[Codificacin,

descodificacin
y recodificacin]*

F ernando H inestrosa **
Sumario: Premisa. 1. El advenimiento de la legislacin especial. 2. De los cdigos a la Constitucin, un cambio de centro. 3. La importancia de los principios
generales del derecho. 4. Cdigos y transformacin social. 5. La capacidad unificadora de los cdigos.

Premisa. A lo largo de la historia, ondulante y recurrentemente, los pueblos han

conocido y reconocido distintas fuentes del derecho. La diferenciacin entre
fuentes formales y fuentes materiales es elemental, y dentro de aquellas, con
valor variado y fuerza cambiante, se mencionan la costumbre, la ley, la jurisprudencia, la doctrina. El derecho consuetudinario, el ms antiguo, genuino y
autntico, tropieza con el inconveniente de su vaguedad e imprecisin; por ello,
el advenimiento del derecho escrito, de ordinario la declaracin escrita de la
persona o del organismo con ese poder, fue visto y sigue siendo tenido como un

**

Contribucin al libro de Homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Caras, Caracas, Venezuela,

2002. Publicado en Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, 323, 2003, 64-73. Para
citar el artculo: F. Hinestrosa. Codificacin, descodificacin y recodificacin, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n. 27, julio-diciembre de 2014, pp. 3-13.
Rector de la Universidad Externado de Colombia (1963-2012). La Revista de Derecho Privado
presenta, a partir del nmero 24, los trabajos referidos al derecho civil y romano de quien fuera
su fundador y constante y decidido animador. La mayora de los trabajos ya han sido publicados,
pero el afn de facilitar su divulgacin, en especial, entre los estudiantes, nos lleva a volverlos a
presentar, seguros no solo de su utilidad, sino tambin de su permanente actualidad.
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medio de certeza1 (formalidad, publicidad, estabilidad, seguridad, aunadas)2. De

otro lado, los Estados, y ms ampliamente los soberanos, han tendido siempre a
establecer un derecho propio, aplicable a todos los sbditos que se encuentren
en su territorio. Es ms, la existencia de leyes nacionales generales ha sido smbolo de soberana, y tal tendencia se observa en los Estados europeos a partir de
fines del siglo xviii y durante el siglo xix3, como tambin en las repblicas latinoamericanas a raz de su independencia de las metrpolis peninsulares4. Esas
leyes fueron concebidas y redactadas sistemticamente, como unidades sectoriales, esto es, como cdigos, y como fruto maduro de la ciencia5 y, en cuanto
tales, llamadas a perdurar.
Con frecuencia se escucha y lee la tesis de que el tiempo de la codificacin
qued atrs y que la obsolescencia, a ms de a los cdigos, golpea a la propia idea
de codificacin6; en una poca en que las necesidades se multiplican y apremian
con mayor intensidad, las gentes son ms exigentes respecto del Estado, y por
ello se tiende a legislar contingente y celeramente para la regulacin de materias
especficas7. Y entre los generalistas, adheridos a los cdigos, se expande un
nimo pesimista: se sienten arrinconados por los especialistas, ms cotizados y
en la cspide de la actualidad8. Sin embargo, aparte de la importancia sempiter-

Se menciona siempre la hazaa de Appio Claudio Cieco, equivalente en el mbito jurdico a la

de Prometeo en la teogona griega. Cfr. V. Arangio-Ruiz, Storia del diritto romano, 7a. ed., rist.
anastatica, E. Jovene, Napoli, 1957-1991, p. 122 s.

Parece que, en la historia del derecho, se suceden tiempos dbiles y tiempos fuertes de la
legislacin: es como si se produjera un balanceo de los hechos y de las ideas entre el derecho
consuetudinario en sentido amplio (incluido el derecho creado por el juez) y el derecho escrito,
surgido de la voluntad de un legislador: J. Carbonnier, Tendences actuelles de Iart lgislatif en
France, en Essais sur les lois, 2e d., Rpertoire du notariat Defrnois, Paris, 1995, p. 266.

Cfr. F. Wiaecker, Historia del derecho privado de la edad moderna, trad. F. Fernndez Jardn,
Aguilar, Madrid, 1957, 18. R. Zimmermann, Roman law and european legal unity, en Towards
a european civil code, Martinus Nijhoff, Nijmegen, 1994, p. 65 ss. Th. G. Watkin, An historical
introduction to modern civil law, Ashgate, Darmouth, Hants, 1999, cap. 7.

