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FLORIANPOLIS
2014
O rateio da penso por morte nos casos de configurao de famlias simultneas: uma anlise
a partir dos precedentes da Justia Federal.
Florianpolis
2014
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeo a Deus por ter me dado a vida, sade fsica e mental
para realizar os sonhos a que me propus. A ele tambm agradeo por ter me dado a melhor
famlia que eu poderia querer, com todas as suas qualidades e imperfeies, mas que me fizeram ter a vivncia e coragem que possuo hoje.
Gostaria de agradecer imensamente a professora Renata Raupp, que me encorajou a seguir, quando cheguei porta de sua sala, timidamente, com uma proposta de pesquisa,
sem certeza alguma. Obrigada por suas aulas inspiradoras que me fizeram amar Direito de
Famlia e Direito Sucessrio, e com base nesse amor, conseguir escolher o tema da minha
monografia.
professora Luciana Faisca Nahas, pelas prticas no EMAJ, pelas orientaes
jurdicas ou no na vida a fora. Obrigada por aceitar o convite.
Agradeo tambm a professora Mayla Regina Rathje, que ampliou meus horizontes em Direito Previdencirio e que, prontamente, aceitou meu convite para compor esta
banca.
Agradeo, especialmente a minha me, Zenilda (ou Nida para os mais chegados), a pessoa que mais amo no mundo, que me inspira e me faz querer lutar sempre para
conquistar os meus sonhos. Tenho um orgulho imenso desta mulher, batalhadora, humilde,
sincera e a mais pura das criaturas. Todo o esforo vale a pena por voc. Obrigada por ter me
abrigado na sua barriga por nove meses, por todo zelo e carinho, at os dias de hoje. Amo-te!
Ao meu amor, de toda faculdade, meu anjo da guarda, que me guiou desde o
vestibular e est ao meu lado at hoje, firme e forte. Realmente, as palavras so simplrias
demais para traduzir a dimenso de sua contribuio para que eu chegasse at o presente momento, to esperado em minha vida. Sou muito grata por todo zelo, todo carinho, comprometimento e lealdade. Merci, anjo Miguel!
As minhas irms, que so, sem sombra de dvidas, minhas melhores amigas!
Carine, Jaqueline, Ana Claudia e Marieli. Sou sortuda, tenho as quatro melhores. Vocs so
de extrema importncia em minha vida. Em quantas oportunidades fizeram as vezes de pais
em minha vida? Inmeras, com certeza. As palavras de carinho nos dias de choro, as crticas
nas horas em que eu perdia minha simplicidade como costumam dizer, as risadas na hora da
missa, os ouvidos pacientes em ouvir reclamaes. Obrigada pelos momentos inesquecveis.
Aos amados sobrinhos Arthur, Agatha e Guilherme, pelo amor sem cobranas,
sem limites, sem regras. Amo-os imensamente e agradeo, simplesmente, por terem me dado
a alegria de ser a titia Ktia.
Aos queridos cunhados, Polaco, Derlem, Pedro e Alex, realmente, cada qual a
sua maneira, contribuiu, em algum momento, para deixar a vivncia familiar mais cmoda,
mas feliz. So os irmos que no tive, mas ganhei a amizade e carinho. Muito obrigada.
A Renata e famlia Willadino, grandes e queridos amigos, que me deram um
apoio essencial no incio dessa trajetria, quando nem ao menos sabia o que iria escolher. Renata, suas palavras de sabedoria pairam em meu inconsciente em todas os momentos de grandes decises. Gostaria de t-los mais perto, sempre. Mas a correria da vida nos impe escolhas dirias.
Aos meus avs paternos e, em especial, ao meu av materno Sebastio Emiliano de Oliveira, in memorian, gostaria muito que pudesses estar presente nesse momento e te
agradeo pelo maior presente da minha vida (minha me!!), que a sua imagem e semelhana
uma criatura sublime, de alma nobre. av socioafetiva Rose Stuermer, voc um charme de
pessoa. Viva mais o dobro da sua idade. As tias, em especial, Terezinha e Enoir Oliveira e
Carmem Camargo, que so uma pontinha daquele amor de me.
Aos amigos do corao: Murilo Rossetto Nunes, Isabelly Andrade, Taymara
Pereira, Alexandre Caetano, Yasmin Amorim, Juliana Siementcoski, Gesiane Debora, Caroliny Cabral, Fernanda Pessoa, Daiana Schtz, Crisley Taise e Joyce Nedochetko. Do Direito
na Federal: Amanda Belletti, Jssica Gonalves, Luiza Breves, Cssio Brognoli Selau, Marina
Tessing Bandeira, Ricardo vila Abraham, Debora Cane, Vitria Eugnia Klettenberg, Ana
Clara Seibel, Adriana Buchmann, Debora Cane e Raquel dos Santos. Gostaria de dizer algumas palavras, em especial, para cada um, mas se eu fizer isso, ningum vai aguentar ler meu
trabalho at o final, vocs entendem n? Obrigada pela amizade.
Aos meus amigos do 4 Batalho da Polcia Militar de Santa Catarina, que ficaram felizes com a minha felicidade quando entrei na Federal: Vladimir Bandeira, Sargento
Orlando e Sargento Boeri, Mara Cristina, Nia, Nivaldo e Alex.
Aos servidores e colaboradores da Advocacia Geral da Unio, onde tive o prazer de estagiar por dois longos anos, Faf, Alonso, Jaqueline, Leandro, Ivanete Kaneko, Dra.
Cibele Fontanella, Dra. Fabiane Grisard e Dra. Rosane Zanco. Foi um timo aprendizado!
Aos queridos amigos da Justia Federal em SC, que representaram um suporte
intelectual imprescindvel, vocs sero para sempre lembrados, muito obrigada. Aqueles com
participao direta, bis in idem, no agradecimento: Ncolas Andrio Haubold, Poliana Martins,
Caroline Nacif, Vanessa Gottardi Eckert, Gisele Bernardes e Adir Jnior. Dois anos passaram
muito rpido junto com vocs e essa foi uma experincia enriquecedora.
A equipe do Ministrio Pblico Federal, Procuradoria da Repblica em Santa
Catarina, Camila Novaes Castilho, Fabola Fontes Rocha, Francisco Weimann, Ladislau Larroyd, Jaci, Janana, Priscila e Cida (da biblioteca), pela pacincia e disposio em ajudar na
fase mais turbulenta da graduao. As ltimas experincias como estagiria esto sendo aqui e
apesar de toda correria, valeu muito a pena. Conhecer pessoas incrveis e gentis, no tem preo. Muito obrigada a todos!
todos os professores da UFSC, em especial alguns que tocaram meu corao
pelo amor com que ministravam suas aulas. No tem como deixar passar despercebido que me
influenciaram e me instigaram a amar o Direito, seja pela doura com que tratam os alunos ou
pela disposio em usar milhes de artimanhas para que se fizessem claros nas suas explanaes: Leilane Mendona Zavarize, Rafael Peteffi da Silva, Francisco Bissoli Filho, Jose Isaac
Pilat, Edmundo Lima de Arruda Junior, Ubaldo Cesar Balthazar, Eduardo de Avelar Lamy,
Luiz Henrique Urquhart Cademartori, Pedro Miranda de Oliveira, dentre outros que provavelmente esqueo de citar aqui, muito obrigada! Vocs sero para sempre lembrados.
minha servidora do corao: Helena, voc sempre sabe tudo que graduandos
desesperados precisam saber. Obrigada pela tima qualidade do seu trabalho.
Peo escusas pelo eventual esquecimento de algum, que tenha participado direta ou indiretamente da elaborao do trabalho, so muitas pessoas queridas para lembrar,
ento, muito obrigada a quem no foi citado, mas sabe que est no corao.
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RESUMO
A presente monografia de concluso do Curso de Graduao em Direito tem por objeto a anlise da possibilidade de diviso da penso por morte no caso de configurao de famlias simultneas, com enfoque na ocorrncia de conjugalidades concomitantes. O trabalho partiu de
um plano geral da anlise da famlia, sua evoluo conceitual e funcional, da diferenciao
das possibilidades de arranjos familiares e, por fim, da possibilidade de diviso da penso por
morte quando da configurao de famlias simultneas. O mtodo utilizado o dedutivo e a
tcnica de pesquisa utilizada foi a pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial, e, para sua elaborao, aplicou-se o conhecimento terico publicado em livros, artigos, entre outras fontes,
cujo tema seja referente ao Direito de Famlia e Direito Previdencirio, bem como, a legislao vigente, pertinente ao tema. O trabalho est estruturado em trs captulos, nos quais se
tratou inicialmente da tentativa conceitual e/ou de um possvel conceito de famlia e seus
princpios norteadores, quais sejam, dignidade da pessoa humana, igualdade, afetividade,
convivncia, dentre outros; as diversas formas de arranjos familiares existentes na atualidade,
para alm das trs entidades explicitadas no art. 226 da CF, quais sejam, casamento, unio
estvel e a famlia monoparental. Posteriormente, explanado acerca do instituto do casamento, expondo seu conceito e deveres dos cnjuges, so, tambm, tecidas algumas consideraes
no tocante diferenciao outrora utilizada de famlia legtima e famlia ilegtima, enfatizando que com a Constituio de 1988, tais nomenclaturas no cabem mais, pois a CF igualou,
por exemplo, a condio dos filhos havidos dentro e fora do casamento. Em seguida, define-se
unio estvel, abordando os elementos caracterizadores essenciais, quais sejam, publicidade,
continuidade, estabilidade e objetivo de constituio de famlia, bem como os acidentais, como a coabitao, prole e tempo de convivncia. Ademais, discorre-se sobre a unio estvel
putativa, as relaes extraconjugais e o concubinato, concluindo com a Teoria do Poliamorismo. Por ltimo, chega-se ao ponto mais especfico e limitado da pesquisa, que consiste na
anlise dos precedentes da Justia Federal, no que concerne a diviso da penso por morte nos
casos de configurao de famlias simultneas, para isso so tecidas consideraes, primeiramente, sobre a Seguridade e a Previdncia Social. A seguir, abordado o benefcio denominado Penso por morte, seu conceito e requisitos, quais sejam, qualidade de segurado e dependncia econmica, passando, incontinenti, para a anlise dos precedentes atuais da Justia
Federal acerca do tema. Por fim, apresentada a bibliografia de apoio pesquisa realizada.
Palavras-Chaves: Funo atual das Famlias. Princpio da dignidade da pessoa humana. Famlias Simultneas. Penso por morte. Rateio no RGPS.
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Art. Artigo
CC Cdigo Civil Brasileiro
CF Constituio Federal
inc. Inciso
n. nmero
RGPS Regime Geral de Previdncia Social
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
JF Justia Federal
JFSC Justia Federal de Santa Catarina
TRF1 Tribunal Regional Federal da Primeira Regio (DF, GO, MG, MT, RO, AC,
AM, RR, AP, PA, MA TO, PI e BA)
TRF2 Tribunal Regional Federal da Segunda Regio (RJ e ES)
TRF3 Tribunal Regional Federal da Terceira Regio (SP e MS)
TRF4 Tribunal Regional Federal da Quarta Regio (PR, SC e RS)
TRF5 Tribunal Regional Federal da Quinta Regio (SE, AL, PE, PB e RN)
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SUMRIO
INTRODUO .............................................................................................................. 14
13
4.1
4.2
CONCLUSO................................................................................................................. 93
REFERNCIAS ..................................................................................................................... 95
ANEXO A - SENTENA - 2009.72.50.013810-0 ............................................................... 105
ANEXO B - VOTO 1 TURMA ........................................................................................... 111
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INTRODUO
O rateio da penso por morte nos casos de configurao de famlias simult-
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16
2
2.1
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 9 ed. rev., atual e ampl. de acordo com: Lei
12.344/2010 (regime obrigatrio de bens): Lei n. 12.398/2011(direito de visita dos avs). So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2013, p. 33.
