucional,
cuando quiera que se cuestione la inexequibilidad de una norma por ser contraria
al derecho a la libertad econmica privada23.
La misma jurisprudencia constitucional
se ha encargado de indicar algunas manifestaciones objetivas del bien comn
entendido como criterio vlido para justificar un lmite al ejercicio del derecho de
la libertad econmica privada en el caso
de servicios pblicos. El mejoramiento de

201

la calidad de vida24, la satisfaccin del inters general25, la garanta de derechos fundamentales, principalmente aquellos con
connotacin social o econmica (segunda
generacin)26, principios constitucionales
como el Estado social de derecho27 y los
derechos de los consumidores y de los usuarios28 son algunas de ellas.
En sntesis podramos decir que el derecho en estudio, por estar relacionado con
las actividades econmicas, debe considerar la posibilidad de intervencin del Estado (a travs de distintas maneras) que se
deriva de la direccin que ste ejerce sobre la economa. La intervencin del Estado por su parte no puede quebrantar la
esencia del derecho de la libertad econmica y antes que ser discrecional debe fundamentarse en la realizacin de fines que
se derivan de distintas normas de la Carta
Poltica. Finalmente debe existir certeza en
los instrumentos que se van a utilizar en el
establecimiento de estos lmites, que por
mandato del mismo texto constitucional es
la ley el instrumento idneo para hacerlo.
Estas reglas generales sobre el ejercicio
y lmites del derecho de libertad econmica privada en consideracin de la direccin
de la economa por parte del Estado, son
extensas a los servicios pblicos en cuanto stos a partir del texto poltico de 1991
son tambin actividades econmicas. Sin
embargo, se presentan algunas diferencias,
pues hay y debe haber una mayor participacin del Estado en cuanto estas actividades son tambin deber del Estado e
implican unas responsabilidades de ste.
Los servicios pblicos estn tambin relacionados con las finalidades del Estado en
buena medida contenidos en la parte dogmtica del texto poltico.
Finalmente, pareciera presentar la Constitucin Poltica la posibilidad de que tratndose de los servicios pblicos, puedan

202

instancias pblicas distintas al legislador

regular la materia, pudiendo imponer de
manera directa o indirecta lmites al ejercicio del derecho de la libertad econmica
privada.

LOS SERVICIOS PBLICOS COMO DEBER

Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Fortalecimiento de la concepcin
tradicional de los servicios pblicos
Como lo sealbamos al inicio de estas
pginas, la connotacin econmica que
han adquirido los servicios pblicos a
partir de la Constitucin Poltica de 1991
es sin lugar a dudas el cambio ms significativo introducido en tiempos recientes
en la materia; los regmenes de monopolio justificados tericamente por un concepto que en buena medida se identificaba
con la funcin administrativa e inclusive
con el mismo Estado 29, son cada vez ms
escasos en la experiencia comparada, y si
algo resulta claro en la realidad actual es
la importancia de la intervencin de los
particulares en actividades calificadas como
servicio pblico.
Esta situacin, sin embargo, no nos puede hacer pensar en una desvinculacin radical (o siquiera somera) de los servicios
pblicos respecto de los deberes y funciones propias de las instancias pblicas, que
imponga el rigor de concebir a los servicios
pblicos como una actividad econmica igual
que cualquier otra y que consecuentemente
deba ser garantizada, aunque objeto de una
regulacin dirigida a un desarrollo armnico de las fuerzas econmicas, en un marco
de libre y leal competencia y de asistencia
y proteccin a los consumidores.
Lo anterior es verdad, conforme a lo
sealbamos en las pginas anteriores, pero

Revista Derecho del Estado

no exclusivo. La actividad de los servicios

pblicos debe atender aquella parte del
ordenamiento jurdico dedicada a regular
las actividades econmicas, pero tambin
aquella otra dirigida a dar cumplimiento a
finalidades especficas del Estado, como
la satisfaccin del inters general y de las
necesidades bsicas, o una calidad de vida
adecuada.
Para ilustrar lo anterior baste pensar en
una aplicacin prctica: Cul debe ser la
actitud del Estado frente a dos grupos hipotticos de actividades econmicas distintos? Por una parte, un grupo conformado
por una industria de produccin de lmparas de cristal y una empresa que presta el
servicio de lavado y mantenimiento de
vehculos automotores a domicilio; y por
la otra, una empresa encargada de prestar
el servicio de alcantarillado a una poblacin determinada y otra encargada de ampliar la infraestructura vial del pas.
Vale la pena llamar la atencin sobre que
los dos grupos de actividades pueden perfectamente tener una connotacin econmica y ser consecuentemente atractivos para
la inversin de los particulares (o de las
instancias pblicas en igualdad de condiciones); en este sentido el Estado debe desplegar una actividad (normativa entre otras)
dirigida a la garanta de la iniciativa econmica y al desarrollo armnico de estas
actividades en el entorno del mercado (proteccin al consumidor, promocin de la
competencia, etc.).
Lo anterior, sin embargo, no basta a propsito del segundo grupo, porque ste, aparte
de constituir una manifestacin de la iniciativa econmica privada, est conformado por actividades relacionadas con el
servicio pblico, es decir, estrechamente vinculadas con deberes del Estado, de manera
indiferente a que la gestin sea desarrollada por instancias pblicas o particulares, y

