REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO

D A U N I V E R S I D A D E DE L I S B O A
SUPLEMENTO

DISSERTAES DE ALU N O S - I V

JOO

DE C A S T R O M E N D E S

O D I R E I T O DE ACO
JUDI CI AL
ESTUDO

DE

PROCESSO
Curso

CI VI L

C o m p l e m e n t a r

de

Cincias Jurdicas (Reforma de 1945)

da

Facul dade

da

Universidade

REI MPRESSO

de
de

Direito
Lisboa

'

2b</ / & f l
Y

O D I R E I T O DE A CCA O
JUDICIAL
a

*'

i l VISTA DA FACULDADE DE DIREITO

DA U N I V E R S I D A D E DE L I S B O A
SUPLEMENTO

IUSSKKTAES DE ALUNOSIV

IOO

DE C A S T R O M E N D E S

D I R E I T O DE A C C O
JUDICIAL
/

I .IUDO

DE

PROCESSO
Curso

CI VI L

C o m p le m e n t a r

de

C in cias Ju rd ica s (Reform a de 1945)

da

Faculdad e

da

Universidade

RUIMPRESSO

omposio o Impresso das oficina*

dn Coimbra Editora, Limitada

I IttIU>A

I 0 50

de
de

Direito
Lisboa

Nem ero a praetoris edicto, ut p leri/ue nunc, necjue a X I I Tabulis, ut supe

riores, sed penitus ex intima ph.ilosopb.ia
haurienda iuris disciplina.
MARCO TLIO CCERO

A nica soluo possvel para achar

um caminho com os nossos prprios
meios foi usar o velho mtodo carte
siano: abrir o rande livro da vida, coloc-lo sobre os livros da cincia e, por
cima de tudo, dividir a dificuldade em
tantas partes Quanto possvel.
EDUARDO COUTURE

P R E F A C IO

l h iih i multo em escrever um prefcio. P or fim, resolvi-me

n i I" Pertence aos usos sociais que o autor duma obra tem
ii ......... mpeiisa o gostoso direito de lhe acrescentar algumas
linho ohn si prprio. Ou, pelo menos, sobre a mesma obra, mas
i nu uh i o d o . o m o produto do seu esforo, subjectiva, no objectivatlli nh l .lo ligorosamente a funo do prefcio. E eu no vou
flimiiii.il o i'.s.sc direito. Garanto que ele foi exercido honestaii ....... . hm, como fruto antecipado do trabalho que ao meu lado
I 1(0111! I ,

loi. ,/, mais, quero pedir para este benevolncia. a minha

(i.... ii.i doo dc flego, e ressente-se disso. A t no uso combinado
.1 1 /i o,i d o singular e da 1 .a do plural. Em regra, utilizei esta
l!Il.......... mam iiu romana, mas no pus grande cuidado em manlf lo I m mmios outros aspectos se notar a minha inexperincia:
............. /ui' mu relevaro.
Iilio . uso,lo encarecer as limitaes que dificultaram um
h i/ me olo mo, , profundo do tema. Limitaes pessoais, primeiraiMi .Wi Imolo, nr:, de tempo. Limitaes at de bibliografia. N o
i
i" ii'. / consultar grande nmero de obras fundamentais
do i 'iiii/iiii.i ol, mo, i omo as de Buelorv e Kohler. E mesmo alguII i# ./. oo/io piovenineia, como o Concepto de la A ccin Civil,
d, I i hmoim. publicado na Revista dei Centro de Estudiantes de
I I'
/ Montevidu. Estes, claro, no so mais que exemplos.

INTRODUO

S invoco como atenuante a completa impossibilidade de esgotar,

no decurso dum ano lectivo, toda a vastssima bibliografia sobre
aco.
Procurei seguir fielmente os dois conselhos de Couture, que
escolhi para um dos motos do livro. E ainda mais um: delimi
tar rigorosamente os problemas, e ater-me estritamente a cada um
deles. Isso foi por vezes bem difcil. A s matrias tm uma tendncia
extraordinria para se enovelarem uma nas outras. Mas, segundo
creio, tratar apenas uma questo de cada vez condio indispen
svel da sua soluo.
N o hesitei, contudo, em perseguir esta soluo at s suas
mais longnquas razes, mesmo j no subsolo filosfico-jurdico.
Justifico-me com o outro dos motos do livro, devido a Ccero,
Resta-me agora pedir a benevolncia dos leitores...

CAPTULO I
o*. I IVM-tSOS SENTIDOS DA PALAVRA ACO
I

1'iplliiilimres

i
, antes de mais, uma palavra; uma palavra de 5
11. . . >ii|><>nli(> que nem o mais combativo dos juristas me disllllmiu i. ponto. A c o uma palavra, que encontramos
MI.h.mIm i" l< >. textos, traduzindo acepes vrias; mesmo em linHMMM* i" ..... lia (nica que nos interessa), aco tem diversos
H lllU lo H ,

1 ......... ...- pretendemos tomar como, objecto do nosso estudo

Htn i . piil.wia em si. N o aspiramos a uma d e f in it io n o m in a lis ,
u um I i .iI m IIiu de dicionrio.
Propomo-nos uma d e f in it io re a lis ,
|i Im f , qm irmos estudar um c o n c e ito ,, dentre os que a palavra
mm I h . i u-.ceptvel de exprimir. Para isso, urge em primeiro
I ijiHi I Im .i In de entre os outros significados possveis. Comea......... I . n um quadro destes, a fim de nele delimitarmos, tanto
Iiiiiii. I"i m,i positiva como por confronto e diferenciao de noes
11..
. , n iiiicrito que nos interessa.
Nmillilim

jurdicos no-Processuais

I
Ai i ,in lem antes de mais um significado corrente; quali Im l. iluiii.iiio externo ou material (acto), ou conjunto de
Im ...... i , ii.iiinr/.a ( ) unidos por um elemento comum (activil *iI i I . p.ilavi.i entra muitas Vezes na linguagem jurdica com
*i*i nu ..mu i iiinlo vulgar.
i
II
I

.......

i ......

M| ui
1

I . i ..

. il.ii/ ....

. . . UTii-jr, .ma iraprprSamente, de aco para designar

n:\ii v o l i m l r i o s ,
11.>.|

por

10 2 1 , v o c b u l o

e x e m p lo ,

Action.

a c o

do

m ar.

V er

6
7

Julgamos errnea a afirmao de que ia Cincia cio Direito

sujeita todos os conceitos que lhe vm de fora, a uma nova e espe
cfica reelaborao (2) , que os adapte s necessidades da sua fina
lidade prpria. A par de conceitos criados especificamente por
e para essa Cincia, ou por ela sujeitos a uma efectiva reelabo
rao (que geralmente no passa da concretizao ou fixao
rigorosa do seu contedo), encontramos uma grande massa de
noes que so importadas, sem qualquer alterao, do communiter
loquendo ou do vocabulrio cientfico extrajurdico. Um jurista
(um verdadeiro jurista) fala por vezes de modo diferente do dos
outros homens; muitas vezes, dum modo simplesmente mais rigoroso
e preciso; a maior parte das vezes, exactamente como eles.
Nem podia deixar de ser assim, visito que a Cincia jurdica
versa sobre o mesmo objecto material que as outras cincias e que a
experincia comum. Todas se ocupam da realidade, todas comeam
por descrev-la e reduzi-la a uma estruturao harmnica de con
ceitos. Que a Cincia do Direito a isso proceda com o fim de a
apreciar em face das normas e valores jurdicos, pode levar o seu
cultor a tomar em conta certos aspectos mais do que outros, certas
formas ou acidentes mais do que outras mas o fundo, a substn
cia, a essncia, a mesma, e a sita representao intelectual deve
ser, portanto, idntica.
O s conceitos que a Cincia do Direito partilha com as outras
cincias e Com a terminologia vulgar desempenham por conseguinte
o papel de base fundamental de todos os outros e por isso que,
em todo o trabalho de interpretao, se chega sempre a um ponto
em que s o conhecimento deles (as regras de experincia, a cultura
geral, o bom-senso em ltima anlise) nos pode ajudar. Por isso
tambm, muitos dos seres do mundo do Direito se denominam pla
designao comum acrescida do adjectivo jurdico. Um acto
jurdico , antes de mais, um acto, no sentido corrente do termo.
Assim, estes conceitos primrios, se me permitem a expresso,
alm de por vezes entrarem na terminologia jurdica sem qualquer
alterao (a filoxera essencialmente a mesma coisa para o. jurista
que para o zologo, para o perito agrcola ou para o homem do povo,
(3)

R a d b ru ch ,

Filosofia do Direito, v o l . I, p g . 3 0 4 . N o
Direito Positivo e Cincia do Direito,

P r o l . C a b r a l d e 'M o n c a d a ,
p g . 42.

i. . . . que disser Gustavo Radbruch (3) ) , desempenham sempre

|.,.|.. l de matriz dos conceitos especfica ou elaboradamente
lUlMium.
^
. qualificar certa realidade, ns temos que, o fazer de um
I.. . ni i mie e comum, antes de nos elevarmos a uma qualificao
. |. i iln ,imente jurdica. N a diferena entre estes dois graus est,
....I.i julgo, a distino entre questo
facto questo de
.........
vcxaia quaestio do Direito Proceslial. , .
*A
*
> conceito de aco, entendida a palavra no seu
tHi. nic ( em sentido gramatical, como diz um pouco incorrecta........ |.<iiiio Guasp O ) , tem uma grande importncia em Cincia
i I >ni ilo. Alguns autores pretendem tom-lo como base de toda
.
1111<.lo d Direito Criminal. Mas ainda encontra outras apli Hi,, m i licaremos, a ttulo de exemplo, as duas mais importantes:
I
A co do homem contrape-se muitas vezes a dispoI . I, i como causas de efeitos jurdicos. So sinnimos pouco
HUi....... icspectivamente de acto jurdico e de facto jurdico.

Nos art.0B 361. a 364. do Cdigo Civil aco conli |

. .< pensamento e a expresso (considerada como acti^IhiI. miii . intelectual que material), como tipos de actividade
I iiim ii IIIii

* Ai i .H> no tem aqui o sentido genrico de abranger uma

*1*1 I l i t K K inlides modalidades dp direito de liberdade, como ensina
it I . I . H i l o Cunha ( 5) . N o uma modalidade do direito em
i ........ In li objecto. Modalidade d o direito de liberdade em
1, i ..... .1 an.;o, mas o direito de aco, que o art.0 364. define
mum
1 ., uldude de praticar livremente quaisquer actos, e que
IIHil, ........ I, comum com a acepo processualista de direito de
H m itvh, nd. tema do nosso estudo,
II
iMI......

I *.....viramos tambm a palavra aco referida a con...... .jurdicos, mas estranhos ao campo do Processo.

m e s m o s e n tid o ,
C o i m b r a , 1944,

oh. cit., v o l . i, p g s . 3 0 4 -3 0 5 .
/,<(/ de Hnjuicinmicnto Civil, Vol, I, pg. 321.
d, / ' n i i r . w i Civil e Comercial, p g . 135.

............... I. .n il.riu li,

i
ii

........ O u h r . a

I,,

Nesla ordem de ideias, por aco entendesse a parte social ou

fraco do fundo siocial, em matria de sociedades, ou o ttulo
representativo dessas partes sociais. Nenhuma destas acepes
nos interessa agora. So acepes tcnicas, mas no processuais;
no so prprias da cincia processualista ().

I1tli I. I > 'I. iiiovn-sc, de perseguir, de tomar, de capturar, de

llMti ti d ,ign em suma.
1 ht,ui.I,i do M.slcma da justia privada se passa para o da
111 11.i i - Mi, , , ui colectiva (mais tarde estadual), verifica-se um
' o nu ti,. , >. min o curioso, para o qual Pekelis chama a nossa
o,
i > \ palavra actio continua a designar a actuao d'o
pai1, ,,l ., o ,,i a ila comunidade, que se lhe substituiu. A gir no
.............luai mim certo sentido, mas fazer o Estado actuar nesse
MtitiI" ............'.ar a sua fora contra o violador ou pretenso violador
Miitn iliii ii11, ui.r. recorrer ao Estado para que este o faa. Como
til....... ..
i\anienle Pekelis, a aco pertence queles a quem j
Hh I i imiinlii agir ( |:!). O fenmeno lingustico perfeitamente
d.. I q,.. iii|iiele que leva a dizer ainda andar de automvel das
p . .......I", \i.tjuin comodamente sentadas. A aco do indivduo,
hm tiuiil,.... ,enlido tcnico, pode dizer-se uma aco indirecta ( 14) .
H l I.ti I, i i Hpmpriou o indivduo da sua capacidade de agir contra
H i ii>I1.1. o <-d o s seus direitos, contra a indemnizao consistente
ll**i (liumailu direito de aco ( 15).
1 ...... d recurso ao Estado obedecia a frmalidades solenes
Mu mi , . i . .i palavra actio Comeou a significar cada uma dessas
VH|
., I.i um desses conjuntos ordenados de actos e frases rituais
(1 !< i" m r recorria justia pblica (a princpio em regra dte
Mim 1.1 I, ri,dotal). Actio toma ento o significado de tipo de

Sentidos processuais. O direito de aco judicial

I. Vejamos agora os significados especiais da palavra
aco, em Cincia do Processo. Neste plano, pode-se-lhe cha
mar aco processual ou aco judicial.
O Prof. Paulo Cunha indica trs acepes: como sinnimo
de questo em juzo, causa, pleito, demanda; como meio processual;
como direito subjectivo, direito de aco judicial (7) . Couture tam
bm indica trs sentidos: como direito, demanda e faculdade (8) .
I i Pekelis d a esta palavra 14 acepes diferentes; embora quanto
existncia e diferenabilidade de algumas no seja muito con
vincente ( 9) .
Oferece j, portanto, reais dificuldades a enumerao dos
diversos significados da palavra aco no campo do Direito
Processual. Ns procuraremos v-los primeiro num plano hist
rico, e s ento num plano sistemtico.
II. O primeiro sentido que a palavra (ou a sua ascendente
histrica) assumiu foi, como bem se compreende, o corrente ou
vulgar. A actio no pode deixar de ter significado, num perodo
primitivo, tambm no campo jurdico, o mesmo que significava e
significa ainda hoje na linguagem comum ( 10) : uma conduta, um
acto, uma actividade; ou, j com uma ligeira graduao de sentido,
estas mesmas realidades, quando reconhecidas jurdica ou pelo
menos socialmente ( n ) A gere era portanto o facto (no a pos-

MfeMti, < ........i i i . t

( 7)
(* )
()
(10)
(n )
R om ano,

P r o f . P a u l o C u n h a , ob. ci., p g . 136.

Ob. ci., p g s . 1 3 6 -1 3 9 .
Introduo ao Estudo do Processo Civil, p g . 2 0 .
A Aco, p g s . 6 8 - 7 0 .
P e k e l i s , ob. cit., p g . 7 7 .
P u g l i e s e , Actio e Diritto Subiettivo, p g , 19, n o t a 2. A i n d a
actio , fu n d a m e n ta lm e n t e ,, u m s in n im o d e actus e e s t e

d,'

I l i - 1"

fic a d o o r ig in a l, d o q u a l d e p o is d e r iv a r a m

t|'

k P ll

e s te n o m e

In

, i
im
i.

(D .

s o le n e ...

d ir e ito

ao

m a is

que ns
a n tig o

de

17. 2 .

actio
65.

'16.

V itto r io

em

V a tic a n a ,
S c ia lo ja ,

e M a r in o

A yerra

m as espe-

a lg u n s
47 a,

tex to s

P a u lo ),

Procedimiento
R e d in , B u e n o s

Istituzioni di Diritto
Derecho Privado Romano,

V e r ta m b m p o r t o d o s A r a n g io - R u iz ,

, d , N p o l e s , 1 9 4 7 , p g . 2 1 ; J r s - K u n k e l,

Labor, 1 9 3 7 , p g . 115.
clt p g s . 7 6 -7 8 .
i 'f, cit., p g . 76 .
I . U,-ll.s, ob. cit., p g . 7 7 .
I . I,<ll.-i, ob. cit., p g . 7 9 ; P r o f . M a n u e l R o d r i g u e s , Lies de Direito
ii
1945, p g s . 43 e 45: n a b a s e d o d i r e i t o d e a c o e s t , p o is , u m a
i .r .lr o ,

e n co n tra m o s

(F r a g m e n ta

p r .):

cham a-

a p res en ta

q u e e n c o n tra m o s u m a o u o u tra

A s s im ,

1 i ! i

, ,

|l|,F

........ .

ju r d ic o

'

i i

t o d o s o s o u t r o s , m a n e ir a d e e s p e c i f i -

n e to

,,, ,, m . Irn d . S a n t i a g o S e n t i s M e l e n d o

s ig n i- 1

u su al n o

n o D ir e it o

um

........... i ilp u la o

I,

'

e r e fe r e - s e , p o r ta n to , ta m b m

s ig n ific a d o ,

' ',,,1., m n o d ir e it o m a is r e c e n t e ; t a n t o ,

I " I" "

p -

actus,
E s te

| f l , i ' iln iT .i, a t m e s m o n o D i g e s t o , c o m e s t e s ig n i f i c a d o d e a c t o ;

ui I
()

d iz e r

l 'i , , , l k o s .

,i,

1 />.

r o U m t o .

11

IQ

procedimento, de esquema processual, de forma de processo. este

o significado na expresso legis adio (16) . A aco da lei no
um direito, um poder, uma faculdade, mas uma frmula sacra
mental de proceder (17).
Em certa altura, porm, a palavra tomou ainda outra sentido,
e este de grande importncia. No exprimia j uma actividade con
creta, nem um tipo genrico de actividade. Subira-se a um grau
mais elevado de abstraco. A d io era agora o poder de agere,
quer exercendo autodefesa, quer valendo-se dum dos precedentes
esquemas processuais ( 18) ; e mais tarde passou a referir-se apenas
a esta ltima forma.
Portanto, adio,, aco, foi primeiro a actividade directa;
depois a indirecta; depois a forma desta; em seguida o fundamento
jurdico de ambas; e por fim o fundamento jurdico da segunda
apenas.
A estes significados principais, outros se juntaram no correr
dos tempos. Antes de mais, a acepo especial de aco em
matria de sociedades; ou como pleito judicial, questo em juzo,
causa, sentido que o prprio Cdigo de Processo Civil portugus
de 1939 usa, por exemplo, nos seus art,os 31 , e 394. promio ( 19) .
III. A linguagem jurdico-processual guardou os principais
de entre estes sentidos da palavra a c o ; e por isso esta pode
exprimir:
1, A forma do processo, ou esquema, ou meio processual:
no vemos razo para no empregarmos estas expresses em
sinonmia.
J no empregamos deste modo a expresso (alis afrancesada), via de direito, ou via legal (voie de droit, voie lgale),
como faz o P rof. Paulo Cunha (20) . Esta mais ampla que aque-

( )
to m o

V,
'( )

cesl,

lu ..

1846, p g s .

M ig u e l y

p g . 37, n o ta
( ls)

ibid., S a v i g n y , Trait de Droit Romain, t r a d , G u e n o u x ,

6-7.
R o m e r o , Antiguo y Moderno Concepto de la Accin Pro-

C f r . P h g lie s e ,
P a r is ,

IP u g lie s e ,

(11* *ii,< iodas as formas de agir juridicamente, tanto procesr

ui,. i ha processuais. Assim, a autodefesa ainda hoje
li*
Vi i d,< direito, embora s excepcional ou subsidiriamente
Mtlimii la
i no se pode dizer que seja um meio processual,
tiimi i ... .. . uma aco (neste sentido).
I I o i< iiipn em que a grande maioria dos autores s reconheia ....... . . . ir significado, em matria processual. A esta con ...... ............. chamar-se, alis sem grande rigor, teoria da
hm
........
I loje, ela encontra-se quase universalmente ultraprt...tda ma ainda se usa o termo aco neste sentido. Quando,
.......
inplii, ,c laia de aces ordinrias, sumrias e sumarssimas,
iiuiia . .....a o como a forma d o processo. E este tambm
0 .....In ido <nic a i> a la v r a tem no art. 2 ,537. do Cdigo Civil

.1. i o l I." do Cdigo de Processo Civil de 1876.

<>mesmo que causa, pleito, ou litgio; aquilo queCarne1 Iiamai ia lide, e que informa os art.03 3 1 , e 394. do Cdigo
dp I .... ... aclual, o 2.537. do Cdigo Civil e os art.03 104.,
1,1
107." i- I 14." do Cdigo de Processo Civil de 1876. Aqui,
*o i ...... ui i ao tomado em toda a sua amplitude, quer dizer,
1 . . . ausa inteira, compreendendo tanto o ataque como a
l !
d mal, a sntese de todos os actos praticados, dum lado
d........... pelas partes em luta (21). Note-se que o conceito de
lldii i tudo menos claro ainda nos vai dar muito que fazer.

ih

Aquilo que mais propriamente se pode chamar direito

mi iinlitiul
sentido importantssimo, problemtica do

l*i *I

ie>.ii uige este estudo.

1 1 pudemos dar imediatamente a definio deste conceito,

i a ...... I . . o. o resultado, e no a base, do trabalho. Resultado
Mm 11< liemos analisando uma multiplicidade desorientadora e
1r*<*........ o mi. .Ir opinies sobre a matria. N o entanto, de algo
tniiio. 11, |. i11ii As exigncias do mtodo postulam que se comece
i *i
1 . . . I...................
dos conceitos jurdicos a noo cuja constiiii ao ......lo .. e quer estudar, e por determinar-lhe o contedo,

2.

ibid..
ob, cit.,
ob. cit., p g .

(1B)

C f r . P r o f. P a u lo C u n h a ,

(M)

P r o f.

P a u lo C u n h a ,

p g s . 136 e
138.

138.

I , a I oito <'.unho. Lies, cit., pgs, 136-137.

Aprendiz, Coimbra, 1935, pg. 14.

1 o n .1 - 1.'l./e.

Cfr. Dr. Manuel

12

rudimentarmente que seja, a fim de se saber a que realidade

material ou conceituai nos reporamos e assim fazer a identificao
do objecto do nosso estudo (22) . Como estudar o conceito de
aco, se no fizermos alguma ideia do que vamos estudar? E como
fazer tal ideia, se ainda no estudmos o conceito de aco?
O P rof. Paulo Cunha (23) seguido pelo Prof. Galvo
Teles (24) , e alm, deles Pekelis (") , mostram-nos como proceder.
Deve-se comear por surpreender atravs da rede apertada de
opinies dirigindo-se nos mais variados sentidos, aqueles elementos
ou traos, muito gerais e abstractos, que a todas essas opinies so
comuns (2S).
Primeira dificuldade: haver traos desses? E quem j alguma
vez estudou o problema da aco (como qualquer problema jurdico
de importncia) compreende porque fazemos esta pergunta...
Em todo d caso, a resposta s pode ser afirmativa. Se tal
comunho de significado, ainda que parcial, no existisse, no s
no seria possvel urna viso sistemtica da luta acerca do conceito,
mas nem mesmo seria possvel essa luta; e no seria possvel
ocuparmo-nos, num s artigo, das diversas escolas, assim como no
seria possvel tratar, por exemplo, num s artigo, da aco proces
sual e ao mesmo tempo da aco, ttulo de participao numa socie
dade comercial (27).
Com esses traos comuns e gerais forma-se assim uma ideia
objectiva, genrica, amplexiva (2S) de aco. N oo que ser
ainda, por fora, extremamente vaga, de contornos esfumados e
imptecisos. N oo que no pode bastar-nos---- que no pode bastar
a ningum. Mas noo que em si a nica imagem possvel de todo
<>vasto r acidentado terreno que nos propomos percorrer (20).
Como definir esta noo?
Pekelis prope : certa situao de vantagem na qual se acha

f 2)
f 3)

iProf. Piaulo Cunha, Do Patrimnio, Lisboa, 1934, pg. 7,

Ibid., pgs. 1 a 5.
(M)
Das Universalidades, Lisboa, 1940, pg. 8.
( )
A Aco, pg. 74.
f 6) Prof. Galvo Teles, ibid..
f )! Pekelis, ibid..
f 8) Prof. Paulo Cunha, Do Patrimnio, dt, pg. 13.
f 9)! Prof. Galvo Teles, ibid..

13

o pode achar um indivduo em relao actividade do Estado,

o da sociedade juridicamente organizada (30).
M lla ptope como basie comum de entendimento a definio
mana /'lis pcrsequendi in indicio quod sihi debetur(31) .
' "lilure prope: o poder jurdico do autor de provocar a
HUvidade do tribunal e acrescenta: A aco, no seu sentido
....... . imlo e depurado, apenas isto: um direito jurisdio (32) .
I '"i Mia vez, Zanzucchi define aco concisa e elegantemente
||.........o direito de haver justia ( 33) .
' >i11><unos, portanto, poder definir aco, grosso m odo, como
H |h li i 1111 riico de recorrer aos tribunais, pedindo a interveno da
nlm idade e fora num caso concreto em que parea verificar-se
Hm .........
pedindo, em suma, jurisdio ou justia (S4). Parece
ftfi ..i,- o comum entendimento da palavra (3S).
Segundo ensina o Prof. Barbosa de Magalhes (36)
liea por vezes o mesmo que pedido, por exemplo, em
RflIP.......no procede, ou improcedente, a aco.
I >ve i n ilai-se, contudo, que a palavra pedido tem, em
liiii *iii imidico-processual, 2 sentidos (pelo menos):
o ) Como acto de pedir, a que chamaremos preferentei*i* ui* para evitar confuses, demanda. E realmente pode
..... lei que a palavra aco tome este significado;
I' > ( orno aquilo que se pede, a providncia de tutela
!" " dl*.... .. .solicitada (37) . esta a acepo mais frequente

I I

I' i lll, //>/(/,,

lliinu, Trmhnze delia Teoria deltAzione> pg. 4. No mesmo senIWh Ii c m , In/,, r i- Azione, pg. 338.
I*11 i */ i li,, pitg, 20.
I 1 ' ' ...... I'roccsstmle, vol. i, pgs. 4-6, 50.
11 i>111111 .Hlo vulgir de pedir justia. Num sentido rigoroso, em
lliiili*1 * i
c i I pcillr uma soluo conforme Justia (ex aequo et bono)
H l !l il'in i a I Ml lilll MlM.

|| * li I'* I*i lis, tliid.,

I 1 ' ' >' ui <vil < Comercial, segundo as preleces do Prof. Bar|W h li f I dlm, ,, pA(|, UH.
1 i i i ui, I iIr Aiiiidrade, Lies,.., pg, 369. Cfr. Da Marcha do
1 .'muni le Declarao, apont. de Artur Costa e Jaime de

14

do termo; mas ento s por um desvio grande e reprovvel

d o seu significado central se pode empregar em sinonmia o
termo aco. Chamar aco providncia judicial soli
citada em juzo j se no explica por extenso analgica do
termo, mas unicamente por um uso errneo dele.
IV . Admitimos, claro, a possibilidade da palavra aco
ser empregada ainda com outros significados alm dos que ficaram
descritos e me parecem os mais importantes.
Assim, e para citar apenas um exemplo, muito corrente con
trapor aco a execuo, restringindo assim a primeira das
palavras a uma espcie de aces (em sentido amplo) (3S) . E outros
usos menos importantes poder haver, que no conheamos, ou que
no nos interesse indicar.

CAPTULO II
DELIMITAO DO MBITO DO TRABALHO
i

O que vamos estudar

< > objecto da nossa dissertao est, evidentemente, traado

|ii In ,i'M ttulo e subttulo.
< ) ttulo O Direito de A co Judicial revela que nos
y1111111, ocupar dum apenas dos conceitos possveis de a c o:
mini Ir que, entre os processuais que descrevemos, colocmos em
lu .ir. T o d o o nosso trabalho subsequente vai consistir em
|ni 11 ..<< e aperfeioar esta noo, e em estudar a sua posio den11 11.> Ordem Jurdica, e as suas relaes com os elementos mais
iii!|M>il.uiles desta.
< u n i o subttulo - Estudo de Processo Civil queremos
.. 1111 .11 o nosso estudo a certa classe apenas de aces : as aces
ui, <iiirndidas como as que tm por substracto questes de Direito
I ...... lo. Mais concretamente, quisemos afastar do mbito directo
I ....... .is investigaes a aco penal e a aco administrativa (30) .
II.,, i|iir supnhamos impossvel um tratamento conjunto de todas
ri iv i I ( " ). Mas este pressupe, como estdio anterior, a anlise
ileni.i Iminas particulares, distintas entre si por tantos aspectos
li ! pune r de histria. Por isso apenas nos abalanamos, num

C"|
I

< ) cam po da

lu , iv il

Mi ' d

i"

ilu d o p e l a

pg.

B raga ,

1944,

17 7.
O

a in d a

I, 2. e d .,

P ro f.

C f r ., p o r e x e m p lo , o
P a u lo C u n h a ,

a r t . 8 1 3 ., n . 5 ., d o C d i g o d e P r o c e s s o C i v i l ;

Lies...,

pg.

6.

i " i lu i

m a t r ia

c r i t r i o d i s t i n t i v o , l g i c a e fu n d a m e n -

s u b m e t id a

Ntioco Digesto Italiano,

r )
t e m o s s e g u n d o as p r e le c e s d o P r o f . P a u lo C u n h a , to m o

fu n o ju r is d ic io n a l s u b d is t in g u e - s e n o s t r s r a m o s d a

p e n a l e a d m in is t r a t iv a .

T u r im ,

U m e s b o o d e u m a t e o r i a g e r a l,
.i a r o

p r iv a d a )

* .......... /.

./.

lAzhne).

.............. .

ii

b r ilh a n t e

N o

fo i

te n ta d o

ju r is d i o ;

integral,

por

d a a c o (a b r a n g e n d o a a c o

p o r C a r n e lu t t i

e n ta n to , a m eu v e r ,

A u to r.

Giuridizione Civile,

1 9 3 8 , v o l , v i, p g . 3 8 9 .

e s te

(Saggio di una Teoria

um

dos

t r a b a lh o s

m en os

16

primeiro estdio, a tratar do direito de aco judicial civil. E j

no pequeno arrojo.

5.

Sequncia

Definido assim o objecto do nosso trabalho, vamos proceder

sua anlise.
Mas antes de entrarmos na investigao do conceito de aco
e da sua ulterior problemtica, teremos de nos ocupar de alguns
problemas que representam questes prejudiciais de tal investigao,
questes de cuja soluo esta depende.
A elas dedicaremos a Parte que se segue.
PARTE

PRESSUPOSTOS
DOS

DA

PROBLEMAS

INVESTIGAO
DA

ACO

CAPTULO
PRELI MI NARES
i

Indicao das questes pr-judiciais investigao do conceito

aco, e resoluo das mais simples

de

I
Antes de afrontarmos o problema da essncia e natureza
li a <.10, devemo-nos ocupar de alguns problemas prvios, questes
*1*< <o ja soluo assentar a futura investigao do conceito.
I i i >r<>1)lemas so, antes de mais, dois:
I Existe realmente a aco (no sentido de direito
de aco judicial)?
2." Se existe, cognoscve? Em que medida? De
que forma?
II
( ) primeiro dos problemas problema ontolgico tem
l*" Indo respostas negativas. Alguns autores pretendem que, no
i i.iii,. . . I,. I locesso, s existe a aco-meio, mas no a aco-direito.
I nr.Mii' .ameiite, esta teoria, que nega a prpria existncia do core
Ml., d ai <;ao (jue nos interessa, devia ser tratada e estudada agora.
1 n n Iaremos, porque ela no representa em regra mais que
*< lie
i \lreinvista dum problema que nos ocupar mais tarde o
1
> ealie a aco e o direito subjectivo soluo para a
illi
mdo absorve a primeira, (como outras h em que a priIH#lM< d <>i ve (, segundo). Aqui ficar apenas a pura afirmao de
que existe o direito da aco judicial e a remisso
I*
i I-l km das relaes entre esta e o direito subjectivo, parte
Nttd Iuh.I.i...nl.iremos lai afirmao em frente das suas contrrias.
I *1

I u-.lo islo, podemos passar ao segundo dos problemas:

. </.rico. Esle sem dvida alguma mais complexo

20

21

e interessante. Nele abrangemos trs questes diferentes, que seri

mos na sua ordem lgica, pois a razo de ser de cada uma depende
da resposta que se houver dado anterior. S depois de se assentar
em que a aco judicial existe, faz sentido perguntar se cognoscvel; s depois de resolvida esta questo pela afirmativa, se pode
logicamente inquirir em que medida; e da soluo que se der a este
problema depende a necessidade do terceiro.
V e j amo-los separadamente.

( > nominalismo o representante do materialismo no problema

d '" nmversais, como o empirismo o na teoria do conhecimento;
" ' * 'Idualismo exprime uma noo idealista ou dualista, comi *'< ! mi com um racionalismo extreme, ou com um realismo
""d< indo, como o aristotlico-tomista.
I )< vido ao particular melindre desta questo (e tambm devido
1" !> de um dos maiores processualistas contemporneos, Piero
' 11uii viidivi, ter recentemente tomado urna posio que creio mere1 " nmiic ,<le nominalista), abord-la-ei a seguir em particular.

IV . a aco judicial cognosctvel?

Este problema, se teoricamente fundamental, no entanto tem
escasso ou nulo valor prtico ; porque nunca ningum (que eu saiba)
se lembrou de sustentar a negativa. N o h j lugar, no mundo
moderno, para os pirrnicos moda antiga. O ltimo foi, no
Casamento Fora de Molire, o inesquecvel Marphurius (41).
O que muitas vezes se afirma que a aco no compreen
dida, no que o no possa ser. Afirmaes desconsoladas sobre
a nossa ignorncia em matria de aco no so raras na Doutrina;
a par de outras, mais desconsoladas ainda, sobre a dificuldade do
instituto. Mas, que eu saiba, nunca ningum se atreveu a dizer
brutalmente que jamais saberemos, ou no podemos saber, o que
a aco .
V . Em que medida a aco cognoscvel?
Esta pergunta j apresenta maior melindre, pois representa,
a meu ver, a aplicao concreta a esta matria do clssico pro
blema dos universais. Podem-lhe ser dadas fundamentalmente
duas respostas:
1,a A aco pode ser conhecida de um modo geral e
abstracto, como conceito, ideia ou noo (conceptualismo) (42) .
2 .a A aco s pode ser conhecida nas suas formas
particulares e concretas, no sendo possvel elevarmo-nos a
um conceito geral e abstracto (nominalismo).

( )
2 .

A n d r

e d ., L i s b o a ,

g2) O
stricto sensu

Os Sistemas Filosficos,

C resson ,

1945, v o l.

n, p g .

c o n c e p t u a lis m o
e r e a lis m o .

M as

a p a re ce
e s ta

tra d .

Edm undo

C u r v e lo ,

57 .
m u it a s

vezes

s u b d is t in o j

d iv id id o

em

c o n c e p tu a lis m o

n o s n o in t e r e s s a .

\ I.

Dc que forma poderemos conhecer a aco?

1 ""io esta depende da questo anterior, que s ser tratada

IrtiUo, fica reservada tambm para um momento posterior.

CAPITULO II
NOMINALISMO

c o n c e p t u a l is m o

na

t e o r ia

DA ACO
i

i |i. H.io mais pormenorizada do problema dos universais,

ni*iii tido .1 teoria da aco

I < > nosso trabalho representa antes de mais o que os antigos

tl.......vam cxpressivamente uma venatio definitionis: uma caa
i Imu io * >Mii primeiro objectivo, aquilo que desejamos ardenteii nu Invar a formular um conceito de aco.
II .... ui cilo a representao intelectual de um certo nmero
j.
In In li pelo que tm de comum entre si, abstraindo dos meros
m mI* iI individuais. Assim, o conceito de aco ser a represem
1
nili !( Inal dum grupo de seres jurdicos, abstraco feita das
i m m i. o ,ih ai, peculiares que toma cada aco concreta (por exemplu, > o de reivindicao que compete a A em face de B
h pmp" H" da coisa X , etc__ ) ou cada grupo concreto de aces
I(Mn c i . nipl'1>. as aces de simples declarao, as aces no Direito
I lo........ <o
). Quando conseguimo's captar o elemento comum
declaiativas como s executivas, s aces do Direito
Mim...... imiii. s do Direito Portugus ou Francs, na Idade
IV* 1....... ....... ms nossos dias, permitindo que estas realidades par
ti o' ui
..... abrangidas numa mesma representao interior, e
..... m ii<" m.- expn ssas por uma mesma manifestao exterior
( |d i i i aco ), leremos o conceito de aco.
11
df. i . M7i possvel lai representao?
' ............ide se que esla pergunta pr-judicial em relao a
ti

Ih

|i

d imileiuo:,

sobre

o assunto. l'Ja no representa mais,

h I I .|ii. i i mu leli/aao da primeira questo gnoseolgica, no

Ii Imuii ........ ...... h ia Assi-nlmos em que a aco cognoscvel,

25

24

em absoluto; mas s-lo mais que de uma forma emprica, antes

num plano intelectual, de uma forma genrica e abstracta?
Dissemos j que estas perguntas representam a aplicao num
ponto concreto do clssico problema dos universais. E este remon
tar a um plano superior, na colocao do problema, permite-nos
entroncar algumas posies estranhas que a respeito da aco tm
aparecido (como a de Calamandrei) no quadro das solues cls
sicas da questo dos universais; solues cujo valor, aceitabilidade
e crtica so j de todos sabidas e ressabidas.

...........lUiinao, quase um precipitado das vrias sensaes

" I i i iiii . a objectos semelhantes (41) .
A I<>i mas opostas ao nominalismo podem chamar-se todas
"' , ./. / j / , n o sentido de que todos aceitam como interme..................
. realidades singulares e a palavra, um conceito de
o ' 1 ........1' lei lual. Pouco nos interessam as subdistines deste
Hm i 1'IhuIimiio hilo sensu.

...... . ilr Calamandrei. Exposio

III. Vamos ento procurar caracterizar, muito resumida

mente, o nominalismo e o conceptualismo, fora da matria concreta
da aco (que usaremos contudo em todos os exemplos de que
nos necessitarmos servir).
Para o nominalismo
defendido por Roscelino, Guilherme
de Occam, Hobbes (4S) s tem existncia efectiva a pluralidade
de coisas singulares e concretas que o conceito pretende representar,
e a palavra que ao conceito pretende exprimir. O conceito em si,
como intermdio entre umas e outra, no existe. Assim, rigorosamente, a aco s tem existncia como palavra, nomen, flalus
voeis; o que tem existncia real, so as diferentes aces.
O ideal seria que a cada realidade concreta e singular corres
pondesse uma palavra distinta; mas isso impossvel. Uma mesma
palavra tem de servir a um grupo maior ou menor de realidades;
e a composio deste grupo faz-se por uma de duas formas:
Ou se toma uma das realidades singulares e concretas
como prottipo, e a maior ou menor convenincia da palavra
ia outra realidade singular e concreta depende da maior ou
menor analogia ou semelhana que haja entre esta segunda
e a primeira.
Ou se entende que a palavra convm, no um con
ceito, mas a uma imagem vaga, confusa, esbatida, formada
pela sobreposio das imagens de todas as realidades que
compem o grupo. Aquilo a que chamamos ideia, diz esta
espcie de nominalismo, no mais do que uma elaborao,

1 1 muramo-nos um pouco mais no nominalismo porque,

ft* iww '|"( iillimamente tm sido apresentadas sobre a aco a
'" * "I" nla com uma forma mais aliciante e sugestiva a de
no mais, a meu ver, que uma forma moderada
H* mm d, m u . t om efeito, a concepo de Calamandrei assenta
Wti dn.H ii In,i;, mestras:
No h um conceito de aco, mas aces. Con1 ...... inalismo de Calamandrei atenua-se ou modera-se
IW*1, ......lo porque, em lugar de admitir tantas aces dife<inanias as formas singulares e concretas que a figura
" "I i na vida real, admite apenas tantas quantas as que
Hl " ' nla nu disciplina jurdica, O nominalismo de Calaman1 ' "ada aicila, portanto, um certo grau de abstraeo:
.........."'" do plano das realidades materiais para o plano
'" " d " ", melhor, para o plano de certo e determinado Direito
i i*"'11 I "I isso o qualificvamos de nominalismo moderado1;
l"'d 1...... ..
chamar tambm nominalismo jurdico, mas
HIlTii t ilicnlando o seu carcter de estrito positivismo jurilli " i inpliini ( ,|h).
/ (los os juristas que tm pretendido apresentar
d" </< aco, no tm feito mais que escolher como

'
I

i 11

.......... llMrln da Filosofia, trad. M. dAlmeida Trindade,

r

>>i

I ' 1')

i i i I >i <--io no sentido que lhe d Vcrdross, em A Siste1'licito ( ,ln Moral, npud Boletim do Ministrio da Jus~

1'
f4S),

C r f.

L a la n d e ,

Vocabulaire,

pg.

687, v o c b u lo

.Nominalisme.

li

i <ii

iiuln

/.

<17

26

prottipo uma forma singular e concreta desta realidade, e

tomar este prottipo pela nica e verdadeira definio de aco,
como se houvesse uma s a considerar-se absolutamente exacta,
em frente de todas as outras a considerarem-se erradas (46).
II. Desenvolvamos um pouco mais estas ideias.
Para Calamandrei, no h um conceito de aco, mas vrias
formas de organizao deste instituto, diferentes consoante a soluo
que no momento se der ao problema da conciliao entre os interesses
individuais e o interesse pblico. Esta a pedra-base da construo
de Calamandrei, de que j podemos encontrar razes em Pekelis (47) :
o problema da aco no mais do que uma faceta do problema
mais geral das relaes entre interesse individual e interesse pblico,
entre cidado e Estado, entre liberdade e autoridade (48).
A soluo que dermos ao problema particular da natureza da
aco depender necessriamente, portanto, da que tivermos dado
antes a este problema geral. Nisto consiste o chamado relativismo
calamandreiano, a que ainda nos voltaremos a referir. E a soluo
particular que cada um d ao problema depende, por sua vez, de
dois factores:
D o direito positivo do momento, inspirado por sua
vez de certa soluo.
D o calor de certas tendncias fundamentais de
cada jurista que estuda o problema.
A s construes da dogmtica so, portanto, o resultado de
um compromisso entre o direito positivo e as premissas tendenciais
s quais o jurista o liga (49).
III. Mas a parte essencial do pensamento de Calamandrei
no est neste relativismo, isto , nesta apresentao de uma pluraLa Relativit dei Conceito dAzione,
A co, p g s . 8 9 e 621 e s e g s .. P e k e l i s

(* )

C a la m a n d r e i.

p g . 24.

(")

P e k e lis , A

c o n c r e tiz a q u e as

r e l a e s e n t r e d i r e i t o s u b j e c t i v o e a c o d e p e n d e m d a s q u e a n t e r io r m e n t e e x is t a m

(Kulturnormen, c u j o
(Rechtsnormen, l e i ) . A

e n t r e d i r e i t o n a t u r a l, s o c ia l, p o p u l a r o u c i e n t f i c o

rep resen

ta n te o c o s tu m e ) e d ir e it o e s ta d u a l o u p o s it iv o

d ife r e n a

d e C a la m a n d r e i n o

(4S)

C a la m a n d r e i,

Ibid.

V < <I ( alamandrei:

1 i i iil m*ivaes podem servir para dar uma explicao hisllM
a iImputa sempre renascente em torno da aco: da qual
i)*1 dli b ildadn procurar a verdadeira definio, como se hou um i
. i onsiderar-se absolutamente exacta, em frente de

I I < I. ! I-1 11 -1, nb. cif., pg. 630.

r I i i i ui Mm i.i PiTii. mela Santos, Lies de Filosofia do Direito, segundei
|| fll.ll ..II. .In 1 i l i iiynl y Serra, Lisboa, 1950, pg. 171. No mesmo senM m* HM. 1 . .'..fi>i// tM Saber, trad. Jos Gaos, Madrid, 1935, pg, 4,
>
i *I. I.....ui. . que se regem toda a possvel conscincia e
i ...... qiii ilrtrrmlnum os limites do que compreende e vive.
i ..........
a ..... . ili- principio como determinismo cultural; ressalvamos
ia - 11 limn iii.i, di- entender como dc querer. S o aceitamos na'
i 1i 1
.....
em qiir o eiumcin Spranger (que o faz remontar
NMM * 1 b

gran d e.

La Relativit...,

lul oI. dl Iadores que de um modo prtico, humanamente inevit11 I iuai ao o esprito dos juristas ao fazerem a construo da aco
. .1.. i *1111 oinstitutos dependentes do problema geral das relaes
. ............ lao e Estado. A particularidade do Professor de Flom ii. li.., <:,l em vir dizer que todas as construes at hoje
i | . i **i . n ia v e is o explicveis ou compreensveis, devido influncia
.. ui iiulni de elementos, muitas vezes arracionais, dominantes
liu limpo Esta, ideia da origem prtica ou subconsciente dbs erros
Mm ....... ( '") c por todos aceite, suponho; j Fichte, noutro campo,
d l<ia i|in a espcie de filosofia que se escolha depende da espcie
lt* In........... me se seja (B1) .
A 1'iaiide alirmao de Calamandrei est em dizer que todas
HMMl "< hui cs so de algum modo certas ou exactas. Esta afirtiiin a , i|iii ( alamandrei disfara entre outras banalmente verdaI ............1111 representa o ponto culminante do seu trabalho.
i i ........le fende s que a opinio de cada pessoa sobre a
ti i An i
i.i inevitavelmente a ser diferente, consoante a que tiver
iM * I. |>i<I lema prvio das relaes entre o indivduo e a comunid. mi11 a I '.ii le e o T o d o : o relativismo de Calamandrei no se
.................. le ( ainpo prtico, humano, onde seria aceitvel. Pelo
i "i h11 .. iile o campo terico: um verdadeiro nominalismo.

....... i >

p g . 23.

ftM

i i....... .

t M I p q| 111

nau

Indiferente a base caracterolgica sobre a qual

1.pi.inner, I'nrmaxdc Vida, trad. Ramn de la Serra,

28

29

todas as outras a considerarem-se erradas, enquanto na realidade

ainda esta definio em funo daquela relao entre interesse
individual e interesse pblico que sob diversas aparncias se reflecte
em todos os campos da cincia jurdica, e assim sujeita a variar,
essa definio, segundo que na relao se acentue por consideraes
polticas a prevalncia de um dos termos, e se deixe assim, num
sentido ou noutro, o ponto de equilbrio entre as duas (2) .
Este o trecho chave do seu sistema.

respondendo ao liberalismo individualista, pode considerar-se em

princpio ultrapassada. N o entanto, ainda hoje existe um ramo de
I )ireito, o Direito das Obrigaes, regido quase completamente por
princpios individualistas. A aco correspondente, a aco de con<lcnao, pode aparecer ainda h oje,... como o instrumento do inte*esse individual num conflito entre particulares, defronte ao qual
< Iistado, longe de assumir o papel de protagonista do processo, se
<mitenta em assumir a qualidade de terceiro ( 5) que pe os seus
liizes e os seus carabineiros ao servio de quem tem razo (55) .

IV . Assim, e em resumo, encontramo-nos de novo perante

os dois princpios enunciados de incio.

2 O segundo princpio um corolrio lgico do pri

meiro: no h uma construo' d aco que seja de considrar-se certa, sendo todas as outras erradas. A construo da
aco depende da soluo pessoal do problema das relaes
entre interesse pblico e privado, soluo que depende do
direito positivo do momento, e das convices profundas do
jurista que a obtm.

l. No h aco, mas aces, tantas formas dife

rentes de aco quantas as solues dadas ao problema das
relaes entre o interesse pblico e os interesses particulares.
E note-se que Calamandrei leva esta ideia aos seus extremos,
defendendo que as relaes entre o interesse pblico e o interesse
privado possam ser diversas, numa mesma ordem jurdica positiva,
consoante o ramo de Direito ou at o instituto que se considere;
possam ser diferentes, consoante a sua prpria expresso, entre
zonas limtrofes da mesma ordem jurdica (53) . Nessa altura,
diferente ser tambm a natureza das aces que, num mesmo direito
positivo, se referem a esses ramos ou institutos.
Como ilustrao desta ideia, aponta-nos Calamandrei o seguinte
facto: a teoria que faz depender a aco do direito subjectivo, cor( )

Comp.