Cfr. la anotacin que hace P. Lira Urquieta, en Introduccin al tomo xii, 1, de las Obras completas
de Andrs Bello, Cdigo civil de la Repblica de Chile, Ministerio de Educacin, Caracas, 1954, p.
xiv, en cuanto al encandilamiento del Code civil sobre los gobernantes latinoamericanos y a la
propuesta del chileno OHiggins en 1832 de que se le adoptara sin dilacin.

Conforme a la expresin de C. Crome, System des deutschen brgerliches Rechts, Tbingen-Leipzig, 1, 1900, p. 32, cit. por F. D. Busnelli, Il diritto civile tra codice e legislazione speciale, Guida
ed., Napoli, 1984, p. 21, nota 15.

Cfr. R. Sacco, Codificare: modo superato di legiferare?, en Rivista di diritto civile, Padova, 1983, 1,
pp. 117 ss.

Naturalmente la referencia corresponde al ordenamiento de derecho privado: civil y comercial

o unificado, especialmente en materia de obligaciones y de contratos, hoy en algunos campos
muy prxima al derecho pblico y, por ende, al estatuto, de que son ejemplos sobresalientes,
dejando de lado el mbito del trabajo dependiente, objeto de disciplina autnoma, el arrendamiento de inmuebles para vivienda, comercio o explotacin agropecuaria, la actividad financiera y, por su novedad y universalidad, el consumo.

Si la codificacin reorden las fuentes, insertndolas en un diseo unitario y pretendiendo

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na de los principios generales, que yacen y viven en los cdigos, se anota que en
el presente son numerosos e importantes los ejemplos de nuevos cdigos y de
reformas amplias y profundas de cdigos tradicionales, lo cual mueve a pensar
en que los cdigos de por s tienen an una funcin que cumplir en cuanto a la
disciplina de instituciones y figuras, y que su vigencia paralela a los estatutos
especializados tiene un significado propio. El hecho es que frente al fenmeno
generalizado de la descodificacin se sigue codificando y recodificando, y que los
cdigos se mantienen, as sea con modificacin de su funcin frente a aquellos
estatutos.
Qu quiere decir codificar y qu descodificar? El Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Espaola trae estas precisiones: Cdigo. Cuerpo de leyes
dispuestas segn un plan metdico y sistemtico. Cifra para formular y comprender mensajes secretos. Codificar. Hacer o formar un cuerpo de leyes metdico y sistemtico. Transformar mediante las reglas de un cdigo la formulacin
de un mensaje. Descodificar. Aplicar inversamente las reglas de su cdigo a un
mensaje codificado para obtener la forma primitiva de este. La presencia de
los dos significados, a primera vista distantes y sin relacin entre s, no deja de
formular sugerencias a propsito del mensaje subliminal de los ordenamientos
jurdicos.
La partcula des, empleada junto a un verbo o a un sustantivo en funcin
antagnica, sirve para indicar la oportunidad o al menos la posibilidad de suprimir o reducir aquello que la palabra principal expresa. As, descodificar significa
sustraer reas de legislacin a aquellas estructuras tendencialmente omnicomprensivas y sistemticamente ordenadas que quisieron ser y son los cdigos.
Descodificacin es, en efecto, un modelo distinto de legislar, de regular, en el que
puede decirse que se adopta el principio de para cada materia una ley. La descodificacin no quiere decir desregularizacin, pues lo que hace es descomponer
y recomponer en otro lugar legislativo reas de una materia, por fuera de los
cdigos9. Hasta dnde, simplemente reubicar materias con una disciplina diferente, pero siempre legal?
1. El advenimiento de la legislacin especial. De un universo (cultura) conforme al
cual el derecho por excelencia era el civil, con sus pilares en la persona, la familia, la propiedad, la obligacin, el contrato, la responsabilidad, la sucesin, que
alindaban ntegro el territorio en el que se desenvolva la vida de los ciudadanos,
se fue pasando a la independizacin de ramas dentro de su seno, algunas con

imponerles su propia opcin, la evolucin actual nos parece ante todo como desmembracin o
deshoje de fuentes, que poco a poco se separan del cdigo, se constituyen en leyes particulares
sobre objetos especficos y circunscritos, y tienden a sustraerse as a su hegemona: P. Caroni,
Let della decodificazione, en Saggi sulla storia della codificazione, Giuffr ed., Milano, 1998, p. 93.
9