Montaa Plata Alcances de la libertad econmica privada en el rgimen de servicios pblicos

la Constitucin Poltica expresamente establece que Es deber del Estado asegurar su

prestacin eficiente a todos los habitantes
del territorio nacional (art. 365 C. P.).
Nos resulta pues, plenamente justificable que las normas dirigidas a regular las
actividades econmicas en general se hagan extensas en la medida de lo posible a
las actividades de servicios pblicos, pero
debe hacerse claridad sobre que estas no
necesariamente son las nicas, pues el Estado puede y en algunas oportunidades debe
tomar medidas an ms incisivas, ya que
es responsabilidad suya la prestacin eficiente de los servicios pblicos en el territorio nacional.
Resultara muy afortunado que la regulacin de los servicios pblicos como cualquier otra actividad econmica bastase en
trminos normativos para dar desarrollo a
las finalidades y deberes del Estado que se
encuentran comprometidos con esta actividad; si las cosas ocurrieran de esta manera, podra pensarse en una regulacin
especfica de los servicios pblicos como
hiptesis subsidiaria, es decir, que solo
cuando el funcionamiento y las reglas del
mercado30 no logren satisfacer los fines del
Estado en materia de servicios pblicos
sobrevendra una regulacin especial31.
Esta reflexin no nos resulta en absoluto
osada ni carente de coherencia; pero nos llama la atencin sobre un aspecto que consideramos bien importante, y es la motivacin
distinta que puede tener (y en efecto creemos tiene) el Estado en la intervencin normativa en materia de servicios pblicos
entendidos como cualquier otra actividad
econmica y aquella intervencin que hemos denominado especfica. Resulta evidente
que los fines de una y otra son distintos y si
bien pueden coincidir (verbigracia la proteccin de los consumidores o los usuarios),
se materializan a travs de singulares inter-

203

venciones que son diferentes, baste pensar

a ttulo de ejemplo en el tema de estratificacin y subsidios o en la bsqueda de ampliacin de cobertura que caracteriza los
servicios pblicos domiciliarios.
Estas consideraciones nos bastan para
llamar la atencin sobre un punto: la importancia de la efectividad de las medidas
estatales dirigidas a intervenir las actividades econmicas en general (dentro de las
cuales se encuentran incluidos los servicios pblicos), pues stas en el actual estado de cosas contribuyen en buena medida
a la satisfaccin de los fines estatales comprometidos en la eficiente prestacin de los
servicios pblicos.
En segundo lugar, nos parece trascendental
la consideracin de la no exclusividad de
esta forma de intervencin, pues como hemos insistido existen otras manifestaciones
que a su vez obedecen a propsitos distintos, que complementan la actividad general
del Estado a travs de medidas especificas
en materia de servicios pblicos. La connotacin de carcter complementario de esta
actividad nos parece fundamental para no
perder de vista la realidad actual de los servicios pblicos en el marco constitucional
en que se encuentran32.
De este modo, insistimos en que la tendencia hacia la liberalizacin de los servicios pblicos no puede confundirse con
la renuncia del Estado a asumir compromisos relacionados con finalidades bsicas contenidas en los textos polticos y las
consecuentes medidas que las instancias
pblicas deben adoptar para dar desarrollo a las mismas. Esta consideracin no se
deriva de una inspiracin ideolgica ni a
una postura terica coyuntural; como lo
hemos sealado, se trata del desarrollo de
la posicin que ha adoptado el constituyente
de 1991 en materia de servicios pblicos,
que gstenos o no es la vigente.