C a la m a n d r e i , p g . 2 4 .

ta m e n te o

pg. 26:

fim d e s te m e u e n s a io ju s -

d e d e m o n s t r a r c o m o a s v r i a s t e o r i a s q u e a in d a s e d e b a t e m e m

torn o

d o c o n c e ito d e a c o e n c o n tr a m to d a s e la s a su a ju s t ific a o h is t r ic a n o m o m e n to
p re s e n te

n a m e d id a e m

tu n a e n t r e a s d iv e r s a s
d e m a tu ra o )
em

q u e c a d a u m a d e la s d e v e s e r e n te n d id a c o m o r e la t iv a
c o n c e p e s (p o d e r - s e - ia

d a s r e la e s

e n tre o

V . Calamandrei tenta provar estas ideias em face da histH i. apresentando as vrias teorias sobre a aco como produtos das
<>ni cpes polticas dominantes no tempo. A s correlaes que estaI lecc so: ao liberalismo extremo corresponde a teoria da aco
......o demento ou aspecto do direito subjectivo privado (56) ; a um
libnalismo mais moderado, a teoria do Rechtsschutzanspruch de
Vi " h 0" ) ; ao ponto de equilbrio entre interesse pblico e intei1 < individual (58) a concepo de Chiovenda; a uma concepo
mim ilria, a teoria da aco como um direito abstracto. N o extremo
I autoritarismo est a concepo de Carnelutti, segundo a qual
ii' ao , no um direito, mas um poder funcional, um podr-dever,
" " " pondendo a uma funo pblica (58) e, juntaramos ns, as

a t d i z e r , e n t r e a s d i v e r s a s fa s e s

c id a d o e o

E s ta d o , q u e se e n c o n tra m

c o n fr o n t o e m z o n a s lim tr o fe s d a m es m a o r d e m

ju r d ic a : v is t o

h o je

que cada um a

I"")

d . is t e o r ia s n o s e p o d e d i z e r e m s i n e m a b s o lu t a m e n t e v e r d a d e i r a n e m a b s o l u t a m e n t e f a ls a , p o r q u e s e r v e p a r a c o l h e r d e u m d i v e r s o p o n t o d e v i s t a u m a d i v e r s a
p a r t c u la

de

su p erad o,
t r a n s fo r m a
e quase

verd a d e,

um

dos

fa z e r

in u m e r v e is

n a a rm a d u ra

ipsis verbis,

(" " )

e p a ra

do

a s p e c to s

E s ta d o .

C a la m a n d r e i,

C a la m a n d r e i,

b r ilh a r d u r a n te

ob. cit.,

d a q u e le

N o

m esm o

Istituzioni... ,
p g . 26.

um

m eta l

in s t a n t e ,
a in d a

s e n t id o

do

em

a n te r io r ).

que

fu s o ,

te x to

p g . 115,

(C fr . n o ta

a n te s

da

s e ja

q u e se
pg.

S iilv a t o r e S a tta

Gli Orientamenti Pubblicistici delia Scienza dei Pvo-

Prtll. 45.

24

("")

C a la m a n d r e i,

("")

C a la m a n d r e i,

I")

/</., p g . 30.

("")
'

i i .....
I" )

ob. cit.,
ob. cit.,

p g . 30 .
p g . 29.

bl.,

p g . 32.

vao

a p r e f e r n c ia s d o a u t o r , a li s d is c p u lo

A/., p g . 35 .

m esm a e x p res s o

c it a d a n o s m o s t r a q u e p a r a e s ta
d e C h io v e n d a .

30

Iarias que do primazia aco sobre o direito subjectivo ou

absorvem este naquele, e ainda a de Mercader, para a qual a aco
um puro dever.
Vemos assim que a progresso histrica se faz no sentido duma
crescente supremacia do interesse pblico sobre o privado; o que
no representa mais que o afloramento, na doutrina d'a aco, dum
facto notrio da Teoria Geral do Direito. P elo menos nos tem
pos mais recentes, a histria do Direito, rduz-se, como salienta
Allorio (co) , histria da sua publicizao.
Estes enquadramentos histricos particulares sero desenvol
vidos a propsito de cada uma das teorias.

9. Teoria de Calamandrei. Qualificao

Exposta a concepo de Calamandrei, ocupar-nos-emos ainda
um pouco da sua qualificao.
Ns propusemos a de nominalismo jurdico. Mas outras foram
igualmente apresentadas. Cabe-nos ento a prova de que a nossa
a prefervel.
Vejamos as outras:
a)
Relativismo pelo prprio Calamandrei, no ttulo do
seu trabalho. Deve notar-se, porm, que esta designao ambgua
e insuficiente. Ambgua, porque o termo relativismo no tem um
significado filosfico perfeitamente definido. Insuficiente, porque
o relativismo de Calamandrei no seno uma pea duma constru
o mais vasta, que o termo no consegue traduzir perfeitamente
em seu conjunto-. N o me parece, por isso, que seja a melhor.
b ) Cepticismo, por Satta (G1) e Mercader (62) .
N o me parece ainda que esta qualificao seja a idnea para
(" " )
A l l o r i o , Signijicato delta Soria nello Studio dei Dititto ProcessualeJ
Rivsta di Dititto Processuale Civite, 1938, P a r t e I, p g s . 18 5 e s e g s .. C f r . C a l a m a n d r e i, ob. ci., p g . 2 5 , n o t a 1; L e o n a r d o P r i e t o C a s t r o , Revisin de los Con~
ccptos Bsicos do Direito Processual, e m lnformacin Jurdica, J u l h o - A g o s t o 1 9 47 ,
ii." " 5 0 -5 1 , p g , 3 1 : Leifmotiv d a s n o v a s d i r e c e s d o u t r i n a i s e p o s i t i v a s a
na

a b o l i i o , n o s is t e m a j u r d i c o , d e t u d o o

(')
("J)

q u e te n h a u m m a t iz lib e r a l .

Ultime Tendenze delta Teoria deWAzione, p g .

M e r c a d e r La Accin, p g s . 4 8 , 6 8 a 70 .

3.

I ui exprimir o concepo de Calamandrei. E no, porque o cepti- i mo r, rigorosamente, a posio que nega a possibilidade ou o
Tu do conhecimento em geral. Ora, Calamandrei nega, quanto
i . mi, a possibilidade de certa espcie apenas de conhecimento:
mii leclual, para fora dos limites do positivismo jurdico emprico.
I J.ii , portanto, rigorosamente, um cepticismo.
I )rve salientar-se que, quando autores como Satta e Mercader
i" iliI iram a teoria de Calamandrei de cptica, no esto provvelii" uh a empregar a palavra no seu sentido filosfico rigoroso, mas
dm ao cepticismo o conceito amplo e vago, alis corrente, de quali/m i teoria gnoseolgica negativista ou pessimista. Neste sentido,
douliina ora estudada indubitavelmente um cepticismo, como
ili.i I das as expresses do que Verdross chama o positivismo
1111id ic o <:mprico ( 83) .
No entanto, num trabalho cientfico, devem usar-se os termos
pi ml o possvel no seu sentido rigoroso. Ora, quanto a ns, a qualil" mo mais adequada da concepo de Calamandrei, a de
mi ilismo.
Supomos t-lo j provado suficientemente.
I"

Teoria de Calamandrei. Crtica

I.

A evoluo cultural da Humanidade tem-se feito por

um pinresso cclico, com um peridico, embora progressivo, eterno

i11>111<i . s mesmas formas. assim que Spranger nos diz que

i iodas as Idades Mdias se seguem sempre outras tantas Renas>ui as, como a estas outros tantos Iluminismos ou Auflflrungen,
I..... cguidos de novas Idades Mdias, porventura determinadas
pm i"*i.i lei de desenvolvimento dialctico do esprito humano (84).
' ii saiba, Spranger no nos diz qual a causa da queda do
llimiiiiismo para a nova Idade M dia. A causa o profundo
In"
ii do esprito humano, que se manifesta j durante o Ilumi......... . <mais acentuadamente na Idade M dia e no perodo de
.........cu)- de duas formas: primeiro, pelo desejo de voltar forma
P>i11111v,i, natural, abstrair das novas conquistas que so para o
l"">" <miras tantas responsabilidades; em segundo lugar, por uma
f )

iV i t

I ")

1 i'o f. C a b r a l d e M o n c a d a ,

n o t a 45 , :na p g . 2 5 .

I I '1.... 19-15, nq. 11.

A Caminho de um Novo Direito Natural,

32,

33

negao sistemtica dos valores conquistados, negao facilitada at

pelo treino que trouxe ao esprito humano a tarefa de conquist-los.
Se realmente possvel uma lei de desenvolvimento db esprito
humano (no do individual, bem de ver, mas do colectivo, daquele
misterioso esprito objectivo de que fala Hegel, e que reage e se
desenvolve sob tantos aspectos como o individual), esta parece
traduzir na verdade um movimento cclico completo, uma conjec
tura semelhante econmica, a qual abrange perodos de depresso
absoluta (que Spranger denominou, um pouco injustamente parece
hoje (5) , Idades M dias, de elevao (Renascimento), de
intensidade mxima (Iluminismos). Mas que envolve tambm
um perodo de decadncia, de abaixamento progressivo e at volun
trio do nvel cultural, em que o esprito se compraz, se no em des
truir (o que felizmente no possvel quanto a realidades de ordem
cultural), pelo menos em criticar e desvalorizar o adquirido que
em geral, como todo o Progresso, no pagou em felicidade, paz e
satisfao intelectual o esforo por ele dispendido. Enlra-se ento
num perodo de fermentao, em que todos os elementos culturais
produzidos so, como o fermento, amargos e desintegradores. Esta
fase tem o efeito de desembaraar de tudo o que no resiste crtica :j
de tudo o que apenas rotina, ou forma sem contedo, ou acidente
suprfluo. A t que, num novo Renascimento, se redescubra, sob
os detritos dos erros que no resistiram avalanche torrencial da
crtica, o essencial do trabalho da gerao anterior, que constitui,
purificado e fortalecido at pela prova a que foi submetido, base
slida para a Razo se elevar de novoi a outro Iluminislmo.
O esprito das geraes tem assim como o individual um mtodo
de trabalho prprio, que passa por fases opostas de intensa consIruo ou elaborao, e intensa destruio ou crtica. Neste ritmo
se desenvolve a scientia perennis, de que tendemos muitas vezes
a esquecer os reais progressos e resultados sobretudo ns que
nascemos num perodo predominantemente de crtica, de queda
dos orgulhosos Iluminismos dos Sculos XVIII (racionalista) e XIX
(cientista) para aquilo qu!e Berdiaeff no hesita em chamar uma
nova e amarga Idade M dia (8).

O que verdadeiro para a Cultura em geral, -o tambm para

111 problemas parcelares que a integram, entre os quais o problema
<l.i aco. Tambm nele se pode descortinar a mesma lei de
<Ir:,envolvimento dialctico do esprito humano. A t aos meadas
do Sculo XIX, viveu-se, quanto aos estudos de Processo, numa ver
dadeira Idade M dia, de que estudaremos adiante as causas e
caracteres. Elegei, Savigny, Bethmann-Elollweg, Keller, W inds<lirid, Blow guiam o movimento ascensional, de que Chiovenda
l ><kle ser considerado o apogeu. E j comeam a manifestar-se sinais
d<- cansao pelo tremendo esforo exigido para o delicado trabalho
anatmico necessrio para obter a ciso entre aco e direito (67) ,
< para a elaborao duma teoria prpria da primeira. Cansao que
.< manifesta pela tentativa de alguns de voltarem ao passado,
.u|iiele passado doce em que no havia problemas to difceis
(K ioca-Barberis (68) e, de certo modo, Satta), e pela crtica e
<Es valorizao de todo o adquirido e do esforo necessrio para
"<1)1er. este o significado da teoria de Calamandrei. E tambm,
alis, de outras desvalorizaes db conceito de aco, como a de
1 .n lelutti, que lhe prefere a noo, menos tratada e portanto mais
l.n il, de lide.
Isto diz-nos ainda outra coisa; que a sugesto aliciante da
Ic.r de Calamandrei, se deriva em grande parte da firmeza e brilho
<1. sua exposio, tambm se explica um pouco pelo facto de ser
imi,i construo negativista, oportuna alm disso numa poca negativisla. mais fcil destruir que elaborar, criticar que construir,
<< uiiiioiar que trabalhar; e mais sugestiva naturalmente sic homi.((. nuhtra! os conselhos que nos inclinam para o mais fcil.
Ns, porm, preferimos crer no poema eterno... do conceito
i" iplub e imanente de aco ( 69).

(" )
p r o v ir d a s
()

D eve

c o n t u d o n o t a r - s e q u e a s im p a t i a a c t u a l p e l a

a f in id a d e s

e n tre o s

d o is p e r o d o s .

iC fr . P r o f . C a b r a l d e M o n c a d a ,

ob. ci(

pg.

12.

Id a d e M d ia p o d e

C ")
i Mr/<

C a r n e lu t t i,

Guiseppe Chiovenda,

na

Rivista di Dirito Processuale

I*) 17, i, p g . 2 9 7 .

Due Concetti Infecondi: Negozio e Rapporto ProRivisia di Dirito Processuale Civile, 1 8 3 0 , ii, p g . 16 1; C a r n e lu t t i,
i P i . ./i. c.ito ili Concetti Infecondi nella Scienza Processuale, Riv. cit., II, p g s . 1 9 8 I ' i<l, < '.lilo vi-n cla , Rapporto Gimidico Processuale e Litispendenza, p g s . 3 -4 ,
" < 1 R l n a - B a r b e r is , Progresso e Regresso Inlorno ai Conceti Negozio e
li' 1/ ..... ii<< Processuale ( R e s p o s t a a G . C h i o v e n d a , n a Riv, Dir, Pr. Civ., 1931 i,
rau 1/0 1/2).
I"")
".illa, Ultime Tcndenze delia Teoria dellAzione, p g . 3.
f

<1

Huh ,

O r . R ic c a - B a r b e r i s ,

nu

34

. Explicar a teoria no , contudo, critic-la.

Note-se que no fcil perseguir at s ltimas razes os erros
que, segundo cremos, a informam. Deliberadamente a escolhemos
para centro dum ttulo que trata dos pressupostos gnoseolgicos do
conceito de aco porque, a fim de a criticarmos, teremos de rever,
embora muito sucintamente, ideias sobre Lgica e Metodologia jur
dicas que ficaro constituindo bases essenciais do trabalho.
. A principal das ideias-chaves do trabalho de Calamandrei, que criticaremos, ser o positivismo jurdico emprico. Dever
o jurista limitar-se anlise e construo apenas do seu Direito
positivo? Dever talhar os conceitos jurdicos tal como nele se
apresentam, sujeito a reform-los se a lei positiva mudar? Como
poder proceder de outro modo, se o objecto dos estudos jurdicos
necessariamente o Direito, e este uma ordem positiva provida
de coaco?
Realmente, suponho que podemos partir para o problema
desta base axiomtica: o objecto da Cincia do Direito o
Direito.
Mas esta base permite construes da mais variada ndole.
Assim, Kelsen, seguindo escrupulosamente este axioma, e
tomando Direito no seu significado hoje corrente de conjunto de
normas, tenta afastar da Cincia do Direito tudo o que no seja
norma. este o sentido da sua Teoria Pura do Direito. Os factos
sociais, que Duguit punha no centro das suas investigaes, no os
despreza Kelsen: o to apregoado abismo kelseniano entre ser e
dever ser no de natureza ontolgica, mas gnoseogiea Kelsen
limita-se a dizer que o jurista deve estudar esses factos atravs da
norma, tal como aparecem nela e como interessam para a sua
compreenso. A norma, segundo Kelsen, no para o jurista o
nico ser; mas o nico ponto de vista, o nico objecto e fonte de
conhecimento.
Pelo contrrio, outros juristas respeitam o axioma, mas
ampliando o significado da palavra Direito de forma a abranger
lambem o Direito Natural, ou at mesmo a tomar o sentido de
vida; vida humana objectivada (Recasens Siches), vida
humana vivente (concepo egolgica do Direito: Carlos Cossio) ;
cm qualquer dos casos de vida social, de ordem jurdica, mais do

35

que de norma (70) . O jurista no estuda os factos atravs do

Direito: estuda os factos que so o Direito.
Qualquer das concepes me parece exagerada.
O jurista no deve observar a vida apenas atravs da norma,
<mo pretende Kelsen, sob pena de no entender nem uma nem
outra. Por outro lado, se a palavra ius tinha entre os Escolsti' u ; o significado de ordem jurdica mais do que de norma ou de
iiiijunto de normas, a verdade que o conceito actual de Direito,
I o lado do racionalismo setecentista, diferente. O Direito hoje
quase pacificamente entendido como um conjunto de normas ; e esta
'acepo s ter como efeito separar o jurista da Vida, exclu-la
lo quadro dos seus estudos, se aceitarmos o prprio racionalismo
que lhe deu o ser, ou teorias como a de Kelsen.
Com efeito, este conceito compatvel com um verdadeiro
iralismo jurdico.
O Direito um conjunto de normas que, tomandb como base
um estado de coisas real, existente, o tentam conservar ou transfor
mar de forma a atingir um outro, concebido como ideal. A L eiprev
um estado da vida em que tenham realizado acordos e contrado
obrigaes, em que se tenham praticado delitos; prev ainda como
ideal uma fase futura em que os contratos e obrigaes so cumpri
dos, os delitos punidos ou reparados ; e tenta aproximar o primeiro
' lo segundo. Para o estado de facto sobre cujo fluir pretende actuar
o norma, reservaremos talvez um pouco arbitrariamente o nome de
"idem jurdica. A ordem actual aparece-nos na norma como previs o ; e outra potencial ou ideal depreende-se da estatuio. Ora,
< ludar norma s, independentemente da ordem jurdica, seria o
.....
que estudar a norma, mas no estes seus dois elementos
<umponentes essenciais, a previso e a estatuio. impossvel.
E a ordem que informa o Direito, que gira nas suas Vesas, a
V 'da real, a vida humana vivente como diz Carlos Cssio, np
uma vida fictcia, que s na norma se pode estudar, corno pretende
sf!%

() Cfr. Legaz Lacambra, La Conception Egologica dei Derecho, em Inforin Jurdica, n. 53 (Out. 1947) pgs. 3 e segs.; La Triple Misin de la Filosoh i Iici Derecho, na Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa>
vr, pgs. 204 e segs.; Carlos Cossio, La Concepcion Egologica dei Derecho
h U Concepto Jurdico de Libertad, Buenos Aires, 1944; La Plenilud dei Orde" \micnto Jurdico, 2. ed.( Buenos Aires, 1947.

36

371

Kelsen. Debalde se procurar s na norma o que um homem, ou

a prpria noo de pessoa; e se se persistir em tentar recortar esta
ltima s da norma, chega-se a dizer que a pessoa , simples
mente, uma expresso unitria, personificadora de um feixe de deve
res e faculdades jurdicas, isto , de um complexo normativo...
A pessoa fsica no o homem, como afirma a doutrina tradi
cional. O homem no um conceito jurdico, mas bio-psicolgico.
Mas a pessoa fsica a personificao das normas reguladoras da
conduta dum homem (71) . Com esta construo, Kelsen quer
fazer cincia do Direito, isto , de um conjunto de normas que pre
tendem guiar o homem real, o homem bio-psicolgico, nas suas
relaes cotidianas com os seus semelhantes, prescindindo totalmente dele.
Assim, ao contrrio de Kelsen que pretende que o jurista
estude os factos sociais na norma, cremos que o jurista deve estudar
os factos sociais para a norma mas estud-los na sua verdadeira
feio, na sua realidade, na sua existncia. E aqui tornamos ideia
de que os conceitos importados das cincias do ser, ou ainda da
linguagem comum, do communier loquendo, formam a base da
construo do Direito. Nada impede que sobre esta base, se cons
truam conceitos especfica ou rteelaboradamterite jurdicos. Mas
o fundamento da construo h-de ser formado sempre por uma
conceptualizao da vida social como tal conceptuahzao indis
pensvel para a sua valorao jurdica.
A vida, contudo, contnuo fluir. Traduzi-la em conceitos
estticos, diz-nos Bergson, empobrecer o seu conhecimento
como querer apreciar um film e, vendo separadamente todas as ima
gens que o constituem. S a misteriosa intuio nos permite conhe
cer as realidades em devir perptuo. Esta intuio j foi importada
para o Direito, siobrtudb para o Direito Penal, onde a Escola de
Kiel (Dahm, Schaffstein) na Alemanha veio defender posies
intuicionistas ou irracionalistas.
Deveremos contentar-nos tambm com uma intuio da aco?
D e forma alguma. O nosso conhecimento, porque humano,
nunca perfeito, mas o conhecimento intelectual mais rico que

o intuitivo em que verificvel e comunicvel. O fluir contnuo da

ordem jurdica s nos obriga a estudar, no uma forma real, que ser
sempre transitria e limitada, mas todas as formas que tenham tido
ou possam vir a ter projeco na realidade. Com efeito, devemos
estudar o mundo eterno e imutvel das formas possveis.
Sero essas que devemos traduzir em conceito (abstraindo por
tanto d acidental de cada forma histrica) ; e com elas devemos
fazer o esquema lgico, mediante o qual podemos ordenar em
seguida qualquer ordem jurdica positiva de qualquer momento
social. Com efeito, esta no pode deixar de ser uma das formas
possveis. Estudando o possvel, estudamos o real em todas as
formas que pode tomar atravs da sua evoluo.
O conceito jurdico no deve ser, portanto, limitado ou relativo
nem a certo tempo nem a certo espao. Deve ser absoluto. Assim
se evitam as crticas que fizeram Cincia Jurdica respectivamente
Kirchmann (T rs palavras da lei, a corrigir um1 texto, e eis que
bibliotecas inteiras ficaro reduzidas a um monto de papis in
teis ( 72) ) , e os cpticos franceses dos sculbs X V I e X V i l , nomeadamente Pascal (U m meridiano decide da verdade... Verdade para
aqum dos Pirinus, erro para alm deles ( 73) ) ,
Com um conceito jurdico absoluto, assim entendido, pode-se
elaborar uma construo do Direito comunicvel a todos os pases
e a todos os tempos; um Direito Natural de contedo tcnico, d
que podemos apontar como precursor o prprio U lpiano(74).
Ora o conceito de aco um dos que se podem elaborar

( K ):
C f r . R a d b r u c h , Filosofia do Direito, I, p g s . 3 0 9 -3 1 0 ; B r u n o L e o n i ,
II Valore delia Giurispmdenza e it Pensiero de Julius Hermann von Kirchmann,
n a Rivista Internazionale di Filosofia dei Diritto', 2 0 .' p g s . 3 4 2 c segs.; 2 [1 .
p g s . 64 e

K e ls e n ,

I h m , 1939, p g . 5 3 .
o

nom e

s u g e s tiv o

Teoria Pura do Direito,

A o
de

tra d . F e r n a n d o

c a p t u lo r e s p e c t iv o d e u K e ls e n

de

M ir a n d a , C o im -

o u m e lh o r o s e u t r a d u t o r ,

Dissoluo do Conceito de Pessoa.

ob. cit., I, p g . 3 1 0 .
Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit
s e g u id a d c o m o e x e m p l o d o c o n t e d o d e s t e ius naturale,

(C fr . R a d b r u c h ,

lp ia n o

( O . I, 1. 1. 3 ) .

d e fin e :

M a s em

n o n o r m a s (c o m o p o d e r i a s e r a c l s s ic a n o m a t a r ) ; m a s in s tit u t o s , fig u r a s j o u
a maris atque feminae coniunctio quam nos matrimonium
liberorum procreatico, a educatio. I s t o e s t d e r e s t o d e a c o r d o
c o n c e i t o t r a d i c i o n a l d e ius c o m o o r d e m ju r d i c a m a is q u e c o m o n o r m a .

c o n c e ito s

ju r d ic o s :

nppellamus,
com

( )

s e g u in t e s .

(,3)

I l e v e m o s s a lie n t a r q u e c o m e s t e D i r e i t o N a t u r a l d e c o n t e d o t c n ic o n o p r e t e n
d em o s a fa s ta r
n orm as.

D ir e ito

S o m e n te n o

N a tu ra l d e

cabe

a go ra

c o n te d o

a n a lis - lo .

tic o

ou

n o r m a tiv o ,

fo r m a d o ! p o r

38
39

separando, nas formas que historicamente o tm representado, uma

essncia constante e imutvel, dos acidentes de regime com que vem
misturada. esta essncia que buscaremos. Ela , como diz Satta,
perptua e imanente.
N o , pois, exacto afirmar-se que atravs dos tempos e luga
res tem variado o prprio conceito de aco. Esta afirmao resulta
de uma de duas confuses:
A ) Confuso da essncia ou substncia da aco com os
acidentes que numa certa ordem positiva a completam com
aquilo que se costuma chamar o seu regime.
O que varia atravs dos tempos o regime, no o conceito de
aco. Foi por isso que Chiovenda conseguiu, abstraindo do
regime individualista do Cdigo italiano de 1865, construir um
sistema nitidamente orientado por princpios publicistas e de certo
modo autoritrios ( ,B) . que o conceito de aco transcende o
regime do Cdigo de 1865; como transcende tambm, alis, aqueles
mesmos princpios publicistas e de certo modo autoritrios para
que Chiovenda o orientou.
B ) Confuso entre a aco e institutos diferentes que tomem
o seu lugar e desempenhem as suas funes numa dada Sociedade.
Esta confuso feita pelo prprio Caiamandrei, quando aponta
como ltimo estdio da publicizao da aco o actual regime pro
cessual da Rssia sovitica. Se no se tem em face do Estado uma
posio juridicamente assegurada, mas uma mera expectativa, cuja
satisfao pode ser concedida e recusada caso a caso pelo juiz,
com base em critrios polticos de oportunidade ( 7fi) , n o h a c o .
O recurso justia uma liberdade dada a todos e no um
favor (77) . No se pode dizer que existe um conceito de aco
levado aos ltimos extremos de publicizao; mas que esta ltima
j fez a ordem processual positiva russa atacar aquele mesmo com-

( )
C a ia m a n d r e i , ob, cit., p g . 82 ; id ., 11 N ostro Maestro, n a Ri vis ta di
Diritto Processuale Civile, 1 9 3 7 , i, p g . 3 0 1 , e t a m b m e m Studi sul Processo
Civile, v o l . iv , p g . 2 4 5 , P d u a , 1 9 39 .
C f r . S a t t a , ob. cit., p g . 3.
( )
C a ia m a n d r e i , ob. cit., p g . 4 5 .
(" )!
'G la s s o n e T i s s i e r , Trait, p g . 4 1 7 .

ceito nas suas caractersticas essenciais isto , na sua existncia.

O processo russo que era, como a grande maioria, um processo
sobre aco (Klageverfahren), deixou de o ser e dispensou-a.
Concluindo esta crtica teoria de Caiamandrei, podemos
usar as seguintes palavras do seu crtico mais ardente, Salvatore
Satta (78) : Q ue a discusso sobre a aco tenha um fundamento
poltico, pode-se conceder facilmente... Mas concluir dessa exacta,
e de resto intuitiva, considerao, com o cepticismo mais melanc
lico, o carcter ambulatrio do conceito de aco, como faza Calamandrei, parece-me que no legtimo. Em relao ideia e ao
regime poltico pode-se inquirir Ha verdade se a aco concedida
ou no ao particular; mas uma vez que se reconhea que conce
dida. .. a aco o que , o seu conceito no pode deixar de ser
seno um e s um, e a tarefa do jurista fixar o seu contedo, e
estabelecer assim a sua posio exacta dentro da ordem jurdica.
A questo do fundo poltico portanto entre aco e falta de aco,
no entre este fe aquele conceito de aco.
IV . Afastado o positivismo jurdico emprico, justificado um
eonceptualismo jurdico, reduzidas as propores em que o meio
ambiente social ie psquico-interno pode influir sobre a probidade
tio investigador de forma a excluir o fatalismo cultural, nada resta
da concepo de Caiamandrei.
D e resto, foi s a partir do artigo que citmos que o brilhante
I rofessor de Florena se mostrou partidrio de um nominalismo na
teoria da aco. Em todos os anteriores escritos, mereceu a designai o de discpulo de Chiovenda, partilhando na sua base as ideias
deste, embora duma forma um pouco diversa (70) .

( ' )

S a tta ,

h I n , l,n Accin,
( '" )

Ultime Tenderize della Teoria dett'Azione,

pg.

3;

c fr ,

p g . 49.

C f r . P e k c lis ,

ob. cit.,

p g s . 6 4 3 e s e g s ..

C fr , ta m b m p g . 638.

M er-

CAPTULO III
QUESTO DE MTODO
11

Resoluo da 3.a questo pr-judicial

i. D a crtica aduzida contra a teoria de Calamandrei j

podem extrair-se alguns princpios para resolver a terceira das
i" .Ies propostas: Por que forma ou caminho poderemos chegar
" ( oiiceito de aco? Por isso serimos este problema em terceiro
< ltimo lugar.
< ora ef eito, conclumos :
a ) Que para chegarmos a um conceito cientfico de
aco, no nos podemos limitar ao estudo do nosso Direito
positivo;
b ) Que teremos, pelo contrrio, de encarar todas as
tonnas possveis, singulares e concretas, de aco, para, disi"" iiiiidb nelas as notas essenciais das acidentais, com as priMiiras construirmos tal conceito.
11

I e-se agora o problema do mtodo a seguir na inves-

llUm.no

1 >prprio Satta, no texto que atrs citmos, marca Os momen* dn Imrln do jurista quanto figura da aco: ele deve fixar
ii
l< ' lo < estabelecer a sua posio exacta dentro da ordem
.D ,..,
Kit) , o primeiro trabalho a que nos dedicaremos ser

1....... . que se deve entender por aco; e em seguida, mostrar a

pl*>.........1'" ao da figura dentro da Construo do Direito, a sua
" ........... . as restantes peas do mecanismo da ordem jurdica,
1.... ao cm suma. Temos assim o nosso trabalho dividido em
1* pai o
na pi imeira, trataremos da aco no seu aspecto interno

43
(42

(veremos como a aco ) ; na segunda, no aspecto externo (vere

mos como a aco' se concatena com os outros seres do mundo db
Direito, qual o papel que nele desempenha).
Encaremos agora cada uma destas partes breve e sucessivamente.
III. A primeira destina-se a recortar o conceito' de aco,
e exprimi-lo em palavras, ou seja, defini-lo.
Ora, uma verdade elementar da Lgica, j salientada por
Aristteles, que uma definio se faz pela indicao do gnero
prximo, isto , do grupo de seres a que pertence o que nos interessa
(grupo cujas caractersticas se supem j definidas pelo conhecimento'
geral ou por um trabalho anterior e anlogo de definio) , e da dife
rena especfica, isto , da nota que, dentro deste grupo, pertence
omni et soli definito, ao ser em causa e s a ele, que o individualiza.
Defmitio fit per genus proximum et differentiam specificam.
Ser esta mesma ordem que seguiremos. Primeiro, ocupar-nos-emOs de saber qual a figura jurdica genrica em que a aco
se integra (a este problema costuma chamar-se problema da natu
reza da aco) . Claro que teremos de supor conhecidas as figuras
genricas em que a aco se enquadra, alis o nosso trabalho se
transformaria numa infindvel cadeia de definies, uma verda
deira Teoria Geral do Direito. Em seguida, veremos qual o trao
que distingue a aco das outras realidades jurdicas da mesma cate
goria (ifferentia specifica).
Assim, esta Parte I Conceito de A c o , dividir-se- subse
quentemente em mais dois ttulos, que tratam do seu genus proxi
mum e da sua differentia specifica.
Seguidamente, procuraremos estabelecer a posio exacta da
aco dentro da ordem jurdica, ocupando-nos sucessivamente de
duas novas Partes:

emos pena de no nos ser possvel acrescentar uma Parte I V :

A co e Relao Jurdica Processual. Isso, contudo equivaleria
i Irolarmos uma Teoria Geral do Processo, para a qual nos fal
uiu as foras e o tempo.
Ser este, pois, o mtodo que adoptaremos.
l

IV . Passaremos agora a analisar a primeira das questes

*la ordem que nos propusemos seguir: a do genus proximum a que
im bence a aco.

2.
a A c o e direito subjectivo (litigioso ou controver
tido) , uma vez que a relao com o direito subjectivo em geral
o denominador comum de t o d a s as teorias sobre a aco (80) .
3. a A c o e Direito objectivo.

( 80)

P e k e l i s , o b.

cii.,

p g , 75.
4

P A

T E

CONCEITO

DE

T I T U

GENUS

II

ACO
I

PROXIMUM

CAPTULO I
A ACO
i

UM

D IR E IT O

SUBJECTIVO?

Ioslo do problema e soluo

I A categoria jurdica em que a possibilidade de incluir a

....... . encontra dum lado maior nmero de defensores e db outro
ui ui n nmero de crticos, sem dvida alguma a dos direitos subjecIiMi
A ponto de podermos centrar todo o problema do genus
!'iinimi em torno desta simples pergunta: a aco um direito?
\ questo no nada fcil. s dificuldades inerentes a toda
i'i"Unntica da aco acrescem as que rodeiam o conceito de
Ini ilii subjectivo (S1). T odos ns o intumos e fazemos dele cotiili ma aplicao; quid autem sit, ignoramus, N o podemos, evidenii 111<111, ocupar-nos dele em profundidade. Limitar-nos-emos a
a iai dogmaticamente o conceito que preferimos, o qual molftMilu .obre o do Prof. Gomes da Silva (82) , embora no coincida
min ele Para ns, o direito subjectivo uma posio pessoal de
Vniil . ni, resultante da afectao jurdica dum bem realizao
1.... ........nus fins de pessoas individualmente consideradas.
( >ia na aco h a afectao jurdica de toda uma classe de
Inn /.i/<> scnsu (83) ---- os servios judiciais realizao dm
! nu
dirimir pacfica e justamente um litgio de certa ou certas

*>

< Ir

P e k e lis ,

* 11

P r o f, G o m e s d a S ilv a , O

i "i

d ife r e n a

i 1 ............'.Iio a d a

no

i l lin ............. I.||.( l l v . i ,

nlll'|. . II-

m l ', l a m l a .

!
i

e n tre a c o n c e p o

te x to
fa c t o

de

que, p a ra
o

bem

i " In

li

C fr .

tam b m

A,T .. Acad. da

do

P o f.

a p r im e ir a , o

e s ta r

,, ,1 ,| I M i i e f i d r i o d a a f e c t a o .

..........
*11'

II Diritto come Volont Costante, p g s . 1 6 1 -1 6 2 .

Dever de Prestar e o Dever de Indemni-

I" I
i

a fe c to .

G om es da
d ir e ito

P a ra

e a que

ns,

uma

u m a s it u a o

m a is u m a q u e s t o d e p o n t o d e v i s t a

Direito das Sucesses

P a c , d e D ir , d e L is b o a ,

P r o f , G o m e s d a S i l v a , o b.

S ilv a

s u b je c tiv o

cit.

do

P r o f ., G o m e s

da

1951, p g s . 6 e s e g u in t e s .

p g . 83.

49

48

pessoas individualmente consideradas. Tanto basta para que consi

deremos a aco corno um direito subjectivo.
E ---- o que mais nos interessa podemos dizer com Pekelis
que a aco uma situao pessoal de vantagem na qual se acha
ou pode achar um indivduo em relao actividade jurisdicional
ou processual do Estado ou da sociedade juridicamente organi
zada (S1) . este o genus proximum da aco---- um direito subjec
tivo, uma situao pessoal de vantagem.

c|ii oes que, encarando directamenle e em primeiro plano a aco,

llu negam a natureza de direito subjectivo.
E ainda estas se podem classificar em dois grupos.

A)

li)
II. Esta ideia est longe de ser pacfica na Doutrina. Muitos
autores, negando que a aco possa qualificar-se como um direito,
defendem que uma simples faculdade jurdica (D egenkolb), uma
relao jurdica (M ortara), uma manifestao do direito geral de
personalidade ou liberdade (K ohler), uma mera possibilidade de
facto (Binder), um negcio pblico (A . L evi), uma funo pblica
(P . Biondi) (85). A estes devemos acrescentar todos os parti
drios da teoria da aco-meio, que adiante caracterizaremos.
Estas doutrinas podem repartir-se por 3 grupos, consoante
resultem:
1.
D a defesa dum conceito especial de aco, incom
patvel cdm a prpria intuio vaga e genrica da categoria
dos direitos subjectivos;
2.
D a defesa dum conceito especial de direito subjec
tivo, no qual se no possa enquadrar o conceito comum de
aco;
3.
Duma construo especial tanto da categoria dos
direitos subjectivos como das aces.
III. evidente que, de todos estes trs grupos, apenas per
tence ao mbito do nosso estudo o primeiro. Com efeito, as opinies
que, guardando o conceito comum de aco, lhe no dem lugar
entre os direitos subjectivos por terem destes uma ideia especial dife
rente da nossa, no nos podem interessar agora que no podemos
ocuparmos a fundo dessa ideia. Por isso, veremos apenas as con-

( ')

iP t r k d is ,

( )!

I P c k c lis ,

A Ao,
A Aco,

pg.

74.

pg.

70.

O dos que afastam o conceito de aco de todo o plano

da relao jurdica, atribuindo-lhe o caracter de mero
exerccio ou actividade de facto (por exemplo, teoria
da aco-meio).
O dos que, integrando o conceito de aco no plano da
relao jurdica, no entanto lhe no atribuem neste a
natureza de posio activa normal (direito subjectivo)
mas a de:
a)

A prpria e global relao, abrangendo ambas as

posies (activa epassiva, direitoedever) : Mortara.

h)
c)

A posio passiva (dever) : Mercader.

Um a especie de posio activa, diferente do direito
subjectivo, ou seja:

Um poder funcional (Biondi, Carnelutti) ;

Uma expectativa jurdica (Schnke) ;
Uma faculdade (Degenkolb) ou manifestao
doutro direito (o de liberdade: Kohler) ;
Um poder legal, uma podest (Santi R om an o),
um status (J ze), etc..
IV.

Enunciadas, assim, as formas possveis de resolver o

t>1 >
1>
l<
m a , vamos encar-las uma a uma, geralmente (sempre que
i11,1 u.h. ) atravs da concepo do seu defensor mais representa,
I i.. anlise ter, corno veremos, a vantagem de permitir focar
.1 nu ,i'.|icclos interessantes do instituto da aco.
I mies de mais, comearemos por nos referirmos brevemente
..... I, ii.... que lem sobre a questo que nos ocupa a soluo que se

d . ....... .......problema diferente e que consideraremos adiante: o das

.. I .......... niic a aco e o direito litigioso ou controvertido. Ser
.....
,i,1 1 , que nos aparecer a mais importante ds teorias que
- i . i mi , aco de lodo o campo da relao jurdica: a teoria
da

lt I ito meio,

50

51

Teorias que negara aco o carcter de direito subjectivo,

em virtude da resposta que do ao problema das suas rela
es com o direito material ou litigioso

l..

Neste ponto, h a notar logo o seguinte: que s impe logica

mente uma posio negativista a chamada teoria da aco-meio, que
definiremos como a que atribui palavra aco apenas o primeiro
dos sentidos processuais que atrs deixmos descritos (ou um an
logo). A c o forma de processo, acto de demanda; o que no
nunca, faculdade, poder, direito subjectivo.
Se ste encarar a aco como o direito material visto em certa
iase ou estado, ou sob certo prisma, evidente poder dizer-se que
a figura retm o carcter de direito subjectivo, dependente embora
ou subordinado. E ainda quando se entenda a aco como um
elemento do direito subjectivo material, isso no quer dizer que fique
vedado conceb-la em si mesma como um direito subjectivo. P or
que toda a faculdade compreendida num direito pode chamar-se
ela mesma direito, no h mal nenhum em seguir a ideia clssica,
dizendo que a aco ius (80).
Num momento ulterior do nosso trabalho ocupar-nos-emos
mais largamente destas ideias.

14. Teoria de Mortara: a aco como relao jurdica

N a obra do grande tratadista de Direito Processual Civil que
loi I .odovico Mortara, a palavra aco no aparece com um senlido nico e fixo. Assim, umas vezes empregada como denncia
<la violao d o direito (isto , como acto de demandar) (87) ; outras
vezes, como direito (88) ; e outras vezes ainda, como relao jurdica,
confundindo-se ento pura e simplesmente com a relao jurdica
processual ('"). Mas o facto de, na sua obra mais importante (90)
( " )

G a la n te ,

.2 8 7 .", e t c . .. .

d ii.i

Diritto Processuale Civile,

pg.

14 4.

C fr .

a r t .os

2 .1 6 9 . ,

d o C d ig o C iv il.

( " ')

M o rta ra ,

IM o r ta r a ,

Manuale delia Proeeduca Civile, v o l . i,

Manuale, v o l . i, p g s . 18 e s e g u in t e s .
Manuale,

v o l . I, p g . 3 0 .

V e r ta m b m

I' Teor i a de Mercader: a aco como dever ou nus

1. Vamos agora procurar resumir a concepo de Amlcar
\ M ercader---- tarefa nada fcil, porque poucas vezes temos visto
inii.i obra mais confusa e desordenada.
0 autor um ardente discpulo de Kelsen, e isto explica em
p.ulc a sua posio. A qual, despida de todas as complicaes
mu ieis de que o autor a cerca, creio poder-se descrever da seguinte
lormia:
Mercader parte da ideia, hoje sem dvida exacta, de que o
I..... h u i no deve em regra tomar justia por si mesmo (91) , resiilim c ao exerccio do seu direito por sua prpria fora e autoi. I,i. Ic , como diz o art.0 1, do Cdigo de Processo Civil, e antes
li i.i d m t.1' 2.535.' do Cdigo Civil. O homem moderno no deve
m pinu pio recorrer justia privada, mas pedir ao Estado uma
In' ao pacfica e justa dos seus litgios.
1 )cste facto evidente pretende Mercader tirar a natureza

p g . 18.

s u je it o p a s s i v o d a a c o , o u s e ja , o s e g u n d o s u je it o d a r e l a o j u r -

p r o c e s s u a l...:

M i >1 Iara definir aco como uma relao de direito pblico que,
iniiiando origem no litgio entre sujeitos privados acerca de matria
Ir direitos subjectivos, se desenvolve no processo mediante a aplia< ao da norma jurdica por obra e autoridade do magistrado, faz
111( seja indicada esta definio como o conceito mortariano de
ui i ao.
I rata-se agora nica e exclusivamente de uma questo de teriiuiiologia; e de terminologia que mesmo em Mortara imprecisa.
I i.mios de acordo em que existe a relao jurdica processual; estaiiio . de acordo em que existe aquele direito que se costuma chamar
nu ao; pouco importa os nomes que se lhe deem. Somente, para
Ioi ilidade de entendimento, convm usar as designaes usuais; e
impiamente dominante chamar ao direito que est na base do
processo, aco ou direito de aco e relao em que este
u-sume, relao jurdica processual. No vemos razo para nos
d.v larmos dela.

Commentrio,

v o l . n,

1111 i.lh .i p r o c e s s u a l c h e g a t a m b m , a m e u v e r , C a r n e lu t t i q u e n o s e u
I

Integnilc dcWAzione,

pg.s. 5 3 6 e s e g u in t e s .
(

Commeifttio,

11ui c o m p l e x o d e
v o l.

II,

p g . 538.

u m a c o n fu s o e n t r e a c o e r e l a o

I'")

acaba

(s e m

razes

c o n v in c e n te s )

d ir e it o s e d e v e r e s p r o c e s s u a is ( p g .

Mercader, La Accin, pg. 159.

Saggio di una

por
1 1 ).

d iz e r

que

52

jurdica da aco. Ela justamente o dever de recorrer justia

publica, e no a justia privada, para resolver os litgios. Apresen
ta-se, portanto, no como um direito, mas como um dever um
dever juridicamente necessrio para o sujeito que se pretende titular
de um crdito (92).
A aco, em vez de ser o meio ou o direito capaz de pr
em marcha a actividade jurisdicional, um dever absolutamente
necessrio para produzir esse fenmeno (93) .
I. Que pensar da concepo de Mercader?
A primeira crtica que se lhe pode fazer, que nela se emprega,
dever onde se deveria usar a palavra nus.
T anto o dever como o nus se enquadram num gnero comum
a necessidade moral de praticar ou deixar de praticar certos
factos, na expresso amplexiva do art. 2. do nosso Cdigo Civil.
I m ambas as situaes existe a necessidade jurdica duma condbta.
Smente, ao passo que no dever esta conduta imposta como um
imperativo absoluto, no nus ela apresenta-se corno necessria uni
camente para quem deseje obter certa vantagem, que a lei s con
cede mediante essa condio.
Daqui resulta que no dever a conduta contrria prescrita se
ope a um imperativo legal, e portanto ilcita, dando lugar a uma
sano; ao passo que, no nus, tanto a conduta prescrita como a sua
contrria so lcitas, e da segunda apenas resulta a privao da
vantagem que a lei faz depender da primeira. Em ambas as hip
teses h um dilema de condutas, mas no dever uma das pontas
<leste lcita e a outra ilcita, ao passo que no nus ambas so per
lei lamente lcitas.
IAra dar um exemplo. H uma grande diferena entre a
necessidade jurdica de no matar e a de contestar uma aco. N o
primeiro caso, a conduta contrria (matar) ilcita, dando lugar a
sanes penais e civis. N o segundo, o facto de se no contestar
n.wla tem de ilcito, e as consequncias desvantajosas que a lei
processual lhe atribui no revestem a natureza de sano jurdica.
No matar um dever, contestar um nus.

Considerando um pouco mais profundamente a estrutura do

*'mis, ndta-se uma particularidade curiosa: que este no passa
l.i considerao da posio recproca de dois direitos subjectivos.
No exemplo, o ru est no seu direito contestando; est igualmente
......eu direito no contestando. Fala-se do nus da contestao,
ili ivdendo a que vulgarmente se desejam evitar as consequncias
mi ,i lei processual liga sua falta; mas pode igualmente falar-se
no nus da no contestao, para quem justamente pretenda (por
Hi.ilquer motivo) ver confessados os factos (nos processos cominalo iio s semiplenos) ou o pedido (nos cominatrios plenos).
O que se deve salientar que o nus deriva da coexistncia
I. dois direitos a condutas contrrias, igualmente lcitas, mas pro1 111 /indo efeitos jurdicos diferentes.
Ora, parece-me que no necessrio grande luxo de argumeni .o .u > para provar que a aco nunca pode ser um dever prprianicnle dito; e que, mesmo na concepo de Mercader, ela tem
mies a natureza de um nus.
Para se poder afirmar que a aco um dever, seria necesi io poder-se demonstrar que o facto de se no recorrer ao Estado,
li.ii.i pr termo a um litgio civil, uma conduta ilcita. Basta o
l.ivoi que a lei processual tributa figura da conciliao, para
iu,i!qiier ideia nesse sentido se mostrar insustentvel. Todas as
Iii*-,-,<i.is, em regra, esto no seu direito tanto aocionando como no
la/endo (94).
I . o prprio Mercader afinal o revela, quando diz que a aco
...... lever necessrio para pr em marcha a actividade jurisdicional.
bn lever hipottico, portanto no um imperativo categrico,
,S melhante o entendimento de David Lascano ( 5).
III

\ meu ver, envolve realmente.

la nnlmos como o nus deriva pura e simplesmente da coexis ii ia d<> Inis direitos a condutas contrrias, lcitas e diferentes nos

i"l
(" )

D a v id , L a s c a n o , p r lo g o

(")

M erca d er,

ob. cit.,

pg.

ob. cit.,

175.

d e M e r c a d e r , p g . v in .

I .nvolver, contudo, o direito de aco, um verdadeiro

i >1IIIN I*

-!i

- l ul l

1111-

i'"')

i- * nii- o Prof. Manuel Rodrigues (Lies..., 1940, pg. 188) exprime

,i

m 'i'f lu

I-

um direito livre.

V-i iintLiii 92 i- 93, nn pay. 52.

55

54

seus resultados. Ora o direito de aco judicial coexiste com o

direito (9e) de no recorrer aos tribunais, tendo somente o exerccio
de ambos consequncias diferentes: no primeiro, por exemplo, a
declarao ou execuo de um direito material, e no segundo cor
relativamente a no satisfao do mesmo, uma vez que esto ern
regra vedados os outros meios possveis de a conseguir.
E assim podemos dizer que o exerccio da aco se apresenta
hoje em regra como um nus para aquele que queira ver o seu direito
declarado ou executado contra a opinio ou vontade contrria de
outra pessoa. Com isto, tal como resulta da construo exposta,
no dizemos, porm, que a aco no seja um direito subjectivo
e neste ponto que nos afastamos irredutivelmente de M ereader.
Pelo contrrio, para nela vermos um nus, preciso que a aco
seja um direito subjectivo.
Com estes argumentos deixamos criticada a teoria de M er
eader, a que nos referimos em especial, no s porque ela nos deu
ensejo para esclarecer um aspecto da figura da aco, mas porque
se tiata de uma das obras mais recentes e mais eruditas sobre
o assunto.
IV . Uma observao que oportuno referir, j no sculo XIX,
R udolf V on Jhering concebia a aco como um dever mas como
um dever moral, quando muito um dever de Direito Natural, no
como um dever tcnico, de Direito positivo, jhering, no seu livro
A Luta pelo Direito salientou que a defesa dos direitos subjectivos
contra violaes injustas, atravs da aco como atravs de qualquei outro meio legitimo, representava para o homem um dever
para consigo prprio e para com o agregadb social.
Mas evidente que com isto no pretendia Jhering fazer uma
construo ou qualificao tcnica da aco, smente realar alguns
aspectos morais do seu exerccio (7).