C. Castronovo, Decodificazione. Delegificazione. Ricodificazione, en I cinquantanni del codice civile,

v. 2, Giuffr ed., Milano, 1993, p. 475.
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tintes publicistas, como es el caso de la legislacin laboral, para luego asistir al

desgrane de sectores y temas de estas, hasta llegar a la abundancia y la dispersin
legislativa del presente, cuando pululan los estatutos singulares, ansiosos de autonoma total, varios de los cuales inclusive proclaman obedecer a principios y
valores diferentes de los que informan a sus ancestros10.
El primer desgaje ocurri con el derecho mercantil, cuyo espritu de cuerpo
expansionista y absorbente ha sido patente, ansioso de gobernar todas las operaciones en que intervenga un comerciante para que sean juzgadas por sus pares.
Sin embargo, apenas comenzado el siglo xx se hizo presente la tendencia hacia
la unificacin del derecho privado en materia de obligaciones y contratos, con
variado suceso, de que dan cuenta el Proyecto franco-italiano de obligaciones y
el codice civile italiano de 1942, que ha tenido amplias repercusiones en Amrica Latina. Sin embargo, a la par del desarrollo de ese proceso inexorable, son
numerosas las materias que por variadas razones han ido soltando amarras y se
han separado del tronco comercial11: el derecho de la navegacin, incluso con
individualizacin de sus distintos sectores, el derecho bancario, el financiero, el
burstil, el econmico, etc., hasta llegar al derecho del consumo; lo que tambin
se ha dado en el derecho civil, v. gr. con el arrendamiento inmobiliario y distintos campos de la responsabilidad extracontractual.
El apremio de la regulacin oportuna, especfica y precaria de determinadas materias y de determinados destinatarios12 por medio de leyes especiales
(Spezialgesetzte) es relativamente reciente, y corresponde a los fenmenos que
irrumpieron y se generalizaron a raz de la segunda posguerra del siglo xx. Antes, lo que sola acontecer era la renovacin y actualizacin del derecho por va
jurisprudencial, en oportunidades mediante decisiones de jurisprudencia pretoriana, y en veces por medio de reformas precisas de determinadas normas de los
cdigos. El foro reunido en Roma entre el 27 y el 28 de octubre de 1977 por ini-

10 Ante todo se hace referencia al principio de la autonoma privada o de la libertad contractual,

frente a la intervencin tutelar o a la dirigista del Estado, que desemboca en el contrato
forzado, el contenido legalmente impuesto, la ampliacin del contenido con la agregacin de
las obligaciones inherentes o contiguas (Nebenpflichten) y a una concepcin y un empleo ms
extensos e intensos del principio de la buena fe, tanto en la celebracin como en la ejecucin del
contrato, e inclusive en las relaciones posteriores a su extincin. Cfr. P. Rescigno, Introduzione
al codice civile, Roma-Bari, 7a. ed., 2001, pp. 170 s.
11 [Hoy] la mayor parte de las reglas del derecho comercial francs tiene que buscarse en fuentes
externas al cdigo de comercio, que subsiste apenas nominalmente, como un cascarn casi vaco
de contenido: B. Oppetit, La dcodification du droit commercial franais, en tudes ofertes Ren
Rodire, Dalloz, Paris, 1981, p. 198.
12 La ley ya no mira al ciudadano, destinatario neutro e indiferenciado, sino a grupos especficos
y a categoras definidas de intereses. Las leyes se presentan como estatutos de grupos sociales
() y expresan lgicas sectoriales: N. Irti, Leggi speciali (dal mono-sistema al poli-sistema),
en Rivista di diritto civile, Padova, 1979, 1, p. 144. La ley se hace en provecho de un grupo
ms o menos reducido de personas. () El grupo al que la ley protege no renuncia a pedir
incesantemente y a obtener aquel refuerzo de la proteccin concedida a l: Sacco, Codificare:
modo superato di legiferare?, cit., p. 119.
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ciativa de N. Irti: Temas de la cultura jurdica contempornea: perspectivas del