204

Percibimos tambin en este tema una no

poco frecuente confusin entre medios y
fines; una cosa es el concepto de servicio
pblico que se deriva de la Constitucin
Poltica con una alta carga teleolgica o
finalstica, y otra muy distinta los modelos de gestin que se adopten, los cuales a
partir de la Constitucin Poltica de 1991
son bien variados, pues al lado de la posibilidad tradicional de que el Estado preste
directa o indirectamente los servicios pblicos, se ha agregado la misma posibilidad para los particulares y las comunidades
organizadas (art. 365 C. P.).
Los usuarios. Perspectiva lgica de
intervencin del Estado en desarrollo
de sus fines y deberes
Hasta el momento hemos referido la naturaleza y la oportunidad de la intervencin
del Estado que en buena medida constituye un lmite al ejercicio de la libertad
econmica privada en materia de servicios pblicos, pero poco o nada hemos
mencionado sobre la forma que la intervencin normativa puede adoptar. En consideracin a esta reflexin llamamos la
atencin sobre las medidas normativas
dirigidas a proteger a los usuarios de los
servicios pblicos.
En otra oportunidad33 hemos expresado
nuestra preocupacin por una aparente connotacin hipcrita de la disposicin constitucional que invita a sujetos distintos a
las instancia pblicas a participar en actividades calificadas como servicios pblicos 34, confrontndola con disposiciones
legales (que han sido declaradas conformes a la Constitucin) que establecen lmites evidentes e injustificados a la
inversin privada o que la colocan en con-

Revista Derecho del Estado

dicin de desventaja frente a la inversin

de las entidades pblicas35.
Estas manifestaciones de la ley que atentan, a nuestro juicio, gravemente contra un
rgimen de competencia que caracteriza la
actividad de algunos servicios pblicos, las
encontramos ampliamente perturbadoras del
panorama constitucional sobre la materia.
Somos conscientes de presupuestos como
la necesidad de ampliacin de la cobertura
de los servicios pblicos domiciliarios por
parte del Estado, que difcilmente puede
lograrse en nuestras situaciones particulares exclusivamente a travs de la expedicin de normas sobre competencia; pero
tambin lo somos de la esencia de un derecho constitucional (la libertad econmica privada) que por opcin del constituyente
se ha extendido a actividades calificadas
como servicio pblico.
De aqu nuestra conviccin absoluta de
entender a los usuarios de los servicios
pblicos como la parte ms importante de
las relaciones que se forman en la prestacin de los servicios pblicos, para ser tenida en cuenta por las instancias pblicas
en el momento de intervenir a travs de
normas, actividades de servicios pblicos.
Como lo hemos sealado36, el derecho
pblico debe voltear la atencin a las particulares condiciones de los usuarios de los
servicios pblicos domiciliarios y a la efectiva satisfaccin de sus derechos contractuales y reglamentarios, permitiendo de este
modo un satisfactorio desarrollo de buena
parte de las finalidades pblicas involu-cradas
con los servicios pblicos, as como una
efectiva garanta del ejercicio del derecho
de la libertad econmica privada a propsito de una actividad ampliamente rentable,
pero tambin estrechamente vinculada con
los fines y la razn de ser del Estado.

Montaa Plata Alcances de la libertad econmica privada en el rgimen de servicios pblicos

CONCLUSIONES

1. La libertad econmica privada es un

derecho predicable de las actividades de
servicio pblico en consideracin de la
connotacin econmica que estas han adquirido a partir de la Constitucin Poltica de 1991.
2. El derecho de libertad econmica ha
surgido histricamente como un derecho
de la libertad, o individual; en la actualidad ha adquirido influencia de otros principios como el de la igualdad (material) y
la solidaridad.
3. El derecho de libertad econmica privada, pese a haber sido considerado en algunas oportunidades como un derecho
fundamental individual (susceptible de proteccin a travs de la accin de tutela), de
manera reiterada ha sostenido la Corte
Constitucional su connotacin fundamental solamente por conexidad.
4. El ejercicio del derecho de libertad
econmica privada tiene unos lmites establecidos por la misma Constitucin Poltica, que pueden ser establecidos por el
legislador en consideracin al bien comn.
5. La direccin que el Estado detenta sobre la economa hace que ste pueda intervenir normativamente las actividades
econmicas (incluidos los servicios pblicos), inspirado en el desarrollo de las finalidades y deberes consagrados en el Texto
Poltico y no en inspiracin ideolgica alguna.
6. La intervencin del Estado en materia de servicios pblicos es distinta cuantitativa y cualitativamente a la que ste
realiza sobre otras actividades econmicas.
7. La reserva legal en materia de lmites al ejercicio de la libertad econmica privada no resulta tan clara tratndose de los
servicios pblicos.

