EL DERECHO NOVOHISPANO

A. Panorama general de la poca novohispana

En realidad, la Nueva Espaa no era una tpica colonia, sino mas bien un reino,
que tuvo un rey, coincidente con el rey de Castilla. Este representado aqu por un
virrey.
Estos sbditos generalmente no estuvieron animados por el deseo colonizador
de enriquecerse aqu para regresar luego a la madre patria, (desde luego), hubo
excepciones al respecto.
As como el rey tenia a su lado un Consejo de Castilla para los asuntos de la
misma, pronto hubo un consejo de Indias para las cuestiones indianas.
Esta optimista construccin del rgimen de la Nueva Espaa como una estructura
poltica paralela a la de la antigua Espaa, y no un apndice de esta, adolece de
tres circunstancias asimtricas:
1. La sede de los poderes supremos (corona, Consejo de Indias, casa de
contratacin) se encontraba en Espaa.
2. Los intereses econmicos de la Nueva Espaa quedaban supeditados a los
de Espaa (aunque durante el siglo XVIII la situacin respectiva se mejoro
mucho).
3. Para las altas funciones de las Indias se prefiri a los peninsulares y no a
los criollos (o sea, personas de origen espaol. Pero cuya familia ya
estaba, desde una generacin mas, radicada en las Indias). Esta
discriminacin de los criollos en beneficio de los gachupines produjo un
creciente rencor que contribuyo finalmente al complicado movimiento de la
independencia.
Aunque la Nueva Espaa no era una colonia tpica, la influencia de Madrid era tan
preponderante, que el establecimiento de fases en la historia novohispnica nos
presenta un resultado que depende de los grandes cambios en la poltica interior
de Espaa.
Como repercusin de las grandes fases de la historia Espaola de aquellos siglos,
podemos subdividir la poca virreinal en cinco periodos:

1. El de Carlos I, el magnifico hombre plenario del Renacimiento, cuyo

lugarteniente muy representativo en la Nueva Espaa fue Cortes, y mas
tarde el virrey Antonio de Mendoza. Se llego a rechazar definitivamente la
idea de la esclavitud de los indios, organizando primero la encomienda.
Cuando Carlos V se retiro del poder, la Nueva Espaa estaba cimentada,
despus de muchos vaivenes, en las ideas polticas y econmicas que le
daran su fisonoma durante los siguientes siglos.

2. El de Felipe II, el sombro y severo trabajador, cuyo estilo se representa

aqu, por ejemplo, por un Luis de Velasco.
3. La fase de la progresiva decadencia peninsular durante el siglo XVII. Fase
que para la Nueva Espaa tambin es de decadencia relativa, aunque por
razones distintas: aqu el siglo de depresin deba sus aspectos negativos
sobre todo al agotamiento de las minas ms fciles de explotar.
4. La fase de nuevas energas, aportadas por los Borbones, la cual culmina
con la interesante figura de Carlos III, que tambin manda hacia las Indias
su espritu progresista de dspota ilustrado, a travs de excelentes
personas como Jos de Glvez, Bucareli y Revillagigedo II.
5. La fase de los ltimos Borbones que corresponden an a la poca virreinal,
Carlos IV y Fernando VII, de los que, aun con la mejor voluntad, seria difcil
decir algo bueno. Despus de un hang- over de la poca de Carlos III (es
decir, el virrey Revillagigedo II), de muy buen recuerdo, esta ultima fase
significo un considerable descenso en la calidad de los virreyes de la Nueva
Espaa.
La historia de la Nueva Espaa de ningn modo es tan tranquila como muchos
piensan, en ella se manifiestan importantes tensiones. Al lado de ellas deben
sealarse los conflictos entre los frailes (ordenes religiosas y el clero regular, y
los curas (clero secular); entre el virrey y el arzobispo; entre la corona y los
encomenderos.
Hernn Cortes Pizarro no solo era un genial conquistador, sino tambin estadista
con visin, y un autentico constructor de la Nueva Espaa. Es significativa su
popularidad entre los mismos indios; demostrada, durante su glorioso regreso de
Espaa, en 1530. El rgimen original de Corts como gobernador y capitn
general de Nueva Espaa no fue feliz.