derecho privado; el jurista en la sociedad industrial, el ocaso del cdigo civil13,
vino a significar una toma de conciencia del fenmeno, de sus caracteres y de
sus proyecciones, y de entonces para ac se le ha tratado in extenso y despojado
de misterio; en fin, ha de manejrsele con tiento, sin perder de vista cierta inclinacin a tomar de por s los hechos y circunstancias nuevos dramticamente, si
que tambin con algo de maniquesmo. Lo que realza la necesidad de diferenciar
la abundancia de normas (el aluvin legislativo, la inflacin legislativa14, la
hemorragia legislativa15, la orga de legislacin16) de la invasin del derecho
a campos antes ignorados por l17, su expedicin impulsiva, la confusin entre
las normas legales y las administrativas, su modificacin o sustitucin ligeras,
con compromiso grande, no solo de la propiedad, claridad y prestancia del ordenamiento18, sino de la posibilidad misma de su conocimiento incluso por las
gentes que trabajan en el respectivo sector econmico, del advenimiento de normatividades singularizadas o especializadas, as los dos fenmenos sean propicios
a coincidencia19.
2. De los cdigos a la Constitucin, un cambio de centro. Lo primero que se advierte es
el calificativo de crisis20. Los cdigos hicieron crisis, si que tambin el derecho
privado y, en general, el derecho, y de contera, las instituciones que alcanzaron
su apogeo en los dos ltimas siglos: el derecho subjetivo, la propiedad, el contrato, la responsabilidad, que han sido (fueron?) las figuras centrales del derecho
privado, en torno de las cuales giraban los cdigos decimonnicos y del siglo xx,
que naturalmente se ven afectados por la transformacin de la economa y de la
organizacin social que se ha venido sucediendo por doquier, hoy global, en
fuerza de la aproximacin de las gentes, la universalizacin de los intercambios

13 N. Irti, Et della decoficazione, en Diritto e societ, 1978; Leggi speciali (dal mono-sistema al polisistema), cit., p. 1.
14 Goldschmidt, 1924, Carnelutti, 19, ambos cit. por Castronovo, op. cit., p. 484, nota 8.
15 S. Rodot, cit. por Busnelli, Il diritto civile tra codice e legislazione speciale, cit.
16 G. Gilmore, The death of contract, Ohio State University Press, 1995.
17 Castronovo, op. cit., pp. 482 s.
18 Ya Tcito, en sus Anales, se pronunciaba sobre la corruptissima re publica, plurimae leges.
19 La produccin sistemtica de leyes que retoman temas ya tratados por el cdigo y los
desarrollan al detalle y de manera totalmente autnoma, o sea sin adaptar necesariamente las
reglas seguidas hasta entonces. Estas leyes, cuyo nmero se aumenta y multiplica de ao en
ao, si es que se refieren al cdigo, lo miran de modo distinto: no lo consideran ya la sede
principal de los principios generales y en todo momento le discuten su primaca. Se consideran
islas autnomas y autorreferentes. Y si es que lo estiman merecedor de alguna atencin, es solo
como cualquier derecho residual: Caroni, Let della decodificazione, cit., p. 93.
20 Cuando ms podra hablarse de crisis de identidad de los modelos decimonnicos: Busnelli,
Il diritto civile tra codice e legislazione speciale, cit., p. 22: el Code civil, el bgb, la dualidad de
ordenamientos de derecho privado: cdigo civil y cdigo de comercio.
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y la homogeneizacin de paradigmas. De la propiedad privada como paradigma

de derecho subjetivo y como derecho absoluto, y del contrato como sinnimo
de regulacin paritaria y equitativa de los derechos de los individuos, se pas al
derecho subjetivo con o como funcin social, de ah a la desregularizacin y a la
economa de mercado, y de all, a dnde se ir? El movimiento pendular, tan
expresivo del desarrollo de la especie, est ac presente. En todo caso, es exigua
la presencia del cdigo civil21, la disciplina del mercado qued definitivamente
por fuera del cdigo civil, sin perjuicio de seguir anhelando la homogeneidad
y unidad del derecho privado22, y se perdi la centralidad del cdigo en el derecho privado23; ya el cdigo civil es una de las leyes civiles, y no la ley24,
inclusive con diferencias de vocabulario y de lgicas; se ha pasado de un monosistema a un polisistema25.
Como corresponda a la organizacin poltica y econmica surgida de la
ruptura de los regmenes feudal y corporativo y de la revolucin industrial, vertida en el Estado gendarme y en la exaltacin de la propiedad y el contrato,
los principios fundamentales se encontraban en el cdigo civil, que ocupaba el
vrtice dentro de la jerarqua normativa26. Con el cambio de orientacin y de
actitud del Estado, que se remonta a la primera mitad del siglo xx, la orientacin
ideolgica se modific y la intervencin del poder pblico se fue incrementando
hasta extremos insospechados, de los que ahora ha ido regresando. En todo caso,
el concepto y la prctica del Estado social de derecho colocan a la Constitucin
por encima de todos los dems sistemas normativos27, y sus directrices informan