205

8. La liberalizacin de los servicios pblicos no significa de ninguna manera una

negacin a las finalidades y deberes del
Estado relacionados con actividades calificadas como servicio pblico.
9. La intervencin especfica del Estado en materia de servicios pblicos debe
entenderse como complementaria de la intervencin que el Estado ejerce sobre todas las actividades econmicas en general.
10. Tratndose de intervencin normativa en materia de servicios pblicos, el
Estado debe dirigir la mirada principalmente
a los usuarios de los servicios pblicos.
ALBERTO MONTAA PLATA
Doctor en Derecho Pblico
Universit degli Studi de Bologna.
Profesor e Investigador
Departamento de Derecho Administrativo
Universidad Externado de Colombia

1. En el texto poltico anterior se consagraba la

libertad econmica en los siguientes trminos: (Reforma introducida por el acto legislativo n. 1 de
1968) Artculo 32- Se garantizan la libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los lmites
del bien comn, pero la direccin general de la economa estar a cargo del Estado. ste intervendr
por mandato de la ley, en la produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los bienes y en los
servicios pblicos y privados, para racionalizar y
planificar la economa a fin de lograr el desarrollo
integral. Intervendr tambin el Estado, por mandato de la ley, para dar pleno empleo a los recursos
humanos y naturales, dentro de una poltica de ingresos y salarios, conforme a la cual el desarrollo
econmico tenga como objetivo principal la justicia social y el mejoramiento armnico e integrado
de la comunidad, y de las clases proletarias en particular. En: CARLOS RESTREPO PIEDRAHITA (complilador). Las Constituciones Polticas Nacionales
de Colombia. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 1995, p. 520.
2. Se establece en el artculo 333 de nuestra Carta
Poltica (que se encuadra en el Ttulo XII: del rgimen econmico y de la hacienda pblica): La actividad econmica y la iniciativa privada son libres,
dentro de los lmites del bien comn. Para su ejer-

206
cicio, nadie podr exigir permisos previos ni requisitos sin autorizacin de la ley. La libre competencia econmica es un derecho de todos que supone
responsabilidades. La empresa como base del
desarrollo, tiene una funcin social que implica obligaciones. El Estado fortalecer las organizaciones
solidarias y estimular el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedir que se
obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o
empresas hagan de su posicin dominante en el
mercado nacional. La ley delimitar el alcance
de la libertad econmica cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de
la Nacin.
3. Pese a la consideracin genrica de servicios
pblicos contenida en el artculo 365 de la Constitucin Poltica, no puede en modo alguno entenderse sta como extensiva a todas aquellas actividades
que han sido comprendidas bajo esta categora tradicionalmente en la experiencia colombiana.
FORSTHOF insiste en la existencia de unos servicios
pblicos como la justicia o la seguridad nacional
que en modo alguno pueden ser prestados a travs
de la gestin privada que en buena medida es una
caracterstica cada vez mas comn en el actual estado de cosas ERNEST FORSTHOFF. Concetto e natura
dello Stato sociale di diritto. En:Stato di diritto in
trasformazione. Milan: Giufr, 1973. Por su parte
nuestra Corte Constitucional ha considerado la situacin de manera similar, pues ha llamado la atencin al monopolio del Estado tratndose de la
prestacin de algunos servicios pblicos, confirmada
con la posibilidad que conservarl el Estado de convertirlos en monopolio; el mismo artculo 365 establece: Si por razones de soberana o inters social,
el Estado mediante ley aprobada por la mayora de
los miembros de una y otra cmara, por iniciativa
del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratgicas o servicios pblicos, deber
indemnizar previa y plenamente a las personas que,
en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lcita.
4. A LBERTO M ONTAA. El concepto de servicio
pblico en el derecho administrativo. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2001.
5. La experiencia francesa es bien diciente de esta
realidad, donde pese a contar con el concepto de servicio pblico ms rgido y con mayor impacto en la
conformacin y consideracin de la administracin
pblica, ha abierto su derecho a esta realidad econmica y mundial dando lugar a interesantsimos de-

Revista Derecho del Estado

bates acadmicos. Manifestacin importante de esta
realidad puede encontrarse en: CHRISTIAN STOFFAES.
Services Publics. Question davenir. Pars: La
Documentation Francaise, 1995. Igualmente nos parecen trascendentales los ms o menos recientes trabajos del Consejo de Estado francs, que han dedicado
su atencin a la identificacin de un criterio material que sirva para justificar la procedencia de un derecho y una jurisdiccin especial, sin descuidar
realidades econmicas caracterizadas, entre otras, por
el desarrollo de actividades tradicionalmente desempeadas por el Estado, por parte de los particulares.
CONSEIL DTAT. Rapport public 1999, Lintrt general. tudes & Documents n. 50, Pars: La
Documentation Francaise, 1999. Sobre estas reflexiones propias del derecho administrativo francs:
MONTAA. Ob. cit.
6. HUGO PALACIOS MEJIA. El derecho de los servicios pblicos. Bogot: Derecho Vigente, 1999. p.
77.
7. ALBERTO MONTAA. La libre entrada en la prestacin de los servicios pblicos. Un cambio trascendental introducido por la Constitucin Poltica
de 1991. Ponencia presentada en el seminario internacional Semana del derecho constitucional
comparado. Ambassade de France en Colombie
Maison Franco-Andine du droit. Bogot, 23-25 de
mayo de 2001. (En proceso de publicacin).
8. EDUARDO GARCA DE ENTERRIA. La lengua de
los derechos. La formacin del derecho pblico europeo tras la revolucin francesa. Madrid: Alianza, 1994.
9. ANTONIO B ALDASARRE. Iniciativa economica
privata. En: Enciclopedia del Diritto, vol. XXI ,
Milano: Giufr, 1971. Tambin, Los derechos sociales. Revista Derecho del Estado, n. 5 (agosto
1998).
10. En un estudio conclusivo de la reunin sobre
Regulacin y Competencia desarrollada en Roma
por la Autorit garante della concorrenza e del
mercato, entre el 22 y 23 de noviembre de 1999;
SABINO CASSESE sintetiza la situacin de los Estados Unidos, Gran Bretaa y Francia del siguiente
modo: Negli Stati Uniti si succedono: disciplina
della concorrenza; regolazione e parziale sottrazione
delle regulated industries alla concorrenza;
deregulation e conseguente riespansione della disciplina della concorrenza. In Gran Bretagna, invece,
si parte delle nacionalizacin, per passare alle
privatizzazioni e al contemporneo sviluppo della
regulation (ma in funzione della tutela della
concorrenza), per riconoscere, infine, che consolidata

