PRDIDA O DETERIORO DEL BIEN HIPOTECADO

ARTCULO 1110 Si los bienes hipotecados se pierden o deterioran

de modo que resulten insuficientes, puede pedirse el cumplimiento
de la obligacin aunque no est vencido el plazo, salvo que se
garantice esta a satisfaccin del acreedor. CONCORDANCIAS: C.C.
arts. 181 ne. 3), 1314, 1315 LEY 26702 art. 175 ne. 2) Comentario
Ricardo Beaumont Callirgos
Este numeral, cuyo antecedente lo encontramos en el artculo 1021 del
derogado Cdigo Civil de 1936, regula uno de los derechos ms interesantes
al interior de la relacin hipotecaria. El antiguo Cdigo Civil de 1852
prescriba este sistema en su artculo 2029, donde lo regulaba con mayor
amplitud en comparacin al vigente artculo 1110. Dicho texto estableca
que si los bienes hipotecados se deterioran por fraude o culpa del deudor,
de modo que queden insuficientes para cubrir la responsabilidad, podr el
acreedor pedir por su orden, o el cumplimiento de la hipoteca hasta igualar
el valor menoscabado, o del depsito de la casa hipotecada, o el
cumplimiento de la obligacin principal, aunque no se haya vencido el plazo.
Comparativamente, el Cdigo Civil de 1936 no distingui si el deterioro se
deba a fraude o culpa del deudor, eliminaba la posibilidad del complemento
de la garanta, imponiendo una sancin ms severa, como lo fue en un
momento, el cumplimiento de la obligacin principal, aunque no hubiese
vencido el plazo (artculo 1021 del C.C.). El Cdigo Civil vigente, aun cuando
mantiene el sentido establecido por el Cdigo de 1936, aporta algunas
innovaciones ampla la proteccin del acreedor cuando este corra
el riesgo de que su crdito se debilite por la prdida o deterioro del
bien afectado como garanta, en comparacin con su antecesor, que
nicamente estableca el deterioro del inmueble, omitiendo la
situacin de la prdida del mismo. Una segunda innovacin del
artculo vigente lo constituye la salvedad en caso de que, por
prdida o deterioro de la garanta, se haga insuficiente para
respaldar el crdito, supuesto en el cual el deudor puede aplicar
una nueva garanta real o personal que satisfaga al acreedor. La
sancin del cumplimiento de la obligacin, aunque no est vencido el plazo,
se mantiene desde el Cdigo de 1852. Para aplicar la sancin del
"cumplimiento de la obligacin principal, ser necesario que el deterioro del
inmueble gravado sea de una envergadura tal que justifique tan drstica
medida"1. Esta norma, protesta Lucrecia Maisch Von Humboldt (en
REVOREDO, p. 270), legisla solo una facultad del acreedor hipotecario: la de
solicitar el cumplimiento anticipado de la obligacin, sin ocuparse de otros
importantes derechos que s figuran en otros Cdigos, como son: el de
transferir el crdito hipotecario el de solicitar judicialmente la cesacin de
actos materiales que tiendan a destruir el inmueble el de efectuar una
subrogacin y el de renunciar a su derecho real de hipoteca. Presente en
este artculo, parte de la teora general del riesgo, conviene a todas
luces contemplar algunas consideraciones al respecto, en lo que
denominaremos teora del riesgo en los derechos reales de garanta. El
riesgo de una cosa, segn Alfonso Prez Mariano (p. 392), es un concepto
1 ARIAS SCHREIBER y CRDENAS QUIROS, p. 208

vinculado exclusivamente al campo de los derechos reales, pues se refiere a

la relacin existente entre el propietario y la cosa. Se supone que el
propietario de una casa queda disminuido en su patrimonio por la prdida
de esta. Si la casa se pierde por cualquier causa, ser de aplicacin el
principio res perit domino, segn el cual la cosa se pierde para su dueo.
Aqu, resulta preciso aclarar cundo debe considerarse perdido el bien,
situacin jurdica, que en el caso de inmuebles generalmente se identifica
con su "destruccin', que a su vez puede ser total o parcial. El artculo 1137
del Cdigo Civil establece los supuestos en los cuales puede producirse la
prdida del bien. Estos son: 1. Por perecer o ser intil para el
acreedor por dao parcial. 2. Por desaparecer de modo que no se tengan
noticias de l o aun tenindolas, no se pueda recobrar. 3. Por quedar fuera
del comercio. De estos, la prdida del inmueble objeto de la hipoteca se
produce al configurarse el inciso 1) antes numerado del artculo 1137 del
Cdigo Civil: perecer o ser intil para el acreedor por dao parcial. Respecto
de la destruccinesta ser parcial cuando subsista parte del inmueble y
aun sea posible continuar afectado por la hipoteca. La destruccin ser total
en el caso de que la destruccin del bien sea plena, eliminando
completamente al bien. En atencin a la destruccin, cierto sector de la
doctrina enfrenta el desgaste normal del bien a causa de su administracin
ordinaria con el concepto de deterioro, a fin de obtener el derecho de
reembolso antes del plazo, caso en el cual segn contesta Georges Ripert
(citado por TORRES VSQUEZ, p. 654) no es posible, ya que el propietario no
ha hecho ms que usar el derecho de administracin del bien y del goce
que le queda, pese a la existencia de la hipoteca. En consecuencia, para
efectos de este artculo debemos entender el deterioro como aquel que
afecta al bien hacindolo insuficiente como garanta ntimamente
vinculados los conceptos de destruccin y deterioro del bien, resulta
interesante la experiencia legislativa comparada, con relacin a la hipoteca,
tema que nos ocupa principalmente en este anlisis. Sin duda, el Cdigo
Civil argentino es el que mejor regula esta figura, en tanto otros cuerpos
legales, como el italiano, lo disciplinan de manera genrica al numerar los
supuestos de extincin de esta institucin (hipoteca). Importantes son los
supuestos del Cdigo Civil argentino inicia el rgimen con su artculo 3195,
el cual prev que si el inmueble hipotecado tiene edificios y estos son
destruidos, la hipoteca solo subsiste sobre el suelo y no sobre materiales
que formaban el edificio, agregando notablemente el legislador argentino
que si el inmueble destruido es reconstruido vuelve a gravarlo. Nuestro
rgimen es plenamente opuesto a esta la ltima prescripcin de la ley
argentina, ya que el artculo 1110 prev el cumplimiento anticipado de la
obligacin o la sustitucin de la garanta, sin admitir el retorno a la hipoteca
extinguida por destruccin del bien. Otro de los artculos del Cdigo Civil
argentino que nos resulta interesante, es el artculo 3194, que prescribe que
la hipoteca se extingue cuando el que la ha concedido no tena sobre el
inmueble ms que un derecho resoluble o condicional, y la condicin no se
realiza o el contrato por el que adquiri se encuentra resuelto. El artculo
3159 del Cdigo Civil argentino, con una frmula mejor que la de nuestro
legislador, regula lo referente al deterioro de bien hipotecado, sealando
que cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del
inmueble hipotecado se encuentre disminuido a trmino de no dar entera

seguridad a los acreedores hipotecarios, estos podrn, aunq ue sus crditos

sean condicionales o eventuales, pedir la estimacin de los deterioros
causados y el depsito de lo que importen, o demandar un suplemento a la
hipoteca. Respecto de la sancin de cumplimiento anticipado de la
obligacin como sabemos, por regla general el acreedor no puede pedir el
cumplimiento de la obligacin antes de que venza el plazo sin embargo por
mandato del propio Cdigo sustantivo esta regla halla su excepcin en la
hipoteca. Conforme el artculo 181 inciso 3) del Cdigo Civil, si las garantas
disminuyen por acto propio del deudor o desaparecieran por causa no
imputable a este, se pierde el derecho a utilizar el plazo, a menos que sean
inmediatamente sustituidas por otras o equivalentes a satisfaccin del
acreedor. A este respecto, la doctrina mayoritaria sostiene que no existe
coherencia entre los artculos 181 inciso 3) del Cdigo Civil y el apenas
referido artculo 1110, bajo comentario. Como puede observarse, ambos
hacen referencia a la prdida del plazo, con la diferencia de que el artculo
181 inciso 3) contempla dos hiptesis perfectamente diferenciadas: la
disminucin de la garanta por acto propio del deudor, y la desaparicin de
la misma aun cuando se produzca por causa no imputable a este. Siendo
que el artculo 1110 no hace distingo alguno entre imputabilidad e
inimputabilidad(1) en el futuro habra que salvar esta incongruencia,
suprimiendo el inciso 3) del artculo 181 y conservando, como regla general,
el dispositivo bajo comentario (ARIAS SCHREIBER y CRDENAS QUIROS, pp.
208209). Lucrecia Maisch Von Humboldt (en REVOREDO, p. 271), expresa
que mejor habra sido adaptar la frmula de la Ponencia, la cual legislaba
este derecho en su artculo 353, en diez incisos, en cuyo inciso 6), se
ocupaba del cumplimiento anticipado de la obligacin, pero solo en el caso
de que la prdida o deterioro de los inmuebles hipotecados no sea debida a
caso fortuito o fuerza mayor. "Esta posicin est ms de acuerdo no solo
con el principio de equidad sino tambin con el precepto obligacional que
sanciona la irresponsabilidad del deudor por prdida o deterioro del bien,
debido a, caso fortuito o fuerza mayor, artculos 1314 y 1315 del Cdigo
Civil" (MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 271). Finalmente el
artculo en comentario hace referencia a la posibilidad de ofrecer otra
garanta a satisfaccin del acreedor, cuando la garanta hipotecaria resulte
insuficiente por prdida o deterioro. Creemos que esta vez nuestro
legislador complementa bien el supuesto recogido desde antes en el Cdigo
de 1936. Nada obliga segn se desprende del texto a que la nueva garanta
necesariamente deba ser real, motivo por el cual esta nueva garanta podr
ser real o personal de modo indiferente, interesando nicamente que
satisfaga el inters del acreedor. Terminemos el comentario a este artculo
1110 del Cdigo Civil, transcribiendo, de inmediato, por su estrecha
conexin, el inciso 2) del artculo 175 de la Ley N 26702, cuyo texto dice:
"Si la garanta se hubiese depreciado o deteriorado a punto tal que se
encuentre en peligro la recuperacin del crdito, segn opinin de perito
tasador registrado en la superintendencia". (1) Segn Anibal Torres Vsquez
(p. 653): "Es necesario modificar el Cdigo, eliminando la distincin
entre causa imputable e inimputable al deudor". DOCTRINA MURO P. A.
Manual de Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho
de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas, Lima 1999 VASQUEZ RIOS,
Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos, Lima 1995

TORRES VASQUEZ, Anbal. Cdigo Civil, Sexta edicin. IdemsaTemis, LimaBogot, 2002 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo
V Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima 1985
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max I CARDENAS QUIROS, Carlos I ARIASSCHREIBER M., Angela y MARTINEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil
Peruano de 1984. Derechos Reales de Garanta, tomo VI. Gaceta Jurdica,
Lima 1998 PEREZ MARIANO, Alfonso. El riesgo en el contrato de
compraventa. S.ed., Madrid 1972. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO
ARTICULO 1111 Aunque no se cumpla la obligacin, el acreedor no adquiere
la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en
contrario. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1066. 1130 Comentario Luis Garca
Careta El presente artculo establece la prohibicin del pacto comisorio
respecto a los bienes que son objeto de la hipoteca. Este artculo tiene su
antecedente inmediato en el artculo 1024 del Cdigo Civil de 1936, cuya
redaccin era semejante. La hipoteca consiste en la afectacin de uno o
varios bienes inmuebles con la finalidad de asegurar el cumplimiento de
una obligacin. En la eventualidad de incumplimiento del deudor, el
acreedor est facultado a solicitar la ejecucin judicial de la garanta y a
aplicar el valor obtenido en la subasta, al pago de la obligacin. En esta
relacin, el acreedor se convierte en el titular de un derecho real que le
otorga las facultades de persecucin y preferencia sobre los bienes
afectados, pudiendo solicitar su ejecucin donde quiera que estos se
encuentren y sin importar si han sido transferidos o gravados con
posterioridad a la constitucin de la hipoteca. El pacto comisorio es el
acuerdo entre el acreedor y el deudor hipotecario que permite que, en caso
de incumplimiento, aquel se haga pago de la obligacin, adquiriendo la
propiedad del bien. 1. Racionalidad de la norma El sentido de esta norma es
evitar un posible detrimento o perjuicio que sufrira el deudor o el
propietario del bien hipotecado en caso de que el acreedor, ante una
situacin de incumplimiento en el pago de la obligacin asegurada, se
apropie del bien dado en garanta en pago de una suma inferior a su
valor (al valor del bien). La hiptesis protegida con esta norma contempla
tres aspectos: (i) que las partes hayan convenido que, en caso de
incumplimiento del deudor, el acreedor quede en propiedad del bien (ii)
que el bien tenga un valor significativamente superior a la deuda y (iii) que
si un convenio de esta naturaleza (pacto comisorio) estuviese permitido,
sera impuesto por la parte fuerte (acreedor) a la parte dbil (deudor). La
norma asume una supuesta posicin de desventaja del deudor en el
momento de contraer la obligacin y afectar el bien en garanta, y es a
partir de esta premisa que se prohbe el pacto comisorio. Tradicionalmente
se ha considerado que otorgarle al acreedor la posibilidad de hacerse pago
de una deuda, adjudicndose a su sola voluntadla propiedad del inmueble
otorgado en hipoteca, constituye una situacin de inequidad para el deudor.
Se haca necesario pues protegerlo de manera especial, ya que el deudor,
en situacin de necesidad de contar con un crdito, est dispuesto a
pactar todo lo que el acreedor exija. El Dr. Jorge Eugenio Castaeda, al
comentar el artculo 1024 del Cdigo Civil de 1936 (cuyo texto es semejante
al del artculo 1111), sostiene que "si no existiera la prohibicin de este
convenio, la clusula vendra a resultar de estilo en todos los ttulos

constitutivos de la hipoteca". Es sobre la base de este supuesto que el

derecho opta no solo por proscribir la posibilidad de que el acreedor
adquiera la propiedad del bien sino, adems, por sancionar con nulidad
cualquier pacto que las partes puedan hacer en ese sentido. Se trata
pues de una norma de orden pblico. El mismo principio recogido en este
artculo se aplica a los casos de la prenda (artculo 1 066) Y la anticresis
(artculo 1096). Lafaille ensaya una resea histrica bastante ilustrativa
para entender el origen del pacto comisario y su prohibicin. Seala que
"como fue concebida originariamente la hipoteca, sobre todo en Grecia y
Roma, el acreedor, producido el incumplimiento, solo entraba en posesin
de la cosa a la espera de que el obligado pagase para rescatarla. Como
semejantes condiciones podan prolongarse, se arbitraron dos remedios: el
pacto comisario, que permita al titular del gravamen convertirse en dueo
del inmueble, sea por el precio fijado a la fecha de tomar la posesin, sea
por la cuanta de la deuda, si tal se hubiera convenido. El otro recurso lo
constitua el pactum de distrahendo, que lo facultaba (al acreedor) por un
mandato tcito, para proceder a la venta, imputando el precio a la cantidad
debida. Este segundo procedimiento se torn de orden comn y se
consider como atributivo de la hipoteca misma, al paso que el anterior,
por los abusos a que se prestaba, termin por ser prohibido". En teora,
pues, el pacto comisario no es algo perjudicial ni negativo en s mismo. Lo
que est reido con los principios de equidad que el Derecho protege, es el
abuso que podra cometer el acreedor apropindose de un bien de mayor
valor en pago de una deuda de poca cuanta. Una situacin as sin duda
conllevara perjuicio para el deudor y es esto lo que debe evitarse. 2. La
prohibicin y la nulidad del pacto comisorio La norma bajo comentario no se
limita a prohibir la adquisicin de la propiedad del bien por el acreedor en el
caso de incumplirse con el pago de la obligacin. Adicionalmente y para no
dejar abierta posibilidad alguna, sanciona con nulidad cualquier pacto que
pudiera celebrarse y que tenga por objeto permitir al acreedor a su sola
eleccin adquirir la propiedad del bien hipotecado en pago de la obligacin
no satisfecha. Dicho en otras palabras, no tendr eficacia cualquier pacto
que autorice al acreedor a tomar en propiedad el bien hipotecado en caso
de incumplimiento del deudor en el pago de la obligacin. 3. Una
aproximacin crtica a partir de situaciones reales Ms all de la discusin
sobre lo positivo y lo negativo del pacto comisario, lo cierto es que en la
actualidad, cuando solo es posible la ejecucin judicial de la hipoteca,
advertimos que el sistema no asegura que estos riesgos (apropiacin del
bien hipotecado a valor diminuto), que parecen prevenirse prohibiendo el
pacto comisorio, no se presenten, lo que causa perjuicio tanto al acreedor
como al deudor. A este respecto, se debe indicar que el sistema de
ejecucin judicial de la hipoteca se ha tornado pernicioso al facilitar las
sucesivas frustraciones de subastas por inconcurrencia de postores,
permitiendo con ello que el valor base, en cada nueva convocatoria que se
realice, se reduzca en un quince por ciento sobre la cantidad que sirvi de
base en la postura inmediata anterior. Sobre la base de arreglos informales
preconcertados entre los postores, la situacin descrita se ha generalizado,
acarreando con ello que la realizacin (venta) del bien en subasta pblica se
efecte a un precio que resulta, la mayora de las veces, muy por debajo de
su valor real. La consecuencia de esta disfuncionalidad en el sistema de

ejecucin judicial de la hipoteca es que el bien que estaba destinado a

asegurar de manera efectiva y suficiente el pago de la obligacin, se realice
a precio vil, originando que el valor que se obtenga no permita
satisfacer totalmente la deuda. En realidad, si se analiza el proceso de
constitucin de la hipoteca, se ver que si bien este supone estrictamente la
existencia de un crdito y de un inmueble que se afecta, as como la
indicacin del monto de la obligacin asegurada y del importe del
gravamen, debera tambin incluir a efectos de facilitar su ejecucinuna
tasacin comercial actualizada del bien. Vistas las cosas as, parecera que
se han tomado todas las precauciones para que la obligacin se honre. El
requisito de la tasacin tiene por finalidad asegurar: (i) que en caso de
ejecucin, el valor que se obtenga sea suficiente para cubrir la deuda
impaga, y (ii) que el valor de venta no resulte diminuto. Esto ltimo, sin
embargo, no resulta siendo tan cierto, ya que tal como se ha indicado el
diseo del sistema judicial de ejecucin de garantas, sumado a las malas
prcticas de los postores en la subasta, trae como consecuencia una
tremenda debilidad del sistema. As, desde un punto de vista lgico,
tampoco el sistema normativo vigente se presenta como razonable y,
por tanto, el pacto comisorio podra ser repensado. 4. Alcances de la
prohibicin El texto de la norma establece que: "Aunque no se cumpla la
obligacin, el acreedor no adquiere la propiedad... ". Esto significa que el
acreedor no podr apropiarse del bien hipotecado, as la deuda no se pague.
Esta posibilidad est enfticamente prohibida. Sin embargo, es importante
precisar que la prohibicin solo est limitada a la potestad del acreedor de
adquirir la propiedad en va de apropiacin del bien hipotecado. En ese
orden de ideas interesa distinguir el pacto comisorio de otros acuerdos
cuya validez y licitud estn fuera de discusin. 5. Opciones permitidas en el
sistema actual (i) Mandato de venta con representacin En virtud de esta
modalidad, el acreedor o un tercero quedan facultados por el deudor para
proceder a la venta (directa) del bien hipotecado y aplicar el precio obtenido
al pago de la obligacin asegurada. Se trata de un contrato en virtud del
cual el propietario del bien hipotecado faculta e instruye al acreedor o a un
tercero para que transfiera bajo cualquier modalidad contractual permitidala propiedad del bien en las mejores condiciones y aplique el producto de la
venta al pago de la obligacin. Esta opcin contractual se pacta en forma
previa a la exigibilidad de la obligacin. Para seguridad del propietario del
bien hipotecado y del acreedor de la obligacin, las partes deben pactar
con toda precisin las condiciones bajo las cuales el mandato con
representacin ser ejecutado, debiendo definirse, al menos (i) el precio
mnimo de venta, (ii) las obligaciones que sern pagadas con el producto de
la venta, (iii) si el mandatario es una persona jurdica, la determinacin de
la persona natural que la representar para ejecutar el mandato, (iv) la
irrevocabilidad o no del mandato y, en cualquiera de estos dos casos,
sealar el plazo a partir del cual el mandato podr ser ejecutado, y (v) que
si luego del pago de la obligacin quedase un remanente a favor del
propietario del bien, debe especificarse el sistema de entrega o devolucin
de dicho importe. (ii) Dacin en pago Es el convenio entre acreedor y
deudor, celebrado con posterioridad, de que la obligacin garantizada
resulte exigible, en virtud de la cual el deudor adjudica en pago al acreedor,
el bien hipotecado (artculo 1265 del Cdigo Civil). Este convenio, cuyo

efecto es similar al del pacto comisorio es, en origen, distinto, ya que la

decisin de las partes se adopta una vez que la obligacin se ha vuelto
exigible. En ese momento, las partes tienen certeza tanto del
valor actualizado de la deuda como del valor del bien y estn en
condiciones de determinar si existe equidad en las prestaciones y si, en
efecto, les conviene o no efectuar tal adjudicacin. Esta es, sin duda, la
diferencia causal ms importante entre el pacto comisorio y la dacin en
pago. En el primero, el acreedor queda facultado a su sola eleccin a
adquirir la propiedad del bien hipotecado, existiendo un alto ndice de
probabilidad de que el valor del bien sea superior a la deuda, ya que lo que
el acreedor normalmente cuida, a efectos de estar bien resguardado, es que
el bien hipotecado tenga un valor suficiente como para cubrir el eventual
incremento de la deuda por intereses compensatorios y moratorios que se
pudiesen haber generado. Sin embargo, ya pesar de la existencia de esta
opcin vlida, en la prctica no siempre el deudor estar dispuesto a
adjudicar el bien al acreedor, ya que asumir que su valor es superior a la
deuda y, por tanto, beneficiara al acreedor enriquecindolo sin causa.
Por esta razn, preferir una venta forzada ya que supone el deudor ella
generar un valor que permitir no solo el pago de la deuda, sino el percibo
de una diferencia a su favor. (iii) Adjudicacin en la subasta Como bien
seala el profesor Jack Bigio, tampoco es invlido que el acreedor, mediante
subasta pblica, adquiera el inmueble afectado en garanta. En este caso, el
acreedor hipotecario concurre, como un postor ms, sin privilegio ni
preferencia y obtendr la adjudicacin si su oferta es la mejor. 6.
Cuestionamiento La finalidad de la norma es, en principio, buena. Sin
embargo, su aplicacin en tiempos actuales demuestra que la rigidez que
impone reduce las posibilidades del acreedor de ver satisfecha su acreencia
en forma oportuna, derivando esta situacin en un perjuicio tambin para el
deudor, ya que si la ejecucin judicial nico camino legal expedito para
hacer efectiva la hipoteca origina dilacin y un incremento de la deuda por
mayores intereses, la venta forzada no permitir obtener los recursos
suficientes, por lo que solo se podr satisfacer parcialmente la acreencia. De
lo expuesto, se puede concluir que el sistema de la venta en pblica
subasta no es, necesariamente, el mejor. La garanta, que al momento de
constituirse se consideraba suficiente, terminar siendo, luego de la
ejecucin, insuficiente. As, un sistema legal que permite solo una eficacia
relativa de la garanta no es un sistema que funcione adecuadamente. 7.
Sistema perfecto En palabras del Dr. Martn Mejorada, el fin ltimo de la
garanta es "la satisfaccin del acreedor en condiciones semejantes a las
del pago ordinario". Un sistema perfecto de garantas debera suponer que,
en caso de incumplimiento en el pago de la obligacin garantizada, esta la
garanta se pueda realizar rpidamente y a travs de mecanismos que
faciliten de manera realista y objetiva el logro de esta finalidad. Esto evitar
que el monto de la deuda se incremente por aplicacin de intereses
moratorios y mayores intereses compensatorios y permitir que la deuda se
satisfaga rpidamente. De lo contrario, se perjudicarn tanto el acreedor
como el deudor, ya que la deuda se incrementar al punto que el valor de
realizacin del bien no cubrir la deuda. Esto ltimo puede ocurrir, tanto
porque la deuda se increment en relacin a su cuanta original, como
porque el sistema judicial de realizacin de garantas da lugar a que el