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A conceituao de famlia oferece, de plano, um paradoxo para sua compreenso. O Cdigo Civil no a define. Por outro lado, no existe identidade de
conceitos para o Direito, para a Sociologia e para a Antropologia. No bastasse ainda a flutuao de seu conceito, como todo fenmeno social, no tempo e no espao, a extenso dessa compreenso difere nos diversos ramos do
direito.
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Faz-se necessrio, por conseguinte, buscar ajuda em outros campos do conhecimento, para ento entender o que famlia. Pode-se desta forma, adotar um conceito mais
profundo e entender a famlia, em qualquer poca e em qualquer espao geogrfico ou cultura, acima de conceitos, muitas vezes estigmatizantes. (PEREIRA, 2005). Buscando na Antropologia e na Psicanlise, fazemos coro com Jacques Lacan e Claude Lvi-Strauss, que a
entendem como uma estruturao psquica, em que cada membro ocupa um lugar, uma funo. (PEREIRA, 2005, p. 221).
Nesse sentido, Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 44) seguem defendendo
que a famlia, enquanto ncleo social sem dvida, a mais personalizada forma de agrega-
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20
2.1.1
liar passou, a anlise das constituies que j vigeram no Brasil. O ordenamento jurdico
ptrio deixou transparecer as modificaes pelas quais a sociedade estava passando, processo
este espontneo, visto que se tem, mormente, a expectativa de que a norma acompanhe e supra as novas demandas da sociedade.
Farias e Rosenvald (2010, p. 42) lecionam que De fato, o legislador constituinte apenas normatizou o que j representava a realidade de milhares de famlias brasileiras,
reconhecendo que a famlia um fato natural [...] adaptando assim, o Direito aos anseios e s
necessidades da sociedade.
A Constituio Federal de 1988, modificando de forma inovadora a compreenso do Direito das Famlias, que at aquele momento estava calcada necessariamente no matrimnio, considerada um marco, visto que foi responsvel pela consagrao de diversos
princpios fundamentais, dentre os quais muitos so pertinentes s relaes familiares, bem
como alargou o conceito de famlia, permitindo o reconhecimento de entidades familiares no
atreladas ao matrimnio, mas com a mesma proteo jurdica dedicada ao casamento. Nas
palavras de Gonalves (2013, p. 29-30):
Ao longo do sculo XX, as transformaes sociais foram gerando uma sequncia de normas que alteraram, gradativamente, a feio do direito de famlia brasileiro, culminando com o advento da Constituio Federal de 1988.
Esta alargou o conceito de famlia, passando a integr-lo as relaes monoparentais, de um pai com seus filhos. Esse redimensionamento, calcado na
realidade que se imps, acabou afastando da ideia de famlia o pressuposto
de casamento [...].
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Corroborando tal viso, Lbo (2011, p. 34) ensina que as Constituies do Brasil deixam refletir as fases histricas pelas quais o pas estava passando, nesse vis podemos
perceber a gradual insero da famlia nos dispositivos legais, vindo a ter normas explcitas
com a Constituio de 1934:
As constituies de 1824 e 1891 so marcadamente liberais e individualistas,
no tutelando as relaes familiares. Na constituio de 1891 h um nico
dispositivo (art.72, pargrafo 4) com o seguinte enunciado: A Repblica s
reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita. Compreende-se
a exclusividade do casamento civil, pois os republicanos desejavam concretizar a poltica de secularizao da vida privada, mantida sob o controle da
igreja oficial e do direito cannico durante a Colnia e o Imprio.
Em contrapartida, as Constituies do Estado social brasileiro (de 1943 a
1988) democrtico ou autoritrio destinaram famlia normas explcitas. A
Constituio democrtica de 1934 dedica todo um captulo famlia, aparecendo pela primeira vez a referncia expressa proteo especial do Estado,
que ser repetida nas Constituies subseqentes. Na Constituio autoritria
de 1937 a educao surge como dever dos pais, os filhos naturais so equiparados aos legtimos e o Estado assume a tutela das crianas em caso de
abandono pelos pais. A Constituio democrtica de 1946 estimula a prole
numerosa e assegura assistncia maternidade, infncia e adolescncia.
No mesmo vrtice, Lbo (2011, p. 23-24) leciona que No cdigo de 1916, dos
290 artigos da parte destinada ao direito de famlia, 151 tratavam de relaes patrimoniais e
139 de relaes pessoais.
Essa tendncia passou a mudar a partir da dcada de 70 do sculo XX, levando-se em conta o advento da nova legislao emancipadora das relaes familiares, que desarticulou as estruturas centenrias ou milenares do patriarcalismo. (LBO, 2011).
Nesse mesmo diapaso, o citado autor esclarece as modificaes pelas quais a
famlia patriarcal passou:
A famlia sofreu profundas mudanas de funo, natureza, composio e,
consequentemente, de concepo, sobretudo aps o advento do Estado social, ao longo do sculo XX. [...] A famlia patriarcal, que a legislao civil
brasileira tomou como modelo, desde a Colnia, o Imprio e durante boa
parte do sculo XX, entrou em crise, culminando sua derrocada, no plano jurdico pelos valores introduzidos na constituio de 1988. LBO (2011, p.
17).
Nas palavras de Veloso (1997, p. 3) A constituio de 1988, num nico dispositivo, espancou sculos de hipocrisia e preconceito. Incontinenti, corroborando tal viso,
ensina Dias (2013, p. 30):
22
2.1.2
segundo Lbo (2011, p. 20), os quais seriam a emancipao feminina, tanto econmica, quanto profissional, bem como, a modificao do papel que era destinado mulher no mbito domstico, consequentemente, remodelando a famlia.
Nesse contexto, corroborando tal viso, Villela (1994, p. 645), destaca que,
diferentemente do que tnhamos no modelo de famlia patriarcal, as famlias de hoje se mantm como um intuito maior de buscar a felicidade e realizao de seus componentes, se assim
no o for, ela no resiste. Justamente porque no se tem mais a manuteno do ncleo familiar
originrio como uma obrigatoriedade, como outrora:
A teoria e a prtica das instituies de famlia dependem, em ltima anlise,
da competncia em dar e receber amor. A famlia continua mais empenhada
do que nunca em ser feliz. A manuteno da famlia visa, sobretudo, buscar
a felicidade.
23
24
2.2
vendo na atualidade, vivendo lado a lado com outras formas mais tradicionais de configurao
do ncleo familiar. De acordo com a lio de Maluf (2010, p. 98) Evoluram o conceito de
famlia e as relaes entre seus componentes, sendo sabido que o antigo modelo familiar patriarcal cedeu espao a formas novas de composio familiar mais democrticas, baseadas no
afeto.
Atualmente, podemos encontrar ao lado da famlia matrimonial, largamente
difundida no mundo do direito, uma pluralidade familiar constituda fora do matrimnio, tais
como a unio estvel, a monoparentalidade, dentre diversas outras no expressamente previstas no texto Constitucional. Maluf (2010, p. 99) explana que:
Com o desenvolvimento das sociedades e alterao dos costumes, modificou-se tambm a conceituao de famlia, retirou-se a primazia da famlia
matrimonial como sendo a famlia legtima e estendeu-se proteo a outras
modalidades de famlia protegidas pela Constituio Federal em seus artigos
226 e seguintes.
Assim, percebe-se que aumentam significativamente as unies no matrimonializadas e informais, baseadas nas relaes de afeto, ajuda mtua e que possibilitam a liberdade e realizao pessoal dos indivduos, afastando-se os laos formais, to valorizados em
outros tempos.
Algumas dessas formas de arranjos familiares, esto positivadas na Constituio Federal de 1988, em seu artigo 266, como a famlia formada pela unio estvel ( 3) e
pela monoparentalidade (4). No entanto, esse rol no taxativo, como j pacificado na doutrina, trata-se de rol meramente exemplificativo, dando espao para a configurao de diversas outras formas de arranjos familiares possveis e existentes e no apenas os expressamente
previstos.
Segundo Lbo (2002, online), os tipos de entidades familiares explicitados nos
pargrafos do art. 226 da Constituio Federal, apesar de serem os mais comuns, so meramente exemplificativos, por isso, merecendo referncia expressa. As demais entidades familiares so tipos implcitos includos no mbito de abrangncia do conceito amplo e indeterminado de famlia indicado no caput.
25
2.2.1
landa Ferreira, a expresso EUDEMONISTA, na sua origem grega, liga-se ao adjetivo feliz e
denomina a doutrina que admite ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta humana moral, isto , que so moralmente boas as condutas que levam felicidade.
(FERREIRA, 2009, p. 851).
Eudemonista, portanto, seria uma concepo de famlia caracterizada pelo vnculo afetivo, caracterstica, de todas as famlias na atualidade. Segundo leciona Lbo (2014,
online) em todos os tipos h caractersticas comuns, sem as quais no configuram entidades
familiares, a saber: a) a afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsiderao do mvel econmico.
Seguidamente, explana o citado autor sobre as outras caractersticas da famlia
que seriam a estabilidade e a ostensibilidade (publicidade).
A famlia decorrente do casamento (formal) est dando espao convico de
que, so as relaes afetivas o elemento que compe os vnculos entre as pessoas. A busca da
felicidade e do amor, em meio solidariedade, faz necessrio o reconhecimento do afeto como nico modo eficaz de definio da famlia e de preservao da vida.
Segundo Dias (2013, p.58) o afeto que organiza e orienta o desenvolvimento
da personalidade e assegura o pleno desenvolvimento do ser humano.
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O mais importante na ideia de famlia, de acordo com os ensinamentos de Oliveira e Hironaka (2005, p. 6), a todos os membros e a cada um individualmente, estar naquele idealizado lugar onde possvel integrar sentimentos, esperanas e valores, permitindo
a cada um, se sentir a caminho da realizao de seu projeto pessoal de felicidade.
Assim para maior alcance da questo em estudo importante, faz-se delinear
algumas das formas de arranjos familiares existentes na atualidade que, calcadas no afeto e na
concepo eudemonista de constituio familiar, vo moldando os novos paradigmas do Direito de Famlia Brasileiro.
2.2.2
Matrimonial
A Famlia matrimonial aquela formada pelo casamento. a Famlia formal,
decorrente do casamento.
De acordo com os ensinamentos de Dias (2013, p. 43, grifos do autor):
O Estado solenizou o casamento como uma instituio e o regulamentou
exaustivamente. Os vnculos interpessoais passaram a necessitar da chancela
estatal. o Estado que celebra o matrimnio mediante o atendimento de
inmeras formalidades. Reproduziu o legislador civil de 1916 o perfil da famlia ento existente: matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, patrimonializada e heterossexual. S era reconhecida a famlia constituda
pelo casamento [...]. A finalidade essencial da famlia era a conservao do
patrimnio, precisando gerar filhos como fora de trabalho. Como era fundamental a capacidade procriativa, claro que as famlias necessitavam ser
constitudas por um par heterossexual e frtil.