B. El derecho indiano.
En este el derecho expedido por las autoridades espaolas peninsulares o sus
delegados u otros funcionarios y organismos de los territorios ultramarinos, para
valer en estos. Hacia un lado, este derecho se completa por aquellas normas
indgenas que no contrariaban los intereses de la corona o el ambiente cristiano, y
por otro lado por el derecho castellano.
El orden de prelacin de las fuentes del derecho castellano, aplicable
subsidiariamente a los territorios de ultramar, que se refiere a las Leyes de Toro
(1505).
Estas leyes, a su vez, se basan en el Ordenamiento de Alcala; de 1348, que
establece como orden:
a) El Ordenamiento de Alcala.
b) Los Fueros municipales y el Fuero real.
c) Las Partidas.
Sin embargo, en caso de controversias, surgidas en la Nueva Espaa
posteriormente a 1567, es probable que, antes de todo, se haya recurrido a la
Nueva recopilacin (1567) o para controversias entre 1805 y 1821, incluso a la
Novsima recopilacin.
Debemos distinguir entre dos fases:
Primera fase: En la que se discuten los fundamentos ideologicos de este derecho
(cuestiones como la del derecho adquirido de los indios respecto de sus tierras, la
posibilidad de hacerles esclavos, o la de repartir a los indios entre los espaoles,
como recompensa de su conducta en la fase de la conquista).
Segunda fase: Empieza a partir de mediados del siglo XVI cuando estas bases
comienzan a consolidarse; existe una tranquila organizacin administrativa del
inmenso territorio.
Una primera fuente del derecho indiano es la legislacin. De esta fuente emana
una avalancha de cedulas reales, provisiones, instrucciones, ordenanzas, autos
acordados, pragmatismos, reglamentos, decretos, cartas abiertas, etctera.
El fundamento de toda legislacin indiana era la corona, y la ratificacin por ella
era necesaria para toda medida emanada de los virreyes, audiencias,
gobernadores, ciudades, etc., con la particularidad de que, pendiente la
ratificacin, las normas dictadas por virreyes y audiencias surtan provisionalmente
efecto inmediato.

La recopilacin de Leyes de las Indias consta de nueve libros, subdivididos en

ttulos (218). Desde la edicin de 1681 hubo otras, de 1756, 1774 y 1791, pero sin
modificar el material.
-

El libro I: se refiere a la Iglesia, los clrigos, los diezmos, la enseanza y la

censura.

El Libro II: habla de las normas en general, del Consejo de Indias, las
audiencias, y del Juzgado de Bienes de Difuntos (con detalladas reglas
sobre la conservacin y transmisin anual de los bienes de fallecidos en las
Indias, si no tenan herederos aqu).

El Libro III: trata del virrey, y de asuntos militares.

El Libro IV: se refiere a los descubrimientos de nuevas zonas, el

establecimiento de centros de poblacin, el derecho municipal, las causas
de moneda y obrajes (o sea, talleres industriales).

El Libro V: contiene normas sobre gobernadores, alcaldes mayores,

corregidores, y cuestiones procesales.

El Libro VI: esta dedicado a los problemas que surgen en relacin con el
indio: las reducciones de indios, sus tributos, los pprotectores de indios,
caciques, repartimientos, encomiendas y normas laborales (entre las que
encontramos la fijacin de ciertos salarios limitacin temporal de la vigencia
de ciertos contratos de trabajo, normas como la de que la mujer india no
puede servir en casa de un colonizador si su marido no trabaja all,
etctera).

El Libro VII: se refiere a cuestiones morales y penales. All, inter alia, se

insiste en que los colonizadores casados no deben dejar a su esposa en
Espaa y, si vienen solos, deben dar fianza para garantizar su regreso
dentro de dos aos (en caso de mercaderes, dentro de tres aos).

El Libro VIII: contiene normas fiscales.

El Libro IX: reglamenta el comercio entre la Nueva Espaa y la metrpoli,

conteniendo normas, por ejemplo la Casa de Contratacin, en Sevilla. Se
declara competente para controversias sobre el comercio entre la Nueva
Espaa y Espaa, el Consulado de Sevilla (9.6.22).