valor de realizacin resulte diminuto. En un escenario como el indicado, el

acreedor se perjudicar, en la medida en que no pueda ver satisfecha
completamente su acreencia y el deudor tambin, en tanto una porcin de
la deuda seguir pendiente de pago. Lo expuesto nos lleva a reflexionar
acerca de cules son las caractersticas y modalidades que debera tener
un sistema de ejecucin de garanta que se aproxime al ideal. Para
ensayar una posicin crtica a la norma debemos repensar la premisa. Es
realmente el deudor quien tiene una posicin de desventaja, o no ser
acaso que es precisamente el deudor quien cuenta con una "posicin
estratgica", dentro de la relacin patrimonial cuyo objeto es el crdito
otorgado? 8. Crtica a la norma El sustento de la crtica que se formula a
esta norma radica (i) en que la misma limita las posibilidades de
satisfacer una obligacin que no ha sido pagada en el tiempo y formas
previstas, y (ii) en el encarecimiento del crdito derivado de la excesiva
dilacin en la venta judicial de la garanta y en las deficiencias propias del
sistema. Dos informes de reciente data (''TIempo de ejecucin de garantas
y su impacto en el mercado crediticio", Superintendencia de Banca y
Seguros, febrero 2002, y "El costo del crdito en el Per", Banco Central de
Reserva, junio 2002) dan cuenta de la preocupacin que existe en el pas y,
en particular, en las entidades rectoras en materias monetaria y bancaria,
por las altas tasas de inters y su impacto en el costo del crdito. El informe
del Banco Central de Reserva advierte que la tasa de inters se incrementa
en medio punto porcentual adicional por cada seis meses que dure el
proceso de ejecucin de la garanta y que este suele tomar, en promedio,
dos aos, lo que supone dos puntos porcentuales de mayor tasa de inters.
En esa lnea de preocupacin, se pone nfasis en el sistema de ejecucin de
garantas, la duracin de los procesos judiciales que se requieren para tal
efecto, as como en los problemas administrativos y, en general, en el
esquema legal vigente. Si bien una de las opciones consiste en revisar y,
eventualmente, reformular los mecanismos procesales y el
funcionamiento del sistema de administracin de justicia, la opcin alterna
consiste en institucionalizar soluciones extrajudiciales que permitan
ejecutar las garantas, de manera expeditiva, facilitando el pago de las
obligaciones garantizadas. En paralelo y a efectos de buscar un tratamiento
integral al tema de las garantas, no debera pasarse por alto el diseo de
mecanismos que permitan proteger adecuadamente las garantas durante
el lapso de cobertura a fin de asegurar que estas mantengan su valor (con
el consiguiente beneficio, tanto para el acreedor como para el deudor), lo
cual podra llevar, en ciertos casos, a su venta anticipada. En este supuesto,
la garanta sera sustituida por una suma en valor real. En la prctica se ha
demostrado que los procesos de ejecucin de garantas son largos y se
prestan al manejo dilatorio por parte de los demandados. As, se ha
convertido en una prctica usual el empleo de recursos sin fundamento que
solo alargan el proceso hasta donde ello sea posible. El propio sistema
procesal civil y las prcticas judiciales, entre ellas la del respeto al debido
proceso, sirven para extender innecesariamente la ejecucin y el cobro
efectivo de las deudas. Esta es una situacin de hecho consolidada, que no
se podr revertir fcilmente por la va de nuevos mecanismos procesales, ya
que la internalizacin de distintos patrones de conducta en jueces,
abogados y litigantes, toma necesariamente un perodo de tiempo que suele

ser largo, sobre todo si se busca que los nuevos patrones de conducta
resulten sostenibles en el tiempo. De otro lado, la demora en la ejecucin de
garantas se traduce en un mayor costo del crdito lase mayores intereses
tanto del que proviene de entidades del sistema financiero, como de los
crditos que otorgan los particulares en general. Esto obedece a que la
recuperacin del crdito en los casos de incumplimiento, genera costos
adicionales directos (costo propiamente dicho, incluidos honorarios, gastos
administrativos, costos y costas procesales) e indirectos (medidos en
trminos de tiempo). Entonces, la implicancia es doble. De un lado, el
crdito es ms caro y del otro, la economa se contrae. El costo de la
evaluacin crediticia es mayor y los agentes econmicos son ms reacios a
aprobar operaciones de financiamiento. De la misma manera, se evita
recurrir al crdito por el alto costo que significa. Lo que resulta claro es que
una de las principales causas del encarecimiento del crdito es el ineficiente
sistema de ejecucin de garantas. El actual sistema nico de ejecucin de
garantas demuestra sus serias limitaciones. El cambio necesario supone
implementar nuevos mecanismos ms giles, eficientes y directos, que
representarn una mejora significativa del sistema y, a la postre, una
reduccin de los costos y un mayor acceso al crdito. 9. Parte fuene y pane
dbil Este es el momento de replantear las cosas y evaluar si, en efecto, la
parte fuerte es realmente la que concede el crdito y la parte dbil la que lo
recibe y asume la obligacin de pago. Para esclarecer este tema, se debe
examinar si la obligacin de pago es un hecho impuesto o es un hecho
propio de la naturaleza de las obligaciones. El titular de un crdito (deudor)
es quien ha recibido en primer lugar una prestacin a ttulo oneroso. Si el
pago no se efecta en la oportunidad prevista, se origina un desequilibrio
transitorio entre las partes (acreedor y deudor) y para que dicho equilibrio
se restablezca, debe pagarse el crdito. Por lo tanto, no se puede afirmar
que el pago sea una obligacin impuesta por quien otorga el crdito, sino
que es la consecuencia lgica y legal de una obligacin que es la
contraprestacin por una prestacin recibida. Para defender la premisa de
que el deudor est en posicin de desventaja frente al acreedor, basta con
efectuar un anlisis esttico del momento en que la garanta se constituye,
asumiendo adems que el valor de la garanta es superior y cubre en
exceso el crdito garantizado. Si a esta evaluacin se le incorpora el
ingrediente de la posicin de ventaja de que supuestamente goza el
acreedor, se concluye inevitablemente en que permitir el pacto comisorio
sera poco menos que legitimar el abuso, lo que est reido con
cualquier principio de derecho. Sin embargo, si se ensaya un anlisis
dinmico, sometiendo adems el valor de la garanta a su capacidad de
realizacin (que en rigor importa la prueba de su verdadera idoneidad), la
conclusin a la que se puede arribar es diametralmente distinta.
Adicionalmente, no se puede dejar de tener en cuenta que depender de la
decisin del deudor, el pagar o no la obligacin para que el acreedor vea
satisfecho el inters inmerso en esta relacin. Como bien seala Martn
Mejorada en un reciente artculo, el acreedor mientras se mantenga la
garanta constituida y la obligacin impaga (y no el deudor) es quien se
encuentra en una situacin difcil. 10. iEs conveniente el pacto comisorlol
Luego del anlisis efectuado, en el que se involucran una serie de
elementos que inciden fundamentalmente en el costo del dinero y la

proteccin a las partes creedor y deudor, es posible concluir que el pacto

comisorio no debera estar proscrito, sino ms bien debera constituir una
alternativa adicional que permita una rpida satisfaccin de las obligaciones
no pagadas oportunamente. Sin duda, el rgimen del pacto comisorio
debera estar diseado de tal manera que no se preste a los temidos
abusos. Para ello el sistema podra prever mecanismos de seguridad que no
permitan que esta modalidad se distorsione. Parte de estos mecanismos de
seguridad seran: (i) una tasacin al momento de constituirse la garanta y
una tasacin de la misma en forma previa a la ejecucin del pacto
comisorio, (ii) la actualizacin de la deuda, (iii) limitar la posibilidad de
ejecucin del pacto a que exista equivalencia entre las prestaciones o a que
el valor actual de la garanta no supere el valor actual de la obligacin, salvo
que el acreedor consigne la diferencia a favor del deudor en forma previa.
Se podra establecer incluso que el acreedor solo podr ejecutar el pacto
comisorio sujeto a que la apropiacin extinga la obligacin, aun cuando el
valor de esta fuera superior al de la garanta. 11. Otras opciones de
ejecucin A manera de conclusin es interesante revisar cmo el universo
de los mecanismos de ejecucin de garantas es ms amplio que la
transferencia de propiedad al acreedor o a terceros del bien otorgado en
garanta, por lo que no debera limitarse la posibilidad de explorar estas
opciones. Es posible imaginar otras formas de aprovechamiento econmico
que no impliquen necesariamente la disposicin del bien. As por ejemplo,
puede ocurrir que el monto de la obligacin adeudada sea diminuto y el
valor del bien otorgado en garanta sea largamente superior. En un caso
como este, podra bastar con el arrendamiento del bien para hacerse pago
de la obligacin con la renta. En otros casos, la constitucin de un derecho
de superficie podra proveer de mejores recursos para satisfacer la
obligacin impaga, evitndole al deudor la prdida del derecho de
propiedad. As como estos ejemplos tericos, el sistema podra prever
situaciones semejantes, siempre bajo la premisa de otorgar al acreedor de
una obligacin no cumplida, la mayor cantidad de opciones que le
permitan superar la situacin transitoria en la que se encuentra. DOCTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. La hipoteca. Lima, San Marcos, 1958 LAFAILLE,
Hctor. Derecho Civil, tomo 111. Buenos Aires, Ediar, 1947 BIGIO CHREM,
Jack. Reflexiones en relacin a la hipoteca en el Cdigo Civil de 1984. En
Derecho N 45. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1991
MEJORADA CHAUCA, Martn. La ejecucin de garantas mobiliarias y el pacto
comisorio: comparacin de los sistemas peruano y norteamericano. En lus
et Veritas, Ao 10, N 20. Lima, julio 2000. JURISPRUDENCIA "Es nulo el
pacto comisorio mediante el cual las partes convienen que en caso de
incumplimiento de la obligacin garantizada, el acreedor adquiere la
propiedad del inmueble en ese sentido, no existir pacto comisorio cuando
se adquiere un bien inmueble que se encuentra hipotecado. Existe
aplicacin indebida del artculo 1111 del Cdigo Civil, en el caso que se
considera equivocadamente que existe pacto comisorio cuando se adquiere
un inmueble que se encuentra hipotecado" (Cas. N 93096. El Cdigo Civil
a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 366). CAPTULO SEGUNDO
RANGO DE LAS HIPOTECAS PREFERENCIA POR ANTIGEDAD ARTICULO
1112 Las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad
conforme a la fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango.

CONCORDANCIAS: C.C. arts.1113, 1114, 2016, 2019 a 2022 R.1952001SUNARP/SN arto IX Comentario Sal Surez Gamarra 1. Antecedentes
legislativos Como lo recuerda Germn Aparicio y Gmez Snchez,
constituye antecedente nacional de la norma bajo comentario el artculo
2044 del Cdigo Civil de 1852 que a la letra dispona textualmente: "Por la
fecha del registro se decide de la antigedad de las hipotecas. Son iguales
en tiempo las que aparecen registradas en un mismo da". El artculo 1 015
del Cdigo Civil de 1936 dispona que: "La antigedad de las hipotecas se
decide por la fecha del registro"(1). 2. Aspectos de la norma a) Sobre la
posibilidad de un propietario de hipotecar consecutivamente un mismo bien
inmueble El artculo 923 de nuestro Cdigo Civil define a la propiedad como
el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
Siendo el propietario del bien quien ejerce ese poder jurdico resulta claro
que, en el ejercicio (1) Norma que sufriera modificatoria con la
dacin del Decreto Supremo N" 01568JC de 9 de agosto de 1968 en
ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Poder Ejecutivo
por Ley N 17044. como lo recuerda A. Muro P. del poder jurdico de
disposicin del bien, tiene la facultad de gravar el mismo bien sucesivas
veces. Resulta pertinente recordar algunas caractersticas que constituyen
la naturaleza misma del derecho de propiedad. Para Pea Bernaldo de
Quiros, la propiedad es un mbito de poder, de arbitrio, concedido a la
persona y para que sirva a sus fines dentro de la comunidad. Sigue el citado
autor sealando que "el derecho de propiedad comprende, en principio,
todas las facultades posibles sobre la cosa. Se trata de una plena in re
potestas (Instituta, 2,4,4). Es como deca Aubry y Rau, el poder jurdico
ms completo de una persona sobre una cosa. Por la propiedad, en
principio, los bienes estn sometidos, en todas las utilidades posibles, al
poder del propietario"(2). En atencin a lo citado, queda claro que, en
ejercicio de este poder pleno del propietario(3), no existe obstculo alguno
que le niegue al propietario la posibilidad de hipotecar sucesivamente un
mismo bien inmueble. Nuestro legislador entiende que resulta de inters
pblico proteger especialmente esta facultad del propietario, por lo que,
siendo que la presente norma se encuentra dentro del marco del derecho
privado, se ha negado expresamente al propietario la posibilidad de
renunciar a esta facultad va pacto, tal como se ver al analizar a
continuacin el artculo 1113 del Cdigo Civil. La posibilidad jurdica de un
propietario para hipotecar un mismo bien sucesivamente se presenta
tericamente ilimitada como tambin resulta ilimitada tericamente la
posibilidad de un bien de soportar hipotecas sin embargo es la realidad
econmica la que le impondr lmites por cuanto la hipoteca de un bien
resultar "aceptada" por un acreedor como garanta de su acreencia
cuando considere que, en caso de incumplimiento de la obligacin principal,
la ejecucin de tal garanta le permitir hacerse cobro. En este sentido,
conviene citar a Ramn Roca Sastre y Luis RocaSastre Muncunill, citados por
A. Muro. P, quienes sealan que "principio bsico en materia de hipoteca
que de tan natural lo presupone ellegislador es que sobre un bien
hipotecable pueden constituirse tantas hipotecas sucesivas cuando se
quiera. Jurdicamente no existe obstculo o tope alguno acerca del nmero
de hipotecas que pueda soportar una cosa... si algn obstculo existe es de
ndole prctica puesto que no tratndose de hipotecas legales no es de

esperar que el propietario de una cosa gravada con hipotecas que observan
su valor, encuentre quien admita esta misma cosa en garanta hipotecaria".
(2) Lgicamente, el citado autor luego analiza las limitaciones al
derecho de propiedad en razn de la relacin de convivencia. Queda claro
que el ejercicio de ningn derecho debe ser absoluto. El autor citado
concluye en la naturaleza abstracta y elstica del derecho de propiedad.
Hemos dejado la cita en este punto por ser pertinente al tema de anlisis.
(3) Siempre con los lmites que la convivencia impone. ALBALADEJO nos
recuerda que poder pleno no quiere decir ilimitado. b) Concurrencia de
acreedores hipotecarios y factor de prelacin La irrenunciable posibilidad del
propietario de otorgar sucesivas hipotecas sobre un mismo bien inmueble
para garantizar deudas propias o de terceros tiene como consecuencia
inmediata el que se presente un supuesto de concurrencia de acreedores
hipotecarios. Sern varios los acreedores quienes tengan como respaldo de
su acreencia un mismo bien inmueble determinado y, por lo tanto, ante el
incumplimiento en el pago de su acreencia, cualquiera de ellos se encuentra
legitimado a iniciar la ejecucin de la garanta hipotecaria sin necesidad del
consentimiento o aceptacin de cualquiera de los restantes acreedores
hipotecarios, independientemente de cul sea su rango. La norma dispone
que las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad,
conforme a la fecha de registro, consagrando de esta manera el principio
"prior tempore potior iure". Qu ocurre si los ttulos constitutivos de la
hipoteca ingresan el mismo da a los Registros Pblicos? A diferencia de lo
que estableca el Cdigo Civil de 1852, el artculo 2016 del Cdigo Civil
vigente dispone que: "La prioridad en el tiempo de la inscripcin determina
la preferencia de los derechos que otorga el registro". Como se aprecia, el
artculo citado menciona a la "antigedad" en el tiempo de la inscripcin
como factor determinante omitiendo sealar solo el factor fecha. La
Exposicin de Motivos del citado artculo 2016 del Cdigo Civil seala: "Este
artculo reconoce el principio de prioridad de rango, que es la que se
produce respecto de derechos sucesivamente inscritos, con posibilidad de
concurrencia registra!. En este caso, los derechos inscritos no se excluyen
pero s se jerarquizan en funcin de la antigedad de su inscripcin". Este
tema se clarifica definitivamente cuando el Ttulo Preliminar del Reglamento
General de los Registros Pblicos contiene como principio IX el Principio de
Prioridad Preferente que a la letra dispone expresamente: " Los efectos de
los asientos registrales, as como la preferencia de los derechos que de
estos emanen, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de
presentacin". La escritura pblica que contiene la hipoteca se presenta por
diario existente en los Registros Pblicos. Es la fecha de presentacin por el
diario la que determina la preferencia por antigedad de la hipoteca. Siendo
entonces de suprema importancia la proteccin del diario como fuente de
verdad formal sobre el momento exacto de presentacin de un ttulo en los
Registros Pblicos y a los efectos de otorgar certeza sobre la inalterabilidad
del diario, el artculo 24 del Reglamento General de los Registros Pblicos
dispone que "las Oficinas Registrales adoptarn las medidas de seguridad
que garanticen la inalterabilidad del contenido de la informacin ingresada
en el diario. En aquellas oficinas en las que el diario se organice a travs
del sistema manual, al trmino de cada da el registrador o funcionario
encargado suscribir la constancia de cierre respectivo". Borda, citado por

Avendao, seala que "en materia hipotecaria el principio esencial es que

quien inscribe primero hipoteca, tiene prioridad sobre los posteriores. Para
decirlo con ms rigor, la prioridad entre dos o ms inscripciones se
establece por la fecha de la escritura y el nmero de orden de presentacin
en el Registro". Como ya se ha dicho, en nuestro sistema es la fecha y hora
del respectivo asiento de presentacin del ttulo al diario de Registros
Pblicos la que establece su rango y prioridad siempre que, claro est, el
ttulo no sea tachado luego de su calificacin por el registrador. Ahora bien,
es acaso absolutamente cierto que el rango de las hipotecas se determina
por el orden de su presentacin a los Registros Pblicos? En este extremo
resulta pertinente citar a A. Muro P. cuando seala que resulta lcito pactar
que una hipoteca, a pesar de presentarse e inscribirse en primer lugar,
pueda ser considerada como de segundo rango si se hubiese establecido
expresamente la reserva de rango a favor de otra que se inscriba con
posterioridad. Sigue el citado autor sealando que si bien esta figura no se
encuentra normada en el Cdigo Civil, est permitida dentro del juego de la
autonoma de la voluntad. Seala que en doctrina se acepta la reserva de
rango siempre que: a) Se cuente con el consentimiento del
acreedor hipotecario. b) Se determine el importe de la hipoteca posterior,
materia de la reserva. c) Se inscriba en el Registro. La norma seala como
excepcin a la antigedad como elemento determinante para establecer la
prioridad entre las hipotecas al caso de la cesin de rango. Este tema ser
analizado por el autor al comentar el artculo 1114 del Cdigo Civil en la
presente obra. 3. Sistema de rangos acogido por nuestra legislacin En
doctrina y legislacin comparada podemos encontrar dos principios sobre
rango de hipotecas que, a su vez, originan dos sistemas diferentes: El
principio del rango fijo. El principio del rango de avance o rango progresivo.
El principio de rango fijo se deriva del sistema germnico y dispone que si el
crdito por el cual la hipoteca se ha constituido no se hubiese efectuado, la
hipoteca pertenecer al propietario. Por ejemplo, si la hipoteca no se ejecuta
por haberse honrado el crdito, ese rango hipotecario le pertenece al
propietario quien podr disponer de ese rango segn convenga a su
intereses. Albaladejo, citado por AriasSchreiber, nos recuerda que a esta
figura se la denomina "hipoteca de propietario". Por la forma como est
planteado el criterio, este sistema parece tener sustento en afirmar que si
el propietario y el acreedor pactaron la constitucin de una hipoteca de
segundo rango para garantizar una acreencia y el acreedor acept esa
hipoteca de segundo rango como garanta, es porque su inters se vio
satisfecho con este rango, de manera que el sistema legal no puede mejorar
"de oficio" su rango por cuanto atentara al pacto existente entre las partes.
El principio del rango de avance o rango progresivo implica que si una
hipoteca se extingue por cualquiera de las razones sealadas en el artculo
1122 del Cdigo Civil, las hipotecas posteriores "avanzan" su rango hacia el
mejor rango inmediato, de manera que mejoran su rango en el inmueble.
Mariani de Vidal, citada por AriasSchreiber, seala: "Si habiendo sido
inscritas dos hipotecas sobre un mismo inmueble, una antes que la otra, de
modo que les corresponde el primero y segundo grado o rango,
respectivamente, la de primer grado caduca por cualquier causa, la de
segundo pasar automticamente a ocupar su lugar y se convertir, as, en
hipoteca de primer grado, es decir, que habr avanzado en su colocacin

respecto del valor del inmueble..,". La misma autora seala que "lo
expuesto nos lleva a la conclusin de que en nuestro sistema impera el
principio del rango de avance o rango progresivo". DOCTRINA APARICIO y
GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo CivilConcordancias, Tomo XII. Taller de
Linotipia Guadalupe 1032 Y 1032 A, Lima 1943. A. MURO P. Manual de
Derechos Reales de Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999.
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VI, Gaceta Jurdica, Lima, 2002. PEA BERNALDO DE QUIROS, Manuel.
Derecho Hipotecario. Tomo 1, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999.
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de Enseanza de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1989. COMISiN REVISORA. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil Registros Pblicos. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 6 de
setiembre de 1986. JURISPRUDENCIA "Que la prioridad en tiempo de la
inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro
en efecto, este principio recoge la regla general por la cual 'quien es
primero en el tiempo es mejor en el derecho' (prior tempor, potior jure), por
tal razn, su aplicacin se limita a establecer en forma objetiva la prioridad
en el tiempo de la inscripcin, ya que sus efectos se retrotraen a la fecha
del asiento de presentacin del acto inscribible" (Cas. N69898La Libertad,
SCSS. publicada el 21/ 1/99).
IRRENUNCIABILlDAD DEL DERECHO A CONSTITUIR NUEVAS HIPOTECAS
ARTICULO 1113 No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con
segunda y ulteriores hipotecas. CONCORDANCIAS: C.C. arts. V. 219inc. 8),
224.881.882,1112 LEY 26702 arto 175 inc. 4) Comentario
Sal Surez Gamarra 1. Antecedentes leeislatlvos Como lo recuerda
German Aparicio y Gmez Snchez, encontramos en la legislacin colonial
un antecedente a esta norma. En efecto, se seala en las Partidas, Ley 10.
Tt. XIII, parto 5ta: "Si la cosa valiesse tanto que cumpliese a pagar varios
debdos, bien la podra empear sin sabidura de aquel a quien la auia
empeado primeramente"(1). El artculo 1 023 del Cdigo Civil de 1936
dispona que: "No puede renunciarse la facultad de gravar el bien con
segundas y ulteriores hipotecas". 2. Aspectos de la norma a) Marco de la
norma El artculo 923 de nuestro Cdigo Civil define a la propiedad como el
poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.
Este poder jurdico debe ejercerse en armona con el inters social y dentro
de los lmites de la ley. No est negada la posibilidad de
establecer restricciones al ejercicio de este poder jurdico va pacto. Como lo
seala Gonzales Barrn, las restricciones voluntarias a la propiedad son
limitaciones impuestas por el mismo propietario referidas al ejercicio de
alguna facultad que normalmente le corresponde. Como lo establece el
artculo 926 del Cdigo Civil, estas restricciones voluntarias deben
inscribirse en los Registros Pblicos para que surtan efecto respecto de
terceros. (1) Estamos respetando la redaccin original de la norma citada.
Sin embargo, tenemos tambin supuestos contenidos en normas de orden
pblico en los cuales la autonoma de la voluntad(2) no puede ingresar y, si
lo hace, generara pactos prohibidos y repudiados por nuestro sistema. En
este escenario encontramos el artculo bajo comentario. Estos pactos
prohibidos al propietario encuentran su sustento en que nuestro sistema ha
acogido un sistema tpico de derechos reales como el de "numerus

clausus" donde solo se reconocen como derechos reales a los regulados

por ley (artculo 881 del Cdigo Civil), a diferencia del sistema "numerus
apertus"donde pueden crearse derechos reales va pacto. Como lo seala
Gonzales Barrn, es evidente que nuestro sistema difcilmente puede
admitir pactos restrictivos a la propiedad libremente creados por voluntad
de los particulares entre los cuales se restringiera la disposicin o gravamen
de bienes. Una concordancia obligatoria a la norma bajo comentario lo
constituye el artculo 882 del Cdigo Civil que a la letra dispone: "No se
puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar,
salvo que la ley lo permita". Como se aprecia, la citada norma permite que
esta prohibicin pueda quedar sin efecto para casos determinados va ley. Si
bien el artculo 1113 del Cdigo Civil no contiene esta excepcin, queda
claro que por un tema de jerarqua normativa y siendo el Cdigo Civil una
norma con rango de ley, cualquier norma con mejor o idntico rango puede
establecer para casos determinados excepciones a este principio general.
b) Norma de orden pblico Como lo recuerda Espinoza Espinoza, sobre el
concepto de "orden pblico" se han dado variadas definiciones, debiendo
recordarse que la doctrina tradicional francesa deca con razn que es
preciso admitir que el orden pblico debe parte de su majestad al misterio
que lo rodea. Para los efectos del presente comentario, bastar con
recordar a Messineo, citado por Espinoza Espinoza, para quien el orden
pblico es el "conjunto de principios fundamentales y de inters general
(aunq ue no se trate de normas concretas) sobre los que se apoya el
ordenamiento jurdico de un determinado Estado en su aspecto de derecho
coactivo, o sea, a observarse inderogablemente por todos, porque consta
de normas imperativas o prohibitivas (perfectas)". Siendo la norma bajo
comentario una de "orden pblico", cualquier pacto en contrario deviene en
nulo. Para A. Muro P., "el pacto en virtud del cual el hipotecante renuncia a
su derecho de volver a hipotecar el bien es nulo, en cuanto atenta contra la
posibilidad de acceso al crdito, propsito que el legislador desea vigorizar,
hacindolo prevalecer, incluso sobre la autonoma de la voluntad". Tene mos
entonces que la libertad de comercio constituye un principio fundamental
sobre el cual se basa nuestra sociedad y cuya proteccin se refleja a travs
de normas imperativas como la comentada. (2) o "autonoma de la
lbertad" como lo llama un sector de la doctrna. La nulidad del pacto objeto
de anlisis tiene sustento legal en el inciso 8) del artculo 219 del Cdigo
Civil, el cual debe ser concordado con el artculo V del Ttulo Preliminar del
propio Cdigo Civil(3). Debe quedar claro que si un contrato de constitucin
de garanta hipotecaria contiene una clusula en la cual el propietario del
inmueble renuncia a la facultad de constituir segunda o ulteriores hipotecas,
esa clusula ser nula no acarreando la nulidad de todo el contrato
constitutivo de hipoteca, esto en aplicacin del primer prrafo del artculo
224 del Cdigo Civil que a la letra dispone: "La nulidad de una o ms de las
disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean
separables". e) Sobre la Ley de Bancos Un tema vinculado al artculo cuyo
comentario nos ocupa lo constituye el contenido en el inciso 4) del artculo
175 de la Ley N 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros que a la letra dispone lo siguiente: "Las Empresas del sistema
financiero pueden solicitar la venta de los bienes que se les haya afectado
en prenda o en hipoteca en los siguientes casos: (...) 4. Si el deudor realiza

