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ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL
RESUMEN
INTRODUCCIN
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y compatibilidad con los estndares del debido proceso, haciendo hincapi en el rol del
Estado como garante de todos los derechos
fundamentales.
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Si el emplazado no formula oposicin dentro del plazo de diez das de haber sido
Mayor detalle sobre la evolucin normativa en esta materia en: RAMIREZ HUAROTO, Beatriz. Paternidades negadas: aplicacin
del enfoque de gnero a las normas peruanas de investigacin de paternidad extramatrimonial. Tesina del Diploma de Estudios
de Gnero. Facultad de Ciencias Sociales, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, diciembre de 2008.
plazo de diez das desencadenaba la declaratoria judicial de la paternidad. Lo mismo suceda con la oposicin acompaada de una negativa del demandado a realizarse la prueba de
ADN, ofrecida y costeada por la demandante.
La aplicacin de esta ley no fue pacfica. Un
sector de la doctrina se pronunci argumentando su inconstitucionalidad2 y esto se plasm en algunas sentencias en las que se declar
inaplicable la norma a unos casos concretos3.
Uno de esos casos lleg en consulta a la Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica que resolvi, en resolucin de fecha 13 de agosto de
2007, que la norma era constitucional en tanto no vulneraba los derechos constitucionales
a la libertad y al debido proceso. En relacin a
ambos aspectos, la mencionada resolucin seal lo siguiente:
Dcimo tercero: A la luz de los principios reseados, debe analizarse la aludida
incompatibilidad de la Ley N 28457 con
los derechos constitucionales a la libertad
y al debido proceso, sostenida en la sentencia consultada. Con relacin a lo primero
debe sealarse que la referida ley no obliga al demandado a someterse a la prueba
de sangre, ni que se le conduzca de grado
o fuerza, por el contrario la norma seala en el tercer prrafo del artculo 2, que si
despus de transcurridos diez das de vencido el plazo, el emplazado no cumpliera
con la realizacin de la prueba por causa
injustificada, su oposicin ser declarada
improcedente y el mandato se convertir
en declaracin judicial de paternidad. Significa que el demandado es libre de decidir
Entre los primeros trabajos contrarios destacan PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Creditur virgini pregnanti, volviendo al ancien
droit: A propsito de la Ley N 28457 que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 134, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2005; y ARIANO DEHO, Eugenia. El nuevo proceso de declaracin de filiacin extramatrimonial vanguardismo o primitivismo procesal?. En: Actualidad Jurdica. Tomo 134, Gaceta Jurdica, Lima, enero de 2005. En sentido favorable a la constitucionalidad de la norma se pronunci Enrique VARSI ROSPIGLISI cuya argumentacin aparece condensada en su publicacin El proceso de filiacin extramatrimonial. Moderno tratamiento legal segn la Ley
N 28457. Gaceta Jurdica, Lima, 2006. Asimismo, RAMIREZ HUAROTO, Beatriz. Qu puedo hacer si el padre de mi hija o hijo
no quiere reconocerlo? Anlisis de constitucionalidad de la Ley N 28457 desde la perspectiva de gnero. Derecho Virtual. N 4,
Ao II, marzo-junio 2007, disponible en <http://derechovirtual.com/index.php?id=60>.
Entre ellas, las SSTC Exps. Ns 363-05 (28 de setiembre de 2005) del Primer Juzgado de Puente Piedra, Santa Rosa y Ancn;
y 1785-2005 (18 de mayo de 2007) del Primer Juzgado de Paz Letrado del Mdulo Bsico de Justicia de Condevilla, ambas fueron emitidas por la jueza Clara Celinda Mosquera Vsquez.
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Con esta sentencia se zanj el debate y, hasta la fecha, ha sido ms o menos pacfico el
entendimiento acerca de que la norma deba
ser considerada constitucional4. Sin embargo,
a la fecha de emisin del pronunciamiento de
la Corte Suprema ya se haba hecho evidente
una problemtica: la falta de recursos econmicos para cubrir los gastos de las pruebas de
ADN por parte de muchas mujeres que activaban el proceso en representacin de sus hijos
e hijas, lo que se haca patente en los casos en
los que los demandados presentaban escritos
apersonndose al proceso dentro del plazo legal establecido y oponindose a la demanda5.