27
casamento sempre se caracterizou pela solenidade do ato, um ato formal, que faz sobressair a
presena ativa do Estado em face do carter volitivo das partes.
De acordo com os ensinamentos de Dias (2013), no entanto, sempre existiram
vnculos afetivos margem do casamento e o Estado sempre resistiu em admiti-los visto que
formados sem o selo da oficialidade. Sendo assim, essas famlias formadas pelos egressos de
relacionamentos anteriores no tinham a possibilidade de serem formalizadas e eram denominadas de esprias. Incontinenti, observa, ainda:
[...] at a entrada em vigor da atual Constituio, o casamento era a nica
forma admissvel de formao da famlia. Foi em 1988 que o Estado reconheceu outras entidades familiares. Esse prestgio famlia extramatrimonial
atende aos interesses do Estado, que delega a ela a formao dos seus cidados [...]. DIAS (2013, p. 44)
Pode-se aferir, portanto, incialmente que a lei tutelava apenas a famlia constituda pelo casamento, vedando direitos s outras formas de arranjos familiares. Posteriormente, com a Constituio de 1988, maleabilizou-se o entendimento do que seria uma entidade
familiar, no a limitando ao casamento.
Tambm relevante observar que h muito o legislador deveria ter reconhecido outras formas de arranjos familiares, justamente porque elas no deixam de existir por no
estarem previstas no ordenamento jurdico, to pouco, por reconhecer somente aquelas constitudas pelo matrimnio. Nessa tendncia, um grande passo j se deu com a Constituio de
1988, h exatos 26 anos, ocorreram incluses significativas na esfera de tutela de direitos.
2.2.3
eram reguladas pela legislao ptria, como explicitado anteriormente. Alm disso, aos vnculos afetivos mantidos fora do casamento eram negados quaisquer conseqncias jurdicas,
excluindo, assim, qualquer suposto direito das partes envolvidas. A lacuna normativa, no entanto, como afirma Dias (2013, p. 45) no impediu o surgimento de relacionamentos sem
respaldo legal. A supracitada autora ensina que:
28
Acerca das novas composies familiares, Dias (2013, p. 46, grifo do autor)
argumenta que:
Essas estruturas familiares, ainda que rejeitadas pela lei, acabaram aceitas
pela sociedade, fazendo com que a Constituio albergasse no conceito de
entidade familiar o que chamou de unio estvel, mediante a recomendao
de promover sua converso em casamento.
29
2.2.4
Paralela ou simultnea
A caracterizao da simultaneidade familiar leva em considerao a condio
de algum que se coloca como integrante de duas ou mais entidades familiares diversas entre
si, ao mesmo tempo. Trata-se de uma pluralidade concomitante de ncleos diversos que possuem, no entanto, um componente em comum. (RUZYK, 2005).
A existncia de duas entidades familiares concomitantes, quanto conjugalidade, descrita pela maioria da doutrina como concubinato adulterino, impuro, imprprio, entre
tantas outras denominaes. No entanto, independentemente da nomenclatura que se estabelea essas unies sempre existiram e existem, no sendo possvel negar efeitos jurdicos a determinadas situaes, sem atribuir um tratamento discriminatrio a elas.
Corroborando tal viso, afirma Dias (2013, p. 47):
A concomitncia de entidades familiares, mormente no que concerne a conjugalidade, uma questo bastante polmica, mas que no deve ser negligenciada e muito menos, negado os seus efeitos jurdicos, levando-se em considerao que muitas vezes h convi-
30
vncia por igual perodo temporal com ambas as famlias, gerao de prole e construo de
patrimnio comum.
Sendo assim, necessria se faz uma anlise minuciosa do caso concreto, evitando-se o cometimento de injustias, at o momento em que o legislador inclua em no ordenamento uma tutela especfica para cada tipo de caso. Conforme ensina Dias (2013, p. 48):
Dessa maneira, o companheirismo, seja classificado como de boa ou m-f,
deve ser considerado entidade familiar. [...] Negar a existncia de famlias
paralelas quer um casamento e uma unio estvel, quer duas ou mais unies estveis simplesmente no ver a realidade. Com isso a justia acaba
cometendo enormes injustias. Verificadas duas comunidades familiares
que tenham entre si um membro em comum, preciso operar a apreenso jurdica dessas duas realidades. So relaes que repercutem no
mundo jurdico, pois os companheiros convivem, muitas vezes tm filhos, e h construo patrimonial comum. (grifou-se).
2.2.5
Poliafetiva
A Poliafetividade como forma de arranjo familiar pode ser caracterizada pelas
formaes conjugais plurais, tema polmico e que ainda pouco debatido na doutrina mais
tradicional.
Em 13-02-2012 foi lavrada Escritura pblica declaratria de unio poliafetiva de um homem com duas mulheres, na cidade de Tup, em So Paulo. A notcia repercutiu de maneira estrondosa. A referida escritura foi considerada nula, inexistente, indecente, e
acabou rotulada como verdadeira afronta moral e aos bons costumes.
No entanto, sabido que esta espcie de relacionamento existe em nossa sociedade, e, como expe Dias (2013, p. 53-54), evidenciado ser o afeto o elemento identifica-
31
dor da entidade familiar, passou-se a reconhecer que o conceito de entidade familiar no pode
ser engessado no modelo sacralizado do matrimnio. Nesse sentido, segue ensinando (DIAS,
p.54):
Claro que justificativas no faltam a quem quer negar efeitos jurdicos escritura levada a feito. A alegao primeira afronta ao princpio da monogamia, desrespeito ao dever de fidelidade com certeza, rejeio que decorre muito mais do medo das prprias fantasias. O fato que descabe realizar
um juzo prvio e geral de reprovabilidade frente a formaes conjugais plurais e muito menos subtrair qualquer sequela manifestao de vontade firmada livremente pelos seus integrantes.
No havendo prejuzo a ningum, de todo descabido negar o direito de
viver a quem descobriu que em seu corao cabe mais de um amor. (grifou-se)
32
Na viso da Tabeli de Tup, no h norma na Constituio brasileira que impea mais de duas pessoas de viverem como uma famlia e a ausncia de proibio abre caminho para um precedente.
Ela est desenvolvendo sua tese de doutorado na USP e a definio de "unio
poliafetiva" vem sendo utilizada para, justamente, tratar dos relacionamentos especificados.
Segundo ela, "No sei se esse ser o termo mais adequado, mas o que escolhi para empregar
em meus estudos".
Assunto complexo, para o qual fazer qualquer tipo de afirmao para as situaes que ainda no tem uma efetiva regulamentao jurdica, mas que j se configuram materializadas no caso concreto, torna-se excessivamente perigoso.
Deste modo, espera-se, primordialmente, pela prudncia e bom senso dos cidados no dia-a-dia, para respeitarem as decises dos sujeitos que vivem em sociedade e so
livres para darem o direcionamento que quiserem em suas vidas, desde que no infrinjam o
ordenamento jurdico ptrio.
O que se pode esperar, a posteriori, que casos que vo ficando recorrentes
recebam a devida tutela estatal, e tirem do limbo situaes que, sem a devida regulamentao,
podem causar grandes conflitos, movidos por preconceitos e discriminaes.
2.2.6
anteriores, so, por tanto, reconstrudas, recompostas. Dias (2013, p. 55-56) ensina que o arranjo familiar caracteriza-se como sendo uma:
[...] estrutura familiar originada no matrimnio ou unio de fato de um casal,
no qual um ou ambos de seus integrantes tem filhos provenientes de um casamento ou relao prvia. Alis, a ausncia de um nome, por si s, mostra a
resistncia que ainda existe em aceitar essas novas estruturas de convvio.
Segundo Dias (2013, p. 56), as caractersticas dessas famlias so uma estrutura complexa decorrente da multiplicidade de vnculos, ambiguidade das funes dos novos
casais e forte grau de interdependncia. A administrao de interesses visando equilbrio assume relevo indispensvel estabilidade das famlias.
33
2.2.7
do Adolescente (ECA), Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, que aduz: Entende-se por famlia natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.
De acordo com Dias (2013, p.56), A expresso famlia natural esta ligada
ideia de famlia biolgica, na sua expresso nuclear.
No mesmo sentido, dispe o artigo 19 do referido diploma legal: Toda criana
ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e, excepcionalmente,
em famlia substituta.
J o conceito de famlia extensa ou ampliada introduzido pela Lei n.
12.010/09, que altera alguns dispositivos do Estatuto da Criana e do Adolescente, in verbis:
Art. 25. Pargrafo nico: Entende-se por famlia extensa ou ampliada aquela
que se estende para alm da unidade pais e filhos ou da unidade do casal,
formada por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade.
Segundo Dias (2013, p.57), esse novo conceito no diz exclusivamente com
os vnculos de natureza biolgica. A valorao da afetividade tambm o critrio norteador
para a definio de famlia extensa ou ampliada.
2.3
34
Os princpios so arcabouos que fundamentam todas as estruturas de um sistema. De acordo com Castro e Lazzari (2007, p. 95), as regras ordinrias devem estar embebidas destes princpios, sob pena de se tornarem letra morta, ou serem banidas do ordenamento.
Destarte, violar um princpio muito mais grave que transgredir uma regra, isto porque, a desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento
obrigatrio mas a todo o sistema de comandos. (MELLO, 1987, p. 230).
Alguns Princpios so gerais e outros especficos ao Direito de Famlia, no
obstante ser cedio que todos tm extrema importncia, devido temtica da presente monografia, sero abordados os princpios que tutelam as regras, objeto do presente trabalho, com
maior amplitude.
2.3.1
35
2.3.2
Princpio da Monogamia
A tendncia da doutrina reconhecer que a monogamia no um princpio,
36
37
Pode-se dizer que a monogamia considerada, hoje, tambm uma questo filosfica e abrange praticamente tudo o que de fato interessa. Ela ultrapassa interesses antropolgicos, psicolgicos e jurdicos.
A monogamia refere-se a um modo de organizao da famlia conjugal. O seu
negativo, ou o avesso do princpio, no significa necessariamente o horror de toda organizao social, ou seja, a promiscuidade. Pereira (2012, p. 128) esclarece que a traio e a infidelidade no significam, necessariamente, a quebra do sistema monogmico, visto que a caracterizao do rompimento do princpio da monogamia no est nas relaes extraconjugais, mas,
nas suas palavras na relao extraconjugal em que se estabelece uma famlia simultnea
quela j existente, seja ela paralela ao casamento, unio estvel ou a qualquer outro tipo de
famlia conjugal.
A expresso famlia conjugal utilizada, pelo supracitado autor, para diferenciar de famlia parental. De acordo com ele, uma pode conter ou estar contida na outra, mas
elas se diferenciam porque a famlia conjugal est alicerada no amor conjugal, qual seja,
aquele que presume o amor sexual. Seguidamente, Pereira (2012, p. 129) conclui:
38
No regime poligmico, por outro lado, o infiel aquele que mantm relaes
extraconjugais, com outrem alm do nmero dos cnjuges previsto no ordenamento jurdico
respectivo.
Pode-se perceber que a variao sobre a natureza do pacto sociocultural, poligmico ou monogmico, mas, de qualquer forma, como ensina Pereira (2012, p. 129) nesta
ou naquela maneira de organizao de famlia, a premissa de fidelidade est sempre presente
como uma condenao moral pela infrao quele pacto social.