Montaa Plata Alcances de la libertad econmica privada en el rgimen de servicios pblicos

lapertura dei mercati, la regulation va limitata alle
finalit sociali e la disciplina della concorrenza
debe prendere il sopravvento. La Francia ferma
alla sua posizione favorevole al servic public, ma
consente la sua sottoposizione al diritto comune della
concorrenza e persino al relativo giudice. Si tratta
di una contradizione che non potr durare a lungo.
SABINO CASSESE. Regolazione e concorrenza. En:
G IUSEPPE TESAURO y M ARCO DALBERTI, editores.
Regolazione e concorrenza. Bologna: Il Mulino,
2000, p. 23.
11. Principalmente en fallos iniciales; ms recientemente pareciera adoptarse esta posicin en la Sentencia SU-1182 de 1998. Magistrado Ponente: CARLOS
GAVIRIA DAZ.
12. Esta parece ser la posicin adoptada de manera
mas reciente por nuestra Corte Constitucional. Se llama
la atencin en distintos fallos en que tratndose de la
libertad econmica privada, solo es procedente la
accin de tutela siempre que resulte afectado o violado un derecho fundamental de manera conexa a
sta. Estableci la Corte: ... si bien las libertades
econmicas no son derechos fundamentales per se y
que, adems, pueden ser limitados ampliamente por
el Legislador, no es posible restringirlos arbitrariamente ni es factible impedir el ejercicio, en igualdad
de condiciones, de todas las personas que se encuentren
en condiciones fcticamente similares (arts. 13 y 333
C. P.). Por consiguiente, es viable predicar la ius
fundamentalidad de estos derechos cuando se encuentren en conexidad con un derecho fundamental, esto
es, cuando su ejercicio sea el instrumento para hacer
efectivo un derecho fundamental. Corte Constitucional. Sentencia SU-157 del 10 de marzo de 1999.
Magistrado Ponente: ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO.
Otros fallos en este sentido: SU-167 de 1999. Magistrado Ponente: ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO,
y T-944 de 1999. Magistrado Ponente: JOS GREGORIO
HERNNDEZ.
13. NATALINO IRTI, profesor ordinario de derecho
civil de la Universidad de Roma, en un ensayo que
nos resulta bastante sugestivo, insiste en la regulacin normativa del mercado aun en situaciones de
aparente inactividad de las instancia pblicas frente a la ejercicio de la iniciativa econmica de los
individuos. Sostiene que las denominadas reglas
del mercado no son solamente reglas morales o con
contenido metafsico, stas son jurdicas y estn siempre presentes; lo que vara es su intensidad. Esta
reflexin, en absoluto novedosa, no es referida solamente en consideracin a momentos histricos
pasados, IRTI la hace extensiva y esgrime argumen-

207

tos enfrentndola a construcciones tericas de F.