Aunque la buena voluntad de las Leyes de Indias frente a la poblacin indgena

no pudo plasmarse totalmente en realidades, la enorme clase plebeya de los

indios, en promedio, no viva peor bajo el virreinato que baja el rgimen

anterior; el miedo a la guerra y al sacrificio haba desaparecido.
Otra fuente importante del derecho indiano es la doctrina. Disponemos, al
respecto, de una interesante literatura de comercarios generales y
monografas.
Finalmente termino la fase de creacin del derecho indiano en 1821,
subsistiendo este derecho provisionalmente en todo lo compatible con la nueva
situacin poltica, hasta que, gradualmente, parte de sus reglas, a menudo
modernizadas, se trasladaron a las diversas normas expedidas por el Mxico
independiente, mientras que otras normas fueron abrogadas, expresa o
tcitamente.
C. Aspectos jurdicos del preludio Caribe; el establecimiento del contacto
entre los dos mundos.
Ya antes de la aventura de Colon, el rey portugus haba realizado expediciones
por el atlntico, alcanzando para ellas la aprobacin del Vaticano, de modo que el
asombroso xito de los conquistadores espaoles creaba situaciones que podan
interpretarse como incompatibles con derechos adquiridos por la corona
portuguesa. Para eliminar dudas al respecto, el papa Alejandro VI, mediante su
bula Inter Caetera, del 4 de mayo de 1493, trazo la famosa lnea divisoria entre las
regiones de influencia espaola y portuguesa, lnea que va 100 leguas al
occidente de las Azores.
La bula fue pronto de partida para las mas divergentes teoras sobre la amplitud
del derecho que, por ella, la corona espaola haba adquirido sobre los indios y el
territorio americano.
Algunos autores alegaron que el papa, como representante de Dios, poda otorgar
a la corona espaola los derechos mas absolutos sobre el nuevo territorio y sus
habitantes, sin encontrar trabas en pretendidos derechos adquiridos por parte de
los indios: todo es de Dios, y el papa lo representa; no hay derechos que valgan
contra una concesin que el papa hiciera en inters de la fe
Opinaban que el paganismo no bastaba como argumento para lanzarse a una
guerra contra los indios y, efectivamente, en Tomas de Aquino podan encontrar
argumentos para esta tesis.
La confusin respectiva creci cuando el papa Paulo III se coloco del lado liberal,
mediante la bula Sublimis Deus, 1537, y cuando Carlos V neg el pase a esta
bula, obteniendo en 1538 su revocacin.

Fray Nicolas de Ovando fue mandado al Caribe, con instrucciones de vigilar la

conservacin de la libertad de los indios. Estos podan vivir donde queran, pero
deban pagar el tributo a la corona; la nica restriccin a su libertad era que
Ovando poda obligar a los indios a trabajar en las minas, pero no como esclavos,
sino como trabajadores que recibieran un salario justo.
Como los indios aprovecharon su voluntad de vivir donde deseaban, para ir a
vivir en bosques y montaas donde el poder espaol no pudiera alcanzarles
fcilmente, la reina Isabel aporto varios cambios. Ahora, los indios deban vivir
cerca de los espaoles y los caciques indios estaban obligados a aportar cuotas
de sus grupos indgenas para trabajar para los espaoles, en sus casas, campos y
minas.
En instrucciones que Fernando, ya viudo, dirige a Diego, el hijo de Coln vemos
que tales encomiendas no deban durar mas de dos o tres aos. All se establece
tambin cuantos indios podan ser atribuidos a cada espaol (estas cantidades
iban de 30 a 80).
Los eruditos dominicos a los encomenderos fue la expedicin de las Leyes de
Burgos, de 1512, adicionadas en 1513, en total treinta y dos leyes.
Nunca debe olvidarse el carcter mixto de la conquista: sobre todo al comienzo, la
corona tuvo que hacer importantes concesiones al inters privado de los que se
arriesgaban a la gran aventura respectiva. Estas concesiones tomaban la forma de
contratos especiales, llamados capitulaciones.
D. Las autoridades indianas.
La mxima autoridad era el rey, representado en estas tierras por los virreyes,
pero tambin por otras autoridades, independiente de estos y directamente
responsables ante la corona, como eran los adelantados, los capitanes generales
y los presidentes. El virrey era el representante personal de la corona.
Su mandado, originalmente vitalicio (de por vida), pronto se redujo a tres aos, y
luego se amplio a cinco aos.
El hecho de que la audiencia e incluso los oidores individuales poda corresponder
con la corona, sin necesidad de una autorizacin respectiva por parte del virrey o
del presidente de la audiencia, aumentaba aun la eficiencia de este control sobre
la actividad administrativa virreinal.
Otra limitacin impuesta al poder de los virreyes fue la costumbre por parte de la
corona de mandar inspectores, a veces con muy amplios poderes, para ayudar al