2.3.3
O princpio constitucional da igualdade seja entre o homem e mulher, (igualdade de gnero, art. 5, inc. I), seja entre filhos (art. 227, 6) ou seja entre entidades familiares,
provocou uma profunda transformao no direito de famlia.
Todos os fundamentos jurdicos da famlia tradicional, nas palavras de Lbo
(2011, p. 65) restaram destroados, principalmente os da legitimidade, verdadeira summa
divisio entre sujeitos e subsujeitos de direito, segundo os interesses patrimoniais subjacentes
que protegiam, ainda que razes ticas e religiosas fossem as justificativas ostensivas.
Segundo o suso autor, o princpio geral da igualdade de gneros foi igualmente elevado ao status de direito fundamental oponvel aos poderes polticos e privados (art. 5,
I, da Contituio).
Ademais, o princpio constitucional da igualdade direcionado ao legislador,
administrao pblica, administrao da justia, e, enfim, s pessoas. Ao primeiro destinatrio, no intuito de vedar-lhe que edite normas que o contrariem; ao segundo, para que programe polticas pblicas para a superao das desigualdades reais existentes entre os gneros; e
39
ao Poder Judicirio, para o impedimento das desigualdades, cujos conflitos provocaram sua
interveno; e s pessoas, por fim, para que o observem em seu cotidiano.
Nas palavras de Lbo (2011, p. 66) sabe-se que costumes e tradies, transmitidos de gerao a gerao, sedimentaram condutas de opresso e submisso, no ambiente
familiar, mas no podem ser obstculos plena realizao do direito emancipador.
2.3.4
guns o listam como princpio fundamental para o Direito de Famlia, dentre eles destaca-se
Maria Berenice Dias, Rodrigo da Cunha Pereira e Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. A tendncia a doutrina reconhecer alguns outros princpios e analis-los de forma
mais especfica.
De acordo com os ensinamentos de DIAS (2013, p. 70, grifo do autor) O princpio do pluralismo das entidades familiares encarado como o reconhecimento pelo Estado
da existncia de vrias possibilidades de arranjos familiares.
Como explicitado anteriormente a Constituio Federal foi um marco histrico
na promoo dos princpios, mormente na rea do direito de famlia, e, desde ento, as estruturas familiares adquiriram novos contornos.
Nos cdigos anteriores, somente o casamento recebia reconhecimento e proteo. Para as outras modalidades de convvio familiar eram negadas qualquer efeito jurdico. A
partir da Carta Magna de 1988, as unies matrimonializadas deixaram de ser reconhecidas
como a nica forma de constituio de famlia e ampliou-se o conceito de famlia e seu alcance.
Dias (2013, p. 70) defende que mesmo que no indicadas de forma expressa,
outras entidades familiares, como as unies homoafetivas e as unies paralelas, so unidades
afetivas que merecem ser abrigadas sob o manto do direito das famlias.
De fato, a unio homoafetiva, que parte da unio por vnculo de afeto entre
pessoas de mesmo sexo, no tem previso legal, mas tambm no tem vedao. Ademais, o
Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento histrico ocorrido em 05 de maio de 2011,
Recurso Extraordinrio 477.554 - Minas Gerais, reconheceu, por unanimidade de votos (10 x
0), a Unio Homoafetiva como entidade familiar, conferindo-lhe todos os efeitos jurdicos
previstos para Unio Estvel.
40
Deste modo, o princpio da pluralidade das formas e arranjos familiares, embora seja um preceito tico universal no Brasil, teve seu marco histrico na Constituio da Repblica de 1988, que trouxe inovaes ao romper com o modelo familiar fundado unicamente
no casamento, dispondo sobre outras formas de famlia como a unio estvel e a famlia monoparental.
Corroborando tal viso, Pereira (2012, p. 193) nos ensina que alguns doutrinadores defendem que o art. 226 da Constituio uma norma de clausura, na medida em
que elenca as entidades familiares que so objeto da proteo do Estado.
Entretanto, essa argumentao no se configura adequada, levando-se em conta
as vrias outras entidades familiares que existem alm daquelas ali previstas e independentemente do Direito. De acordo com a lio de Pereira (2012, p. 193):
A vida como ela vem antes da lei jurdica. Jacques Lacan, em 1938, demonstrou em seu texto A Famlia [...] a dissociao entre famlia como fato
da natureza e como um fato cultural, concluindo por essa ltima vertente.
Ela no se constitui apenas de pai, me e filho, mas antes uma estruturao
psquica em que cada um de seus membros ocupa um lugar, uma funo,
sem estarem necessariamente ligados biologicamente. Desfez-se a ideia de
que a famlia se constituiu, unicamente, para fins de reproduo e de legitimidade para o livre exerccio da sexualidade. (grifou-se)
41
Diante disso, resta evidente que o princpio da pluralidade familiar visa tutelar
diversas formas de arranjos familiares, para alm dos formatos tratados no texto Constitucional, levando-se em considerao a irrefutvel verdade de que elas existem em larga escala no
seio da nossa sociedade contempornea.
2.3.5
Princpio da afetividade
O princpio da afetividade est implcito na Constituio. Nela se encontram os
42
2.3.6
superao do individualismo, que por sua vez a superao do modo de pensar e viver a
sociedade a partir do predomnio dos interesses individuais, que marcou os primeiros sculos
da modernidade, com reflexos at a atualidade.
A regra matriz do princpio da solidariedade o inciso I, do art. 3, da Constituio. O princpio revelado incisivamente no dever imposto sociedade, ao Estado e famlia (como entidade e na pessoa de cada membro) de proteo ao grupo familiar (art. 226),
criana e ao adolescente (art. 227) e s pessoas idosas (art. 230).
A solidariedade do ncleo familiar deve entender-se como solidariedade recproca dos cnjuges e companheiros, principalmente quanto assistncia moral e material. A
solidariedade em relao aos filhos responde exigncia de a pessoa ser cuidada at atingir
idade adulta, isto , de ser mantida, instruda e educada para sua plena formao social. Nas
palavras de Lbo (2011, p. 62):
A solidariedade significa um vnculo de sentimento racionalmente guiado,
limitado e autodeterminado que compela oferta de ajuda, apoiando-se em
uma mnima similitude de certos interesses e objetivos, de forma a manter a
diferena entre os parceiros na solidariedade.
43
2.3.7
que compem o grupo familiar, em virtude de laos de parentesco ou no, no ambiente comum.
Supe o espao fsico, a casa, o lar, a moradia, mas no necessariamente, pois
as atuais condies de vida e o mundo do trabalho provocam separaes dos membros da famlia no espao fsico, mas sem perda da referncia ao ambiente comum, tido como pertencente a todos. Nas palavras de Lbo (2011, p. 74) o ninho no qual as pessoas se sentem
recproca e solidariamente acolhidas e protegidas, especialmente as crianas.
O direito convivncia familiar tutelado pelo princpio e por regras jurdicas
especficas, mormente no que respeita criana e ao adolescente e dirigido famlia e a
cada membro dela, dirige-se tambm ao Estado e sociedade como um todo.
Por outro lado, no dizer de Lbo (2011, p. 74) a convivncia familiar o substrato da verdade real da famlia socioafetiva, como fato social facilmente afervel por vrios
meios de prova. A posse do estado de filiao, por exemplo, nela se consolida. Portanto, h
direito convivncia familiar e direito que dela resulta.
Dessarte, considerando que a famlia passou nas ltimas dcadas por diversas
transformaes, que a Constituio de 1988 consagra princpios que garantem a proteo do
instituto familiar, mas que acima de tudo, a nova concepo de famlia, eudemonista, baseada
nos princpios constitucionais de afetividade e da dignidade da pessoa humana, busca a realizao dos sujeitos que a compe, imperioso se faz diferenciar as situaes divergentes e igualar situaes idnticas, posto que, como assinalou Rui Barbosa: Igualdade consiste em tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Sendo assim, busca-se, a seguir, diferenciar situaes diferentes, que merecem, portanto, tratamentos diferentes e concomitantemente
situaes anlogas que merecem tratamento igualitrio.
44
3.1
O CASAMENTO
A noo de famlia anterior ao instituto do casamento, que deriva efetivamen-
Quando da edio do Cdigo Civil de 1916, havia um nico modo de constituio de famlia: pelo casamento. A famlia tinha vis patriarcal, e as regras legais refletiam essa realidade. Somente era reconhecida a famlia ungida pelos sagrados laos do matrimnio. No havia outra modalidade de convvio aceitvel.
Percebe-se, ento, que por muito tempo o casamento foi consagrado como o
nico instituto fundante das famlias. E apesar da lei no definir casamento, expe sua finalidade, de acordo com o art. 1. 511, CC/2002: o casamento estabelece comunho de vida, com
base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. Tambm prev seus efeitos ao atribuir
encargos e nus ao casal no art. 1. 565: homem e mulher assumem mutuamente a condio
de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia. (DIAS, 2013).
Inegvel a importncia que o casamento assumiu e assume na vida das pessoas, fazendo-se pertinente a analise de seu conceito. Conforme lecionam Gagliano e Pam2
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio. Processo n. 397762-8 Bahia, voto-vista Min.
Ayres Britto. Relator: Ministro Marco Aurlio de Melo. Disponvel em: www.stf.jus.br/jurisprudencia. Acesso
em 16 mai. 2014.
45
plona Filho (2014, p. 118-119), pode-se definir o casamento como um contrato especial de
Direito de Famlia, por meio do qual os cnjuges formam uma comunidade de afeto e existncia, mediante a instituio de direitos e deveres, recprocos e em face dos filhos, permitindo
assim a realizao dos seus projetos de vida.
Para Pontes de Miranda (2001), o casamento pode ser definido como sendo o
contrato de direito de famlia que regula a unio entre marido e mulher. Nas suas palavras, a
regulamentao social do instituto de reproduo. (PONTES DE MIRANDA, 2001, p. 85).
De acordo com os ensinamentos de Lbo (2011, p. 99), o casamento um ato
jurdico negocial solene, pblico e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem famlia, pela livre manifestao de vontade e pelo reconhecimento do Estado.
Farias e Rosenvald (2010, p. 111), por sua vez, trazem o casamento como a
sociedade entre homem e mulher que se unem para perpetuar a sua espcie, para ajudar-se e
para socorrer-se mutuamente, para levar o peso da vida e compartilhar os seus destinos.
Corroborando tais entendimentos, Dias (2013, p. 155) ensina que:
Casamento tanto significa o ato de celebrao do matrimnio como a relao jurdica que dele se origina: a relao matrimonial. O sentido da relao matrimonial melhor se expressa pela noo de comunho de vidas, ou
comunho de afetos. O ato do casamento cria um vnculo entre os noivos,
que passam a desfrutar do estado de casados. A plena comunho de vida
o efeito por excelncia do casamento. So de tal ordem as sequelas de natureza patrimonial que no ocorre prescrio entre os cnjuges. (CC 197 I).
(grifos no original)
Nesse vis, pode-se falar, de acordo com os ensinamentos de Farias e Rosenvald (2010, p. 112) que o casamento caracteriza-se como uma das formas de regulamentao
social da convivncia entre pessoas que se entrelaam pelo afeto.
cedio que o ser humano necessita de uma convivncia plena, com ajuda
mtua no campo material, psicolgico, sexual, biolgica e espiritual. O casamento, deste modo, representa uma das formas de alcanar essa plenitude, a partir da (con)vivncia humana.