A. HAYEK. NATALINO IRTI. Lordine giuridico del
mercato. Roma: Laterza, 1998, pp. 1 a 64.
14. Introduce de manera indiscutible la Constitucin Poltica en su artculo 333 una reserva legal
en lo que a la delimitacin de la libertad econmica respecta. Este aspecto ha sido reiterado por la
jurisprudencia constitucional: En un caso en el que
se discuta la posibilidad de las entidades locales
de limitar el ejercicio de este derecho se sostuvo:
Por expreso mandato de la Ley Fundamental vigente, estas limitaciones a la libertad econmica slo
puede establecerlas el Congreso, como quiera que
ellas desbordan el marco propio del orden pblico
cuyo mantenimiento corresponde a las autoridades
de polica, por las razones que atrs hemos sealado. Las limitaciones a la libertad econmica deben
estar hoy, ms que nunca, expresamente autorizadas por la ley, comoquiera que el Constituyente de
1991 quiso de manera clara y expresa no slo ampliar su mbito sino rodearla de las garantas necesarias para su ejercicio. En consecuencia, en la misma
proporcin en que se ha ampliado el mbito de la
libertad aludida, se ha reducido proporcionalmente
el ejercicio del poder de polica en el contexto especfico de la actividad econmica. Esta Corte
ve con preocupacin que las autoridades locales hagan exigencias no razonables para el ejercicio de la
actividad econmica, las cuales, como en el caso
del presente fallo, llegan hasta determinar el lugar
y las condiciones de mercadeo de un servicio sin
que, de otra parte, haya claridad necesaria acerca
de las razones de tales normas. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-475 de 1992. Magistrado Ponente: EDUARDO CIFUENTES. Otro fallo importante
sobre el mismo argumento: T-425 de 1992. Magistrado Ponente: CIRO ANGARITA.
15. Notamos con preocupacin la imposibilidad
de las Comisiones de Regulacin de Servicios Pblicos Domiciliarios de establecer ciertos lmites a
la libertad econmica, que como antes lo sealbamos resultan apenas lgicos en ejercicio de la funcin de regulacin de actividades econmicas como
los servicios pblicos. Esta imposibilidad no se deriva
exclusivamente de esta reserva de ley, tambin de
la genrica posicin de las manifestaciones normativas de las Comisiones de Regulacin, principalmente a la luz de la jurisprudencia constitucional.
Este argumento puede consultarse en el primer numero de la revista virtual Jurisprudencia Administrativa, de la Universidad Externado de Colombia
[www.uexternado.edu.co].

208
En este sentido apreciamos con cierto entusiasmo
la interpretacin de la Corte Constitucional de entender competencias compartidas entre la ley y el
reglamento en materia de libertad econmica, as como
la procedencia de la denominada delegalizacin
en algunas oportunidades insinuada en nuestro medio y en tantas oportunidades utilizada en otros
ordenamientos.
Sobre las competencias compartidas ha sostenido
la Corte: El reparto de las competencias entre la
ley y el reglamento en materia de intervencin del
Estado no es el mismo en todas las actividades econmicas. As, en general, para proteger la libertad
econmica, la direccin estatal se efecta por el
Gobierno con base en leyes de intervencin que deben
precisar sus fines, sus alcances y los lmites de la
libertad econmica pero, en otros casos, la intervencin se efecta con base en leyes marco, que
son normas ms generales, pues en ellas el Congreso fija nicamente los objetivos y criterios de la
accin gubernamental. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-176 de 1996. Magistrado Ponente: ALEJANDRO M ARTNEZ .
16. Establece el artculo 334 de la C. P.: La direccin general de la economa estar a cargo del
Estado. Este intervendr, por mandato de la ley, en
la explotacin de los recursos naturales, en el uso
del suelo, en la produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los bienes, y en los servicios
pblicos y privados, para racionalizar la economa
con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del
desarrollo y la preservacin de un ambiente sano.
El Estado, de manera especial, intervendr para
dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes
y servicios bsicos. Tambin para promover la
productividad y competitividad y el desarrollo armnico de las regiones.
Nos resulta importante insistir tambin en esta oportunidad sobre la confusin no poco frecuente entre
fines del Estado y medios que ste puede utilizar para
realizarlos. Entendemos la intervencin del Estado
en la economa como un medio que puede utilizar el
Estado, pero no un fin en s mismo. Sobre esta reflexin desde una perspectiva terica de desarrollo
del Principio del Estado social y de derecho: MONTAA. El concepto de servicio pblico..., cit.
17. Establece de manera expresa el artculo 365
constitucional: Es deber del Estado asegurar su pres-