actos de disposicin o constituye otros gravmenes sobre los bienes

afectados en garanta(4), con perjuicio de los derechos que a la empresa
corresponde como acreedora". Para AriasSchreiber, la norma bajo
comentario constituye un supuesto en el cual la ley permite establecer
contractual mente la prohibicin de enajenar, siendo vlido el pacto al estar
protegido por una ley especial(5), en este caso la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros. En principio, estamos de acuerdo en
que el artculo 1113 del Cdigo Civil acepta excepciones si es que estas
estn contenidas en normas de rango igualo mayor al de una ley. Hemos
sealado anteriormente que esta posibilidad jurdica se sustenta en un tema
de jerarqua normativa por cuanto al estar contenida la prohibicin en una
norma con rango de ley Cdigo Civil, cualquier norma de igualo
mayor rango puede establecer excepciones a este principio general. (3)
Artculo 219 del Cdigo Civil:" El acto jurdico es nulo: (...)8. En el caso
del artculo V del Titulo Preliminar. salvo que la ley establezca sancin
diversa", A su vez el articulo V del Titulo Preliminar dispone: "Es nulo el acto
juridico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o
a las buenas costumbres". . (4) Siendo la "constitucin de gravamen" un
acto de disposicin del bien, la norma es redundante sin embargo
entendemos que este aspecto tcnico no ha sido considerado en aras de
evitar que una mala interpretacin de la norma restrinja sus alcances a solo
los actos en los cuales se transfiera el bien. (5) Esto se desprende de la
concordancia que propone el citado autor en la ltima parte de su
comentario al articulo 1113 del Cdigo Civil. Ahora bien, compete
analizar si el inciso 4) del artculo 175 de la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros, constituye o no un supuesto en el cual
una ley especial permite establecer contractual mente la prohibicin de
enajenar cuando el acreedor es una empresa del sistema financiero. La
norma establece que si un deudor realiza actos de disposicin o constituye
otros gravmenes sobre los bienes afectados en garanta, con perjuicio de
los derechos que a la empresa corresponde como acreedora, la empresa
del sistema financiero tiene la facultad de solicitar la venta del bien
afectado con hipoteca a su favor. Como resulta evidente, la norma exige: a)
Que el deudor constituya gravmenes sobre bienes previamente
afectados en garanta a una empresa del sistema financiero b) Que la
constitucin de otro gravamen perjudique los derechos de la empresa
acreedora del sistema financiero. En caso de que se presenten ambos
elementos, se genera una "facultad" a favor de la empresa del sistema
financiero, esto es la posibilidad de ejecutar la garanta. La norma especial
de nuestro sistema bancario, en aras de la proteccin del ahorro, les otorga
una facultad a las empresas del sistema financiero en caso de que estas
determinen que un acto de disposicin de su deudor les est originando
perjuicio. Como vemos, uno de los requisitos para que se genere esta
facultad legal a favor de las empresas del sistema financiero es que el
deudor constituya nuevos gravmenes sobre bienes que previamente le
hayan sido afectados en garanta. Siendo esto as, consideramos que la
norma especial no contiene una excepcin al artculo 1113 del Cdigo Civil
sino todo lo contrario. En efecto, un requisito para que resulte aplicable esta
norma especial del sistema bancario es justamente que el deudor
constituya segunda o ulterior hipoteca sobre un inmueble previamente

afectado a favor de una empresa del sistema financiero. Ser el inters del
deudor el que determine en cada caso concreto si es que resulta beneficioso
o no a sus intereses el constituir segunda o ulterior hipoteca. El deudor
puede ejercer esta atribucin inherente a su condicin de propietario si es
que no causa perjuicio a la empresa del sector financiero y, en todo caso, lo
nico que hace la norma es otorgarle una posibilidad a la empresa del
sistema financiero, no la obliga en modo alguno a ejecutar la hipoteca. En
nuestra opinin, la norma especial bajo comentario no priva al propietario
del poder jurdico de disposicin de su bien ni lo faculta a renuncia alguna
va pacto, limitndose a regular las consecuencias jurdicas que se
generaran en caso de que opte por ejercer su facultad de disposicin para
este caso especial. DOCTRINA APARICIO y GMEZ SNCHEZ, Germn.
Codigo CivilConcordancias. Tomo XII. Taller de Linotipia Guadalupe 1032
Y 1032 A, Lima 1943. A. MURO P. Manual de Derechos Reales de Garanta.
Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max.
Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima,
2002. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2003. GONZALES BARRN, Gunther.
Curso de Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2003.
CESiN DE RANGO HIPOTECARIO ARTICULO 1114 El acreedor preferente
puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario. Para que la cesin
produzca efecto contra el deudor se requiere que este la acepte o que le sea
comunicada fehacientemente. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1097, 1112,
1113, 1435,2016 Comentario Sal Surez Gamarra 1. Antecedente
leeislativo La cesin de rango de hipoteca no estuvo originalmente regulada
por el Cdigo Civil de 1936, siendo con la modificacin que sufriera dicho
cuerpo normativo mediante Decreto Supremo N 01568JC de fecha 9 de
agosto de 1968, dictado en virtud de facultades delegadas al
Poder Ejecutivo por la Ley N 17044, que se modific el artculo 1015 in fine
del referido Cdigo, acogiendo la figura bajo comentario. En nuestro
comentario al artculo 1112 del Cdigo Civil consignamos el texto original
del Cdigo Civil por ser pertinente a la norma ah comentada(1). Con la
dacin del Decreto Supremo N 01568JC, el artculo 1015 del Cdigo Civil
de 1936 qued redactado de la siguiente manera: "Las hipotecas tendrn
preferencia por razn de su antigedad, conforme a la fecha del registro,
salvo cuando cedieran su rango". Consideramos importante sealar que, tal
como se desarrolla en su parte considerativa, el citado Decreto Supremo N
01568JC se dict por cuanto el desarrollo integral de la economa exiga
facilitar el crdito inmobiliario y hacerlo extensivo a inmuebles que, en esa
fecha, no se encontraban inscritos. Se sealaba que, a los efectos de
alcanzar esa finalidad, resultaba necesario introducir modificatorias en la
legislacin hipotecaria y en el rgimen de los Registros Pblicos. Es en este
contexto que, entre otras normas, se modifica el artculo 1015 del Cdigo
Civil de 1936 introduciendo la figura de la cesin de rango hipotecario.
Como resulta claro entonces, el legislador incorpora la cesin de rango
como una figura jurdica que favorece el crdito hipotecario. Como seala
AriasSchreiber, la cesin de rango "... permite flexibilizar el derecho
preferencial que contiene la garanta y facilita de este modo el desarrollo
del crdito y, consecuentemente, de la economa". (1) Con cargo a analizar

el tema de la cesin de rango al comentar el presente articulo 1114 del

Cdigo Civil. 2. Acreedor preferente determinado por el Reeistro Como lo
hemos mencionado al comentar el artculo 1112 precedente, la preferencia
de un rango hipotecario se encuentra determinada por la fecha del asiento
de presentacin del ttulo ante el diario del Registro Pblico de Propiedad
Inmueble respectivo(2). Es este elemento objetivo el que determina el rango
de preferencia ante la posibilidad de concurrencia registral respecto de
derechos reales de garanta hipotecaria sucesivamente inscritos. Para
Gonzales Barrn, por origen histrico y por cuestin dogmtica, el principio
de prioridad registral surge como mecanismo para jerarquizar los crditos y
preservar el rango a partir del cual se ubica el crdito como afectacin
frente a terceros, incluyendo el terceradquirente. La norma presupone la
existencia de dos o ms acreedores hipotecarios y otorga la posibilidad de
que, va pacto, pueda haber una cesin de rango del acreedor hipotecario
preferente a favor de otro acreedor hipotecario(3). 3. Delimitacin del
supuesto de hecho previsto en la norma Como principio genrico, un
acreedor hipotecario puede, va cesin de derechos, ceder tanto su crdito
como los privilegios, las garantas reales y personales, as como
los accesorios del crdito transmitido, salvo pacto en contrario (artculo
1211 del Cdigo Civil). Para el caso de la norma bajo comentario, bastar
que la hipoteca preferente no se haya extinguido para que su rango pueda
ser materia de cesin. Debe dejarse claro que, en principio, el presente
artculo hace referencia estrictamente a un supuesto de cesin de rango de
una hipoteca preferente, no siendo por tanto la norma pertinente a ser
invocada para un supuesto de cesin de derechos respaldado por garanta
hipotecaria ni para un supuesto de cesin de posicin contractual donde
exista una garanta hipotecaria(4). (2) En este caso, el ttulo ser la escritura
pblica de constitucin de la garanta hipotecaria. Este principio rige
siempre que el ttulo presentado no sea tachado por el registrador. De ser
este el caso, el ttulo pierde su prioridad y deber ser reingresado,
generndose una nueva fecha de presentacin en el
diario de Registros Pblicos. (3) Ampliamos este comentario en
el punto 7 del presente artculo. (4) Como bien seala AriasSchreiber, la
cesin de rango no debe confundirse con la cesin de derechos ni con
la cesin de posicin contractual. La cesin de derechos comprende la
transmisin al cesionario de las garantas reales salvo pacto en contrario
(artculo 1211 del Cdigo Civil), conservndose obviamente el rango
existente. y en el caso de la cesin de posicin contractual,
las garantas constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin la
autorizacin expresa de aquellas (artculo 1439 del Cdigo Civil, y si
estas ltimas aceptan esa cesin, esto no significa necesariamente que se
modifique el rango, el cual queda tal como estuvo pactado originalmente.
En efecto, producido el acto de cesin de rango preferente (supuesto
previsto en la norma), el acreedor cedente seguir teniendo una acreencia
por cobrarle al deudor, seguir siendo incluso acreedor hipotecario del
deudor, pero su hipoteca no tendr en adelante un rango preferente
por cuanto este rango preferente habr sido objeto de cesin. Si se tratase
de una permuta de rangos, la hipoteca originalmente preferente pasar a
tener el rango de la hipoteca cuyo rango se ha mejorado. Aqu debemos
tener presente que en ningn supuesto se deber aumentar el monto del

gravamen de ninguna de las hipotecas. Consideramos que si se quiere

aumentar el monto de los gravmenes de las hipotecas con la cesin de
rango o con una permuta de rangos, ser necesario el consentimiento del
propietario y de los acreedores hipotecarios intermedios, en caso de
haberlos. 4. Forma del acto jurdico de cesin Siendo que la hipoteca se
constituye por escritura pblica salvo disposicin diferente de la ley y que
para su validez se requiere de su inscripcin en el Registro de la Propiedad
Inmueble, cualquier acto que
modifique registralmente deber tener la misma formalidad legal. Debe
decirse, adems, que afectar el rango de una hipoteca implicar
necesariamente que el acto modificatorio deba ser inscrito en el Registro de
Propiedad Inmueble, para lo cual el acto jurdico de cesin de rango
hipotecario debe constar en escritura pblica. La cesin de rango preferente
debe estar inscrita en los Registros Pblicos a los efectos de ser oponible a
terceros, en virtud del principio de publicidad negativa, conforme al cual lo
no publicado por el Registro no perjudica a tercero, como bien seala A.
Muro P. 5. La cesin de rango es un acto jurdico Gratuito u onerosol La
cesin de rango puede ser un acto jurdico a ttulo oneroso o a ttulo
gratuito. Es decir, el acreedor hipotecario que cede el rango de su hipoteca
puede recibiro no una contraprestacin a su favor por parte del acreedor
hipotecario que obtendr una mejora en el rango de su hipoteca como
consecuencia de la cesin. En la prctica, es usual que la cesin de rango
sea un acto jurdico oneroso por el cual el cedente de su rango obtenga una
contraprestacin por parte del acreedor hipotecario que obtendr una
mejora en el rango de su hipoteca. Como bien seala A. Muro P., "es preciso
indicar que generalmente la cesin reporta un beneficio o ventaja
econmica para quien sacrifica el lugar de preferencia que le corresponde
de acuerdo con el Registro". 6. El propietario debe aceptar la cesin o se le
debe comunicar fehacientemente Para el caso de la cesin de rango
hipotecario, al igual que para el caso de la cesin de crditos con garanta
hipotecaria, no resulta necesario el consentimiento del propietario para que
la cesin produzca efectos. Bastar que la cesin le sea comunicada
fehacientemente al propietario o que este acepte la misma. El propietario no
sufrir ningn perjuicio con este acto entre sus acreedores hipotecarios.
Como se expone en los prrafos siguientes, el propietario ya consinti en la
gnesis de las hipotecas no sindole perjudiciales los actos que, en
adelante, celebren sus acreedores hipotecarios por cuanto estos tendrn
libertad de accin respecto de las hipotecas existentes, pero siempre
dentro de los parmetros cuantitativos originalmente consentidos por el
propietario. Los acreedores hipotecarios no podrn aumentar los
montos hasta por los cuales est gravado el inmueble con cada una de las
hipotecas cuyo rango puede ser objeto de cesin. En este caso, podemos
decir que las hipotecas "adquieren" vida propia en el trfico comercial que
puede darse entre los acreedores hipotecarios del inmueble. Ser la
voluntad de los acreedores hipotecarios la que determine si efectan una
cesin de rango preferente o una permuta o un acuerdo por el cual
compartan un rango preferente. El principio bsico siempre ser que,
mientras esos acuerdos no alteren o vulneren el monto de los gravamenes
hasta por los cuales ha afectado el propietario su inmueble, no se
necesitar de su consentimiento(5). En razn a la naturaleza del derecho

real de garanta, cabe preguntarse si procede el pacto de cesin de rango

preferente o de permuta de rangos de hipotecas constituidas en el tiempo
por propietarios sucesivos del inmueble. Pongamos un ejemplo: "A" es
propietario de un inmueble y lo hipoteca hasta por SI. 1 00,000 a "8". Luego
"A" vende el inmueble a "C" y este constituye una segunda hipoteca sobre
el bien a favor de "D". Pueden "8" y "D" celebrar un acuerdo de permuta
de rangos? En nuestra opinin, la respuesta es afirmativa. Este simple
ejemplo nos permite concluir que la hipoteca una vez constituida tiene
''vida propia e independiente" de quien sea temporalmente el propietario.
La hipoteca, una vez constituida, afecta el inmueble independientemente de
quien sea propietario del mismo en adelante. 7. Posicin de los dems
acreedores hipotecarios Como ya se ha dicho, en nuestra opinin no resulta
exigible que los dems acreedores hipotecarios acepten la cesin de rango.
No resulta necesaria la aceptacin de los dems acreedores hipotecarios por
cuanto no sufrirn perjuicio alguno con tal cesin. En efecto, el inters de
los dems acreedores hipotecarios no se ver afectado con la cesin de
rango preferente por cuanto ni sus respectivos rangos ni la carga
econmica que soporte el bien van a sufrir alteracin alguna. (5) Opinin en
contrario es la de A. Muro P. para quien: "El primer acreedor puede ceder
su jerarqua al tercer acreedor
hipotecario, con el consentimiento del acreedor de rango intermedio, es
decir la segunda titular del crdito hipotecario. La permuta del rango,
como es obvio, no puede perjudicar al acreedor de rango intermedio~ En
nuestra opinin, como ya se ha expuesto, el acreedor de rango
intermedio no se perjudicar en la medida en que el monto del gravamen
preferente no aumente. Como lo dice la Comisin Revisora: "...
naturalmente que el caso de la cesin de rango supone para el cesionario
de rango una adquisicin de preferencia hasta por el importe del crdito
inscrito del cedente y no ms". Siendo que lo que se cede es el rango, la
hipoteca que pasar a tener el rango preferente no puede tener un
gravamen por monto mayor al de la hipoteca cuyo rango se est cediendo.
Cualquier exceso se reduce a ese monto en cuanto a la preferencia se
refiere. Asimismo, si el monto del gravamen de la hipoteca cuyo rango se
est cediendo es mayor al gravamen de la hipoteca que est adquiriendo
el mejor rango, cabe la posibilidad de que las partes pacten la cesin
parcial de rango o incluso cabe la posibilidad de que este rango preferente
sea compartido, teniendo siempre como lmite el monto del gravamen de la
hipoteca preferente. Sobre este ltimo punto, A. Muro P. nos recuerda que
durante los debates de la aprobacin de esta posibilidad legal, el Dr. Manuel
de la Puente y Lavalle hizo llegar una sugerencia a la Comisin Revisora a
fin de que la norma regule tambin la posibilidad de que, por acuerdo de las
partes, se pueda compartir el rango. Seala tambin que el Dr. Jack Bigio
Chrem expres que la posibilidad de compartir el rango estaba
sobreentendida en la norma por cuanto si se puede ceder el lugar de
preferencia, no hay inconveniente en pactar el derecho a compartir el
rango, que constituye un acto dispositivo menor, ya que el cedente no
pierde su jerarqua sino solo la comparte. El presidente de la Comisin
Revisora, Dr. Javier Alva Orlandini, expresque si bien estaba de acuerdo con
el convenio de rango preferente compartido, no se poda perjudicar al
acreedor de rango inmediato. En nuestra opinin, cabe la posibilidad de un

"pacto de rango preferente compartido" siempre que no se aumente el

monto hasta por el cual se encuentre afectado el inmueble con la hipoteca
cuyo rango se est compartiendo. Si es inters de las partes aumentar el
monto del gravamen preferente del bien no solo se necesitar del
consentimiento del propietario sino tambin de la aceptacin de los posibles
otros acreedores hipotecarios intermedios. Recordemos que, en materia de
hipoteca, resulta de suma importancia el concepto del monto hasta por el
cual est afectado el bien. En la medida en que ese monto del gravamen
preferente no se altere, no se ver perjudicado el derecho ni del propietario
ni de terceros acreedores hipotecarios. Esta preocupacin se evidencia
tambin en los comentarios de Borda, citado por Avendao, cuando seala
que resulta legtimo que los acreedores hipotecarios convengan entre s que
compartirn o coparticiparn del mismo rango hipotecario. Naturalmente,
debemos hacer en este caso la misma salvedad que en el anterior: esa
coparticipacin no puede operar nunca en perjuicio de los acreedores de
rango intermedio. 8. Una reflexin final Consideramos que cuando nuestro
sistema adopte un cambo radical en la forma como clasifica los bienes,
dejando de lado la antigua clasificacin de bienes muebles vs. bienes
inmuebles por una clasificacin compatible con el aspecto registra! de los
mismos(6), un artculo como el que se encuentra bajo comentario debera
obligar al cesionario del rango preferente a comunicar fehaciente mente de
la cesin no solo al deudor sino tambin al propietario del inmueble, en caso
de que ambas condiciones no se encuentren reunidas en una misma
persona. En efecto, esta disposicin abarcara no solo al propietario que
garantiza con una hipoteca las obligaciones de un tercero sino tambin a
quien adquiere un inmueble ya afectado con dos o ms hipotecas. A los
efectos prcticos, la norma podra establecer que la comunicacin deba
dirigirse al domicilio sealado por el propietario en el ttulo constitutivo de la
hipoteca o en el ttulo por el cual se adquiere el inmueble. Ambos ttulos
debieran constar necesariamente en los Registros Pblicos si se variase el
sistema de clasificacin de bienes y el modo de adquisicin de los mismos.
Finalmente, concordamos con AriasSchreiber en el sentido de que una
modificatoria del Cdigo Civil debiera contemplar que este artculo incluya
la permuta de rangos, en vez de limitarse a la cesin. DOCTRINA
GONZALES BARRN, Gunther. Tratado de Derecho Registrallnmobiliario.
Jurista Editores, Lima, 2002. A. MURO P. Manual de Derechos Reales de
Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999. ARIASSCHREIBER
PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo VI. Gaceta
Jurdica, Lima, 2002. AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas. Materiales de
Enseanaza de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, Lima, 1989. COMISiN REVISORA. Exposicin de Motivos Oficial del
Cdigo Civil. Registros Pblicos. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el
6 de setiembre de 1986. JURISPRUDENCIA "Que no existe escritura pblica
de cesin de hipoteca, ya que mediante la cesin de derechos y acciones de
un juicio, el simple documento privado con legalizacin de firma no puede
suplir la exigencia de la Escritura Pblica" (Cas. N 280998Lima, SCSS,
publicada el 29.1.99) (6) Lo cual resulta acorde con un principio de
seguridad jurdica y que estamos seguros reducira sustancialmente la
cantidad de procesos judiciales existentes donde el nico punto
controvertido consiste en determinar el "mejor derecho de propiedad" o