Mostra-se como mecanismo para a constituio de uma famlia, com diversos objetivos e
perspectivas personalssimas. (FARIAS E ROSENVALD, 2010).
Nas palavras de Pereira (2013, p. 53) o casamento uma das diversas e variadas formas de convivncia afetiva, atravs da unio de duas pessoas realizando uma integrao fisiopsquica.
Importante destacar, como j explicitado no captulo anterior, que o casamento
no a nica forma de constituio de famlia, mas apenas uma modalidade, formada pela
46
unio formal, solene, entre pessoas que se entrelaam afetivamente, estabelecendo uma comunho de vida.
Ademais, no que se refere comunho de vida, cumpre destacar que a presena da sexualidade, do auxlio mtuo do projeto de vida comum, so marcas caractersticas
do casamento. (FARIAS E ROSENVALD, 2010, p. 112).
Como bem esclarece Pereira (1999, p. 31) o gnero famlia comporta vrias
espcies, como a do casamento e tanto ele, quanto as outras espcies vm exprimir a liberdade dos sujeitos de constiturem a famlia da forma que lhes convier, no espao de sua liberadade.
A liberdade matrimonial um direito fundamental, apenas limitado nas hipteses de impedimento, como o incesto ou a bigamia, ou da constituio de outro casamento. O
termo casamento abrange, para muitos, o ato constitutivo e a entidade ou instituio que dele
se constitui.
De acordo com Oliveira e Hironaka (2005, p.11), os artigos 1.511, 1.513 e
1.565, do Cdigo Civil de 2002, complementam-se em afirmao da unio legal que se realiza por meio do casamento, para a constituio de famlia em plano igualitrio, com integral
proteo do Estado a esta forma de vida em comum, adotada por marido e mulher.
O Cdigo Civil de 1916 proclamava, no art. 229, que o primeiro e principal
efeito do casamento a criao da famlia legtima. GONALVES (2013, p. 28). Essa distino entre famlia legtima e famlia ilegtima no existe mais, no entanto, ainda hoje se associa
ao casamento a ideia de formao e constituio da famlia. Quando se pensa em famlia, segundo Dias (2014, online), logo vem cabea imagens do casamento, representando um padro social que nos foi apresentado:
A imagem da famlia sempre esteve muito ligada ideia de casamento. Pensar em famlia traz mente uma noiva, vestida de branco, de vu e grinalda,
sendo conduzida ao altar pelo pai que a entrega ao noivo. Tambm faz surgir
a figura de um casal: o homem mais alto, mais velho, mais culto, mais bem
sucedido, tendo ao lado uma mulher ou com avental na cintura na beira do
fogo ou com um filho no colo.
Esse sempre foi o conceito tradicional da famlia: constituda pelos sagrados
laos do matrimnio, at que a morte os separe, para crescei e multiplicaivos, amm!
47
ambos os cnjuges no matrimnio o dever de fidelidade recproca; a vida em comum, no domiclio conjugal; mtua assistncia; sustento, guarda e educao dos filhos e respeito e considerao mtuos.
48
Todos os deveres so de extrema importncia para a manuteno do matrimnio, sendo assim o legislador no atribuiu uma ordem hierrquica entre eles, nesse sentido o
entendimento de Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 287):
No existe, nesse dispositivo, uma necessria ordem de prevalncia lgica,
nem muito menos, uma escala hierrquica de valores feita pelo legislador.
No podemos, tambm, simplesmente dizer que se trata de um rol exaustivo,
pois, ainda que o afirmssemos, iramos nos deparar com a largueza hermenutica dos conceitos vagos a consagrados, a exemplo do respeito e considerao mtuos, que nem era previsto na norma equivalente anterior, cujo
espectro de alcance inalcanvel aprioristicamente.
No entanto, devido a pertinncia temtica do presente estudo, ser feita a anlise mais especfica de alguns deveres tpicos do matrimnio, considerados de maior interesse
pesquisa elaborada.
3.2.1
mente tutelado, tanto verdade que foi elevada condio de dever legal decorrente do casamento e, pode-se dizer, tambm da unio estvel. (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO,
2014).
A prpria letra da lei tratou de deixar explcito esse dever, tanto no casamento
quanto na Unio estvel. Para o casamento dispe o Cdigo Civil:
Art. 1. 566. So deveres de ambos os cnjuges:
I fidelidade recproca.
No art. 1.724, da mesma forma, o legislador foi enftico ao tratar da unio estvel:
Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres da lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos
filhos.
Uma simples anlise dos dois dispositivos permite perceber que o cdigo utiliza para o casamento o termo fidelidade, enquanto que, para a unio estvel consta lealda-
49
de. Conforme ensinam Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 288), a diferena entre lealdade
e fidelidade est na amplitude dos conceitos, os doutrinadores defendem:
A lealdade, qualidade de carter, implica um comprometimento mais profundo, no apenas fsico, mas tambm moral e espiritual entre os parceiros,
na busca da preservao da verdade intersubjetiva; ao passo que a fidelidade,
por sua vez, possui dimenso restrita exclusividade da relao afetiva e sexual. [...] Talvez fosse melhor, para evitar maiores digresses na anlise dos
deveres nas diferentes modalidades familiares, que o legislador utilizasse,
tambm para os cnjuges, a dico normativa consagrada para a unio estvel (art. 1.724), em que exigiu o dever recproco de lealdade, tecnicamente
mais amplo, como visto.
Interessante seria uma alterao legislativa que inclusse no ordenamento jurdico brasileiro a lealdade como dever matrimonial, j que como visto, um conceito mais
amplo do que o conceito de fidelidade. No entanto, cedio que no a tipificao ou previso em lei que modifica plenamente uma situao de fato. Fossem assim, todos os crimes que
esto previstos em lei no seriam cometidos, e a norma teria plena efetividade. O respeito ao
companheiro algo que foge muito da disciplina legal e depende essencialmente do carter e
respeito dos partcipes que integram a relao de afeto.
Segue a exposio de Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 463-466):
A Fidelidade reconhecida como um valor juridicamente tutelado, mas
mesmo consagrada como valor, no se trata de um aspecto comportamental
absoluto e inaltervel pela vontade das partes. Ou seja, possvel falar em
fidelidade sem exclusividade com uma nica pessoa. Conclui-se, portanto
que o Conceito tradicional do dever de Fidelidade tem sido flexibilizado
quando h mtuo conhecimento e aceitao.
De acordo com os supra referidos autores a violao desse dever poder, independentemente da dissoluo da sociedade conjugal ou da relao de companheirismo, gerar consequncias jurdicas, inclusive indenizatrias. Gagliano e Pamplona Filho (2014, p.
289).
Nesses casos, em que se configura a quebra do dever de fidelidade, o cnjuge
ou companheiro trado pode pleitear na esfera Cvel, mais especificamente na rea de responsabilidade civil nas relaes familiares, uma indenizao pelo dano moral sofrido em virtude
da conduta do cnjuge ou companheiro infiel.
50
Nesta senda, abre-se espao para a discusso travada entre grande parte da doutrina, se a monogamia seria ou no um princpio. Como j explanado no primeiro captulo
tambm, h doutrina para ambos os posicionamentos, no entanto, no h previso constitucional para a monogamia como princpio. Contudo, o dever de fidelidade no casamento e de
lealdade na unio estvel, como disposto no Cdigo Civil, devem ser respeitados, no dando
margem para que algum, que j se encontra em um casamento ou unio estvel, inicie um
novo relacionamento concomitantemente. Nesse sentido ensina Dias (2013, p. 155):
O casamento uma relao complexa, assumindo o par direitos e deveres recprocos que acarretam sequelas no s de mbito pessoal. A identificao
do estado civil serve para dar publicidade condio pessoal e tambm situao patrimonial, proporcionando segurana a terceiros.
As pessoas tem a liberdade de casar, mas, uma vez que se decidam, a vontade
delas se alheia e s a lei impera na regulamentao de suas relaes, visto que o casamento
gera o estado matrimonial, no qual os nubentes ingressam por vontade prpria, por meio da
chancela estatal, mas a partir da so assegurados direitos e impostos deveres, tanto no campo
pessoal, como no campo patrimonial. (DIAS, 2013).
O casamento, portanto, uma das formas de configurao de entidade familiar,
e do instituto decorrem direitos e deveres, para ambos os cnjuges, que devem ser respeitados,
destaca-se, em razo de pertinncia do tema ao presente trabalho, os deveres de fidelidade;
vida em comum no domiclio conjugal; mtua assistncia; sustento, guarda e educao dos
filhos; bem como respeito e considerao mtuos, em conformidade com o expresso no Cdigo Civil vigente.
3.3
cia do Cdigo Civil de 1916, para diferenciar as famlias constitudas pelo vnculo do matrimnio daquelas estabelecidas fora do casamento. Assim, os filhos e demais parentes nas segundas relaes eram taxados discriminatoriamente de ilegtimos e a eles negados a tutela de
alguns direitos.
Segundo Lbo (2011, p. 65-66):
51
3.4
A UNIO ESTVEL
A unio estvel tem previso expressa no 3, do artigo 226, da Constituio
52
53
bilidade (continuidade), estabilidade, convivncia sob o mesmo teto, prole, relao de dependncia econmica, que sero especificados mais a frente.
No obstante, caso falte algum elemento, no significa que esteja descaracterizada a unio estvel. Pode-se dizer, inclusive, que houve uma evoluo legislativa com o art.
1.723, do Cdigo Civil de 2002, visto que o artigo eliminou dois elementos que acabavam
ocasionando injustias: o primeiro deles refere-se a questo temporal, a delimitao de um
tempo rgido para a caracterizao da unio estvel, como fazia a Lei n. 8.971/943.
De acordo com Pereira (2005, p. 221-222) pode ser que uma relao entre
homem e mulher, com 30 anos de durao, seja apenas um namoro. Pode ser que uma relao
de apenas um ou dois anos constitua uma famlia. Percebe-se, ento, que no o tempo com
determinao de tantos anos e/ou meses, que dever caracterizar ou descaracterizar uma relao como unio estvel.
Um segundo elemento, no entendimento de Pereira (2005), foi a compreenso
de que as pessoas que mantiveram seu estado civil de casadas, mas estando separadas de fato,
podero constituir unio estvel. o que determinou o 1 do art. 1.723: 1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521, excetuando o inciso VI,
que aduz se a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
Ademais, importante se faz uma anlise mais atenta dos elementos caracterizadores essncias da unio estvel, bem como dos elementos acidentais, isto , aqueles elementos que apesar de no serem essenciais favorecem a sua comprovao judicial, corroborando
profundamente a tese de sua existncia, seriam, portanto, elementos acessrios.
3.4.1
extrair quatro elementos essenciais caracterizadores da unio estvel, de acordo com a doutrina atualizada de Gagliano e Pamplona Filho (2014), sendo eles a publicidade, a continuidade,
a estabilidade e o objetivo de constituio de famlia.
BRASIL. Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Regula o direito dos companheiros a alimentos e sucesso. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8971.htm.> Acesso em: 22 out. 2014.
54
3.4.1.1 Publicidade
A publicidade da convivncia um dos elementos essncias para a configurao da unio estvel. O casal deve manter, portanto, uma convivncia pblica, sendo reconhecidos socialmente como uma famlia. A concepo de um relacionamento clandestino,
portanto, afronta contra tal ideia.