21 M. Giorgianni, II diritto privato e i suoi confini, en Rivista di diritto privato, Padova, 1961, p. 398.
22 La unidad del derecho privado no es un mito cientfico, ni una ideologa poltica; ella responde
a las conexiones intrnsecas de nuestra vida y al dominio de los aparatos econmicos: Sacco,
Codificare: modo superato di legiferare?, cit., p. 129.
23 Busnelli, II diritto civile tra codice e legislazione speciale, cit.; Sacco, Codificare: modo superato di
legiferare?, cit., pp. 128 s.
24 Cfr. Irti, Leggi speciali (dal mono-sistema al poli-sistema), cit., p. 141.
25 Ibd., p. 145. Cfr. P. Schlesinger, Tramonto della codificazione: Il tramonto del codice civile, en
Rivista di diritto civile, Padova, 1980, I, pp. 80 ss.
26 Sacco, Codificare: modo superato di legiferare?, cit., p. 118. El art. 5. de la ley colombiana
57 de 1887, que adopt los cdigos de la Federacin, es diciente a propsito: Cuando las
disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y estuvieren en diversos cdigos
preferirn, por razn de estos, en el orden siguiente: cdigo civil, de comercio, penal, judicial,
administrativo, fiscal.
27 Cfr. Busnelli, Il diritto civile tra codice e legislazione speciale, cit. p. 30, nota 26; Sacco, Codificare:
modo superato di legiferare?, cit., p. 129. P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalit costituzionale,
2a. ed., Ed. Scientifiche Italiane, Napoli, 2001; Tendenze e metodi della civilistica italiana, Ed.
Scientifiche Italiane, Napoli, 1979, pp. 96 ss.; Profili istituzionali del diritto civile, 2a. rist., Ed.
Scientifiche Italiane, Napoli, 1977-1986, p. 28; Diritto civile nella legalit costituzionale, 2a. ed.,
Ed. Scientifiche Italiane, Napoli, 2001, pp. 189 ss.; Rescigno, Introduzione al diritto civile, cit.,
pp. 47 ss. El art. 40 de la Constitucin colombiana de 1991 dispone: La Constitucin es
norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma
jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales, y el art. 50 de la ley 57 de 1887 citada
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ntegra la normatividad, que no solo ha de ajustarse a ella, sino que debe interpretarse con arreglo a la ideologa acogida en su parte dogmtica. Es ms, los
organismos jurisdiccionales que ejercen el control de constitucionalidad de las
normas subordinadas han sido colocados y se sitan en posicin de establecer el
sentido genuino de la Constitucin y de dictar su interpretacin cierta y nica,
con el resultado de una judicializacin del derecho, que se debera ampliar con
un empleo ms amplio e intenso de las clusulas generales. De esta forma, la tendencia actual es la de tomar la Constitucin como tabernculo de los principios
fundamentales de la vida ciudadana, que han de orientar el entendimiento y la
aplicacin de ntegras las dems normas. As, se completa el desplazamiento del
cdigo civil a manos de la Constitucin28, ciertamente compenetrada con una
mentalidad solidarista e intervencionista, imbuida del anhelo de cambiar estilos
y contenido de las relaciones sociales29. Hoy, los principios fundamentales estn
en la Constitucin, sin perjuicio de la conservacin en el cdigo civil de principios generales ms prximos a la disciplina de las relaciones privadas, por lo
cual no huelga anotar que la realizacin de aquella no est confiada a las solas
leyes especiales, sino que compete a ntegro del ordenamiento, lo que implica la
adaptacin de las normas y sistemas anteriores.
3. La importancia de los principios generales del derecho. El nuevo derecho surge ante
todo en el mbito de las relaciones comerciales internacionales, en cuyos tratos
se aprecia la elaboracin y, en todo caso, la presencia de una normatividad convenida, que tambin se observa en las leyes especiales, solo que all la acuerdan
las partes y ac resulta de la negociacin entre el Estado (gobierno, parlamento)
y los grupos (gremios, sindicatos, asociaciones), cuando no de las presiones de
estos. Pero en aquellos mismos terrenos se advierte el empeo de resaltar la
importancia de los principios generales que han de informar la vida prctica,
jurisdiccional y normativa de la actividad econmica30, columna vertebral de que
carecen las leyes especiales.