"terceras de propiedad" por la existencia de contratos de compraventa no

registrados. Este tema debiera implicar necesariamente una modificacin
del modo convencional de adquisicin de la propiedad. CAPTULO TERCERO
REDUCCN DE LA HIPOTECA REDUCCiN DE LA HIPOTECA POR ACUERDO
ARTCULO 1115 El monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo
entre acreedor y deudor. . La reduccin solo tendr efecto frente a tercero
despus de su inscripcin en el registro. CONCORDANCIAS: C.C.: arts. 144.
1116.2019 nc. 1) Comentario Marco Becerra Sosaya 1. Reduccin de la
hipoteca Este artculo deja entrever de manera ms clara, el que la
hipoteca, en tanto derecho accesorio, interesa bsicamente a las partes
involucradas y sobre todo al acreedor de la obligacin garantizada(1), por lo
cual este ltimo puede acordar como reza el artculoIa reduccin del monto
del gravamen. Hay que mencionar, sin embargo, que aun cuando lo
corriente es que la reduccin opere en funcin de un acuerdo entre
acreedor y deudor, nada obsta para que el acreedor unilateralmente
plantee la reduccin de la hipoteca. Sobre esa misma lnea, tngase en
cuenta que si el acreedor puede renunciar por escrito a la hipoteca, con lo
que la misma se acaba (vase el artculo 1122 del Cdigo Civil), con
mayor razn puede decidir por voluntad propia reducir el monto del
gravamen. Siendo as, al Registro le debe bastar la comparencia del
acreedor de la obligacin en el instrumento continente de la reduccin,
generalmente escritura pblica, no siendo necesaria por tanto la
participacin del deudor o eventualmente del propietario hipotecante(2).
(1) A los terceros les interesa en tanto ostenten algn
derecho y la hipoteca se les oponga. (2) Debe quedar claro que la reduccin
de la hipoteca es una figura que favorece al propietario hipotecante.
Pues con ello el inmueble recupera parte de su valor, y eventualmente
resultar atractivo para otro acreedor a .fin de
garantizar una nueva obligacin. Ahora, si bien lo comn es que la
reduccin de la hipoteca se produzca a mrito de la merma de la obligacin
garantizada, no necesariamente es as ms aun, el acreedor no tiene que
acreditar o siquiera invocar en el documento de reduccin del monto
hipotecario, que se reduce en virtud a la extincin parcial de la obligacin.
Esto, a diferencia de lo que ocurre cuando se trata de una reduccin forzosa
planteada en sede judicial, conforme se desprende de la lectura del artculo
1116 del Cdigo. El supuesto recogido en este artculo es en realidad
bastante simple implica nicamente la reduccin del monto del gravamen,
con lo que tenemos que si la hipoteca ascenda por ejemplo a US$
50,000.00, la reduccin prevista en el artculo que comentamos comporta
que el nuevo monto sea menor a US$ 50,000.00 podra ser por ejemplo
US$ 30,000.00, en razn a un pago parcial de US$ 20,000.00. En pluma de
los Mazeaud, "la reduccin voluntaria se traduce en una renuncia parcial al
mismo derecho de hipoteca, o en una simple renuncia parcial a la
inscripcin" (citados por AVENDAO, p. 215). . Con ello diferenciamos a la
figura de la reduccin de la hipoteca con el supuesto de divisibilidad de la
misma (figura admitida bajo la anuencia del acreedor), pues algunos
autores tienden a confundirla(3). Por lo dems, la reduccin de la hipoteca
opera tanto para la convencional, como para la legal, conforme se
desprende de la lectura del artculo 1121 del Cdigo que se comenta y,
adems, porque no contradice a la naturaleza de la figura. 2. Necesaria

inscripcin de la reduccin Teniendo en cuenta que la hipoteca es un

derecho constitutivo, es decir, que se configura recin a partir de la
inscripcin en el Registro, de la misma forma, todas las vicisitudes que
ocurran a este derecho deben registrarse de lo contrario, el derecho inscrito
de manera primigenia no se ver modificado o siquiera extinguido(4). A ello
y por las mismas razones no escapa tampoco la reduccin del monto de la
hipoteca. Bajo este orden de ideas, el artculo que comentamos resulta
bastante impreciso pues manifiesta que "la reduccin solo tendr efecto
frente a tercero despus de su inscripcin en el Registro", de lo que se
entiende contrario sensu que s tendr efecto entre las partes la reduccin
acordada, aun cuando no inscrita, lo que no es correcto. (3) Vase en
Anbal Torres Vsquez. Cdgo Civil Comentado. p. 417. Para una reflexin
mayor que diferencia a la divisibilidad con la reduccin de la hipoteca, a
partir de una explicacin de la primera, lanse los comentarios al artculo
1102 de esta obra. (4) Ntese que aun a pesar del inc. 1) del artculo 1122
del Cdigo, que seala que "la hipoteca se acaba por: Ex1incin de
la obligacin que garantiza", ello no es en puridad correcto, pues siendo la
hipoteca un derecho n tanto constitutivo que nace con el asiento de
inscripcin, lo mismo se ex1ingue con el asiento de
cancelacin, y no antes. El solo acuerdo para reducir el monto del
gravamen, tiene los mismos efectos (negados), que el solo acuerdo para
constituir una hipoteca sin haber accedido al Registro. Sin embargo, sobre la
base de lo sealado por el artculo, se puede colegir que el legislador quiso
hacer notar que bajo ningn argumento se podra oponer a un tercero el
hecho de la reduccin del monto de la hipoteca, acordada por las partes y
no inscrita. Ello se deduce de la lectura de la Exposicin de Motivos Oficial
del Cdigo Civil, en cuyo comentario a este artculo se arguye que "para que
la reduccin de la hipoteca sea oponible a terceros debe ser inscrita. En
caso contrario, si el crdito garantizado con hipoteca es transferido al
cesionario (apareciendo del registro el monto original del gravamen sin
reduccin alguna), este ser mantenido en su derecho si rene los requisitos
del artculo 2014 del Cdigo Civil". DOCTRINA AVENDAO VALDEZ, Jorge.
Garantas. Materiales de Enseanza. PUCP, Lluvia Editores. Lima, mayo,
1991. EXPOSICiN DE MOTIVOS DEL CDIGO CIVIL DE 1984. Diario Oficial
El Peruano, Publicada el9 y 12 de noviembre, 1990. PREZ VIVES, lvaro.
Garantas Civiles, Segunda Edicin, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot,
Colombia, 1999. TORRES VSQUEZ, Anbal. Cdigo Civil, Cuarta Edicin,
Librera y Ediciones Jurdicas. Lima, mayo, 1998. 141
REDUCCiN JUDICIAL DEL MONTO DE LA HIPOTECA ARTICULO 1116 El
deudor hipotecario puede solicitar al juez la reduccin del monto de la
hipoteca, si ha disminuido el importe de la obligacin. La peticin se tramita
como incidente. CONCORDANCIAS: C.C. arto 111S C.P.C.S' disp. final
Comentario Ricardo Beaumont Callirgos Esta norma desconocida por el
Cdigo Civil derogado de 1936 surge inspirada en la redaccin del Cdigo
Civil italiano, el mismo que al interior de sus artculos 2874 Y 2876
presenta una mejor frmula legislativa respecto de la genrica prescripcin
contenida en el artculo bajo comentario. Efectivamente, mientras nuestro
artculo 1116 expresa una facultad, valga la redundancia, genrica, a favor
del deudor hipotecario, "podr solicitar al juez la reduccin", sujeta a la
condicin de la disminucin del importe de la deuda, el artculo 2874 del

Cdigo Civil italiano delimita cuidadosamente el supuesto de hecho que

activar la posibilidad de la reduccin judicial. El artculo 1116 establece la
posibilidad que tiene el deudor de recurrir ante el juez a fin de solicitarle
reduzca el monto de la hipoteca esta accin la estimamos como ltima
ratio y siempre tras la negativa del acreedor a reducir convencionalmente el
monto de la hipoteca conforme lo dispone el artculo 1115 del Cdigo Civil.
En esta hiptesis el deudor acude al juez solo, cuando pagada una buena
parte del monto de la obligacin principal, esta ha disminuido de tal
manera, que, "por una manifiesta razn de equidad" (ARIASSCHREIBER y
CRDENAS, p. 218), se justifica la reduccin del monto de la garanta
hipotecaria, liberando as al bien de gravmenes "fuertes", facilitndole al
deudor la posibilidad de nuevos crditos. Para Carlos Ferdinand Cuadros
Villena (pp. 105 Y ss.), esta clase de reduccin se trata esencialmente de la
peticin que hace el deudor, sin la concurrencia de la voluntad de la otra
parte consideracin que si bien admitimos en sentido formal, observamos
que se debe bsicamente a su marcada esencia procesal ("el deudor que
no es correcto. El solo acuerdo para reducir el monto del gravamen, tiene
los mismos efectos (negados), que el solo acuerdo para constituir una
hipoteca sin haber accedido al Registro. Sin embargo, sobre la base de lo
sealado por el artculo, se puede colegir que el legislador quiso hacer
notar que bajo ningn argumento se podra oponer a un tercero el hecho
de la reduccin del monto de la hipoteca, acordada por las partes y no
inscrita. Ello se deduce de la lectura de la Exposicin de Motivos Oficial del
Cdigo Civil, en cuyo comentario a este artculo se arguye que "para que la
reduccin de la hipoteca sea oponible a terceros debe ser inscrita. En caso
contrario, si el crdito garantizado con hipoteca es transferido al cesionario
(apareciendo del registro el monto original del gravamen sin reduccin
alguna), este ser mantenido en su derecho si rene los requisitos del
artculo 2014 del Cdigo Civil". DOCTRINA AVENDAO VALDEZ, Jorge.
Garantas. Materiales de Enseanza. PUCP, Lluvia Editores. Lima, mayo,
1991. EXPOSICiN DE MOTIVOS DEL CDIGO CIVIL DE 1984. Diario Oficial
El Peruano, Publicada el9 y 12 de noviembre, 1990. PREZ VIVES, lvaro.
Garantas Civiles, Segunda Edicin, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot,
Colombia, 1999. TORRES V SQUEZ, Anbal. Cdigo Civil, Cuarta Edicin,
Librera y Ediciones Jurdicas. Lima, mayo.1998. CAPTULO CUARTO
EFECTOS DE LA HIPOTECA FRENTE A TERCEROS
ACCiN PERSONAL Y ACCiN REAL DEL ACREEDOR HIPOTECARIO
ARTICULO 1117 El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la accin
personal o al tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la accin
real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el
hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que est en
poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley. Comentario
Juan Carlos Esquivel Oviedo El presente artculo regula las acciones legales
que puede ejercer el acreedor ipotecario a fin de satisfacer su crdito,
ponindose adems en el supuesto de ue el bien hipotecado haya sido
transferido a un tercero. En efecto, la citada Drma establece que el
acreedor hipotecario puede satisfacer dicho crdito exiindole el pago al
deudor a travs de la accin personal, y/o al adquirente del en hipotecado
ejerciendo la accin real. En apretada sntesis, y para mejor comprensin de
la norma comentada, se uede afirmar que frente al incumplimiento del

deudor respecto de la cancelacin e la obligacin garantizada, es posible

que se den los siguientes escenarios: . Que el bien hipotecado sea de
propiedad del deudor, y que mientras la obligacin se encuentre vigente
dicho bien no sea transferido, continuando siempre bajo la esfera
patrimonial del deudor. Frente a un eventual incumplimiento el acreedor
puede ejercer la accin personal (artculo 1117 primera hiptesis),
exigindole el pago al deudor. Si este no cumple con dicho pago, el
acreedor podr: i) solicitar la ejecucin y remate del bien hipotecado para
hacerse pago con lo que se obtenga (que es lo comn), o ii) solicitar una
medida cautelar sobre otros bienes de propiedad del deudor (lo que
raramente se elige como prmera opcin, ya que por lo general se pide solo
cuando la ejecucin de la hipoteca no llega a cubrir el monto de la deuda).
En el primer supuesto, puede apreciarse que de ordinario el acreedor, en el
marco del ejercicio de la accin personal, iniciar un proceso de ejecucin
de garantas, de conformidad con los artculos 720 y ss. del Cdigo Procesal
Civil, y que no obstante que el pago de la deuda se realiza finalmente con
el remate del bien hipotecado, esto no supone que se ha ejercido una accin
real. En otras palabras, el hecho de que el acreedor solicite la ejecucin del
bien que el deudor grav en hipoteca, no significa que est ejerciendo la
accin real, pues esta solo es posible ejercerla contra la propiedad de un
tercero, lo cual no sucede en el presente caso, ya que el bien a ejecutarse
es de propiedad del deudor sobre el cual el acreedor tiene un derecho real.
2. Que el bien hipotecado sea originalmente de propiedad del deudor, pero
que dentro del plazo de vigencia de la obligacin el inmueble sea
transferido a un tercero, saliendo de la esfera patrimonial del deudor. Frente
a un eventual incumplimiento el acreedor podr: a) exigir el pago de la
obligacin al deudor, ejerciendo igual que en el caso anteriorla accin
personal (artculo 1117, primera hiptesis) o b), segn sugiere la norma,
"exigir el pago" al tercer adquirente del bien hipotecado usando la accin
real (artculo 1117, segunda hiptesis). Por un lado, la exigencia de pago al
deudor no ofrece mayor duda, toda vez que l debe pagar en razn de su
condicin de sujeto pasivo y titular de la obligacin si no lo hace, el
acreedor podr: i) solicitar la ejecucin y remate del bien hipotecado (aunq
ue ahora sea de propiedad del tercero) para hacerse pago con el producto
de dicho remate, o ii) solicitar una medida cautelar sobre otros bienes de
propiedad del deudor para posterior remate y pago. Tal como se dijo
anteriormente, el primer supuesto se da ordinariamente en un proceso de
ejecucin de garantas en donde tericamente confluiran la accin
personal y la accin real, debido a que al fracasar la primera el acreedor
contina el proceso solicitando la ejecucin y remate del bien hipotecado
que, en mrito de la transferencia, es ahora del tercer adquirente. Esto, no
obstante, no tiene su correlato en las normas procesales, en las que no se
aprecia tal distincin entre accin personal y accin real. En el segundo
supuesto, cuando el acreedor opta por medidas cautelares sobre otros
bienes del deudor distintos al hipotecado, se observa que siempre se estar
ante la misma accin personal no habr, pues, accin real, habida cuenta
que el acreedor ha decidido no hacerse cobro con el inmueble garantizado.
Por otra parte, la posibilidad que sugiere la norma (artculo 1117, segunda
hiptesis) de que el acreedor podra "exigir el pago (oo.) al tercer adquirente
del bien hipotecado, usando de la accin real", es a nuestro modo de ver un

imposible jurdico. En efecto, tcnicamente hablando ningn acreedor puede

exigir el pago de una deuda a un tercero, por ms que un bien de propiedad
de este ltimo se encuentre garantizando la obligacin ello porque el
obligado a pagar la deuda es el sujeto pasivo de la obligacin, es decir el
deudor garantizado, que es la nica persona a la que se puede "exigir el
pago", mas en ningn caso al tercero propietario del inmueble hipotecado si
hubiere adquirido el mismo en todo caso, respecto del tercer adquirente
solo se puede exigir el remate del bien de su propiedad como ltima etapa
del proceso de ejecucin de garantas, a fin de satisfacer el crdito con lo
que se obtenga en el remate. Esto supone, en buena cuenta, que al tercero
le alcanza solo la accin real de modo que lo nico que quiso decir el
legislador en la segunda hiptesis del artculo 1117 es que la hipoteca
tiene efectos reipersecutorios, de modo que a pesar de que el bien se
transfiera a terceros, una o varias veces sucesivas, el acreedor no pierde el
derecho de hacerse cobro del crdito solicitando el remate del bien, si el
deudor no cumple con el pago. De otro lado, adems de establecer que el
acreedor puede ejercer la accin personal y/o la accin real, la segunda
parte de la norma en comentario indica que el ejercicio de la accin
personal no excluye a la real y viceversa, disposicin que puede llevar a la
errnea conclusin de que el acreedor hipotecario podra satisfacer
doblemente su crdito, esto es, "cobrndole" tanto al deudor como al
adquirente del bien hipotecado. Consideramos que tal disposicin debe
ser entendida en el sentido de que no es excluyente en cuanto al ejercicio
de las acciones, pero s en cuanto a la satisfaccin del crdito, el mismo que
solo puede serio por una va u otra. En otras palabras, el hecho de que el
acreedor pueda ejercer ambas acciones para satisfacer su crdito no
significa que tenga el derecho a cobrar dos veces la misma deuda, puesto
que basta que el deudor cumpla con el pago o que se produzca la venta
judicial del bien del tercer adquirente, para que la obligacin se extinga
pues claro est que la ley no ampara el ejercicio abusivo de un derecho.
Ahora, en el supuesto de que la hipoteca haya sido constituida por una
persona distinta al deudor es decir, que un tercero haya constituido
hipoteca sobre un bien de su propiedad para garantizar una obligacin
ajena, nos preguntamos el acreedor podra exigir el pago del crdito tanto
al deudor de la obligacin como al tercero propietario del bien hipotecado?
Ntese que en este supuesto el bien es originalmente del tercero, que
por lo tanto no es un ''tercer adquirente". En nuestra opinin se aplica por
analoga lo establecido en el artculo 1117, de manera que el acreedor
puede ejercer la accin personal contra el deudor, pero tiene tambin
accin real para solicitar el remate del bien del tercero que sirve de
garanta. Nada impide, por lo dems, que el tercero constituyente de la
hipoteca transfiera el bien (ahora s a un ''tercer adquirente"), en cuyo caso
le alcanza tambin la accin real en atencin, como se dijo, al
carcter reipersecutorio de la hipoteca. Otro punto que resulta interesante
analizar, para efectos de este comentario, es el caso de la deuda que se
encuentra representada en un ttulo valor. En tal supuesto puede darse el
caso de que la hipoteca sea constituida por el propio deudor o por un
tercero, as como que dicha garanta se encuentre o no incorporada en el
ttulo valor. Sin duda se trata de hiptesis complejas, donde la complicacin
reside en cuanto a la aplicacin de la norma bajo comentario o de lo

dispuesto por la Ley de Ttulos Valores. En efecto, conforme lo dispone el

artculo 94.1 de la Ley de Ttulos Valores (Ley N 27287) "si las calidades
del tenedor y del obligado principal del ttulo valor correspondieran
respectivamente al acreedor y al deudor de la relacin causal, de la que se
deriv la emisin de dicho ttulo valor, el tenedor podr promover a su
eleccin y alternativamente, la accin cambiaria derivada del mismo o la
respectiva accin causal". Esto significa que si, por ejemplo, a travs de un
contrato de mutuo "A" le presta a "B" la suma de US$ 2,500.00, y "B" acepta
una letra de cambio por dicha cantidad, entonces "A" podr exigir el pago
del crdito contenido en el contrato de mutuo a travs de la accin causal, o
exigir el pago de la letra de cambio por medio de la accin cambiaria. En
definitiva, en dicho supuesto es sumamente clara la aplicacin de la norma
cambiaria. Pero qu ocurrira si "B", en garanta de su obligacin, hipoteca
un inmueble de su propiedad a favor de "A"?, este podr exigir el pago de
su crdito ejerciendo simultneamente la accin cambiaria y la accin real?
Consideramos que la respuesta es negativa pues, como ya lo hemos
indicado lneas arriba, en dicho supuesto no se podr ejercer la accin real
ya que la misma procede cuando el bien pertenece a persona distinta al
deudor, razn por la cual el acreedor deber exigir el pago de la acreencia a
travs de la accin cambiaria o, si lo prefiere, a travs de la accin causal.
Ahora bien, en el supuesto de que la garanta hipotecaria haya sido
constituida sobre un inmueble de "C" (un tercero) "A" podr ejercer
simultneamente la accin real contra "C" y la accin cambiaria contra
"B"? Asumimos que en esta hiptesis "A" s podr ejercer simultneamente
dichas acciones, ya que estara dentro de los alcances de lo previsto por el
artculo 1117 del Cdigo Civil, toda vez que al elegir el ejercicio de la accin
cambiaria lo que en el fondo est ejerciendo es la accin personal,
quedando habilitado en su derecho para ejercer tambin la accin real
contra el tercero propietario del inmueble hipotecado. Por lo expuesto, se
advierte que la norma en comentario tiene como finalidad otorgar al
acreedor diversas posibilidades para que pueda satisfacer su crdito, razn
por la cual consideramos que la naturaleza jurdica de dicha norma es
netamente procesal. En tal sentido, no se podr denunciar su inaplicacin,
su aplicacin indebida o errnea, as como tampoco su interpretacin
errnea como fundamento de un recurso de casacin, ya que dichas
causales estn reservadas para normas de carcter material. En
consecuencia, la presente norma solo podr ser invocada, en la
interposicin de un recurso de casacin, bajo la causal de contravencin de
las normas que garantizan el debido proceso. Un punto final que conviene
desarrollar es si procesal mente es vlido que se ejercite la accin personal
y la accin real simultneamente. Para ello es necesario tener en claro que
una de las pretensiones del acreedor es el cobro de su crdito con la venta
judicial (remate) del bien hipotecado, aunq ue sea este de propiedad de un
tercero (tercer adquirente). En este caso deber peticionario a travs del
proceso de ejecucin de garantas (artculos 720 al 724 del Cdigo Procesal
Civil). En dicho proceso el juez, al expedir el auto de ejecucin, le exigir al
deudor que pague la deuda bajo apercibimiento de ejecutarse el bien dado
en garanta, lo que supone que el acreedor deber dirigir su demanda
contra el deudor, como tambin contra el tercero propietario del inmueble
hipotecado (tercer adquirente), pues de dirigirse solamente contra este la

demanda sera improcedente, por cuanto el tercero no est obligado a

pagar la deuda del deudor garantizado. Claro est que el acreedor no puede
iniciar otro proceso contra el deudor principal por el pago de la misma
deuda, pues de lo contrario el deudor podra oponerle la excepcin de
litispendencia, debido a que en el proceso de ejecucin de garantas ya se le
ha exigido el pago. En suma, como se puede apreciar, en la prctica el
artculo en comentario solamente se aplica cuando se inicia un proceso de
ejecucin de garantas, ya que en dicho proceso el acreedor ejercer
simultneamente la accin personal como la accin real (en el supuesto de
que el inmueble hipotecado sea de un tercero) pues, por un lado, le exigir
al deudor el pago de la acreencia y, en caso de incumplimiento, se har
cobro con el producto del remate del bien hipotecado (accin real).
DOCTRINA ARIANO DEHO, Eugenia. Ttulo, partes y terceros en la
denominada ejecucin de garantas. En Cuadernos Jurisprudenciales N 7,
Ao. 1. Gaceta Jurdica, Lima 2002 ARIASSCHREIBER PEZET, Max y
CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima 2002 DIEZ PICAZa, Luis y GULLN, Antonio.
Sistema de Derecho Civil. Volumen 111. Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1995
TORRES CARRASCa, Manuel Alberto. Facultades del acreedor hipotecario.
Ejercicio de las acciones real y personal. En Actualidad Jurdica N 98.
Gaceta Jurdica, Lima 2002 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora).
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V. Grafotcnica
Editores e Impresores S.R.L., Lima 1988. JURISPRUDENCIA "Segn el artculo
688 del Cdigo Procesal Civil, los procesos de ejecucin se pueden
promover en virtud de ttulo ejecutivo y ttulo de ejecucin, pudindose
incoar con ttulo ejecutivo la demanda de obligacin de dar suma de dinero
de conformidad con el artculo 694 del acotado Cdigo, y con el ttulo de
ejecucin demandar ejecucin de garantas, de conformidad con el artculo
720 del mismo cuerpo legal por lo tanto, ambos procesos se rigen por
normas especiales, no siendo excluyentes uno del otro, tal como lo
establece el artculo 1117 del Cdigo Civil. En consecuencia, el petitorio de
la presente accin de ejecucin de garanta es jurdicamente posible" (Cas.
N 31492000. En Dalogo con la Jurisprudencia N 39. Diciembre 2001. p.
151). CAPTULO QUINTO HIPOTECAS LEGALES HIPOTECAS LEGALES
ARTICULO 1118 Adems de las hipotecas legales establecidas en otras
leyes, se reconocen las siguientes: 1. La del inmueble enajenado sin que su
precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con el dinero de un
tercero. 2. La del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya
proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el
comitente se haya obligado a pagarle. 3. La de los inmuebles adquiridos en
una particin con la obligacin de hacer amortizaciones en dinero a otros
de los copropietarios. CONCORDANCIAS: C.C. arls. 305, 520, 568, 874inc.
1), 984, 1119 Comentario Martha Silva Daz 1. Marco General Nuestra
norma civil no define a las hipotecas legales. Sin embargo, resulta
pertinente transcribir lo sealado al respecto en la Exposicin de Motivos
Oficial del Cdigo Civil de 1984: "Por oposicin a la hipoteca voluntaria
prevista en los artculos anteriores, la legal es aquella que encuentra su
origen en la ley y no en el acuerdo entre el deudor y el acreedor". Asimismo,
se cita la definicin planteada por Planiol y Ripert, sealndose que "se
denomina hipoteca legal a la que de pleno derecho la ley une a un crdito,

sin que sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya
por contrato expreso: antiguamente se denominaba hipotecas tcitas". Por
su parte, Messineo seala que "la hipoteca legal se concede (...) en
proteccin de derechos de crdito que tienen relacin directa con el bien
inmueble sobre el cual se concede la hipoteca". De las citadas definiciones
se desprende que esta hipoteca nace por mandato legal y no por convenio
entre las partes, y que fluye de la existencia de un crdito vinculado con el
inmueble sobre el cual recae la hipoteca. En tal sentido y sin perjuicio del
anlisis de los tres supuestos de hipoteca legal planteados expresamente en
el presente artculo, se aprecia que en efecto, es la ley la que determina la
presencia de la hipoteca legal vinculada a los crditos (obligaciones) all
sealados, y asimismo, que existe una vinculacin directa del crdito con el
inmueble. Se requiere entonces precisar los otros supuestos de hipoteca
legal a que se refiere el primer prrafo del artculo bajo comentario. Al
respecto, mientras Jorge Eugenio Castaeda, al comentar el Cdigo Civil de
1936 que contena norma similar en el artculo 1026, reconoca como
hipotecas legales a las contempladas en los artculos 180, 230, 407, 499
Y 558 del abrogado Cdigo Civil (supuestos regulados en el Libro de
Familia), Cuadros Villena sostiene que tales supuestos (regulados
actualmente en los artculos 305, 520, 568 Y adicionalmente en el 874 del
Cdigo Civil de 1984) no seran propiamente hipotecas legales sino, ms
bien, obligaciones impuestas a determinadas personas, de constituir
hipoteca u otra garanta en los casos previstos expresamente en dichas
normas. Coincidimos con esta ltima opinin en la medida que en los casos
indicados, las hipotecas no surgen de la mera presencia de determinadas
obligaciones, sino que deben ser expresamente constituidas (aunq ue por
mandato legal), y no se encuentran vinculadas a inmuebles sobre los que
hayan surgido las obligaciones. Como ejemplo podemos mencionar el
supuesto contemplado en el artculo 305 del Cdigo Civil que establece lo
siguiente: "Si uno de los cnyuges no contribuye con los frutos o productos
de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que
pasen a su administracin, en todo o en parte. En este caso, est obligado a
constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garanta, si es
posible, segn el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que
reciba". En este sentido, de la revisin de los Cdigos Civiles que inspiraron
el establecimiento de la hipoteca legal en el Per: italiano, francs,
brasileo, mexicano y venezolano, se aprecia que solo los Cdigos italiano
y venezolano prevn la constitucin automtica de la hipoteca legal,
regulando en forma similar los supuestos contemplados en los numerales 1
y 2 de nuestro artculo 1118. En los dems Cdigos se alude a la obligacin
de constituir la hipoteca legal en los supuestos previamente determinados
en la norma. El Cdigo mexicano la denomina "hipoteca necesaria",
sealando que esta es "la hipoteca especial y expresa que por disposicin
de la ley estn obligadas a constituir ciertas personas para asegurar los
bienes que administran, o para garantizar los crditos de determinados
acreedores". En estos Cdigos no se establecen hipotecas de constitucin
automtica. Por ello, en aras de una correcta tcnica legislativa,
consideramos la conveniencia de regular separadamente las hipotecas
legales (o hipotecas de constitucin de pleno derecho) de aquellas que
deben ser constituidas por mandato de la ley, para lo cual se requiere la

celebracin de un acto posterior. A continuacin, analizaremos algunos

alcances de los tres supuestos regulados en el presente artculo. 2.
Supuesto 1 : La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido
pa~ado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero. Con relacin al
primero de los supuestos previstos, se aprecia que el texto actual alude al
inmueble enajenado, a diferencia del texto del artculo 1026 del abrogado
Cdigo Civil, que se refera al inmueble vendido. Al respecto, Cabanellas
define al trmino enajenacin como el acto jurdico por el cual se transmite
a otro la propiedad de una cosa, bien a ttulo oneroso, como en la
compraventa o en la permuta o a ttulo lucrativo, como en la donacin y en
el prstamo sin inters. Asimismo, en el Diccionario Jurdico Omeba se cita
lo opinado por Planiol y Ripert, quienes sostienen que en sentido estricto, la
voz acto de disposicin es sinnima de enajenacin. A su vez, se seala que
los actos de disposicin provocan una modificacin sustancial en la
composicin del patrimonio mediante un egreso anormal de bienes, seguido
o no de una contraprestacin. En este sentido, debe entenderse que se ha
ampliado el mbito de aplicacin de la norma, comprendiendo no solo a la
compraventa, sino tambin a la permuta y a la dacin en pago, en la
medida que en estos casos podra tambin existir un saldo de precio
pendiente de pago. En cuanto a la falta de pago del precio, si bien la norma
parece referirse al supuesto del pago parcial, nada obsta que surja la
hipoteca legal por el ntegro del precio cuando no conste del contrato, la
circunstancia de haberse pagado parte alguna del mismo. De otro lado, se
plantea la problemtica del pago del precio o de parte de l mediante ttulo
valor. Al respecto, tanto el Tribunal Registral como la Superintendencia
Nacional de los Registros Pblicos han emitido pronunciamiento en el
sentido de que, en armona con lo previsto en el artculo 1233 del Cdigo
Civil, surge hipoteca legal cuando el pago o parte de l se ha efectuado
mediante ttulo valor y hasta por dicho monto, cuando no conste
expresamente la declaracin del enajenante de dar por cancelado o pagado
el precio o la parte de l, efectuado por este medio. La Resolucin N 429970RLC/TR del 14 de octubre de 1997 seala que "la entrega de los cheques
de gerencia (...) no extingui la obligacin de pago del saldo del precio,
debido a que de conformidad con lo establecido en el artculo 1233 del
Cdigo Civil, los cheques, dada su naturaleza de rdenes de pago, solo
extinguen la obligacin primitiva o causal una vez que se verifique su pago,
por lo que siendo que en la citada clusula tercera no se consign que con
la entrega de los ttulos valores girados por el saldo del precio se cancelaba
la obligacin, dicha entrega no tuvo los efectos extintivos del pago".
Asimismo, la Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros
Pblicos N 03396SUNARP dispone que constituye obligacin de los
registradores, inscribir de oficio la hipoteca legal en los casos de contratos
de compraventa en los que en la escritura correspondiente no exista
indicacin inequvoca de que la entrega del ttulo valor constituye pago. En
consecuencia, en estos casos, el registrador, al extender la inscripcin del
acto traslativo, debe extender igualmente el asiento de hipoteca legal
surgida del contrato. 3. Supuesto 2: El del inmueble para cuya fabricacin o
reparacin se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y
por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle. El segundo
supuesto tiene su antecedente igualmente en el artculo 1026 del Cdigo