II. LA HISTORIA DE LA LEY MATERIA DE
ANLISIS
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Puede consultarse el especial de jurisprudencia de Jus Jurisprudencia. Tomo 6, Grijley, Lima, noviembre de 2007; en el que aparecen varios artculos comentando la resolucin de la Corte Suprema.
Esta situacin es descrita en VARSI ROSPIGLISI, Enrique. Ob. cit., pp. 47-49 y BELTRN PACHECO, Patricia Janet. Solucin
legal al drama social de la filiacin extramatrimonial. Anlisis de la sentencia emitida por la Sala Constitucional y Social en torno
a la Ley N 28457. En: Jus Jurisprudencia. Tomo 6, Grijley, Lima, noviembre de 2007, pp. 21 y 22; y, 24 y 25.
Bajo estas consideraciones y habindose realizado la reconsideracin, optndose por la insistencia del texto aprobado inicialmente por
el Pleno, el Presidente del Congreso procedi
a su promulgacin. El texto aprobado y publicado es el siguiente:
Ley N 29715
Ley que modifica el artculo 2 de la
Ley N 28457, Ley que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad
extramatrimonial
Artculo 1.- Modificacin del artculo
2 de la Ley N 28457, Ley que Regula
el Proceso de Filiacin Judicial de Paternidad Extramatrimonial
Modifcase el artculo 2 de la Ley
N 28457, Ley que Regula el Proceso de
Filiacin Judicial de Paternidad Extramatrimonial, en los trminos siguientes:
Artculo 2.- Oposicin
La oposicin suspende el mandato
siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biolgica del
ADN dentro de los diez das siguientes,
en caso contrario el juez debe rechazarla de plano. El costo de la prueba es
abonado por la parte demandada en el
momento de la toma de las muestras o
puede solicitar el auxilio judicial a que
se refiere el artculo 179 y siguientes
del Cdigo Procesal Civil.
La prueba biolgica del ADN es realizada con muestras del padre, la madre
y el hijo.
Si transcurridos diez das de vencido
el plazo y el oponente no cumple con
realizarse la prueba biolgica del ADN,
la oposicin es declarada improcedente y el mandato se convierte en declaracin judicial de paternidad.
En la observacin del Ejecutivo se sugiri reemplazar tambin la expresin padre demandado, usada en la autgrafa.
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La finalidad de la reforma era, segn la exposicin de motivos del proyecto que la fundament, resolver la traba generada cuando los
demandados se oponan a la demanda y las demandantes no contaban con los recursos para
costear la prueba de ADN, nica prueba requerida y admitida en este especial proceso judicial. Cuando esto suceda la causa quedaba
pendiente de resolucin sobre el fondo hasta
que la demandante pudiera costear la prueba
que definira la solucin del proceso.
Y, como se ha sealado, es una situacin real
el que con una situacin econmica pauperizada en el mayor porcentaje de [la] poblacin
para muchas demandantes resultar sumamente problemtico que el demandado se opusiera
a la demanda presentada porque las confrontaba con la obligacin de desembolsar dinero
de no poca cantidad7. Pero la primera pregunta que se impone es si el traslado del pago de
la prueba al demandado resuelve el problema
en la prctica. La situacin econmica pauperizada afecta de forma acentuada a las mujeres, ciertamente, pero no solo a ellas. En ese
panorama es legtimo preguntarse qu pasar
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Segn los precios publicados en la pgina web de Biolinks, laboratorio al que se encargan buena parte de las pruebas de ADN
a nivel nacional, las cuales tienen un costo de S/. 1800; disponible en: <http://www.biolinksperu.com/tarifasanalisisadnbiolinks.
php>.
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la poltica estatal. Los derechos fundamentales no solo constituyen derechos subjetivos que limitan el poder del Estado, sino
que tambin exigen de este y sus rganos actuaciones concretas de carcter positivo, orientadas a darles vigencia en la
realidad11.
Sobre el derecho a la identidad, el Tribunal
Constitucional peruano ha sealado que:
[E]l artculo 2.1 de la Constitucin expresamente refiere que toda persona tiene
derecho a la identidad () que comprende () el derecho a un nombre conocer
a sus padres y conservar sus apellidos, el
relativo a tener una nacionalidad y la obligacin de que el Estado reconozca su personalidad jurdica12.