Esse elemento permite diferenciar a unio estvel, por exemplo, de um caso,
relacionamento amoroso com interesse predominantemente sexual. GAGLIANO E PAMPLONA FILHO (2014).
3.4.1.2 Continuidade
O carter contnuo do relacionamento outro elemento caracterizador, sendo
que para sua configurao se faz necessrio o animus de permanncia e definitividade, o que
no se encontra em relacionamentos fugazes, que no tm a capacidade de se converter em
uma modalidade familiar.
Conforme ensinam Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 433, grifo do autor)
A unio estvel no se coaduna com a eventualidade pressupondo a convivncia contnua,
sendo, justamente por isso, equiparada ao casamento em termos de reconhecimento jurdico.
3.4.1.3 Estabilidade
A estabilidade se apresenta atravs da convivncia duradoura, isto , os sujeitos
que, como o prprio nome sugere, mantm uma relao estvel, firme, resistente.
Diferentemente de fenmeno moderno da ficada. GAGLIANO E PAMPLONA FILHO (2014).
55
mesmo no sendo essenciais para a configurao da unio estvel, favorecem a sua comprovao na via judicial, corroborando profundamente a tese de sua existncia, so elementos
acessrios. Sendo eles o tempo de convivncia, a existncia de prole e a exigncia de coabitao.
Na vigncia do Cdigo Civil de 2002 a configurao da unio estvel pode se
dar qualquer que seja o tempo de unio do casal e, bem assim, que existam ou no filhos comuns. Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 440).
A coabitao, convivncia sob o mesmo teto, tambm no se afigura indispensvel, posio j consolidada pelo STF, atravs da edio da Smula 3824.
Tais elementos, quando existentes, podero reforar o reconhecimento da tese.
Mas no se exige tempo mnimo de relao, a prole comum no se faz indispensvel, e a coabitao tambm se demonstra dispensvel.
3.4.3
que representa ser o que no , algo falsamente atribudo a algum ou a algo, suposto. Para o
4
Smula n 382: A vida em comum sob o mesmo teto, "more uxorio", no indispensvel caracterizao do
concubinato.
56
direito representa aquelas situaes nas quais, embora ilegtimo, o ato ou objeto, tem suposio de legitimidade, fundada na boa- f, como exemplo, o casamento putativo e a unio estvel putativa.
A unio estvel putativa dada pela doutrina para conceituar a unio entre duas pessoas, quando uma delas mantenha mais de um relacionamento ao mesmo tempo, induzindo a outra ao erro, acreditando que tenha um relacionamento estvel com parceiro e na
verdade no tem. Assim caracterizando a putatividade que, haja vista, tem que ser vinda da
boa f do companheiro enganado.
Observa-se que, quando um dos conviventes desconhece que o outro tem um
relacionamento com terceira pessoa, seja casamento seja unio estvel e acredita viver um
relacionamento srio e exclusivo, configura-se a putatividade.
Para se reconhecer a concomitncia com o casamento, ser indispensvel configurar a boa f objetiva, somando requisitos da unio estvel, propriamente dita, ou seja;
convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com nimo de constituir famlia.
De acordo com os ensinamentos de MADALENO (2008, p. 819):
Desconhecendo a deslealdade do parceiro casado, instaura-se uma ntida situao de unio estvel putativa, devendo ser reconhecidos os direitos do
companheiro inocente, o qual ignorava o estado civil de seu companheiro, e
tampouco a coexistncia ftica e jurdica do precedente matrimnio, fazendo
jus, salvo contrato escrito, meao dos bens amealhados onerosamente na
constncia da unio estvel putativa em nome do parceiro infiel, sem prejuzo de outras reivindicaes judiciais, como, uma penso alimentcia, se provar a dependncia financeira do companheiro casado e, se porventura o seu
parceiro vier a falecer na constncia da unio estvel putativa, poder se habilitar herana do de cujos, em relao aos bens comuns, se concorrer com
filhos prprios ou toda a herana, se concorrer com outros parentes.
Percebe-se, pois, que a unio estvel putativa, abrange a possibilidade excepcional de simultaneidade de ncleos familiares, tema dos mais atuais e palpitantes do Direito
Civil contemporneo. (Farias e Rosenvald, 2010).
Considerando que o casamento pode ser putativo, de acordo com o exposto no
art. 1.5615, do Cdigo Civil, quando, apesar de nulo ou anulvel, um ou ambos os cnjuges
5
Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em
relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria.
1o Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos
aproveitaro.
2o Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro.
57
A RELAO EXTRACONJUGAL
Por relao extraconjugal, pode-se aferir, como sendo a relao estranha ao
casamento; extramatrimonial, aquilo que est fora dos direitos e deveres conjugais. (FERREIRA, 2009, p. 866). Ou relaes com fim unicamente sexual. Destarte, como a Constituio Federal busca equipar a unio estvel ao casamento, interessa, delinear as relaes que, a
priori, no configuram entidades familiares, por no possurem os requisitos necessrios, e,
sendo, assim sero objeto da presente anlise.
3.5.1
Concubinato
De acordo com o Cdigo Civil de 2002, o concubinato definido da seguinte
maneira: Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
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59
Art. 1.727: As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
60
Smula n. 380: comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo
judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.
61
Poliamorismo
Vem ganhando relevncia para o direito a Teoria psicolgica do Poliamorismo
ou poliamor (traduo do termo em ingls polyamory) a qual admiti a possibilidade de coexistirem duas ou mais relaes afetivas paralelas, em que os seus partcipes conhecem-se e aceitam-se uns aos outros, em uma relao mltipla e aberta. TANNURI (2014, online).
A doutrina ainda distingue ligaes afetivas livres, eventuais, transitrias e
adulterinas com o fim de afastar a identificao da unio estvel e, assim, negar-lhe qualquer
conseqncia. So consideradas relaes desprovidas de efeitos positivos na esfera jurdica.
DIAS (2013). Nesse sentido segue explanando a referida autora:
O concubinato chamado de adulterino, impuro, imprprio, esprio, de m-f
e at de concubinagem, alvo de repdio social. Mas nem assim essas unies deixam de existir, e em larga escala. Passaram, agora a serem chamadas
de poliamor. A repulsa aos vnculos afetivos concomitantes no os faz desaparecer, e a invisibilidade a que so condenados s privilegia o bgamo.
So relaes de afeto e, apesar de serem consideradas unies adulterinas, geram efeitos jurdicos. (DIAS, 2013, grifos do no original).
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64
4.1
10
65
66
penso por morte no Regime Geral da Previdncia Social, para em seguida, passar-se a anlise da possibilidade de rateio do referido benefcio quando da configurao de famlias simultneas, especificamente no tocante a conjugalidades concomitantes.
11
Risco social so os infortnios que causam perda da capacidade para o trabalho e, assim,
para a manuteno do sustento. So exemplos de riscos sociais a idade avanada, a doena
permanente ou temporria, a invalidez, o parto, entre outros. KERTZMAN (2008, p. 29).
67
68
CF), sade (art. 196 da CF) e assistncia (art. 203 da CF) est na contribuio do beneficirio,
sendo que a previdncia exige a contribuio e a sade e a assistncia social no exigem.
O objeto so as prestaes (sade, previdncia e assistncia), que podem ser de
dois tipos: a) benefcios prestaes pecunirias (aposentadoria) e b) servios prestaes de
fazer (sade, assistncia social).
A Seguridade Social, portanto, gnero, das quais so espcies a sade, a assistncia e a previdncia social, ponto fundamental do presente estudo. Deste modo, passa-se,
ento, a anlise da Previdncia Social, de um modo geral.
A previdncia social est prevista no artigo 1, da Lei 8.213/91, e tem como
finalidade, mediante contribuio, assegurar aos seus beneficirios meios indispensveis de
manuteno, por motivo de incapacidade, idade avanada, tempo de servio, desemprego involuntrio, encargos de famlia e priso ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.
A Previdncia um seguro, um seguro social. No caso, o bem da vida segurado
a capacidade laborativa das pessoas. Desse modo, quando ocorre um sinistro ou um estado
que incapacite uma pessoa segurada para o trabalho, tais como doena, priso, idade avanada, gestao, acidentes, morte ou desemprego involuntrio, o beneficirio, ou seus dependentes, faro jus a uma cobertura, percebendo benefcios enquanto permanecer a incapacidade,
ou no caso da penso por morte, at a extino da ltima cota. (OLIVEIRA, 2005).
A previdncia foi criada, ento, com o intuito de tutelar o direito dos cidados
em situaes de risco social, de acordo com os ensinamentos de Bochenek (2008, p. 321):
A finalidade do sistema de previdncia consiste no amparo do indivduo e da
sua famlia, na ocorrncia de determinado evento futuro e incerto, independente da sua vontade, que pode vir a acarretar desfalque patrimonial ao conjunto familiar do trabalhador. Diante da impossibilidade de o indivduo exercer atividade lucrativa e manter os seus dependentes, o sistema previdencirio ampara as situaes de risco social e eventual incapacidade laborativa ou
morte.
69
Feitas as consideraes iniciais acerca da Seguridade e previdncia social, pode-se aferir que a penso por morte um dos benefcios prestados pela seguridade social, com
o intuito de proteger, mormente a famlia, visto que como expe o inciso II, do referido artigo,
ampara os dependentes do segurado, diante do evento morte de seu provedor.
4.3
morte. Sendo assim percebe-se que a penso por morte sempre mereceu uma ateno especial
70
do legislador, uma vez que comum, aps o falecimento do mantenedor da famlia, existir
dependentes sem condio de sobreviver financeiramente sem ele.
A Penso por Morte o benefcio pago mensalmente pelo INSS aos dependentes do segurado em caso de falecimento. Para a concesso de penso por morte no necessrio tempo mnimo de contribuio, ou seja, carncia, como preceitua o artigo 26 da Lei de
Benefcios12.
Como j dito a penso por morte benefcio concedido aos dependentes do
segurado, homem ou mulher, que vier a bito. Frisa-se, caso no haja dependentes, no ocorre
hiptese normativa, conforme previso expressa na Constituio Federal.
No entanto, necessrio que o bito tenha ocorrido enquanto o trabalhador
tinha a qualidade de segurado, isto , a relao jurdica que o une ao Regime Geral de Previdncia Social (RGPS), para que seus dependentes possam fruir do benefcio. (ARTIFON,
2007).
Isto , enquanto o falecido contribuinte ou est no perodo de graa, ou ainda,
de acordo com o que dispe a Smula n 416 do STJ13, mesmo o falecido no ostentando mais
a qualidade de segurado do RGPS, mas tenha alcanado todas as condies para se aposentar
por idade ou por tempo de contribuio, nestes casos os seus dependentes podero receber o
benefcio de penso por morte.
Esse o sentido da definio de Lazzari e Lugon (2007, p. 383) Penso por
morte o benefcio previdencirio de prestao continuada, isento de carncia, devido aos
dependentes (presumidos ou comprovados) do segurado que falecer, aposentado ou no.
12
Smula n 416: devida penso por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obteno de aposentadoria at a data do seu bito.
71
Requisitos
A concesso do benefcio previdencirio de penso por morte pressupe o pre-
72
73
74
anteriores exclui do direito s prestaes os das classes seguintes, conforme prev o pargrafo
2, do artigo 16 supracitado.
Sobre o assunto ensina Artifon (2007, p. 392-393):
[...] o legislador estabelece a relao dos dependentes com direitos s prestaes previdencirias, dividindo-a em trs classes, de modo a conferir-lhes
proteo em maior ou menor grau, pois a existncia de dependentes na classe
antecedente exclui do direito as demais (art. 16, 1).