Revista Derecho del Estado

tacin eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional. En una sentencia de constitucionalidad relacionada con el alcance de las facultades de las Comisiones de Regulacin de servicios pblicos
domiciliarios, ha sostenido la Corte Constitucional:
si bien este (art. 333 C. P.) guarda relacin con el
tema tratado, en tanto se refiere a la iniciativa privada, libre competencia econmica, no abuso de posiciones dominantes y alcance de la libertad de empresa
frente al inters social y el ambiente, se reitera que,
por razn de su especialidad, la constitucionalidad
de tales tpicos debe examinarse a la luz de los artculos 365 y siguientes arriba enunciados, relativos a
los servicios pblicos y particularmente a los domiciliarios, y no tanto a otros con incidencia tangencial,
no obstante el control de constitucionalidad integral
que a esta Corte compete. Mas cuando el artculo
333 citado no constituye un catlogo de cuanto los
particulares puedan o no hacer, para que sea razonable la interpretacin dada por el actor. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-066 de 1997. Magistrado
Ponenete: FABIO MORN DAZ.
18 MONTAA. El concepto de servicio pblico...,
cit.
19. Establece un aparte del artculo 365 constitucional: Los servicios pblicos estarn sometidos
al rgimen jurdico que fije la ley. Se establecen
igualmente algunas reservas legales de manera especfica: decisin del Estado de reservarse algunos
servicios pblicos o algunas actividades estratgicas (art. 365); fijacin de competencias y responsabilidades, coberura, calidad, financiacin y rgimen
tarifario de los servicios pblicos domiciliarios (art.
367); determinacin de derechos y deberes de los
usuarios, as como su rgimen de proteccin (art.
369) y definicin de la participacin de los municipios en las entidades y empresas que prestan servicios pblicos domiciliarios (art. 369).
20. Se establece en el mismo artculo 365 constitucional: En todo caso, el Estado mantendr la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios.
La misma jurisprudencia se ha encargado de resaltar
esta expresin del constituyente, sealando cmo en
trminos constitucionales la regulacin corresponde
al Estado en general y no a ninguna instancia pblica en particular. ALBERTO MONTAA. Las manifestaciones normativas de las Comisiones de Regulacin
de los servicios pblicos. Revista (virtual) de Jurisprudencia administrativa, cit.
21. Vale la pena llamar la atencin: el artculo 370
de la Constitucin Poltica se refiere exclusivamente
a una categora especfica de servicios pblicos, los

Montaa Plata Alcances de la libertad econmica privada en el rgimen de servicios pblicos

servicios pblicos domiciliarios. Sobre el alcance
de esta expresin y su relacin con las funciones
de regulacin que parecieran propias del Presidente de la Repblica, resulta trascendental la Sentencia de la Corte Constitucional, C-1162 de 2000.
Magistrado Ponente: JOS GREGORIO HERNNDEZ.
22. En el derecho comparado, la participacin principal del Estado en materia de regulacin de los servicios pblicos se desarrolla principalmente a travs
de las denominadas autoridades independientes o
agencias, que inspiradas en el modelo estadounidense
de regulacin econmica, parten de una realidad orgnica de independencia y autonoma en consideracin a los tradicionales rganos del poder, de manera
independiente a funciones normativas, administrativas e incluso judiciales que desarrollan en algunas
oportunidades. M ARCO DA LBERTI . Autorit
indipendenti. (Diritto amministrativo). En: Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. IV, 1995.
YVES GAUDEMET resalta la importancia no solo de
la composicin independiente de los entes reguladores, sino tambin de las caractersticas conciliadoras, persuasivas y no tradicionalmente coercitivas de
las manifestaciones de regulacin en materia de servicios pblicos; la sancin debe ser solamente la ultima ratio de la funcin reguladora: Soprattutto esse
[las autoridades reguladoras de los servicios pblicos] tendono a sviluppare meccanismi di regolazione
che si distinguono abbastanza nettamente della
regolamentazione amministrativa classica: lavoro di
trasparenza e di persuasione, persino di negoziazione;
messa in atto di strumenti pedagogici di norme di
riferimento, di codici deontologici; sviluppo talvolta
al di l delle previosioni normative di funzioni
consultive volte a prevenire e a regolare il mercato
senza sanzionare. YVES GAUDEMET. Regolazione
e servizi pubblici: Lesperienza continentale. En:
G IUSEPPE TESAURO y M ARCO DALBERTI, editores.
Regolazione e concorrenza. Bolonia: Il Mulino, 2000,
p. 59.
23. Ha sostenido en este sentido nuestra Corte Constitucional: El juez constitucional debe actuar de
manera prudente al analizar la legitimidad constitucional de una determinada regulacin de las libertades econmicas, por cuanto la Constitucin consagra
la direccin de la economa por el Estado. El juez
constitucional deber entonces respetar en general
las razones de conveniencia invocadas por los rganos de representacin poltica. La Corte considera
que en esta materia se impone el llamado criterio de
la inconstitucionalidad manifiesta, por lo cual, slo
si de manera directa la norma vulnera derechos fun-