Este derecho ha sido definido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo
como es, y que tiene una doble dimensin
en tanto comprende elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona y, adems, elementos
de carcter netamente subjetivos, en muchos
casos, tanto o ms relevantes que los primeros13. Adems, en una sentencia relativa a la
relacin entre la institucin de la cosa juzgada
y el establecimiento de la filiacin, el Tribunal
ha destacado que debe primar el derecho a la
identidad. De esta manera:
[E]l Estado y los poderes y organismos
que integran su estructura materializan la
especial proteccin que mandatoriamente prev el artculo 4 de la Norma Fundamental, que impone el deber de adoptar
las medidas correspondientes para garantizar el bienestar fsico, psquico, moral,
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intelectual, espiritual y social de la persona, siendo inevitable la incidencia sobre el proyecto de vida; cuando no se descarta o establece a cabalidad el vnculo
parental entre una persona y su presunto
progenitor14.
Lo interesante de esta cita es que recalca el rol
estatal de adoptar medidas para la garanta del
derecho a la identidad. Sus obligaciones abarcan ciertamente la esfera legislativa15, pero
tambin la del aseguramiento de otras condiciones necesarias para la efectiva realizacin
de este derecho. Medidas como la exoneracin del pago de tasas a los procesos de declaracin judicial de paternidad como se hace
en los procesos de alimentos, o la exoneracin
del requisito de defensa cautiva como tambin se hace en los casos de alimentos son
del tipo de disposiciones que el Estado peruano podra adoptar para promover que nias,
nios y adolescentes vean garantizado su derecho a la identidad16. Todo ello incide a la vez
en la vigencia del principio de igualdad entre
hombres y mujeres, pues solo con la filiacin
establecida, es posible efectivizar las responsabilidades familiares compartidas entre madres y padres17.
Es relevante mirar, tambin, los pronunciamientos de la jurisdiccin interamericana sobre la materia, ya que la fundamentacin de
las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en virtud de la IV disposicin final y transitoria de la Constitucin y
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del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, es vinculante
para todo poder pblico nacional, incluso en
aquellos casos en los que el Estado peruano no
haya sido parte en el proceso18. En la reciente
sentencia del caso Gelman contra Uruguay19,
la Corte Interamericana ha sealado que el derecho a la identidad:
[S]i bien no se encuentra expresamente contemplado en la Convencin, ()
es posible determinarlo sobre la base de
lo dispuesto por el artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que
establece que tal derecho comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al
nombre y a las relaciones de familia. Asimismo, el derecho a la identidad puede ser
conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y caractersticas que permiten la individualizacin de la persona en
sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos segn el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del
caso.
()
127. En cuanto al derecho al nombre, reconocido en el artculo 18 de la Convencin y
tambin en diversos instrumentos internacionales, la Corte ha establecido que constituye un elemento bsico e indispensable
de la identidad de cada persona, sin el cual
no puede ser reconocida por la sociedad
ni registrada ante el Estado. Adems, el
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Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Fernndez Ortega y otros vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 30 de agosto de 2010, serie C N 215, fundamento 194 y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Rosendo Cant y otra vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 31 de agosto
de 2010, serie C N 216, fundamento 178.
MEDINA QUIROGA, Cecilia. La Convencin Americana: teora y jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Facultad de Derecho y Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile, San Jos de
Costa Rica, 2005, pp. 19 y 20.
La efectividad de los recursos judiciales no implica que deban ser necesariamente acogidos, sino que haya, por lo menos, una
posibilidad seria de que prosperen. MEDINA QUIROGA, Cecilia. Ob. cit., p. 372.
BOCKENFORDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993,
pp. 53 y 54.
Esta afirmacin est presente en la STC Exp. N 06135-2006-PA/TC de fecha 19 de octubre de 2007, en la que el Tribunal Constitucional analiza el derecho de igualdad procesal o de igualdad de armas.
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Programa de justicia global y derechos humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes y Clnica de Derechos Humanos de la Escuela de Derecho de la Universidad de Texas en Austin. Documento de toma de posicin N 5. La carga
de la prueba en casos de discriminacin. 2009, p. 22.
dem.
dem.
VARSI ROSPIGLISI. Ob. cit., pp. 50-53. Esta posicin es compartida por LLOVERAS, Nora y ORLANDI, Olga. El derecho del
nio a la identidad filiatoria y su reafirmacin por la Corte Suprema de Justicia del Per. Nota al fallo sobre constitucionalidad
de la Ley N 28457 que regula el proceso peruano de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial. En: JUS Jurisprudencia.