75
pletar 21 anos, quando o benefcio ser recebido integralmente pelo cnjuge sobrevivente, de
acordo com o exposto no art. 77, in verbis:
Art. 77. A penso por morte, havendo mais de um pensionista, ser rateada
entre todos em parte iguais.
1 Reverter em favor dos demais a parte daquele cujo direito penso cessar.
2 A parte individual da penso extingue-se:
I - pela morte do pensionista;
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmo, de ambos os sexos, pela emancipao ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo
se for invlido ou com deficincia intelectual ou mental que o torne absoluta
ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
III - para o pensionista invlido pela cessao da invalidez e para o pensionista com deficincia intelectual ou mental, pelo levantamento da interdio.
3 Com a extino da parte do ltimo pensionista a penso extinguirse-.
4 A parte individual da penso do dependente com deficincia intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exera atividade remunerada, ser reduzida em
30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da
extino da relao de trabalho ou da atividade empreendedora.
Os artigos 74 e 16 da Lei 8.213/91, por sua vez, regulamentam de forma especfica, a data do incio do recebimento do benefcio pelos dependentes do cnjuge ausente e
dos cnjuges divorciados, separados judicialmente ou de fato, respectivamente:
Art. 74. A penso por morte ser devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou no, a contar da data:
I - do bito, quando requerida at trinta dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida aps o prazo previsto no inciso
anterior;
III - da deciso judicial, no caso de morte presumida.
Art. 76. A concesso da penso por morte no ser protelada pela falta de
habilitao de outro possvel dependente, e qualquer inscrio ou habilitao
posterior que importe em excluso ou incluso de dependente s produzir
efeito a contar da data da inscrio ou habilitao.
1 O cnjuge ausente no exclui do direito penso por morte o companheiro ou a companheira, que somente far jus ao benefcio a partir da data de sua habilitao e mediante prova de dependncia econmica.
2 O cnjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia penso de alimentos concorrer em igualdade de condies com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei.
76
A inteno, portanto, no analisar de forma exaustiva o assunto, mas, possibilitar uma reflexo acerca da concesso do benefcio de penso por morte, centrando a discusso na configurao da dependncia, e na adequada interpretao do rol trazido pelo art. 16,
da Lei n 8.213/91, frente s exigncias da realidade social.
77
A comprovao da qualidade de dependente surge como questo de grande relevncia prtica, pela repercusso social que encerra. Realizar uma exegese mais restritiva ou
mais ampliativa acerca dos temas pode significar, em concreto, privar pessoas do benefcio
previdencirio ou, ao contrrio, dar-lhes acesso a ele. Da justifica-se uma anlise especfica
sobre a matria. (ARTIFON, 2007).
Se, por um lado existem posicionamentos e argumentos contundentes em defesa do reconhecimento do direito, de outro, existem tambm posicionamentos rigorosos no
sentido de resguardar a famlia, em um conceito estrito, no dando margem para reconhecer
qualquer outra entidade, recorrendo-se, inclusive, a julgamentos morais acerca do tema, sob a
alegao de que reconhecer a existncia de duas famlias concomitantes fere o princpio da
monogamia, pilar estrutural do direito de famlia.
No entanto, deixar de reconhecer a existncia de tais famlia pode ferir o macro
princpio da dignidade da pessoa humana, ao deixar sem tutela jurisdicional situaes que
verdadeiramente necessitam de proteo.
Sendo assim, a pretenso ampliar o olhar em relao ao objeto em anlise e
conseguir distinguir as mais variadas situaes, reconhecendo em quais delas h efetivamente
um direito a ser tutelado e em quais casos no h.
Passa-se, ento, a anlise dos casos j julgados pela Justia Federal, rgo que
detm a competncia para julgar essa matria, em virtude de o INSS, instituidor do benefcio
de penso por morte, ser uma Autarquia Federal (Art.109, inc. I, da Constituio Federal15).
4.4
15
78
O julgado seguinte, em especial, frisa que o de cujus matinha vida social dupla,
o que era possvel, em virtude de seu horrio de trabalho. A colocao remonta ao entendimento de Danoso (2009, online) que aduz as particularidades da vida real podem perfeitamente revelar que determinadas pessoas conseguem pura e simplesmente manter dois relacionamentos com todas as caractersticas da unio estvel, de acordo com a transcrio infra:
DIREITO PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. PENSO POR MORTE. RATEIO ENTRE ESPOSA E COMPANHEIRA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A prova oral produzida em Juzo
demonstra que o de cujus, em razo de seu horrio de trabalho, manteve "vida dupla", ou seja, convivia simultaneamente com sua esposa e com a me
de seu filho, mantendo vida social com ambas; sendo de rigor
o rateio da penso por morte entre a autora e a corr. 2. No se mostra razovel desconstituir a autoridade dos precedentes que orientam a concluso
que adotou a deciso agravada. 3. Recurso desprovido. (TRF3, AC 002829603.2011.403.9999, Dcima Turma, Relator Baptista Pereira, D.E.
04/12/2013) (SO PAULO, 2013) (grifou-se).
79
80
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMLIA. PREVIDENCIRIO. PENSOPOR MORTE. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA PARA AFASTAR CONCUBINA DA DIVISO DO BENEFCIO CASSADA.
UNIES ESTVEIS CONCOMITANTES. POSSIBILIDADE. DEPENDNCIA ECONMICA PRESUMIDA DA COMPANHEIRA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. - A penso por morte devida ao conjunto
dos dependentes do segurado, aposentado ou no, e independente de carncia, conforme rezam os arts. 74 e art. 26 , I da Lei n. 8.213 /91, respectivamente. - A teor do art. 16 , I , da Lei n 8.213 /91, reconhecida a figura da
companheira como beneficiria do Regime Geral de Previdncia Social, na
condio de dependente do segurado. E, segundo o pargrafo 4, do referido
diploma legal a dependncia econmica dessas pessoas presumida. - Na
hiptese vertente, restou comprovada a existncia de dois vnculos de unio
estvel simultneos. - A ausncia de publicidade da relao concubinria resulta da grande preocupao do varo, agente poltico, de preservar sua imagem, o que no pode justificar o desamparo da companheira, tambm dependente econmica. preciso, pois, amenizar o rigor do requisito publicidade
da unio estvel. Circunstncia excepcional configurada. Precedente do col.
STJ. - Ademais, a vasta documentao carreada aos autos (cartes, fotos, depsitos bancrios, contrato e doaes) e a prole em comum demonstraram o
afeto durante um perodo razoavelmente longo e contnuo, apto a configurar
a entidade familiar. No restou, portanto, comprovada a plausibilidade jurdica do pedido da autora, apto a afastar, por meio deste instrumento cautelar,
a concubina do benefcio. - Verba honorria em favor de cada um dos rus
estimada em R$ 200,00 (duzentos reais). Condenao da autora tambm ao
pagamento das custas processuais. - Restabelecimento imediato da parcela
correspondente da penso por morte em favor da concubina. Apelao da
companheira recorrente e do INSS providas. (TRF5, AC 375908 PE
2003.83.00.021230-2, Primeira Turma, Relator Jos Maria Lucena, Data do
Julgamento 06/03/2008) (PERNAMBUCO, 2008).
81
82
83
74, II, da Lei 8.213/91, de ser concedido o benefcio de penso por morte, a partir da data do
requerimento administrativo e havendo mais de um pensionista, ser rateada entre todos em
parte iguais, conforme art.77 da Lei 8.213/91, nestes termos:
PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. UNIO ESTVEL PARA
FINS PREVIDENCIRIOS. COMPROVADA. DEPENDNCIA ECONMICA PRESUMIDA. TERMO INICIAL. RATEIO. ANTECIPAO
DE TUTELA. 1. A concesso do benefcio de penso depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) a ocorrncia do evento morte, b) a demonstrao da qualidade de segurado do de cujus e c) a condio de dependente de quem objetiva a penso. 2. O reconhecimento de unio estvel pode
ser comprovado por testemunhos idneos e coerentes, informando a existncia da relao more uxrio. A Lei n 8.213/1991 apenas exige incio de prova material para a comprovao de tempo de servio, no repetindo semelhante imposio para fins de unio estvel. Precedentes do STJ. 3. Comprovada a unio estvel, presume-se a dependncia econmica, nos termos do
artigo 16, 4, da Lei 8.213/91, impondo-se Previdncia Social demonstrar
que esta no existia. 4. Preenchidos os requisitos contidos no art. 74, II, da
Lei 8.213/91, de ser concedido o benefcio de penso por morte, a partir da
data do requerimento administrativo. 5. Havendo mais de um pensionista, ser rateada entre todos em parte iguais, conforme art.77 da Lei 8.213/91. 6.
Presentes a verossimilhana das alegaes e o fundado receio de dano irreparvel, de ser mantida a antecipao da tutela deferida na sentena. (TRF4,
AC 0013257-70.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator Nfi Cordeiro, D.E.
01/04/2013) (PARAN, 2013).
84
85
mbito previdencirio (no gerando, portanto, direito penso por morte). Salienta-se no julgado
tambm, que sequer como unio estvel putativa pode ser caracterizado o relacionamento da autora
com o falecido, j que, ao que consta dos autos, tinha ela cincia da continuidade do casamento, como
acima mencionado:
Incontinente, na anlise dos julgados, percebe-se que nos casos em que se configura a concomitncia de uma entidade familiar com uma relao extraconjugal, meramente
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com objetivos sexuais, aqui bem empreendida a utilizao da palavra concubinato, os tribunais entendem pela no diviso, visto que so unies sem o nimo de constituir famlia. Assim, indevido, que a previdncia social, custeada por todos os segurados contribuintes, arque
com a manuteno econmica de um (a) amante. Nesse sentido merece transcrio o julgado:
PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE DE COMPANHEIRO. RATEIO. SEGUNDA UNIO ESTVEL NO DEMONSTRADA. RESTABELECIMENTO DA INTEGRALIDADE DA PENSO BENEFICIRIA ORIGINRIA. 1. A penso por morte devida ao conjunto dos dependentes do segurado falecido. Havendo mais de um dependente de mesma
classe habilitado, o benefcio deve ser rateado entre todos em partes iguais,
conforme expressa determinao legal. 2. Comprovado nos autos que a autora era a nica companheira do segurado do falecido, faz jus a requerente ao
restabelecimento do benefcio de penso por morte na sua integralidade.
(TRF4, APELREEX 0006388-23.2012.404.9999, Sexta Turma, Relator Nfi
Cordeiro, D.E. 12/07/2013) (RIO GRANDE DO SUL, 2014).
H jurisprudncia tambm no sentido de no fazendo clara distino entre situaes que caracterizariam unio estvel e outras que caracterizariam meramente relaes extraconjugais no consentidas, isto , concubinato, ora concedendo, ora negando o rateio para
uma suposta concubina, mesmo produzindo toda uma argumentao pautada em uma relao que caracteriza unio estvel.