Civil de 1936, inciso 2), en cuyo tenor se mencionaba el suministro de

trabajo o materiales por el empresario y por el monto que el dueo se haya
obligado a pagarle. En el Cdigo vigente se alude a la fabricacin o
reparacin del inmueble, con mencin del contratista y del comitente, lo
cual nos remite al contrato de obra regulado en los artculos 1771 y
siguientes del Cdigo Civil. El referido artculo seala que "por el contrato de
obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a
pagarle una retribucin". En este sentido, fluye de la norma bajo comentario
que si consta del contrato que se ha fabricado o reparado un inmueble,
habindose proporcionado trabajo o materiales por el contratista, surge la
hipoteca legal en favor de este, por el monto quael comitente le adeude.
Con relacin a este supuesto, si bien no existe dificultad en la identificacin
de los presupuestos establecidos en la norma para su configuracin, la
intencin del 'legislador, de hacer surgir una hipoteca legal y establecer su
obligatoria inscripcin de oficio por el registrador, a fin de beneficiar al
acreedorcontratista, no se ve en la prctica satisfecha por cuanto los
contratos de obra, por no tratarse de actos inscribibles, no son
presentados al Registro, impidiendo as dar acceso a la inscripcin de la
hipoteca legal que pudiesen contener. Al respecto, se aprecia que con la
legislacin anterior sobre declaratorias de fbrica, es decir, antes de que se
aprobara el uso de diversos formularios que contienen la descripcin de lo
construido o reparado, estos actos accedan al Registro mediante escritura
pblica otorgada por el constructor en favor del propietario del predio,
conteniendo la informacin referida no solo a la descripcin fsica de la
fbrica, sino tambin al contrato de obra en s, sealndose si el pago del
trabajo o de los materiales en su caso, haba sido efectuado a satisfaccin
del constructor. Sin embargo, la aprobacin de normas como la Ley N
26389, Y en la actualidad la Ley N 27157, que regulan la inscripcin de las
declaratorias de fbrica, limita este acto a la mera descripcin de los
ambientes construidos y al valor de la obra, sin que consten los elementos
necesarios para determinar la existencia o no de una hipoteca legal. En tal
sentido, el Reglamento de la Ley N 27157 define a la declaratoria de
fbrica como "el reconocimiento legal de la existencia de cualquier tipo de
obra sujeta a este reglamento. Se realiza mediante una declaracin del
propietario, que cumple las formalidades y trmites establecidos por la ley.
Se formaliza a travs del FUO o por escritura pblica, segn sea el caso". La
problemtica indicada puede apreciarse del caso resuelto por el Tribunal
Registral mediante Resolucin N 355980RLCfTR de 9 de octubre de 1998,
con relacin a la solicitud de cancelacin del gravamen que se habra
registrado por concepto de un monto adeudado al ingeniero constructor, el
mismo que constaba en el Formulario de Declaratoria de Fbrica aprobado
por el Ministerio de Vivienda. De la revisin de la partida registral, se
advirti que no se haba extendido asiento de hipoteca legal. El anlisis de
la segunda instancia registral se sustent en que si bien el artculo 1026 del
Cdigo Civil de 1936 reconoca como hipoteca legal "la del inmueble para
cuya edificacin o reparacin se ha suministrado trabajo o materiales por el
empresario y por el monto que el dueo se haya obligado a pagarle", el
artculo 1 027 del mismo Cdigo, modificado por el Decreto Supremo N
01568JC de 9 de agosto de 1968, estableca que en este supuesto el
derecho del acreedor surga del otorgamiento de la correspondiente

escritura y su inscripcin en el Registro, pudiendo las personas a cuyo

favor se reconocan dichas hipotecas exigir el otorgamiento de las
respectivas escrituras. Agreg la segunda instancia que en estos casos, la
publicidad generada por el asiento registral en relacin a dicho saldo
adeudado al constructor, no creaba limitaciones, restricciones o
gravmenes sobre el inmueble, dado que solo se consignaba la existencia
de una deuda con consecuencias meramente obligacionales y sin
efectos reales oponibles a terceros. Se puede concluir por lo anteriormente
expresado que en los casos en los que se adeude al contratista algn monto
por concepto de su trabajo o materiales, solo podr obtener el beneficio de
la hipoteca legal si exige que el contrato de obra sea elevado a escritura
pblica a fin de obtener un ttulo inscribible en el Registro. En tal sentido,
carece de sentido prctico incluir este supuesto en el artculo bajo
comentario, dado que por las caractersticas mencionadas, se adecua a
los supuestos antes citados de obligacin de constituir hipoteca
por mandato de la ley. 4. Supuesto 1: El de los inmuebles adquiridos en una
particin con la oblieacin de hacer amortizaciones en dinero a otros de los
copropietarios. El antecedente de este supuesto es igualmente el artculo
1026 del Cdigo Civil de 1936, numeral 3), que reconoca la hipoteca legal
"de los bienes adquiridos en una particin con la obligacin de
hacer abonos en dinero a otros de los condminos". Por este supuesto se
grava el inmueble que es objeto de la particin para garantizar el abono en
dinero que debe efectuar el copropietario al que se le adjudic el bien. Esta
hipoteca legal surge directamente del acto de particin, por el cual, como
seala el artculo 983 del Cdigo Civil, "permutan los copropietarios,
cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le
adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican".
En este sentido, la particin, al implicar la transmisin del derecho real de
propiedad, tiene acceso al Registro y, en consecuencia, tambin la hipoteca
legal que puede surgir de acuerdo al supuesto comentado. DOCTRINA
AVENDAO, Jorge. Garantas. Materiales de Enseanza. Pontificia
Universidad Catlica del Per, 1991, pp. 217 Y ss. CABANELLAS, Guillermo.
Diccionario de Derecho Usual. Tomo 11. 6ta. Edicin. Bibliogrfica Omeba.
Bs.As., 1968, p. 43. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho
Civil. Los Derechos Reales de Garanta. Tomo 111. Editorial Imprenta
Amauta. Lima, 1967, pp. 391 Y ss. CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand.
Derechos Reales. Tomo IV. 1 ra. Edicin. Editora Fecat. E.I.R.L., Lima, 1996,
pp. 473 Y ss. ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Tomo VIII, Driskill, S.A. Bs.
As., 1982. p. 1012. EXPOSICiN DE MOTIVOS OFICIAL DEL CDIGO CIVIL.
Separata Especial. Hipoteca. Lima, lunes 12 de noviembre de 1990.
EXPOSICiN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS. Cdigo Civil. Tomo V. Comisin
encargada del estudio y revisin gel Cdigo Civil. Compiladora: Delia
Revoredo. Lima, Per, 1985, pp. 276 Y ss. GUZMAN FERRER, Fernando.
Cdigo Civil. Tomo 11. Editorial Cientrfica S.RL 1 ra. Edicin.
JURISPRUDENCIA REGISTRAL. Volmenes V, VII, IX, X, XI Y XIV. Registros
Pblicos de Lima y Callao. PEA BERNALDO DE QUIRS. Derechos Reales.
Derecho Hipotecario. Tomo 11. Tercera Edicin. Centro de
Estudios Registrales. Madrid, 1999, pp. 341 Y ss. JURISPRUDENCIA "Los
artculos 1097, 1098 Y 1118 establecen que solo procede la afectacin de
un inmueble en garanta del cumplimiento de una obligacin, cuando esta

se constituye en la forma prevista por la ley o cuando la ley reconozca

expresamente este derecho" (Cas. N 51696. El Cdigo Civil a travs de la
Jurisprudencia Casatoria, p. 369). CONSTITUCiN DE HIPOTECA LEGAL
ARTICULO 1119 Las hipotecas legales a que se refiere el artculo 1118 se
constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad
del registrador, simultneamente con los contratos de los cuales emanan.
En los dems casos, el derecho del acreedor surge de la inscripcin de las
hipotecas legales en el registro. Las personas en cuyo favor se reconocen
dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos
necesarios para su inscripcin. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 144, 1118,2019
inc. 1 D.S.OO7..fJ9PE art.73 Comentario Martha Silva Daz 1. Constitucin
de la hipoteca en los supuestos previstos en los numerales 1, 2 Y 3 del
artculo 1118 El antecedente del artculo 1119 es el numeral 1 027 del
Cdigo Civil de 1936, sustituido por el Decreto Supremo N 01568JC de 9 de
agosto de 1968. Al no requerirse mediante esta norma la inscripcin de las
hipotecas reconocidas en los incisos 1) Y 3) del artculo 1026, la Comisin
Reformadora del Cdigo Civil consider que se atentaba contra los principios
de especialidad y de publicidad. En tal sentido, el artculo vigente pretendi
solucionar la problemtica de las hipotecas ocultas, estableciendo su
constitucin de pleno derecho y su inscripcin de oficio. Sin embargo, la
clara intencin del legislador, evidenciada en la Exposicin de Motivos
Oficial del Cdigo Civil, no se plasm adecuadamente en el texto final de la
norma. A fin de graficar lo antes sealado, utilizaremos como ejemplo un
caso hipottico del primer supuesto del artculo 1118, a los que se refiere el
primer prrafo del presente artculo: se reconoce la hipoteca legal surgida
de la falta de pago de parte del precio de compraventa de un inmueble. Se
solicita la inscripcin del referido acto (la compraventa) y al extenderse el
asiento respectivo, se expresa que parte del precio fue pagada al contado y
que existe un saldo pendiente de pago por determinado monto. Sin
embargo, el registrador omite extender un asiento expreso de hipoteca
legal. Debe entenderse que existe o no una hipoteca legal? El tema resulta
polmico. Por el principio de legitimacin registral regulado en los artculos
2013 del Cdigo Civil y VII del Ttulo Preliminar del Reglamento General de
los Registros Pblicos, el contenido de la inscripcin se presume cierto y
produce todos sus efectos. En consecuencia, siendo que el asiento registral
de compraventa publicita la existencia de un saldo de precio pendiente de
pago, la hipoteca legal se ha constituido de pleno derecho como
consecuencia de lo sealado en el artculo bajo comentario: "las hipotecas
legales a que se refiere el artculo 1118 se constituyen de pleno derecho",
sin perjuicio de la responsabilidad del registrador que incumpli con la
obligacin impuesta por la norma, es decir, la inscripcin de oficio. Distinto
sera el caso de la extensin errnea de un asiento de compraventa en el
que, en discordancia con el ttulo que le da mrito, se consigna que el precio
ha sido pagado en su integridad. El mismo principio de legitimacin registral
hace presumir la exactitud del contenido del asiento respecto a la
inexistencia de un saldo pendiente de pago. En este ltimo caso, si el bien
fuese posteriormente transferido a terceros, ello sera impedimento para
extender en va de rectificacin, un asiento en el que se haga constar la
hipoteca legal, dado que la titularidad del tercero constituira un obstculo
insalvable cierre registral definitivo en la partida registral, debiendo tenerse

en cuenta igualmente el principio de inoponibilidad de lo no inscrito.

Asimismo, si el inmueble fuese gravado con posterioridad en favor de
terceros, si bien no existira un cierre registral definitivo, el asiento
rectificatorio haciendo constar la existencia de una hipoteca no surtira
efectos retroactivos desde la fecha de inscripcin de la compraventa, sino
solo a partir de la inscripcin del asiento rectificatorio, con lo cual dicha
hipoteca tendra segundo rango respecto del gravamen inscrito con
anterioridad. Consideramos que si el legislador pretenda seguir la misma
lnea prevista en el numeral 3) del artculo 1099 del Cdigo Civil, es decir,
establecer como requisito para la validez de la hipoteca que se inscriba en
el Registro de Propiedad Inmueble, el tenor del primer prrafo del artculo
bajo comentario debi expresarlo en dichos trminos, o en su defecto,
precisar que las hipotecas legales se constituyen con su inscripcin en el
Registro, la que deber efectuarse simultneamente con los contratos de los
cuales emanan. De otro lado, se aprecia que el legislador, al establecer los
tres supuestos de hipoteca legal previstos en el artculo precedente, ha
otorgado un privilegio a determinados acreedores, a fin de que, sin
necesidad de pacto expreso, sus acreencias se vean protegidas mediante
este derecho real de garanta. Sin embargo, el legislador tambin ha
previsto la posibilidad de pactar la reserva de propiedad como integrante de
los contratos de compraventa, pacto que favorece al vendedor. En tal
sentido, puede pactarse, como establece el artculo 1583 del Cdigo Civil,
"que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado
todo el precio o una parte determinada de l, aunq ue el bien haya sido
entregado al comprador, quien asume el riesgo de su prdida o deterioro
desde el momento de la entrega". Agrega el referido artculo que "el
comprador adquiere automticamente el derecho a la propiedad del bien
con el pago del importe del precio convenido". As, si el vendedor, ante la
falta de pago de todo o parte del precio, incluye en el contrato un pacto de
reserva de propiedad, surge a la vez una hipoteca legal a su favor,
conforme al primer numeral del artculo 1118 del Cdigo Civil? La respuesta
es negativa. El surgimiento de la hipoteca legal tiene como presupuesto que
la transferencia de dominio se haya producido, lo que se desprende del
tenor del primer numeral antes citado: "la del inmueble enajenado", con la
consecuente transferencia de propiedad surgida de la sola obligacin de
enajenar, conforme se desprende de los artculos 1529 y 949 del Cdigo
Civil. As, en el caso de que hubiese operado la transferencia de la
propiedad, la proteccin del vendedor, al obtener la hipoteca legal,
consistir en otorgarle los derechos de persecucin, preferencia y venta
judicial del bien hipotecado, previstos en el artculo 1097 del Cdigo Civil.
Dicha proteccin no se requiere en los casos en los que el
vendedor conserva la nuda propiedad del inmueble, amn de que tampoco
sera posible gravar con hipoteca el bien de propiedad del acreedor en
favor de s mismo, dado que de ser as, estaramos frente a un supuesto
previsto como causal de extincin del derecho real conforme al numeral 5
del artculo 1122 del Cdigo Civil. Un caso anlogo al planteado fue resuelto
por el Tribunal Registral mediante Resolucin N 327 990RLCfTR dl 3 de
diciembre de 1999, sobre compraventa, hipoteca convencional y pacto de
reserva de propiedad. La segunda instancia analiz los efectos del pacto de
reserva de propiedad citando a Max Arias Schreiber Pezet, quien seala

que "en esencia, este pacto determina que la transferencia de propiedad

queda diferida hasta que el comprador haya satisfecho todo el precio o la
parte determinada en el contrato, de modo que, entre tanto, el
vendedor conserva el dominio y con ello asegura el derecho". Asimismo,
agrega la segunda instancia que "conforme a lo establecido en el artculo
1099 inciso 1 del Cdigo Civil, uno de los requisitos para la validez de la
hipoteca es que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para
ese efecto conforme a ley en este orden de ideas, resulta ilgico amparar la
solicitud de inscripcin, en razn de que quienes constituyen la hipoteca no
son propietarios del bien a hipotecar, por no haber operado la transferencia
dominial a su favor". La casustica nos revela, asimismo, alguna
problemtica surgida como consecuencia de la aplicacin de la primera
parte del artculo bajo comentario, en la calificacin registral de los
contratos en los que se constituyen hipotecas legales de pleno derecho,
principalmente respecto del primer supuesto del artculo 1118 del Cdigo
Civil, es decir, el del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado
totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero. Una de las
variantes consiste en la solicitud de cancelacin de una hipoteca legal
errneamente extendida, por haber considerado el registrador que se
requera la manifestacin expresa de cancelacin de precio de parte del
vendedor, a fin de no proceder a la extensin de la hipoteca legal. Al
respecto, la Resolucin N 27996 0RLCfTR del 12 de agosto de 1996 ha
interpretado que "la cancelacin del precio de venta podr inferirse de una
manifestacin de voluntad tcita como ocurre por ejemplo, cuando al
pactarse que el saldo de precio de venta sera pagado a la firma de la
escritura pblica correspondiente, la parte vendedora suscribe la misma
escritura sin reserva alguna, aunq ue no conste la declaracin expresa de
recepcin del monto adeudado". En este mismo sentido se pronunci la
Resolucin N 326980RLCfTR del 21 de setiembre de 1998. La segunda
instancia consider que este supuesto de cancelacin de asiento de
hipoteca legal errneamente extendido, se encuadra dentro del marco
previsto en el artculo 84, literal a), del Reglamento General de los Registros
Pblicos, que regula el error de concepto. El referido literal establece que la
rectificacin se efectuar cuando los errores "resulten claramente del ttulo
archivado: en mrito al mismo ttulo ya inscrito, pudiendo extenderse la
rectificacin a solicitud de parte o, de oficio, en el supuesto previsto en el
segundo prrafo del artculo 76 del presente Reglamento". A ello se agrega
que la rectificacin realizada bajo este supuesto no vulnera el principio de
legitimacin registral, dado que del propio tenor del artculo VII del Ttulo
Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos, concordante
con el artculo 2013 del Cdigo Civil, "los asientos registrales se presumen
exactos y vlidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular registral
para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los trminos
establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su invalidez".
En este sentido, se pronunciaron las Resoluciones N 3752000 0RLCfTR
del 7 de noviembre de 2000 y N 31120020RLCfTR del 25 de junio de 2002.
El mismo razonamiento fue utilizado para denegar la solicitud de extensin
de un asiento de hipoteca legal presuntamente omitido por el registrador
en mrito al ttulo archivado de la compraventa. En el caso resuelto
mediante la Resolucin N 337990RLCfTR del 20 de diciembre de 1999, se

seal lo siguiente: "se evidencia que ambas partes condicionaron el

cumplimiento de sus prestaciones a presupuestos de hecho, esto es, la
firma de la minuta, la subrogacin de la hipoteca y la firma de la escritura
pblica, siendo que tales actos quedaron verificados de la misma escritura
de fecha (...), as como del asiento (...)". En consecuencia, no se configur el
supuesto previsto en el primer numeral del artculo 1118 del Cdigo Civil, a
fin de aplicar el primer prrafo del artculo 1119 de la norma sustantiva. 2.
Constitucin de la hipoteca en los otros supuestos de hipotecas le~ales a
que se refiere el enunciado del artculo 1118 del Cdigo Civil El segundo
prrafo del artculo bajo comentario contiene una regulacin muy distinta
de la establecida en el primer prrafo antes comentado, para determinar el
nacimiento de la hipoteca legal en los casos mencionados en la primera
parte del artculo 1118 del Cdigo Civil. Al respecto, se aprecia que los
supuestos regulados, entre otros, en los artculos 305,520 numeral 2), 568
y 874 numeral 1 ) del Cdigo Civil, y en el artculo 572 del Cdigo Procesal
Civil, no son hipotecas que se constituyan de pleno derecho. Como
indicramos al comentar el artculo 1118 del Cdigo Civil, en el artculo 305
se establece la obligacin del cnyuge administrador de los bienes propios
del otro cnyuge, de constituir hipoteca u otra garanta por el valor de los
bienes que reciba. En el supuesto contemplado en el artculo 520, numeral
2), se establece como requisito previo para el ejercicio de la tutela, la
constitucin de garanta hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es
imposible al tutor dar alguna de aquellas, para asegurar la responsabilidad
de su gestin. En el mismo sentido, el artculo 568 establece para la
curatela las reglas relativas a la tutela. Asimismo, el artculo 874 numeral
1) del Cdigo Civil establece que la pensin alimenticia a que se refiere el
artculo 728 es deuda hereditaria que grava en lo que fuere necesario la
parte de libre disposicin de la herencia en favor del alimentista, y se
pagar asumiendo uno de los herederos la obligacin alimentaria por
disposicin del testador o por acuerdo entre ellos, sealando que puede
asegurarse su pago mediante hipoteca u otra garanta. En materia de
alimentos, el artculo 572 del Cdigo Procesal Civil establece que mientras
est vigente la sentencia que dispone el pago de alimentos, es exigible al
obligado la constitucin de garanta suficiente, a criterio del juez, lo que
puede traducirse en la obligacin de constituir hipoteca. Para los
indicados supuestos, as como los previstos en otras normas, establece el
segundo prrafo del presente artculo que "el derecho del acreedor surge de
la inscripcin de las hipotecas legales en el registro". Agrega que "las
personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el
otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripcin". De la
revisin de la legislacin comparada, se aprecia que el artculo 2122 del
Cdigo Civil francs contiene una norma similar, al sealar que salvo
reserva o disposicin distinta, el acreedor beneficiario de una hipoteca legal
(de las enumeradas en el artculo 2121) puede inscribir su derecho sobre
todos los inmuebles de su deudor. Dichos supuestos estn referidos a casos
de familia, sucesiones y a tributos en favor del Estado, departamentos,
comunas o instituciones pblicas. El artculo 1497 del Cdigo Civil brasileo
establece que las hipotecas legales de cualquier naturaleza deben ser
registradas y especializadas, cuyo registro incumbe a quien est obligado a
prestar la garanta, pudiendo los interesados promover las inscripciones o

solicitar al Ministerio Pblico que lo haga. Los supuestos de hipoteca legal

regulados en el artculo 1489 del mismo Cdigo estn referidos a casos de
familia, sucesiones y a tributos en favor de las personas de derecho pblico
interno contempla asimismo el supuesto del inmueble que fue objeto de
remate por el saldo de precio a
dado. El artculo 2932 del Cdigo Civil mexicano seala que la constitucin
de la hipoteca necesaria podr exigirse en cualquier tiempo, aunq ue haya
cesado la causa que le diere fundamento, siempre que est pendiente de
cumplimiento la obligacin. En su artculo 2935 seala a las personas que
tienen derecho de pedir hipoteca necesaria para seguridad de sus crditos,
incluyendo supuestos vinculados a casos de familia, sucesiones y tributos
en favor del Estado, los pueblos y los establecimientos pblicos. El Cdigo
Civil venezolano establece en su artculo 1885 tres supuestos de hipoteca
legal, los dos primeros guardan similitud con los previstos en los numerales
1 y 3 del artculo 1118 de nuestro Cdigo Civil, y tambin se constituyen de
pleno derecho "bastando para ello que en el instrumento de enajenacin o
de adjudicacin conste la obligacin". El ltimo supuesto, relativo al
tutor y al interdicto sobre los bienes del tutor, no es automtico, sino que
requiere del otorgamiento del instrumento respectivo. En forma similar, el
Cdigo italiano establece en el artculo 2817 las personas a las que
competen las hipotecas legales, considerando dos supuestos semejantes a
los contenidos en los numerales 1 y 3 del artculo 1118 de nuestro Cdigo
Civil, y el ltimo supuesto relativo a los bienes del imputado o de la persona
civilmente responsable, segn las disposiciones del Cdigo Penal y del
Cdigo de Procedimientos Penales, la que se establece en favor del Estado.
No se seala, sin embargo, que estas hipotecas legales se constituyen de
pleno derecho. En tal sentido, se aprecia de la legislacin comparada, la
misma que se cita como fuente de nuestro articulado sobre esta materia,
que solo el Cdigo Civil venezolano contiene normativa similar con relacin
a supuestos de constitucin de hipoteca legal de pleno derecho. La mayora
de los casos regulados son en realidad supuestos en los que existe
obligacin de constituir hipoteca. Por tanto, la normativa civil debe
contemplar en forma diferenciada los supuestos actualmente regulados en
los artculos 1118 y 1119 del Cdigo Civil: el de hipoteca legal que se
constituye de pleno derecho, precisando que ello se produce con la
inscripcin de la hipoteca que nace de los respectivos contratos regulados
en los numerales 1 y 3 del artculo 1118 del Cdigo Civil. Asimismo, los
otros supuestos en los que existe obligacin de constituir hipoteca a
peticin del acreedor, dentro de los cuales deber incluirse al supuesto
actualmente regulado en el numeral 2 del artculo 1118 antes mencionado,
conforme a lo sustentado en el comentario del citado artculo. DOCTRINA
AVENDAO, Jorge. Garantas. Materiales de Enseanza. Pontificia
Universidad Catlica del Per, 1991, pp. 217 Y sgtes. CASTAEDA, Jorge
Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales de Garanta.
Tomo 111. Editorial Imprenta Amauta. Lima, 1967, pp. 391 Y sgtes.
CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV. 1ra.
Edicin. Editora Fecat. E.I.R.L., Lima, 1996, pp. 473 Y ss. EXPOSICiN DE
MOTIVOS OFICIAL DEL CDIGO CIVIL. Separata Especial. Hipoteca. Lima,
lunes 12 de noviembre de 1990. EXPOSICiN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS.
Cdigo Civil. Tomo V. Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo

Civil. Compiladora: Delia Revoredo. Lima, Per, 1985, pp. 276 Y sgtes.
GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo 11. Editorial Cientfica S.R.L.
1 ra. Edicin. JURISPRUDENCIA REGISTRAL. Volmenes V, VII, IX, X, XI Y XIV.
Registros Pblicos de Lima y Callao. JURISPRUDENCIA "El artculo 1119 del
Cdigo Civil seala que las hipotecas legales se constituyen de pleno
derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador,
simultneamente con los contratos de los cuales emanan. La hipoteca
legal es entonces aquella que la ley une al crdito, no siendo necesario
inclusive que se constituya por contrato expreso, de donde se concluye que
el derecho del acreedor surge de la inscripcin del contrato del cual emana"
(Cas. N 40996. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p.
369). RENUNCIA Y CESiN DE RANGO EN LA HIPOTECA LEGAL ARTICULO
1120 Las hipotecas legales son renunciables y tambin puede cederse su
rango respecto a otras hipotecas legales y convencionales. La renuncia y la
cesin pueden hacerse antelada y unilateralmente. CONCORDANCIAS: C.C.
arts. 195, 1112, 1113, 1114, 1118,1122 nc. 3) Comentario
Ricardo Beaumont Callirgos Esta norma reproduce textualmente el ltimo
prrafo del artculo 1027 del derogado Cdigo Civil de 1936 en ella se
reconocen dos caracteres de las hipotecas tanto legales como voluntarias
estos son: la posibilidad de su renuncia y cesin de rango sin duda como
manifiesta Max AriasSchreiber (p. 227) este precepto se "inspira en la
conveniencia de flexibilizar la garanta hipotecaria en aras del desarrollo del
crdito y de la economa". No obstante lo interesante de la propuesta
legislativa, esta no es repetida por el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil,
el cual, aun cuando no regula la situacin de las hipotecas legales,
considera dentro de sus preceptos generales referentes al rango de las
hipotecas, la posibilidad de su cesin a otro acreedor hipotecario (artculo
1100 del Proyecto) mientras que el aspecto referente a la renuncia de la
hipoteca queda limitada a los supuestos que extinguen genricamente las
garantas reales (artculo 1065 del Proyecto). Dada la especial caracterstica
de las hipotecas legales, en su tratamiento de~ bemos atender ante todo
a la constitucin de estas, la misma que se produce por imperio de la
norma, de pleno derecho limitndose a ello, sin obligar al mantenimiento
de esta situacin. Consecuentemente, podemos afirmar que a voluntad del
acreedor de la hipoteca legal, esta puede dejar de afectar el bien en
cualquier momento, supuesto que funda la posibilidad de la renuncia de la
hipoteca. Segn faculta el artculo 1120 de nuestro Cdigo sustantivo, el
acreedor puede realizar la renuncia a la hipoteca "anteladamente", es
decir, desde el momento en que se contrae la obligacin principal, mandato
que por no ser imperativo, admite la posibilidad de renunciar por acto
posterior, el mismo que puede ser unilateral Rol esto es, prescindiendo
totalmente del sentimiento del deudor constituyente de la hipoteca. Al
respecto, Luis DezPicazo y Antonio Gulln (p. 747), sostienen que,
"renunciable es el derecho de hipoteca con independencia de la
subsistencia del crdito garantizado. Es en ello unnime la doctrina y Roca
Sastre sita la renuncia del derecho de hipoteca como la primera de las
causas de extincin. La renuncia del titular del derecho real es en nuestro
Derecho enteramente libre y puede ejercitarse sin necesidad de contar con
el consentimiento de la otra parte. Es ello consecuencia de que el drecho
real se establece precisamente en inters del renunciante, nica persona a

quien beneficia". De lo anterior observamos que nada como la renuncia 12

resalta el carcter accesorio de la hipoteca respecto de la obligacin
principal cuyo cumplimiento garantiza. As, la condonacin de la deuda,
conforme a ley, implica la renuncia de la hipoteca mas la "condonacin" o
renuncia de la hipoteca en ningn caso implicar la extincin de la deuda
principal13 . En el razonamiento, renunciar a la obligacin principal y
pretender que subsista la hipoteca (relacin accesoria) no solo es
imposible, sino tambin incoherente. No obstante lo manifestado hasta
ahora, teniendo en cuenta el carcter especial de la hipoteca legal, la
renuncia unilateral a la hipoteca, sea esta antelada o no, requiere
documento pblico o privado que pruebe esta situacin y facilite la
desafeccin del bien gravado con la hipoteca. Observados los aspectos
genricos de la renuncia, para terminar, nos referiremos a la renuncia
maliciosa de la hipoteca por parte del acreedor, quien con este acto busca
disminuir su patrimonio o perjudicar el cobro del crdito (que mantiene con
un tercero), defraudando a su acreedor caso en el cual resultan de
aplicacin los supuestos del artculo 195 del Cdigo Civil referido a la
accin pauliana o revocatoria. De gran importancia, la renuncia de la
hipoteca en tanto implica la liberacin del inmueble antes afectado por la
garanta real, encuentra una regulacin similar en la legislacin comparada
as, en Italia, Argentina, Espaa y Francia se halla al interior de los
supuestos de extincin de la hipoteca. Respeto de la cesin del rango de la
hipoteca legal, a favor de otras hipotecas legales y convencionales, resulta
plenamente aplicable el razonamiento seguido en el caso
anterior (renuncia). La hipoteca legal solo lo es en virtud de su forma de
constitucin ajustada a los supuestos que seala la ley, situacin que no
limita en nada el ejercicio de las facultades otorgadas en las hipotecas
convencionales. 12 Luis DlezPicazo y Antonio Gulln precisan que: "por
renuncia entendemos un negocio jurldico unilateral por el cual el titular de
un derecho subjetivo lo extingue espontneamente" (citados por
SIGlO, p. 91). 13 Segn Ramn RocaSastre y Luis RocaSastre Muncunill
(p. 273): "La hipoteca no es un derecho independiente o
sea con existencia propia. sino que vive al servicio de un crdito (...). Est
Intimamente ligada y subordinada. en su existencia, extensin
y extincin, con el crdito. Por lo tanto, la hipoteca es un derecho
conectado con el crdito y que sigue su suerte". El acreedor hipotecario
preferente puede vlidamente ceder su rango a otro de menor rango, en
virtud de la autonoma privada, intercambiando su posicin de preferencia
en caso de ejecucin del bien afectado. Como la norma bajo comentario lo
seala, no existe ningn inconveniente en que la cesin de rango pueda
efectuarse entre un acreedor con hipoteca legal y un acreedor con hipoteca
convencional o viceversa operando la cesin unilateralmente, sin
necesidad del consentimiento del constituyente de la hipoteca, puesto que
en el fondo la cesin no implica modificacin alguna al contrato de hipoteca.
A pesar de que la ley no lo prescribe, anotamos la necesidad de la emisin
de un documento, de preferencia pblico, donde conste la cesin del rango
realizada instrumento que permitir la inscripcin del derecho en el registro
respectivo, haciendo posible con esto que el derecho adquirido sea oponible
a terceros as nos ilustra el principio de publicidad registral14 recogido por
nuestra norma civil positiva en su artculo 2012, segn el cual se presume

iuris et de iure que toda persona tiene conocimiento del contenido de las
inscripciones. Durante los debates para la aprobacin de este precepto, el
doctor Manuel de la Puente y Lavalle (citado por SIGlO, p. 65) hizo llegar una
sugerencia a la Comisin Revisora a fin de que la norma regule tambin la
posibilidad de que por acuerdo de las partes, pueda compartirse el rango
hipotecario. Al respecto, el doctor Jack Sigio Chrem (p. 65) manifest,
aclarando el supuesto, que a su modo de ver, se hallaba sobreentendida
dicha sugerencia en la redaccin del comentado artculo 1120 del vigente
Cdigo Civil esto en virtud al aforismo jurdico que define al argumento a
tortiori: "quien puede lo ms, puede lo menos". En efecto, en el caso bajo
consulta, dijo, quien tiene potestad y puede ceder su rango, con
mayor razn puede pactar compartirlo. De esto, anotamos que en mrito de
la autonoma privada, la cesin de rango puede constituirse como un acto a
ttulo gratuito u oneroso, supuestos ambos con los mismos efectos respecto
de la cesin. Interesante en el anlisis, resulta la posicin de Ramn Roca
Sastre y Luis Roca Sastre Muncunill (p. 492), quienes afirman: "que la
hipoteca primero acta, respecto de la segunda y posteriores, a modo de
una condicin resolutoria (...) el 14 Segn Luis DezPicazo y Antonio Gulln
(p, 548): "La publicidad registral significa que la hipoteca es un derecho
de constitucin registral y que la inscripcin en el Registro de la Propiedad
tiene carcter constitutivo. Ello se explica en atencin a que al no existir
desplazamiento de la posesin y continuar los bienes en manos del
hipotecante, si no recibiera publicidad por va registral, podran existir
hipotecas ocultas o desconocidas, con grave merma de la seguridad de los
adquirientes de los bienes y de los posibles acreedores que
establecieren sus crditos precisamente en vista de la garantfa real",
rango preferente de la hipoteca anterior provoca una importante limitacin
para las hipotecas posteriores, las cuales quedan a merced de las
vicisitudes de aquella". Innovadora y con mejores frmulas legislativas, la
legislacin comparada dedica importantes artculos para regular la cesin
de rango. As, mientras en Argentina se prev la cesin de rango en forma
regular, mayor inters nos causa la llamada hipoteca de rango preferente,
regulada en el artculo 3135 del Cdigo Civil argentino, que faculta al
propietario del bien a afectarse con la hipoteca para consentimiento del
acreedor reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado
preferente, expresando el monto que esta podr alcanzar. La cesin de
rango 15 (artculos 1114 y 1120 del C.C.) no debe confundirse con la cesin
de derechos prevista en el artculo 1206 del Cdigo Civil ni con el cambio
de posicin contractual del artculo 1435 puesto que en la cesin de rango
solo se cede el derecho de preferencia (rango), lo que es imposible en los
otros dos supuestos, donde lo nico que se sucede es la garanta sin
variacin del rango. Finalmente, el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil:
Libro de Derechos Reales (aprobado preliminarmente en abril del ao 2002)
recoge esta figura en su artculo 1100, presentando una notable innovacin,
ya que si bien prev la cesin del rango (del acreedor preferente) a otro
acreedor hipotecario, esta cesin solo se har hasta por el monto de la
hipoteca cuyo rango se cede, limitacin que no se tena antes y que
consideramos oportuna, a fin de evitar excesos, recordando siempre que la
cesin de rango no importa modificacin del contrato hipotecario. Otra de
las novedades es la mencin expresa acerca de la posibilidad de cesin total

o parcial, situacin que a fortiori se halla en el precepto general de los

artculos 1114 y 1120 del vigente Cdigo Civil de 1984, mencin que se
hace didctica y favorece el desarrollo de los crditos. Junto a esto, el
Proyecto exige en forma expresa como requisito constitutivo de la cesin, su
inscripcin en el Registro aspecto plausible en tanto favorece a la seguridad
jurdica que, sin embargo, en el Cdigo Civil de 1984, quedaba librada a la
diligencia del cesionario. DOCTRINA MURO P. A. Manual de Derechos Reales
de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de Retencin, Anticresis.
Ediciones Jurdicas, Lima 1999 VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales
de Garanta. Editorial San Marcos, Lima 1995 BIGIO CHREM, Jack.
Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de 1984. Cultural Cuzco, Lima
1998 MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE DEBACKEY,
Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V. Comisin
Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima 1985 DIEZPICAZa,
Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho 15 Segn Luis DiezPicazo y Antonio Gulln (p. 723): "Se considera que
el rango puede ser objeto de derechos o por lo menos, materia sobre la que
versen determinados pactos y contratos celebrados entre los particulares".
Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Editorial Tecnos, Madrid 1995
ARIASSCHREIBER PEZET, Max / CARDENAS QUIROS, Carlos / ARIAS
SCHREIBER M., Angela y MARTINEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil
Peruano de 1984. Derechos Reales de Garanta, tomo VI. Gaceta Jurdica,
Lima 1998 ROCA SASTRE, Ramn y ROCASASTRE MUNCUNILL, Luis.
Derecho Hipotecario, tomo IV. Espaa, s.d.
NORMA DE REMISiN PARA LA REGULACiN DE LA HIPOTECA LEGAL
ARTICULO 1121 Las reglas de los artculos 1097 a 1117 y 1122 rigen para
las hipotecas legales en cuanto sean aplicables. CONCORDANCIAS: C.C.
arts. 1097 a 1117,1122 Comentario Ricardo Beaumont Callirgos Este
numeral repite el contenido del artculo 1028 del Cdigo Civil de 1936 de su
confrontacin fcilmente puede advertirse diferencia de redaccin entre
ambos dispositivos. Mientras el texto del derogado artculo 1028 propona
una norma genrica: "las reglas del ttulo anterior rigen para las hipotecas
legales, en cuanto les sean aplicables" no excluyente el actual artculo
1121, ms especfico, autodelimita el radio que le pueda ser de aplicacin a
la hipoteca legal de la normativa general que como sabemos regula la
hipoteca voluntaria. El precepto bajo comentario constituye un caso tpico
de norma remisiva, tcnica legislativa criticada por la moderna concepcin
francesa para la regulacin y codificacin. En realidad, esta no es una
norma de remisin simple, como s lo era su similar derogada de 1936
(artculo 1023 del C.C. de 1936) esta es una norma de remisin mltiple
16 , calificacin que se le otorga precisamente por lo que antes llamamos
autodelimitacin e individualizacin del plural de normas que le puedan
ser aplicables a la figura que la norma busca disciplinar en este caso, la
hipoteca legal. Siendo, la hipoteca legal17 un caso especial de la garanta
hipotecaria como lo resalta el vigente artculo 1118 del Cdigo Civil, segn
Max AriasSchreiber (p. 227) "resulta lgico que rijan para ella las normas
pertinentes de la hipoteca voluntaria", esta consideracin obviamente,
debido a la nica diferencia entre ellas, es su modo de constitucin. No
obstante, consideramos que nuestro legislador en lugar de optar por el
camino facilista de la remisin debi procurar un estudio concienzudo de la

figura a fin de establecer sus propias "reglas de juego" evitando de esta

forma la "mencionada" tcnica legislativa. Por nuestra parte, 16 Segn
refiere Jack Bigio Chrem (pg. 85), la redaccin del vigente artIculo
1121 del Cdigo Civil fue iniciativa del doctor Rodolfo Zamalloa Loaiza
esto es, "que las normas remisivas hagan referencia a
artlculos determinados y no a capltulos o secciones. 17 Bevilaqua (citado
por Castai'leda, p. 392) sostiene que existen situaciones en que la ley
sustituye la voluntad de las partes y somete sus bienes a hipoteca, por
ciertos actos jurrdicos. admitimos el uso de normas de remisin nicamente,
para casos especiales tales como la remisin a una regulacin especial
este es el caso de los bienes incorporales (artculo 884 del C.C.) supuesto
de remisin externa, es decir fuera del cuerpo legal que contiene la norma
de remisin o, en caso de que la remisin sea en extremo necesaria debido
a la naturaleza del supuesto de hecho a regular, remisin interna, es
decir dentro del propio cuerpo legal (en este caso tambin se admite la
remisin externa). Un ejemplo de esto son las obligaciones de no hacer que
se rigen por las normas aplicables a las obligaciones de hacer (artculo 1160
del C.C.). El precepto bajo comentario dispone que rigen respecto de la
hipoteca legal "en cuanto sean aplicables" las reglas de la hipoteca
voluntaria, artculos 1097 a 1117 y 1122 del Cdigo Civil remisin que
genera imprecisin e inseguridad, ya que se convierte va la interpretacin
en una puerta abierta, que le otorga un poder especial e inesperado al
operador del Derecho. Siendo la intencin de esta obra aclarar los
conceptos y remisiones no absoluta e inequvocamente claras, nos
consideramos plenamente legitimados para atravesar la consabida
expresin "en cuanto sean aplicables", y obtener, quiz, en un purismo
legislativo, lo realmente aplicable de la disciplina de la hipoteca voluntaria,
a la hipoteca legal propsito que nos obliga a revisar cada numeral de los
citados por la norma comentada. El artculo 1097 define lo que es hipoteca,
superando de este modo la omisin del Cdigo de 1936. Por esta norma
entendemos a la hipoteca como un derecho real de garanta de carcter
exclusivamente inmobiliario, que puede constituirse tanto sobre bien propio,
como ajeno. La hipoteca no implica la desposesin del deudor, pudiendo
garantizarse con ella cualquier obligacin. La norma, sumamente didctica,
enumera las principales facultades de todo acreedor hipotecario, como son:
persecucin, preferencia y venta judicial del bien. Por definicin, entonces,
plenamente aplicable a la hipoteca legal de la cual debemos reconocer
presenta todos y cada uno de los caracteres y facultades hipotecarias. El
artculo 1098 del Cdigo Civil, repitiendo el texto del derogado artculo 1012
del Cdigo Civil de 1936, referente a la forma de constitucin, resulta solo
en apariencia inaplicable a la hipoteca legal. Mientras la hipoteca voluntaria
necesita para su constitucin la extensin de escritura pblica, la hipoteca
legal no pues como sabemos se constituye de pleno derecho por mandato
legal, sin requerir de la extensin de escritura pblica. Este artculo halla
aplicacin en virtud de la ltima parte de su redaccin: "La hipoteca se
constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la ley". El
gravamen para tener efecto contra terceros en preferencia y rango, debe
ser inscrito en el Registro correspondiente (requisito sine qua non). En
efecto, esta norma es aplicable a la hipoteca legal, en mrito a dos clases
de interpretacin primero, una interpretacin literal de la ltima parte de su

texto: "salvo disposicin diferente de la ley", la cual indirectamente

reconoce a la hipoteca legal y segundo, en una interpretacin a contrario,
del ntegro del texto, por la cual entendemos que la constitucin no ser
por escritura pblica, solo cuando la ley as lo disponga (caso hipoteca
legal). En consecuencia, esta norma puede ser de gran utilidad frente a
cualquier pretensin de nulidad del gravamen por no revestir la forma
solemne "prescrita por ley". En caso de que se otorgue escritura pblica
para una hipoteca legal, esta constituir solo un medio de prueba. El
artculo 1099 del Cdigo Civil, a pesar de repetir el error del artculo 1013
del derogado Cdigo de 1936 en tanto confunde y regula conjuntamente
las condiciones esenciales 18 , con los requisitos meramente formales que
deben figurar en el documento constitutivo 19 , tiene una presencia
importante al interior de la disciplina hipotecaria, ya que se encarga de
determinar los requisitos de validez para la constitucin de la precitada
garanta real. Consecuentemente, esta norma resulta de aplicacin a la
hipoteca legal, exceptuando de esta al inciso primero referido a la
capacidad para hipotecar, el cual no se condice con la forma de constitucin
de esta clase de hipoteca, siendo ms bien, propia de la hipoteca voluntaria.
El artculo 1100 del Cdigo Civil, no considerado por el Cdigo de 1936,
dispone el llamado principio de especialidad objetiva, por el cual: "la
hipoteca debe recaer sobre inmuebles especficamente determinados". Sin
mayor comentario al respecto, dada la claridad de la norma, proclamamos
la pertinencia de esta disposicin para el caso de la hipoteca legal, la cual
por su forma de constitucin es la primera en observar este principio,
debido a que se constituye nicamente sobre el bien materia de la
compraventa, a fin de garantizar el pago del saldo adeudado. La norma del
artculo 1101, legislada antes en el artculo 1017 del Cdigo derogado,
dispone lo referente a la extensin de la hipoteca sobre el inmueble
gravado, precisando que esta se extiende a todas las partes integrantes del
bien hipotecado, a sus accesorios y al importe de las indemnizaciones de los
seguros y de la expropiacin, salvo pacto distinto. Plenamente aplicable a la
hipoteca legal, en cuyo rgimen incluimos el artrculo in fineque prev "salvo
pacto distinto", caso en el cual el pacto podra importar la reduccin de la
hipoteca, supuesto previsto por el Cdigo Civil, tambin aplicable a la
hipoteca legal ntimamente vinculado con el anterior, el artculo 1102 del
Cdigo Civil, cuyo contenido no estaba previsto por el Cdigo Civil de 1936,
establece el principio rector de la hipoteca, considerado como tal desde el
Derecho romano: la indivisibilidad. Con una parca redaccin, el vigente
Cdigo de 1984 consagra el citado principio, reconocido ya 18 Referente a la
capacidad para hipotecar, prevista en el artculo 1099 inciso 1) del Cdigo
Civil de 1984. 19 Algunos
de estos requisitos formales son la obligacin determinada o determinable
que asegura y la cantidad
determinada o determinable del gravamen conforme el artculo
1099 incisos 2) y 3) del Cdigo Civil de 1984. en el Cdigo francs de 1804,
artculo 2114 y por el Cdigo italiano, artculo 2809 ambos, fuente del
precitado artculo 1102. Por la indivisibilidad, cada una de las cosas
hipotecadas y cada parte de ellas estn obligadas al pago de toda la deuda
y de cada parte de ella (AVENDAO, p. 161). Mientras exista un saldo
impago, la hipoteca subsistir ntegra sobre la totalidad del inmueble

consecuentemente, no podr exigirse el levantamiento de la hipoteca. Por

tal razn, siendo la hipoteca legal un tipo hipotecario especialmente
previsto para proteger al acreedor automticamente, sin necesidad de
contrato expreso, una vez verificados los supuestos descritos por la norma,
el principio de indivisibilidad halla en la hipoteca legal aplicacin
privilegiada en beneficio del acreedor. La hipoteca, por principio indivisible,
constituye una fuente de seguridad plena, no solo para los crditoscapital,
respaldados por ella, sino tambin de los efectos que se generan a causa
de la obligacin principal (crdito). El artculo 1107 hace referencia a esto,
precisando que la hipoteca cubre el capital, los intereses que devengue, las
primas de seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio en este
ltimo, incluyendo los gastos del remate, dado que son originados por el
incumplimiento del deudor. Plenamente indiferente para este artculo, si se
trata de hipoteca legal o convencional, su disposicin rige tambin para la
hipoteca legal. El artculo 1103 del Cdigo Civil, repeticin casi textual del
artculo 1020 del antiguo Cdigo de 1936, sistematiza lo referente a la
unidad de una explotacin econmica, consideracin que solo puede ser
hecha por los contratantes sobre la explotacin econmica que forma un
conjunto de bienes unidos o dependientes entre s. Supuesto que en
consideracin personal no tiene aplicacin posible a la hipoteca legal,
debido a su forma de constitucin (por imperio de la ley de pleno derecho,
con inscripcin de oficio en el registro correspondiente). Los numerales
1104, 1105, 1106 Y 1108 del Cdigo Civil vigente no disciplinan a la
hipoteca legal, en tanto resultan supuestos de imposible configuracin en
esta por contrariar a su naturaleza. As, la hipoteca legal no puede
garantizar obligaciones futuras o eventuales, como s lo permite el artculo
1104 para las hipotecas convencionales pues esta hipoteca legal, se
origina principalmente en un acto jurdico (compraventa) del cual resulta
una obligacin pendiente de cumplimiento por lo tanto, se necesita que la
obligacin tenga existencia actual, no futura, ni eventual. La hipoteca legal
tampoco puede constituirse bajo condicin o plazo, previsto por el artculo
1105, en vista de que estas modalidades del acto jurdico en su origen
implica un "pacto", un "convenio" entre las partes supuesto plenamente
contrario a la constitucin de la hipoteca legal, que se da por mandato de la
ley, de pleno derecho y automticamente con inscripcin de oficio. Al igual
que la hipoteca convencional, la hipoteca legal no puede constituirse sobre
bienes futuros, artculo 1106, puesto que atenta contra la seguridad del
crdito, caracterstica que toda hipoteca proporciona principalmente. La
existencia actual del bien es fundamento de la garanta real de hipoteca,
debido a que un bien futuro puede no llegar a existir nunca. Mientras la
hipoteca legal se constituye por determinacin de la ley, la hipoteca de
cdula descrita por el artculo 1108 se constituye por voluntad unilateral
del deudor, quien es el que solicita la emisin de los ttulos valores
ofreciendo un inmueble en garanta de pago. El artculo 1109,
excepcionalmente, ser de aplicacin a la hipoteca legal no siendo usual el
supuesto de hipoteca plural, consideramos que puede hallar su ejercicio en
el inciso 3) del artculo 1118 del Cdigo vigente, el mismo que en su
interior describe un supuesto de hipoteca legal expresamente reconocido
por nuestro sistema civil. Dice: son hipotecas legales "3. La de los
inmuebles adquiridos en una particin con la obligacin de hacer

amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios". El acreedor podr

perseguir a todos ellos simultneamente o solo a uno, existiendo la
posibilidad de que el juez, de existir causa fundada, fije un orden para la
venta de los bienes afectados. El artculo 1110 del Cdigo Civil referente a la
prdida o deterioro del bien hipotecado, cuyo antecedente es el artculo
1021 del derogado, resulta sumamente til a la hora de proteger al acreedor
que se ve privado del total o de una parte del bien afectado por la garanta
real, hecho que perjudica tanto el monto del gravamen como la seguridad
para el recupero del crdito sea el evento daino ocasionado o no con culpa
del deudor. Por tanto, numeral aplicable a la hipoteca como institucin
genrica del texto de la norma no se desprende discriminacin alguna para
las diversas clases de hipoteca, en consecuencia el artculo no rige
vlidamente a la hipoteca legal. El artculo 1111, se ocupa del pacto
comisorio, esto es, la prohibicin al acreedor de adquirir al incumplimiento
de la obligacin principal la propiedad del inmueble precisando el texto
legal que todo pacto en contrario es nulo. A nuestro juicio, este es un
dispositivo plenamente aplicable a la hipoteca legal. La prohibicin del pacto
comisorio, inspirado en la ex commisoria del Derecho Romano, actualmente
halla ubicacin en todos los Cdigos de mundo (MAISCH VON HUMBOLDT,
en REVOREDO, p. 271) . El artculo 1112, transcripcin del artculo 1015 del
Cdigo Civil de 1936, regula la preferencia de la hipoteca, la cual se otorga
en razn de su antigedad conforme a la fecha de inscripcin en el Registro.
Esta norma de contenido genrico resulta de aplicacin a todas las
hipotecas sin distincin de clases, sean estas convencionales, legales o de
cdula. Segn ensean Luis DezPicazo y Antonio Gulln (p. 723) "el orden o
jerarqua con que los derechos compatibles entre s figuran en el registro,
determinan una evidente ventaja a favor del derecho real que cuenta con
un superior rango. Por ello se ha dicho que esta ventaja tiene un valor o
consistencia econmica que le permite funcionar en el trfico como bien
negociable" (el resaltado es nuestro). A mrito de esta ltima afirmacin, en
todo caso de hipoteca, procede vlidamente la cesin del rango a otro
acreedor hipotecario, siendo indiferente que este sea de hipoteca
voluntaria o de hipoteca legal, artculo 1114 del Cdigo Civil. Concretando,
dado que pueden constituirse mltiples hipotecas sobre un mismo
inmueble, nada obsta para que cuando concurra el consentimiento de las
partes, la cesin del rango pueda producirse, resultando irrelevante para
esto, el tipo de hipoteca que grave el inmueble. El artculo 1114 rige para la
hipoteca legal. Otra norma general es la del artculo 1113, repeticin
mecnica del artculo 1023 del derogado Cdigo de 1936. En mrito de este
artculo "no se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda
y ulteriores hipotecas". Prescripcin para la hipoteca como institucin
jurdica, aplicable tambin a la especie hipoteca legal. Del texto del artculo
puede advertirse que no necesariamente las nuevas hipotecas deben de
ser de la misma naturaleza que la primera el hipotecante podr constituir
segundas o terceras hipotecas sobre el mismo inmueble ya gravado, sean
estas hipotecas convencionales o legales, sin que pueda obligrsele en el
contrato a renunciar a su facultad de gravar el bien. Los artculos 1115 y
1116 del Cdigo Civil no hallan regulacin en el Cdigo de 1936. Su fuente
se encuentra en el Cdigo Civil italiano. Ambos se ocupan de la reduccin de
la hipoteca, la que puede ser reducida tanto por pacto entre el acreedor y

deudor, acuerdo que solo tendr efecto frente a tercero despus de su

inscripcin en el Registro como por solicitud del deudor al juez, para que
sea este quien reduzca proporcionalmente la hipoteca, si ha disminuido el
importe de su obligacin, caso en el cual tambin es necesaria la inscripcin
registral para la oposicin de la reduccin judicial a terceros. Disposicin
aplicable a la hipoteca legal, la misma que solo se diferencia de otras
clases en su momento constitutivo. El artculo 1117 del Cdigo Civil
reproduce el controvertido artculo 1018 del Cdigo derogado, el cual haca
coexistir por el derecho de persecucin: la accin personaly la real.
Consideramos errada esta disposicin debido a que, cuando se adquiere un
bien afectado por una hipoteca, tambin se adquiere la hipoteca, lo que
debe constar expresamente en la escritura de transferencia, convirtiendo al
tercero adquiriente en acreedor hipotecario. El nico que puede liberar al
bien de la hipoteca (antes del pago de la deuda), es el acreedor hipotecario,
supuesto que desarrolla a travs de la renuncia a la garanta real. Aun
cuando el dispositivo es genrico, resulta de aplicacin a la hipoteca legal.
El deudor hipotecario debe mantenerse atento a fin de evitar abusos por
parte de su acreedor. Por ltimo, admitimos la plena aplicacin al caso de la
hipoteca legal, del artculo 1122 del Cdigo Civil referente a la extincin de
la hipoteca en tanto los modos de extincin operan de la misma manera en
cualquier clase de hipoteca. De esto, la hipoteca legal puede extinguirse ya
con el pago total de la obligacin, la destruccin del bien, la anulacin,
rescisin o resolucin de la obligacin principal adeudada, la consolidacin,
o la renuncia escrita del acreedor. Finalmente, podemos resumir lo
manifestado reconociendo que la hipoteca legal participa vlidamente de
los principios del especialidad e individualidad, as como de los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien. A su vez la hipoteca legal
puede ser reducida por convenio o por mandato del juez, siendo igualmente
posible su renuncia y/o cesin de rango. DOCTRINA MURO P. A. Manual de
Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de
Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas, Lima 1999 VASQUEZ RIOS,
Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos, Lima 1995
BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de 1984.
Cultural Cuzco, Lima 1998 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de
Derecho Civil. Los Derechos Reales de Garanta, tomo 111. Editorial Amauta,
Lima 1967 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En: REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo
V. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima 1985
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. /1/,
Derecho de Cosas. Editorial Tecnos, Madrid 1995 ARIASSCHREIBER PEZET,
Max / CARDENAS QUIROS, Carlos / ARIASSCHREIBER M., Angela y MARTINEZ
COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales
de Garanta, tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima 1998 AVE N DAO VALDEZ,
Jorge. Garantas. Materiales de enseanza. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima 1991. JURISPRUDENCIA "Que no
obstante la reduccin del saldo de precio pendiente de pago de US $
35000.00 a US $ 24 000.00 se advierte que en forma expresa la clusula
cuarta de la minuta de reformulacin de pago de saldo de precio seala que
los vendedores convienen en establecer un nuevo cronograma de pago que
permitir a los compradores cumplir con su obligacin y no verse

perjudicado con la ejecucin de la hipoteca constituida como garanta, la

misma que, como se desprende de la clusula sexta de la minuta de venta
reseada en el cuarto considerando precedente, fue constituida como
hipoteca convencional hasta por el monto de US $ 35,000.00, no
advirtindose del ttulo alzado la existencia de pacto alguno que reduzca el
monto de la hipoteca constituida, como consecuencia de la reduccin de la
obligacin personal. Que, en este sentido, conforme se desprende del
artculo 1115 del Cdigo Civil, el monto de la hipoteca puede ser reducido
por acuerdo entre acreedor y deudor, no siendo procedente considerar que
dicha reduccin opere en forma automtica como sostiene el apelante. (...)
Que sin embargo, si conforme fluye del ttulo alzado, el monto de la
hipoteca se mantiene invariable por falta de estipulacin expresa de los
contratantes que modifique el pacto que consta de la clusula sexta del
contrato de compraventa, debe determinarse si las nuevas condiciones,
montos y plazos para el pago de la obligacin subsistente deben o no
tener acceso al Registro" (Res. N" 14920000RLC/TR de 23/05/2000
pub/icada en Jurisprudencia Registra/ enerojunio 2000). "Que, por otro lado
es de verse del ttulo venido en grado que en lo referente al levantamiento
de la hipoteca no existe declaracin expresa que se efecta por haberse
cumplido total o parcialmente con la obligacin garantizada, tal como lo
requerira una cancelacin de la hipoteca o una reduccin de la misma,
por lo que debe entenderse que el levantamiento importa propiamente una
desafectacin del citado inmueble del gravamen hipotecario, esto es una
reduccin de la base material sujeta a hipoteca, mantenindose la misma
por igual monto gravando los dems inmuebles ya lo dice la Exposicin de
Motivos del Cdigo Civil al referirse al artculo 1101, que por convenio de
las partes puede ampliarse o reducirse, segn sea el caso, la extensin
objetiva de la hipoteca, es decir, la extensin en relacin al inmueble
gravado (...) Que, debe tenerse presente adems que la hipoteca ha sido
establecida en proteccin del derecho del acreedor, por lo que este puede
inclusive renunciar en forma expresa y por escrito, a dicha hipoteca,
producindose la extincin de la misma, a tenor de lo dispuesto en el inciso
3 del artculo 1122 del Cdigo Civil, pudiendo por tanto y con mayor
derecho reducirla unilateralmente en su base material, desgravando uno de
los bienes afectados" (Res. N 319960RLC/TR de 6/09/96 publicada en
Jurisprudencia Registra/ ju/iodiciembre, 1996). CAPTULO SEXTO
EXTINCiN DE LA HIPOTECA CAUSAS DE EXTINCiN DE LA HIPOTECA
ARTICULO 1122 La hipoteca se acaba por: 1. Extincin de la obligacin que
garantiza. 2. Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin. 3.Renuncia escrita del acreedor. 4. Destruccin total del inmueble. 5.Consolidacin. CONCORDANCIAS: C.e. arts. 221,1300, 1370 a 1372 C.p.e.
arto 739 LEY 26639 art.3 LEY 26702 arto 172 Comentario
Elena Vsquez Torres Por la vinculacin de la hipoteca con el Registro,
debido al carcter constitutivo de la hipoteca que exige para su nacimiento
su inscripcin en el Registro, es importante tener en cuenta no solo las
causas generales de extincin, sino que la hipoteca no se extingue mientras
no se cancele su inscripcin. El artculo 91 del Reglamento General de los
Registros Pblicos seala con carcter general que las inscripciones se
extinguen respecto de terceros desde que se cancela el asiento respectivo,
salvo disposicin expresa en contrario. Ello sin perjuicio de que la inscripcin

de actos o derechos posteriores pueda modificar o sustituir los efectos de

los asientos precedentes. Esto explica que en ocasiones el Registro publicita
la existencia de una hipoteca que ya no existe, porque la obligacin se
extingui. La Exposicin de Motivos sobre la materia seala que si no se
hace constar en el Registro la cancelacin de la hipoteca, puede suceder
que si el acreedor cede su crdito, y, por consiguiente la hipoteca que
garantiza, a un tercero que rene los requisitos del artculo 2014 del Cdigo
Civil, el pago realizado por el deudor resulta inoponible al cesionario del
crdito con garanta hipotecaria, quien por reunir la calidad de tercero
registral ser mantenido en su derecho. Como veremos ms adelante, la
hipoteca tambin se extingue por caducidad, de conformidad con el
segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639. Esta norma ha
introducido una nueva causal de extincin de la hipoteca, como ha quedado
establecido en un precedente de observancia obligatoria del Tribunal
Registral. Existen otras causales de extincin de la hipoteca, como el
acuerdo entre el acreedor y deudor, respecto a la extincin de la garanta
hipotecaria y el originado por la venta judicial del bien afectado por la
hipoteca. En virtud del artculo 739 del Cdigo Procesal Civil, en el auto en
el que el juez dispone la transferencia de la propiedad del inmueble, se
ordena tambin dejar sin efecto todo gravamen que pesa sobre el inmueble,
salvo la medida cautelar de anotacin de demanda. Puede tambin
extinguirse la hipoteca, por haberse pactado que el hipotecante no deudor
tiene derecho a resolver o dejar sin efecto la hipoteca constituida.
Asimismo, por el vencimiento del plazo al que est limitada la hipoteca o
por el cumplimiento de la condicin resolutoria a que est sujeta la hipoteca
(artculo 1105 del C.C.). El artculo materia de comentario trata sobre la
extincin de las hipotecas, ya sean legales o voluntarias. Se distingue entre
las causas de extincin de la hipoteca las que se deben a la obligacin
garantizada (incisos 1 y 2) Y las que se refieren exclusivamente al derecho
real de garanta (incisos 3, 4 Y 5). 1. Extincin de la oblistacin que
starantiza Esta causal es por excelencia el modo principal de extincin, en
atencin a que la hipoteca como derecho real de garanta est
estrechamente en conexin con el crdito o la obligacin. Por lo general, la
hipoteca es accesoria a la obligacin, no tiene razn de ser por s misma,
sino como garanta de un derecho de crdito. Sin embargo, hay situaciones
que no pueden desconocerse y son admitidas por la legislacin, que dejan
de lado el carcter accesorio de la hipoteca cuando se constituye son los
casos de las hipotecas en garanta de una obligacin futura o eventual
reguladas en el artculo 1104 del Cdigo Civil. No obstante ello, aun en
estos casos, siendo la determinacin de las obligaciones una exigencia
estructural de la hipoteca, la obligacin garantizada debe cumplir con
ciertas exigencias mnimas, de modo tal que los contratantes dejarn a una
futura liquidacin la fijacin de la obligacin asegurada, pero deben
determinar el mximo de la responsabilidad hipotecaria, para que la
contratacin y el crdito no se vean afectados. La doctrina mayoritaria
reconoce que las relaciones entre la hipoteca y la obligacin garantizada
son complejas y no deben ser analizadas desde la perspectiva del dogma de
la accesoriedad. Cuando la hipoteca garantiza una obligacin, debe tenerse
en cuenta que todas las vicisitudes de la obligacin tambin deben
incorporarse al Registro, para que tenga efectos frente a terceros esto se

desprende del artculo 56 del Reglamento de las Inscripciones, que

determina que son datos relevantes que deben constar en el asiento de
inscripcin de hipoteca: el capital y el inters por ende, cualquier cambio
sobre estos aspectos tambin debe constar en el Registro. As como la
accesoriedad de la hipoteca influye en el nacimiento y desarrollo de la
hipoteca, por obvia razn tambin lo hace en la extincin de la hipoteca. La
hipoteca se extingue con la obligacin garantizada, por ende la extincin de
la hipoteca por causas que solo se refieren al derecho real de garanta, no
extingue el derecho personal de crdito. La extincin puede ser total o
parcial, segn que comprenda la totalidad de la hipoteca o se reduzca la
cuanta de la responsabilidad hipotecaria (artculos 1115 y 1116 del Cdigo
Civil). En atencin a lo expuesto, todas las causas por las que se extingue
una obligacin producen la extincin de la hipoteca que la garantiza.
Debern tenerse en cuenta las causas de extincin de obligaciones (de dar,
hacer, no hacer) reguladas en el Libro de Obligaciones del Cdigo Civil. As
tenemos que el pago de la deuda es causa de extincin de la obligacin. El
pago se hace mediante distintas modalidades el pago directo (artculo
1220), el pago por consignacin (artculo 1251), la dacin en pago (artculo
1265). En el caso del pago con subrogacin (artculo 1260), si bien extingue
la obligacin, no extingue la hipoteca en virtud del artculo 1262 del Cdigo
Civil lo mismo sucede con la cesin de crditos, en virtud del artcul01211
del mismo cuerpo legal. Tambin tenemos como causas de extincin de
obligaciones, la novacin (artculos 1277 y 1283), la compensacin (artculo
1288), la condonacin (artculo 1295), la consolidacin (artculo 1300), la
transaccin (artculo 1302), el mutuo disenso (artculo 1313). 2. Anulacin,
rescisin o resolucin de dicha oblieacin Por efecto de la accesoriedad del
derecho real de hipoteca, si la obligacin resulta anulable (artculo 221 del
C. C.) por cualquiera de las causas sealadas para el acto jurdico, entonces
la hipoteca tambin sufrir las consecuencias y se extinguir. Igualmente,
si la obligacin se rescinde (artculo 1370 del C.C.) o resuelve (artculo 1371
del C.C.) conforme a lo pactado o en virtud de la ley, la hipoteca se
extinguir. La Exposicin de Motivos del Cdigo Civil sobre la materia
expresa que no se incluy como causal la nulidad de la obligacin, en
atencin a que siendo la obligacin asegurada nula no puede haber una
hipoteca sin crdito vlido que garantizar, por ende, no puede extinguirse lo
que no existe. De otro lado, una situacin que cabe destacar se presenta
cuando se anula el acto que ha extinguido el crdito, esto hace que en
principio reviva el crdito con las garantas que le aseguraban, como si no
se hubiera extinguido jams. Sin embargo, este principio es moderado
por las reglas de la publicidad del Registro para no perjudicar al tercero que
hubiera inscrito su derecho en el momento que habra credo vlidamente
cancelada la hipoteca. La hipoteca es oponible a aquellos que hayan inscrito
antes de la cancelacin, pero inoponible a los acreedores que hayan
publicado sus derechos entre la cancelacin yel restablecimiento de la
inscripcin (MAZEAUD, citados por AVENDAO, pp. 237 238). 3. Renuncia
escrita del acreedor Esta causal se sustenta en la autonoma de la voluntad
como ocurre con la renuncia de otros derechos reales. En cualquier
momento con independencia de la subsistencia de la obligacin, el
acreedor puede renunciar a la garanta hipotecaria. El artculo exige
renuncia por escrito, por lo tanto debe ser expresa y no tcita. I La doctrina

reconoce que este acto es unilateral y que no debe perjudicar al tercero. En

efecto, en virtud de la accin revocatoria o pauliana (artculo 195 del
C.C.) el acreedor del renunciante puede solicitar la ineficacia de la renuncia
si este acto le perjudica. 4. Destruccin total del Inmueble Cuando se
extingue o desaparece totalmente la cosa hipotecada, la hipoteca queda sin
efecto. Generalmente, para este caso se pacta el derecho a recibir una
indemnizacin o se contrata un seguro. En caso de que se trate de una
destruccin parcial, la hipoteca subsiste sobre la porcin del bien no
afectada por la destruccin, en aplicacin de la indivisibilidad de la
hipoteca. El artculo parece referirse a la destruccin material o fsica del
bien, sin embargo, existe tambin la posibilidad de la prdida jurdica del
bien. Si bien no se encuentra expresamente contemplada, la prdida del
dominio o del derecho real hipotecado tambin genera la extincin de la
hipoteca. Jos Mara Chico y Ortiz cita, entre otros, los siguientes casos:
cuando se extingue el usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del
usufructuario la subhipoteca o la hipoteca sobre el derecho de hipoteca,
cuando se extinga la primera la hipoteca constituida sobre concesiones
administrativas cuando estas caduquen o quedan extinguidas cuando se
trate de hipotecas sobre bienes litigiosos y la sentencia sea favorable a la
demanda presentada cuando la hipoteca recaiga sobre bienes sujetos a
condicin resolutoria, y esta se cumpla. 5. Consolidacin Este es un
supuesto especial, la doctrina la llama confusin de derechos. No se refiere
al caso general de extincin de la obligacin cuando en una misma persona
concurre la cualidad de deudor y acreedor, sino al caso en que el derecho
real de hipoteca se extingue cuando en una misma persona se da la
cualidad de titular dominical y de titular del derecho real que lo grava.
Esto ocurre porque no es posible que se admita la hipoteca sobre cosa
propia. La Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, citando a Luis DezPicazo
y Antonio Gulln, seala que la consolidacin no puede operar en perjuicio
de tercero. Si el derecho real est gravado con otro derecho real, aquel
frente al titular de este, subsistir como si la consolidacin no se hubiese
producido. 6. Otro supuesto legal: extincin de la hipoteca por caducidad
Como se seal en la introduccin de este comentario, la hipoteca se
extingue por caducidad, conforme al segundo prrafo del artculo 3 de la
Ley N 26639. El Tribunal Registral ha establecido en un precedente de
observancia obligatoria (publicado en el Diario Oficial El Peruano e118. 7 .
2003) que esta norma ha introducido una nueva causal de extincin de la
hipoteca. Llega a esta conclusin luego de analizar en diversos
pronunciamientos los alcances del artculo 3 de la Ley N 26639, cuyo texto
es el siguiente: "Las inscripciones de las hipotecas, de los gravmenes y de
las restricciones a las facultades del titular del derecho inscrito y las
demandas y sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se
refieran a actos o contratos inscribibles, se extinguen a los 10 aos de las
fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas. La norma contenida en
el prrafo anterior se aplica, cuando se trata de gravmenes que
garantizan crditos, a los 10 aos de la fecha de vencimiento del plazo de
crdito garantizado". El Tribunal Registral ha sealado que la norma
contenida en la Ley N 26639 busca cancelar, entre otras cuestiones,
las inscripciones de hipotecas que afectan a determinados bienes y que no
han sido ejecutadas dentro del respectivo lapso de tiempo. En esta lnea se

ha dicho que no debe confundirse entre la cancelacin de la inscripcin de

la hipoteca y la extincin de la hipoteca, ya que esta puede estar extinguida
por cualquier causa y sin embargo subsistir la inscripcin. Segn el anlisis
que ha hecho el Tribunal Registral, de los antecedentes de la Ley N 26639
se aprecia del dictamen de la Comisin de Justicia, en su sesin del 25 de
marzo de 1996, referente a los Proyectos de Ley N 931 Y 105095 CR,
sobre caducidad de las medidas cautelares y extincin de las inscripciones
de gravmenes, que la propuesta contenida en el segundo de los proyectos
mencionados se fundamenta en la omisin en el Cdigo Civil vigente de una
norma que determine la extincin de las referidas inscripciones, como s lo
haca el artculo 1049 del Cdigo Civil de 1936, que sealaba que las
inscripciones de las hipotecas y gravmenes se extinguan a los 30 aos de
las fechas de sus respectivas inscripciones, pero "cambiando el antiguo
plazo de 30 aos por el de 10, por cuanto este es el nuevo trmino de la
prescripcin extintiva de la accin real". Sin embargo, pese a esa intencin,
se aprecia que el referido proyecto que finalmente deriv en la aprobacin
de la Ley N 26639 contempla que para que se produzca la extincin de las
hipotecas, deban transcurrir 1 O aos desde la fecha del vencimiento del
plazo del crdito garantizado y no desde la fecha de las inscripciones, como
lo haba establecido el artculo 1 049 del Cdigo Civil de 1936. Es decir,
conforme al texto aprobado, la extincin prevista en dicha norma, cuando se
trata de hipotecas que garantizan crditos, se contabiliza a partir de la
fecha del vencimiento de la obligacin garantizada y no desde la inscripcin
de la hipoteca. Ahora bien, si se cancel el asiento de hipoteca por
caducidad y se pretende nuevamente inscribir la hipoteca, para que vuelva
a tener vigencia como derecho real20 y as gozar de los derechos
emanados de ella, vale decir, la preferencia, persecucin y venta judicial de
los inmuebles afectados con dicha garanta, buscando que el bien garantice
la obligacin por un lapso mayor a los 10 aos contemplados en el artculo
3 de la Ley N 26639 estos 10 aos no deben haber vencido, si de la
escritura pblica se aprecia que s han vencido, entonces, no puede volver a
inscribirse la hipoteca en mrito a este mismo instrumento. Para que no
ocurra la caducidad, en el plazo sealado en la ley el acreedor diligente
debe renegociar la deuda y renovar la hipoteca, o interponer la demanda en
la va judicial con el objeto de hacer efectivo el pago de la deuda es
importante que estos actos se hagan constar en el Registro para enervar la
presuncin de que el transcurso del trmino prescriptorio para iniciar el
cobro de la obligacin garantizada, extingue la hipoteca. El descuido del
acreedor puede originar que no obstante estarse ejecutando la hipoteca,
esta se cancele en el Registro por caducidad. De otro lado, el primer prrafo
del artculo 3 de la Ley N 26639 establece la caducidad de las hipotecas
por el transcurso del tiempo del asiento de inscripcin: 10 aos de la fecha
de la inscripcin. Este supuesto solo se aplicara a las hipotecas que no
garantizan un crdito, porque si lo hacen, entonces resultara de aplicacin
el segundo prrafo del artculo 3, ya expuesto en prrafos anteriores. La
pregunta que surge es: cules son aquellas hipotecas que no garantizan
crditos a las que les resulta aplicable el primer prrafo del artculo 3 de la
citada ley? Si asimilamos el trmino crdito al de obligacin como lo hace la
doctrina ms autorizada y nuestra legislacin, concluimos que en el primer
prrafo se ha regulado un supuesto legal inexistente: hipoteca sin obligacin

