Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.:8764711

OPININ N 152-2016/DTN
Entidad:

Universidad Nacional de Caete

Asunto:

El arbitraje y el adelanto directo en obras

Referencia:

Oficio N 220-2016-UNDC/CO/CEVA/P

1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia el Presidente de la Comisin Organizadora de la
Universidad Nacional de Caete consulta sobre el arbitraje y el adelanto directo en obras.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Ley N 30225 (en adelante, la Ley), y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF(en adelante,
el Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2. CONSULTAS Y ANLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1

En caso de no haberse contemplado el adelanto directo en las bases ni el contrato,

podra este ser materia de arbitraje administrativo bajo los alcances del artculo 184,
199, 201, 209, 210 y 212 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado?
(sic).
2.1.1

Sobre el particular, debe tenerse presente que las controversias surgidas durante la
etapa de ejecucin contractual deben resolverse mediante conciliacin o arbitraje. As,
de acuerdo con el artculo 45 de la Ley, la ejecucin, interpretacin, resolucin,
inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato deben someterse a conciliacin y/o
arbitraje, salvo la nulidad del contrato que solo puede ser sometida a arbitraje1.

1 Para los casos especficos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolucin
de contrato, ampliacin de plazo contractual, recepcin y conformidad de la prestacin, valorizaciones o
metrados, liquidacin del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solucin de controversias dentro del
plazo de treinta (30) das hbiles conforme a lo sealado en el reglamento.En supuestos diferentes a los
mencionados en el prrafo anterior, los medios de solucin de controversias previstos en este artculo deben

Por tanto, la Entidad y el proveedor pueden recurrir a la va arbitral para resolver las
controversias relativas al contrato nicamente en los supuestos previstos en la Ley y su
Reglamento. No obstante, corresponde al rbitro nico o al Tribunal Arbitral
pronunciarse sobre su competencia para conocer determinado conflicto de inters, para
lo cual deber ceirse a lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado, en
particular la primera Disposicin Complementaria Final de la Ley2.
De otro lado, cabe sealar que las partes en el convenio arbitral 3 pueden establecer la
realizacin de un Arbitraje Institucional, es decir, la parte interesada puede recurrir a la
institucin arbitral elegida en aplicacin del respectivo reglamento arbitral
institucional o haber pactado un Arbitraje Ad hoc donde la parte interesada debe
remitir a la otra la solicitud de arbitraje por escrito con la finalidad de elegir el rbitro
nico o constituir el Tribunal Arbitral que resolver la controversia.
2.1.2 Ahora bien, el primer prrafo del artculo 38 de la Ley establece las condiciones para la
entrega de adelantos, indicando que La Entidad puede entregar adelantos al
contratista, siempre que haya sido previsto en los documentos del procedimiento de
seleccin, con la finalidad de otorgarle financiamiento y/o liquidez para la ejecucin
del contrato (El subrayado es agregado).
En esa medida, si bien la entrega de adelantos constituye una facultad de la Entidad
al tener la potestad de incluirlo o no en los documentos del procedimiento de
seleccin, tanto el contratista como la Entidad deben cumplir con las condiciones y
seguir los procedimientos establecidos en la normativa de contrataciones del Estado
para su solicitud y entrega, dado que esta facultad implica la erogacin de fondos
pblicos.
2.1.3 Precisado lo anterior, corresponde sealar que, en los contratos de obra pueden
otorgarse dos tipos de adelantos: (i) directos al contratista, hasta por un diez por ciento
(10%) del monto del contrato original; y (ii) para materiales o insumos a ser utilizados
en la ejecucin del objeto del contrato, estos ltimos hasta el veinte por ciento (20%)
del monto del contrato original, de conformidad al artculo 155 del Reglamento.
En cuanto a los adelantos directos, el primer prrafo del artculo 156 del Reglamento
indica que En el caso que en las Bases se haya establecido el otorgamiento de este
adelanto, el contratista dentro de los ocho (8) das siguientes a la suscripcin del

ser iniciados por la parte interesada en cualquier momento anterior a la fecha del pago final.

2 De conformidad con la primera disposicin complementaria final de la Ley: La presente Ley y su

reglamento prevalecen sobre las normas de derecho pblico y sobre aquellas de derecho privado que le sean
aplicables. Asimismo, son de aplicacin supletoria a todas aquellas contrataciones de bienes, servicios u
obras que no se sujeten al mbito de aplicacin de la presente Ley, siempre que dicha aplicacin no resulte
incompatible con las normas especficas que las regulan y sirvan para cubrir un vaco o deficiencia de
dichas normas ().