II,. Teoria de Carnelutti: a aco como poder funcional

I. D a figura do direito subjectivo deve distinguir-se o poder
liiiiu ional. A diferena sobejamente conhecida, e na tcnica que
piclerimos pode traduzir-se do seguinte modo:
O direito subjectivo uma situao pessoal de vantagem,
Inivada de uma afecitao de bens ern favor do titular. O poder
limcional igualmente uma situao de vantagem, que se traduz
num poder jurdico; mas situao que resulta de uma afectao
luiidica de bens feita em favor de outra pessoa. Melhor at,
Mluno que no mais do que um dos bens afectados reali
zaro do fim ou interesse desta.
Quem exerce um direito subjectivo, actua no seu prprio inteirssc; (juem exerce um poder funcional (tambm chamado poder, leveij age no interesse do beneficirio da afectao, de que o seu
Iii ,1 ler no mais do que um meio ou instrumento. Q direito subjeciivo abrange poderes de attuar no prprio interesse; o poder funii mal o poder de acituar no interesse de outrem.
O poder funcional tem especial relevncia no instituto da reprei nlao. O representante (como tal) nunca tem mais que poderes
Imicionais. Isto verdade quer se trate de representao legal, quer
Ir voluntria, quer sobretudo ( o que nos interessa agora) de reprei iilao orgnica. Com efeito, o suporte do rgo detm apenas
i >iMleres funcionais---- o beneficirio de todas as afectaes, titular
. Ir lodos os direitos subjectivos, a pessoa colectiva correspondente.
Portanto, podemos classificar aqui a teoria de Carnelutti e
lliondi, para quem a parte, no processo civil, um rgo do
I .lado (1)8) , exerce uma funo pblica ( " ) , e age, por conseuinif, no interesse imediato do prprio Estado; , em suma, titular
ili um poder funcional e no de um direito subjectivo.
il )as duas teses, escolhemos como mais representativa a carne1111 liana, de que vamos apresentar agora resumidamente a estrutura.
II. A base da teoria de Carnelutti uma concepo nitida.......ir publicstica do fim d o processo civil. Numa primeira fase

O u fa c u l d a d e j u r d i c a , o u m a n i fe s t a o d o d i r e i t o d e l i b e r d a d e p o u c o

iio.s in t e r e s s a .

P ara

caso, o

m esm o.

Trait, v o l .
1rolilo Pubkticistico deltAzione Civile, p g .
( " ')

p% s.

72

C f r . G la s s o n e T i s s i e r ,

e s e g u in t e s /

i, p g . 4 2 4 ; S p a g n o l ,
46;

M ig u e l

Di un Nuovo
Princpios,

R o m ero,

(*)

Arbitrato Estero,

I")

B lo n d i

d t.

em

pg.

P e k e lis ,

14.

A Aco,

pg.

70.

56

57

do seu pensamento (10t)) , escopo supremo do processo civil a reali

zao ou actuao do Direito objectivo. A tutela do interesse das
partes no desempenha mais do que um papel secundrio: no ,
quando muito, seno um im ou interesse mediato em relao quele.
A s prprias partes colaboram com o juiz para actuar o Direito
objectivo, s acessria ou mediatamente procurando a satisfao
dos seus interesses. Concepo maravilhosa de altrusmo cvico...
se fosse verdadeira.
Nesta ordem de ideias, os poderes atribudos, parte... so
poderes destinados essencialmente ao prosseguimento do interesse
pblico que se concretiza naquele fim, e por isso fazem da parte um
verdadeiro rgo do Estado no processo civil ( 101) . Mais concreta
mente, fazem da parte 1'organo di recerca (rgo instrutrio) ( 102) ,
do mesmo.
E, sempre nesta primeira fase, esta teoria serviu designada
mente para justificar aos olhos de Carnelutti a debatida questo da
recusa de capacidade judiciria activa os cidados inimigos durante
a guerra. Trata-se, segundo ele, da convenincia indiscutvel de
afastar o cidado inimigo de toda a funo estadual (103) .

lide, que lhe diz respeito uti singuli, e o seu interesse composio
I. lide, que lhe pertence uti civi. Ora o interesse que a sua vontade
oiiscgue fazer prevalecer, segundo o poder que a Lei lhe atribui,
< esle e no aquele (106).
i ontinuam as partes portanto a agir, no no seu prprio intei< < mas no interesse do processo (o processo no serve os litir.aiiics mas os litigantes servem o processo ( 107) ) , no interesse do
I l,ulo em suma. E conclui-se uma vez mais pela afirmao de que
a parles se encontram em juzo como rgos do Estado, no exer<!'/ privado de uma funo pblica (108) .

III. Numa segunda fase do seu pensamento, iniciada com a

publicao das suas Lezioni di Dirito Processuale Civile (104) ,
Carnelutti muda a sua concepo sobre o fim do processo (embora
pretenda ter somente dado nova forma mesma ideia). Fim do
processo agora (suponho que ainda hoje, se no cambiou j o
irrequieto pensamento de Carnelutti) a justa composio da lide.
M as sobre esta noVa base (ainda d teor marcadamente publicstico)
constri Carnelutti a mesma teoria. Se o fim d o processo a justa
composio da lide, o interesse que a este corresponde o interesse
composio dos conflitos, o qual interesse pblico por exceln
cia ( lon) . A parte titular de dois interesses: o seu interesse na

IV.

Note-se que Carnelutti atribui expressamente aco

Mas tal qualificao , de
h iminuia com esta tese de Carnelutti sobre a aco, insustentvel
i m< ii ver; porque de aceitar-se a distino entre o verdadeiro
c picpiio direito subjectivo e o poder funcional, e u aco, tal como
' ii ncliilti a entende, tem de se enquadrar na segunda e no na
pi iinriia das categorias.
Nnle-se alm disso que no difcil encontrar, esparsas pela
i <1 i.t obra de Carnelutti, outras qualificaes da aco no j como
In ii<i <>u poder; por exemplo como categoria de direitos ( 109) ou
"li mulo complexo de direitos e deveres, confundindo-se ento
l i hiiikIo me parece com a relao jurdica processual, como j tive......... . asio de salientar atrs (110).
' a i mc / .a de direito pblico subjectivo.

'
l

'*
a r tig o s :

A rbitrato E stero

l roccssuale degti Austriaci durante la Guerra.

("")
A rbitrato... c it., p g . 15.
('")

In capacita...,
In capacita...,

( '" * )

V er

("")

Lezioni,

('")

tam b m

Incapacita

l.ezioni...,

i
I.

.......

" M l. io s

>

110.

i"" l

c it ., p g .

11 1.

I""1

v o l . ii, p g .

v o l.
109.

i, p g s .

44 c

247,

p g . 411.

do

N o

N o m e s m o s e n t id o , o ju r is t a a le m o L e n z ,

e n t a n t o , L e n z n u n c a c h e g a a c o n c r e t i z a r s e c o n s id e r a

E s ta d o .

V er

I *n10 mu l'i ", esMinlc Germanica,

II
. '
U. He Obhligazloni, v o l .

c it ., p g .

Sistema,

II,

v o l . ii, p g . 11 2.

i d o - a o s u je it o s d o p r o c e s s o , m a s s o m e n t e a ju d a m o ju iz n a su a t a r e f a

........... l o a n d ir e it o .
'

v o l.

u m a c o n c e p o t o t a lit r ia n a c io n a l- s o c ia lis t a d o P r o c e s s o , s u s te n ta q u e

.........
ili

R e p r e s e n ta d a s o b r e tu d o p e lo s

l.ezion i...,

I ...I

' ..... um

Lc.loni...,

na

A n to n io

S e g n i,

A lcu ni Orientam enti delia

Rivista dei D iritto Com m erciate e dei Diritto

3 9 ." ( 1 9 4 1 ), p g s . 8 2 -8 3 .

v o l . ii, p g s .

1 7 1 -1 7 6 .

SuiH/lo di una Teoria Integrale dellA zion e,

''.In g io ...,

pg.

11:

M a is

p g . 9.

e x a c ta m e n te essa

(a

aco)

a p a re ce -n o s

inl*lri> s is te m a d e d ir e it o s e d e v e r e s , m a is q u e c o m o u m a c a t e g o r i a d e

' o >'

d e um n ic o d i r e i t o .

C fr . su p ra , n o ta 90 n a p g . 50.

59

C remos, contudo, que em muitas ocasies Carnelutti escreve,

.o sabor do seu gnio, mais como ensasta, lanando ao vento fecun
das sementes de ideias, que como cientista, recolhendo os frutos de
um trabalho maturamente pensado; e que a sua construo cient
fica da figura envolve a sua incluso numa categoria de realidades
que Carnelutti poder chamar direitos subjectivos, mas que segundo
cremos a dos poderes funcionais.
A aco, tal como Carnelutti a concebe, um poder funcional,
lai como o concebemos ns. Esta doutrina pertence, assim, quele
terceiro grupo que est em desacordo connosco tanto pelo conceito
de aco, como pelo de direito subjectivo.
V . Que pensar da teoria de Carnelutti?
Ela foi criticada por autores como Allorio ( ' " ) e Guido Spagnol ( 112) , e no parece na verdade de aceitar-se.
O ponto fraco da construo est justamente na sua viso
publicstica do fim do processo. Um processo onde as actividades
das partes tenham como finalidade assegurar uma sentena justa,
a realizao do Direito, e no a prossecuo dos interesses diver
gentes de cada uma, no um processo real: o processo tal como
devia ser, num mundo perfeito, o processo i d e a l . Ora neste ponto,
parece-me inteiramente verdadeiro o que dizM ortara: Se o Direito
Processual uma cincia eminentemente prtica, careceria de lgica
e de seriedade quem no subordinasse os postulados fundamentais
ao controle positivo da experincia (113). Muitas construes pro
cessuais alm da de Carnelutti pecam por considerarem o processo
na sua forma perfeita, racionalmente, tal como ele deveria ser; e no
na forma mais Variada e menos homognea, e por vezes desesperadoramente ilgica e assimtrica, que ele apresenta na vida real.
Por muito que firmemos a unidade conceituai do processo,
nunca podemos perder de vista que ele se compe de actividades
diferentes; e que cada uma delas tem na realidade um fim, prprio:
a d o juiz assegurar realmente segundo me parece, a justa compo-

tii.io da lide; mas a das partes, protegerem e prosseguirem os seus

prprios interesses, dentro da margem de liberdade que lhes conIcrc a lei ( 114) .
Se a finalidade que a Lei reconhece actividade das partes
lusse a de assegurar o imprio do Direito ou da Justia na compoi<o do seu litgio, muitas realidades ou caractersticas do Processo
Ih .iriam por explicar. Antes de mais, a importncia que, alis justaiiH iiilc, se atribui ao princpio da contraditoriedade ou bilaterali<fu le : se o autor pretende apenas colaborar com o Juiz na descoberta
da verdade, para qu tomar tanto cuidado em assegurar ao ru a
possibilidade, no de se defender, defender os seus interesses, mas
de trazer uma terceira actividade, a juntar (no a opor) s duas
ia presentes? O princpio da contraditoriedade s se explica por se
um eberem as actividades de autor e ru como dirigidas em senlid o s opostos, como tese e anttese, permitindo assim ao juiz chegar
uma verdadeira sntese (115) , a uma sentena justa.
Estes simples argumentos bastam, a meu ver, para se poder
.dimiar que as partes agem em juzo no seu prprio interesse, e no
' um o fim ideal e altrusta de verem a Justia e o Direito triunfantes
obre a Terra. N o me parece que se possa atribuir-lhes a quali
dade de rgos do Estado. N o me parece em suma e isso
u que nos importa agora que devamos conceber a aco como
mu poder funcional.
Tirando da doutrina de Gamelutti as suas ltimas conseqiineias lgicas, teramos de reconhecer que o verdadeiro titular
do direito de aco seria o Estado. A parte no representaria mais
que o rgo atravs do qual o Estado exerce o seu direito de aco.
' oncluso absurda, e que bem mostra a improcedncia da tese.

( *)

l" 'l l -

C fr . S a tta ,

Gli Ordinamenti Pubblicistici delia Scienza dei Processo,

^6.
("")

q u e c o n s t it u i e s t r u t u r a d o p r o c e s s o a o r d e m

i s j u d ic i r io e o p r o c e s s o d i a l c t i c o a p a r e c e m - n o s a s s im

n lo
(m) A l l o r i o , II Sistema dei Cacnelutti, n a Rivista dei Diritto Commerciale
e dei Diritto Generale delle Obbligazioni, v o l . 3 5 . ( 1 9 3 7 ) , I, p g . 6 6 .
(m )
S p a g n o l , ob. atrs cit..
( )
M o r t a r a Manuate, v o l . 1, p g . 18.

p r o fu n d o .
o

A tin g e - s e

a n t t e s e s

piliidpio

verd a d e

s n te s e s .

por
A

m e io

ju s t i a

de

o p o s i e s

s e rve-s e

da

p ro-

r e fu ta e s ;

d ia l c t ic a

por

p o rq u e

Introduo ao Estudo do Processo Civil, p g . 4 0 . N o m e s m o

dialctica, P r o f . M a n u e l

d e q u e o s is t e m a p r o c e s s u a l a s s e n t a n u m a b a s e

l 'o d r i g u e s ,

por

d a c o n t r a d i o o q u e p e r m it e , p e la c o n f r o n t a o d o s o p o s t o s , c h e g a r

c id a d e : C o u tu re ,

.i iitldo,

d ia l c t ic a .

lig a d o s p o r um v n -

Lies...,

1 9 45 , p g . 4 8 ; P r o f . M a n u e l d e A n d r a d e ,

N oes...,

p g . 238.

60

61
i m n o do carcter de direito subjectivo aco teve sobre a conI I.. pmccssualista de Schnke (119).

Y7. Teoria de Schnke: a aco como expectativa jurdica

N o relatrio da lei nacional-socialista sobre processo, de Outu
bro de 1933, diz-se de passagem que a aco no um verdadeiro
e prprio direito subjectivo ( difcil aos Estados totalitrios con
ceber que os particulares lhes possam exigir seja o que for) mas
somente uma expectativa jurdica. Esta qualificao foi adoptada
por Schnke (116) .
Este autor parte da crtica e rejeio da teoria at ento domi
nante na Alemanha o do direito concreto tutela jurdica.
O particular no tem qualquer direito a uma sentena favorvel:
no h, de facto, outra possibilidade para o litigante seno a de
provocar uma sentena, isto , de determinar-lhe o an, no o quomodo ( 117) .
A aco no , portanto, o direito a uma sentena favor
vel (lls) . algo de menos. Mas desta proposio verdadeira, em
lugar de extrair a sua concluso lgica algo de menos porque
o direito a uma sentena apenas, e no ao seu quomodo, ao seu
contedo de favorabilidade Schnke tira antes a concluso de
que a aco algo menos que um direito a uma sentena favorvel,
no porque o objecto seja menos relevante, mas porque uma
expectativa e no um verdadeiro direito subjectivo.
A aco no o direito tutela jurdica ( Rechtschutzanspruch) mas a simples expectativa desta tutela ( Rechtschutzanrecht) .
Esta concepo, de teor marcadamente poltico, cientificamenite insustentvel; e Segni mostra-nos o efeito pernicioso que a

( 116)
S c h n k e , Derecho Procesal Civil, p g s . 1 5 -1 6 ; S e g n i , Alcuni Orientamenti delia Dottrina Processuate Getmanica, n a Rivisa dei Diriito Commerciale
e dei Diritto Generate delle Obbligazioni, v o l . 3 9 . , 1 9 4 1 , p g s . 7 8 e s e g s .; F l a v i o
L o p e z d e O n a t e , Recenti Dottrine Processuate e Crisi dei Diritto, n a Rivista
1nternazionale di Filosofia dei Diritto, 1 9 4 2 , p g s . 5 5 8 e s e g u in t e s .
(m )
C a r n e l u t t i , Filosofia e Scienza dei Diritto, p g . 4 5 .
N s a c e it a m o s
e s ta

c r t ic a ,
( )

com o
De

se v e r

B oor nega

ta m b m , d e n tro d o m e s m o e s p r it o n a c io n a l-s o c ia lis ta

Rechtschutzanspruch e c o m is s o c o n s id e r a n e g a d o t o d o
a c o ! V e r S e g n i , Alcuni Orientamenti..., c i t , p g . 8 1 ,

e q u a lq u e r c o n c e i t o d e

Teoria de Kohler: a aco como faculdade compreendida hw

dlreilo de liberdade

I
I .ntre as realidades que figuram no plano activo das rela-. |in idicas, encontramos ainda o debatido conceito de faculdiiili
Para o Prof. Cabral de Mancada, se bem entendo o seu
I " amcnlo, faculdade todo o poder jurdico, toda a posio
......In 1 anloga na sua estrutura a um direito subjectivo, e que s
..... I<*ni esta ltima natureza por fazer parte de um direito mais
unpin, ein que se enquadra ( 12 ) . Sero, pois, faculdades e no
d i p it' subjectivos, por exemplo, os poderes que formam o conid" . la propriedade, tal como o art.0 2.169.' d Cdigo Civil
D mndiiia.
< )t a, h quem pretenda de facto que a aco judicial no um
In il" autnomo: sendo uma faculdade independente da existncia
I" dneiio subjectivo controvertido, no contudo mais que um poder
impi mente d direito de liberdade do homem, em igualdade com
" I. inder uma carta no correio ou expedir um despacho pelo
i< I' iMidu ( m ) , ou, ainda mais nitidamente, em perfeita igualdade
n u puder de andar, de falar, em suma de praticar livremente
I" >i |urr actos (122). D a mesma maneira que em tcnica jurdica
..... < pode dizer que as faculdades de falar, de andar e de praticar
lu ..... rule quaisquer actos no proibidos, sejam outros tantos direi1 iiiloivomos, da mesma maneira no se poderia considerar direito
uiliinoino aquela faculdade de pr aces em juzo: em ambos os
n.io havera mais que manifestaes diversas do direito funiliuiumlil de liberdade ( 123).

I " )
( ")
1.

m e lh o r a s e u t e m p o .

d e d e s v a lo r iz a r a p o s i o d o p a r tic u la r (a c o ) em fa c e d a d o E s ta d o (ju r is d i o ),
o

Alcuni Orientamenti...,
C fr .

ib id .

P ro f. C a b ra l d e M o n c a d a ,

Lies de Direito Civil,

v o l . I, C o it p -

l ' *111 1932, p g s . 5 3 -5 5 ; 2 .a e d ., v o l . i, C o i m b r a , 1 9 5 4 , p g s . 6 5 -6 6 .

('")

D r.

M anu el

P ir e s

B e n to ,

( " ')

A r t . " 3 6 4 . d o C d i g o

('")

P r o f. P a u lo C u n h a ,

Advogado Aprendiz,

C o im b r a ,

19 35,

l'4(|
C iv il.

Lies de Processo Civil e Comercial,

p g . 10 2,

63

Esta qualificao feita geralmente como crtica s concepes

da aco como um direito abstracto e autnomo, que exporemos e
aceitaremos mais adiante. esse o papel que desempenha na teoria
do Rechtschuizanspruch (direito de tutela jurdica) de W ach, na
construo de Degenkolb (na 2.a fase do seu pensamento) e ainda
na de Hellwig e V on Blow. Este papel particularmente saliente
na concepao de Kohler, que vamos procurar resumir em poucas
linhas.
II. Para Kohler, a relao processual no mais do que
uma relao jurdica privada, uma luta que se trava apenas entre
as partes; no mais,' diz o prprio autor, que uma forma aperfei
oada de justia privada ( 124) . No h quaisquer direitos em face
do Estado; os actos processuais que a ele se dirigem, e especialmente a demanda (propositura da aco) no so mais que mani
festaes do direito de liberdade (125) , que o Estado atende ou no
no cumprimento das suas funes pblicas.
A Kohler seguiram Trutter e S p erl(120).
III. Vamos dirigir a esta concepo duas espcies de cr
ticas : umas especificamente contra a tese d Kohler ; outras, contra
todas as formas que pode revestir a ideia fundamental, de que
aco no passa de uma manifestao do direito de liberdade.
IV . Contra Kohler, apresenta A lfredo R occo duas crticas
principais: a de que deixa completamente na sombra a condio
jurdica do Estado no exerccio da sua funo jurisdicional ; e a de
que conceber o processo como uma luta (uma lide, melhor se diria
hoje) entre as duas partes (o que de certo modo exacto) impede
que o consideremos como uma relao jurdica que entre elas se
desenvolva, uma vez que o conceito de luta ou debate no um
conceito jurdico, nem uma relao de luta, uma relao jurdifea...

( ra<)

C fr . R o c c o ,

(m)

A o

La Sentenza Civile,

(
(K o h le r ),

um n e g c io
)

V.
Atacada assim a construo especificamente kohleriana,
' i amos agora as objeces que nos levam a afastar qualquer teoria
envolva o considerar-se a aco como uma faculdade contida
direito de liberdade. So vrios os argumentos que se aduzem.
A ) O mais comum, referido por exemplo por A lfredo
I W c o ( 128) , e pelos Profs. Jos Alberto dos Reis (120) e Paulo
1 un h a ( 13 ), consiste em destacar a profunda diferena que medeia
nli e o direito de liberdade (em frente do qual o Estado se encontra
iiinlo a um puro dever geral e negativo de respeito no obstar
u ria) e o direito de aco, a que corresponde um dever positivo
du Estado, de emitir uma deciso.
Este argumento plenamiente procedente; mas no o nico.
1 Kirlra a tese em causa podem ser aduzidos pelo menos mais duas
' <
igualmente fortes.
II) A primeira deriva da considerao que j fizemos, de que
i elementos compreendidos num direito podem ser eles prprios
'In'ilns. A categoria das faculdades no de aceitar-se como algo
ile ml idamente distinto do direito subjectivo. A meu ver, os direi1 |indem, 'sem perder essa qualidade, agrupar-se em direitos mais
1 ' i<>'. < Iraccionar-ise em direitos parcelares: o caso do direito de
i'oi|iiirdade, segundo o art. 2.169. do Cdigo Civil (131).
< ) Mas a segunda destas razes ainda mais ntida.
( > problema das relaes entre o direito de liberdade e quali"* 1 oiiino direito delicado, porque de todos eles se pode dizer
I" .in Iacuidades contidas naquele. Tomemos o direito de passar

('*')
p g s . 9 4 -9 6 .

ju r d ic o

V e r F errara ,
p g s . 47 e

p r o c e s s u a l.

segs. (T r u tt e r

S p e r l).

I""'

< 'I r .

("")

O r a a d e m a n d a , se g u n d o o m esm o a u to r, n o

La Nozionc dei Rappot Procesmeii,

l" l

R o c c o , La Sentenza Civile,
la Sentenza Civile, p g s . 9 1 -9 2 .
Processo Ordinrio e Sumrio, p g .
'I.I^Ocs de Processo, p g . 103.

I " 1)

d i r e i t o d e lib e r d a d e d i z K o h l e r se r e c o n d u z a fa c u l d a d e d e c e l e

b r a r l iv r e m e n t e n e g c i o s ju r d i c o s .

( s e n o

< > conceito de luta e o de direito so entre si antitticos... A exisInicia de uma luta, seja embora somente ideal ou indirecta, entre
uh |tartes, a melhor prova de que no existem relaes jurdicas
entre las ( m ).

p g s . 42 e segs.

tni

i i Ii I k i I i*

A lfr e d o

tu r a b m

ir t .0 2 , d o

p g s . 9 4 -9 6 .

144.

m esm o C d ig o :

E n te n d e - s e p o r d ir e ito ...

64

65

por certo prdio alheio. uma servido, um direito real. M as

passar realizar livremente certos actos. Logo, est contido no
direito de liberdade. E o mesmo se pode dizer da grande maioria
pelo menos ds direitos subjectivos.
A maneira de distinguir est nos interesses ou fins protegidos.
Se escreve numa folha de papel termos usados nos testamentos,
unicamente com o fim de se distrair, ou de aprender, ou outro an
logo, acitua o seu direito de liberdade. Mas se faz exactamente os
mesmos gestos com o fim de fectivamente transmitir os seus bens
a outrem, mortis causa, ento j o interesse, que est na base dessa
acividade completamente distinto, e constitui um direito aut
nomo: o direito de testar.
Ora ningum poder afirmar que o interesse que move uma
parte a apresentar uma petio e pedir urna sentena, seja unica
mente o de praticar os actos correspondentes, que o seu interesse
seja nica e simplesmente mover-se (ou um interesse anlogo para
o Direito: aprender, distrair-se, etc.). Pelo contrrio, os fins que
o animam (e realizao dos quais o Estado afecta os servios
pblicos) so perfeitamente distintos e por isso fundam um direito
autnomo, que o direito de aco.

possibilidade jurdica (Invrea) ( 133) como uma podest (Santi

Romano) ( 134) , um status (Jze) ( isr>) , etc..
Se a distino entre os direitos subjectivos e cada uma destas
realidades fosse pacificamente aceite e correspondesse a algo de
preciso e concreto, classificar a aco entre os primeiros ou entre
is segundas seria matria para estudo e considerao. Mas no
presente estado da doutrina, em que todas as faculdades jurdicas,
Ilidos os poderes, todas as possibilidades so enquadrveis na elslica categoria dos direitos subjectivos (com raras excepes perfeilumente delimitadas, e que procurmos esgotar atrs) creio que
.1 questo de terminologia e no passa disso (136).
A aco uma situao pessoal de vantagem, que se cifra em
1iarem afectos realizao de fins de um ou mais indivduos deter
minados, um certo nmero de bens atu sensu, permitindo assim
ao beneficirio dessa afectao desenvolver uma actividade que lhe
parece conduzir realizao dos ditos fins. quanto basta para
nos lhe chamarmos direitos subjectivos. Se no houver dissenes
di- fundo, com o facto de outros lhe chamarem faculdades ou status
importar-nos-emos tanto como Com o facto de os Franceses lhes
liamarem droits ou os Espanhis derechos.
n

V I. Por este lado, portanto, ainda no vemos razo para

dizer que a aco no um, direito subjectivo,
19.

Outras teorias

D e alguns dos outros autores e das outras teorias, que se rela

cionam com aspectos particulares de problemas distintos, falaremos
sucessivamente a respeito destes. D e outros, no falaremos. E h
somente uma considerao mais que queremos fazer.
J dissemos atrs que nada h que impea o considerar-se
as faculdades como direitos subjectivos em si. Ora este princpio
aplica-se a grande nmero de pretensa categorias de realidades
jurdicas, diferentes dos direitos subjectivos, e para que se pretende
relegar a aco (sobretudo quando entendida como um direito
abstracto) : encarando -a como um poder legal (132) , como uma

Sequncia

Aceite que a aco um verdadeiro e prprio direito subjeclivo, no ficam ainda esgotadas todas as contribuies que a comsiInao d o genus proximum, da categoria em que se integra, nos
pode facultar para a compreenso da figura. Com efeito, vamos
........l o brevemente ver a posio da aco perante as grandes
<l i iIn aes dos direitos subjectivos.
('")
. v o l.

i,

( " ')
l" H i

R is p o li,

prof_ J

Processo Ordinrio e Sumrio, v o l . I, 1947.

Isfituzioni di Dirito Processuale Civile, 4 . e d ., T u r i m , 1 9 2 9 , p g , 50 .
A . d o s R e is ,

(" ">

, a

C fr . C h io v e n d a ,

Institucio-

S a n ti R o m a n o ,

Corso di Diritto Costituzionae,

3 .8 e d ., P d u a , 1931,

' ( llt. em

Processo Civil e Comercial, s e g u n d o

as p r e le c e s d o P r o f. B a r-

d e M a g a lh e s , p g . 309.

............ l i i e l l o

(i32)

p g . 440.

h l/.
( 11,1)

Ln Parte Generale dei Diritto,

p g . 23.

M a s q u e m p o d e p r e t e n d e r d e o u t r o a lg u m a c o is a s e q u is e r , t e m , se m
a e s ta :

R occo,

La Sentenza Civile,

p g . 88.

a u to r d e s m e n te -s e

ui. . a< lia n d o a c a t e g o r i a d a s fa c u ld a d e s ( v e r p g . 9 8 ) p a r a n e la , e n o e n t r e

li" i l " ,

in h J eetlvO N ,

en qu ad rar

os

d ir e it o s

p o t e s t a t iv o s .

CAPITULO II
QUE ESPCIE DE DIREITO SUBJECTIVO A ACO?
I

SEC O

ABSO LU TO ,

i.

R E L A T IV O

OU

P O T E S T A T IV O

Posio do problema

I. A s trs grandes espcies de direitos subjectivos que numa

piimeira classificao se podem distinguir, so os direitos absolutos,
i cl ativos e potestativos.
Rigorosamente, estas trs classes so produto do encontro
de duais classificaes. A primeira distingue entre direitos a que
<>i responde do lado passivo um verdadeiro dever, em virtude do
m>i" veitamento do seu objecto estar dependente duma conduta (posiliv. ou negativa) alheia, e direitos a que no corresponde do lado
Ii.r.ivivo um Verdadeiro dever, mas uma sujeio, em virtude do seu
olipr.io (a produo automtica dum efeito jurdico) no poder ser
impedido, prejudicado ou auxiliado por qualquer conduta de outra
pej%on. Estes ltimos so os to debatidos direitos potestativos.
<)s primeiros no tm nome especial, pois costume fazer imeli lamente entre eles uma nova distino, que os reparte em dois
i'Mip<i',. De um lado, os direitos cujo objecto se no relaciona com
nliirma pessoa determinada, mas consiste numa coisa ou bem, (que
pude ainda ser um bem exterior, a que corresponde o direito real,
" aquilo a que Zachariae e Aubry e Rau chamaram, um pouco
....... . . lamente, bem inato ( m ) direitos de personalidade ( 138) ) ;
(" ">

C fr . P r o f.
N ilo

P a u lo C u n h a ,

d is c u t im o s o

11' i liii-i a b s o lu t o s , c o m o

Do Patrimnio

p r o b le m a

os dc

de

m o n o p lio .

s a b e r se

c it ., p g . 2 8 .
pode

h a v e r o u tra s

c la s s e s

69

68

a estes no corresponde d o lado passivo qualquer dever duma pessoa

determinada, mas somente o dever geral de respeito por parte dos
restantes sujeitos da ordem jurdica so os chamados direitos
absolutos. D e outro lado, os direitos cujo objecto se relaciona com
uma pessoa determinada, por consistir numa prestao desita, e a
que portanto corresponde um dever igualmente prprio dessa pessoa,
o de prestar essa actividade so os direitos relativos.
II. Direitos absolutos, direitos relativos, direitos potestativos,
so as trs grandes classes de direitos subjectivos. E a aco j tem
sido integrada em qualquer delas. A seu respeito, podem-se defen
der ou tm-se mesmo defendido todas as solues possveis, as quais
se reduzem ao seguinte esquema:

A ) A aco um direito absoluto:

a)
b)

Um direito real (Invrea) ;

Um direito de personalidade.

B ) A aco um direito potestativo (Chiovenda,

Weismann e os seus numerosos seguidores).
C ) A aco um direito relativo.
III. Vejamos sucessivamente todas estas solues, come
ando pela que v na aco um direito absoluto de natureza real.

22. Teoria de Invrea: A aco como direito real

I. Francesco Invrea parte da distino de todos os direitos
subjectivos em obrigacionais e reais; mas d' destes ltimos uma
noo especial, mais ampla que a vulgar. Existe direito real, para
Invrea, sempre que o direito subjectivo se traduza numa sujeio
(assoggettamento (139) , afectao jurdica, diramos ns) ; mas e s t a

(1,u)

La Parte Generate del Diritto, pg. 49.

sujeio tanto pode ser de uma coisa, como de uma pessoa. Esta
ltima hiptese verificava-se dum modo ntido na antiga escrava
tura; mas ainda encontramos exemplos dele nas ordens jurdicas
modernas. E o caso do direito de punir, pertencente ao Estado.
Fixado assim o conceito de direito real, e de novo salientado
que nestes e nos obrigacionais se esgotam, segundo Invrea, todos
os direitos subjectivos, vejamos agora como se consegue chegar a
classificar a aco entre os primeiros.
O autor define a aco cognitiva (14) (declarativa), como
o direito de ver onerada uma outra pessoa pela declarao judicial
de um direito prprio ( 141). Interrogando-se acerca do problema
de saber se a aco um direito contra o adversrio, contra o Estado
ou contra o prprio juiz (nicas trs solues plausveis do problema
da direco subjectiva da aco) a todas trs perguntas d soluo
negativa. Designadamente, repudia a tese que aceitamos, segundo
a qual a aco um direito contra o Estado, porque absurdo
considerar o Estado como devedor geral de todas as sentenas que
formam o objecto dos inumerveis direitos d aco que surgem
todos os dias ( 142) .
Afastadas todas as concepes que poderiam levar a consi
derar a aco como o direito a uma prestao, pode Invrea concluir
tranquilamente ( 14S) ;
N o sendo a aco (direito de aco) um direito contra a
outra parte (no sentido, atrs explicado, de um direito a obter uma
>lualquer prestao da outra parte), nem um direito contra o Estado,
nem um direito contra o juiz, no pode evidentemente ser um direito
<lo obrigao e por isso deve contar-se entre os direitos reais, j que
(alenta a extenso por mim dada ao conceito de direito real... e ao
<lr direito de obrigao...) todos os direitos pertencem a uma ou
m ia destas categorias. E na realidade a aco (direito de a c o ),
<"iisislindo no direito de onerar a outra parte por uma declarao
indiciai, que ter por efeito constituir sobre ela o vnculo do julgado,
........ direito que tem por objecto a pessoa da outra parte.

('*')
('*')
("")
( " )

Ob.
Ob.
Ob.
Ob.

cit., pgs. 15-16, 435 e seguintes.

cit., pg. 436.
cit., pgs. 437-438.
cit., pg. 438.

70
71

Na mesma linha de raciocnio, para Invrea direito real tam~

I>nn a aco executiva, definida como a sujeio de todo o patri
mnio ou de objectos singulares que fazem parte do mesmo patri
mnio ao exerccio da execuo forada (144).
Para que a aco seja o direito de onerar o ru com um caso
julgado, ou de aproveitar a sujeio do seu patrimnio, evidentemente necessrio que a ela corresponda sempre a efectiva titulari
dade do direito material correspondente. Todas as pessoas tm a
possibilidade jurdica de se dirigir ao tribunal, fundando-se num
direito, apresentando-o (bona ou mala fid e) como prprio, e for
mulando com base nele pedidos de declarao ou de execuo.
Mas esta possibilidade jurdica no , para Invrea, o verdadeiro
direito de aco; s o efectivo titular do direito material goZa das
aces a ele referentes.
II. Que pensar da concepo de Invrea?
Ela representa um raro exemplo de doutrina da qual no
aceitamos nada.
N o aceitamos a extenso dada ao conceito de direito real, de
Iorma a poder incidir sobre pessoas. Talvez isso resulte apenas dum
preconceito, de nos repugnar atribuir pessoa, como faz Invrea,
a qualificao de res (145) . O que certo, que a coisa sujeita
ao direito subjectivo como seu objecto; a pessoa, como lado passivo
da relao jurdica. A s posies so bissalmente diferentes, o que
impede o emparelhamento das duas situaes.
No aceitamos que seja pressuposto essencial do direito de
aco a efectiva subsistncia do direito controvertido. Mais tarde
jusltificaremos porqu. Por agora basta notar que aquela possibi
lidade jurdica atribuda a quem quer que seja, de instaurar um
processo e de nele propor uma demanda da qual fala Invrea
depreciativamente em poucas linhas que para ns o direito de
aco. Portanto, esta pode ter comb resultado uma qualquer sen

(' " )

Ob. cit.,

p g . 9 6 , c f r . t a m b m p g . 10 3.

tena, ainda que no represente um gravame para o ru; mas antes

a sua liberdade (absolvio) da instncia ou do prprio pedido.
Mesmo alis que a aco tivesse sempre como resultado a sujeio
do ru a um caso julgado desfavorvel, parece-me impossvel con
cluir daqui que ela incidiria sobre a pessoa da outra parte.
N o aceitamos a refutao da teoria que d soluo ao pro
blema da direco subjectiva da aco. No vemos em que reside
o absurdo de considerar o Estado devedor das inmeras aces que
se podem propor---- devedor, em suma, de jurisdio, de proteco
judicial sempre que seja necessrio.
Por ltimo, no aceitamos a definio de aco executiva pro
posta por Invrea. 1 al definio adapta-se antes ao conceito de
direito ou poder de execuo apresentado pelo Prof. Gomes da
Silva que o qualifica de real e o considera elemento da obriga
o ( 146). Remeto para a obra deste Professor quanto crtica a
fazer queles que pretendem identificar aco e direito material de
execuo, reconduzindo este quela (Carnelutti, Liebman, Aliara,
Gorla, Nicol, Prof. Jos Alberto dos Reis) ou aquela a este
(Invrea) ( 147).

23. A aco como direito de personalidade

Podem-se invocar argumentos tendentes a fazer da aco um

direito de personalidade, embora nunca tenha visto esta teoria defen
dida em concreto.
Antes de mais, a aproximao que vimos alguns autores fazer
entre a aco e o direito de liberdade, direito de personalidade por
excelncia.
Em segundo lugar, a comparao dos art. 359., n. 5.,
e 367. (devidamente interpretado) com os art.os 2.535. e seguintes
do Cdigo Civil leva-nos a seguir a concluso do Prof. Paulo Cunha,

E s t e c o n c e ito d e a c o e x e

c u t iv a a b r a n g e t a n t o o d i r e i t o ju s t i a p b l i c a , c o m o o d i r e i t o ju s t i a p r i v a d a ,
nos caso s em
( u )

( ')

q u e e s t a s e a d m it e h o j e ( c f r . p g . 9 8 ) .

Ob. cif.,

p g s . 5 1 -5 3 .

boa,

C f r . P h o f. G o m e s d a S i l v a ,

Conceito e Estrutura da Obrigao,

1 9 43 , p g s . 175 e s e g u in t e s .
( )

Conceito

Estrutura...,

c it ., p g . 2 8 8

e n o ta s,

L is

72

73

de que a aco um direito originrio, na tcnica do Cdigo (14S) .

Ora, por direitos originrios entende o Cdigo, dizem-nos alguns
civilistas portugueses modernos ( l4l) , os direitos de personalidade,
Logo, o direito de aco um direito de personalidade.
Estes argumentos no procedem.
A aproximao entre a aco e o direito de liberdade vimos
no ser curial.
Quanto ao segundo argumento, aceitamos que a aco seja
um direito originrio. Mas negamos que por estes se entendam os
direitos de personalidade. Direito originrio aquele que compe
necessariamente toda a esfera jurdica de toda a pessoa, porque
atribudo pelo s facto do seu nascimento ou constituio. A maioria
dos verdadeiros direitos de personalidade (direitos sobre os bens
componentes da personalidade fsica e moral dos homens) figura
entre os direitos originrios: o direito vida, liberdade, etc....
nasce com o seu prprio titular. Mas j o direito ao nome (a certo
nome) indiscutivelmente um direito de personalidade ( 1B0) s
atribudo mais tarde.
E assim como h direitos de personalidade que so atribudos
j no decurso da vida da pessoa, tambm existem direitos originrios
que no so de personalidade. o caso justamente do direito de
aco judicial, o qual tem por objecto, no um bem componente da
personalidade, mas uma prestao do Estado, e no entanto atri
budo a toda a pessoa jurdica pelo s facto de o ser (cfr. art. 5.
do Cdigo de Processo Civil).

E, primeiro que tudo, convm histori-la resumidamente.

II. A t 1903, seguiu Chiovenda a tese tradicional: a de que
a aco o prprio direito que se faz valer: o direito num novo
aspecto ou numa nova fase, passado d estado de repouso ao de
combate (151)- Em 3 de Fevereiro de 1903 ao abrir o curso de
I )ireito Processual de Bolonha, pronuncia a preleco que o havia
de tornar original e famoso, porque sustenta que a aco um
direito autnomo e potestativo ( 152) . Refiro-me ao clebre trI alho LdAzione nel Sistema dei Diritti, com o qual se pode dizer
que nasceu a moderna escola processualista italiana ( 158). Desde
iiIo, foi a teoria da aco como direito potestativo a que Chio' ' iida defendeu, atravs dos seus restantes livros e publicaes,
ilc sua morte em 1937.
Nos fins do ano de 1903, publicou Jakob Weismann, na A le
manha, o primeiro Volume do seu Lehrbuch des Deutschen Zivill>rozessrechles, no qual chegara, independentemente de ChioVenda,
I uma construo anloga deste. Entre os dois Mestres troea1-iiii-Se repetidas cortesias a este respeito (154).
O sistema de Chiovenda foi justamente caracterizado por
I JiMiner como a segunda tentativa importante (depois da teoria do
'Incito tutela jurdica) de explicar a conexo entre o direito pri
vado e o processual ( 155) . Por isso, teve, sobretudo em Itlia,
* 'lide aceitao. Defenderam-no, com maiores ou menores diveriicias, alm de Chiovenda e Weismann, entre outros Bruci ( 1Be) ,

24. Teoria de Chiovetida e Weismann: a aco como direito

potestativo
C h io v e n d a ,

I. Vamos agora analisar uma das mais famosas teorias sobre

a natureza d aco: a de Chiovenda e Weismann, que nela veem
um direito potestativo.

C fr .

( 9)

o c a s o d o s P r o f s . G a l v o T e l e s e G o m e s d a S i l v a , c u ja s id e ia s o u v i

m os e x p o r em
( I0)

P ro f.

P a u lo

Cunha,

Lies,

{ '* )

p g . 99

n o ta

1.

U"

P e rre a u ,

p g s . 3 5 e s e g u in t e s ,

ver

P a r is ,

d e ste

a u to r

no

Dizionario di Diritto Privato, d i r i g i d o p o r V i t t o c f r . M e r c a d e r , La Accin, p g . 5 8 .

s / d ., p g . 4 5 3 ;

ibid. S o b r e a lg u n s p r e c e d e n t e s d a c o n c e p o
La Accin en el Sistema de los Derechos,

de
pg.

C h io 124,

uniu I I I .
L ie b m a n ,

(" )

C fr . W e is m a n n ,

iii.|.in |,i,

'

l ' i 1'u d u ,

1910,

L'Azione nella Teoria dei Processo Civile, p g . 43 0.

Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechtes, v o l . II,
1905, p g . III (sehr merkwrdige Gedankenbegegnung) e p g . 10;
Principii, p g . IX; Instituciones, I, p g . XVII; M e r c a d e r , ibid..
H e i n i t z , 1 Limiti Oggettivi delia Cosa Giudicata, p g . 3 4 .
Istituzioni di Diritto Civile Italiano, 3 .a e d ., M i l o , 1 9 1 4 , p g s . 2 4 6

("")

( Inn)
Le Droit au Nom en Matire Civile,

Azione

I, M i l o ,

M erca d er,
" d .i,

a u la .

C fr .

i.i l o ja , v o l .

u i '' , v e r t a m b m p g s .

1 3 5 -1 3 6 ,

74

75

Emlio Betti(157) , Capograssi(158) , Rispoli(159) , Luigi Ferrara(16())

e, um pouoo mais longe, Liebman (101) e Redenti (162) . N o Pro
cesso Penal, foi introduzido por Lanza e seguido por Eduardb
Massari ( 163) .

O acto de recurso aos tribunais (a demanda) apresenta-se

assim como um acto-condio, que desencadeia um'a situao jur
dica objectiva. A t a, a vontade concreta da lei, ou, mais especifi
camente, o direito que o Estado tem a tutelar a ordem jurdica
impondo o seu respeito a quem quer que seja, encontrava-se condi
cionado a um acto do particular; com este acto, passa d o misterioso
estado de latncia em que jazem os direitos sob condio, eficcia
plena. Existe, pois, no particular, o poder jurdico de converter
em incondicionada a vontade da lei a respeito da sua actuao,
ou, por outras palavras, o poder jurdico te realizar a condio
para a actuao da vontade da lei. Esta realidade e no outra
entendemos que a aco ( 166).
Qual , pois, o object da aco? Isto e apenas isto: converter
cm incondicionada a vontade da lei produzir portanto um efeito
jurdico. Ento a aco pertence ao quadro dos direitos d modifioao jurdica, nome que os Alemes d0 por vezes ao que ns
chamamos de preferncia direitos potestativos. A aco , pois,
segundo Chiovenda, um direito potestativo, ie at pode dizer-se
que o direito potestativo por excelncia (167).
Qual a razo profunda que leva Chiovenda a considerar a
demanda condio e no fonte da interveno do Estado?
N a realidade, parece inegvel que o juiz, ou de um modo
genrico o tribunal, est obrigado a prestar a sua actividade jurisdicional. No ser a aco o direito correspondente a esta obri
gao, e a demanda o acto de exigir tl actividade?
Para Chiovenda, no.
O juiz est obrigado a pronunciar (no caso mais comum) uma
viitena; se o no fizer, incorrer em responsabilidade, que em
alguns pases pode ser at criminal. Isto certo. Simplesmente,
resta saber perante quem est o juiz obrigado, qual o titular do cr' lilo correspondente. E a esta questo d Chiovenda a seguinte res
posta: o Estado, perante o Estado, por uma relao de ofcio,
orno funcionrios pblicos, que os membros do tribunal esto obri-

III. Chiovenda parte da ideia de que o fim do Processo a

actuao do Direito objectivo; e comea por notar que possvel
em pura lgica conceber-se uma ordem jurdica to nervosamente
zelosa ( 164) de se fazer respeitar, que nela os rgos do Estado ofi
ciosamente inquirissem de todas as violaes desse Direito (quer se
traduzissem nla leso de interesses colectivos, quer na de particula
res) , e lhe aplicassem, oficiosamente tambm, as devidas sanes.
Este sistema logicamente possvel; mas a maioria dos Estados no
o adopta. Antes pe como condio da actividade dos rgos jurisdicionais que o iriteressaido recorra a eles, pedindo a sua interven
o. A grande maioria dos sistemas processuais traduz-se, como j
tivemos ocasio de dizer, num Klageverfahren, num processo sobre
aco, aplicando-se Ps antigos brocardos: nemo iudex sine adore;
na procedat iudex ex o fficio (165).

( le7)

Dirito Processuale Civile Italiano,

p g s . 8 3 -8 4 ;

Ragione

Azione,

p g s . 2 3 3 -2 3 4 .
M e r c a d e r , La Accin, p g . 5 8 .
Istituzioni di Diritto Processuale Civile, c it ., p g s . 5 4 -5 5 .
( w )
La Nozione dei Rapporti Processuali, p g . 6 7 .
( lra)
C o r s o di Diritto Processuale Civile, p g . 3 6 ; L'Azione nella Teoria
dei Processo Civile, p g s . 4 4 5 e s e g s . L i e b m a n a c e i t a a q u a l i f i c a o d a a c o
( *)

C it . em

( ')

com o

d ir e ito p o te s t a t iv o ; m a s , a o

d a a c o ap en as quem
que

e la

se d ir ig e

( *)

s e ja

c o n tra

c o n tr r io d e C h io v e n d a , n e g a

e f e c t i v a m e n t e t it u la r d o d i r e i t o
E s ta d o

e no

Diritto Processuale Civile,

c o n tra

q u e s e ja t it u la r

i n v o c a d o , e s u s t e n ta

r u .

i, M i l o , 1 9 5 2 , p g s . 14 e s e g u in t e s .

P ara

R e d e n t i , a a c o d i r e i t o a d e s e n c a d e a r , n o a a c t u a o d a le i, m a s a a c t u a o
d a s s a n e s d a le i;

LAzione...,
( lra)
le s ,

e le g a n te

s im p lific a o

da

f r m u l a

c h i o v e n d i a n a (L i e b m a n ,

p g . 4 3 2 ).
C fr . M a s s a r i ,

Lineamenti deli Processo Penale Italiano,

2 .* e d ., N p o

1 9 2 9 , p g s . 2 5 -2 7 .
( 1M)
( 1M)

C h io v e n d a ,

La Accin en el Sistema de los Derechos,

p g . 5.

o c h a m a d o p r i n c p i o d i s p o s i t i v o ; o u m e lh o r , s e g u n d o o P r o f . M a n u e l

d e A n d r a d e , u m a s p e c to d e s te , o p r in c p io d o p e d id o

(Noes...,

p g . 2 3 5 ).

( )

La Accin..., c it .,
Instituciones... I, 2 4 .
C h i o v e n d a , La Accin..., d t . ,
C h io v e n d a ,

p g . 6; v e r t a m b m p g . 2 5 .

I>gs. i x e 4 5 ,
( )
6

p g . 29.

Principii...,

76

77

gados a prestar a sua actividat. A provia que, se denegarem

justia, incorrem em sanes disciplinares antes de mais.
E o prprio Estado no se pode considerar como devedor de
justia. N o se deve ver na aco um crdito de justia, contra
o Estado. O direito de crdito supe que o interesse do credor
tutelado pela lei, com sacrifcio dos interesses do devedor. Nunca
esqueamos que a relao jurdica um conflito intersubjectivo de
interesses resolvido pel'a Lei mediante a tutela de um e o sacrifcio
tio outro. Ora, no Processo, no h conflito de interesses entre o
Estado e as partes. O autor quer a actuao duma vontade con
creta da lei, o Estado quer a actuao da lei. N o se encontram
um perante o outro na posio de credor e devedor, d constran
gedor e constrangido, mas na de titulares d interesses coinci
dentes. S que a prossecuo do interesse do Estado depende da
vontade d o particular.
E, afastada tambm (com o meu pleno acordo) a teoria
segundo la qual a aco sria o direito a uma prestao do adver
srio, vemos que, segundo Chiovenda, no h nenhuma pessoa
obrigada, em face do direito de aco, a uma prestao'. No o
est o juiz ou qualquer membro do tribunal - as suas obrigaes
so perante o Estado. Nem o Estado ele intervm por interesse
prprio, no no cumprimento dum dever. Por ltimo, tambm o
no est o ru. A concluso a tiriar que a aco no direito a
uma prestao. E como .sabemos que, fora dos direitos a uma pres
tao, s h os potestativos, at por excluso de partes se chega de
novo concluso de que a aco um direito potestativo.
A os direitos potestiativos corresponde, como vimos, do lado
passivo, uma sujeio e no um dever ou obrigao. sujeio
correspondente ao direito db autor ncontra-se adstrito, segundo
Chiovenda, o adversrio, futuro ru, a respeito do qual se produz
o efeito jurdico da actuao da lei. O adversrio no est obri
gado a coisa alguma frente a esse poder; est simplesmente sujeito
a ele. A aco esgota-se com o seu exerccio, sem que o adver
srio possa fazer nada para a impedir ou piara a 'satisfazer (168) .