ya prevena: En caso de incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal,

preferir aquella, y el art. 40 de la ley 153 de 1887 que La doctrina constitucional es ()
norma para interpretar las leyes.
28 Los principios constitucionales han impuesto e imponen una revisin, una integracin y una
reinterpretacin del cdigo pero no su relegacin. Es posible transformar radicalmente amplios
sectores del cdigo mediante una revisin interna, sin afectar la estructura que lo sustenta:
Sacco, Codificare: modo superato di legiferare?, cit., p. 129.
29 Cfr. A. De Cupis, A proposito di codice e decodificaziane, en Rivista di diritto civile, Padova, 1979,
11, p. 51; A. M. Pringialli, Las vicisitudes de la codificacin, trad. de P. Salvador, en N. Lipari,
Derecho privado, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1980, p. 91.
30 Valga citar los ejemplos de la Convencin de Viena de 1980 sobre venta internacional de
mercancas, de los Principios sobre los contratos comerciales internacionales de Unidroit,
Roma, 1994, del Proyecto europeo Gandolfi, Academia de Pava, del Proyecto Lando de
cdigo civil europeo.
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Las normas, como todas las criaturas, ms las creaciones culturales o del
espritu objetivo, comienzan a envejecer desde su expedicin31, a lo que se ha de
agregar que en no pocas oportunidades nacen viejas, o cuando menos retrasadas
con relacin a las urgencias de la poca, y a medida que el tiempo transcurre, los
cambios son ms veloces y los apremios del presente ms fuertes, son ms evidentes su rigidez, su anquilosamiento, su falta de flexibilidad. Sobre la jurisprudencia pesa el deber de acompasar el derecho escrito al ritmo y al pensamiento
de las nuevas edades, solo que en veces se olvida de cumplirlo, o su acomodacin
no es adecuada; as, aun descontando las presiones sociales y polticas que suelen
no dar tregua, los Estados optan por echar por el atajo y expedir leyes especiales, producto de contingencias econmicas y emergencias polticas, que se han
convertido en la regla general, a veces con el carcter de ordenamientos polticos
y tcnicos, que prefieren a la reforma de los cdigos, provistas de nuevas orientaciones y principios.
Brotan, irrumpen, abundan las leyes especiales, muchas veces expedidas por
el rgano ejecutivo en virtud de facultades extraordinarias otorgadas so pretexto
de la urgencia. En favor de las leyes especiales, cada vez ms frecuentes, amplias
y ampulosas, concurren argumentos y observaciones de orden econmico, poltico, ideolgico, sistemtico. Cules son hoy las normas que regulan las actividades econmicas ms importantes y cuantiosas? El cdigo civil, e incluso el
cdigo de comercio, para los asuntos pequeos de la actividad domstica?32, y
las leyes especiales para los de trascendencia y cuanta mayores?33. Y en cuanto
al significado constitucional del cdigo: derecho civil, el de los propietarios,
derecho comercial, el de los mercaderes, uno y otro colocando por encima los
intereses de las clases poseedoras y enriquecidas? En todo caso, la obligacin y
el contrato no se pueden considerar figuras confinadas a la microeconoma y
a los trficos minsculos. Dnde estn los principios generales del derecho, de
dnde extraerlos y cul su alcance?