209

damentales, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, deber el juez declarar
la inconstitucionalidad de la norma. Es decir, si la
ley que regula la actividad de sociedades de con-tenido patrimonial no vulnera claramente la carta fundamental o establece regulaciones manifiestamente
irrazonables debe ser considerada constitucional, por
cuanto hay clusulas generales que autorizan la intervencin estatal en la economa. CORTE CONSTITUCIONAL . Sentencia C-265 de 1994. Magistrado
Ponente: ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO.
24. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-028 de 1994.
Magistrado Ponente: VLADIMIRO NARANJO MEZA.
25. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-265 de
1994. Magistrado Ponente: ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO .
26. Ibidem.
27. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-524 de
1995 Magistrado Ponente: CARLOS GAVIRIA DAZ y
C-332 de 2000. Magistrado Ponente: FABIO MORN
DAZ.
28. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C-524 de
1995. Magistrado Ponente: CARLOS GAVIRIA DAZ y
C-332 de 2000. Magistrado Ponente: FABIO MORN
DAZ.
29. Una cosa es la gestin absoluta y excluyente
de los servicios pblicos por parte de las instancias
pblicas y otra las concepciones tericas que ha caracterizado esta nocin; sin embargo, es innegable
el vnculo o el sustento terico que concepciones
como las de la denominada Escuela de los servicios pblicos o Escuela realista han ejercitado sobre posturas de gestin de los servicios pblicos a
travs de monopolios estatales. Para LEON DUGUIT
exista una identificacin entre la nocin misma de
Estado y los servicios pblicos, para GASTON JZE,
entre la funcin administrativa y los mismos. Sobre las principales manifestaciones de la Escuela
de los servicios pblicos: MONTAA. El concepto
de servicio pblico..., cit.
30. Como antes lo referamos a propsito de un
ensayo de NATALINO IRTI, cuando mencionamos las
reglas del mercado no estamos refiriendo un ordenamiento natural o metajurdico, estamos pensando en unas normas jurdicas que persiguen el mejor
impacto de las relaciones econmicas.
31. Esta consideracin no resulta en absoluto extraa a la experiencia comparada; conceptos tan afianzados en la actualidad como el de servicio pblico
universal o servicio pblico de inters econmico general de origen comunitario europeo, en buena me-

210
dida han asumido una posicin de la intervencin
pblica como ltimo recurso, es decir, en el caso en
que la inversin privada no pueda satisfacer los cometidos de servicios pblicos que persiguen los
Estrados miembros. SANDRO GOZI. Tendenze generali
della poltica dei servizi pubblici e poltica del mercato
nellUnione Europea. En: La liberalizzazione dei
servizi pubblici. Bolonia: SPISA, Universit degli studi
di Bologna. Serie: Quaderni della SPISA, n. XV (2000)
pp. 15 a 21, y tambin Prospettive dei servizi pubblici
nellUnione Europea. Quaderni della SPISA, n. IV
(1998) pp. 37 a 41.
32. Con esta inspiracin, asumimos una actitud
crtica frente a las reformas en materia de competencia introducidas recientemente al rgimen de los
servicios pblicos domiciliarios a travs de la Ley
682 de 2001. Al conocimiento de aspectos relacionados con la libre y leal competencia de los operadores de los servicios pblicos domiciliarios, por
parte de la Superintendencia de Servicios Pblicos
Domiciliarios, no le encontramos mucho sentido,
pues la justificacin de la intervencin del Estado
en esta materia la consideramos muy similar en todas las actividades econmicas y consiguientemente
percibimos oportuno su conocimiento por parte de
la Superintendencia de Industria y Comercio. Esta
asignacin especfica de competencias en materia
de competencia a la SSPD, creemos en buena medida desvirta el carcter si bien no subsidiario s
complementario de la intervencin especfica del

Revista Derecho del Estado

Estado en materia de servicios pblicos.
33. ALBERTO MONTAA. La libre entrada en la
prestacin de los servicios pblicos. Ponencia, cit.
34. El artculo 365 constitucional, al consagrar la
denominada libre entrada en la prestacin de los
servicios pblicos, sin lugar a dudas est optando
por una apertura en los mecanismos de gestin motivada (entre otras) por la confianza en la inversin
privada, como presupuesto idneo en la persecucin
del cumplimiento de las finalidades pblicas relacionadas con la prestacin de los servicios pblicos.
35. En la Sentencia de la Corte Constitucional C188 de 1998 se discuti la posible inconstitucionalidad
de una disposicin contenida en una ley que exima
del pago de impuestos por un determinado perodo
de tiempo a los operadores de un servicio pblico
cuyo capital fuera pblico. La Corte consider la
disposicin acusada conforme a la Constitucin esgrimiendo (entre otros de los argumentos) que el
Estado deba prestar los servicios pblicos en cualquier condicin econmica, mientras que los particulares solo donde resultara atractivo en trminos
econmicos. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-188
de 1998. Magistrado Ponente: J OS G REGORIO
HERNNDEZ.
36. ALBERTO MONTAA. La proteccin a los usuarios de los servicios pblicos. Un nuevo reto del
derecho administrativo. En: Primeras Jornadas de
derecho constitucional y administrativo. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2001.