(1M)

C h io v e n d a ,

Principii...,

p g . 46;

Instituciones...,

i, 2 4 .

IV . Contra esta doutrina, tm-se apresentado argumentos

de vria ordem. Uns procedentes, outros no.
Pertencem ao grupo dos improcedentes os que se dirigem con11 .i a prpria categoria dois direitos potestativos: (16 ) . N o agora
i ocasio de tratar deste ponto., mias a classificao dos direitos
nbjectivos que fizemos a princpio parece-nos fundamentalmente
i oi rccta.
Tambm no creio que seja verdadeira a crtica de Duguit,
0 qual nota que, dentro do esprito dia construo, chiovendiana,
dcver-lse-ia dizer que aquele que comete uma infraco penal
M-rte uln direito, visito que exerce o poder de realizar a condio
p a i a a execuo da vontade da lei penal (170) . Duguit esquece a
1hl crena entre poder-se d facto produzir um efeito jurdico, e
In sc o direito de o fazer ( 171).
I l contudo razes que me fazem crer na faMdiade da consli lio chiovendiana.
Antes de mais, deve notar-se que no vemos qualquer intei
autnomo do Estado reafirmao das normas jurdicas pri
vadas, actuao dais vontades concretas que nelas se achem
ii >nlidas. Numa ordem jurdica zelosa do cumprimento at das
i" mas de interesse e ordem privada, e que considere a demanda
mmpies condio necessria para prosseguir livremente a sua tutela,
min se compreendia:

'

O art. 10., nico, do Cdigo Civil (este ponto

no nos cabe aprofundar),
A figura e regime da conciliao,
A arbitragem,
A s Causas de extino da instncia, previstas no
art. 292. do Cdigo de Processo Civil.

Pelo art. 513., o juiz obrigado, na audincia preparatria,

procurar conciliar 'as partes, tendo em vista obter uma soluo

< " ")

A l f r e d o R o c c o , Sentenza Civile, p g . 9 8 ; U g o R o c c o , UAutorit delia
1 ,i Giudicata, p g . 3 1 1 ; P r o f . J o s A l b e r t o d o s R e is , Processo Ordinrio e
iinuiio, p g s . 1 3 0 -1 3 1 ; P r o f . M a n u e l R o d r ig u e s , Lies..., 1 9 40 , p g . 182,
("") Trait de Droit Constitutionnel, 3 ." e d ., P a r i s , 1 9 17 , I, p g . 30 6.
( " )
C h i o v e n d a , La Accin..., n o t a 111, p g . 125.

79

78

de equidade. Alm desta obrigao o juiz tem sempre o poder

de tentar a conciliao (art. 5 13.", nico) e o autor tem mesmo
um processo especial para o tentar, antes de instaurar a aco
(art.0B 476. e segs.). A s partes podem, claro, transigir em qual
quer altura do processo (art. 298.).
Cremos que esta prova basta para nos certificar de que o inte
resse do Estado no a actuao do direito objectivo, pois se
declara pronto em todos os casos a posterg-lo, em prol de uma
soluo de equidade. O interesse do Estado justa composio
da lide atravs duma verdadeira sentena judicial, apenas se no
houver outro remdio.
D a mesma forma se declara o Estado pronto a consentir que
se afastem os rgos especificamente destinados prestao de
actividade jurisdicional, em favor de rbitros escolhidos pelas par
les, aos quais se pode igualmente dar o poder de afastar a apli
cao do direito estrito, julgando ex aequo et bono (art.03 295.,
1.561. e 1.572.).
evidentemente errneo pensar que, dado o primeiro impulso
processual por meio da damanda, se verificaram todas as condies
necessrias e suficientes para o juiz actuar a lei no caso concreto.
O princpio dispositivo no se refere unicamente ao incio do pro
cesso; a iniciativa da parte necessria durante todo e le (172).
O Estado no mostra qualquer interesse em que o processo decorra
at final vitria de quem tem razo, at desejada (actuao do
Direito objectivo. Tanto que permite a extino da instncia por
todos os meios previstos no art. 292., e destes apenas o julgamento
de mrito representa a realizao daquele desideratum.
D e todas estas figuras se v como o Estado se apresenta no
processo realmente como devedor de justia, exercendo a sua
funo de compor com justia os pleitos, sempre que lho exijam.
A posio processual do Estado (jurisdio) apresenta-se como um
verdadeiro poder-dever. O Estado deve jurisdio, em virtude de
proibir a justia privada; e, porque a deve, h-de necessriamente
ter os meios jurdicos necessrios para a poder conceder com efic
cia. E, como o Estado uma pessoa colectiva, h-de ainda neces-

sriamente ter pessoas individuais, que o representam organica

mente, e s quais possa exigir essa representao. So estas os
membros do tribunal: os juzes.
Isto coloca-nos perante o problema delicado da relaes
entre a relao jurdica de aco ou relao jurdica processual, e
,i relao jurdica que inegavelmente existe entre o Estado e o juiz,
considerado como funcionrio. Pela primeira, o cidado tem o
- 'ireilo de exigir ao Estado certa actividade. Pla segunda, o
Estado tem o direito de exigir ao juiz que o represente nessa acti
vidade. O Estado figura como devedor na primeira e como credor
na segunda. Nada h, parece-nos, de mais simples ( ' " ')
E s assim se explica que a parte possa ver o seu processo
afecto a outro tribunal (se se proceder a alguma reforma na orga
n iz a o judiciria) ou a outro juiz, sem que ao rgo antigo ou ao
juiz anterior possa exigir o cumprimento de qualquer dever a que
estes estivessem adstritos. que o direito d o autor perante o
l .stado; qual o rgo que este designa para o representar na corres
pondente prestao, isso matria que s a ele diz respeito.
Repare-se que a teoria de Chiovenda s completa e clara
|uanto natureza do direito de aco, mas no quanto ao problema
das suas condies ou pressupostos (como veremos mais adiante),
m in quanto construo do processo como relao jurdica O ' 1).
I ,, ainda que representa uma quebra d lgica dizer que s o ru
i- encontra adstrito a urna sujeio em face da possibilidade de o
autor provocar o efeito jurdico da actuao da lei. Na realidade,
ledos se encontram sujeitos, pois no h ningum que possa evitar
que o autor o produza.

C f r . L i g o R o c c o , ob. cit., p g s . 3 0 6 e
Processo Ordinrio e Sumrio, p g s . 134

(m )
Pi

i:

Ir,

pgs.
( n l)

s e g s .;
e

P ro f.

s e g s .;

,/((/,

I."

P a u lo

dos

C unha,

109 e s e g u in t e s .
e s t e r e s p e it o , e s b o o u - s e u m p r i n c p i o d e p o l m ic a e n t r e C h i o v e n d a

P r o f . J o s A l b e r t o d o s R e is , q u e m e p a r e c e e s t a r n a r a z o .

Accln...,

Jos A lb e r t o

P ro f.

c it., p g . 2 3 ; P r o f . J. A . d o s R e is ,

e d ., v o l .

i, C o i m b r a ,

1 9 07 , p g . 6 6 ;

C fr . C h io v e n d a ,

Processo Ordinrio Civil e Comer C h i o v e n d a , Principii..., p g . 55 e

ob. cit., (2 .a e d . ) , p g s . 1 3 6 -1 3 8 n o t a . V e r t a m b m
i liiovi-mla, Rapporo Giuridico Processuais e Litispendenza, p g . 5, o n d e , d is t in I,. P r o f . J. A . d o s R e is ,

0 )
C d ig o

de

C fr .

R occo,

P rocesso

La Sentenza Civile,

C iv il.

........ I(> ,1 a c o d a p o s i o a c t i v a n a r e l a o j u r d ic a p r o c e s s u a l, d d a s e g u n d a
pgs.

1 1 1 -4 1 2 .

C fr .

a r t .0 2 6 4 .

do

um i li, ii,a o q u e n o s p a r e c e c o n v i r g r o s s o m o d o p r im e ir a .

80

25.

81

Soluo: A aco como direito relativo. Breve referncia ao

problema da direco subjectiva da aco

I.

Segundo nos parece, a aco um direito relativo.

II. Antes, contudo, de procedermos sua construo a esta

luz, no queremos rieixar ide referir, embora brevissimamente, o
problema da direco subjectiva da aco. Brevissimlamente, por
que le diz respeito, no a aco, mas a relao jurdica em que
esta se integra, relao jurdica processual, consistindo pura e
simplesmente na determinao do seu sujeito passivo.
Ora este pela Doutrina diversamente identificado. Para
Kohler ( ) , Trutter e Sperl sujeito passivo correspondente a
aco o outro particular com o qual o autor se encontra em con
flito. Para W ach e Degenkolb, o Estado e o adversrio (1T0) .
Para Oarnlutt, o juiz (como pessoa singular). Enfim, para
a maioria da Doutrina, o Estado, representado pelos funcion
rios e magistrados judiciais.
Esta ltima e a soluo que creio ser de aceitar-se.
A s doutrinas de Kohler e de Chiovenda j foram por ns
quanto possvel rebatidas. Resta a teoria que pe como sujeitos
passivos da aco o Estado e o adversrio, e a teoria d Garnelutti.
A primeira oferece como principal argumento o facto de,
proposta uma aco em juzo, o ru ficar adstrito a praticar certos
netos de processo (os que constituem a sua defesa) e ficar ainda
obrigado a suportar as consequncias da deciso ( m ).

')

N o

d e fe n s o r e s

da

c o n s t it u i c o n t r a d i o o
te o r ia

segundo

h a v e r m o s in d ic a d o

qual a

aco

era

uma

Ora, o facto nada prova. O dever de praticar em juzo actos

de defesa um dever livre, um nus no temi correspondncia
com nenhum direito do autor. O nus, como vimos, representa ia con
juno !de dois direitos subjectivos: neste caso, o direito de defesa
e o direito (ou faculdade, ou poder) de se no defender. O direito
de defesa, semelhante ao de aco, dirige-se contra o Estado para
formar a complexa e angular relao jurdica processual.
Quanto obrigao de suportar as consequncias da deciso,
nomeadamente o caso julgado, ela resulta dum aspecto do poder
jurisdicional do Estado. Vimos que a jurisdio um poder e um
dever; o Estado encontra-se obrigado a compor pacfica e justa
mente as lides que lhe proponham, mas tem por sua Vez o poder
de usar de todos os meias para conseguir que a soluo que emite
seja realmente, pelo menos no plano jurdico, uma efectiva e defi
nitiva composio, que extinga para todo o sempre o litgio. a
este aspecto da jurisdio estadual (como poder) que tanto o ru
como o autor se encontram submetidos.
No h, pois, qualquer rlao processual entre as partes.
( iimo dizia R occo a respeito da teoria de Kohler, a presena duma
luta de interesses, sem que um se verifique ter sido sacrificado ao
nutro por uma valrao legal, impede qualquer ideia de relao
jurdica. O que juridicamente luta, no pode ser relao.
N o oremos tambm que tenha razo Garnelutti, ao afirmar
que o direito de aco se dirige contra o juiz, como pessoa singu
lar ( l7K). O juiz est obrigado perante o Estado, a quem repre
senta organicamente; como representao que , todos os direitos
< todos os deveres que adquire ou perde no exerccio da reprejilao, so juridicamente considerados como do representado.

a e s te s a u t o r e s c o m o

m a n i fe s t a o

do

d ir e ito
(m )

d e lib e r d a d e , e a g o r a o s a p r e s e n t a r m o s d e f e n d e n d o a i d e i a d e q u e a a c o u m
cl e it o

c o n tra

a o u tra p a rte .

m ir - s e d e s t a f o r m a :
c ham am os

aco,

N a

r e a lid a d e , a

c o n c e p o d e K o h le r p o d e e x p r i-

a a c o u m d ir e ito c o n tr a a o u tr a p a r te ; a q u ilo a q u e n s

d ir e ito

d i r e i t o d e lib e r d a d e .

a b s tra c to

de

aco, no

passa

dum a

m a n ife s ta o

do

m a i o r p a r t e d e s t a s c o n t r a d i e s a p a r e n t e s r e s u lt a d o fa c t o

d e s e t e r e m d e c o n s i d e r a r a s c o n c e p e s d o s a u t o r e s s o b r e a q u i l o q u e e le s e n t e n
d, m

ser

aco,

as

suas

concepes

sob re

a q u ilo

que

ns

I . c u j a
, . 11, |.i|;i d e

ob. cit.,

( 17 )

C fr . P e k e lis ,

C fr . P r o f . P a u lo C u n h a ,

............

e s ta

id e ia ,

C a r n e lu t t i

ch egou

m a is

ser

da

t e r c e ir o s p r o p r i e t r i o s

, 111 i.im
.

a fir m a r

s e r v ir d e p r o v a , e tc ...

que

um

aco

d e s e n v o lv im e n to ,

da

d e sta

t e o r ia
fo r m a

P a r e c e - m e e s ta a f i r m a o u m d e s v i r da

c a r n e lu t t ia n a ,
b iz a r r a ,

P b lic o ,

o u d e te n to re s d e

t e o r ia

da

a li s

aco:
por

u m a v e r d a d e ir a

e n t e n d e r a d ir e c o

q u e C a r n e l u t t i a f ir m a

...... .. (|iic u m d ir e it o is o la d o , u m a c a t e g o r i a d e d ir e it o s s u b je c t iv o s
p g s . 111 e s e g u in t e s .

a c t i v i d a d e n e c e s s r ia a o p r o c e s s o , a g e n t e s d o M i n i s t r i o

;id absttrdwn

p g . 72 .

Lies,

q u e, d e s e n v o lv e n d o

ju s t i a , p e r it o s , te s te m u n h a s ,

. ..1 .ri q u e d e v a m

ml i)i1 1Iv a

a aco.

e n te n d e m o s

N o te-se

m a is e x a c t a m e n t e a a c o i n o s u m d i r e i t o s o b r e o ju iz , m a s s o b r e t o d o s

ihi

que

a aco

(Prozessrechte,

A l e m e s ) , a q u a l c o n s t it u i u m a d a s c h a v e s d o m e c a n is m o p r o c e s s u a l
.

(li mia Teoria Integrate deliAzione,

p g . 9 ; c fr . s u p r a , p g . 57, n o t a 1 0 9 ).

82

83

O Estado pode remover o juiz de certo pleito, e a parte no tem

qualquer direito a que ele o acabe de julgar.
Como diz o Prof. Jos Alberto dos Reis, a teoria de Garnelutti no representa mais do que um corolrio da ideia, aceite pelo
mesmo autor e por nos j criticada, de que absurda a concepo
do direito de aco como um direito contra o Estado, por isso que
no h divergncia mas convergncia entre o interesse do Estado
e o interesse que a parte realiza por intermdio da aco ( 17)).
III. A relao de subordinao entre um Estado e todos
os seus sbditos (quer nacionais, quer estrangeiros) traduz-se num
vnculo complexo e sinalagmtico, numa troca de auxlios e ser
vios, representada nas respectivas esferas jurdicas por direitos e
deveres recprocos. O Estado tem direito obedincia dos seus
sbditos, e a um certo quantitativo de colaborao de cada um ma
realizao dos fins colectivos, colaborao que se traduz na presta
o de dinheiro ou de servios pessoais (corno o militar). Mas, por
seu turno, o particular tem, perante o Estado, uma srie de direitos.
Srie que no desfibraremos por no ser aqui o lugar prprio, mas
na qual se contm o direito de exigir ao Estado a sua interveno
no caso de litgio com outro ou outros particulares, compondo-o ou
prevenindo-o de um medo pacfico e justo.
O direito interveno do Estado para justa composio dum
certo litgio o direito de aco. Ele apresenta-se como um direito
relativo, um credito pblico se assim nos podemos exprimir,
ocupando o lado passivo o Estado, que se faz representar nas pres
taes a que fica adstrito, por uma classe especial de representan
tes orgnicos, os magistrados e funcionrios judiciais. Estes encon
tram-se obrigados prtica, em nome do Estado, de toda a
actividade juridicamente entendida como necessria realizao
da funo junsdicional. um simples fenmeno de representao.
Conceber o juiz como pessaalmente obrigado perante as partes
(Garnelutti), seria o mesmo que encabear a relao jurdica pro
cessual nos advogados que intervenham no processo1
.

26.

Sequncia

Deixmos assim esclarecida a posio d aco em face da

summa divisio dos direitos subjectivos; segundo cremos, no um
direito absoluto nem potestativo, mas relativo. Esta no , con
tudo, a nica classificao de direitos subjectivos possvel de se
fazer. H, pelo contrrio, muitas outras, O nosso trabalho vai
agora ser o de situar a aco no quadro da principal: a que dis
tingue os direitos em pblicos e privados.

SECO

O U TRAS

27.

P r o f . Jos A l b e r t o d o s R e is ,

Processo Ordinrio

Sumrio,

p g . 133.

DO

D IR E IT O

DE

ACAO

A aco um direito pblico

I. A distino entre Direito Pblico e Direito Privado

fazi-se desde Roma pelo velho critrio do interesse. Era pblico
0 que interessava comunidade poltica (quod ad statum rei Rorrianae spectat), privado o que se referia aos interesses particulares
( quod ad singulorum utilitatem pertinet). A frase com que Ulpiano
inicia esta distino, no Digesto, (huius studii duae sunt positiolies, publicum et privatum), faz suspeitar que a diferenciao
indicada se baseava no objecto formal e no no material, era uma
distino de pontos de vista mais do que de realidades (1S0) .
E, com efeito, para distinguir pontos de vista, o critrio do
interesse perfeitamente adequado: todas as realidades jurdicas
i- pddem encarar ou luz do interesse geral, ou luz dos inte1esses particulares. Mas esta mesma observao nos mostra como
lie deficiente para separar com nitidez em dois grupos, as pro
ibias realidades jurdicas em si: uma vez que, especialmente nos
Iempas modernos, era todas as matrias ise toma em considerao o
micresse pblico, sozinho ou unido estreitamente ao particular.

( ...)

(m)

Q U A L IF IC A E S

II

C fr . F e d e r ic o

'i i l l . id o lld , s / d ., p g . 5 4 .

d e C a s tro

B ravo,

Derecho Civil de Espana,

to m o

I,

85

84

Alguns autores, como em Portugal o P rol. Cabral de M onca d a (181) pretenderam conservar o velho critrio do interesse, trans
formando-o no do interesse predominante, j no exclusivo. O cri
trio torna-se assim quantitativo, e incerto justamente nas matrias
de fronteira onde a sua necessidade se faz mais sentir. D e harmo
nia com ele, teramos de dar razo a Cicu e classificar o Direito d
Famlia como ramo intermdio entre o Pblico e o Privado.
Q prprio Direito Processual, em que o interesse pblico se
combina intimamente com o privado, podia ilustrar tambm esta
crtica.
I. Surgiu ento o critrio da qualidade dos sujeitos da rela
o jurdica, que ser por ns aceite, dentro da seguinte concepo:
Parte-se duma diviso tripartida das relaes jurdicas: estas
podem ser internacionais, pblicas e privadas. So internacionais,
qUando ambos os sujeitos da relao se apresentam revestidos do
mximo poder poltico, a soberania. Com efeito, alm dos Estados
soberanos, pessoas internacionais por excelncia ( 182) , s podem
ser sujeitos de relaes internacionais outros entes sociais com
poder de autodeterminao ( 18S) , o mesmo dizer-se, com potestas ou soberania. So publicas, quando um ou ambos os sujeitos
se apresentam revestidos de prerrogativas de poder pblico; o caso
mais vulgar o das relaes em que figuram como sujeitos o Estado
revestido Ide ius imperii, e um simples cidado, que se pode encon
trar alis na posio activa ou passiva. So privadas, quando ambos
os sujeitos intervm em p de igualdade, como particulares, sem
qualquer desnivelamento de carcter poltico.
A qualidade de privado, pblico ou internacional da relao
alarga-se em seguida s posies jurdicas (direitos e deveres) que
a integram e s normas que a disciplinam. Nomeadamente, um
direito subjectivo pblico quandb partence a uma relao jurdica
desta natureza. A categoria dos direitos pblicos subjectivos, pri-

meiramente tratada em 1852 por Gerber e que encontrou em Jllinek

e Santi Romano os seus mais brilhantes expositores, acha-se hoje
pacificamente acolhida ( i84).
III.

A)

Que um direito privado;

B)

Que .uma figura de transio entre o Direito Pri

vado e o Pblico-Processual;

C)

Que um direito pblico.

Como se v, s faltou dizer que se trata dum direito interna

cional.
Vamos analisar sucessivamente estas ideias.
IV . A opinio de que a aco matria de Direito Privado
foi muito vulgar nas pocas em que dominaram o liberalismo e o
individualismo, com os seus corolrios normais de que a aco s e
, ncontra em estreita dependncia do direito material controvertido,
< participa portanto da sua qualificao: idias que a seu tempo
rejeitaremos. Defenderam-na tambm, dentro da lgica do seu sis
tema, Kohler, Trutter e Sperl, e ainda Dmchen ( 18B) . Hoje, tal
eoncepo acha-se quase universalmente ultrapassada; rarssimos
os autores que, como Imvrea (18e) , ainda a sustentam.

O seu ltimo grande defensor foi Giuseppe Chiovenda, para

0 qual a aco tem natureza privada ou pblica consoante a von1 de da lei, cuja actuao produz, tenha natureza privada ou
pblica (187). A aco civil seria, portanto, um direito privado.

("")
III. II Io

Lies de Direito Civil, v o l . I, p g . 30; 2. e d ., I, p g s , 39-40.

i("u )
C f r . F a u c h i l l e , Trait de Droit International Public, t o m o I, 1. p a r t e ,
Paris, 1922, pg. 207.
A n t n io
T r u y o l,
Noes Fundamentais de Direito Internacional
Pblico, t r a d . R . E h r h a r d t S o a r e s , C o i m b r a , 1952, p g . 17.

Ora, a respeito da aco civil j foi sustentado:

C fr .

La Teoria det Diritti Pubblici Subbiettivi a p u d

Primo Trattato Completo di Diritto Amministrativo Italiano,

S a n ti R o m a n o ,

O r la n d o ,

I l i t ui, 1897, p g s . i l l

e s e g u in t e s .

S o b r e K o h l e r , T r u t t e r e S p e r l, j v im o s .

S o b r e D m c h e n , v e r P e k e lis ,

I /lep/lo, p g . 71.

1" )

l,n Purte Generale del Diritto, p g s . 1 5 -1 6 .

PrlncipU... p g . 4 6 ; Instituciones..., v o l . i, p g .

24.

87

V . Mais vulgar ainda 'hoje a tese de que a teoria das aces

constitui urna zona de transio entre o Direito Processual Civil
(e, portanto, entre o Direito Pblico e o Direito Privadb. Zona
que Goldschmidt, por exemplo, denomina Direito Judicirio
Material (188).
T al ideia errnea. N a classificao que apresentmos, no
h lugar para figuras de transio.
Quando se diz que a teoria das aces matria de transio
entre o Processo e o Direito Privado, exprime-se algo que certo,
so for entendido em termos hbeis. A aco tem no Direito Pri
vado a sua funo (depende dele teleolgicamente, segundo a ter
minologia que escolheremos) e, de certo modo, as suas condies
ou pressupostos. Mas pertence ao Direito Processual por toda a
estrutura da relao em que >se integra, e nesta que reside o trao
dierenciador do pblico e do privado. Por isso, segundo cre
mos, a aco uma figura de Direito Processual, e de Direito
Pblico.
V I. E no necessrio grande fora de argumentos para
o demonstrar.
A aco dirige-se contra o Estado: e pretende deste uma preslao que na realidade s eficaz, s mesmo possvel, se o Estado
:;< apresentar munido da autoridade e fora com que a imponha,
mesmo contra a vontade e resistncia de algum ou alguns dos seus
sbditos. Sem uma diferena de poder que lhe permita coagir ao
respeito d o Direito as vontades individuais, a jurisdio no possvel, ou plo menos intil. o que os escritores medievais expri
miam com a frase par in parem non habe iurisdicionem (189) .
A aco dirige-se contra o Estado, como Macht, como fora
coacliva social organizada. Faz parte duma relao jurdica em
que intervm o Estado no exerccio duma funo pblica (a juris
dio) e para isso revestido 'do poder judicial. um direito pblico.

C it . em B e tti,

d'Agir cn Justice,
)

Ragione e Azione,

p g s . 2 2 0 - 2 2 1 ; id . e m V a s s ,

E esta afirmao corroborada pla Constituio Poltica da

Repblica Portuguesa, art.0 71., onde se declaram expressamente
os tribunais rgos de soberania.
V II.
Note-se tambm que, na expresso Direito Proces
sual Civil esta ltima palavra diz respeito funo, no ao
objecto e qualificao, deste ramo de Direito. O Direito Pro
cessual Civil no , evidentemente, uma espcie de Direito Civil,
mas umia espcie de Direito Processual: o Direito Processual
para as questes civis.

28. A aco um direito cvico

I. D iz -se tambm que a aco um direito cvico. A ver
dade desta afirmao depende do entendimento qute se der
expresso direito cvico.
II. Por ela podemo-nos querer referir a uma das classifi
caes possveis dos direitos pblicos.
Com efeito, o Prof. Paulo Cunha distingue-os em cvicos, de
soberania, de liberdade, e polticos ( 19 ) ; e Santi Romano acres
centa a estas categorias, a dos direitos pblicos patrimolniais, ( 101) .
Ambos definem os primeiros como os direitos em que o Estado
obrigado, face do Direito objective, a realizar determina
das prestaes para com os indivduos... movendo-se positiva
mente ( 102) e no simplesmente abstendo-se de agir.
Neste sentido aceitamos que a aco um direito cvico (103) .
'III. Mas pela expresso pode querer entender-se o direito
que pertence unicamente aos nacionais do Estado devedor uti eives,
senldo negado ou dificultado quanto aos estrangeiros. Ento, nega
mos que a aco seja um direito cvico. Trata-se antes dum direito

Le Droit

(m)

'P r o f . P a u l o C u n h a ,

( W1)

S a n ti

R om ano,

p g s . 1 0 -1 1 .

C b lo V e n d a ,

Rapporto Giuridico Pvocessuale

Litispendenza,

pg.

3,

i '.lg s .

Lies, p g . 108, n o t a 1.
La Teoria dei Diritti Pubblici Subbiettivi,

140 e s e g u in t e s .
P a u lo C u n h a ,

ibid..

P ro f.

( ' )

C f r . a r t . 8 ., n . 1 8 ., d a C o n s t it u i o ,

c it.,

88

originrio, que pertence ao indivduo, no enquanto cidado, mas

enquanto pessoa; ou ento, um direito que depende de requisitos
materiais, completamente estranhos, contudo, nacionalidade das
partes (excepto, naturalmente, para efeitos de competncia).
Com efeito, se tambm aos estrangeiros se nega a possibili
dade de exerccio da justia privada, tambm a eles se deve atri
buir a indemnizao correspondente a essa expropriao;
o direito de aco judicial. Como dizem Glasson e Tissier,
o livre acesso aos tribunais deve ser aberto a todas as pessoas,
qualquer que seja a sua Racionalidade; pertence ao direito das
tfcntcs mais que ao direito civil ( 194) (usando esta ltima expres
so no seu sentido romano).
K nesta ordem de ideias, as restries capacidade judici
ria dos inimigos durante a guerra, que h pouco vimos ser justi
ficadas pelo prprio Carnelutti ( 195) , parecem-me constituir, ainda
quando impostas em represlia, um crime de lesa-humanidade.

('" * )

G la s s o n

Trait...,

T is s ie r ,

v o l.

i,

pg.

418.

Os

s u b lin h a d o s

so

n ossos,
A
mi
ii.tii

p g s . 10 d o seu

Saggio di una Teoria Integrale deWAzione,

1946, C a r n e lu t t i r e a b i l i t a - s e
<l

d ir e ito

do

p r o p r ie t r io

melhor iilndri, do homem.

c lv lc n

com

D aqui

s u b lin h a d o n o s s o ,

ou

a s s e g u in t e s p a l a v r a s :
do

d e r iv a

cred or,
a

su a

m as

n a tu re z a

d ir e ito

e s c r ito

d ir e ito d e a c o
do

c id a d o

n it id a m e n t e

ou .

p b lic a

\V*

CAPTULO I
PRELIMINARES

29.

Termos gerais da questo

I. Depois de sabermos qual a categoria de realidades em

que a aco se encontra includa (genus proximum direitos
subjectivos cvicos), vejamos agora qual a caracterstica que a
individualiza dentro da mesma categoria, por pertencer aco
e s a ela: a sua differentia specifica.
A primeira observao que se deve fazer que os direitos se
distinguem uns dos outros geralmente pelo seu objecto, entendido
este como o bem em sentido lato, sobre o qual o direito incide.
Assim, separamos os direitos que tm por objecto coisas ou utili
d a d e s especficas das coisas (direitos reais, respectivamente de pro
priedade e menores), dos que tm por objecto servios ou prestaes,
<>u efeitos jurdicos, ou bens componentes da nossa prpria persona
lidade. A differentia specifica natural dos direitos subjectivos
< seu objecto; assim pelo seu objecto que o direito de aco judiial se diferencia dos demais.
II.

Ora, podemos figurar a aco como tendo por objecto:

Uma conduta prpria (sendo a aco uma facultas
agendi (190) ;

D e s v i r t u a m o s u m p o u c o a r e a lid a d e a fim d e p o d e r m o s r e d u z i - l a a u m
i'i

hIio

l g ic o e

s u g e s t iv o .

..........a t i v i d a d e s d o

N a

r e a l i d a d e , o b j e c t o d o s d i r e i t o s q u e s e m a n ife s t a m

p r p r i o t it u la r

O ' |iii e s s a s a c t i v i d a d e s d e r i v a m .

s o o s a s p e c t o s d a p e r s o n a lid a d e d o

m esm o,

N o e n ta n to , n o h g r a n d e m a l em tra ta r a q u i

i | M'|n ia c o n d u t a o u a c t i v i d a d e ( e f e i t o )

c o m o o b j e c t o d o d ir e it o .

P o r e s te m o t iv o

...... I' ui e s t e q u a d r o d e o b j e c t o s d o s d ir e it o s n o e s t in t e ir a m e n t e d e a c o r d o c o m
'i i i . i i l i o

d o s p r p r i o s d ir e it o s ,

que

f i z e m o s m a is a tr s .

92

Urna conduta alheia (sendo a aco uma facultas exigendi (197) ;

Um efeito jurdico (teoria do direito potestativo).
Na realidade, o problema ficou j resolvido quando quali
ficmos a aco como um direito relativo, ou seja, o direito a uma
prestao, a uma actividade do Estado. A aco no rigorosamente um direito de agir em juzo, mas antes o direito de exigir
ao juzo (tribunal) certa conduta.
faculdade da parte praticar no tribunal os actos lcitos teis
defesa do seu interesse, chamaremos direito de processar ( 198).
A s relaes deste com a aco sero tratadas mais tarde.
III. A differentia specifica da acco , pois, o seu objeeto.
O qual consiste numa prestao de actividade jurisdicional por
parte do Estado.
Bastar-nos- isto?
N a realidade, nesta pergunta se resume o primeiro problema
desta matria, o qual abordaremos no captulo seguinte.

( MI)
a U go

( 188)

[acultales agendi e [aculfaies exigendi

UAutorit delia Cosa Giudicata, p g . 2 4 1 , n o t a 1.

E s ta d is tin o e n tr e

R occo,

U s a m o s e s t a p a l a v r a , p o r t a n to ', n u m s e n t id o d i f e r e n t e d a q u e l e c m

a u sam o s P r o fs . P a u lo C u n h a
1945, p g . 4 9 ) , e
d u z ir o

d e v e m o - la

p rocesso.

(Lies,

p a r a tr a d u z ir o

p g . 119)

a le m o

e M a n u e l R o d r ig u e s

Prozessfhrungsvecht,

d ir e ito

CAPTULO II
O CARCTER CONCRETO OU ABSTRACTO DA ACO
>(). Definio dos termos
I. Entramos agora na questo que reputamos a mais delicada
< difcil de quantas 'se levantam na problemtica da aco. Parti<ui armente delicada e difcil, at porque os autores no costumam
loimulda e distingui-la das demais, com clareza.
Referimo-nos ao problema do carcter concreto ou abstracto
da aco.
E, para o colocarmos com nitidez, urge antes de mais precisar
o que se entende por estes dois objectivos opostos: abstracto
I- concreto.
II. A maioria dos autores entendem, neste campo, por con<icla toda a teoria que exige, para haver aco, a efectiva preexisi< una do direito litigioso; e por abstracta toda a que afirma que
. pode ser titular de certa aco, ainda quando se no seja efectivaninile titular d o direito que mediante ela se queira fazer valer em
, |iii/o. Referem assim os termos concreto e abstracto s duas
'Io des opostas que se podem dar ao problema da dependncia
i" o imi da aco, problema que focaremos mais adiante.
Ugo R occo explica-nos esta terminologia. O direito de aco,
li/, < um interesse abstracto e geral, urna vez que, como interesse
ii i mlcrveno d o Estado, abstrai completamente da efectiva exisi' ui m lo interesse; primrio, e portanto do ser ou no fundada a
pi' iniso de direito substancial, de que se pede a declarao ou
u ali/.aSo coactiva ( 10!)) .

que

(Lies,
de

con
I ...)

hmii

ill

ligo

R occo,

oh. cif.,

D l r l t t o ProccHSuatc

pgs.

Clvitc,

2 3 2 -2 3 3 ,

p g . 33.

N o

m esm o

s e n t id o ,

L ie b m a n ,

95

94

E este o significado que a grande maioria dos autores d a

<-slas palavras (20). O problema do carcter concreto ou abstracto
da aco reduzir-se-ia, portanto, ao da sua dependncia gentica
em face do direito material.

de (aco como um direito)

independente.
C)

O termo abstracto, no seu significado filosfico,

calha perfeitamente concepo que queremos
denominar.
Abstracto, segundo Lalande (204) , diz-se
de toda a noo de qualidade ou de relao que
se considera parte das representaes onde se
verifica. Por oposio, a representao completa
tal como as verifica ou pode verificar, diz-se con
creta.
Ora a representao completa duma aco
envolve necessariamente a sua individualizao
por certos e determinados elementos identifica
dores. Uma aco real sempre a aco de A
contra B pedindo x por uma dada srie de fun
damentos. Podemos, contudo, abstrair destes ele
mentos concretos de identificao das aces, e
encarar o nosso direito a toda a interveno que
cabe nas funes do Estado e que a este podemos
exigir. Este direito global ser, necessariamente,
abstracto.

D)

Podemos dizer ainda embora se trate de pouco

mais que uma impresso que usamos estes ter
mos porque com eles nos parece que alguns auto
res se querem referir indiscriminadamente aos dois
problemas ( 20B) .

III. H outra questo, contudo, em que os dois termos se

aplicam melhor. E esta pode resumir-se na seguinte pergunta: na
esfera jurdica de cada pessoa, h uma nica aco, que cobre e
justifica todos os pedidos de interveno judicial do Estado em
favor da mesma pessoa, genrica e indeterminadamente agrupa
dos? Ou tantas aces quantos os pleitos susceptveis de se propor
em juzo?
O problema ainda respeita ao objecto, e por isso o colocamos
aqui. Ele resume-se em saber se o objecto da aco , dum modo
global, a interveno protectora do Estado, que est s ordens de
quem a ele se queira dirigir; ou, atomisticamente, cada uma das
providncias que em concreto ao Estado se podem pedir.
Nesta esquecida pergunta est, segundo me parece, um dos
eixos da teoria da aco.
IV . Para a teoria que afirma ser o direito de aco nico
e imutvel (R oceo) (201) reservamos o nome de abstracta.
oposta, que sustenta a cada pedido corresponder uma aco (202) ,
chamaremos concreta, E usamos esta terminologia pouco habi
tual por 4 razes:
A)

N o completamente original j foi usada pelo

grande processualista A lfredo R o c c o (203),

B)

Para as solues do problema da dependncia gen

tica, podem-se empregar com vantagem os termos

Processo Ordinrio e Sumrio, v o l . I,

Processo Civil, c it ., p g . 3 1 3 ; P r o f . M a n u e l
R o d r i g u e s , Lies, 1945, p g s . 4 6 - 4 7 ; C a l a m a n d r e i , Istituzioni, v o l . I, p g . 112.
BetC i p r e f e r e c a u s a l a c o n c r e t o ; Diritto Processuale Civile Italiano, p g . 7 2 .
V e r t a m b m T o z z i , La Concezione Pubblicistica dei Processo Civile p g . 6 2 8
( ') Ibid..

dependente, e

Existe, portanto, um direito abstracto de aco? O u vrios

direitos concretos?

P o r e x e m p l o , P r o f . J. A . d o s R e i s ,

142; P r o f ,

( 2<K)

(*")

B arb o sa

C fr .

d e M a g a lh e s ,

f r m u la i n c o r r e c t a d o

La Sentenza Civile,

p g . 82,

a r t . 2 . d o C d i g o

de P rocesso

C iv il.

Abstrait.
Processo Ordinrio e Sumrio,
I Limiti Oggetivi delia Cosa Giudicata, p g . 32 .

L a la n d e ,
C fr .

Vocabulaire,

P ro f.

142; H c l n i t z ,

A lb e r to

p g . 9, v o b .

d o s R e is ,

v o l.

1,

96

97

31. Primeira soluo: existe um direito abstracto de aco

I. Em Itlia, a primeira posio tem como principais expoen
tes os irmos A lfredo e U go R occo.
Escreve o primeiro: Uma outra caracterstica deste interesse
especial, que o diferencia por sua vez dos interesses particulares
a que se refere, a de ser um interesse abstracto e geral, indepen
dente dos interesses particulares a que se pode, caso a caso, referir;
no mais do que o interesse interveno do Estado, para a reali
zao dos prprios interesses tutelados. Como interesse abstracto,
permanece sempre o mesmo, embora variem os interesses particulares concretos, a cuja satisfao possa, em cada caso, mirar o seu
titular. Pode-se dizer por isso que todo o titular de direitos subjec
tivos tem um nico interesse abstracto e secundrio a obter a inter
veno do Estado para a realizao dos seus interesses tutelados
pelo direito. Este interesse abstracto e secundrio constitui, por sua
vez, um verdadeiro e distinto direito subjectivo... Este direito
subjectivo , justamente, o direito de aco (20e) .
N a mesma ordem de ideias, U go R occo apresenta a aco
como um direito nico e imutvel (207) .
II. Em Frana, a figura correntemente admitida sob o
nome de droit dester en justice^20* ) . Na Alemanha, Groh e Rosenbeig fazem-lhe desempenhar um papel importante nos seus sistemas
processuais, sob o nome de Anspruch auf Rechtspflege (pretenso
a jurisdio), ou de Anspruch auf Justizgewhrung (pretenso
a que seja dispensada justia) ou simplesmente Justizanspruch
(pretenso justia) f"00) . E talvez seja esta a ideia de Couture,
ao definir aco como um direito jurisdio (210).
La Sentenza Civile, p g . 8 2 .
UAuori delia Cosa Giudicata, p g . 2 3 3 : c f r . P r o f . J o s
A l b e r t o d o s R e is , Processo Ordinrio e Sumrio, v o l . I, p g . 142.
( )
G f r . G ld s s o n e f i s s i e r , ob, cif., v o l . I, p g . 4 1 5 ; o s q u a is n o t a m e m t o d o
O c a s o que 1c droit de libre accs aux tribunaux, le droit d'ester en justice... est
im r liberte, une faculte, non un droit defini et prcis.
dem

( )

A lfr d o

C )

U g o R occo,

v D e t A n s p r u c h d e r P a r te ie n a u f U r t e i l (is t)

a l lg e m e in e n

R occo,

A n sp ru ch

P c c h t 's p f f e g e t t ig k e it ,
w ilh r u n g

und k u rz

den

der
m an

P a r te ie n ...
A n sp ru ch

gegen
auf

den

Leo

I. Muitos autores criticam implcita ou explicitamente esta

maneira de ver, e sustentam que a aco e sempre um direito con
creto : o de propor certo e determinado pleito em j u z o , pedindo
ao Estado certa e determinada providncia que o resolva. Se nos
pedissem um nome representativo dos seguidores desta conente,
teramos de responder: nomen suum legio, quod sunt multa.
A soluo que estudamos apresenta, naturalmente, duas facetas
que at na epgrafe do nmero se distinguem perfeitamente: uma
positiva e construtiva existe o direito concreto de aco; outra
negativa e crtica no existe o direito abstracto de aco.
O primeiro aspecto tem sido negado, mas por razoes esianhas
ao problema. Aqueles que sustentam que existe um direito abstracto
proteco judicial no podem negar que nele se contm vrias
faculdades (ou direitos ainda) de pedir concretamente as provi
dncias que interessarem. N o supomos possvel negar o direito
concreto em nome do abstracto.
Mas j inteiramente possvel o inverso negar o direito
abstracto em face do concreto. Esta negativa j tem sido dendida,
e interessa-nos agora analis-la.
II. Os argumentos em seu favor so, necessariamente, outras
Iantas crticas contra a primeira das solues que deixmos exposlas. E reduzem-se fundamentalmente a trs espcies, que vamos
apreciar sucessivamente.
A)
Aquilo que chammos direito abstracto de aco, no
< mais que a possibilidade genrica de ser titular de direitos con<idos, ou seja, um aspecto afinal da personalidade judiciria (~L1) .
I isto at se corrobora com o exame dos pressupostos das duas

n u r e in A n s s c h n i t t a u s

S ta a t

R e c h t s p fle g e

J u s t iz a n s p r u c h n e n n e n k a n n .

32. Segunda soluo: no existe um direito abstracto, mas s

direitos concretos de aco

a u f V orn a h m e
oder

R osen b erg,

Oeuctsehen Zivilprozessrechts, B e r l i m , 1 9 2 7 , p g . 2 2 7 .
('"")
Introduo ao Estudo do Processo Civil, p g .

20 .

auf

der

J u s t iz g e -

Lehrbuch des.

("")

T a lv e z

s e ja

e s ta

id e ia

de

C h a r le s

V ass,

que

em p reg a

in d ife r e n -

capacit dester en justice e droit d'ester en justice:

. oh. rit., p,0 s . 1 2 8 -1 3 1 . V e r a in d a B e t t i , Ragione e Azione, p g . 2 2 5 ; e Diritto
/ V (n essuntc Civile, p g . 7 6 .
i. m r iifo

ms e x p r e s s e s

99

98

figuras: condio de uma e outra pura e simplesmente a persona

lidade jurdica (cfr. art. 5, do Cdigo de Processo Civil).
isto no , contudo, exacto.
O art. 5. do Cdigo de Processo Civil define personalidade
judiciria como a susceptibilidade de ser parte. Melhor a defini
ria, talvez, como a susceptibiliddade de ser titular de direitos e
deveres processuais e melhor a chamaria da capacidade judiciria
de gozo. Em qualquer dos casos, a personalidade judiciria
sempre uma possibilidade de ter direitos ou situaes jurdicas, ao
passo que o direito abstracto de aco , ele j, um direito. A difi
culdade da distino est em que o objecto de ambas as figuras
indeterminado e genrico; e que a personalidade judiciria pres
suposto necessrio e prticamente suficiente do direito abstracto
de aco. Contudo, logicamente, no podem deixar de se distinguir.
O direito abstracto de aco o poder de exigir a interveno do
Estado; a personalidade judiciria, a possibilidade de ser titular
desse direito, como de qualquer outro de carcter processual.
B)
Uma segunda crtica comum teoria do carcter
abstracto como do carcter (geneticamente) independente, da aco:
prova mais de que elas tm andado ligadas. E consiste em negar
aco, entendida desta maneira, a natureza de direito subjectivo,
atribuindo-lhe antes diversas qualificaes de combate, ou pejora
tivas: uma simples manifestao do direito de liberdade, ou de
personalidade; uma possibilidade jurdica, faculdade ou liber
dade (Glasson e Tissier (212) ) , poder legal (P rof. Jos Alberto
dos Reis (213))> poder jurdico (214). J atrs analismos estas
qualificaes, pelo que nos dispensamos de o fazer de novo.
C ) Crtica mais profunda a de Betti ( 21B) , que considera
tal direito abstracto um mero reflexo da funo jurisdieional.
A jurisdio uma funo do Estado, a de compor os litgios
de um modo pacfico e justo. Perante ela, todos os pretensos direi-

( 3la)

V er

( J1" )

Ob. cit.,

( " )

C fr .

( ')

Azionc,

su p ra n o ta

L ie b m a n ,

N o ,t e - s e

p g .

pg.

225;

tos abstractos de aco, direitos jurisdio (Couture), se encon

tram em p de igualdade. D e onde lcito concluir que no passam
de reflexos dessa funo.
Se se entendessem com verdadeiros direitos, e a jurisdio ,
o dever que lhes corresponde, esta seria um dever absoluto, um
dever perante todas as restantes pessoas da Ordem Jurdica; o que
parece um pouco forado.
Mais ainda:
Ns definimos o direito subjectivo, como uma posio pessoal
de vantagem, resultante da afectao jurdica de uta bem a reali
zao dum ou mais fins de pessoas individualmente consideradas.
Ora os servios de justia esto afectos realizao de certos inte
resses pblicos; quando muito, de certos fins de toda e qualquer
pessoa. A situao jurdica dos utentes dos servios de justia
no se traduz, portanto, num direito subjectivo, mas consiste num
reflexo da jurisdio.
Note-se que esta expresso susceptvel de se determinar com
mais rigor.
que, ao lado dos direitos subjectivos, tem a Doutrina dis
tinguido a categoria dos direitos-reflexos, reflexos do direito
objectivo, ou interesses ocasionalmente protegidos (210) E esta
designao parece calhar perfeitamente aos casos de situao de
vantagem, resultante da afectao jurdica de um bem aos fins
de uma categoria de pessoas, na qual se enquadra o seu titular.
Por seu turno, parece ser entre estes casos que figura o direito
abstracto de aco; o qual no seria, portanto, mais que um intei esse-reflexo, reflexo da jurisdio.
A crtica bem delineada. Mas improcedente.
Com efeito, a jurisdio um dever (um poder-dever, para
,cimos exactos) do Estado. Um dever, na tcnica da relao
jurdica, tem sempre como contraposto um direito subjectivo. Logo,
rm face da jurisdio h um direito subjectivo. D e quem?
D a comunidade jurdica, indiferenciada? Mas isso seria
aliibuir ao povo, como conjunto, sociedade, uma personalidade

208.

147.

Corso,

p g s . 3 4 -3 5 .

que B e tti n o

nada

c la r o

Diritto Processuale Civile,

na

su a

p g . 76.

c r t ic a .

V er

Ragione

C fr .

/AH. 281.

P r o f.

Fezas

V ita l,

Direito Constitucional,

L is b o a ,

1 9 4 5 -4 6 ,

101

100

distinta e autnoma (e at de certo modo oposta) em relao

do Estado que a representa.
E porqu uma to grande relutncia em admitir deveres abso
lutos (deveres em face de todas as restantes pessoas da ordem
jurdica) ? N o um deVer absoluto o de no matar, apesar de
lodos os argumentos em contrrio do Prof. Gomes da Silva (217) ?
Cremos, pelo contrrio, que a figura dos deveres absolutos nada
tem de extraordinrio, e at frequente no mundo do direito.
Isto pelo que respeita ao lado passivo. Vejamos agora o lado
activo.
/
O chamado direito abstracto de agir resulta, diz-se, da afeclao dos servios de justia aos fins, no de certas pessoas indivi
dualmente determinadas (caso em que seria verdadeiramente direito
subjectivo) mas de um conjunto ou categoria de pessoas, sendo,
portanto, um interesse reflexo, anlogo aos que derivam para os
industriais portugueses das leis proteccionistas e aduaneiras, ou para
todos em geral da presena do Exrcito ou da Marinha de Guerra.
Tambm no exacto.
A diferena est em que os servios de Justia se destinam a
cada um dos sbditos do Pas, ao passo que os servios militares,
por exemplo, nunca os podem considerar seno em seu conjunto.
Ambos se destinam a todos os Portugueses; mas os servios judi
ciais aproveitam antes de mais a estes individualmente considerados,
ao passo que os militares necessria e unicamente os podem bene
ficiar em seu conjunto. N o primeiro caso, estamos na presena da
outorga dum direito subjectivo a cada um dos Portugueses; no
segundo, trata-se dum puro interesse reflexo, com que o portugus
individualmente nada pode fazer.
Esta distino, simples e clara, no mais que o reconheci
mento de que a justia um servio pblico stricto sensu, tendo,
portanto, por objecto facultar a quantos deles caream os meios
idneos para a satisfao duma necessidade colectiva individual
mente sentida (218).