31 La ley escrita viene a cristalizar un determinado sistema, y por ende, viene a codificar el pasado,
pese a estar llamada a disciplinar el porvenir. De ese modo, un cdigo nace ya viejo y bien pronto
necesita revisin: M. Giorgianni, Sulla riforma della legislazione civile, Milano, 1967, ahora en
Scritti minori, Napoli, 1988, p. 605.
32 S. Rodot, Ipotesi sul diritto privato, en Il diritto privato nella societ moderna, Bologna, 1971, p.
13, cit. por Busnelli, Il diritto civile tra codice e legislazione speciale, cit., p. 18, y nota 6. Y apunta
Rodot all mismo: El cdigo civil aparece cada vez ms lejano del corazn del proceso
econmico, empobrecido como se encuentra por la continua hemorragia a que lo someten las
leyes especiales que se ocupan de los hechos ms significativos del sistema socio-econmico y
los disciplinan de modo de sustraerlos en todo o en parte a la normatividad (aparentemente)
general contenida en el cdigo.
33 Cfr. G. Oppo, Realt giuridica globale dellimpresa nellordinamento italiano, en Rivista di diritto
civile, Padova, 1976, i, pp. 591 ss.
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4. Cdigos y transformacin social. Como se anotaba atrs, es manifiesta en algunos

aspectos la inadecuacin de los cdigos a la realidad econmica, social, poltica
(favorecida a veces por un anquilosamiento eventual de la jurisprudencia). As,
cuando no es posible una obra de revisin interna, o no se considera oportuna, la
actualizacin y la adecuacin del cdigo a los principios constitucionales puede
darse mediante un trabajo de pulimento y acondicionamiento de la normatividad
del cdigo confiada a leyes a propsito. Se asiste a un particularismo legislativo:
consolidacin de sistemas plurales de normas dotadas de lgicas autnomas y
orgnicas, cuntas veces heterogneas. La atencin de los problemas de la sociedad industrial y de la postindustrial, la de la informacin y las comunicaciones,
resulta imponiendo normas que subrogan determinados preceptos o ttulos enteros del cdigo y directamente se subsumen en l; otras veces, leyes que corren
por separado, hasta con nfulas de cdigo34. El derecho privado tiene que abrirse
a la evolucin de realidad social, y las leyes especiales toman en consideracin
los aspectos y fenmenos sobresalientes de esa transformacin. De ah que no
se las pueda relegar, sin ms, a una especie de apndice externo, sin aptitud para
reaccionar sobre el sistema del cdigo. De ocasionales y aun efmeras, las normas especiales han ido tomando cuerpo y en algunos casos se han convertido en
verdaderos sistemas, microsistemas, con principios propios, al extremo de que
el cdigo civil o los cdigos de derecho privado resultan marginales, o mejor,
residuales35. A cuyo propsito ha de reprochrsele al legislador especial el no
haber sabido o querido adaptar las figuras del cdigo susceptibles de aplicacin
til a las nuevas exigencias36; de ah que la descodificacin se haya convertido en causa y efecto de la multiplicacin de reglas de derecho de toda clase de
origen37.
Y al mismo tiempo, ha de resaltarse la vitalidad insospechada y persistente
de los cdigos civil y de comercio. La perseverancia de la centralidad del cdigo
en el mbito sistemtico permite y auspicia la existencia de un sistema unitario.
La especialidad de las leyes no consiste en su carcter especificador; simplemente se capta en su dimensin sectorial. Ello pone de presente la complejidad interna del sistema, que hace ms necesarias e importantes las categoras y principios
de derecho comn, claves de la interpretacin general.