3 Mediante el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organizacin y administracin del
arbitraje.

contrato, puede solicitar formalmente la entrega del mismo, adjuntando a su solicitud

la garanta y el comprobante de pago correspondiente, vencido dicho plazo no
procede la solicitud. La Entidad debe entregar el monto solicitado dentro de los siete
(7) das contados a partir del da siguiente de recibida la mencionada
documentacin.
Como se advierte, la entrega de adelanto directo procede en caso que las Bases lo
hayan contemplado expresamente. En este supuesto, el contratista adems de entregar
la garanta y el comprobante de pago, deber presentar su solicitud dentro de los ocho
(8) das siguientes a la suscripcin del contrato; por lo que, vencido dicho plazo, la
solicitud de entrega del adelanto directo no resultar procedente, debido a que no se
cumplir con una de las condiciones obligatorias previstas por el Reglamento para
efectuar el desembolso.
2.1.4 Adicionalmente, el artculo 116 del Reglamento establece que: El contrato est
conformado por el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de
seleccin que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, as como los
documentos derivados del procedimiento de seleccin que establezcan obligaciones
para las partes. (El subrayado es agregado).
Como se desprende del artculo citado, el contrato est conformado, entre otros
documentos, por los documentos del procedimiento de seleccin que establecen reglas
definitivas -bases integradas-, los cuales no pueden ser cuestionadas en ningn otra va
ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del Titular de
la Entidad4.
En esa medida, una vez que las bases hayan quedado integradas -en caso no se haya
contemplado el otorgamiento del adelanto directo-, quedar establecida como las
reglas definitivas del procedimiento de seleccin y sern parte integrante del contrato.
Por tanto, no corresponde el otorgamiento de adelanto directo cuando no se haya
contemplado la entrega del mismo en las Bases o en el contrato.
2.2 En caso de ser afirmativo: A qu tipo de arbitraje podra ser sometido? (sic).
Tal como se dijo en la consulta precedente, la Entidad y el proveedor pueden recurrir a
la va arbitral para resolver las controversias relativas al contrato nicamente en los
supuestos previstos en la Ley y su Reglamento. No obstante, corresponde al rbitro
nico o al Tribunal Arbitral pronunciarse sobre su competencia para conocer
determinado conflicto de inters, para lo cual deber ceirse a lo dispuesto en la
normativa de contrataciones del Estado, en particular la primera Disposicin
Complementaria Final de la Ley.
Al respecto, debe precisarse que, la entrega de adelanto directo procede en caso que
las Bases lo hayan contemplado expresamente; no obstante ello, una vez que las bases
hayan quedado integradas, quedar establecida como las reglas definitivas del
procedimiento de seleccin y sern parte integrante del contrato. Por tanto, no
corresponde el otorgamiento de adelanto directo cuando no se haya contemplado la
entrega del mismo en las Bases o en el contrato.
4 De conformidad con lo sealado en el primer prrafo del artculo 52 del Reglamento, las bases
quedarn integradas como reglas definitivas, una vez que se hayan absuelto todas las consultas y
observaciones, o si las mismas no se han presentado.

Sin perjuicio de lo expuesto, las partes en el convenio arbitral pueden establecer la

realizacin de un Arbitraje Institucional, es decir, la parte interesada puede recurrir a la
institucin arbitral elegida en aplicacin del respectivo reglamento arbitral
institucional o haber pactado un Arbitraje Ad hoc donde la parte interesada debe
remitir a la otra la solicitud de arbitraje por escrito con la finalidad de elegir el rbitro
o constituir el Tribunal Arbitral que resolver la controversia.
3. CONCLUSIONES
3.1 La Entidad y el proveedor pueden recurrir a la va arbitral para resolver las
controversias relativas al contrato en los supuestos previstos en la Ley y su
Reglamento. No obstante, corresponde al rbitro nico o al Tribunal Arbitral
pronunciarse sobre su competencia para conocer determinado conflicto de inters, para
lo cual deber ceirse a lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado, en
particular la primera Disposicin Complementaria Final de la Ley.
3.2 La entrega de adelanto directo procede en caso que las Bases lo hayan contemplado
expresamente; no obstante ello, una vez que las bases hayan quedado integradas,
quedar establecida como las reglas definitivas del procedimiento de seleccin y sern
parte integrante del contrato. Por tanto, no corresponde el otorgamiento de adelanto
directo cuando no se haya contemplado la entrega del mismo en las Bases o en el
contrato.
Jess Mara, 12 de septiembre de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo

JCF/.