33. Souo adoptada,

I. N o vemos, portanto, razo nas crticas dirigidas contra

a possibilidade de se conceber um direito jurisdio, direito de
livre acesso aos tribunais, direito abstracto de aco, droit d ester
en justice, como lhe quisermos chamar.
Resta, no entanto, precisar a noo e concaten-la com os
vrios direitos concretos de que cada titular dispe, e que no
pensamos em negar.
II. Antes disso, contudo, fixemos terminologia.
N o cmodo usar as expresses direito concreto ou direito
abstracto de aco, at porque estes dois adjectivos tm na D ou
trina mais que um significado.
D e sorte que preferimos lanar mo duma das expresses
estrangeiras que se nos oferecem. Abstraindo de droit d ester en
justice, dificilmente traduzve em portugus, resta-nos o coutureano
direito jurisdio e direito de acesso aos tribunais.
Nenhuma das expresses perfeita. N o entanto, a segunda,
lembrando o art." 2.287., n. 3., do Cdigo Civil, parece reunir
maior nmero de inconvenientes. Escolheremos, pois, direito
jurisdio. Se a designao no vulgar na Doutrina, a verdade,
contudo, que a realidade tambm no muito frequentemente
destacada ou analisada.
I. O direito jurisdio , pois, o direito de todo o sbdito
prestao em seu favor da accividade judicial ou jurisidicional ( 210)
do Estado: o direito a haver justia (Z an zu cch i), o direito pro
teco do Estado na ordem interna (Santi Rom ano).
Esta definio no fica, contudo, suficientemente clara se no
definirmos em que consiste a actividade jurisdicional do Estado,
ou jurisdio, num dos sentidos desta palavra (220)

( )
m r ir o

t"

Dever de Prestar...,

(* )

( 2i*)

C fr .

ccl., C o i m b r a ,

P r o f.

M a r c e lo

19 51, p g .

522.

N o m e s m o s e n t id o , C a r l o s M o r e i r a ,
IhSe.s C o l a o ,

2 .'1 e d ., P o r t o ,

c it., v o l . i, p g s . 5 1 - 5 3 .

C a e ta n o ,
V er

V e r ta m b m p g . 88 .

Manual de Direito Administrativo,

ta m b m

n o ta

1.

Direito Administrativo,

1 9 2 4 , p g . 125.

s u b lin h a d o

n o s s o ..

li e s d o P r o f . M a g a -

O direito jurisdio

J u d ic ia l

te rm o

m a is

l iin .io p r o c e s s u a l .
i I i .-i t

ju r is d ic io n a l

a m p lo .

Por

is s o

no so
C a r n e lu t t i

r ig o r o s a m e n te
p rop e

os

s in n im o s , o

term o s:

A in d a n o s v o lta r e m o s a r e fe r ir a o fa c t o .

p r i-

a c t iv id a d e ,

P o r a g o r a , b a sta

(ji i e a s in o n m ia , e m b o r a in c o r r e c t a , e s t t o v u l g a r i z a d a , q u e a c h a m o s in til

liiln r c o n t r a
( ")

e la .
J u r is d i o , c o m o a c o , p o d e q u e re r s ig n ific a r o p o d e r

Iiiiivlictionis)

seu e x e r c c io .

(potesfas

102

103

A isso procederemos, embora com a maior brevidade, pois tocamos um problema que, s por si, daria assunto para volumes inteiros.
I V , Dos tempos do liberalismo nos vem a distino tripartida
das 1unes do Estado, que se mantm semelhante (no diremos
idntica) de Montesquieu aos nossos dias. Ainda hoje se distin
gue entre funo legislativa (conceito clssico) ou governativa
( c o m o em lugar daquela pe o Prof. Marcelo Caetano (221) ) , fun1ao executiva ou administrativa, funo judicial. Este ftichismo
do numero trs tem sido criticado; e realmente a classificao,
embora defendida por uma tradio bissecular e pela nossa reve
rncia, fraqueja hoje, numa poca em que o Estado chamou a si
*<ntas novas funes, que o liberalismo lhe teria negado com ardor.
1 em-se mantido, sobretudo, devido definio incerta e elstica
dos seus dois primeiros termos.
h elizmente, para ns, todos esto de acordq em definir rigo
rosa e precisamente a funo judicial embora divirjam acerca
dos termos dessa definio.
N o podemos, como dissemos, analisar a questo em todos os
seus pormenores; e por isso vamos comear pela afirmao (que num
trabalho mais desenvolvido seria j urna tese a demonstrar) de que
a actividade jurisdicional se caracteriza e define pelo fim a que
tende.
Sobre este fim, contudo, muito ainda se discute, hesitando-se
entre :
A )

A realizao ou tutela dos direitos subjectivos (Gerber,

Eelwigg, Gierke, Manfredini, Simoncelli Jacquelin,
Artur C 2) , Kisch, Castellari, Carnmeo(223) , e tc ....).

A)

A actuao, no caso concreto do direito objeetivo

(W ach, Schmidt, D e P a lo (224) , Langheineken (225),

Prof. Paulo Cunha (226) ) ou das sanes que este

ordena (Redenti, Satta (22') )
C)

A primeira tese rebater-se- quando afastarmos a ideia de que

condio essencial da aco e do processo a efectiva existncia
dum direito subjectivo material.
A segunda das concepes, deve notar-se, exige um caso
concreto onde seja necessria a interveno do Estado exige
um litgio. Mas concebe como fim da actividade jurisdicional
resolv-lo atravs da aplicao do direito objeetivo: e isso creio
que deixa sem explicao o fenmeno da conciliao, que tanto
lavor tem ainda no nosso processo, e o da jurisdio de equidade
(entre ns possvel atravs da arbitragem ex aequo et bono), Nestas
figuras, o Estado permite que se ponha de lado o direito objeetivo
e se resolva o litgio atravs do critrio dos prprios interessados,
ou atravs da aplicao directa de juzos morais. A actuao do
direito objeetivo no um fim em si, no mais que um dos meios
com o qual se pode conseguir a justa composio da lid e (228) .
Por isso, a melhor dfinio da actividade jurisdicional do
Estado parece-nos relmerite a de Carnlutti: justa composio dos
litgios. A s dificuldades que tm sido opostas a esta frmula (e que
deram lugar a uma magnfica polmica entre os dois colossos da
Cincia Processual, Calamandrei e Carnlutti (229) , no me parece
-ifectarem a ideia central e provm unicamente da dificuldade de
definir com rigor as palavras justa, composio e litgio
( lite ) . Palavras de que vamos fazer uma anlise sumria.
1)

Tratado de Direito Administrativo, v o l . I, C o i m b r a , 1943, p g s .

i' segs.; \Manual, c it., p g s . 1 e s e g u in t e s .
C f r , P r o if. J. A . d o s R e i s , Processo Ordinrio e Sumrio, p g .
e nota 2.
d " ')
C f r . Z a n z u c c h i , Diritto Processuale, v o l . I, p g . 8.
(* )
C f r . P r o f . J o s A l b e r t o d o s R e i s , ibid..
22 )
C f r . Z a n z u c c h i , ibid..
O

17

99

A justa composio dos litgios (Carnlutti).

justo refere-se aqui ao contedo da providncia e ao

modo da sua formao: um processo justo de recolha

ob. cit., p g . 174. V e r t a m b m p g . 183.

UEsecuzione Forzata, p g . 18; Premesse alia Teoria deWEsemione Forzata, n a Rivista di Diritto Processuale Civile, 1 9 3 2 , v o l , i, p g s . 3 4 0 141. S o b r e e s t a t e s e , p o d e V e r a in d a : Z a n z u c c h i , ob. cit., p g . 11; S e g n i , La
<iiurisdizione Civile n o Nuovo Digesto Italiano, v o l . v i, T u r i m , 1938, p g . 3 3 8 .
( )
C a r n l u t t i , Lite e Funzione Processuale, n a Rivista di Diritto Pro i v u tule Civile, 19 28, v o l . i, p g . 2 7 .
( )
N a Rivista di Diritto Processuale Civile, 1 9 28 , v o l . l.
(

P r o if. P a u l o C u n h a ,

S a tta ,

JLUO

ate a prpria meia-folha de papel selado, (e por absurdo, podemos

at admitir a hiptese de algum pedir a uma secretaria judicial
que d entrada como petio inicial a uma folha em branco, ou
capa duma revista) tem pelo menos um direito : o de ser atendido
embora para que reconheam essa falta e lho digam.
Ora, pergunta-se: este direito j o direito de aco?
B ) Subamos um pouco mais.
Algum entrega na secretaria uma petio extrinsecamente
perfeita. Mas nela pede que o navio Y seja condenado a pagar
ao prdio X tantos contos por dvida de alimentos, ou pede que
o senhor X seja declarado seu escravo.
O autor j apresenta alguns requisitos necessrios ao processo:
os requisitos externos (23S) ou de forma extrnseca. E por isso a
secretaria tem de dar entrada petio. Simplesmente, h uma
evidente e bvia falta de requisitos internos, ou de forma intrnseca
(nem um navio nem um prdio podem ter personalidade judiciria),
e de razo de fundo. A esta falta d o juiz imediatamente sano,
indeferindo in limine a petio.
M as j houve um inicio de processo; j houve uma prestao
de actividade jurisdicional, consistente na anlise de petio, na sua
aceitao pela secretaria, na sua recusa in limine pelo juiz.
Q direito que est na base deste processo rudimentar, o direito,
por assim dizer, a um deferimento ou indeferimento in limine, ser
o direito de aco?
C ) Um novo grau: A prope uma aco de condenao
contra B no valor de 100 contos, que afirma ter B recebido de
emprstimo. T odos os requisitos de forma extrnseca da petio
foram cumpridos: a secretaria d entrada petio. O pleito
no se apresenta de tal forma desprovido de senso, que o autor no
tenha sequer a possibilidade de ser bem sucedido: a petio defe
nda m limine mandando-se citar B , Seguem-se os termos do pro
cesso ordinrio, e B vem contestar dizendo que quem emprestou
q dinheiro foi uma sociedade de que A era gerente, e A por-

213.01 d o C d i g o d e P r o c e s s o Civil; P r o f . Paulo Cunha,

Processo Comum de Declarao, c it ., vol. l, p g s . 305 e seguintes.
( )

C fr .

a r t .

109

Imito nomine proprio parte ilegtima. O juiz d-lhe razo e, no

iineador ou a final, absolve B da instncia.
Pode ter corrido todo o processo, e no entanto sucedeu uma
, otsa curiosa: verificou-se um vcio de forma intrnseca, e por isso
juiz no pde resolver de mrito; resolveu meramente de forma.
< ) direito a esta espcie de sentena ser j aco?
D ) Mais alto ainda: A prope uma aco em juzo. Perde.
( ) direito sentena que resultou desfavorvel, e direito de aco?
E ) ltimo grau: no perguntamos j se direito de aco
i><lireito a uma sentena que resultou favorvel. D e um modo geral,
inlds admitem que nesse caso houve exerccio db direito de aco.
< ) que se pergunta : s no caso em que o autor tenha todos os
requisitos para poder exigir uma sentena favorvel, se pode dizer
que verdadeiramente titular duma aco?
II. Estes casos podem resumir-se em 4 hipteses fundamentais.
N a verdade, o primeiro e o terceiro podem condensar-se numa
o hiptese: a de a prestao obtida ser uma deciso judicial ver
sando matria de forma (extrnseca ou intrnseca, para o caso
lauto fa z).
O segundo caso no tem autonomia, uma vez que o indefeiiuvento liminar uma Verdadeira sentena, que pode versar sobre
o fundo ou sobre a forma d processo.
Por outro lado, temos de incluir neste quadro dos objectos pos
sveis da aco a sentena justa (von Blow ). A par das teorias
que indicam como objecto da aco uma sentena e a sua favorabili> <1ade, esta refere uma sentena e a sua justia (ainda que esta se
manifeste em negar razo ao autor). Por fim, uma terceira pro
nuncia-se por uma sentena apenas, no tendo o autor o direito de
exigir nem que seja favorvel, nem sequer que seja justa.
III. E assim, o quadro dos objectos possveis da aco fica
definitivamente traado nestes termos:
1)
2)
3)

Uma sentena favorvel;

Uma sentena justa;
Uma sentena de mrito;

110

4)

111

Uma deciso judicial qualquer, ainda que se resuma na

rejeio pla secretaria duma folha de papel em branco,
que s pretende fazer autuar como petio.

IV . E o problema ainda susceptvel de outra ordem de

consideraes. H que nele distinguir as solues pluralistas e as
solues mtonistas (334).

A ) A s solues pluralistas resolvem o problema conside

rando que as vrias hipteses apresentadas ou algumas delas, se
fundamentam em direitos ou faculdades diversas.
Muito vulg'ar a soluo que autonomiza os poderes em que se
baseiam os casos extremos, 1) e 4 ) ; considerando, portanto, como
coisas distintas o poder de exigir uma sentena favorvel e o de exi
gir uma qualquer deciso. Esta concepo seguida por Plsz,
Dernburg, Planek, e entre ns pelos Profs. Jos Tavares, Paulo
Cunha e Manuel de Andrade.
M as outros autores escolhem para objecto das distintas facul
dades, outras hipteses do quadro atrs delineado, por exemplo,
a 2 ) e a 4 ) (P rof. Manuel Rodrigues). Finalmente, h quem
defenda existirem diversas aces, que vo do direito a um simples
despacho preliminar de rejeio at ao direito importncia produ
zida pela Venda forada; muitssimos graus abstraetos e concretos,
em referncia, porm, no existncia do direito subjectivo mate
rial, mas ao grau de satisfao da necessidade substancial do titular
(Peklis) (235).
B ) Pelo contrrio, as solues monistas pretendem explicar
toda a ralidade pelo recurso a uma s faculdade ou direito.
Vamos comear por analisar as teorias pluralistas; salientando
que no temos a preocupao de esgotar as suas formas, mas unica
mente de referir as mais importantes.

( 281)

Um

d ife r e n te

p o d e v e r em M ig u e l y
pgs.

c o n c e ito

R o m ero,

d e m o n is m o e

d u a lis m o

n a m a t r ia

da

SECO

P L U R A L I S M O S

36.

Teoria que distingue entre poder de obter uma sentena

favorvel e de obter uma sentena qualquer

I. Foi o hngaro Plsz diz-nos Charles Vass (J<)

quem em 1876 formulou pela primeira vez a referida distino.
Segundo Plsz, o direito de aco pode aparecer-nos sob um
de dois aspectos:

A)

Como direito de aco em sentido concreto (237), ou de

direito privado, atributo dum direito material efectivamente existente, cuja afirmao em juzo se traduz por
uma sentena favorvel.

B)

Como direito de aco em sentido absiracto, ou de

direito processual, fundado na pura alegao, e no na
existncia, do direito material.

Para base da aco basta, portanto, a pura alegao do direito,

'ir este realmente existir, melhor; a aco no passa ento dum dos
.ms atributos, a sua afirmabilidade em juzo. Mas, se no existir,
o aco apresenta-se com autonomia; e mesmo assim tem virtualida<le suficiente e necessria para fundamentar o protesso. Embora,
IMia que o demandante o ganhe, seja m regra necessrio o direito
d<* aco m sentido concreto.
A dicotomia , pois, esta:

Direito de aco em sentido concreto:

Condio: a titularidade do direito material,
Objecto: uma sentena favorvel.

aco

Princpios dei Moderno Derecho Procesal Civil,

1 5 5 -1 5 6 .
(* )

P o r fa lt a

iP e k e lis ,

ob, ci,,

II

p g . 71;

It Diritt come Volont Cosane,

( " )
pg.

169.

d e t e m p o e d e e le m e n t o s n o n o s p o s s v e l a n a l i s a r a s u a c o n c e p o .

l * i . .I

C h a r le s

B arb osa
( M)

V ass,

Le Lroit d'Agir en Justice, p g . 2 5 . V e r t a m b m

Processo Civil e Comercial, c it ., p g . 3 1 4 .

cie 'M a g a lh e s ,

C o n c re to

n o s e n t id o

de

d e p e n d e n te

(g e n e t i c a m e n t e ) .

112

115

liligioso como injustamente o considera o Prof. Jos

Direito de aco em sentido abstracto:
Condio: a alegao do direito material.
O bjecto: uma sentena.

Alberto dos

Reis r 2).

II. Depois de Plsz, recorreram a uma bipartio nesta mat

ria pelo menos (238) Dernburg e Planck, e entre ns os Profs. Jos
I avares, Paulo Cunha e Manuel de Andrade. Examinaremos
apenas, e com brevidade, a construo destes ltimos, para em
seguida criticarmos em globo esta espcie de pluralismo.

IV .
O Prof. Paulo Cunha exps as suas ideias pela primeira
ve/, num artigo publicado em 1933 na revista O Direito, sob o ttulo
de A co Judicial e Garantia Judiciria; e desenvolveu-as em
seguida, sobretudo, em lies universitrias.
Distingue igualmente duas realidades:

III. O Prof. Jos Tavares afirma tambm que existem dois

conceitos de aco: a aco como garantia d o direito, que no mais
que uma qualidade ou um elemento intrnseco do direito subjec
tivo
e a aco como direito pblico subjectivo ou direito
abstracto de accionar (_1 ), que o sujeito do direito tem contra
o Estado, para reclamar a garantia dos seus direitos ( 241).
A construo no muito clara, e est expressa, alis, num
estilo dubitativo (pode dizer-se...) que no fica bem numa obra
cientfica. Mas nitidamente pluralista.
Claro que numa obra civilista o primeiro sentido da aco deve
ser muito mais amplamente tratado que o segundo; ao qual, por
manifestamente ficar fora do seu mbito, basta uma simples refe
rncia. Por isso, no se pode concluir do pouco interesse concedido
figura processual do direito abstracto de accionar que o Prof. Jos
Tavares fosse partidrio da identificao dia aco com o direito

a)

A garantia judiciria, que define corno o poder de obter

uma sentena de mento favoravel e uma execuo, que
sejam a realizao efectiva do direito subjectivo material
existente (24a) .
T a l faculdade faz parte integrante de qualquer
direito subjectivo, pertence sua substncia, um dos
seus elementos essencialmente constitutivos; a facul
dade que tem todo o direito subjectivo de se realizar
coaCtivamente por meio do recurso aos tribunais (~11) *

b)

A aco judicial, ou seja, o poder de obter a prestao

da actividade dos rgos judicirios do Estado, em ordem
emisso de uma sentena sobre a situao ou relao de
interesses que sua apreciao sujeita (24j) . Sen
tena que tanto pode ser de forma como de mrito, e
favorvel ou desfavorvel ao autor (24b).

O esquema at agora , portanto, o de Plosz. Mas o

Prof. Paulo Cunha vai mais longe na anlise, distinguindo na
prpria aco judicial dbis aspectos (24 ) :
(

d iz e m o s p e l o

cio s t e r m o s d a d is t in o

facultatis
R e is ),

(W a c h ,

m as

sem

p lu r a lis t a s .
a

H e llw ig ,

negar

m e n o s , p o r q u e h m u it o s a u t o r e s q u e c r it ic a m
d ir e ito a u t n o m o d e a c o )
B lo w , K o h le r ),

su a

e x is t n c ia .

C o n tu d o , re s e rv a re m o s

e x is t n c ia

m a s a in d a

(o

de

v r ia s

fa z e m

r e a lid a d e s

desem penh ar

ou

p o d e r

le g a l

Sumrno vigore,

e s te n o m e p a r a
d is s e c v e is

no

a t o d a s e la s p a p i s

um

ta is

(P r o f.

J. A .

dos

a u to res

a in d a

so

a q u e le s q u e n o
c o n c e ito

n e b u lo s o

r e le v a n te s

na

s
de

a c e it a m
aco,

c o n stru o

da

su a t e o r ia .

pg.

(* ")
74.
( )
( 241)

Os

Princpios Fundamentais do Direito Civil,

Ob. cit., v o l .
Ob. cit., v o l .

i, p g . 2 3 8 .
i, p g . 74.

O direito de accionar, que tem por objecto uma sentena

de mrito ;

c h a m a n d o - lh e r e s m e r a e

vo!

C o im b r a

1922

(? )
n o ta

P r o f . Jos A . d o s R e is ,

Processo Ordinrio

Sumrio,

v o l . l, p g . 1 0 9 ,

1.

( )
Aco Judicial e Garantia Judiciria, p g . 13 1; Lies de Processo
Civil e Comercial, p g . 8 9 .
( 244)
Lies de Processo Civil e Comercial, p g . 8 8 .
( 24s)
Aco Judicial..., p g . 131; Lies, p g . 95 .
( 249)
Ob. cit., p g . 9 5 .
( 247)
Ob. cit., p g . 119.

114

115

O direito de processar, que tem por objecto qualquer deci

so judicial, ainda que seja o indeferimento liminar.
V . Construo semelhante apresenta o Prof. Manuel de
Andrade; que resume a sua ideia nestas linhas:
A aco, enquanto dirigida... obteno da providncia
judicial solicitada (dUm modo geral, sentena favorvel) podemos
chamar, falta de melhor termo, aco material; e enquanto vai
endereada... constituio e desenvolvimento do processo at final
deciso, mediante sentena de fundo ou apenas de forma pode
mos dar-lhe o nome de aco processual (248),

37.

Crtica

I. O ponto onde falham estas teorias pluralistas, sobre o

objecto da aco no estabelecer com rigor cientfico as relaes
entre aco em sentido abstracto, ou aco processual ou judicial,
e aco em sentido concreto, ou material, ou garantia judiciria.
Pergunta-se: o titular efectivo dum direito tem dois direitos
sentena final, o constante da aco judicial e o da garantia judi
ciria? absurdo. Pelo facto de ter a garantia judiciria perde
0 direito de acao? absurdo ainda: no se pode entender que
a aco falta justamente quando existe o direito material. Se bem
interpreto o pensamento dos pluralistas, a garantia judiciria, quando
existe, absorve em si a aco. a aco mais qualquer coisa.
A aco como a posse: uma posio jurdica geralmente dissol
vida no direito de fundo, mas que pode existir autonomamente
1ambm.
A garantia judiciria a aco mais qualquer coisa. A pri
meira o direito a uma sentena favorvel. A segunda o direito
a uma sentena. A qualquer coisa que excede na primeira ,
necessariamente, a favorabilidade da sentena. N o que tem de
especfico, a garantia judiciaria representa o direito ao carcter
favorvel da sentena.
j

A n d ra d e,
v i 'I .

Lies de Processo Civil, p g . 32 5.

Processo Civil, l i e s p u b lic a d a s p o r

a, C o im b r a ,

1 9 50 , p g . 2 7 .

V er

ta m b m

F r a n c is c o

P ro f.

M anu el

R o d r ig u e s

II. Ora, haver necessidade de complicar a construo com

este direito mais?
N ote-se: h quem pura e simplesmente o negue, dizendo que
nada h que assegure, mesmo ao efectivo titular do direito arguido
em juzo, uma sentena favorvel ("4,)). Portanto, esta no poderia
ser objecto dum direito da parte. E ns aceitamos esta ideia, como
se ver melhor um pouco mais tarde.
Mas, mesmo que se passe por alto este argumento impressio
nante, resta-nos que tudo se pode explicar pelo recurso a uma reali
dade s: o direito a uma deciso justa, direito sempre necessriamerite autnomo em frente do material, e cujo contedo efectivo
determinado por dois factores: a situao jurdica real e os resuilados da pugna processual. Repito, este direito sempre o mesmo
e sempre autnomo: o direito a uma deciso justa. Este carcter
de justia concretiza-se em dar razo ao adversrio que a tem e que
mostre t-la. A eectiva titularidade do direito material no justifica
um poder distinto (muito menos poder integradb no mesmo direito
material, e formando com as faculdades privadas nele contidas uma
bem estranha simbiose) ; somente representa um (e apenas um)
<los factores que servem para concretizar o objecto do direito de
aco, objecto que se apresenta no incio do processo com um carc
ter vago e indeterminado. O efectivo titular do direito apresenta
uma das condies necessrias para que a deciso justa se concreli/.e para ele (automaticamente) numa deciso favorvel.

;i,s.

>

que distingue entre poder de obter uma sentena

de mrito e poder de obter uma sentena qualquer. Crtica
Teoria

I. Outros autores distinguem entre o poder de obter uma

nlena de mrito, favorvel embora ou desfavorvel ao autor,
poder de obter uma sentena qualquer, ainda que meramente
i>bre a questo de forma.
Est neste grupo o Prof. Manuel Rodrigues, que aceita a disiiiu ao formulada pelo P rof. Paulo Cunha entre direito de accionar

de

P a r d a l,
(

V er,

p o r t o d o s , C a r n e lu t t i,

Pilosopa

Scienza dei Divito,

p g . 45.

117

116

(cujo objecto a efectiva soluo dum pleito atravs da emisso

duma sentena de mrito) e direito de processar (cujo objecto uma
qualquer deciso judicial sobre a questo nos termos em que
apresentada, ainda que se reduza sua rejeio pela secretaria,
por no vir apresentada em papel selado) (25).
II. A esta doutrina podem fazer-se, dum modo geral, as
crticas que deixmos exaradas contra a anterior. Ou seja, funda
mentalmente :
Que no consegue estabelecer uma construo lgica ntida
das relaes entre as duas realidades que distinguiram, e
Que, por esse motivo, comprometem a unidade do Processo.
III. No creio, portanto, que se deva quebrar a unidade da
teoria da aco, admitindo dois ou mais poderes, profundamente
distintos. N a verdade, segundo julgo, uma s posio jurdica
o direito de aco explica tudo.
Situamo-nos, assim, entre as teorias monistas, que vamos passai
a analisar mais de peilo.

SECO III
M O N 1 S M O S

:tq.

Primeira solu: objecto da aco ma sentena favorvel.

Teoria do direito concreto tutela jurdica

I. Vejamos em primeiro lugar a doutrina para a qual a aco

o direito de obter do Estado um acto de tutela jurdica sob forma
do uma sentena favorvel (25]) primeiro dos objectos possveis
da aco, dentro do quadro que deixmos traado. A esta con
cepo d-se correntemente o nome de teoria do direito concreto
tutela jurdica, traduo livre do alemo R.echtschutzanspruch,

( )

("")

Lies dc Direito Processual Civil, 1945, pgs. 48-49.

Prof. Palma Carlos, Cdigo de Processo Civil Anotado, pg. 60-

Nasceu na Alemanha, tendo como pioneiroHasse(252) , Muther(2jS)

< Laband (251) , e como principal defensor A d o lfo W ach Q ' 1),
o qual foi seguido:
N a Alemanha e ustria, por Hellwig, Schmidt, Langheineken, Holder, Gierke, Skedl, Sintenis ( 25e) , James Gkfcchmidt (257) , Stein (25S) , Schler (2B9) , etc....
N a Itlia, por Fadda, Simonceli, Menestrina ( J<, ),
Fedozzi ( 201).
Em Portugal, pelos Profs, Barbosa de Magalhes (262)
e Palma Gados ( 263).
II. Esta teoria assenta na soluo dada a dois problemas
conexos:
- O do objecto da aco: urna sentena favorvel.
Q das condies ou pressupostos da aco: em que se deve

(!6S) Chiovenda, La Accin en el Sistema de los Derechos, nota 27,

pgs. 81-82.
(!53) Chiovenda, La Accin..., cit> pgs. 10 e segs.. Ver tambm sobre
estes dois autores Miguel y Romero, Antiguo y Moderno Concepo de la Accin
Procesal, pg. 46; Princpios, pgs. 106 e seguintes.
(254) Q r_ Vass, Le Droit dAgir en Justice, pg. 8, nota. Cfr. Chiovenda,
oh. cit., nota 57, pg. 93.
(255) \\rach comeou por sustentar a inexistncia de direitos pblicos
subjectivos contra o Estado.
Mais tarde devia abandonar essa apinio e reco
nhecer a existncia deste direito na teoria do Rechtschutzanspmch. (Vass,
l.r Droif d'Agir en Justice, pg. 36).
(256) ( it s _ em U g 0 Rocco, LAutorit delia Cosa Giudicata, pg. 3 2 4 , nota 1.
( MI)
Derecho Procesal Civil, trad, de Leonardo Prieto Castro, Barceleuia, 1936, pgs. % e segs.; Teoria General del Proceso, trad. Prieto Castro,
Barcelona, 1936, pgs. 25-26.
( ) Cit. em Prof. Palma Carlos, ibid..
(25)
Q t _ e m p o s e n j3erg ) Lehrbuch, cit., pg. 2 5 5 .
(m) Cits, em Ligo Rocco, ibid.. Cfr. Prof. Jos Alberto dos Reis, Processo
< Irdlnrio e Sumrio, vol. l, pg. 128, nota 1.
(261) Q t. em Miguel y Romero, Antiguo y Moderno concepto de la Accin
Procesal, pg. 59; Princpios dei Moderno Derecho Procesal Civil, pg. 135.
( ) Processo Civil e Comercial, cit., pgs. 319 e seguintes.
(*') Cdigo de Processo Civil Anotado, pg. 61; Direito Processual Civil,
inljj.s. 4 4 -4 5 .

119

118

abranger, pelo menos, a efectiva titularidade da situao

jurdica material alegada em juzo.

Problemas estreitamente conexos, porque evidbnte que s

quem tem razo pode esperar uma sentena favorvel; mas de que
s nos cabe agora tratar o primeiro. Salientando desde j que os
argumentos que usaremos quanto ao segundo se vm aplicar directamente aqui.
Com estas breves linhas deixamos caracterizada a teoria nos
seus aspectos essenciais, e podemos passar a critic-la. Com efeito,
no se pode negar que ela seja clara; o que afirmo tambm que
me parece improcedente.

III. Imediatamente ste pe uma dvida: Se a aco se dirige

a uma sentena favorvel, em que direito se funda o processo que
termina por umia desfavorvel ao autor?
Pondo de lado algumas respostas que j criticmos, como seria
a de entender que este representaria ento o exerccio duma mera
possibilidade, faculdade ou poder jurdico, ou que se fundaria na
relao existente entre o juiz e o Estado, ficam-nos duas respostas
com certa plausibilidade:

O processo representa nessas circunstncias o desenvolvi

mento dum adto ilcito praticado pelo autor (a demanda
infundada) ;
O processo funda-se ento num direito de aco que nasce
para o ru com a demanda, e que tem por objecto uma
sentena favorvel para este.

N o podemos criticar desde j a primeira soluo; porque ela

respeita mais ao problema ds condies da aco, que ao do
objecto. S notaremos de fugida que quem recorre de boa f a um
orgo do Estado, pedindo-lhe que exera as suas funes, no pode
praticar um acto ilcito. E que se o julgamtento final da demanda
contrr) a verificao oficial e autntica de que o demandante no
linha o direito de agir em justia, todo o processo que deve ser
considerado como nulo, compreendido o julgamento que dele

resultou (2e4) . impossvel fundar um processo vlido num acto

ilcito, e, portanto, nulo.
A siegunda soluo mais habilidosa. Ela vem-nos dizer que,
proposta pelo autor uma demanda injusta, nasce para o ru o direito
<le aco, direito a ver repelida tl demanda. Neste direito se funda
o processo, no qual se no faz, em ltima anlise, outra coisa que
no Seja investigar quem tem o direito d aco correspondente.
A prpria demanda fica, assim, por explicar. M as no este
o vcio mais graVe.
Note-se que no aceitamos a crtica de Zanzucchi (20j) a este
respeito. Zanzucchi faz notar que pode suceder que nenhum dos
dois adversrios tenha razo; e ento a quem se atribuir a aco?
Contudo1, pareCe-me impossvel um processo em que nenhum dos
dois adversrios tenha razo quanto ao seu respectivo pedido, uma
vez que, por natureza, estes so contraditrios.
Mas o caso que pode suceder:

A)

Que o ru se no defenda, e no entanto, por o processo

ser cominatno semipleno ou no cominatrio, o juiz
venha a dar-lhe razo. Diremos que nesta altura o proceSso se fundou na pura existncia do direito do ru,
embora no exercido? Parece um tanto forado.

B)

Que a sentena seja puramente de forma (podendo at

fundar-se na falta de personalidade jurdica do pseudo-ru ).

C)

Que o autor tenha razo, e no entanto o ru tenha direito

a uma sentena favorvel, por o autor no ter cumprido
toldos os nus processuais que se interpunham entre ele
e a 'sentena. Este argumento pode ser alargado at
opinio dos que salientam no ver o autor, ainda que
tenha razo, assegurada de nenhum modo uma Sentena
favorvel. Esta no forma, sem mais, o contedo dum*()

( ')

V ass, pg.

14.

(* * )

Z a n z u c c h i,

ob. cit.,

C f r . L ie b m a n ,
p g . 56 .

UAzione...,

pgs.

441

436,

n o ta

2,

120

direito subjectivo: o autor ter de se bater por ela, cum

prir toldas as condies impostas na lei, e s tem na
realidade direito a uma deciso fundada mo resultadb
processual dos seus esforos (Blow ) (2ea) . Como diz
Chiovenda, a qualidade da sentena depende dos resultiados da instruo, e estes no so conhecidos nem antes
da demanda, nem com a demanda (267) .
Assim, esperar do resultado d 0 juzo a sbluo
da dvida sobre o ter o autor exercido ou no um direito
de aco, manifestamente absurdb (26S).
IV.
Alguns outros argumentos sero expostos a propsito
da soluo dada ao problema ds pressupostos, requisitos ou, condi
es da aco. Cremos, contudo, que quanto dissemos j justifica
afastarmos a teoria do direito tutela jurdica, e negar a favoraInlidade como caracterstica essencial da providncia que forma
objecto d o direito de aco.

t().

Segunda soluo: objecto da aco uma sentena justa.

Sua aceitao

I.
A segunda teoria, enunciada por Oskar von Blow, e para
a qual a aco o direito a uma sentena justa por alguns auto
res confundida com a anterior, e criticada ou apoiada com os mes
mos argumentos (2G9) . E no entanto completamente diferente,
pois que direito a uma sentena justa no , bviamente, o mesmo

Ragione e Azione,

p g . 224;

(2t )
C )

La Accin, p g . 36.
B e t t i, Ragione e Azione,

p g . 220;

( M)

C f r . P r o f . P a lm a C a r lo s ,

(- )

B e t t i,

Divito Processuale Civile Italiano,

p g . 75.

Direito Processual Civil,

P e lo

c o n t r r io ,

B lo w

pg.

fo i

um

Diritto Processuale, p g . 7 3 .
Cdigo de Processo Civil Anotado, p g . 6 0 ;
2 2 ; G t ia s p , Comentrios, v o ) , l, p g . 3 2 8 ( V I - A ) .
d o s c r t i c o s d a Rechtschutzanspruch, a o l a d o d e

S a u e r , B jn d e r , R o s e n b e r g , S p e r l , K o h l e r , N u s s b a u m , n a A l e m a n h a e A u s t r i a
R osen b erg,

ob. cit,

p g . 255; C h io v e n d a ,

La Accin,

que direito a uma sentena favorvel: a justia pode manifestar-se

Ih<ci sauvente em a deciso ser desfavorvel ao demandante, quando

. ,!< no tenha razo. Por esse motivo lhe damos aqui lugar parte
r desde j prevenimos que foi, d'entre todas as que analismos,
a que nos convenceu e merece a nossa adeso.
II. preciso, contudo, entendermo-nos quanto ao sigmfi,ulo da expresso sentena justa. A qual pode querer traduzir
um de dbis sentidos:
III. Que a parte tem direito a que a sentena seja conforme
. justia legal (ao direito) ou justia pura (na jurisdio de equi
dade) quanto ao seu contedo. E aqui se aplica a observao
daqueles que fazem notar, que assegurar s partes directamente
uma sentena desta natureza, supe tribunais perfeitos e infalveis,
que no so deste mundo.
Esta uma parte delicada e difcil da construo. Porque o
nosso esprito tende a raciocinar sobre o ideal, sobre o que devia
er, e no sobre o que . Ora numa ordem lgica perfeita, no tem
,, litular dton a situab jurdica material direito a v-la afirmada
nos tribunais!* Como pode suceder que eu tenha direito a X e no
ii (le o ver Reconhecido eto rgos para isso especificamente destiII,idos? N o envolve isso uma contradio?
Envolve, ai de ns! esse o drama da justia humana.
Envolve uma contradio, mas tem de se contar com ela; porque
uma contradio existente, real, resultante da imperfeio do
I Iornem; e porque ns preferimos s construes puras, deduzidas
la razo, orgulhosamente firmes e estrilmente fictcias, as elevadas
lire a anlise da vida, com todas as suas contradies humanas,
com todos bs seus ilogismos humanos. Respeitamos, acima do
1111 ista de gabinete aquele que, segundo a bela expresso de Eduardo
< miture, tem como mtodo abrir o grande livro da vida, coloc-lo
obre os livros da cincia (27).
N o entanto, o papel do jurista no apenas verificar a reali
dade; mas explic-la.

(v e r

p g . 93 (n o t a 5 6 ) ) ; A lf r e d o

e L ig o R o c c o , e C h io v e n d a , n a It lia ; e P r o f . Jos A l b e r t o d o s R e is e m P o r t u g a l.

( )

C o u tu re ,

Introduo ao Estudo do Processo Civil,

pg.

18.

\Z1

122

E eu creio que neste ponto ajude a distino entre existncia

e eficcia duma situao jurdica; nomeadamente dum direito
subjectivo (271) .
A existncia algo de cultural, mas objectivo; depende db
puro jogo da norma geral e abstracta, no seu verdadeiro e nico
sentido, com os factos, na sua verdadeira e nica significao ou
qualificao.
A eficcia dum direito depende da maior ou menor, mais ou
menos comum, convico da sua existncia e respeitabilidade. O que
a qualidade anterior tem de ideal e objectivo, tem esta de real e
subjectivo. Um direito ou existe ou no existe; mas pode -ser mais
ou menos eficaz. Se existe, existe para todos; mas s tem naturalmente eficcia em rlao queles que o conhecem e reconhecem.
Ora, aqueles que se dirigem ao tribunal tm necessriamente
de se fundar na eficcia do seu direito, e no na sua existncia.
1 m, pois, de se resignar a v-lo tratado como uma simples expecta
tiva ou posbilidade, ao qual nomeadamente negada qualquer
certeza de chegar a afirmar-se em juzo (272) . Tem ainda de se
bater por formar a convico do juiz em seu favor; e esta convico
(a convico oficial do Estado expressa por um rgo que o repre
senta : autoridade de caso julgado) uma das fontes mais relevantes
da eficcia duma situao.

( 2 )

E s ta m es m a d is tin o fe it a p o r o u tr o s a u to r e s , c o m o u tr o s te rm o s .

A s s im , T o z z i ,

(ob.

c i f ., p g . 6 1 1 ) d i z :

A s

( 2K)
os

Segu ndo

d ir e it o s

p r iv a d o s

dos

t iv o s ...

s im p le s m e n t e

d ir e ito s

q u e e x is t e m

cesso

c o n s id e r a

a c e it a b ilid a d e .
t iv a

P l s z ,

os

d ir e ito

in d iv d u o s

a le g a d o s

d ir e ito s

na

p r iv a d o

n o e s s n c ia d o d i r e i t o .

por

c o n s id e r a n d o - o s ,

por

n a r e a lid a d e

fo r m a s d o p r o c e s s o , e m b o r a n e c e s s

(existenzialit),

r ia s , s o - n o s im p le s e x i s t e n c i a l i d a d e

a q u e le

que

se

n a tu re z a
no

cr

seu

(c fr . V a s s , p g . 2 5 ).

su a

e fic c ia ,

p o rta n to ,

P o r is s o , B e t t i p o d e d i z e r q u e a t e o r i a

e x is t n c ia d o d i r e i t o m a t e r i a l , t e o r i a

o b je c t iv o ;

c o m o d ir e ito s
t it u la r ,

P e lo
na

qu e lig a

com o
o

P ro

e x te r io r iz a o
a aco

Rechtschutzanspruch,

de

m asi

c o n tr r io

su a

tra ta

s u b je c

e-

e fe c -

re p re s e n ta um

Mais relevante que uma pura norma geral e abstracta. E por

isso se pde dizer que a sentena injusta nada altera quanto

existncia do direito subjectivo negado; mas d ao interesse qute
com ele se encontrava em conflito unia tutela de eficcia muito
maior, de sorte que o direito negado perde completamente a sua
relevncia prtica,
Olaro que existncia e eficcia devem manter-se quanto possv<*l, coincidentes. A segunda deve moldar-se sobre a primeira. Por
vezes, contudo, a primeira vem moldar-se sobre a segunda: essa,
por exemplo, a funo da prescrio. Creio mesmo que possa for
mularJse esta regra geral: uma situao totalmente despida tanto
- Ir eficcia como de possibilidade de a adquirir (como o direito
mjustamente negado em juzo, e em favor do qual s no podem j
usar nem recursos extraordinrios) pode considerar-se inexistente.
Assim ste afastam questes estreis como a de saber se o direito
l/arista no ser o existente na Rssia, embora no goze a de
qualquer espcie de vigor.
v

IV . Contudo no ter a parte direito sno a uma sentena,

unicamente?
Tem mais alguma coisa. Seno diz-nos Calamandrci (273) ,
<um o seu costumado humour, teria de considerar-se uma prestao verdadeiramente jurisdicionl, Satisfazendb o direito de aco,
i condta do juiz Bridoye, imortalizado por Rabelais, equel senh ntioit les procs au sort des dez e que em quarenta anos havia
prodzdo mais de quatro mil sntenas, com satisfao geral, e
M-inpre decidindo-as aos dados (274) .
Ou, dum modo mais flagrante (porque no sei como seria pos
svel em Portugal recorrer das sentenas de Bridoye), teria a parte
<lie satisfazer-se Com uma sentena obtida por peita, porque afinal
i <-|iresentaria ainda o cumprimento da obrigao a qu o juiz estaria
sujeito. Ficariam assim por explicar os recursos extrabrdinrios.

p o n to d e v is t a c iv ilis ta , q u e d e v e se r r e c h a a d o em fa v o r d u m a v is o p r o c e s s u a lis t a

cm

que

aco

Rrtgione e Azione,
y

R o m cro:

quem

te n h a

se

pg.

T a m b m

fu n d e

sob re

2 2 0 ).

Da

no

a e x te r io r iz a o

m esm a

fo rm a ,

d iz

e x is t e u m a o b r ig a o d o ju iz

d ir e i t o , p o r q u e

is s o

s u p o r ia

dum

d ir e ito

(c fr .

e n e r g ic a m e n te

B e tti,

M ig u e l

d e r e s o lv e r a fa v o r

de

Antiguo y 'Moderno Concepto dc la

II Conceito di lite nel Pensiero de Francesco Carnelutti, p g . 8 .

II Valore delta Giurispmdenza e it Pensiero di Hermann
mo n Kirchmann, n a Rivista Internazionale di Filosofia dei Diritto, v o l . 2 0 .,

1 3 7 ).

pg. 350.

a p o s s ib ilid a d e

de

con h ecer

verd a d e

o b jc i v a , a o p a s s o q u e o ju iz , c o m o t o d o o h o m e m , d e v e c o n te n ta r -s e c o m a c e rfc z . i, o u

s e ja , c o m

Avcin Proccsat,

a verd ad e

p g . 60;

s u b je c t iv a .

Princpios,

pg.

(3,B)

f *)

B ru n o L e o n i,

124

125

E aqui tem plena aplicao o segundo termo da classificao

que vimos expondo:
V.
A parte tem direito a uma sentena justa quanto ao modo
da sua formao; o qual deve ser um processo lgico, conforme
c om as regras legais e nomeadamente com o princpio da contraditioriedade, de recolha e anlise de elementos de facto e de direito,
deliberao e deciso. Sentena que no provenha dum processo
com estas caractersticas nula porque no representa a satis
fao do direito do autor, o pagamento da dvida de jurisdio.
Analisemos um pouco os componentes desta ideia:
A

D eve ser um processo lgico, isto , onde no interve

nham seno motivos, nunCa mbeis. O juiz deVe man
ter-se emocionalmente estranho ao Caso (imparcialidade).

Nesta ordem de ideias se situam, por exemplo:

a)

b)

B)

Deve sOr um processo onde se cumpram todas as regras

que a lei exara como conducentes a uma deciso justa.
N o vamos analisar esta condio, pois Seria o mesmo
que estudar todo o processo. Vamos apenas salientar os
dois corolrios mais importantes:
a)
b)

A s chamadas garantias de imparcialidade, ou

seja, os institutos dos impedimentos e suspeies. O s poderes concedidos parte nos
art.os 125., nico, 2 .a parte, e 127. e segs.
do Cdigo de Processo Civil no passam de
corolrios do direito de aco.
O fundamento do recurso extraordinrio de
reviso, constante do n, 1." do art. 771..

O recurso de agravo;
O princpio da contralditoredade, que domina
todo o processo moderno explicando tanto o
art." 3. do Cdigo de Processo Civil como,
por exemplo, o 553., parte l .a, do Estatuto
Judicirio. Corolrio do princpio da contraditoriedade o direito de processar, tal como

o definimos atrs; ou seja, o de, agindo dentro

dos limites marcados na lei, tentar convencer
o juiz da procedncia do seu p e d i d o . O direito
de processar no , pois, mais que um corol
rio, pode dizer-se mesmo um aspecto da aco.
O s prprios recursos fundados na violao de lei substantiva,
no so mais que meios de reabrir a lide, e faz-la julgar por juzes
mais categorizados; oferecendo assim uma garantia maior, quanto
ao modo de formao da sentena final.
O que deve notar-se que a parte tem muito mais assegurada
a observncia dos preceitos de Direito Processual do que a dos
<l Direito material. Com um pouco de ironia, podamos dizer que
i im do processo realmente, como pretendem, por exemplo, Chiovenda e GalamandrOi, actuar o Direito mas o direito adjectivo.
E uma das provas mais ntidas de que a parte tem direito a uma
eentena justa quanto ao modo de formao e no quanto ao con
tedo est em que, se o juiz tiver a absoluta certeza de que o autor
tem razo (por conhecimento particular ou de outra natureza) mas
<lo processo constar que o ru que a tem, deve pronunciar a sen
tena conscientemente injusta quanto ao contedo, mas justa quanto
.io modo de formao. Este argumento parece-me um do's mais
lidos em favor da concepo que expomos.
V I . A parte tem pois, Segundo creio, direito a uma sentena
justa quanto ao modo de formao. Falando Cm termos de Direito
positivo, tem direito a uma sentena vlida uma vez que toda
a deciso injusta quanto ao modo de formao, nos termos que
indicmos, seria nula. N o entanto, por no constituir satisfao
do direito de aco que uma sentena nessas Condies nula
por isso geralmente a parte que tem o poder de invocar e
liscalizar essa nulidade.
V II. Seria esta a concepo de V o n Blow?
Este entendia que a parte tem o direito a uma sentena justa
in>sentido de conforme aos resultados do processo (2 5) . A frmula

()

C t , em Betti, Ragione e A x io m , pg, 224; D k iito Proessuale, pg. 75,

127

no (' perfeitamente feliz, mas situa-se dentro da ideia geral que

expusemos:

a p a r te te m d ir e it o a u m a s e n te n a ju s ta , n o q u a n to

a o c o n te d o , m as q u a n to a o m o d o d e fo r m a o .

( 'lairo que o modo de formao imposto pela lei sempre o que

entende conto mais adequado consecuo duma sentena justa
quanto ao contedb. Esta (a justa composio da lide, nos termos
que vimos h pouco) representa a finalidade ideal do processo (276) .
Mas, como bem salienta Emlio Betti (277) , a lei processual no
assegura o fim, mas um meio, O processo no fim em si prprio;
como diz Elegei (278) , um meio em si, que se torna distinto do seu
fim como qualquer coisa de exterior: um meio autonomizado.
A lei processual garante, pois, apenas o meio: um processo justo.
V III. Com a adeitao desta teoria ficam necessariamente
prejudicadas as que se seguem a que v o objecto da aco puramicnte numa sentena de mrito, e a que o v numa deciso qualquer
do tribunal no cumprimento da sua funo jurisdicional. Segundb
cremos, a estas frmulas h que juntar: sentena de mrito, ou
deciso, com a caracterstica de justia, nos termos que expusemos.
Este aditamento permite, segundo cremos, cerrar os laos lgicos
que unem entre si Ps diferentes institutos processuais.
Vejamos, contudo, Com esta reserva, as duas restantes teorias :
objecto da aco ser uma sentena s t r ic t o sen su (sentena de
mrito) ou urna sentena la t o sensu (qualquer deciso do tri
bunal) ?

41.

Terceira soluo; objecto da aco uma sentena de mrito

Uma terceira doutrina v ia aco domo o direito ao julga

mento da questo de mrito (279) . Ela choca-se Com uma das cr-

(* ")

F im

d o p r o c e s s o , p o r t a n t o , u m a s e n t e n a ju s t a

quanto ao contedo.
desi-

M a s a o a u t o r s se a s s e g u r a m o s m e io s q u e h a b it u a lm e n t e c o n d u z e m a e s te

deratum:

p r o c e s s o ju s t o quanto ao modo de formao.