34 Al que consideran un droit rsiduel: Caroni, Let della decodificazione, cit., p. 93.
35 Cfr. Irti, Leggi speciali, cit., p. 144. Pinsese en el ejemplo paradigmtico de los ordenamientos
reguladores del consumo y protectores del consumidor.
36 De Cupis, A proposito di codice e decodificazione, cit., p. 52. Cfr. S. Patti, Il diritto civile tra crisi e
riforma dei codici, 1984, ahora en Codificazione ed evoluzione del diritto privato, Roma-Bari, 1999,
pp. 37 ss.
37 Oppetit, La dcodification du droit commercial franais, cit., p. 200. La legislacin iusprivatista
adquiere el semblante de un sistema policntrico, que poco a poco desmonta la codificacin y
disuelve su unidad originaria: Caroni, Let della decodificazione, cit., p. 94.
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La unidad del sistema se rompe con la irrupcin acelerada de leyes especiales que invaden el territorio del cdigo. El cdigo no es ya el sistema, sino
uno de los varios sistemas; sin embargo, es aquel que por la vastedad, la finura
y la hondura de las materias y de la disciplina, custodia la tcnica de estudio, los
instrumentos ordenadores, las categoras lgicas aplicables tambin a las leyes
especiales38, desprovistas de esa armazn o espina dorsal. Sin duda, ha venido
a menos la pretensin omnicomprensiva de los cdigos, pero a ellos contina
reservada la concepcin global e integral del derecho.
5. La capacidad unificadora de los cdigos. La introduccin de otras sangres, nuevas, de otras culturas, es inevitable y, adems, benfica, y al efecto basten los
ejemplos, antiguo, del derecho comercial, y ms reciente, del derecho individual
y colectivo del trabajo, que en su da abrieron la mentalidad, atendieron a nuevos
fenmenos, dotaron en alto grado al derecho de flexibilidad y sensibilidad. A la
postre no sera irrazonable ni malsano pensar en una especie de sincretismo. En
el seno del sistema o de los varios sistemas y subsistemas jurdicos de cada pas
obran fuerzas centrpetas y fuerzas centrfugas, enderezadas, todo lo ms, hacia
la absorcin de aquellas en y por el sistema.
Esto resalta la capacidad unificadora de los cdigos, en particular, del cdigo
civil, cuyas categoras y principios siguen ofreciendo al intrprete un conocimiento normativo de derecho comn, que se transmite a todo el derecho privado y lo penetra. Retorno al cdigo civil? El cdigo civil no como punto de
llegada, sino como punto de partida (Nicol). El cdigo civil entendido como
aquellos valores en los que creemos y que l expresa y ensea39. Podra o habra
de pensarse, entonces, en una recodificacin? Se plantea una transformacin
del cdigo adaptando sus categoras y, por supuesto, sus principios, a una sociedad en transformacin continua, veloz y honda, de modo de disminuir la distancia entre los valores, aspiraciones y, sobre todo, exigencias de la realidad, y las
normas, al propio tiempo que atendiendo a la necesidad de contar con categoras
y principios generales, unificadores. Las leyes especiales presuponen un derecho comn: generalizacin del cdigo y particularizacin de las leyes especiales.
Es posible hablar de una complejidad catica de la legislacin, frente a la cual
es indispensable, como apremiaba Portalls, legislar de modo que las nuevas
instituciones tengan aquel carcter que puede asegurarles el derecho de llegar
a ser antiguas. Es menester una racionalizacin de las leyes especiales, a ms
de resaltar el deber del intrprete de ellas de recomponer la unidad del sistema.
No cabe pensar en leyes especiales sin la presencia central del cdigo, que
a su turno recibe la influencia vivificante de aquellas. Los ejemplos de los orde-

38 Irti, Leggi speciali, cit., pp. 142 ss.

39 Cfr. F. Santoro-Passarelli, Tramonto della codificazione; Note conclusive: iI codice e il mantenimento
dei valori essenziali, pp. 85 ss.
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Codificacin,

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descodificacin y recodificacin

namientos comercial y laboral son paradigmticos. Las normas de los cdigos

son pulmones que le permiten al cdigo respirar, abrirse, adecuarse a la realidad
que trata de regular40. No sera por ello aventurado pensar los cdigos, tratarlos y emplearlos como una nica lex generalis dentro del sistema. Esa sera una
manera, o mejor, lo es, de decantar y sedimentar los valores de la cultura jurdica
propia, la nuestra. Es de recordar la expresin de Portalis: Los cdigos de los
pueblos se dan con el tiempo, pues, a decir verdad, no se les hace.
La ciencia civilista y el cdigo civil ofrecen instrumentos suficientemente
dctiles que permiten el ejercicio de una de las tareas fundamentales del jurista,
la de controlar la racionalidad de las disciplinas y de remitirlas a ordenamientos
en cuanto sea posible duraderos. La edad de la descodificacin, en las sociedades inquietas y en transformacin, comienza el da siguiente de la entrada en
vigor del cdigo. Pero el cdigo, replanteados sus objetivos y a sabiendas de
sus lagunas y de la insuficiencia de algunas de sus disciplinas, sigue siendo un
punto fundamental de referencia en la interpretacin del ordenamiento y de sus
subsistemas41.

40 Busnelli, Il diritto civile tra codice e legislazione speciale, cit., p. 50.

41 F. Piga, Tramonto del codice civile? Codice civile e istituti di diritto pubblico nella realt del nostro
tempo, en Rivista di diritto civile, Padova, 1980, i, pp. 56 ss.
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