garantizada (segn el artculo 1099 inciso 2), la existencia de la obligacin

es requisito de validez de la hipoteca). Hay quienes sostienen que debe
hacerse una interpretacin que procure la vigencia de la norma, de tal modo
que las inscripciones de aquellas hipotecas que garantizan crditos pero no
tienen un plazo, como las futuras y eventuales, caduquen a los 10 aos de
la fecha de la inscripcin. Finalmente, en general para cancelar la
inscripcin se requiere de escritura pblica o documento privado si existe
autorizacin legal, en la que conste la manifestacin expresa del acreedor
respecto a la cancelacin de hipoteca, ya sea unilateral o contractual o en
su defecto la inscripcin se har en mrito a partes 20 Cabe destacar aqul el
carcter constitutivo de la hipoteca que exige para su nacimiento la
inscripcin en el Registro de
Propiedad Inmueble, antes de su inscripcin, la escritura pblica solo
sirve de titulo obligacional de la hipoteca, no del derecho real de hipoteca.
judiciales que contenga el mandato judicial respectivo. En el caso de la
consolidacin se podr pedir la cancelacin de la hipoteca en mrito al
instrumento en virtud del cual se produjo la confusin de derechos: entre el
crdito y el dbito (primer supuesto) o entre la propiedad y la hipoteca
(segundo supuesto), no es necesario otorgar un instrumento de cancelacin
por obvias razones. Se produce la cancelacin automtica en los casos de
la expiracin del plazo de la hipoteca y por cumplirse la condicin
resolutoria (artculo 94 inc. a del Reglamento General de los Registros
Pblicos). En el caso del supuesto de caducidad, bastar invocar el
transcurso del plazo y luego de ser verificado por el registrador en el ttulo
que dio mrito a la inscripcin de la hipoteca, se proceder a su
cancelacin. DOCTRINA AVENDAO V. Jorge. Garantas. Materiales de
Enseanza. PUCP. Lima, 1991. CHICO Y ORTIZ, Jos Mara. Estudios de
Derecho Hipotecario. Tomo 11. Marcial Pons. Madrid, 1994. DEZ PICAZO,
Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Volumen /11. Derecho de
Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Tecnos. Madrid, 2000.
EXPOSICiN DE MOTIVOS OFICIAL DEL CDIGO CIVIL SOBRE HIPOTECA,
publicado en el Diario Oficial El Peruano el 12.11.1990. ROCA SASTRE,
Ramn y ROCASASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario. Tomo IX.
Bosch. Barcelona, 1998. JURISPRUDENCIA "La hipoteca es un derecho real
de garanta que se extingue conjuntamente con la obligacin a la que
garantiza y la declaracin del acreedor es suficiente expresin para
considerar que la hipoteca est efectivamente extinguida, mxime si la
suma consignada en los partes notariales excede a la consignada en la
partida registra/" (Exp. N 113950RLCffR, Normas Legales N 237, p. J9).
"Habiendo sido cancelada la deuda puesta a cobro, resulta evidente que se
ha producido la extincin de la hipoteca en aplicacin del inciso primero del
artculo 1122 del Cdigo Civil" (Exp. N 116897, Resolucin del 15/01/98,
Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Lima).
"En los contratos de mutuo con garanta hipotecaria se dan copulativamente
una obligacin principal y un derecho accesorio como es la hipoteca que
garantiza el cumplimiento de la obligacin. Si bien la inscripcin es un
elemento constitutivo del derecho real, conforme lo establece el inciso
tercero del artculo 1099 del Cdigo Civil, teniendo en cuenta la naturaleza
jurdica de la hipoteca como derecho accesorio, esta no puede sobrevivir al
crdito que garantiza, de modo que extinguida la obligacin principal, el

derecho accesorio de garanta desaparece. Este criterio ha sido asumido

por la mayora de legislaciones y en nuestro ordenamiento se encuentra
incorporado en el inciso primero del artculo 1122 del Cdigo Civil, cuando
prescribe que la hipoteca se acaba por extincin de la obligacin que
garantiza" (Cas. N 216497. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia
Casatoria, p. 370). "Es condicin sine qua non que el contrato de hipoteca,
para su validez, se constituya por escritura pblica. Si dicho contrato no se
ha elevado a instrumento pblico, por falta de diligencia de la parte
interesada, la obligacin se extingue por causa no imputable al deudor"
(Exp. N 147397 del 19/01/1998. Explorador Jurisprudencial. Gaceta
Jurdica).
DEFINICiN DE RETENCION DE HIPOTECA ARTICULO 1123 Por el derecho de
retencin un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crdito
no est suficientemente garantizado. Este derecho procede en los
casos que establece la ley o cuando haya conexin entre el crdito y el bien
que se retiene. CONCORDANCIAS: C.C. art.918 LEY 26887 arto 110
Comentario Carlos A. Mispireta Glvez 1 Introduccin Antes de iniciar el
comentario sobre la definicin de lo que nuestro legislador, en el Ttulo IV de
la Seccin Cuarta del Cdigo Civil, referida a los Derechos Reales de
Garanta, ha denominado como "derecho de retencin", resulta
imprescindible precisar que este es un tema ciertamente discutido y an no
aclarado hoy por la doctrina. Especialmente en cuanto se refiere a su
naturaleza jurdica, ya que como se ver ms adelante no se ha
esclarecido si estamos ante un derecho real, si por el contrario es un
derecho personal, si se trata de una mixtura de ambas categoras de
derechos, si se trata de una figura sui gneris, o si ms bien, por adolecer
de juridicidad, debe desaparecer. El legislador que elabor el Cdigo Civil de
1984, con el espritu didctico que se evidencia en una serie de normas que
lo integran, ha sido muy claro al definir la retencin como aquel acto por el
cual un acreedor mantiene en su poder un bien que es de su deudor, en
caso de que este ltimo no cumpla con honrar el crdito que tiene frente al
primero, el cual de que debe guardar conexin directa con la cosa retenida.
Sin embargo, ms all de la mera descripcin de cmo se produce la
retencin, creemos que resulta del mayor inters dar algunos alcances
sobre el fundamento, la naturaleza jurdica, los requisitos, las caractersticas
y los supuestos de aplicacin del muy cuestionado derecho de retencin. 2.
Fundamento Distintos han sido los fundamentos que se atribuyen a la figura
del derecho de retencin, el cual apareci en la poca de los romanos como
un mecanismo de defensa para contrarrestar los actos realizados con doli
mali. Surgi entonces la denominada exceptio doli, a fin de que el
excepcionante mantenga la posesin (entendida en trminos latos) de un
bien en tanto no se le cancelen los gastos en que incurri con motivo de la
cosa retenida. Segn lo que explica Beltrn de Heredia de ans (pp. 21
Y ss.), la primera teora sobre el fundamento de la retencin es la que se
sustenta en que cuando una de las partes asume un crdito frente a la otra,
se presume que existe una manifestacin tcita de voluntad de que quien
recibe la cosa puede mantenerla en su poder hasta que la otra satisfaga su
crdito. El argumento expuesto carece de solidez, ya que normalmente para
ejercer el derecho de retencin no importa la voluntad del propietario del
bien incluso la retencin se puede producir en contra de su voluntad. Otra

teora propuesta es aquella que pone nfasis en la conexin que debe

existir entre el crdito y la cosa retenida es decir, en la relacin material
que se debe verificar entre ambos (debitum cumnem juctum). Sin
embargo, esta hiptesis resulta inviable, pues en ella se confunde un
requisito de la retencin con el fundamento que le da origen. Un tercera
teora que pretende sustentar la existencia del derecho de retencin es
aquella que seala que su fundamento se encuentra en la excepcin de
incumplimiento o exceptio non adimpleti contractus, aplicable cuando en
los contratos con prestaciones recprocas una de las partes que ha
participado en el negocio incumple o existe el riesgo fundado de que
incumpla la obligacin a su cargo. Esta teora ha recibido como principal
crtica la que seala que su aplicacin se restringe nicamente a relaciones
contractuales y deja fuera a situaciones como las que se podran
presentar con el poseedor de buena fe o con el gestor de negocios, en
las que no ha existido un contrato previo. Como otra de las debilidades de la
referida teora, debemos aadir que no se puede atribuir el fundamento de
una figura jurdica destinada a actuar como un medio de defensa y como
garanta del crdito a una que tiene caractersticas y finalidades similares.
En efecto, si bien ambas figuras en su origen tienen caractersticas muy
parecidas, ello se debe a que existe una ratio juris idntica un punto de
origen que las justifica y legitima su existencia. Atendiendo a ello es que
llegamos a la teora que explica el fundamento de la retencin que mayor
consenso ha alcanzado en la doctrina, que es la que remite sus bases al
principio de equidad. En aplicacin de este principio, la retencin equilibra la
relacin entre el deudor y el acreedor de la cosa, ya que sera en extremo
injusto sancionar al primero por mantener la posesin del bien, con la
desproteccin que ello implicara del crdito que tiene frente al propietario.
3. Naturaleza jurdica Como ya lo adelantamos, la discusin ms ardua que
se ha presentado en torno al derecho de retencin ha sido la que se refiere
a la naturaleza jurdica de esta figura. Al respecto, se han elaborado
diversas teoras y se han asumido diferentes posiciones, tales como las que
lo consideran como un derecho especial, las que sostienen que se trata de
un derecho mixto que tiene de derecho real y de personal, las que afirman
que nicamente es un derecho personal y, finalmente, las que apuntan a
calificarlo como un derecho real. Por una cuestin de espacio, en el presente
trabajo no abundaremos en todas las teoras arriba enunciadas, las cuales
han sido desarrolladas con propiedad por otros autores (as pueden verse
BELTRN DE HEREDIA DE ANS, pp. 2843 Y LEIVA FERNNDEZ, pp. 183201) sin embargo, consideramos pertinente tocar brevemente las dos
ltimas de las citadas teoras, que son las que recogen, en nuestra opinin,
los mayores argumentos para delinear la naturaleza jurdica del derecho de
retencin. Quienes sostienen que se trata de un derecho de carcter
personal, alegan fundamentalmente que desde sus orgenes en Roma la
excepti dolifue un medio de defensa que se opona en la relacin entre el
deudor y el acreedor. Otros argumentos que esgrimen los defensores de
esta corriente quiz los que en apariencia resultan ms slidos son los que
resaltan que el retenedor no goza de los atributos de persecutoriedad, ni de
satisfaccin con el valor del bien (ius distrahendi), como s ocurre en el caso
de la prenda o la hipoteca que son de naturaleza real. Mientras tanto, los
defensores de la tesis de que se trata de un derecho real manifiestan en

posicin que compartimos que la retencin califica dentro de dicha

categora por cuanto cumple los requisitos indispensables para ser
considerada como tal. En efecto, en la retencin no solo se manifiesta un
vnculo muy estrecho entre la cosa y su tenedor, sino que adems este
goza de un derecho que es oponible a terceros es decir, es erga omnes, lo
cual queda ratificado por el artculo 1128 del Cdigo Civil en lo que se
refiere a bienes inmuebles a travs de los Registros Pblicos. Asimismo, la
tenencia de la cosa otorga un privilegio al retenedor, puesto que tendr una
preferencia en el cobro respecto a, por ejemplo, terceros que hayan
embargado el mismo bien, tal como lo dispone el artculo 1129 del
mencionado Cdigo. Creemos que en nuestro pas el legislador ha dado una
solucin a este conflicto zanjando de alguna manera la discusin al
incorporar el derecho de retencin en el Ttulo IV de la Seccin Cuarta del
Cdigo Civil, referida a los Derechos Reales de Garanta, con lo cual acoge
dicha figura dentro del sistema de numerus clausus que contempla nuestra
legislacin civil para los derechos reales. Ello implicar que el retenedor
goce tambin de la posibilidad de ejercer los actos destinados a la defensa
posesoria que han sido previstos en los artculos 920 y 921 del Cdigo Civil.
No obstante lo indicado, reiteramos que la polmica se encuentra an
vigente y existen posiciones muy respetables que son divergentes, como la
de Beltrn de Heredia de Ons para quien se trata de un derecho personal
(pp. 4243), la de Leiva Fernndez (p. 201) para quien no solo no se trata ni
de un derecho real ni de uno personal, sino que afirma que estamos ante
"un hecho jurdico configurante de una tenencia interesada que se establece
para la seguridad de un crdito", posicin que en postura muy similar es
sostenida por Moisset de Espans (pp. 6263). Por otra parte, en nuestro
pas, Maisch Von Humboldt plante que la naturaleza jurdica del de la
retencin es la de un derecho real (p. 173). 4. Requisitos Algunos de los
principales requisitos que deben verificarse para que se pueda ejercer la
retencin de un bien son: Que el retenedor haya entrado en posesin del
bien de manera lcita, ya que de lo contrario el propietario puede interponer
una accin reivindicatoria, facultad con la que goza precisamente por
ostentar dicha calidad. En ese orden de ideas, la retencin del objeto no
puede ejercerse como consecuencia del hurto o robo del mismo. Tampoco
procedera la retencin en caso de que la tenencia del bien se haya
producido con abuso del derecho, fraude, violencia, error o dolo. Como bien
apunta Leiva (p. 312), el hecho de que la posesin se haya adquirido de
manera lcita no implica que haya sido necesariamente adquirida de buena
fe as por ejemplo, el poseedor precario de un inmueble puede retenerlo
hasta que se le paguen las mejoras incurridas en su mantenimiento. Que
exista un crdito a favor del retenedor cuyo deudor sea el propietario del
bien materia de apoderamiento. Dicho crdito debe ser adems cierto y
exigible, vale decir, que el titular del derecho de crdito, al momento de
efectuar la retencin, pueda demostrar la existencia del crdito y, como
consecuencia de ello, cuente adems con la posibilidad inmediata de
requerir a su acreedor el pago de la obligacin. Que el bien materia de
retencin pueda ser calificado como una cosa corporal, esto es, que el bien
cuya tenencia se encuentra en poder del deudor de su entrega pueda
ser tangible. Somos conscientes de que esta posicin puede ser discutida
por quienes sostienen que el artculo 1123 del Cdigo Civil seala que

puede ser materia de retencin cualquier "bien", entendido como tal a los
que han sido detallados en los artculos 885 y 886 del mismo texto legal
sin embargo, nuestra posicin se funda en que debe existir una estrecha
relacin de carcter real entre el objeto retenido y el crdito cuyo pago
reclama el retenedor, que no es otra cosa que lo que Leiva (p.
319) denomina "conexidad objetiva rgida", la cual desarrollaremos a
continuacin. En efecto, pensamos que este vnculo solo puede darse como
un derecho real, en tanto el bien tenga una presencia fsica y sea factible su
tenencia. Desde nuestra perspectiva, el principal requisito para que proceda
la retencin de un bien est dado por la conexin que debe existir entre la
cosa retenida y el crdito que invoca a su favor el retenedor. Este estrecho
vnculo debe existir necesariamente para que la retencin sea considerada
como tal, de lo contrario estaramos ante una apropiacin ilcita o una
usurpacin, segn sea el caso. Ahora bien, resulta del mayor inters
establecer el mecanismo para determinar el grado de conexin que debe
existir entre el bien cuya entrega es negada por el retenedor y el crdito
que este tiene a su favor. Como ya lo adelantamos en el punto anterior,
pensamos que la conexin debe ser muy estrecha: Que la obligacin
incumplida tenga como razn justificativa una conducta consistente en dar,
hacer o no hacer realizada por el retenedor y con motivo de la cual se le
deba el pago que reclama. As, el taller de mecnica automotriz no podra
retener un vehculo para forzar el pago por los servicios prestados para
reparar otro automvil, aunq ue ambos sean del mismo propietario.
Tampoco el taller podra retener un vehculo que ha sido nuevamente
llevado al taller luego de que fuera devuelto a su dueo, a pesar de que el
crdito no fue oportunamente satisfecho. Pensamos que esta ha sido la
postura asumida en el artculo 1123 del Cdigo Civil, cuando se menciona
que el derecho de retencin procede "cuando haya conexin entre el crdito
y el bien que se retiene". Que el bien retenido se encuentre dentro del
comercio, vale decir, que la cosa retenida satisfaga algn inters y que
tenga algn valor objetivo que pueda ser verificado, no solo por quien
reclama su entrega, sino por un nmero plural de personas. En este punto,
aprovecharemos para entrar en el anlisis referido a la posibilidad de que
proceda la retencin de bienes del Estado o no. Si bien reconocemos que
muchos de los bienes del Estado se encuentran dentro del comercio, queda
la interrogante de saber si su tenencia puede ser despojada por parte del
retenedor con el fin de forzar el pago de un crdito. Brevemente diremos
que, desde nuestro punto de vista, para determinar si un bien del Estado
puede ser retenido, debe evaluarse previamente si se trata de un objeto
que satisface un inters colectivo es decir, si se trata de un bien que
directamente sirve al Estado para promover el bienestar general, como sera
por ejemplo el inmueble donde funciona un colegio pblico o un hospital,
en cuyo caso no sera factible su retencin o por el contrario, si se trata de
una cosa que es de dominio pblico pero que no satisface intereses
colectivos, como sera el caso de un lote petrolero cuya explotacin ha sido
otorgada en concesin, situacin en la que sera perfectamente vlida la
posibilidad de que se ejerza la retencin del bien, siempre que se cumplan
los dems requisitos que han sido anteriormente apuntados. Abonan en
favor de esa idea el hecho de que el artculo 73 de la Constitucin no haya
mencionado que los bienes del Estado son inembargables (situacin

asimilable a la de la retencin en lo que toca a este punto). Mientras tanto,

el numeral 1 del artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, que estableca que
los bienes del Estado eran inembargables, fue derogado por haber sido
declarado inconstitucional a travs de la sentencia emitida en el Expediente
N 006961/ TC de fecha 30 de enero de 1997. El Tribunal Constitucional, en
los fundamentos de la mencionada resolucin, seal que: "los bienes del
Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio
pblico sobre los primeros el Estado ejerce su propiedad como cualquier
persona de derecho privado sobre los segundos ejerce administracin de
carcter tuitivo y pblico" ms adelante, el mismo Tribunal seala que: "el
Estado tiene una doble personalidad jurdica, cuando ejerce el ius imperium,
acta como persona de derecho pblico, y cuando contrata o administra sus
bienes patrimoniales privados acta como persona de derecho privado. En
consecuencia, cuando contrata y se obliga ante particulares, ambas partes
deben someterse a las mismas reglas y no puede el Estado tener un nivel
de preeminencia". Vale aadir que dicha sentencia ha dado origen a que
posteriormente se establezca una comisin que proponga al Parlamento un
proyecto de ley a fin de determinar qu bienes del Estado son
inembargables. 5. Caractersticas Las principales caractersticas de la figura
jurdica de la retencin son las siguientes: La ms importante de las
caractersticas es aquella que fluye de su naturaleza jurdica en lnea con la
posicin que hemos esgrimido ms arriba, esto es, la retencin es un
derecho real de garanta. Sobre este punto nos remitimos a lo expresado
antes sobre su naturaleza jurdica. Se trata de un derecho accesorio al
crdito principal, cuyo pago se pretende forzar a travs de la tenencia de la
cosa ajena. Como consecuencia de ello, no puede existir retencin vlida de
un bien si no existe un crdito cuya satisfaccin no se ha producido.
Adicionalmente, esta caracterstica determina que una vez extinguido el
crdito principal se pierda el derecho de retencin y el retenedor deba
devolver el bien de lo contrario, deja de ser una facultad otorgada por la
ley para convertirse en una tenencia ilegal. Al igual que en los casos de los
derechos de prenda e hipoteca, la retencin es un derecho indivisible,
por lo tanto, la cosa queda afectada al pago del ntegro del crdito que es
debido al retenedor, y en tanto no se cumpla con la totalidad del crdito, la
tenencia del bien ser totalmente lcita. Esta peculiaridad ha sido
expresamente recogida por el artculo 1125 del Cdigo Civil, por lo que
remitimos su desarrollo con mayor extensin al comentario que se haga
sobre dicha norma. El retenedor, en tanto mantenga en su poder el bien,
acta como poseedor inmediato vale decir, mantiene la tenencia de la
cosa retenida en nombre de su propietario, por lo que no puede adquirir el
bien por prescripcin puesto que, a pesar de contar con justo ttulo y buena
fe, le falta la condicin indispensable de ser poseedor mediato (MAISCH VON
HUMBOLDT, p. 171). Como puede apreciarse de la lectura del propio
artculo 1123 que es materia de comentario, la retencin es un derecho de
carcter subsidiario. Ello, por cuanto su validez depender de que el crdito
no se encuentre debidamente garantizado y se presente un incumplimiento
por parte de quien reclama la cosa, o que exista el riesgo fundado de que
aquel se produzca. En caso de que exista una garanta en respaldo de la
satisfaccin del crdito debido a quien tiene la cosa, la retencin carecer
de validez por resultar contraria al ordenamiento. Ciertamente, en este

punto la redaccin del artculo bajo anlisis no es la ms feliz, ya que de

ella podra interpretarse que la retencin procede incluso cuando no exista
un riesgo de incumplimiento, por el simple hecho de que el crdito que se
tiene frente a quien funge de retenedor no tiene alguna garanta de
cumplimiento. Sin embargo, esta no es la interpretacin que debe hacerse
de la norma. 6. Supuestos de aplicacin En lo que toca a este punto, de la
segunda parte del artculo 1123 del Cdigo Civil se puede inferir con
claridad cules son las situaciones en que procede la aplicacin del derecho
de retencin. El primer supuesto en el que se pone el artculo es cuando la
retencin se halla en la norma legal es decir, cuando por mandato expreso
de un dispositivo legal el retenedor puede mantener la tenencia de un bien
en tanto no se satisfaga su crdito. As sucede, por ejemplo, en el caso del
artculo 918 del Cdigo Civil que dispone que aquel poseedor de un bien al
cual le ha introducido mejoras entendemos que se trata de mejoras
necesarias e incluso tiles puede retener el bien en tanto su propietario no
reembolse el valor de las mismas. El hecho de que a travs de una norma
aplicable a un caso particular se recoja la posibilidad de ejercer el derecho
de retencin, constituye un remedio especfico ideado por el legislador en
resguardo del crdito del tenedor del bien en ese sentido, resulta de orden
pblico y no sera vlido que las partes pacten en contrario. Por otro lado,
consideramos que si bien la facultad de permanecer con la tenencia de un
bien en este casoIa otorga expresamente una norma legal, ello no obsta
para que deba existir entre el crdito debido y el bien retenido una ntima
conexin por cuanto, de no ser as, se estara desnaturalizando la figura de
la retencin. El otro supuesto en el que procede la aplicacin del derecho de
retencin est ms bien enfocado como una clusula abierta vale decir, el
legislador ha plasmado en la norma el requisito fundamental que debe
presentarse para que la tenencia de un bien pueda ser considerada como un
derecho real de retencin, nos referimos a la conexin entre el crdito y la
cosa retenida. DOCTRINA BELTRN DE HEREDIA DE ONs, Pablo, El Derecho
de Retencin en el Cdigo Civil Espaol, Tomo 11, N 4, Universidad de Sala
manca, Salamanca, 1955 CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros, Cdigo
CivilComentado, Concordado, Anotado,N 7, Ediciones Jurdicas, Lima, 1997
CHACN HARTMANN, Edgar, El Derecho de Retencin, Pontificia Universidad
Javeriana, Bogot, 1991 LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. Derecho de
Retencin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991 MAISCH VON HUMBOLDT,
Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera Edicin, Librera Studium, Lima,
1984 MOISSET DE ESPANS, Luis, Derecho de Retencin (Legislacin
argentina y Cdigos modernos). En: Actualidad Jurdica,N 110, Lima, enero2003. JURISPRUDENCIA "La retencin es un derecho real de garanta, que
solamente procede en los casos que establece la ley o cuando haya
conexin material y jurdica en el primer caso, el derecho de crdito surge
de la inversin material sobre la cosa, como en el caso de las mejoras en el
segundo caso, el derecho del crdito surge como consecuencia de la
conservacin jurdica del valor de la cosa, como cuando el poseedor ha
comprado una servidumbre, ha extinguido una hipoteca" (Cas. fr 40199 del
06/07/1999. Explorador Jurisprudenclal. Gaceta Jurdica).