Ragione e Azione, p g . 2 2 7 , c it a n d o C a r n l u t t i , Dirtio e Processo
nelta Teoria detle Obbigazioni. V e r t a m b m p g . 23 1.
1(m) Prncipes de la Philosophie du Droit, p g . 174 ( 2 2 3 . ) .
( )
Lies de Direifo Processual Civil, 1 9 4 5 , p g . 48.
um

lias quie aduzimos contra a d o direito coinereto a tutela jurdica:

.i dificuldade de fundamentao dum processo que termina pela
absolvio da instncia. Regra geral, ou entendem que nesse caso
a demanda um neto ilcito, ou, como o P rof. Mamal Rodrigues,
0 refugiam no pluralismo, com lodos os Seus inconvenientes.

Quarta soluo: objecto da aco uma sentena qualquer

I. Finalmente, um quarto grupo de autores vem-nos dizer que

objecto da aco uma qualquer deciso do tribunal, de fundo ou
i fe forma, favorvel ou desfavorvel ao aultor. Representa cumpri
mento do dever de justia at o prprio indeferimento in lim in e .
Com efeito, o despacho de indeferimento in lim in e Corresooiide a um processo 'de aCtividade judiciria, que foi provocado por
mm aco livre db autor, ie que Se traduz na emisso duma sentena
isto , quadra rigorosamente noo de aco que deixmos
delineada (28).
II. A esta idia, costuma ser oposto o seguinte argumento:
Se algum instaura um processo contra outrem, sem ser efectivamente titular cio direito que se arroga, ver absolver o ru do
pedido; se instaura o processo, sem o concurso dos pressupostos
processuais, ver absolver o ru da instncia; em ambos os casos,
ser condenado nas custas. Diremos ento que ele exerceu, afinal,
um d ir e it o a n o te r r a z o ? Ou um d ir e it o a s e r c o n d e n a d o ?
a bs u r d o . Os direitos s existem na medida em que favorecem
o titular; no se pode sriamenie falar num direito a uma sentena
<lesf avorvel, como se no pode falar no direito a ir para a cadeia,
ou no de se constituir em resiponsabilidade civil.
A nica situao jurdica em que a pessoa ter interesse Ser
numa que lhe assegure uttna sentena f a v o r v e l. S esse pode ser,
portanto, o objecto da aco.
Esta crtica assenta num erro fundamental. o de supor que
tem de necessariamente ser elemento do objecto da aco, o con-

( )

n o ta ;

( 2S0)
'P r o f . P a u l o C u n h a , Aco Judicial e Garantia judiciria,
id., Processo Comum de Declarao, v o l . i, p g . 2 9 9 .

pg.

13 5,

128

tedo da providncia jurisdicional, quando tal objecto unicamente

a providncia; o contedo est fora do alcance das expectativas das
partes, e determinado em dada caso pelos resultados processuais.
Gomo diz Liebman, a aco no o direito de no ter razo (aver
torto) como no e no pode ser to-pouco o direito de a ter.
O autor espera naturalmente vencer a causa; mas a ordem processual
(s) lhe garante ia possibilidade de fazer conhecer e fazer examinar
a prpria pretenso, no pelo contrrio o direito de ter razo ou
fazer reconhec-lo. O xito d processo depende da maior ou
menor fundamentao substancial da pretenso do autor, e Cm
ltima anlise do juzo que sobre ela formar o magistrado. Fazer
depender, portanto, a existncia da aco da sua procedncia
( fondatezza) significa confundir o direito processual com o direito
substancial (281) . N o se pode ser mais claro...
O Direito Processual apenas garante o meio a sentena
no o fim a tutela jurdica. Objecto da aco uma sentena
justa, devendo abstrair-se d seu contedo concreto. O Estado
tanto paga o teu dever de jurisdio para com o autor condenando
o ru, como absolvendo-o.
N a mesma linha que a aco, sob este ponto de vista, figuram
outros direitos cujo paralelismo esclarecedor. Assim, quem tenha
os requisitos exigidos pela lei podle jogar no Estoril; jogando, ganha
ou perde. Dir-se- que tem o direito de perder? D a mesma forma,
ser correcto dizer-se que o aluno que se inscreve para exame tem
em alternativa o direito de passar e o de reprovar?

129

de sentena (282) , mesmo empregando a palavra em sentido lato, e

deva antes dizer-se que objecto da aco uma deciso judicial que
responda pretenso do autor, tal comb ste encontra apresentada.
Trata-se, contudo, de uma questo de terminologia, Sem
grande importncia.
IV . C )
Muito maior a das duas reservas que nos falta
referir.
A primeira diz respeito ao processo de execuo. E para a
entendermos correctamente, devemos remontar a uma ordem ante
rior dle consideraes, que primeira vista, sem teste aviso, poderiam
parecer deslocadas.
Sempre foi um dos maiores quebra-cabeas dos processualistas
enquadrar numa construo coimum o processo de declarao e o de
execuo. Inevitavelmente, todo o cultor do processo toma como
padro um dos dois, e relega o outr para uto segundo plano (ou
mesmo o exclui do campo jurisdiciontal), forando-o a Usar con
ceitos emprestados, que lhe no servem bem e alteram a sua forma.
Existem duas maneiras distintas de construir o Processo:
a)

III. teste, que v no objecto da aco uma qualquer sen

tena, ou deciso do tribunal, oporemos ns, todavia, 4 rteserVas:
A)

A primeira resulta de seguirmos a concepo de Biilow.

A parte no tem direito apenas a urna sentena, mas a
uma sentena justa quanto ao modo de formao.

B)

A segunda tambm j ficou indicada atrs.

Entendemos como deciso judicial ainda a rejeio liminar

pela secretaria. Por isso talvez seja um pouco forado falar aqui
( asl)

L ie b m a n ,

Corso,

pg.

34.

(S82)

c f r . a r t ." 1 5 6 . , n ic o , d o C d i g o d e P r o c e s s o C i v i l ,

f )

C a la m a n d r e i,

( )
( 28)
que

Uma forma declarativista , que imps funo umnome

dte sua tesclba (jurisdio, iuris T dicere ) e che
gou mesmo, no perodo intermdio, a excluir da funo
jurisdicional a execuo ( iurisdictio in sola notione consisti) (283) . A esta forma se reconduz a noo de que
objecto da aco , unicamente, a deciso judicial, a
sentena. A prpria aco executiva no seria mais,
groSso m odo, que o direito ao mandado de penhora,
ou ao mandado de pagamento (como decises) ; no
penhora ou pagamento em si.
N a mesma ordem de ideias, Filomusi-Guelfi (284)
seguido por Attilio Gaglio (285) sustenta que pertence ao

e s ta

11 Conceito di Lite, p g . 9 .
Enciclopdia, p g . 6 6 1 .
Sul Conceito Pubblicistico di Azione Civile ,

p o s i o

e s t

em

d esa cord o

com

a p r p r ia

pg.

d e fin i o

q u e G a g l i o d l o g o a tr s , n o s e g u im e n t o d e E n g e lm a n n o

de

385.

N o te -s e

processo

c iv il

c o m p le x o d o s a c to s

131

130

mbito do processo civil apenas o direito contestado;

o violado ou infringido matria de processo penal.
b)

Uma forma executivista que pe grande relevo nas

relaes entre coercibilidade e aco, e qual se recon
duz, apesar dos protestos de Calamandrei (286) , a idia
de que o processo tem por fim a actuao do Direito,
a sua efeCtivao, por meio da substituio da actividade
dos rgos pblicos actividade das partes.

Para a primeira das formas, a 'execuo no mais que um

simples corolrio da declarao (287) ; para a segunda a declarao
no mais que urna simples preparao da execuo. E no h
1 KCessualista nenhum que no acuse, dma maneira ou doutra, pre
ferncia por uma das formas Eu prprio no estou isento de pecado;
o por isso me limito a Verificar o facto, sem atirar pedras.
Havia um mtodo fcil de resolver o problema: a separao
de conceitos e teorias. Justamente porque mais fcil, o menos
fecundo. Declarao e execuo so duas formas de processo;
mias Processo um conceito unitrio.
O que deve notar-se, que Calamandrei nos devolve a crtica,
acusandb Carnelutti e todos os que seguem a sua teoria da justa
composio da lide de deelarativistas (28S) .
Concordo antes com Carnlutti quando aponta que, podendo
a lide consistir numa pretenso contestada, ou numa pretenso insa
tisfeita, e no sendo a composio outra coisa seno a projeco
d i tutela dum dos interesses em conflito no campo intelectual ou
no campo fsico, a frmula adapta-se to bem ao processo declara
tivo como ao executivo. E no concordo com Allorio (289) quando

que

fix a m

fo r a

os

m o m e n t o s s u c e s s iv o s

c o n e t iv a )
C fr .
(OT)

(n s ,

Dc

p rtgs.

d ir e ito

( e n t e n d id o

e s te

Somente, retornando ao nosso problema do objecto da aco,

que determin-lo como sendo, sempre e necessariamente,
uma sentena, uma forma declarativista de ver o problema.
A sentena (lato sensu) o resultado do processo declarativo,
mas no o do executivo. Este traduz-se na modificao do estado
de facto; numa operao, diria Carnelutti, no numa pura decla
rao (29).
Conto sair desta dificuldade?
A meu ver, s h duas maneiras:

ns vemos

Ou se pretende condensar todos os objecios possveis da

aco numa frmula nica; mas ento no se pode dizer
mais que o direito de aco judicial c o direito justa
composio pelo Estado de certa lide,
O u se recorre a uma definio descritiva (que, note-se,
muito vulgar na Doutrina); e poder-se- dizer que aco
o direito de exigir do Estado a composio dUrna M e,
*
mediante urna deciso justa quahto ao modo de formao,
ou mediante a execuo do interesse cuja tutela pelo Direito
se apresenta como humanamente certa.

com o

n a su a r e i n t e g r a o .

II Conceito de Lite...,

pg.

9.

q u e s e c h e g o u a d i s c u t i r a a u t o n o m ia : c f r . M a r i a

Curso dc Direito Processual Civil,

l.lib o a ,

F ern an d a

San-

s e g u n d o as li e s d o P r o f . P a lm a C a r lo s ,

1951, p g s . 10 e s e g u in t e s : d o m e s m o P r o f e s s o r ,

Direito Processual Civil,

Note-se que o objecto do direito de aco executiva no ,

imcessriamcne, a satisfao material do interesse, visto que ainda
a execuo podg terminar por uma deciso contrria ao exequente.

6 1 -6 2 .
( ")

v,

II Conceito di Lite . . . , p g s . 9 -1 1 .
Esecuzione Porzata in Genere, e m Nuovo Digesto Italiano,

C a la m a n d r e i ,
A llo r io ,

vol

in s t it u d o s p e l o

m s pretende mostrar que a frmula actuao do direito suscptvel de ser interpretada de forma a dar o mesmo significado:
ur actuao polde significar o mesmo que composio da lide,
>>direito nunca se pode reconduzir em absoluto equidade. E, como
dissemos, o facto de no processo se poder actuar um ou outra,
(consoante, por exemplo, o rbitro deva decidir de iure stricto ou
ex aequo et bono) mostra-nos que tais actuaes no so mais que
inetos diferentes, de que ainda preciso procurar-se o fim.

Tu rim ,

1 9 38 , p g . 5 0 4 ,

(* ")

C a r n e lu t t i,

Teoria Geral do Direito,

p g s . 4 1 7 -4 2 0 .

132

133

V. D )
Outra reserva pretendemos fazer teoria que vimos
analisando. Consiste no seguinte:
O bjecto da aco, diz-nos, uma deciso cio Tribunal uma
qualquer deciso, ou indeferimento in limine ou sentena final.
Querer-se- com isto dizer que o Estado, ou que a parte, podem
escolher o tipo de prestao com que tser paga a dvida de justia?
D e forma alguma. O Estado encontra-se obrigado a prestar
uma acliviclade to relevante quanto possvel no sentido da efectiva
composio da lide.
Esta frase carece, porm, de ser explicada.
A finalidade do processo a determinao da tutela jurdica
<le certo interesse, ou a sua realizao no plano material. Mas, para
se chegar a este desideratum h que proceder por graus, e resolver
sucessivamente uma srie de questes preliminares ou prejudiciais,
na Suai predomina a questo de forma (291) .
Blow diz-nos que justamente a distino romana das fases
processUais em fase in iure e fase in indicio se baseia justamente na
necessidade de resdlvar a questo de forma antes da questo1 de
mrito. Esta teste foi contestada por Goldschmidf (292).
Seja como for, o que Certo que o processo se traduz na
anlise, pelo menos logicamente escalonada, da efectiva existncia
dos seguintes pressupostos processuais e pressupostos da sentena
de mrito (que antes se apresentam simplesmente afirmados ou
exteriorizados) :

1)

Os requisitos de forma extrnseca da demanda sobre os

quais versa a deciso da Secretaria de rejeitar ou dar
entrada petio.

2)

A viabilidade da aco, sobre a qual versa o deferimento

ou indeferimento liminar.

(* * ')

E s t e , a m e u v e r , u m d o s m a is i m p o r t a n t e s fu n d a m e n t o s d o c h a m a d o

p r in c ip io d a

e v e n t u a lid a d e o u

d a p r e c lu s o ,

q u e d o m in a o

Noes, p g s , 2 4 0 -2 4 1 .
Teoria General dei Proceso, t r a d . P r i e t o

p rocesso

m o d ern o.

V e r P ro f. M a n u el d e A n d ra d e,
(* ")
pA gs.

16 e

s e g u in t e s .

C a s tro ,

La b or,

1 9 36 ,

3)

Os requisitos de fornia intrnseca (pressupostos proces

suais) , sobre os quais versa a deciso de forma (que deVe,
geralmente, constar do despacho saneador: ar. 514.,

4)

1 .).

P or fim, a efectiva existncia da situao jurdica contro

vertida, sobre a qual incide a sentena de mrito.

Com a dtemarida, o autor afirma ou exterioriza todas estas

qualidades, de que o Tribunal conhece nesta ordem escalonada.
Se Se convence da inexistncia de qualquer destes requi
sitos declara-Os, pondo fim questo; e com isso prestou juridica
mente toda a actividade que devia ao titular do direito de aco
judicial.
Se, pelo contrrio, se convence da sua existncia, o titular
da aco tem direito a que o Tribunal se pronuncie sobre a questo
seguinte. Assim, Se a secretaria deixa entrar urna petio, o autor
tem direito a que o juiz se pronuncie acerca da sua viabilidade.
Este direito ainda a aco.
Assim, porque o conhecimento dos elementos da deciso
sucessivo te no simultneo, no processo a parte s tem direito a uma
deciso miais relevante quando tenha j sido pronuncialda em seu
favor as anteriores menos relevantes, e no processo desenvolvido
para se l chegar no se tenha praticado algum acto que viole
o direito das partes justia no modo de formao das decises.
esta elasticidade do conceito de aco que ns tentmos
Captar mediante a nota de que o seu objecto uima deciso, to
rdlevante quanto possvel, no sentido da justa compoo de um
certo litgio.
O tribunal tem o direito de fechar a questo por um indeferi
mento in limine; mas no de a fechar por um deferimento, susten
tando qu!e assim emitiu uma deciso, e que o objecto do direito d
aco apenas isso1. N o primeiro caso, ia deciso a mais rele
vante que se pode pronunciar nessas circunstncias; isso no sucede
no segundo. O deferimento liminar significa justamente que exis
tem os requisitos necessrios para passar a um)a fase mais impor
tante ento o tribunal 'deve faz-lo.

135

Esta elasticidade da aco justifica a sua 'posio de refervo

no processo. A aco fundamenta todo o processo do miais simples
ao mais complexo ; e pode sem contradio colocar-se no lado activo
dum dos vnculos (relao jurdica de aco) que formam a rela
o processual, sabendo ns que esta, embora unitria, complexa
e progressiva.

43. Concluses. Definio de direito de aco judicial

I. Depois do que ficou exposto, podemos tentar um esforo
de definio de direito de aco judicial.
E, condensando o que ficou dito, afirmaremos:
Direito de aco judicial ou simplesmente aco o direito de
exigir do Estado a prestao duma actividade, justa e to relevante
quanto possvel, no sentido da composio dum litgio.
II.

Podemos afirmar tambm:

A)

Que um direito subjectivo isto , uma posio pessolal de vantagem resultante da afectao jurdica dum
Bem lato sensu os servios de justia realizao
dum ou mais fin's de pessoas individualmente conside
radas.

B)

Que um direito relativo, ou seja, integrado numa relao

jurdica (relao jurdica de aco) que tem por objecte
uma prestao duma pessoa certa e determinada o
Estado, atravs dos seus rgos judiciais, desempenhando
uma funo pblica e revestido de prerrogativas de
autoridade. Por este motivo, podemos tambm dizer:

C)

Que um direito pblico de carcter cvico;

D)

Que um elemento do direito

E )

Enfim, que tem por objecto uma actividade do Estado

(deciso ou actividade executiva), justa quanto ao modo
de resoluo e to relevante quanto possvel, no sentido

jurisdio ;

de compor um litgio tle harmonia com os valores jurdicos

ou morais. Este objecto constitui a sua ifferentia specifica.
III.
Uma caracterstica da aco que importa sempre Salien
tar bem que ela o direito a uma deciso Cm si, nunca ao seu con
tedo. N o se podie falar no direito ao deferimento in limine, mas
pura e simplesmente em direito ao despacho liminar. Assim como Se
no pode falar em direito a uma sentena favorvel, mas em direito
a uma sentena. Como diz expressivamente Carnelutti, objecto da
aco o an da deciso, no o seu quommodo.
44.

Titularidade da aco

I. Definido desfia forma o direito de aco judicial, resta-nos

perguntar: a quem pertence ele?
E a esta pergunta tambm a resposta no pacfica. Assim:
A)

Alguns autores tratam o direito de aco como perten

cendo apenas ao autor.

B)

Outros chamam direito de aco tanto posio do

autor como do ru. o caso de Carnelutti (293) , Zanzucchi(294) , etc,...
Outros sustentam que a aco pertence quele dos advers
rios que tiver razo. a teste de W ach, Chiovenda, etc....

C)

II, Para a correcta resoluo deste problema, h que fazer

uma distino :
,
Antes de iniciado o processo, no h autor nem ru, Neissfe
momento, a aco respeita a qualquer das partes db conflito de
interesses, as quais ste encontram em p de igualdade. Mas, depois
de iniciado o processo?
A teSe quie equipara as posies de autor e ru item entre nos
nm importante argumento : e que, iniciado o processo, o ru fica
tombem com direito a exigir uma sentena, no podendo o autor

r )
( *)

Incapacita Processuale Degli Austriaci durante la Guerra,

Ob. cit., p g . 50.

pg.

113.

136

evit-lo desistindo por si s da instncia (art. 3 01 , do Cdigo de

Ihofcesso Civil). Ainda que o autor no queira a sentena, o ru
pode relevantemente exigi-la. E por isso, salvas as diferenas aci<lenlais, parece que a posio do autor e a do ru so, no essencial,
idnticas. Nada obsta a que se chame posio activa do ru na
idao jurdica processual, direito de aco ainda.
N o entanto, est arreigado 'e conveniente para efeitos dte
distino chamar-lhe antes direito de defesa(285) . Este rigorosamiente ainda aco. Convm, no entanto, pelo menos terminolgicamentte, distingui-los, e assim de tradio.
E limitaremos o mbito do nosso trabalho uma vez mais ao
direito de aco strido sensu. D a construo que sobre ela fizemos
e fanemos, beneficiar o 'direito de defesa. Mas ser posio do
autor, como determinante do processo e base original e normal
deste, que faremos regra geral referncia.
45.

Sequncia

Com isto no pretendemos esgotar todos os seus aspectos.

Outros h que, ou por no levantarem problemas de maior (por
exemplo: um direito transmissvel, inter vivos como mortis causa),
ou por a sua dificuldade no estar em proporo com os resultados
a obter (assim, segundo cremos, um direito patrimonial, e no
pCssOal ou ideal, corno o qualifica Zanzucchi, mas a justificao
desta tese exigiria revermos toda a teoria do patrimnio) nos
dispensamos de analisar. Parece-nos que os aspectos que focmos
chegam para dar uma ideia ntida (da figura.
Fecharemos assim o estudo do conceito de direito d. aco
judicial, ou aco simplesmente. Temo-la agora diante dos olhos,
na sua realidade esttica, como noo abstracta.
Dentro da ordem d trabalhos que nos propusemos, resta-nos
agora examinar as suas relaes com os outros seres jurdicos que
a rodeiam, ia sua posio dentro da complicada engrenagem dia
ordem jurdica. E comearemos, naturalmente, pelo direito sub
jectivo material (privado), litigioso ou controvertido.
Autores h que chamam situao do ru, oposta aco do autor,
i xceplio. A terminologia parece-me infeliz. Ver at D, 50, 16, 8, 1; actionis
verbo non continetur exceptio,

PARTE III

ACO

DIREITO

SUBJECTIVO

T T U L O

PRELIMINARES

46.

Posio do problema

I. A epgrafe desta parte A c o e Direito Subjectivo

se tentadoramente simtrica com a da Parte I V , no entanto um
pouco insuficiente; porque no pretendemos encarar agora o pro
blema das relaes da aco com o direito subjectivo unicamente,
mas com qualquer realidade de ordem material, que se mova no
mesmo plano da aco, e com ela se encontre numa conexo digna
ide nta. O objecto desta Parte ser, no fundo, o estudo da relao
existente entre o Direito substantivo (Direito Privado) e o adjectivo
(Direito Processual) ; vistos, porm, no pelo lado da norma, mas
antes por um prisma subjectivo, em que o segundo representado
plo direito de aco (296) , e o primeiro, na maioria dos autores, por
aquilo que se costuma thamar antonomsticamente direito subjec
tivo, tout court. Se quisermos ser absolutamente rigorosos, as ep
grafes a dar a ambas as Partes seriam, respectivamente, A c o
e Contedo da Norma, A c o e Norma.
Esta observao que fazemos, ocorre tambm a Pugliese:
Fala-se de relaes entre adio e direito subjectivo, mas ser realmente certo que, se a aco se liga a um elemento substancial,
este seja o direito subjectivo? ( 297). E em seguida apresenta-nos
dois exemplos de teorias que aproximam a aco, no d o direito
subjectivo, mas de outras realidades da ordem jurdica substantiva:
.v pretenso, e a responsabilidade (H a ftu n g ) como elemento da
( )
v is to

c o n c e i t o d e a c o < q u e t a l v e z o

( )
:to

Actio

c o n c e ito m es m o d o p r o c e s s o

11 Dirito come Voloni Cosante,

Diritto Subiettivo, M i l o , 1939, p g . 17.

s u b je c t iv a m e n t e ...:

P e k e lis ,

pg.

160,

HU

rol ao jurdica obrigacional, Ns podemos indicar mais dois

exemplos: a situao jurdica, que Duguit substitui ao direito
subjectivo como centro da construo do Direito, e a posse, que
l'in/,i relaciona com a aco, com resultados fecundos.
Contudo, tradicionalmente, chama-se a esta questo problema
das rdlaes entre a aco e o direito subjectivo. E d-se-lhe este
nome porque nada destronou ainda o amplo predomnio do direito
subjectivo, como matria prima por excelncia da conceptualizao
da ordem social em ordem jurdica, ideia central do Direito
I i ivado e ao mesmo tempo mais alta abstraco da multiplicidade
das formas da vida jurdica, como incisivamente escreve V on
Tubr ("0R) . Esta razo creio que justifica seguirmos o mtodo
tradicional, e ter em ateno primordialmente o direito subjectivo.
I rcveniremos sempre que algum autor, embora aceitando certa
soluo bsica do problema no sentido da dependncia, da
autonomia ou da primazia d o Direito Processual em face do subslanltivo no entanto difira da maioria dos restantes por substituir
ao conceito de direito subjectivo uma realidade diferente, ou ver
noutro ponto a conexo entre os dois ramos da ordem jurdica.
II. Feita esta observao preliminar, enunciemos agora o
problema.
Uma primeira observao importante a fazer-se que esta
questo no deve ser colocada no campo dos conceitos, mas no das
realidades. Quando se diz, por exemplo, que a aco dependente
do direito subjectivo, porque uma sua fase ou transformao, no
se quer dizer que o conceito da aco seja dependente, ou seja uma
modificao, do conceito de aco em si. O s dois conceitos so
autnomos, ainda quando se refiram a realidades subordinadas.
O <jue se quer dizer que todas as realidades singulares e concretas
abrangidas no conceito de aco dependem cada uma de outra
abrangida na noo de direito subjectivo, representando uma modificao desta ltima realidade.

^
'

(m)

Der allgemeine Teil des Deutschen Brgerlischen Rechts, v o l . I ,

V e r t a m b m T c x z z i, La Concezione Pubblicistica del Pro-'
cesso Ciuile, ,p g . 6 2 2 , n o t a 3.

III. E agora, devemos notar que o problema comporta duas

juestes prvias sucessivas, cada uma das quais depende da
esposta que dermos anterior. Assim, vejamos:
/ . questo prvia H lugar, no campo do Direito, para
.teo e para Direito subjectivo? Ou dever sacrificar-se um dos
conceitos ao outro, ficando este senhor de todo o campo jurdico?
E veremos, na parte histrica, como sucessivamente a aco e
o direito material tm tido de lutar pela sua sobrevivncia. Retoma
remos assim o estudo, deixado em suspenso quando tratmos dos
pressupostos da investigao do conceito de aco, da teoria que
nega a existncia desta como faculdade, ou sja, no sentido que
nos ocupa.
Se se negar que existe algo para alm da aco ou para alm
do direito subjectivo, o problema das relaes entre os dois perde
a razo de ser.
Por isso, esta questo no pertence propriamente a este ltimo
problema; mas prejudicial em relao a ele. Aceitando, contudo,
que coexistem a aco judicial e o direito subjectivo, abre-se uma
nova questo prvia diferente.
2 . questo prvia Coexistindo aco e direito subjectivo-,
existe alguma relao entre ambos? Ou vivem em completa e total
autonomia?
Se se aceitar a soluo da autonomia, de novo o problema fica
afastado. M as se se preferir que existe uma relao (soluo que
me parece imposta at pela necessidade de coerncia entre todas
as partes da construo do D ireito), levanta-se ento propriamente
o problema das relaes entre aco e direito subjectivo. E este
ainda se pode desdobrar em duas perguntas distintas:
1)

L e i p z i g , 1910, p g . 5 3 .

A relao existente de dependncia da aco e priori

dade ou primazia do direito subjectivo, ou de dependn
cia d o direito subjectivo e prioridade da aco?
Em ambas as solues que o simples enunciar da
questo indica, se verifica m mesmo tipo d relao entre
as duas entidades aquilo que chamaremos relao

142

ou vnculo de dependncia. M as pura e simplesmente

afirmar que ele existe, e precisar qual o termo' que ocupa
o lugar preponderante e qual o que desempenha um papel
subordinado, ainda no esclarecer completamente o
problema. Com efeito, ainda se levanta uma segunda
questo:
2)

Qual a contextura do vnculo de dependncia suposto

na soluo anterior?

Com efeito, com a frase B depende de A podem enterider-se

fundamentalmente trs coisas distintas:

IV . Aplicando agora estes princpios ao problema em causa,

vemos que ele comporta as seguintes solues :
1.
a Soluo : N o existe aco, mas s o direito subjectivo
(teoria da aco-meio).
2 . a Soluo: A aco depende do direito subjectivo.
A)
B)

1 A aco um elemento do direito subjectivo;

2 A aco um aspecto ou qualidade do direito subjectivo;
3 A aco uma modificao ou fase do direito subjectivo.
C)

Por dependncia teleolgica; a aco um direito secun

drio ou acessrio.

3.

a Soluo: A co e direito subjectivo so realidades aut

nomas e independentes. Dito isto, fica esgotado o pro
blema das relaes entre os dois. Dizer que existe uma
relao de autonomia, como dizer que no existe qual
quer relao.

1. a Sem existir A , no pode nascer B. A esta espcie de

dependncia chamaremos ns dependncia gentica.
Quanto a ela, h que fazer uma observao importante: que
se verifica tambm sempre que B resulte necessariamente de algo
que suceda a A . Se causa necessria de B x qye suceda a A ,
logicamente condio de B a preexistncia de A a que suceda x
e quanto basta para reconhecermos um lao de dependncia
gentica de B em relao a A .
2 . "' B um elemento, aspecto ou fase de A : dependncia
substancial.
Note-se que esta classe de dependncia abrange a anterior;
mas mais rica que ela, pois envolve, no s a impossibilidade de B
nascer sem existir A , como a de B subsistir sem subsistir A . N o h
parles sem todo... Portanto, toda a dependncia substancial tam
bm gentica; mas nem toda a gentica substancial. Exemplo
flagrante de dependncia gentica no substancial (que designa
remos sempre por dependncia gentica tout court) a do filho
em relao ao pai.
>." A funo de B secundria em relao a A ; por assim
dizer, B serve para A : dependncia teleolgica.

Por dependncia gentica.

Por dependncia substancial:

4 . Soluo: O direito subjectivo depende da aco. Ainda

se pode distinguir a dependncia em gentica, substancial
e teleolgica. Esta soluo , contudo, muito menos fre
quente que a anterior, por razes que daremos quando nos
ocuparmos destas solues num ponto de vista histrico.
5.

a Soluo:

N o existe direito subjectivo, mas s aco.

47. Sequncia
Apresentadas assim em esquema as solues possveis do pro
blema, vamos ver agora as solues reais, isto , aquelas que j
loram efectivamente apresentadas pelos autores. Encar-las-emos
antes de mais no plano histrico, num esboo da sua evoluo; em
seguida, no plano sistemtico.

T IT U L O

H IS T R IA

DA

EN TRE

ACO

II

CO N CEPO
E

DAS

D IR E IT O

RELA ES
S U B J E C T IV O

CAPTULO I
PRINCPIOS

48.

GERAIS

Linhas gerais da evoluo

A o encararmos a histria idas concepes defendidas acerca

das relaes entre a aco e o direito subjectivo, devemos antes de
mais salientar este facto, muitas vezes repetido e realmente axiom
tico: subordinar a aco ao direito subjectivo, o Direito Processual
ao Privado, prprio das concepes liberais; subordinar o direito
subjectivo aco, o interesse particular ao interesse pblico, pr
prio das concepes autoritrias. O liberalismo individualista, que
punha no centro do sistema jurdico a ideia, fortemente sentida, de
direito subjectivo (29 ) , tendia necessariamente a conceber o- recurso
ao Estado, a prpria actividade deste, como um dos meios de que
tal direito dispe para se realizar ou satisfazer, meio que se destina
especialmente hiptese de o direito haver sido- violado. Pelo con
trrio, as concepes autoritrias tendem a pr em relevo a actuao
do Estado, actuao que toma aspecto, no de simples garantia dos
interesses privados, mas de persecuo ds prprios fins superiores
<lo Estado, traduzidos no Direito objectivo de que o subjectivo
(a existir) no mais do que uma pura emanao mediatamente
iniciada.
Esta integrao do problema da aco na questo mais geral
das relaes entre o interesse pblico e o interesse privado, repre iitados respectivamente pela aco e pelo direito subjectivo (300)

C a la m a n d r e i,

( )

N o

La Rdativit dei Conceito dAzione,

c s n e s t e p r o b le m a

q u e in f lu e m

p g , 29.

a s s o lu e s g e r a is q u e s e d e r

p r o b le m a d a s r e l a e s e n t r e o in t e r e s s e p r i v a d o e o in t e r e s s e p b l i c o : e l a c o m
! H o In flu i s o b r e a s p r in c ip a is n o e s d e s t e v a s t o r a m o d o D i r e i t o : d a e x is t n c ia

148

foi j salientada a propsito da teoria de Calamandrei e aceite como

tendncia geral, rejeitado o fatalismo cultural do Professor de F ioicna. Mas tal integrao ainda apresenta outra faceta. que,
sendo cada cientista induzido a dar especial relevo e importncia
quilo que estuda, os cultores do Direito Privado costumam tambm
(lar primazia ao direito sobre a aco, e os do Direito Processiual
londem a ver na aco algo de autnomo, ou at logicamente
superior ao direito subjectivo (301) .
Isto, repetimos, no so mais do que tendncias, mas tendncias
que tm provado a sua fora, como veremos atravs do curso da
histria do problema, Contra elas afirma-se, contudo, a liberdade
humana: liberdade de acreditar como liberdade de querer.
Posto isto entremos propriamente na histria do assunto.

..ii I n e x is t n c ia d e u m a p r e t e n s o d e t u t e la j u r d i c a e m f a c e d o E s t a d o , a o fim d e
m l ii.ir o d i r e i t o o b j e c t i v o o u s u b j e c t i v o n o P r o c e s s o ; d o c o n c e i t o d i f i c l i m o e c o n -

IrovcTso

dc

aco

ao

p r in c p io

i im t r u lo ju d ic ia l, a o s lim it e s e

d is p o s itiv o ;
e fic c ia

da

a d m is s o

ou

e x c lu s o

de

um

CAPTULO II
NO DIREITO ROMANO

Preliminares

49.

Entre os Latinos, a histria de qualquer instituto jurdico

geralmente traada at ao ancestor comum dos seus Direitos:
o Direito Romano. Assim o faremos tambm. N o queremos signi
ficar com isto que antes do Direito Romano, fora de Roma, no
houvesse j aces e direitos subjectivos. Mas de Roma que
conhecemos pela primeira vez lalgo sobre que se pode fazer um juzo
construtivo: um sistema racional, unitrio, estvel e, miais do que
isso, cientfioamente elaborado em moldes acessveis ao nosso modo
de pensar (302) .
Ser, pois, no Direito Romano que comearemos. E de fazer
imediatamente uma preveno: que se chocam tantas teorias sobre
qual era a concepo romana acerca do problema, quantas as que
so apresentadas sobre o prprio problema. Tm-se atribudo aos
Romanos as mais variadas concepes. Uma simples leitura do
promio da obra de Pugliese (30) d-nos a mesma sensao de
vertigem e desorientao que os 14 sentidos da palavra aco

d a s r e n n c ia s p r o c e s s u a is ; d o p r in c p io -

111- a q u is i o p r o c e s s u a l s e x c e p e s d a s p a r t e s e e x c e p e s d e o f c i o ; d o c o n c e i t o
iI r
d .r ;

n e g c io

ju r d ic o

r e la e s

p r o c e s s u a l,

p r o c e s s u a is

em

te o r ia ,

g e r a l;

e n t e n d id a

e n fim

da

das

exegese

fo r m a s

m a is

p r iv a t s t ic a

v a r ia d a s ,

I u lq i I 'e r r a r a ,
p .iq . (i.

iiti.it:

ll Diritto Pubblico e il Privado ml Nostro Attuale Processo Civile,

Processo em

P o r is s o S c h n k e d i s t i n g u e d u a s c o n c e p e s d i f e r e n t e s d o
uma

lib e r a l,

r e p re s e n ta d a p e la

q u r ci e h c n ip lo m a is t i p i c o K l e i n
liaise|i')na,

1*1*i>50, p g .

< iiiliin m n d r e li o
("")
ii.iq

C fr ,

1 5 ).

s is te m a d e
P ro f.

I I )1); G a l a n t e ,

Jos

co n s tru o d e W a c h , o u tra

(Derecho Procesal Civil,

m eio- c a m in h o e n t r e W a c h

a u t o r it r ia , d e

tra d . P r ie to C a s tr o ,

e K le in

e s t , s e g u n d o -

dos

A p e s a r d a h is t o r ic id a d e d o h o m e m , q u e a n t e r io r a R o m a , a in v e s t i

g a o i n t r o s p e c t i v a d a C i n c i a d o D i r e i t o c o s t u m a d e t e r - s e n o c o n h e c im e n t o d o s
dados

s u b m in is t r a d o s p e la

r e a lid a d e

rom an a,

i o r n o fa c t o s lt im o s 1 d o h is t r ic o - ju r d ic o .
ao.s

P e la s g o s ,

E tru s co s

S a b in o s .

e a

T o -p o u c o

esse

c o s tu m e ...:

R e is ,

Diritto Processuale Civile,

Processo Ordinrio c Sumrio,

pg.

15 2.

(" ")

im p o r t a

proejudicia, s e ja m d e
M e r c a d e r , La Accin,

in s tit u i e s , c o m o p o r e x e m p l o a d o s
*<1ip e ia .

c o n s id e r - lo s ,

Actio e Diritto Subiettivo,

de c e rto

m odo,

N o im p o r t a q u e o s R o m a n o s s e s ig a m

Prt0 . 33.

C h io v e n d u .
A lb e r t o

(-102)

exegese

im lille s t ic a d e c a d a u m a d a s n o r m a s d e P r o c e s s o c o n t i d a s n o s n o s s o s C d i g o s ;

p g s . 6 -7 .

que

a lg u m a s

das

su as

e v id e n te o r ig e m g r e g o pg.

28.

V er

tam b m

15U

e as 38 opinies acerca do seu conceito e atributos, com que Pekelis

inicia o seu artigo (304).
Domina ainda hoje na Doutrina, acerca da concepo romana
das relaes Jettre a adio e o direito subjectivo, a teoria de W inds
cheid, seguida por autores como Wlassak, Rabel, Wenger, Segr
e F rese(305) e que mesmo a contraditares como Arndts-Serafini
merece rasgados elogios (30), Para esta teoria, a adio romana
leria prioridade sobre o direito subjectivo : os Romanos seguiriam
assim a 3. soluo do esquema apresentado.
Vamos, contudo, apresent-lo com maior desenvolvimento.
50.

Teoria de Windscheid. Sua aceitao

I. Com o seu livro, publicado em 1856, A A co no Direito

Civil Romano do ponto de vista do Direito A dual, o pandectista
Bernardo Windscheid inicia a moderna problemtica sobre a aco.
F-lo, separando dois problemas at a confundidos : o problema da
adio e o problema da aco, e dando a cada um respostas gemais.
So com efeito questes diferentes, e resolver um no de forma
alguma resolver o outro: o conceito e mesmo a definio romana
no do o conceito da aco moderna (307) . A d io no se traduz
por aco: no se podem, portanto, estudar as duas palavras como
se exprimissem um s conceito. Se quisermos traduzir to aproxi
madamente quanto possvel a palavra latina adio, devemos escolher
como termos correspondentes o alemo Anspruch e o portugus
pretenso.
E o que a pretenso?
A pretenso, segundo Windscheid, o direito subjectivo con
cretizado contra certa e determinada pessoa. A figura da pretenso
s muito dificilmente se distingue do direito subjectivo (confunde-se
com ele, diz francamente Wlassak (308) , se tomarmos para exemplo
(""")
V itto r io
e M a r in o
P )

A Aco, p g s . 6 6 e s e g s .. C f r . M e r c a d e r , ob. cif., psg, 50 ;

Procedimiento Civile Romano, t r a d . S a n t i a g o S e n t is M e l e n d o

P e k e lis ,
S c ia lo ja ,
A yerra

R e d in , B u e n o s A ir e s ,

C fr . P g lie s e ,

1954, p g s . 9 5 -1 0 3 .

ibid..

Azione (Storia), p g . 110.

Corso di Diritto Processual Civile, p g . 106.
(" )
C i t , e m P g l i e s e , ob. cif., p g . 12. W l a s s a k t ir a a s l t i m a s c o n s e
q u n c ia s d e s t a a f i r m a o ; s e actio = p r e t e n s o e p r e t e n s o = d i r e i t o d e c r d i t o ,
(...')

C fr .

( ' )

D ia n a ,

B ia g i B r u g i,

451

deste o direito de crdito). M as se tomarmos para exemplo um

direito absoluto, como o -direito real, j se percebe bem como as
figuras so distintas: com efeito, o direito real no tem uma direco
subjectiva determinada.
Alis, as relaes do direito real com a pretenso (e atravs
dela com a adio) variam nos autores entre teorias extremas, entre
o zero e o infinito. Com efeito, segundo alguns, entre os quais o
prprio Windscheid e os seus comentadores Fadda e Bensa (309),
o direito real formado duma infinidade de pretenses: o seu titular
tem pretenso contra quem quer que seja. Pelo contrrio, outros,
como Neuner (31 ) , afirmam que o direito real no envolve qualquer
pretenso enquanto no for violado.
A controvrsia, contudo, s nos interessa para fixarmos bem
o conceito de pretenso, que Brugi define a direco pessoal do
direito, em virtude da qual algo pode ser exigido a uma determinada
pessoa (311) .
II. Isto,, porm, no tudo.
Dizer que a adio a expresso para o que hoje chamamos
Anspruch (312) e resumir nesta curta e desligada expresso toda
a doutrina de Windscheid, false-la. Se a adio fosse pura e
simplesmente a pretenso, como se poderia dizer que a adio o
prius, o direito o posterius, a adio a causa, o direito o efeito? (313) .
Que interessaria, alis, o conceito de adio num trabalho sobre o
direito de aco, realidade que no tem com aquela semelhana
alguma, seno atravs nicamente das palavras que a exprimem?
A resposta est em que Windscheid no define a adio pura

actio d i r e i t o d e c r d it o . C o m e f e i t o , W l a s s a k a fi r m a q u e a actio das Recht

in der Obligatio, S o b r e a p r e t e n s o , v e r o s a u t o r e s c it s ., e m P r o f ., G o m e s d a
S i l v a , O Dever de Prestar, p g . 3 3 , n o t a 3 .
(so)
|r
W in d s d h e id ,
Diritto delle Pandefte, t r a d . F a d d a e B e n s a ,
T u r i m , 1 9 02 , p g . 1 8 6 ; F a d d a e B e n s a , n o t a 2 a e s s a p g in a .
e B e n s a , ibid..
ob. cit., p g . 109.
(* )
W i n d s c h e i d , Der Actio des Rmischen Civilrechts von Standpunkt
des heutigen Rechts, D s s e l d o r f , 1 8 5 6 , p g . 5.
(in)
W i n d s c h e i d , c it. e m P g l i e s e , ob. cit., p g , 12.
(" )

Fadda

f 11)

B r u g i,

153
152

e simplesmente como uma Anspruch, mas com uma gerichtlich verfolgbare Anspruch (314) , como uma pretenso deduzida em juzo.
Por esta expresso entende Windscheid uma pretenso (no diri
gida contra o tribunal ( 315) ) mas dirigida no tribunal contra o ru.
Neste sentido se deve interpretar, segundo o grande pandectista
alemo, a definio de actio dada por Celso ( 316) : ius persequendi
in iudicio quod sibi debetur.
III. Assente, pois, no que para Windscheid a adio, e
notado o seu carcter processual especial, vejamos agora como
possvel, dentro da sua concepo, fundamentar a prioridade lgica
da aco em face do direito subjectivo.
Antes de mais, por uma razo psico-sociofgica profunda, que
salienta Kierulff ( 317) : a tendncia dos Romanos para a prtica e
no para a teoria, tendncia que explica ainda o carcter casustico
da sua literatum jurdica. M as h outra razo mais importante,
alis facilmente conjugvel com a anterior e que nos aponta o prprio
W indscheid: que o tribunal romano, o pretor, podia reconhecer
uma pretenso, que se no podia justificar ante o direito, e des
conhecer outra, que tinha a seu favor o direito ( 31S) . Daqui resul
tava que o cidado no tinha o que o Direito, mas o que o tribunal
lhe atribua (319). Urna posio jurdica favorvel era necessria-

Der Actio...,

f M)

W in d s c h e id ,

f 5)

P o r e s te t r a o s e d is tin g u ia a

.se d i r i g e c o n t r a o E s t a d o .
qu e G e r b e r fe z em

p g . 7.

actio

rom a n a , d a a c o

m od ern a, que

e s ta c o n c e p o n o f o i e s tr a n h a a d e fe s a v i g o r o s a

N o t e - s e q u e W i n d s c h e i d s e li m i t o u a f a z e r a d is t in o ,

c o n c e ito m o d e r n o d a

aco

fo i c o n tu d o r e d im id o p o r M u th e r , o
la n t e d is t in o w in d s c h e i d i a n a .
c h r ld - M u th e r ,

c o m o u m d ir e ito

E s ta d o .

E s te

q u a l e x t r a iu a s s im t o d o s o s f r u t o s d a i m p o r -

F o i e s te o

q u a l n o s r e fe r im o s

c o n tra

c o n te d o d a c le b r e p o l m ic a W i n d s -

a d ia n t e .

('" )
C e ls u s e m D . 4 4 . 7. 5 1 : Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi. E m t e r m o s s e m e lh a n t e s In s t . 4 . 6, p r . : Actio autem nihil
aliud est quam ius persequendi in iudicio- quod sibi debetur.
C i t . , c m F a d d a e B e n s a , ibid.. B r u g i f a l a t a m b m d o c a r c t e r p r t i c o
c p r o c e s s u a l d o D i g e s t o ' (ob. cit., ibid.).
W i n d s c h e i d , Die Actio. Abwehr gegen Dr. Theodor Muther, D s s e l
d o rf,

1857, p g .
B r u g i,

IV . Com isto, fica completo o resumo da teoria de W inds

cheid. Contra la se levantaram autores como Muther (o qual
travou em 1855 com Windscheid uma polmica que ficou clebre,
mas em que a maioria dos autores reconheceu no se ter feito
mais do que desenvolver, completar e precisar a concepo desite
ti 11imo (324) ) , Bekker, Pugliese, etc.... Apesar disso, quanto

18 52 d a c a t e g o r i a d o s d i r e i t o s p b l i c o s s u b j e c t i v o s d o s p a r t i

c u la r e s c o n t r a o E s t a d o .
negando o

c it ,

mente uma posio perante o tribunal, guarda e criador do Direito

uma actio e no um direito subjectivo material subsistente por si.
Assim, portanto, em Direito Romano, no se pergunta se se
tem um direito, mas se se tem urna aco. Em tal circunstncia,
iudicium dobo diz o pretor no seu edieto (32 ). Para se saber se
certo interesse era juridicamente protegido, no se inquiria se a lei
lhe era favorvel transformando-o em direito subjectivo, mas se o
Iribunal lhe era favorvel transformando-o em actio, em pretenso
por le apoiada. Perguntava-se se se podia agir reflexo de tem
pos de justia privada ainda no muito recuados (321) .
Consequentemente, a ordem jurdica aparece, no com o regu
lamento dos direitos, mas como regulamento das pretenses juridica
mente persequveis (322). O Processo colocava-se assim no pri
meiro plano da construo jurdica era o prius, em face do qual
0 direito subjectivo no pode deixar de aparecer como realidade
de segunda plana, posterius, emanao das diversas actiones.
( ) Direito material como notam Maine e Milland para o caso
1aralelo d> Direito ingls----parece haver sido primeiramente segre
gado nos interstcios do processo (323) .

8.

ob. cit.. ibid..

(! )

M o r e l,

Se

Moderne,

P a r is ,

Trait,
que

pg.

7, n o t a

u lt r a p a s s a d o s .

1926)

b o n s id e r a

as

" t u e o u fo r m a l, t i p o q u e c o n t r a p e
Iv a q c m d e B a c o n )

1.

V a llim a r e s c o

(La Justice Prive en Droit

legis actiones

um

caso d e

ju s t i a

p r iv a d a

ju s t i a p r i v a d a a n r q u ic a (a ju s t i a p r i v a d a

e s u b s id i r ia , f o r m a m o d e r n a .

N o

s e u s e g u im e n t o , p a r e c e

Lies de Processo Civil e Comercial, p g s . 7 5 -8 0 ,

( )
B r u g i, ob. cit., ibid..
C ) C i t . e m M o r e i , ibid..
(,l!l)
C f r . C h i o v e n d a , La Accin en e! Sistema de los Derechos, p g . 10;
\qi ','ilin h o D i a n a , C o r s o , p g . 10 6; M e r c a d e r , ob. cit., p g . 6 2 ; M i g u e l y R o m e r o ,
// Moderno Concepto de ta Accin Procesal, p g . 4 6 ; Princpios dei
Moderno Dcrccho Procesal Civil, p g . 101.
li o

P r o f. P a u lo C u n h a,

154

adio romana, aindla hoje a que se apresenta como mais slida

e logicamente firme. Aceitamo-la.
V . Assim, perfilhamos a ideia da prioridade lgica da adio
romana sobre o direito subjectivo.
Com duas reservas, porm:

CAPTULO II

A ) O entendimento referido da palavra adio foi produto

duma evoluo, tal como deixmos descrito na Introduo; de sorte
que s aparece no Direito Romano em certa altura, sendo desco
nhecida pela doutrina romana mais remota. Assim, no perodo das
legis adiones, por adio entende-se uma forma sacramental de pro
ceder, mais ou menos geral, e sem que se ache especialmente deter
minada para cada direito (325) . S no perodo do processo formu
lrio aparece este conceito de adio faculdade ou pretenso, qu'e
dominar no perodo do processo extraordinrio.
B)
Mesmo no perodo clssico e justinianeu, os Romanos
usavam a palavra adio para exprimir outros conceitos que no
o windscheidiano, lai como hoje empregamos a palavra aco,
como vimos, em muitos sentidos diferentes (3->G) .
N o perodo fundamental do Direito Romano, contudo, e no
Corpus Iuris Civilis, adio no sentido de faculdade equivalia ao
alemo Anspruch e ao portugus pretenso.