Importante frisar, que essa confuso em muito deve a disposio do art. 1.727
do Cdigo Civil, que aduz, em sntese, tratar-se de concubinato as relaes no eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar, bem como ao fato de as relaes com nimo de
constituir famlia, antes de serem nominadas de unies estveis pela Constituio Federal de
1988, terem sido caracterizadas como Concubinato Puro ou no adulterino, merecendo transcrio as seguintes ementas:
PREVIDENCIRIO. CONSTITUCIONAL. PENSO POR MORTE. RATEIO. ESPOSA E CONCUBINA. POSSIBILIDADE. HIPTESE CONFIGURADA. ANTECIPAO DE TUTELA. MANUTENO. 1. A concepo acerca da famlia, consabido, sofreu significantes variaes ao longo
dos tempos, tendo sido moldada conforme os anseios de cada poca. 2. Etapa
importante do referido processo evolutivo ao qual a famlia vem se submetendo encontrou eco e reproduo no mundo jurdico, impondo sua representao na Constituio Federal de 1988, cujas inovaes conferiram status de
famlia unio estvel e aos ncleos monoparentais, pondo-se, desta forma,
fim ao conceito "matrimonializado" de famlia (art. 226 e da CF/88). Neste diapaso, a afetividade, consubstanciada com a estabilidade (relacionamentos duradouros, o que exclui os envolvimentos ocasionais) e a ostentabi-
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um deles com outrem, e sendo tal situao de conhecimento de todos, prevalece para fins jurdicos a primeira relao. Companheiras e esposas detm
direito, mesmo que concomitantes. Concubina no alberga os mesmos
direitos. (TRF4, APELREEX 5003788-33.2011.404.7200, Terceira Turma,
Relatora p/ Acrdo Maria Lcia Luz Leiria, juntado aos autos em
25/01/2012). (Grifou-se). (SANTA CATARINA, 2011).
Por fim, cumpre destacar julgado no qual restou evidenciada uma situao descrita
como tpica de concubinato, onde o de cujus mantinha dois relacionamentos simultneos. Ademais, muito embora a vigncia do casamento no seja fato impeditivo para a caracterizao da
unio estvel, segundo a legislao vigente, necessrio haver uma separao de fato ou de direito entre o primeiro casal, o que no o caso dos autos, alm de que o concubinato no pode ser
equiparado ao mesmo grau jurdico da unio estvel, nesse sentido dispe:
AGRAVO LEGAL. PENSO POR MORTE. CONCUBINATO. CAUSA
IMPEDITIVA DE UNIO ESTVEL. RATEIO DA PENSO ENTRE A
CONCUBINA E A VIVA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A deciso ora agravada foi proferida em consonncia com o entendimento jurisprudencial do C. STJ e deste Tribunal, com supedneo no art.
557, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. 2. As provas juntadas aos autos pela agravante, no foram suficientes para demonstrar
que o falecido estava separado de fato de sua esposa. 3. No caso dos autos,
restou evidenciada uma situao tpica de concubinato, onde o de cujus mantinha dois relacionamentos simultneos. Ademais, muito embora a vigncia
do casamento no seja fato impeditivo para a caracterizao da unio estvel, tem que haver uma separao de fato ou de direito entre o primrdio casal, o que no o caso dos autos, alm de que o concubinato no pode ser
equiparado ao mesmo grau jurdico da unio estvel 4. Agravo improvido.
(TRF3, APELREEX 0041180-35.2009.4.03.9999, Stima Turma, Relator
DOUGLAS GONZALES, Data do Julgamento 27/11/2014) (SO PAULO,
2014).
Aps a anlise dos precedentes da Justia Federal, pode-se aferir que h, diversas situaes diferentes que envolvem a questo em pauta. Destacando algumas delas, pode-se
dizer que nos casos em que se considera como configurada a existncia de famlias simultneas o benefcio deferido. Uma outra situao seria aquela, em que no se demonstrando os
requisitos de uma entidade familiar em uma das relaes a concesso do benefcio indeferida. E, por fim, uma outra situao exemplificativa, seria aquela de permanente imbrglio,
quando, a priori, esto presentes os elementos caracterizadores de uma unio estvel, no entanto, sob a alegao de ferir o princpio da monogamia, tal relacionamento descrito como
concubinato, constituindo obstculo instransponvel percepo do benefcio. Ou, mesmo se
89
dando a designao de concubinato, defere-se o benefcio, por restar evidenciada a dependncia econmica, mesmo na ausncia de boa-f.
Por fim, merece destaque tambm a deciso proferida pelo Juiz Federal Substituto da 8 Vara Federal de Florianpolis16, Herlon Schveitzer Tristo, no processo
2009.72.50.013810-0 (anexo A), ao privilegiar os leitores com um ensinamento muito didtico, no que tange a problemtica do reconhecimento da unio estvel para fins de concesso do
benefcio de penso por morte, no presente caso julgado, e tambm traz uma reflexo acerca
da efetiva tutela jurdica que dada nos casos de configurao de famlias simultneas, justamente por se tratar de um assunto com grande conotao moral e reprovabilidade social, que
por vezes acaba sendo relegada a discriminao.
In casu, a companheira do segurado falecido pleiteou na via administrativa a
concesso do benefcio de Penso por morte, que lhe foi negado, sob a alegao de que a esposa do de cujus j recebia o benefcio. Ocorre que a esposa do segurado, era na verdade
ex-esposa, de longa data, no tendo comparecido, nem ao menos, no hospital ou no enterro do
falecido. Estavam separados de fato e ela no recebia alimentos. Mas, o INSS, deferiu o benefcio a dita esposa, sem se quer analisar a situao de dependncia econmica, como se pode
extrair da sentena. (Anexo A, fls. 100).
Ou seja, no rigor excessivo de tutelar as relaes formalizadas e/ou matrimonializadas, discriminou-se a relao que realmente era a entidade familiar do de cujus, visto que
com a companheira que ele convivia, teve 5 cinco filhos, tendo sido ela, inclusive, que cuidou dele durante a doena, at a sua morte.
No entanto, a autora teve que entrar com ao judicial para ver reconhecido seu
direito de perceber o benefcio, enquanto que a ex-esposa por mais de 33 anos, recebeu o benefcio que deveria estar assistindo materialmente a companheira do de cujus, em virtude de
erro, por parte da autarquia Federal. Somente com a instruo processual que restou configurada a relao de unio estvel da autora com o falecido, bem como que a esposa na
verdade, tratava-se de ex-esposa de fato, sem vnculo, sem dependncia econmica.
Apesar disso, como j restava operada a decadncia para a reviso do benefcio
concedido pelo INSS, foi mantida a penso recebida pela ex-eposa, fazendo jus a autora
(companheira) concesso do benefcio de penso por morte, na condio de companheira do
16
Na poca do julgado, ainda denominado de Juizado Especial Federal Previdencirio de Florianpolis, hoje
8 Vara Federal (Alterao da denominao da Vara para 8 Vara Federal de Florianpolis. Res. 99, de
11.06.2013 (TRF). Processo Administrativo n 12.1.000019601-6), que devido a grande demanda de
processos teve sua competncia dividida, ento, com a 5 Vara Federal de Florianpolis, a partir de 2013,
tratando ambas de matria previdenciria, quanto concesso de benefcios.
90
segurado falecido, em rateio com a ex-esposa, na cota legal do benefcio equivalente a 50%
do valor da prestao.
O Voto da 1 Turma Recursal da referida Subseo Judiciria, assinado pelo
Juiz Federal Zenildo Bodnar, confirmou a sentena pelos seus prprios fundamentos, negando
provimento ao Recurso do INSS (anexo B).
Destarte, no almeja tal estudo, portanto, defender a diviso ou no diviso da
penso por morte nos casos de famlias simultneas, visa, mormente, demonstrar inicialmente
como a sociedade vem mudando e que o direito, especialmente o direito de famlia, precisa
estar adequado a tais mudanas.
Em segundo plano, demostrar que essas situaes ftico-constitudas, de dependncia econmica, devem ser analisadas caso a caso e tuteladas, se preencherem os requisitos de uma entidade familiar, levando-se em conta natureza contributiva, bem como os princpios norteadores, como o da Solidariedade, do Direito Previdencirio.
4.5
91
exaustivo, pretende-se demonstrar que a anlise do assunto deve ser feita caso a caso, devido
complexidade ftica da matria.
Justamente porque as prprias definies das relaes, seja como concubinato,
como relao extraconjugal ou a prpria unio estvel e unio estvel putativa, j exigem um
aprofundamento terico amplo, devido as complexidades que os encerram, por vezes dificultando a sua clara configurao no caso concreto para a discusso da problemtica.
Em muitos dos julgados analisados percebe-se que relaes, a priori, de unio
estvel, com a presena dos elementos caracterizadores, quais sejam, estabilidade, publicidade, convivncia e nimo de constituio de famlia, so tratadas como concubinato. Muitas
vezes h, inclusive, prole e a prpria dependncia econmica (mesmo que a Lei expresse que
seja presumida) se mostra inafastvel.
So nomeadas de concubinato, arrisca-se a afirmar, para no se admitir a concomitncia de duas entidades familiares, porque afrontaria o princpio da monogamia, segundo alguns doutrinadores, o ordenador do direito de famlia, bem como do ordenamento jurdico ptrio, como um todo.
No entanto, ao se tratar como concubinato relaes que deveriam ser tratadas
no mbito de direito de famlia, como unio estvel, est se ferindo o princpio da dignidade
da pessoa humana, macro princpio constitucional e ordenador do Direito de famlia, em detrimento do princpio da monogamia, deixando de dar tutela jurdica a uma entidade familiar
constituda pelo afeto, discriminando famlias simultneas, que tambm necessitam de tutela
jurdica.
Corroborando tal viso, cita-se o Acordo17 da Quinta Turma, do TRF4, in
verbis:
O Direito no deve servir excluso social, e longe disso situam-se as disposies constitucionais que tratam da famlia, as quais, alm de romperem
com a presuno de que apenas o casamento daria origem verdadeira famlia, assumem carter eminentemente inclusivo.
(TRF4, AC 5009985-13.2011.404.7100, Quinta Turma, Relatora p/ Acrdo Tas Schilling Ferraz, juntado aos
autos em 10/06/2014). (grifou-se). (RIO GRANDE DO SUL, 2014).
92
Voltando ao aspecto terico, pode-se dizer que possvel no apenas o reconhecimento de duas unies estveis concomitantes, bem como a existncia
de uma casamento e de uma unio estvel ao mesmo tempo.
bom deixar clara uma ressalva. Quando sustento que possvel admitir entidades familiares concomitantes no digo que se pode prescindir dos requisitos imanentes espcie, quais sejam: a) que a unio se d entre homem e
mulher18; b) que haja convivncia entre ambos; c) que a convivncia seja
pblica, contnua e duradoura; e d) que haja o objetivo de constituir famlia.
[...] Esta soluo ao que tudo indica, ser pontual. Depender, ento das circunstncias do caso concreto.
Em concluso, no vejo como negar a possibilidade de se admitir a coexistncia jurdica de duas unies estveis ou uma unio estvel e um casamento.
O dogma da monogamia deve ceder diante da riqueza das situaes da vida
real.
18
Percebe-se que nesse ponto o excerto encontra-se desatualizado em virtude do reconhecimento das unies
homoafetivas, que se deu em meados de 2011.
93
CONCLUSO
A famlia, aps a Constituio de 1988, vem mudando continuamente, tentando
94
95
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DAS NEVES RU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID)
e outro ADVOGADO(A): SP999999 - SEM ADVOGADO DISTRIBUIO POR SORTEIO
EM 10/05/2006 16:32:54 JUZA FEDERAL: ANITA VILLANI I - RELATRIO.
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