Tomo 6, Grijley, Lima, noviembre de 2007, p. 41; y LISI THURLER, Ana. Un fenmeno latinoamericano en el siglo XXI. Intentos de inconstitucionalizar iniciativas legislativas dirigidas a la superacin del sexismo. En: Jus Jurisprudencia. Tomo 6, Grijley,
Lima, noviembre de 2007, pp. 75-78.
RAMIREZ HUAROTO, Beatriz. Qu puedo hacer si el padre de mi hija o hijo no quiere reconocerlo? Anlisis de constitucionalidad de la Ley N 28457 .... Ob. cit., pp. 16 y 17.
c) Pero en cuanto a la necesidad era la medida la nica posible para lograr el fin de la
realizacin de la prueba del ADN que dilucide la paternidad? En este punto nuestra
respuesta es negativa. El Estado se ha lavado las manos de sus obligaciones de garanta del derecho a la identidad, pues pudo
como se seal en la respuesta del Poder
Judicial precitada disponer la asistencia
del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Pblico o, en su defecto, de la Direccin de Criminalstica de la Polica Nacional del Per, en atencin a las facultades
que les confiere el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial30. Esto, claro
est, implica que el Estado garantice un
presupuesto necesario para que estos rganos estatales cuenten con la capacidad de
cubrir las pruebas que les sean requeridas
por los rganos jurisdiccionales. Este fue
el sentido de la Ley N 28457 al indicar
que la demandante que no pudiera cubrir
el costo de la prueba poda pedir auxilio
judicial; aunque la referencia a esta institucin fuera errada por los trminos previamente detallados, era lgico desprender
que este era el sentido de la norma: que sea
el Estado el que acudiera en ayuda efectiva
de la demandante para que pudiera desenvolver su actividad probatoria31.
Esta alternativa razonable, acorde con el sentido de la norma original que hace recaer la obligacin en el Estado, fue sealada en el Pleno
Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de
Justicia de Moquegua, de fecha 21 de junio de
2005, en el que se adopt el siguiente acuerdo:
Segundo: Es posible que dentro de este
proceso especial se solicite auxilio judicial
y bajo el principio de trascendencia dado el
carcter especial del proceso no se formar
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para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a
diferencias de situacin, entre quienes
participan en un procedimiento.
()
En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantas son
aplicables a todas las personas, en el
caso de los nios el ejercicio de aquellos
supone, por las condiciones especiales
en las que se encuentran los menores, la
adopcin de ciertas medidas especficas
con el propsito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantas.
76. Estas garantas, en lo pertinente al presente caso, incluyen la garanta del plazo
razonable.
()
78. Asimismo, la Corte europea en contextos
similares a los del presente caso, ha establecido que en los casos relativos al estado civil,
la naturaleza de los derechos que se discuten,
as como las consecuencias que una demora excesiva pueden tener especialmente en lo
relativo al Derecho de Familia, requieren de
los tribunales actuar con diligencia especial
en la determinacin de [estos]35.
Ante esta premisa surge la pregunta de cul
es la mejor manera para que el proceso de filiacin cumpla sus fines en un plazo razonable. Consideramos que el Estado debe asumir
el rol que le corresponde cuando las personas
no cuentan con los recursos econmicos que
les permitan acceder a la justicia; trasladar la
carga de la prueba al demandado es una solucin fcil, que ante la pobreza del demandado
ni siquiera soluciona el problema y que, adems, a nuestro juicio, presenta problemas de
compatibilidad constitucionalidad.
Una de las ventajas adicionales de orden prctico en esta solucin: El Instituto de Medicina
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe N 83/10. Fondo, caso 12.584, Milagros Fornern y Leonardo Anbal
Javier Fornern contra Argentina, 13 de julio de 2010, fundamentos 75-78.
Informacin obtenida del portal web del Instituto de Medicina Legal, en: <http://www.mpfn.gob.pe/iml/bio_molecular.php>; el costo de la prueba en esta institucin es de S/. 1,315.
El trmino androcntrico alude a la visin del mundo y de las relaciones sociales centrada en el punto de vista masculino.
LISI THURLER, Ana. Ob. cit., p. 79.
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