( )

cesal,

M ig u e l y

R o m ero,

Antiguo y Moderno Concepto de la Accin Pcoob, cit., p g . 19, n o t a 2.

p g . 37, n o ta 2; P u g lie s e ,
f 26)

p a la v r a

A s s im ,

acio

d o -se e n t o s

se

um

te x to

em p rega va

d e P o m p n io ,

D.

por

s e n tid o

vezes

em

50;.

16.

17 8. 2, r e v e l a - n o s

r e s tr ito

actiones in rem e s p e c i fi c a m e n t e peiiones

(speciale),

que

cham an

e a c e rta s a c e s e x t r a o r

d in r ia s d e c a r c t e r e x e c u t i v o , c o m o a q u e a p a r t i r d e A u g u s t o c a b i a a o s f i d e i c o m is s r io s ,

persecutiones.

N e s te

s e n tid o

ta m b m , P a p in ia n o ,

em

M a s o p r p r io P o m p n io d iz q u e p r e fe r v e l e m p r e g a r o te rm o

bum generale,

D . 4 4 . 7.

actio

com o

2,8.
ver-

a b r a n g e n d o t o d a s e s t a s e s p c ie s , e e s t e e n t e n d im e n t o c o n f i r m a d o

p o r um te x to d e P a u lo em

D . 5 0 . 16. 3 4 :

nctur. A p a l a v r a actio t e v e e m D i r e i t o
acto jurdico1
: c f r . s u p r a , p g . 8, n o t a

Actionis verbo etiam persecutio conti-

R o m a n o a i n d a o u t r o s s e n t id o s , c o m o o d e
11.

DIREITOS MEDIEVAL E MODERNO AT AO SCULO XIX

51. Romanismo e germanismo no Processo Civil

I. A o autoritarismo do Estado romano, com o consequente
predomnio do Direito Pblico e da adio sucedeu-se o individua
lismo liberal e formalista dos Germanos. Carcter fundamental da
organizao judicial, enquanto se conservou germnica, era a pas
sividade do juiz dentro do processo, dominado pela iniciativa das
partes, onde o no era por uma estreita regulamentao legal (por
exemplo, em matria de provas e sua fora) ou, como nos tempos
mais antigos, pela interveno directa e decisiva da lei viva, da
Assembleia do Povo (D in g ), no tendo os magistrados e juzes
ento mais do que uma funo puramente orientadora (327) .
Este carcter do processo, de ser desenvolvido e efectuado
diante de todos, conhecido de todos e obrigando a todbs (328),
trouxe ainda outro corolrio: que cada um podia intervir em p
de igualdade com os primeiros pleiteantes, no s quando um edicto
do pretor lhe reconhecesse prviamente uma adio para isso, mas

f " )
C f r , C h i o v e n d a , Romanismo y Germanismo en et Proceso Civil, e m
Ensayos de Derecho Procesal Civil, t r a d . S a n t i a g o S e n t is M e l e n d o , v o l , I, B u e
n o s A i r e s , 1 9 49 , p g . 3 2 2 ; A h r e n s , Enciclopdia Jurdica, t r a d . G in e s , A z c r a t e
e L i n a r e s , M a d r i d , 1878, v o l . n, p g s , 3 7 6 -3 7 7 ; G o ld s c h m id t , Derecho Procesal
Civil, p g s . 1 4 -1 5 . L a P l a z a r e s u m e t a m b m c e m m u it a c la r e z a o s p r i n c p i o s
do

p rocesso

g e r m n ic o :

P r e d o m in a ,

a s u a c o n d i o p r iv a t s t i c a ,

a n te s

c o m o n e g c io

de

m a is ,

q u e s a fe c ta

no

p rocesso

g e r m n ic o ,

a s p a r t e s ; a a u t o r id a d e

d o j u l g a d o r a r e s p e it o d e la s t e m m u it o d e f o r m a l e e n c a m in h a - s e , p r in c ip a lm e n t e ,
a

r e d ig ir

m a s m is s o

o rd en a r

Civil Espanol,
(r a )

li

os

d a s p a r te s ,
v o l.

d e b a te s .
que

a le v a m

I, p g . 4 7 ) .

C h io v e n d a ,

ob. cit., bid..

p r p r ia
a

cabo

execu o

no

p r iv a d a m e n te 1

a t r ib u t o

do

ju iz ,

(Derecho Procesal

156

157

sempre que, tendo conhecimento do pedido ou da defesa, 'se julgasse

por qualquer delas materialmente lesado. Desta forma, como notou
Weismann (329) , ao lado da interveno acessria, de tipo romano,
cria o germanismo a figura da interveno principal.
T u d o so ndices de que a posio processual passa agora a
depender, no da preexistncia duma adio concedida pelo pretor
ou pela Lei, mas do prprio interesse material que no processo se
agite; d o direito subjectivo em suma, que no mais que aquele
interesse traduzido em linguagem jurdica. Como prprio dos
sistemas individualistas, o direito subjectivo sobrepe-se aco,
ou at a absorve; e num plano objectivo, o mesmo sucede respecti
vamente com o Direito Privado e o Direito Processual. E, de ora
em diante, temos duas palavras que podemos equiparar, no campo
do Processo, ao autoritarismo e ao individualismo ou libera
lismo; romanismo e germanismo.
Como ensina Chiovenda, esquecida a natureza pblica do
processo como campo de exerccio duma funo pblica, a iurisdictio, o processo considerado sobretudo como campo duma actividade privada e estudado exclusivamente do ponto de vista do
interesse e do direito privado (33).
II. Assim corno Roma no resistiu s hordas germnicas,
assim a concepo romana da adio caiu perante a germnica.
Sero necessrios cerca de mil e quatrocentos anos para que
Degenklb e Plsz defendam de novo a autonomia da aco, e
Binder ia sua primazia sobre o direito subjectivo. Antes disSo,
durante a Idade M dia e parte dos tempos modernos, a lutada aco
e do Processo no foi pela autonomia ou primazia, mas pela pura
sobrevivncia. Foi bem uma struggle for life. A questo no estava
em saber se a aco (entenda-se aqui sempre a aco judicial, a
aco como faculdade) era autnoma, mas se existia. Uns, invo
cando a frmula de Ulpiano e de Celso, entendiam que sim, que
a aco existia como faculdade, embora subordinada ao direito
subjectivo e integrada no Direito Privado. Outros criticavam esta
noo, dizendo que a aco era um simples meio, uma forma de

exerccio do direito, a forma db processo, remedium legitimum

pcrscquendi in iudicio iura (Heineccius) (331).
Esta ltima teoria, teoria da aco-meio, limitava portanto o
sentido processual da palavra aco em Direito Processual ao
primeiro dos que indicmos na Introduo, ou a um semelhante.
Alguns autores notavam tambm que a palavra aco era usada
por vezes parla significar pura e simplesmente o mesmo que direito
subjectivo; quando muito (e isto j representava uma posio
completamente diferente) o direito subjectivo em p de guerra
Unger (332) ) , em movimento (Garsonnet e Czar-Bru ( 33 i) ) ,
no estado dinmico (Czar-Bru
, Paul Cuche ( ' ") ) , A
segunda potncia (Mattirolo (33 ), aceite por Lagarmilla (337) ) .
III. Antes de estudarmos em pormenor a luta entre estas duas
concepes, no queremos deixar de salientar o pernicioso efeito
que o germanismo, onde quer que dominou, teve sobre os estudbs de
Processo. Em qualquer das teorias indicadas, este no passava com
efeito da disciplina dos ritos, das formas e tempos, por que se regia
a aco como meio de exerccio dos direitos privados. Iudicium est
actus irium personarum, actoris, rei, iudicis: o juzo no miais do
que um conjunto de actos, diz-nos Blgaro (338) ; no mais do que
a oro rerum in iudicio proponendarum, diz-nos na mesma orien
tao Richeri (339).

C h io v e n d a ,

( mo)

C h io v e n d a ,

ibd e n o t a 102.
Institucion.es, v o l .

C it.

(332)

V er, por

135.

M erca d er,
e x e m p lo ,

ob. cit.,
em

p g . 52.

G ia n t u r c o , S is t e m a

di Diritto Civile Italiano,

Trait, t o m o I, p g s . 5 2 1 -5 2 2 .
Prcis Elmentaire de Procdure Civile, P a r is , 1 9 27 , p g . 60 .
Prcis de Procdure Civile et Commerciale, 3 . ed ., P a r i s , D a l l o z ,

( * )
fm )

(m)
pg.

1926,

146.

Trattato di Diritto Giudiziario Civile Italiano,

(33)
1902, p g .

v o l.

I,

5 . e d ., T u r i m ,

21.

C i t . c m P r o f . J o s A l b e r t o d o s R e is , Processo Ordinrio e Sumrio,

id. e m G a la n t e , ob. cit., p g . 14 6, n o t a 1.
(338)
Iudicium accipitur actus ad minus trium personarum: actoris intendentis, rei intentionem evitantis, iudicis in medio cognoscentis: Summa de Iudiciis, p r o e m io , c it . e m L u i g i F e r r a r a , La Nozione dei Rapporti Processuali,
(m )

p g . 11 0;

3.
(333)

, p g .

em

3 . e d ., N p o l e s , 1909, v o l . i, p g . 3 7 0 , n o t a 2.

pg.
(32)

( )

Progresso

Z a n z u c c h i , Diritto Processuale Civile, p g . 5; R c c a - B a r b e r i s ,

Regresso Intorno ai Concetti di Negozio e Rapporto Processuale,

158

159

Ainda quando se admitia o conceito de aco como faculdade,

ela era integrada no Direito Civil; para o Processo no ficava mais
do que a aco-meio, a regulamentao prtica das formalidades
legais do Seu exerccio. Os estudos de Processo (nem mesmo se
falava em Direito Processual (340) ) reduziam-se a tabelas, formu
lrios, descries empricas Idas praxes exigidas; era algo a fazer
entre os prticos, num escritrio de advogado, entre um formulrio
e um clendrio ( 341) no numa escola e com um mtodo cientfico.
Chiovenda conta-nos como o jurista medievo Alciato se
indignou sobremaneira por lhe atriburem falsamente a paternidade
duma obra de Processo; no tanto por usarem o seu nome indevida
mente, mas por suporem que ele, o grande Alciato, se iria preocupar
com assunto to mesquinho (342).
N o sculo X I X , esta concepo depreciativa do Processo rece
beu o apoio do Positivismo, devidb sua decidida averso por toda
a construo terica (343) ; e por isso em 1850, o Professor de Paris
Blondeau podia escrever as seguintes palavras: Para nos conven
cermos de que a teoria das aces pertence ao Direito Privado
propriamente dito e no ao Processo, basta observar que o Processo

na

Rivista di Diritto Processuale Civile,

o s c o n c e it o s d e P r o c e s s o c o m o

v o l . i, 1 9 31 , p g . 172.

c o n ju n t o d e

ritos

(r ito lo g ia )

N o t e - s e q u e e n tre

e com o

c o n ju n to d e

actos h j u m a d i f e r e n a a s c e n d e n t e d e n v e l c i e n t f i c o : c fr . P r o f . P a u l o C u n h a ,
ob. cif., p g s . 1 3 -1 4 . I s s o p e r m it e a C h i o v e n d a (Instituciones..., v o l i, p g . 5 8 ) ,
a L u i g i F e r r a r a (ibid) e a Z a n z u c c h i (ibid) d a r a B l g a r o u m l u g a r d e h o n r a
e n tre o s

p io n e ir o s

do

P rocesso.

d ife r e n a ,

c o n tu d o ,

no

gra n d e.

Por

is s o

no mais do que a coleco das formas a seguir no exerccio dos

nossos direitos, e que as aces so elas mesmas direitos (344).
E Gianturco: O processo civil, diz Unger, ensina como,
(/iiando e onde se deVem propor as aces e as excepes; o exame
do contedo material destas pertence ao Direito Civil. Disto no
duvidam os romamstas e os melhores civiiistas modernos (34j) *
J representa uma certa elevao do prestgio do Processo a
curiosa tese de Viti, expressa nas seguintes palavras: A cincia
luramente considerada simples especulao e a prtica por si no
mais que repetio d!e actos, um hbito de proceder: e o Processo
no uma pura contemplao de princpios nem uma repetio de
actos: uma a rte(348).
IV . Outro corolrio interessante desta estreita ligao da
aco ao direito subjectivo verifica-se quanto classificao das
aces.
A dependncia ntima das aces em face dos direitos subjec
tivos tinha como resultado que a classificao daquelas se moldava
sobre a classificao destes; e assim distinguia-se apenas entre
aces reais, pessoais e mistas, mobilirias e imobilirias, petitrias
c possessrias... (347) . Ainda hoje, so estas trs classificaes as
nicas que Morei apresenta, no seu modernssimo Trait Elmentaire de Procdure Civile (34S) .
Pelo contrrio, a separao da aco como figura autnoma
i le Direito Processual trouxe como consequncia o classificarem-se
as aces segundo a natureza da actividade exigida ao tribunal.
I)este tipo j a classificao devida a W ach e Chiovenda, e aceite

a a s s in a l m o s s e m n o t a , p a r a n o s o b r e c a r r e g a r o t e x t o .
a n g u s t a e m e c n ic a d o processo civil f o i d e f i n i t i v a
Direito Processual Civil; G i u s e p p e C h i o v e n d a e F r a n c e s c o
C a r n e lu t t i, Ai Lettori, n a Rivista di Diritto Processuale Civile, v o l . I, ( 1 9 2 4 ) ,
p g . 3 (o s s u b lin h a d o s s o n o s s o s ) . V e r t a m b m C h i o v e n d a , La Accin cn el
Sistema de los Derechos, p g . 4 1 , n o t a 2.
(3 )
( g f r , M o r e i , Trait, p g . 8,
f )
Nihil minus unquam cogitavi quam simiiis argumentum quicquam scribere, maxime adeo barbarum et ineptum. A l c i a t o , c it . e m P e k e l i s , II Diritto Come
Volonf Costante, p g . 15 9 e n o t a 3 6 0 ; id. e m C h i o v e n d a , La Accin..., c it.,
p g . 5 : e m P r o f . M . d e A n d r a d e , Noes Elementares de Processo Civil, n o v a
( )

concepo

m e n te s u p e ra d a p e lo

e d C o im b r a ,
(34S)

Civile,

pg.

1956, p g .

F errara ,
5.

18, n o t a 2.

V er

II Diritto Pubblico

ta m b m

p g . 41 (n o t a 3 ) .

il Privato nel Nosfro Attuale Processo

( * )
B lo n d e a u , Remarques sur la Dfinition et sur la Classification des
actions, em Essais sur Quelques Points de Lgislation ou de Jurisprudence,
P a r is , 1950, p g s . 1 5 0 -1 5 1 . C f r . C h i o v e n d a , e m Ensayos, c it., p g s . 4 0 -4 1 .
( ' )
Sistema di Diritto Civile Italiano, c it ., v o l . I, p g . 3 7 0 , n o t a 1.
(* " )
V i t i , Istituzioni di Diritto Giudiziario Civile, v o l . h , N p o l e s , 1 8 94 ,
p .tg s . 9 a

11.

C f r . G a r s o n n e t e C e z a r - B r u , ob cit.,
'omcntrios a la Ley de Enjuiciamiento Civile,
f" )

M a d r id ,

1 9 28 ,

pg.

243;

A g u ile r a

de

l ,\ p n fio l, M a d r i d , 1 9 23 , v o l . li, p g . 41 .
H

P a g s. 5 8 -6 3 .

Paz

R iv e s

v o l.
5 .

,
e d .,

M a r ti,

pg.
(r e v .

527;
R iv e s

M a n resa,
M a r ti),

El Derecho Judicial

.160

161

com algumas alteraes pelo P rof. Jos Alberto idos Reis (349) e
pelo nosso actual Cdigo de Processo Civil (ar.t.01 4 .).

Demante(862) , Manresa(363) , Aguilera de Paz e Rives M arti(3bl),

(' entre ns M elo Freire (365) , Correia Teles no seguimento confesso
de Henning Boehmer (866) , Coelho da Rocha (3I> ) , Nazar (36S) ,
Neves e Castro ( 369) e Alberto de Morais Carvalho (37 ).
A que sustentava que a aco era uma faculdade, embora
integrada no Direito Privado, teve entre os seus seguidores Joo
Baptista V ico (371) , C arr(372) , Boncenne (37S) , Blondeau (374)
seguido por Caravantes ( 37 ), Aubry e R a u (370) , Fbrega (377) ,

V . Data igualmente desta fase a designao direito formal,

com que o Processo oposto ao direito material, para significar
que o primeiro constitui uma simples forma de actuar o segundo em
juzo. Designaes que tambm Usamos, por comodidade e tradi
o; mas repudiando-as expressamente no seu sentido original,
d ambm o ProceSso tem a sua matria ou fundo, e a sua forma,
assim o revela o art.01213., que nos vem falar em requisitos exter
nos dos actos processuais, por contraposio naturalmente aos seus
requisitos internos (35 ).

52. Aco-direito e aco-meio

I. Posto isto, retornemos lu ta entre as duas concepes
de aco.
A que negava a existncia da aco como faculdade ou direito
foi, como reconhece o seu prprio adversrio Blondeau(351) , franca
mente dominante nos tempos mais recuads. Defenderam-na,
por exemplo, Heineccius ( 852 ) , Vinnius ( 353) , Pothier ( 354),
Delvincourt ( 355 ) , Bentham, Blime ( 35e) , Rauter, Z a ca
rias^37) , Littleton(358) , Merlin(350) , Coffiniers(860) , Poncet(361) ,
(!W)
f eo)
C )
(3S2)
1 * )
(:iH)
(* )
(3 5 6 )

gus,

Processo Ordinrio e Sumrio, p g s . 2 4 0 e s e g u in t e s .

La Concezione Pubblicistica dei Processo Civile, p g . 6 0 9 .
Ob. cit., p g . 153.
C i t . e m M e r c a d e r , ob. cit., p . 5 2 ; c f r . M i g u e l y R o m e r o , Princpios, p . 80 .
C i t . e m P r o f . J. A l b e r t o d o s R e i s , Processo Ordinrio eSumrio, p . 10 8.
P o t h i e r , Trait de la Communaut, p g , 70 .
C i t . e m M e r c a d e r , ob. cit., p g . 52.
C its
e m A l v e s d e S , Comentrio ao Cdigo de Processo Civil portu
C fr . T o z z i,

C o im b r a , 1 8 77 , v o l . i, p g . 183.

(357)
C i t s , e m N e v e s e C a s t r o , Manual do Processo Civil Ordinrio em
Primeira Instncia, C o i m b r a , 1 9 01 , p g . 11 2, n o t a 2.
f 5S)
Action n'est autre chose que loyal demande de son droit, c it., e m N e v e s
e C a s t r o , ibid..
C*9)
Repertoire Universel et Raisonn de Jurisprudence, t o m o , P a r i s , 1 8 27 ,
v o c b u l o Action, p g . 154.
(36 )
Encyclopdie Mthodique, v o c b u l o Action; c it., e m P r o f . J o s A l b e r t o
d o s R e is , ibid.; e m A l v e s d e S , ibid..
(SG1)
Trait des Actions, p g s . 3 7 a 39 .

Cours Analytique de Code Civil, Z"

(362)

p g s . 5 2 5 -5 2 6 .
(363 )
Q fo

voj_

c i"

ed .,

P a r is ,

1 8 81 ,

to m o

II,

pg> 243.

Ob. cif., v o l . n, p g s . 3 8 -4 0 .
(365)
Actiones nos hic adcipimus non tamquam iura, quae nobis competunt,
scd tamquam medium ius nostrum in indicio persequendo... Institutiones Iuris Civi
lis Lusitani, D i v . iv , T i t . v i, . ( C o im b r a , 1 8 15 , p g . 5 7 ) . I d . n o 2 . : Actio
nes hoc est, remedis ius nostrum in judicio persequendi.... C o m b a s e n e s t e s
t e x t o s A l v e s d e S (ob. cit., v o l . i, p g s . 1 8 5 - 1 8 6 ) e N e v e s e C a s t r o (ob. cit. ibid.)
f )

p r e t e n d e m q u e M e l o F r e i r e , t a m b m a c e it a r ia o c o n c e it o d e a c o c o m o f a c u ld a d e .
C o n t r a , c o m o m e p a r e c e m a is r a z o v e l ,

P r o f . Jos A lb e r t o ' d o s R e is ,

Doutrina das Aces Acomodada ao Foro de Portugal,

(3S0)

ibid..
3 . e d ., L i s

b o a , 1 8 37 , l . , p g . 5. V e r a in d a p g s . v n e 1.

Instituies de Direito Civil Portugus,

(307)
to m o

i,

1 7 1 ., p g .

2 .

e d .,

C o im b r a ,

18 48,

116.

ibid..

(36S)

C i t . e m P r o f . J o s A l b e r t o d o s R e is ,

(369) .

Ob. cit.,

(3T0)

S o b r e e s t e a u t o r , t e r e m o s d e fa l a r c o m m a io r d e s e n v o l v i m e n t o fr e n t e ,

quando

p g s . 4 e 112.

h is t o r ia r m o s a

su a p o l m ic a

com

V is c o n d e

de

S ea b ra .

E n t o

r e fe r i

r e m o s a s o b r a s m a is im p o r t a n t e s .
f 71)
De Uno Universi Iuris Principio et Fine Uno, e m J. B . V i t i , Opera
Latina, e d . J o s e p h F e r r a r i , M i l o , 1 8 35 , t o m o II, p g . 6 1 : lura privata omnia
ad haec tria summa capita rvocantur: dominium... (d ir e it o s r e a i s ) ; libertatem...
(d ir e it o s d e c r d i t o ) , et actiones; actiones nihil aliud sunt quam rerum nostrarum
legibus praeformatae tutelae .
(372)
Tratte des Lois de TOrganisation Judiciaire et de la Comptence des
jurisdictions Civites, n o v a e d . ( r e v . V t o r F o u c fh e r ), t o m o ui, P a r i s , 1 8 33 ,
pg.

259.

(374)

Theorie de la Procdure Civile,

Ob. cit..

(3M)

C fr . N ic e to A lc a l

(373)

de

P a r i s , 1 8 37 , t. i ( I n t r o d u o ) , p g . 55 .

Z a m o r a C a s tillo , n o ta a o

Derecho Procesal Civil,

J a m e s G o ld s c h m id t , p g . 99 .

(3K)

Cours de Droit Civil Franais,

f )

C a s tillo ,

ibid..

aco

d ir e it o

de

5 . e d ., P a r i s , 1 9 22 , t.

to rn a r e fe c tiv o

o u tro

X II,

d ir e ito

7 4 6 ., p g . 2.
c fr .

Z a m ora

163

IU Z .

Teixeira de Freitas ( !|S) e entre ns o Visconde de Seabra ( 37),

Alves de S ( oM,)> a Revista de Legislao e de Jurisprudncia
e O Direito (881) .
duvidosa a opinio de Dias Ferreira (382).
A este mesmo ambiente cultural, atrasado de cerca de um
sculo, pertence o jurista contemporneo Salvatore Satta, para quem
a aco em sentido substancial no passa da sano da violao do
direito subjectivo, e a aco em sentido processual no passa da
forma necessria de exerccio d aco (38) . Por isso podemos
contar a sua controvrsia com Giovanni Cristofolini (384) entre as
que se abriram neste perodo. N o fim de contas, interessa muito
mais o perodo cultural que o cronolgico.
II. Estas concepes entraram em luta aberta pelo menos
trs vezes, dando lugar a polmicas famosas:
A )

A de Blondeau, defensor da aco-direito, contra C offiniers e Poncet (385) .

B)

A do Visconde de Seabra, que pretendia fazer triunfar

na elaborao do Cdigo Civil a sua teoria da aco

V er

n o ta

5.

f ro)

V er

n o ta

5.

(.o)

<3 5 _ C(y _; v o ] i I( p g s . 187 e s e g u in t e s .

C )

R e s p e c t i v a m e n t e , a n o s 5 . , p g . 4 3 6 , e 6 ., p g . 4 4 1 .

(m)

N o

Cdigo Civil Portugus Anotado,

2 . a e d ., C o im b r a ,
o que nos
(v o l.

ser um a

d e v id o .

a in d a
(

M as no

1887, p g s .

1 -3 )

s u s t e n ta

que a

ao

a rt.

2 .5 3 7 .

(v o l.

iv ,

aco

p a r e c e d e fe n d e r a t e o r ia

da

a c o - m e io .

Pode

e v o lu o .

(35S)
V er

, L i s b o a ,

n o ta

o d i r e i t o d e e x i g i r
Cdigo de Processo Civil Anotado, n o t a a o a r t . l .

19 05, p g . 4 0 1 ) ,

Gli Orientamenti Pubblicisfici delia Scienza dei Processo,

DEsecuzione Forzata, p a s s im .
C r is t o fo lin i

a b r iu

c o n tr o v r s ia

a ta c a n d o

a r t ig o

de

pg.

S a tta

37.

a tr s

A Proposito di lndirizzi nella Scienza dei Processo, d o m e s m o

m o d o n a Rivista di Diritto Processual Civile, 1 9 37 , v o l . i, p g s . 104 e s e g u in t e s .
A e s t e S a t t a r e s p o n d e u (Orientamenti e Disorientamenti nella Scienza dei Pro
cesso, e m Poro Italiano, 1 9 37 , v o l . iv , p g s . 2 6 6 e s e g s . ) n o s e m c e r t o a z e d u m e .
C r i s t o f o l i n i r e p l i c o u (Contro i Disorientamenti nella Scienza dei Processo, Rivista
di Diritto Processuate Civile, 1 9 37 , v o l . I, p g s . 2i82 e s e g u i n t e s ) .
I
D
C f r . B lo n d e a u , o b. cit., P r o f . J o s A l b e r t o d o s R e i s , ibid..
c it., c o m

como um direito sancionador, contra Morais de Car

valho.
C)

A de Satta contra Cristofolini.

O segundo dos debates,, pelo seu interesse para ns, merece

que sobre ele nos detenhamos mais um pouco.

!)X A controvrsia sobre a aco a propsito do Cdigo Civil

portugus
P or Decreto de 8 de Agosto de 1850 foi encarregado de
organizar o Cdigo Civil o eminente jurisconsulto e magistrado
Antnio Lus te Seabra, que foi depois Visconde de Seabra (3f,b) .
Apresentou o seu primeiro projecto em 1857.
Seabra aceitava, no seguimento de Blondeau, o conceito de
.co como direito autnomo emergente da violao do direito
subjectivo material, embora de carcter privado e devendo, portanto,
ser regulamentado no Cdigo Civil. Neste sentido,, ao indicar no
art.0 5. d o projecto o objecto ou contedo da lei civil, conclua
da seguinte forma: a lei civil... ordena os meios necessrios para
a sua defesa e restituio (dos direitos) quando forem violados.
E no art.0 2.689." definia-se aco como o direito, que tem qual
quer, de demandar em juzo o que lhe pertence, ou lhe devido.
Alis, neste projecto, verificavam-se vrias contradies.
Assim, Seabra no se limitava a fazer a teoria da aco-direito, da
fundamentao do processo (que, segundo as ideias da poca, pod'eria realmente ter cabimento num Cdigo C ivil), mas na parte final
do projecto (Ttulos I a I X do Livro II da Parte iv ) regulamen
tava minuciosamente as prprias aces-meios, as formas do pro-

o a r t ig o :

()

P r o f.

v o l. i, C o im b r a ,

Jos

T a va res,

1922, p g . 318.

I undamentais de Direito Civil,

Os

Princpios Fundamentais do Direito Civil,

J o o d e M a t o s A n t u n e s V a r e l a , Noes

C fr .

L i e s d o P r o f . D o u t o r P i r e s d e L im a , v o l . , n o v a

r d . , p g s . 81 e s e g s .; P f o f . C a b r a l d e M o n c a d a ,

Lies de Direito Civil,

C o im b r a ,

1932, v o l . I, p g s . 115 e s e g s .; 2 . e d ., C o im b r a , 1 9 54 , v o l . I, p g s , 1 2 8 s e g u in t e s .

165

lO i

cesso, que nunca teriam lugar naqule diploma; ressalvando apenas

(art. 2.688.) a organizao judiciria (387) .
Alm disso, e apesar de aceitar o conceito de aco-direito,
depois de no art. 2.686. declarar que a lei estabelece os meios por
que os lesados, ou ameaados nos seus direitos, podem ser restitu
dos, indemnizados ou garantidos, dizia no art. 2.687. que esses
meios so os juzos, e as aces ; parecendo aqui aceitar, portanto,
a teoria da aco como simples meio, ou seja, segundo a linguagem
do tempo, como forma do processo; e dando lugar a que o juriscon
sulto brasileiro Teixeira de Freitas o acusasse de confundir o direito
de aco com a aco-meio (3SS) .
Com a apresentao do projecto, estalou larga controvrsia
sobre todos os pontos que ele cobria, e designadamente sobre a
aco.
Uns, como o j citado jurisconsulto Teixeira de Freitas, acei
tavam as duas noes de aco-meio e de aco-faculdade (38) e,
portanto, censuravam ao Cdigo apenas as contradies que j
salientmos, e outras de menos importncia. Mas outros, como
Alberto de Morais Carvalho (39 ), negavam o conceito de aco-faculdade e reduziam as aces as formas do processo, jue no
cabiam evidentemente num Cdigo Civil. Conforme argumentava
Morais de Carvalho, os meios necessrios para a defesa dos direi
tos, e sua restituio, quando forem violados,... que se denominam
aces, pertencem ao Cdigo de Processo (391).
A esta crtica deu Seabra (30J) uma resposta azeda, mas pouco
convincente, em que parafraseava ipsis vetbis os argumentos de

Blondeau contra Poncet. A ideia de Blondeau e do Visconde de

Seabra que, ao lado dos direitos geradores, ou ordinrios jjque,
de resto, ambos definiam como todos os direitos alm da aco (393) ) ,
existiam os chamados direitos sancionadores ou aces, conceito
que abrange todos os direitos emergentes de violao dos primei
ros (394) '. Mas nem esta construo se pode dizer slida (afinal,
define o direito pela aco e a aco pelo direito), nem em Blon
deau ou na obra do Visconde de Seabra se pode dizer suficientemente fundamentada.
N o mesmo Decreto de 8 de Agosto de 1850, que encarregai a
Antnio Lus de Seabra de organizar o Cdigo Civil foi nomeada
uma comisso... para rever, juntamente coto o autor do projecto
do Cdigo, os trabalhos por ele apresentados (38j) . A primeiia
sesso desta comisso realizou-se em 9 de M aro de 1860.
Logo, quanto ao art. 5., que entre as atribuies da lei civil
inclua a de ordenar os meios necessrios para a defesa e restituio
dos direitos, se suscitou discusso. Chegou-se a propor a sua
eliminao total; sendo por fim aprovado com vrias alteraes,
propostas por Silva Ferro (39 ), entre as quais a eliminao da
referncia a essa ordenao de meios. Dessas alteraes nasceu
o actual art." 5.01 d o Cdigo Civil; e desapareceu o primeiro dos
baluartes da teoria da aco-direito, no Cdigo Civil.
Mais tarde, ocupou-se a mesma Comisso Revisora dos ttulos
especificamente consagrados aco. E logo na primeira sesso
em que estes se apreciaram (397) se levantou tambm grande discus
so acerca do seu cabimento no Cdigo Civil. Defendia o projecto

D
A u g u s t o T e i x e i r a d e F r e i t a s , Nova Apostila Censura do Sr Alberto
de Morais Carvalho sobre o Projecto do Cdigo Civil Portugus, R i o d e J a n e ir o
1 8 5 9 , p g . 81.
( )

A u g u s to T e ix e ir a

d e F r e ita s ,

Nova Apostila,

p g . 81 .

d i r e i t o , a a c o , o m e io e fo r m a d a a c o , s o t r s fa c t o s q u e

a n lis e d i s t i n g u e ;

ob. cit.,

pg.

69.

N a o b s e r v a o a t r s c it ., e a in d a n a

Diatribe do Sr. Augusto Teixeira de Freitas.

B lo n d e a u ,
A

ob. cit.,

p ,g .

151, n o t a

1;

S ea b ra ,

Apostila n. 2...,

c it ,

id e ia d a d i v i s o d o s d ir e it o s e m g e r a d o r e s o u d e t e r m in a d o r e s e s a n c io

(Conscience
et Science du Devoir, P a r is , 1 8 56 , v o l . U, p g . 3 4 6 ) e p e la Revista de Legislao
e de Jurisprudncia, a n o 5.', p g . 4 3 6 .
f )
B lo n d e a u , ob. cit., p g . 1 5 1 ; S e a b r a , Apostila n. 2..., c it . ibid..
f D5)
P r o f . J o s T a v a r e s , ibid..
(m) V e r Actas das Sesses da Comisso Revisora do Projecto de Cdigo
Civil Portugus, L is b o a , 1 8 69 , p g . 7 ( S e s s o d e 11 d e M a r o d e 1 8 6 0 ).
( )
A d e 2 5 d e A b r i l d e 18 63 (Actas..., p g . 3 6 6 ) . A p r o p o s t a d e J o s
n a d o r e s f o i a c e i t e a in d a p o r O u d o t e m r e l a o a o D i r e i t o o b j e c t i v o

D
Observaes sobre a Primeira Parte do Cdigo Civil Portugus, e
Resposta Segunda Apostila do Sr. Antnio Lus de Seabra.
( iS1)
C i t . e m A n t n i o L u s d e S e a b r a , Apostila n. 2 Censura do
Sr. Alberto de 'Morais Carvalho sobre a Primeira Parte do Projecto do Cdigo
Civil Portugus, C o i m b r a , 1 8 58 , p g . 22.
(

( )
p g . 23.

Novssima Apostila em Resposta

J lio

(Actas...,

p r im e i r a

d e c is o ,

p g . 3 6 7 ).

d ila t r ia ,

so

da

sesso

de

30

de

A b r il

de

18 63

ib b

(alem, claro, do seu autor) o jurisconsulto Antnio G il; mas comba

tei am~no Jos Jlio de Oliveira Pinto, Martens Ferro e Ferreira
Lima (-us) . A princpio, foi resolvido tomar o projecto intacto como
base de discusso, tomando particular cuidado em ir afastando
dele tudo o que pertencesse ao Processo e no ao Direito Civil;
mas havia ficado na acta uma proposta de Jose Juio de Oliveira
Pinto, a qual, tornado a discutir o problema na sesso d 17 de Julho
de 1863 (390) , veio a prevalecer, e foi fonte directa ds art.os 2.535.
a 2.538. do actual Cdigo Civil. Estes 4 artigos foi tudo o que
deixaram dos 9 ttulos que o projecto dedicava aco.
Em virtude deste facto, retirou-se da Comisso o Visconde de
Seabra, por considerar transtornado o plano do projecto (400) .
Como se ve dos citados art.a 2.535. a 2538., ehminou-se
a definao d aco como direito; a aco ficou encarada como
um simples meio pelo qual o lesado ou ameaado nos seus direitos
pode ser restitudo, indemnizado ou assegurado na frui deles
(art.os 2.536, e 2 .537.), e cuja regulamentao pertence ao Cdigo
de Processo (art. 2 .5 3 8.). Segundo o pensamento dos membros
da Comisso Revisora do Cdigo, consagrava-se a teoria da
aco-meio.
Se uma interpretao subjectiva assim o impe, deve notar-se,
contudo, que nada h no Cdigo Civil que objectivamente imponha
a teoria da aco corno forma do processo. O chamar-se aco
meio (art. 2.537. ) no impe hoje, fora das maneiras de dizer
prprias do tempo em que o Cdigo foi elaborado, mais que uma
dependncia teleolgica da aco em face do direito material no
uma absoro ou uma dependncia substancial,
54.

Referncia ao Cdigo de Processo Civil de 1876

I. Fazendo-se sentir com urgncia, depois da entrada em

vigor do Cdigo Civil, a necessidade dum Cdigo de Processo Civil,
indispensvel complemento daquele, e no tendo dado resultados
eficazes as medidas ate ento propostas ou postas em prtica para
a sua elaborao, teve o melhor acolhimento o projecto de Cdigo (*)

167

de Processo que o jurisconsulto Alexandre de Seabra espontanea

mente apresentou em 1869 ao Ministro da Justia, Jos Luciano
de Castro (401) .
Nomeada imediatamente uma comisso revisora (25 de
Novembro de 1869), do trabalho desta nasceram sucessivamente seis
edies alteradas e modificadas do primitivo projecto; a ltima das
quais (de 1875), com o relatrio elaborado pela prpria comisso,
foi apresentada pelo Governo a Camara dos Deputados. A s
Comisses de Legislao das Cmaras dos Deputados e da Cmara
dos Pares propuseram algumas alteraes que foram votadas e,
afinal, o Cdigo foi aprovado em 1 de Abril de 1876 ( J'~)
II. A s formas do projecto resultantes das primeiras revises
apresentavam, logo no incio do diploma, 3 artigos destinados a
explicar a transio do Cdigo Civil para o Cdigo de Processo
Civil, que o completa (40S) .
O art.01 1. definia o objecto e competncia do Cdigo Civil,
em termos semelhantes aos d o art. 5. do projecto inicial do Vis
conde de Seabra, e sem ter em conta as alteraes que a Comisso
Revisora nele havia introduzido. Designadamente, inclua no
objecto d o Cdigo Civil os meios de alcanar a reparao dos
direitos violados, instituto que a reviso, como vimos, havia afastado.
Continha-se, portanto, neste art." 1., matria exclusivamente de
direito substantivo, e que vinha at revogar disposies do recentssimo Cdigo Civil, que o de Processo, segundo a prpria expres
so do autor, no devia fazer mais do que completar. O artigo era
indefensvel.
Tambm o art*012., proibindo em principio a justia privada,
no fazia mais do que repetir o art.012.535. do Cdigo Civil, e era,
portanto, intil. D o mesmo modo, os pargrafos deste artigo corres.pondiam aos art.06 2.367. e 486. deste Codigo.
(m)
v o l.

I,

Portugus,
( 2)

(**)
(JD9)
H

Actas...,
Actas...,
Ibid..

p g . 367.
pg.

371.

C fr .

P ro f.

pgs. 3 e
v o l.

I,

Jos

A lb e r to

s e g s .; A l v e s
L is b o a ,

de

S,

R e is , Processo Ordinrio e Sumrio,

Comentrio ao Cdigo de Processo Civil

dos

1877, p g s . 2 2

p r o f_ j o s A l b e r t o

d o s R e is ,

s e g u in t e s .

Processo Ordinrio

Sumrio,

v o l.

i,

p g . 4.

(m) Motivos do Projecto, p o r A l e x a n d r e d e S e a b r a ; cit. e m A l v e s d e

ob. cit., v o l . I, p g , 16 4; id. n a Revista de Legislao e de Jurisprudncia, a n o
p g . 419.

S,
5 .,

168

N o nos devemos admirar, portanto, que, com a concordncia

de Alves de S e da Revista de Legislao e de Jurisprudncia,
a Comisso Revisora os tenha eliminado, por no conterem matria
prpria do Cdigo de Processo (404) . D e admirar que s na
2 ,a reviso o fizesse.
III. Mais importante para ns o art. 3. d0 Projecto, que
veio a ser o art.01 l. do Cdigo de Processo Civil de 1876. Na
redaco inicial dizia:
O Cdigo de Processo Civil define a forma pela qual cada
um, recorrendo aos tribunais, deve conseguir ser assegurado na
fruio dos seus direitos, na sua restituio ou na indemnizao do
prejuzo resultante da violao deles.
Esta disposio evitava o problema da aco e limitava-se a
definir o objecto do Cdigo de Processo Civil de acordo com as
ideias do tempo. Foi aprovada, embora com ligeiras modificaes,
na l .a (40B) e, a princpio, tambm na 2.a reviso (406) .
Mas na sesso de 5 de Julho de 1872 foi-lhe dada uma
redaco diferente, que passou para o 3. projecto da Comisso:
O Cdigo de Processo Civil determina quais os meios e a
forma pelos quais,, nos juzos competentes, se assegura a fruio
dos direitos civis, a sua restituio e a indemnizao do prejuzo
resultante da ofensa deles.
nico Os meios so as aces e as excepes. A forma
o processo.

Assim comeou a distino entre aco-meio e forma do proi osso, que havia de manter-se e ser recebida no art. 1. d o Cdigo
de 76, e que causou estranheza a vrios autores.
bjeetivamente, sem olhar s contradies que Alves de
S ( l07) aponta entre esta distino e as ideias de grande nmero
dos intervenientes na elaborao do Cdigo, e s diferenas de
orientao que o Prof. Jos Alberto dos Reis ( los) indica entre
ria e algumas outras disposies do mesmo diploma, no podemos
deixar de consider-la em si um progresso cientfico, e no ulma
inutilidade (409) ou um absurdo.
Com efeito, como j dissemos a propsito do Cdigo Civil,
dizer que a aco um meio (de procurar a realizao do direito)
pode querer significar uma de duas coisas:
Que a aco uma forma do processo (como meio de exer
ccio do direito) ;
Que a aco depende teleolgicamente do direito subjec
tivo, um meio em relao aos fins prosseguidos por este;
mas move-se no mesmo plano que ele, e uma faculdade,
autnoma ou constitutiva do direito subjectivo material.
Assim, alguns autores falam da aco como um direito-meio: por exemplo, Viti, Gianturco (41 ), Zanzucchi (4n),
Liebman (412) .

(* )

Ob. cit.,

(* )

P r o f.

Comercial,
(* * )

(* * )

S esso

de

21

de

J u lh o

de

1872!:

V er

O Direito,

ano

da Comisso Revisora do Projecto do Cdigo de Processo Civil

L is b o a ,

4 9 . , ( 1 9 1 7 ) ,

C a n c e la d e A b r e u ,

Actas

(2 .a R e v i s o ) ,

1 9 20 , p g . 6.

( 6)

C fr .

C am pos

de

a r t ." l . .

e x p lc it o .

21",

I, p g s .

A lb e r t o

r e s is t im o s

S r . M e x i a d is s e :

A n d ra d e

J n io r

C a n c e la

de

A b reu ,

Comisso Revisora do Projecto do Cdigo de Processo Civil (1 .

b o a , 1 9 47 , p g . 11; O Direito, a n o 4 8 . , (1 9 1 6 ) , p g . 14.
D
C a m p o s d e A n d r a d e e C a n c e l a d e A b r e u , ob. cit.,
pg
6. O Direito, a n o 4 9 . ( 1 9 1 7 ) , p g . 3 4 6 .

Actas da

R e v is o ), L is

tra n s c re v e r
C m a ra

dos

Das Excepes no Processo Civil

o

que

com

D e p u ta d o s :

que d e v ia

e seu p a r g r a f o :

d is s e :

lurisprudncia ( a n o

( )

a r t ig o

E n tr o u

se

em

passou
d is c u s s o

na
o

co n se rv a r-s e.

A s s im

f o i d e c id id o , e a p r o v a d o o

a r t ig o

ob. cit. ( lt im a s R e v i s e s ,
4 2 9 ; id. e m Revista de Legis

C f r . A n d r a d e e C a n c e la , d e A b r e u ,

a n o 9 ., p g . 4 8 2 .

A , in u t ilid a d e d e s t e a r t i g o f o i t a m

b m d e f e n d i d a p o r A l v e s d e S ( v o l . I, p g . 1 6 5 ), p e l a

e s te

Q u e o j u l g a v a in til, b e m c o m o

P r o j e c t o D e f i n i t i v o e E m e n d a s ) , L is b o a , 1 9 22 , p g .

1.

Q u e j u l g a v a e s t e a r t i g o e p a r g r a f o in t il e p o u c o

S r . P r e s id e n t e ( D i a s F e r r e i r a )

c a v a , e n t e n d ia

(o )
(2 .a R e v i s o ) ,

R e is ,

1 9 12 , p g . 7 0 4 , e n o t a

e m v i s t a d o a r t . 2 .5 3 6 . d o C d i g o C i v i l m a s q u e , c o m o n o p r e j u d i

lao e de Jurisprudncia,
de

L e g is la o 1 d a

16 8 e s e g u in t e s .

dos

Estudos Jurdicos,

N o

( lo m is s o

o ;Trt.

p 9 . 3 3 3 ; E r n e s t o d e C a m p o s A n d r a d e J n io r e P a u l o

nos

v o l.

Jos

Revista de Legislao e de
(ibid.).

5 ., p g . 4 3 5 ) e p e l o P 'r o f. J o s A l b e r t o d o s R e i s

G f r . G u a n t e , Diritto Processuale Civile,

Diritto Processuale, p g . 50.
Corso, p g . 3 2 .

p g . 14 6, n o t a s 2 e 3.

I/U

O primeiro entendimento era o corrente na poca; mas fica

impedido (parece-me est!a a interpretao mais lgica) pela distin
o contida no corpo e 2. do art. 1. do Cdigo de Processo
ivil de 1876. Logo, fica imposto, tanto para a construo deste
diploma coroo para a inteligncia do art.0 2.537. d0 Cdigo Civil
(de forma alguma necessriamente revogado), o segundo entendi
mento referido.
E Alves de S, por exemplo, que liga a ideia de aco-facui
dade a esta outra, aparentemente bem diferente, de que era neces
srio estendei a Filosofia do Direito ate ao Processo, de que havia
uma teoria d0 Processo (413) (correlao exacta, e tambm cor
rente na poca), revela-se um adversrio da Cincia do Processo
ao atacar o art.0 1. interprtvel desta forma.

CAPTULO III

POSIO ACTUAL DO PROBLEMA

V),

Renascimento dos estudos de Processo e suas causas

Durante o Sculo XIX e sobretudo na Alemanha, a cincia

de Processo foi lentamente progredindo.
Vrios factores para isso concorreram. Chiovenda apontan o s 5 ( " ) ; mas dentre estes no difcil indicar dois como mais
11 nportaUtes. So eles:
A)
A renovao dos estudos de Direito Publico sobre a
ji.isr da restaurao da ideia de Estado; daqui resulta a concepo
moderna do processo como relao de Direito Pblico, em que
domina a figura do juiz como rgo pblico de uma funo esta
dual (415) .
O Iluminismo pretendeu ser uma vitria da Razo sobre outros
meios de convico, como a experincia, e, sobretudo, a autoridaae,
hadio e a prpria fora.
Vitria que teve por efeito sujeitar todas as instituies, e,
obretudo, as polticas, a uma anlise crtica, n0 sentido de inquirir
do que nelas havia de racional, e do que, pelo contrrio, era nicaniriile rotina e imposio pela fora. Mas, como sucede tantas vezes
ims empresas humanas, a construo, que pretendeu ser absoluta
|mamente racional, foi, na realidade, influenciada profundamenie
Io las condies e necessidades polticas do momento; e, pior ainda,
. uifundiu-se a mais das vezes a reviso das ideias antigas com
lnstitiicion.es, v o l . i, p g s . 151 e
C h i o v e n d a , ob. cit., v o l . i, p g .
Dcrccho Proccsal Civil Espanol, v o l . i,

( U l)
(

dncia,

)
ano

Ob. cit.,

v o l.

5 ., p g s , 4 3 5

i, p g .
e

18 6;

s e g u in t e s .

c fr .

Revista de Legislao

de Jurispru

(" ")
I I.,. ,.

s e g u in t e s .
15

(v e r

p g . 7.

ta m b m

pg.

2 1 );

c fr .

La

173

a sua sistemtica destruio, de forma que a reaco era na genera

lidade dos casos no sentido contrario ao estado de coisas existente
e tradicional. Assim, em todos os pases dominados pelo abso
lutismo real, o movimento iluminista gerou o individualismo e o
liberalismo. Estas correntes foram particularmente influentes em
Frana, onde geraram uma verdadeira revoluo; e de notar tam
bm que a reaco subsequente no foi no mesmo pas muito vio
lenta. Pelo contrrio, na Alemanha, a reaco contra o Iluminismo,
representada pelo Romantismo e pelo Idealismo alemo, correspon
deu poca cultural mais brilhante deste pas. N o Idealismo alemo
ntegi ava-se, como reaco contra o liberalismo iluminista, um forte
sentido aa unidade e fora do Estado, que domina sobretudo a
construo filosfica-poltica de Hegel.
_N o e de estranhar, portanto, que a Frana tivesse permanecido
fiel s teorias da aco-meio ou da aco substancialmente depen
dente d o direito subjectivo. Os seus processualistas conheceram
um breve perodo de predomnio quando o Code de Procdure
Civil de 1806 se espalhou por onde entravam os exrcitos de Napoleo (sendo, alis, geralmente bem recebido) (416) . Mas nunca sou
beram livrar-se por completo do mtodo exegtico, dum banal posi
tivismo jurdico emprico, dum apego excessivo ao Direito positivo
do momento, e elevar-se por cima das formas relativas ao plan0>do
universal e atemporal. E como o liberalismo (diga o que disser
Savatier (417) ) , perdurou e perdra mais em Frana que em qual
quer outro Estado, os processualistas franceses mantm-se placida
mente num nvel cientifico que a Alemanha ja ultrapassou h cerca
de 100 anos e Portugal h cerca d 50, recusando-se regra geral
a evoluir, no s politicamente, mas ainda culturalmente (neste
pon to).
Pelo contrrio, na Alemanha foi-se dando sucessivamente
maior relevncia e amplitude ao Direito Pblico ; e destas beneficiou

(
v o l.

I,

C fr .

pg.