virrey en relacin con algn tema concreto, o para rendir un dictamen sobre
alguna rama de la administracin.
A la tercera institucin que serva para controlar y limitar el poder de los virreyes,
el juicio de resistencia.
Algunos descubridores recibieron por capitulacin, o sea, por convenio con la
corona, el titulo de adelantado, que les hizo independientes de virreyes y
audiencias. El titulo de adelantado implicaba generalmente la facultad de repartir
entre los participantes, en la expedicin respectiva, las caballeras, las peonias y
ciertas funciones pblicas, y de establecer encomiendas.
En las Capitanas Generales, el capitn general tenia funciones, copiadas de las
del virrey.
Adems de tierras gobernadas por adelantados, y de capitanas generales,
encontramos tambin Presidencias, unidades territoriales colocadas bajo
presidentes; designados directamente por la corona, y manteniendo contactos
directos con Madrid, sin subordinarse sino protocolariamente al virrey.
Tambin el comandante general de Provincias Internas, funcin creada en 1776,
gozaba de un considerable grado de independencia, no solo en materia militar.
Al lado del virrey hallamos, en Espaa, el Consejo de Indias, inspirados en el
Consejo de Aragn y el de Catilla, tribunal supremo, de apelacin respecto de
asuntos de cierta cuanta, ya decididos en la colonia, o de primera instancia en
algunos asuntos muy graves.
Este Consejo, formado en 1519 como sucesin dentro del Consejo de Castilla, e
independizado en 1524, se compuso de un presidente, togados o de capa y
espada, un secretario para la Nueva Espaa, otro para el Per, y un fiscal todo
designado por la corona.
Desde 1535 la corona comprendi la necesidad de colocar a un representante
personal a la cabeza de la Nueva Espaa, el virrey, que colaborara con la
audiencia para consolidar lo alcanzado y evitar recadas.

1.- Por quien era representado el rey en la Nueva Espaa?

R= Por un virrey.
2.- A que circunstancias asimtricas adolece la construccin del rgimen
poltico de la Nueva Espaa?
R= - La sede de los poderes supremos se encontraban en Espaa

- Los intereses econmicos de la Nueva Espaa quedaban suspendidos a los

de Espaa.
- Para las altas funciones de las Indias se prefiri a los peninsulares y no a los
criollos.
3.- En la historia del derecho indiano entre que fases de debe distinguir?
R= Una fase inicial: En la que se discuten los fundamentos ideolgicos del
derecho. Y otra fase a partir de a mediados del siglo XVI.
4.- Cul es una primera fuente del derecho indiano?
R= La legislacin.
5.- Quin fue mandado al Caribe, con instrucciones de vigilar la conservacin
de libertad de los indios?
R= El Fray Nicols de Ovando.
6.- Cuntos indios podan ser atribuidos a cada espaol?
R= De 30 a 80 indios.
7.- Cul fue el resultado de la oposicin de los eruditos dominicanos a los
encomenderos?
R= La expedicin de las Leyes de Burgos.
8.- Quin era la mxima autoridad?
R= El rey.
9.- Quines eran algunas autoridades independientes y directamente
responsables ante la corona?
R= Los adelantados, los capitanes generales y los presidentes.
10.- Qu quiere decir la palabra vitalicio?
R= De por vida.
11.- Quin era el representante personal de la corona?
R= El virrey.
12.- Cunto duraba el mandado del virrey?
R= En un principio era de por vida despus se redujo a tres aos y luego se
amplio a cinco aos.