70 ;

J a im e

cessuale Civile Italiano,

Comentrios a la Ley de Enjuiciamiento Civil,

Instituciones, v o l . I, p g . 1 5 2 ; B e t t i, Diritto Pro-

G uasp,

C h io v e n d a ,
pg.

X I.

Les Mtamorphoses conomiques et Sociales du Droit

Civil dAujourdhui, P a r i s , 1 9 4 8 ; Du Droit Civil au Droit Public travers les
Personnes, les Biens, et la Responsabilit Civile, 2 . e d ., P a r i s , 1950.
( ' )

C fr . S a v a tie r ,

o Processual, integrado naquele e com ele autonomizado e desen

volvido.
Foi o prprio Hegel o pioneiro da Cincia do Processo. Na
,ua obra sobre Filosofia do Direito, escrita em 1820 ( ' ' ) , o grande
IVIestre de Berlim escreve:
222. Diante dos tribunais, o direito tem a particulari
dade de dever ser demonstrado. O processo coloca as partes em
estado de fazer valer os seus meios de prova e os seus argumentos
lurdicos e coloca o juiz em estado de tomar conhecimento do
assunto. Estas activiades so elas mesmas direitos. O seu encadea
mento deve, portanto, ser tambm juridicamente definido e isso
constitui uma parte essencial da cincia terica do direito.
223. Pela diviso destas actividades em actos cada vez
mais particulares e direitos correspondentes, complicao que no
lem em si mesma limite, o processo, que em principio um meio em
si, torna-se distinto do seu fim como qualquer coisa de exterior.
As partes tm a faculdade de percorrer todo o formalismo do pro
cesso, que um direito seu.
pouco; mas o renome de Hegel, aliado favorabilidade das
condies para ecloso deste germe de teoria, e a intuio de alguns
juristas gemais, fez o resto; embora, como diz Pekelis, tenham
decorrido quase 50 anos, antes que os processualistas ousassem
assenhorear-se desta ideia (41)).
B ) Outra causa concorreu com a que deixmos apontada:
o florescimento dos estudos de Direito Romano, merc do qual se
chega ao exacto conhecimento das instituies daquele povo, des
pojando-as das vestes da glosa, que muitas vezes ocultavam o seu
verdadeiro alcance e significao C'~ ) . Este florescimento foi obra
da Escola Histrica e por isso no nos devemos admirar de ver os
nomes de Savigny, Puchta e sobretudo Augusto Bethmann Holweg

Principes de la Philosophie du Droit, p g . 17 4. ( O s u b lin h a d o n o s s o ) ;

Il Processo Civile nella Filosofia del Diritto di G. G. F.
I l e g e i , n a Rivista Internazonale di Filosofia dei Diritto, 1 9 4 2 , p g s . 5 2 4 e s e g s ..
()
A z i o n e , e m Nuovo Digesto Italiano, T u r i m , 1 9 38 , v o l . n p g . 100;
li.i Revista da Ordem dos Advogados, c it ., p g . 6 2 7 ( d i f e r e n t e t r a d . ) .
( )
L a P l a z a , ob. cit., v o l . p g . 7 ; c f r . C h i o v e n d a , Instituciones, v o l . i,
( " 8)

,:f r . s o b r e H e g e l , T o z z i ,

p g s . 21

152.

I/".

174

citados entre os grandes precursores da Cincia Processual. A estes

se deve juntar o nome de Windscheid, iniciador, como vimos da
moderna problemtica da aco.
E fcil de entender corno este florescimento interessou ao
Direito Processual, se nos lembrarmos de que em Roma a posio
da flcfto e do Processo era uma posio predominante e no depen
dente. N a verdade, pode dizer-se com Chiovenda que a histria
do Processo entre os povos civilizados modernos se resume num
lento retorno ideia romana (421) .
II. Por fora destes dois factores, a Cincia Processual entrou
numa nova fase de progresso e desenvolvimento. O comeo desta
costuma ser fixado, alis um pouco arbitrariamente, em 1868, data
da publicao do famoso livro de Oskar V on Blow, Tratado das
Excepcs e dos Pressupostos Processuais (422) . A Alemanha deti
nha ento, e deteve ainda durante muito tempo, o primeiro lugar
entie as naes cultoras do Processo, lugar antes ocupado breve
mente pela Frana.
Evoluo paralela alem teve a Doutrina austraca a que
pertence Klein, autor do prottipo dos Cdigos do Processo Civil
modernos: o austraco de 1895.
A Itlia conservou-se durante muito tempo enfeudada Cincia
francesa (4 3) ; at que a figura gloriosa de Giuseppe Chiovenda, por
influncia doutro Mestre no menos ilustre, Vittorio Scialoja (424) ,
(
)
C h i o v e n d a , La Idea Romana en el Proceso Civil Moderno, e m Ensayos
de Derecho Procesal Civil, t r a d . S a n t i a g o S e n t is M e t e n d o , v o l . i, B u e n o s A i r e s ,
1 9 49 , p g . 3 5 2 ; id n a Rivista di Diritto Processuale Civile, 1932, v o l . 1 p g . 3 1 7 .
C 2)
C f r . B e l l a v i t i s , Diritto Processuale Civile, P d u a , 19 35, p g ! 4 3 ; J a m e s
G o ld s c h m id t , Teoria General dei Proceso, p g . 14; G u a s p , ob. cit., v o l . I, p g . 69 ;
C h a r l e s V a s s , Le Droit d'Agir en Justice, p g . 2.

(m)

m enos

de

50

anos

a in d a

e s te s

e s tu d o s

em

It lia

, desviou dessa estril zona de influncia para outra bem mais rica:
.dcm. Desde ento em Itlia tm progredido os estudos de Pro<
at que hoje no h dvida que este pas ocupa quanto a eles
' lugar que antes coubera a Alemanha: o primeiro ( ).
Em Portugal, 1907 pode-se indicar como data da renovao
<la Cincia do Processo: a data da publicao da 1. edio do
livro Processo Ordinrio e Sumrio, do grande discpulo de Chio
venda, o P rof. Jos Alberto dos Reis. D e ento para c, temo-nos
mantida a par do progresso dos estudos processuais.
Assim, pode afirmar-se, sem receio de equvocos, que a cincia
do Direito Processual uma magnfica realidade (42b).

!)(>. Influncia deste renascimento na problemtica da aco

Esta evoluo da Cincia do Processo refdectiu-se na pro
blemtica da aco por trs formas:
1)

Ultrapassou-se definitivamente o conceito de aco como

mera forma do processo, ficando dfinitivamente esta
belecida a teoria da aco faculdade, nica consentnea
com um tratamento cientfico do instituto.

2)

A aco passou a ser concebida como uma zona de tran

sio entre o Direito Privado e o Processual, quando nao
algo que pertence exclusivamente a este ltimo.

3)

Apareceram doutrinas mais ou menos extremistas, que

sustentam agora a autonomia da aco, a sua prioridade
lgica em face do direito subjectivo, ou at mesmo a
inexistncia deste em seu proveito. A luta trava-se agora
entre estes representantes do publicismo, e os ltimos

(ias)

Q f r> B e t t ,

e s ta g n a v a m

n a q u e la fa s e d e e x e g e s e , q u e c o n s t it u i o c a r c t e r d a e s c o l a fr a n c e s a d o S c u l o x i x .
Um

s in a l d o

fu t u r o

fo i ta lv e z

q u e o d ir e ito p r o c e s s u a l tiv e s s e p r o d u z id o

a lg u n s

e n t r e o s m e lh o r e s e x e g e t a s ; M a t t i r o l o , n e s t e g r u p o , j u s t a m e n t e h o n r a d o ; C a r -

Giuseppe Chiovenda, n a Rivista di Diritto Processuale Civile, 1 9 3 7 ,

2 9 7 . C f r . G a b r i e l i , Chiovenda, e m Nuovo Digesto Italiano, T u r i m ,

n e lu t t i,
pg.
v o l.

ui, p g s .
(

v o l . I,
1938,

1 1 1 -1 1 2 .

C fr .

L ie b m a n ,

Justia, a n o 3 3 ., n .
cessual Civile, 1926,

Chiovenda,

331; C h io v e n d a ,
v o l.

i, p g . 3 6 9 .

0 1 Mestre de Todos ns, n a Revista de

Adolfo Wach, n a Rivista di Diritto Pro

Diritto Processuale Civile Italiano,

p g s . x i- x n , in v o c a n d o

o a s s e n t im e n t o d e K is c h , e a d e c l a r a o e x p r e s s a d e M e n d e l s s o h n - B a r t h o l d y , n a
p r e s id n c ia
A le m e s :

da

r e u n i o

1 9 2 8 (e m

V ie n a )

da

A s s o c ia o

dos

P ro c e s s u a h s ta s

Saggio di una Teoria Integrale dellAzione,

ob. cit., v o l . i, p g . 6 9 .

C f r . t a m b m C a r n e lu t t i,

(m)

de

N s , A le m e s , c e d e m o s o c e t r o d o D i r e i t o P r o c e s s u a l a o s I t a l i a n o s .

G u asp,

p g . 16.

1/0

representantes do individalismo que defendem que a

aco, sendo embora uma faculdade, no entanto uma
faculdade dependente do direito subjectivo material ( 427) .
controvrsia entre a aco-meio e a aco-f acuidade suce
deu o ebate entre a aco subordinada e a aco autnoma ou
predominante. este o aspecto actual do problema; embora se deva
dizer que as teorias que afirmam a subordinao (pelo menos a gen
tica e a substancial) da aco em face do direito subjectivo, perdem
terreno de dia para dia. Talvez ainda por reflexo da crescente
publicizao da ordem jurdica.

57.

Sequncia

T I T U L O III

Apresentada assim uma breve evoluo histrica do problema,

vamos agora estud-lo no aspecto sistemtico. Para isso, apresen
taremos uma a uma as solues possveis que recortmos atrs, e
apreci-las-emos, concluindo em seguida pela apresentao do dese
nho das relaes entre a aco e ias realidades jurdicas materiais,,
tal como se figura nossa anlise.

(w)

E m

c e r t a a lt u r a a q u e s t o t o m o u o u t r o a s p e c t o .

N o s e d is c u t ia j

p r o p r ia m e n t e se a a c o e r a u m d i r e i t o o u u m m e io , m a s s e a a c o d e v i a id e n tific a r - s e

com

d ir e ito

m a te r ia l

que

p r e te n d ia

to rn a r-s e

c o n s id e r a r - s e c o m o u m d i r e i t o a u t n o m o e in d e p e n d e n t e .

e fe c tiv o ,

q u e s t o se d e b a t e u la r g a m e n t e , t e n d o d e p o i s n a I t l i a u m r e f l e x o
P ro f.

Jos

A lb e r to

se

d e v ia

c o n s id e r v e l:

Processo Ordinrio e Sumrio, v o l . I, p g .

Cdigo de Processo Civil Anotado, v o l . i, p g . 57.

d o s R e is ,

c fr . P r o f . P a lm a C a r lo s ,

ou

F o i n a A le m a n h a q u e a

109;

RELAES ENTRE A A CO

E O DIREITO SUBJECTIVO

(NUM PLANO SISTEMTICO)

CAPTULO I
1. SOLUO: NO EXISTE ACO, MAS APENAS
DIREITO SUBJECTIVO

Exposio da doutrina

58.

I. A doutrina que dfende a inexistncia da aco judicial,

absorvendo todo o contedo de faculdade e poder no direito subjec
tivo material, a que ma parte histrica chammos teoria da aco-meio e se encontra hoje quase geralmente ultrapassada. S Guasp
pretende ainda substituir aco, como base do Processo, a preten
so processual, entendida como pedido ou demanda (declarao
de vontade, em que se solicita uma actuao do rgo jurisdicional
frente a uma pessoa determinada e distinta do autor da solici
tao) (42S) ; e na atrasada Frana um ou outro jurista ainda diz
que a aco nicamente une voie de droit (42B) . Morei fala j de
droit d'action e apresenta deste uma concepo bastante moderna,
autonomizando-o por completo em face d o direito subjectivo (43u).
N o entanto, ela subsiste e subsistir sempre como forma pos
svel de resolver o problema. o que nos interessa agora.

pe

t 438)

Comentados a ta Ley de Enjuiciamiento Civil,

(423)

D e s i g n a - s e s o b o n o m e d e v i a s l e g a i s o s d if e r e n t e s m e io s q u e a l e i

d is p o s i o

das

pessoas p ara

e fe it o

de

a ssegu ra r

v o l . I, p g . 3 3 1 .

im p o r a

r e a liz a o

e o t r i u n f o d o s s e u s d ir e it o s ; h a t o d o u m a r s e n a l, r i c o e m a r m a s j u r d ic a s : a c o
j u d ic ia l,

d e fe s a ,

r p lic a s , in c id e n t e s , v i a s d e

r e c u r s o , q u e ix a s , v i a s d e e x e c u o ,

t o d o s o s m e io s q u e c o n s t itu e m , n o s e u c o n ju n t o , a p a r t e r e a l i z a d o r a , s a n c io n a d o r a
d o D ir e it o : Josseran d , D e

de lAbus des Droits,

(io)

lEsprit des Droits et de leur Relativit. Thorie dite

P a r is , 1927, p g . 54.

Q fr _ p io r e i,

Trait,

p g s , 2 6 -2 8 .

181

180

II. O seu principal defensor, no passado, foi Windscheid.

Como vimos, este distinguia a pretenso, essncia da actio romana,
da aco moderna; mas apenas para negar esta ltima, reduzindo
todas as formas de poder jurdico a pretenses materiais. W inds
cheid equipara uns aos outros todos os direitos, tanto O s direitos
pessoais e as obrigaes, como os direitos reais, e em geral os
chamados direitos absolutos; estes, portanto, nas relaes intersubjectivas, no representam seno um conjunto mltiplo de Anspruch (431) , melhor, de Ansprche, de pretenses materiais. T udo
se explica por este conceito de pretenso, integrado no Direito Pri
vado: estamos no extremo da doutrina privatstica, na sua reductio
ad consequentias; a qual, como nota com justeza T ozzi (432) , cons
titui tambm a sua reductio ad absurdum.
III. Mas esta concepo susceptvel de se apresentar numa
forma bastante plausvel e coerente. Assim:
Tomemos por exemplo um direito de crdito. O que se obtm,
normalmente, por esse direito? A entrega duma coisa ou a reali
zao duma prestao. E o que se obtm pelo decurso do processo
(primeiro de condenao, depois de execuo) ? A entrega dessa
mesma coisa, ou a realizao duma prestao equivalente, custa
do patrimnio do devedor; isto , um resultado juridicamente equi
valente, ou seja (no passa duma mudana na maneira de dizer),
juridicamente o mesmo resultado. O exerccio normal do direito
de crdito e o processo conduzem, afinal, ao mesmo resultado.
Se os resultados so equivalentes, nada mais natural que dizer
que processo e exerccio do direito se equivalem tambm. O pro
cesso ser, assim, uma forma de exerccio do direito, diferente da
forma normal, mas equivalente a ela em resultadb e, portanto, em
categoria. Que necessidade h ento em fazer derivar processo e
exerccio normal, seno de direitos diferentes (o que sena o cmulo
dos absurdos), mas at mesmo de elementos, aspectos ou fases
distintas do mesmo direito?
O fenmeno apresenta-se muito mais simplesmente: A efec-

lividade do direito manifesta-se, segundo Sanchez Romn, de duas

maneiras: ou respeitado ou desconhecido: no primeiro caso,
a efectividade extrajudicial e judicial no segundo (433) .
Por outras palavras se pode exprimir o mesmo:
T o d a a lei, que reconhece um direito, legitima os meios indis
pensveis para o seu exerccio (art. 12, do Cdigo C ivil), ou seja,
para a sua realizao ou satisfao ( adminicula iuris ( ,:>+) ) Ora,
se o direito reconhecido e acatado, nada mais preciso para o satis
fazer que praticar livremente os actos que formam o seu contedo;
se, porm, violado, 'torna-se indispensvel hoje (por virtude da
proibio, em princpio, da autodefesa) recorrer aos tribunais. Este
recurso, contudo, nada mais que um dos meios indispensveis ao
seu exerccio, atribudo automaticamente com o direito, e que a
simples presena deste autoriza e legitima.
Ainda quando os direitos hajam sido violados, podem transfor
mar-se ou apresentar-se de maneira diferente, mas o resultado
sempre um direito material idntico ou diferente, que pura questo
de (m) terminologia chamar aco. Os direitos de crdito, uma
vez violados, apresentam-se como crditos a uma indemnizao e
poderes de execuo ( 485) ; os direitos reais, como formas mistas
destes e de pretenses reais. Estas situaes jurdicas materiais
podem mesma ser satisfeitas judicial ou extrajudicialmente,
mediante o recurso aos tribunais, meio indispensvel do seu exer
ccio.

59.

Crtica

justamente por ser bastante plausvel, e por em regra se fundar

em razes profundas de Teoria Geral do Direito que nos impos
svel desenraizar e criticar por completo aqui, esta teoria de muito
difcil crtica.

(i33) M i g u e ] y
de la Accin Procesal,

R o m ero,

Princpios,

p g . 81;

Antiguo y Moderno Concepto

p g . 34.

Manuale,

( ,34)

C fr . C o v ie llo ,

(* )

C fr . P r o f. G o m e s d a S ilv a ,

p g . 483.

Conceito e Estrutura da Obrigao,

L is

b o a , 1 9 43 , p g . 1 2 2 : p a r t i n d o d e s t a n o o (a c o n c e p o c l s s ic a d a o b r i g a o ) ,
( )

(lre)

T o z z i , La Concezione Pubblicistica dei Processo Civile,

Ob. cif., p g . 6 1 5 .

p g . 614.

o s a u t o r e s s o n a t u r a lm e n t e l e v a d o s a n e g a r a o p o d e r d e e x r t u o t o d a a a u t o
n o m ia r e l a t iv a m e n t e a o d i r e i t o p r e s t a o .

182

Pode-se-lhe opor, contudo, dois argumentos principais :

A ) A teoria no v a situao seno pelo lado do direito;
nessa altura, realmente, o processo apresenta-se como um meio de
conseguir um resultado equivalente, Mas pelo lado da prpria
aco, ns temos de reconhecer pelo menos que esta transcende o
direito subjectivo, pois existe e exercida ainda quando aquele que
a usa no tem de facto o direito subjectivo que a pretende fazer valer.
Como com grande clareza nos diz Miguel y Romero, para que
se mova a autoridade judicial, no se requer que o direito afirmado
exista, sendo suficiente que a pretenso seja formulada por quem
tenha capacidade para a afirmar. Donde resulta que, ou no a
aco que move o magistrado a actuar em juzo, ou a aco no
emana do direito especialmente apresentado. N o primeiro caso,
necessita-se estudar essa fora, porque a aco se reduz a zero ; no
segundo caso, precisa-se buscar aco um fundamento que justifi
que a sua existncia independente do direito especial que com ela se
pode apresentar em juzo. Fora da aco judicial, no se conhece
outra fora que possa mover o magistrado a seguir o juzo e a ditar
a sentena... Logo, a aco n0 tem o seu fundamento exclusivo no
direito apresentado em juzo, seno que independente da existncia
do mesmo (486).
Este argumento, portanto, da possibilidade de aco sem direito
vale contra qualquer teoria que faa a aco depender essencialmente d o direito subjectivo; ou seja, alm desta, contra as teorias
da dependncia gentica e da dependncia substancial. Por este
motivo, deixamo-lo aqui apenas esboado; ser mais tarde, a pro
psito destas teorias, que o desenvolveremos e lhe estudaremos os
aspectos mais importantes.
B ) Mas h ainda outro argumento vlido contra esta teoria,
Se bem se reparar, tem forosamente de assentai- numa con
cepo de direito subjectivo como direito a um resultado ( 437) .

C )

cesal,

R o m e r o , Antiguo y Moderno Concepto de la Accin ProPrincpios dei Moderno Derecho Procesal Civil, p g . 89.
C f r . M i g u e l y R o m e r o , Antiguo y Moderno Concepto..., p g . 4 5
t e o r i a d e H o l d e r ) ; Princpios, p g . 105.
M ig u e l y

183

O direito subjectivo um conjunto maior ou menor de potenciali

dades de aco, unificadas por este trao comum: certo resultado.
Desde que certo meio conduza a ele, ou a um seu equivalente jur
dico, funda-se necessariamente no direito correspondente, apesar de
apresentar com os restantes meios neste contidos diferenas consi
derveis.
O direito subjectivo ser assim, pura e simplesmente, um cotnjunto de meios (armas jurdicas, como diz Josserand), sejam eles
quais forem, unificados somente por duas caractersticas comuns:
o titular, e o fim a que tendem. A interpelao e a execuo tm o
mesmo titular (o credor) e visam ao mesmo fim (conseguir a entrega
de x) : logo o direito a exigir a prestao e o poder de execuo
pertencem ao mesmo direito, o direito de credito. Ainda quando
alguns autores definem o direito de crdito como o direito a uma
prestao do devedor, no entanto, integravam-se nessa corrente geral
por considerarem que a prestao no era um meio infungvel, mas
a consecuo de certo resultado favorvel ao credor, obtenvel por
conseguinte atravs d o processo.
Ora, na altura presente do nosso estudo, j podemos dirigir
a esta forma d ver as coisas pelo menos uma crtica; que aquilo
que se obtm por meio da aco diferente do que se obtm por meio
do direito. Pela aco, consegue-se uma sentena, que pode ser,
como vimos, desfavorvel; pelo direito, a realizao dum interesse.
Querer unificar o direito de exigir uma prestao com o de exigir
uma sentena, mesmo desfavorvel, acerca dela, absurdo; por outro
lado, entender a aco como o direito a uma sentena favorvel,
impossvel. Urge, portanto, separar a aco do direito subjectivo.
N o sou partidrio duma concepo atomstica dos direitos
subjectivos, que analisa a esfera jurdica de cada pessoa em tantos
direitos quantos os actos que pode praticar licitamente, ou tantos
direitos quantas as condutas que pode exigir ao seu semelhante.
O direito subjectivo algo de menos formal, de mais plstico, de
mais vivo. Existe a propriedade de x, no o direito a vend-lo mais
o direito a arrend-lo mais o direito a doa-lo mais o direito a cultiv-lo, e assim ad infinitum (488) . Existe um crdito de A sobre B,
no o direito de interpelar mais o de receber a ttulo de pagamento

p g . 36;

(s o b r e tu d o a

38)

E c a d a u m d o s d ir e it o s a p o n t a d o s a in d a e r a s u s c e p t v e l d e s e fr a g m e n t a r .

185

184

mais o de ceder o crdito mais o de renunciar a ele, etc......etc,...

Cada direito subjectivo, possibilita assim ao seu titular, no um acto,
mas realmente um conjunto de actos, unificados por uma caracters
tica comum.
Saber qual ou quais so as caractersticas que podem dar lugar
a um direito subjectivo um dos problemas mais difceis da tcnica
jurdica talvez insolvel, porque aqui impossvel evitar o arb
trio. E porque muitas vezes os direitos se interpenetram, ou se hie
rarquizam, de sorte que um mesmo acto pode fundamentar-se em
dois direitos distintos, se for preciso. Mas claro que no vamos
aqui encarar em profundidade o problema em si. Somente salienta
remos que no se pode fazer derivar do mesmo direito subjectivo dois
meios de aco que sejam entre si diferentes, e profundamente dife
rentes, pelo contedo e pelo sujeito passivo. O facto de tenderem
para o mesmo fim no justifica que se unificassem. E, na verdade,
o direito de aco difere do direito material pelo objecto e pelo
sujeito passivo (439).
N o necessitamos esclarecer a referncia ao objecto ( 44) : seja
qual for o do direito material em causa, nunca poder ser uma
sentena, objecto da aco.
Por outro lado,, o problema da direco subjectiva da aco,
embora questo difcil e que tem recebido as mais variadas respostas,
no ser tambm aprofundado por ns, nem aqui nem em qualquer
parte deste trabalho. T a l questo diz respeito no aco, mas l
relao em que esta se integra: trata-se pura e simplesmente de saber
qual o sujeito passivo de tal relao, se que ela existe ou tem sujeito
passivo. Para ns, tal sujeito passivo o Estado, representado
organicamente pelos vrios magistrados e funcionrios do tribunal.
E com isto se abre um abismo entre a aco e o direito subjectivo
privado, que se dirige contra um particular, nunca contra uma pes
soa jurdica revestida de autoridade, de ius impcrii, Ou, mais con
cretamente, da potestas iuridictionis.
Como diz o Prof. Palma Carlos, seguindo <a U go R occo e ao

(,.) ;fr-j por exemplo, Guasp, Comentrios a la Lei de Enjuiciamiento

Civil, vol. I, pgs. 323-324; Prof. J. A. dos Reis, Processo Ordinrio e Sumrio,
vol. i, pgs. 120-121.
D
Cfr. Prof. J. A, dos Reis, Processo Ordinrio e Sumrio, vol. I,

pilfl- 1'4.

Prof Jos Alberto dos R e is (441) , identificar um direito com a

<lefesa do mesmo, s se coaduna com um sistema baseado na defesa
privada. Ora no estado actual da civilizao, quem acciona
dirige-se no ao adversrio, mas ao Estado.
Assim, no lcito unificar num mesmo poder ou faculdade
i>processo e o exerccio normal dos direitos; tm de separar-se podetrs ou faculdades diferentes para as duas formas de actuao.
A primeira corresponder, evidentemente, a aco judicial, que
assim um poder ou faculdade autnoma: quod erat demonstrandum.
Ou, por outras palavras: ao processo tem necessriamente de
corresponder uma faculdade diferente. Atribuir-lhe o nome de
aco no mais que uma questo de palavras, de seguir a ter
minologia estabelecida.

(-MJ)
pg. 58.

Prof

p^lma Carlos, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. r,

CAPTULO II
2.a SOLUO: A ACO DEPENDENTE
DO DIREITO SUBJECTIVO

SE C O

POR DEPENDNCIA SUBSTANCIAL

60. A aco como uma qualidade ou aspecto do direito subjectivo

I. Analisemos agora a segunda soluo do problema das
relaes entre a aco e o direito subjectivo: aquela que, separando
j as duas realidades, faz no entanto da primeira algo dependente
da segunda por um vnculo de dependncia substancial. Qual a
contextura deste vnculo, j o vimos atrs.
A s teorias que se integram nesta soluo ainda se podem
classificar em trs grandes grupos, que sustentam:
A aco um aspecto do direito subjectivo (ou, o que o
mesmo, o direito subjectivo num dos seus aspectos) ;
A aco um elemento do direito subjectivo;
A aco uma fase do direito subjectivo.
II. Antes de mais, encararemos a primeira destas trs formas:
a que reduz a aco a um aspecto, ou qualidade, do direito subjec
tivo. Prticamente, ela pouco difere da que deixmos exposta e cri
ticada no captulo anterior: com efeito, pouco diferente dizer que
a aco se reduz ao direito subjectivo, como que se reduz a ele num
dos seus aspectos ou qualidades. Dizer que aco o (acto de)
13

188

exerccio dum direito pouco difere de falar da aco como o direito

em exerccio, ou em movimento e muitos autores exprimem-se de
forma a darem lugar suspeita de que, em seu entender, as duas
expresses se podiam usar em sinonmia (442) . E muitas, vezes,
difcil classificar um autor numa ou outra. Contudo, teoricamente,
no podemos ignorar a diferena que as separa. Para a anterior,
a aco absorve-se no direito subjectivo, no existe nada mais (no
plano das faculdades) do que este; para a que nos ocupa agora,
aco e direito subjectivo so j realidades distintas, embora a dife
rena entre elas seja mnima e subtil.
Esta teoria permite resumir as relaes entre a aco e o direito
subjectivo em frases pitorescas e expressivas, algumas das quais j
referimos. Assim, a aco foi dita o direito em p de guerra
(U nger), o direito em movimento (Garsonnet e Czar-Bru, Cremieu(448) ) , no estado dinmico (Czar-Bru e Cuehe), em estado
de luta (Glasson eTissier, nas primeiras edies(444) ) , segunda
potncia (Mattirolo e Lagarmilla), em acto (Chironi(445) ) , na
sua possibilidade coactiva (Filomusi-Guelfi (446) ) ; ou uma fun
o do direito subjectivo (Covillo (447) ) , ou momento (Fadda
e Bensa (448) ) , ou qualidade (Caberotto (449) ) , Arndts (450) ) .
Demolombe afirma tambm: A aco, enfim, o prprio
direito posto em movimento ; o direito no estado de aco, em vez
de se encontrar no estado de repouso ; n0 estado de guerra, em vez
de se encontrar no estado de paz ( 451) .
E ainda para Bethmann-Holweg, Bcking e Brinz, a aco

( ) Ver, por todos, Crmieu, Prcis Thorique et Pratique de Procdure

Civile, Paris, 192(4, pg. 76; Josserand, ob. cit., ibid.; Accin, em Enciclopdia
Jurdica Espanola, tomo I, Barcelona, pg. 442.
P )
Ob. cit, ibid..
P ) Cfr. Mercader, ob. cif., pg. 53 e nota 20.
P ) Cit. em Galante, Diritto Processuale Civile, pg. 145 e nota 3.
P ) Enciclopdia Giuridica, pg. 678.
P ) Manual di Diritto Civile Italiano, pg. 495.
P ) Ver em Galante, ibid..
( ) Caberotto, Azione (Civile1
.), em Enciclopdia Giuridica Italiana,
vol. i, parte v, Milo, 1904, pg. 1108.
D
Cite, em Ferruccio Bolchini, I Diriti Facoltativi e la Prescrizione,
Turim, 1899, pg. 35, nota 2.
P)

Demolombe, Cours de Code Napolon, vol. ix, Paris, 1881, pg, 259.

189

no passa do direito em actividade (Bettigung) (45J) ) .

mesmo sentido, Goudsmit e Bekker (45S) .

No

III. Esta forma de entendimento das relaes entre a aco

e o direito litigioso ou controvertido, estendia-se tambm defesa
do ru ou excepo. Como diz Couture, a ideia... de que a aco
era le droit casque et arm en guerre, teve a sua rplica no preceito
de um escritor belga: L exception est un droit qui a perdu Vpe,
mais le bouclier lui reste. O paralelismo manifesta-se at nas ima
gens guerreiras (404) .
IV . teoria assim delineada, pode gerlmente dirigir-se a
seguinte crtica : que, se as palavras com que as exprimem so pito
rescas e sugestivas, no entanto no so precisas nem cientficas.
Com efeito, o que um momento dum direito subjectivo? O que
um direito subjectivo segunda potncia ? Todas estas formas
do uma ideia vaga de dependncia e de acessoriedade, mas nada
que se possa estudar e desenvolver (ou criticar) dentro dum plano
cientfico.

01. aco cotao elemento do direito subjectivo

Entre esta teoria e a anterior, medeia a mesma diferena que
existe entre um elemento, ou parte componente, ou fraeo, e uma
qualidade ou aspecto. Nesta, a aco pertence, com outras faculda
des, ao direito subjectivo; naquela, a aco o direito subjectivo
uno, visto, contudo, dum prisma ou num aspecto especial.
Esta distino (que devemos a Bolohmi (455) ) , na prtica,
muito difcil de utilizar: h autores que no podem com segurana
ser integrados numa de preferncia a outra. Mas, em teoria, no
podemos deixar de a destacar.
Para esta doutrina, portanto, a aco uma faculdade com-

( )
(453)
(1 !i)

( )

Cfr. Galante, ibid..

Bolchini, ibid..
Introduo ao Estudo do Processo Civil, pg. 28.
Bolchini, ob. cit., pg. 34.

190

Descobrem-se nela duas interpretaes pelo menos, e radicalmente

distintas entre si:

preendlda no direito, a de o ver reintegrado ou garantido, ou ainda

simplesmente tornado certo (Galante) (45(i).

A)

Primeira interpretao: Para Savigny, a aco era um

direito novo, emergente da violao do direito subjectivo
material. Savigny seria assim partidrio duma depen
dncia meramente gentica da aco: no duma depen
dncia substancial ,i
Esta interpretao foi sustentada por Chiovenda(461) ,
ainda hoje seguido por La Plaza (462) , T ozzi (4b) ,
Gaglio (404) , entre ns pelo Prof. Barbosa de M aga
lhes (465) , etc....

B)

Segunda interpretao: Para Savigny, a aco era uma

fase ou modificao do direito material violado, com o
qual manteria um vnculo de dependncia substancial.
a interpretao, por exemplo, de Mortara (46b) .
Galante ( 467) , Bolchini ( 46S) , Mercader ( 4ti9) , Pekelis ( 47n) , etc....

62. A aco como uma fase do direito subjectivo

I. A terceira forma da teoria que defende a dependncia
substancial da aco em face do direito subjectivo, concebe-a como
uma fase ou modificao deste ltimo.
Para as teses que at agora apresentmos, direito e aco nas
cem e vivem conjuntamente (457) , ou pura e simplesmente confun
dem-se. Para esta nova doutrina, pelo contrrio, a aco repre
senta um estdio ulterior na vida do direito subjectivo, uma forma
especial que este assume no decurso da sua evoluo, em virtude
da supervenincia dum facto especial: a sua violao, perturbao
ou desconhecimento.
O mais representativo defensor desta ideia , sem dvida, Fre
derico Carlos de Savigny o Professor da Europa (458) , o maior
jurista que ela jamais produziu, no dizer do seus admiradores (459) ,
o Trovador das Pandectas como o designou a pena mordaz de
Heinrich Heine (4<). Vamos ocupar-nos das suas ideias com um
certo desenvolvimento.
II. Devemos notar antes de mais que na Doutrina no reinam,
ideias pacficas acerca do entendimento do pensamento savigny ano.

A nossa adeso vai para a segunda das interpretaes.

Segundo cremos, Savigny via realmente na aco o prprio direito
subjectivo violado: a violao no fez surgir algo de novo, mas
entrar o direito subjectivo numa nova fase. N o foi um facto jur
dico constitutivo e extintivo, mas um facto jurdico modificativo,
por fora do qual o direito subjectivo tomou a forma de aco.
Resta provar que esta interpretao a verdadeira. E isso
parece-me fcil em face dos textos.
(461)

Ob. cit., p g . 144; v e r t a m b m p g . 1 6 4 . V i t t o r i o S c i a l o j a , Procedimiento Civil Romano, t r a d . S a n t i a g o S e n t i s M e l e n d o e M a r i n o A y e r r a R e d i n ,

(* ")

B u e n o s A i r e s , 1954, p g . 2 4 :
p r e c is a m e n t e

p o rq u e

Q u e m

d e fe s a ! d o

um

e le m e n t o

c o n s t itu t iv o

do

( )

d ir e ito

m e s m o .
(* )
C f r . G a r s o n n e t e C z a r - B r u , Trait..., v o l . i, n . 3 5 2 , p g . 5 2 2 ; C z a r Prcis lementaire de Procedure Civile, P a r i s , 1 9 27 , p g . 61.
(m) Man von ihm als dem Lehrmeister Europas sprach: S . S c h u lt z e n s
t e in , Friedrich Karl von Savigny, Ein Lebensbilder, B e r lim , 19 30, p g . 1.
( * )
The greatest jurist that Europe has produced: S i r J o h n M a c d o n e l l ,
c it. e m K a n t o r o w i c z , Savigny and the Historical School of Law, apud The
Law Quartety Review, v o l . l i i i , (1 9 3 7 ) , p g . 3 2 6 .
(" )
...den elegant geleckten,
Slichen Troubadour der Pandekten.
C i t . e m S c h u lt z e n s t e in , ob. cit., p g . 2.
-B ru ,

tm)

in t e n t a u m a a c o e x e r c e o p r p r i o d i r e i t o ,

d ir e ito

Principii, p g . 5 3 ; Instituciones, t o m o I, p g . 20.

Derecho Procesal Civil EspanoL v o l . I, p g . 98 .
La Concezione Pubblicistica dei Processo Cvile, p g .
Sul Concetto Pubblicistico di Azione Civile, p g s .

612.
3 8 5 -3 8 6 .

V er,

p o r m , p g . 3 8 8 , o n d e o a u t o r se c o n t r a d iz .
( )
de

Processo Civil

M a g a lh e s ,
(4M)
P )
(* )
P )
( )

R o d r ig u e s ,

Comercial,

s e g u n d o as p r e le c e s d o P r o f . B a r b o s a

p g . 307.

C i t . e m G a la n t e , ob cit., p g s . 1 4 6 -1 4 7 .
Ibid..
Ob. cit., p g . 35 , n o t a 1.
Ob. cit., p g . 61 .
Ob. cit., p g . 6 2 2 . E s t a i n t e r p r e t a o
Lies, a n o 1 9 45 , p g . 4 4 .

ta m b m

a d o P ro f. M a n u el

Antes de mais, saliente-se que para Savigny o direito subjectivo

no era uma realidade imutvel dentro dum esquema lgico rgido,
para o qual a menor alterao' (objectiva ou subjectiva) represen
tasse a quebra completa e substituio por outro novo. Antes, o Pro
fessor de Berlim concebia o direito subjectivo como um ser plstico
e orgnico, que se adapta s circunstncias e varia com las, sus
ceptvel de se apresentar, portanto, em fases distintas da sua vida,
revestido de formas diferentes. Se se quer compreender o conjunto
das relaes de direito, tal como funciona na vida real, no sufi
ciente conhecer o contedo de cada uma das relaes e a sua aco
actual, mas preciso ainda estudar-se a marcha da sua organizao
viva, quer dizer, alm do elemento persistente, a parte mvel dia sua
natureza, o que compreende a sua origem, a sua dissoluo, os seus
desenvolvimentos, as suas transformaes possveis e sobretudo a
represso da sua violao. Muitas vezes, consideram-se estas dife
rentes fases da vida orgnica das relaes jurdicas como direitos
novos, colocados na mesma linha que os direitos originrios, e pro
curou-se determinar o lugar que devem ocupar no edifcio do Direito ;
ora um mtodo semelhante confunde todas as idias ( 471).
Esta plasticidade viva do direito subjectivo ideia bem digna
do Chefe da romntica Escola Histrica, e que tem hoje em Portu
gal um defensor no Prof. Gomes da Silva (472) forma a base do
sistema de Savigny. O direito subjectivo, sem deixar d ser o mesmo
na sua essncia, toma vrias formas em vrias fases, segundo as
circunstncias. A aco no mais do que a forma que toma numa
destas fases, aquela que se segue a uma circunstncia especial:
a sua violao.
O direito de aco entra antes nos desenvolvimentos e meta
morfoses que podem apresentar os direitos, subsistindo em si mesmos,
e coloca-se assim na mesma linha que a origem e a dissoluo dos
direitos, que no so direitos em si, mas fases da existncia de ver
dadeiros direitos (473) .

C )

Lix,

S a v ig n y ,

Trait de Droit Romain,

Justamente a diferena entre a aco e a verdadeira obrigao

delitual est nisto: que, muito embora ambas sejam obrigaes e
emerjam da violao dum direito, no entanto a aco representa
a sua transformao, e a obrigao delitual algo de novo em relao
a ele ( l7 ).
Parece-me assim demonstrado que a aco, para Savigny, no
como pretende Chiovenda um direito novo, mas o prprio direito
material, revestindo, por fora da sua violao, a fornia especial
duma aco. O u seja, corno diz pitorescamente Mercader, uma
metempsicose do direito violado (4| ).
O que deve notar-se tambm que a influncia de Savigny
levou muitos autores a aceitarem a dependncia gentica da aco,
ainda quando recusando a substancial 4' 6) .

63. Crtica das teorias anteriores

Conforme dissemos logo que tramos em abstracto o quadro
das solues possveis do problema que nos ocupa, a dependncia
substancial envolve necessriamente a dependncia gentica, mas
mais rica que ela. D e teorias sustentando a dependncia gentica
da aco, apresentamos duas formas principais, que sero adiante
estudadas : a que se limita a dizer que s tem aco aquele que
efectivamente titular do direito subjectivo (Invrea) e a que afirma
que s tem aco o titular dum direito subjectivo violado (teoria que
ainda hoje tem um representante em Salvaiore Satta). Ora bem, a
primeira e a segunda das teorias que analismos neste captulo com
binam a recusa de autonomia aco (prpria da dependncia essen
cial) com a primeira das teorias genticas; a terceira, combina-a com
a segunda delas.
Rigorosamente, devamos ter partido da forma mais simples
para a mais complicada, e ter visto antes destas as teorias da depen
dncia meramente gentica. N o o fizemos porque, devendo dar

t r a d , G u e n o u x , t o m o , P a r i s , 1840,

(474)

C fr .

S a v ig n y ,

Le Droit des Qbligations,

tra d .

G r a r d in

Jozon ,

p g . 387.
(4ra)

G fr . O

das Sucesses,
1951, p g s .
(" )

Dever de Prestar e o Dever de Indemnizar,

li e s

e d . p e la

A ss.

A cad.

da

F a c u ld a d e

1 0 -1 1 .
S a v ig n y ,

ob.

de

p g . 86;
D ir e it o

id Direito
de

L is b o a ,

to m o

n, P a r i s ,

1 8 63 , p g s . 44 1

Ob. cit,

(* )

V e r , p o r e x B o lc h in i,

s e g u in t e s .

p g . 58.

ob. cit.,

p g . 3 5 , n o t a 1. B o lc h in i t e m u m a p o s i

o c u r i o s a : a c e it a a d e p e n d n c ia g e n t i c a d a s a c e s c o r r e s p o n d e n t e s a o s d i r e i t o s
c if ., v o l . v , P a r i s , 1846, p g . 6.

a b s o lu t o s , e a d e p e n d n c ia s u b s t a n c ia l d a s c o r r e s p o n d e n t e s a o s d ir e it o s r e la t iv o s . .

necessariamente lugar soluo mais radical (teoria da aco-meio),

em seguida ordenmos as restantes teorias em razo da sua maior
ou menor diferenciao com aquela. Por isso, fomos forados a pr
em primeiro lugar a teoria que v na aco ainda o prprio direito
subjectivo num aspecto particular, e em seguida as que a concebem
como um elemento e uma fase do direito subjectivo.
E dizemos que rigorosamente devamos ter anteposto a estas
trs a da dependncia gentica, por esta simples razo: que urna
vez que estas a aceitam, embora ultrapassando-a, necessariamente
ficam sujeitas s mesmas crticas que se aduzirem contra ela.
Designadamente, ao famoso problema da possibilidade da aco
sem direito subjectivo, problema para o qual vimos acenando j
muito, e que encontra ento o lugar prprio da sua considerao.
Portanto, as principais crticas contra esta teoria sero na
realidade apresentadas mais tarde. E outras que contra ela se
podem tambm aduzir, foram j estudadas atrs. Com efeito, a
estreita semelhana destas tres solues entre si, e ainda de todas
eias com a teoria da aco-meio que deixmos exposta, faz que s
primeiras convenham, sem necessidade de grandes modificaes, as
crticas que dirigimos contra esta ltima. Designadamente, a incon
venincia tcnica de se reunirem num mesmo todo (o direito subjec
tivo), na sua composio sistemtica ou histrica, faculdades entre
si abissalmene diferentes (477) .
Seguindo a poltica de apresentar apenas os argumentos princi
pais pr e contra cada uma das teorias, com excluso das mui
tas implicaes e aplicaes particulares, certas e erradas, que a
rodeiam, no ternos com efeito matria para criticarmos autonoma
mente este grupo de teorias. Elas encontram-se quase universalmente ultrapassadas, E parece-me que com justia.
Passaremos agora a encarar as doutrinas que sustentam a
dependncia meramente gentica da aco em face do direito
subjectivo.

E s ta

sentido concreto,

m esm a
de

c r tic a

se p o d e

garantia judicial

d ir ig ir

c o n tra

(P r o f. P a u lo C u n h a )

c o n c e ito

de

aco em

e s e m e lh a n t e s .

SE C O

II

POR DEPENDNCIA GENTICA

64.

O problema das condies ou pressupostos da aco

Vamos agora entrar na anlise das teorias que ligam a aco

ao direito litigioso por um vnculo de pura dependncia gentica.
Esta posio doutrinal cifra-se na aceitao de dois princpios ele
mentares :
A)

S tem direito de aco aquele que efectivamente titu

lar do direito material que por ela se quer fazer valer.

B)

N o entanto, a aco uma realidade distinta, na sua

estrutura, do referido direito material.

Esta teoria, note-se, contudo, representa uma das solues pos

sveis do problema das condies, requisitos ou pressupostos do
direito de aco judicial, ou -seja, da questo de saber de que factores
faz a lei depender a sua atribuio. A resposta que lhe da consiste
em integrar a efectiva existncia do direito material, tal como apre
sentado em juzo, entre as referidas condies. Mas evidente que
esta soluo s se compreende inteiramente dentro do quadro desta
nova questo, encarada em globo. Ser esta, portanto, que exami
naremos.
O problema s tem razo de ser quanto ao direito concreto de
aco; no quanto ao direito jurisdio. Este tem como condio
nica e simplesmente a personalidade; por isso j foi vrias vezes
qualificado de pura manifestao dos direitos a esta referentes,
designadamente do de liberdade, um direito originrio.
'Mas quanto ao direito concreto de aco, posio jurdica
que est na base de certo processo e que tende, no proteco
eventual do Estado (sempre que seja necessria), mas emisso
de actividade jurisdicional sobre um pleito determinado
no basta
a qualidade gentica de ser pessoa, ainda necessria a presena de

197

196

outros factores concretos, que expliquem o seu contedo e limites

determinados.
Sobre estes factores muito se tem, alis, discutido na Doutrina.
65.

Teoria de Blow: a demanda como pressuposto da aco

I. Vamos comear por analisar uma realidade, que como pres

suposto da aco foi exigida por Oskar von B low : a demanda (478) ,
ou pedido, num dos sentidos desta palavra.
Blow concebia a aco como um direito posterior ao incio do
processo, demanda (que no nosso Direito consiste, dum modo
geral, na entrega duma petio ou requerimento inicial na secre
taria : art. 267.' do Cdigo de Processo C ivil). S com a demanda
nasce um verdadeiro direito a favor do demandante: o direito a
uma sentena justa.
A propositura da aco (como causa ou pleito) seria assim
condio do direito de aco judicial. Antes dela no havia mais
do que a faculdade de iniciar o processo, faculdade que Blow
reconduzia ao direito de liberdade.
Esta teoria teve continuadores em U go R occo e Prof. J. A .
dos Reis (479).
II. Vemos doutro modo a eficcia da demanda. Ela no
passa do primeiro acto de certo processo, mas coberto e fundamen
tado pelo mesmo direito de processar e pelo mesmo direito de aco,
que os demais trmites do mesmo. Blow deixa a propositura do
pleito suspensa no ar, como causa incausada de certo processo.
Quando a realidade bem mais simples: sendo a aco o direito de
exigir uma prestao de actividade jurisdicional, a demanda a
exigncia em que ele se concretiza.
A demanda tem, assim, eficcia semelhante da interpelao.
Ela vence uma certa e determinada obrigao do Estado, devedor
genrico de actividade judicial, de modo que este fica imediatamente
obrigado a prest-la. Representa o voluntrio destacar duma das

( 47S)

(" )

La ccin en el Sentena de los Derechos, c it ., (a p n

Principii..., p g s . 5 6 e s e g s ., Z a n z u c d h i , ob. cit., p g . 5 7 .
A l b e r t o d o s R e i s , Processo Ordinrio e Sumrio, v o l . 1

III.
Afastada assim a teoria de Blow em favor da ideia de
que a aco um direito pr-processual, no sentido de anterior
efectiva constituio do processo, vejamos agora os outros pressu
postos da aco apresentados pela Doutrina.
Comearemos pelo mais importante de todos: a efectiva titula
ridade do direito subjectivo. A ideia de que a aco depende gene
ticamente do direito material que se pretende fazer em juzo forma
a base de grande nmero de construes da aco. Ser dela, por
meio duma cuidadosa crtica dos seus exageros e insuficincias, que
partiremos em busca de noes exactas neste sector.

66. A efectiva titularidade do direito subjectivo como pressuposto

da aco. Exposio da doutrina
I. Para um grande nmero de autores, pressuposto inde
fectvel da aco a existncia db direito material que se faz valer
em juzo. S quem efectivamente titular deste ltimo, que dispe
da aco para defend-lo. A 'titularidade do direito necessria
(embora geralmente se no aceite como suficiente, exigindo-se alm
dela outros requisitos) para gerar a titularidade da aco: o que
Lecoq exprimia no brocardo obligatio enim esi mater aciionis (481).
Esta ideia um componente necessrio de vrias doutrinas.
Por exemplo, da teoria do direito concreto tutela jurdica: s pode
esperar uma sentena favorvel quem seja efectivamente titular
do direito que pretende fazer valer em juzo, muito embora este
direito e a expectativa de tal sentena sejam faculdades substani ialmente autnomas entre si. E ainda de todas as doutrinas que
ligam a aco ao direito litigioso por um lao de dependncia ainda
mais ntimo, por exemplo, um vnculo substancial. Todas estas

C fr . C h io v e n d a ,

d i c e ) , p g s . 3 4 e s e g s .;

pgs.

faculdades do contedo de direito jurisdio, exigindo o cumpri

mento da obrigao a ela correspondente.
Esta tambm no fundo a teoria do Prof. J. A . dos Reis;
expressa somente por terminologia e tcnica diversas (4S0) .

P r o f.

1 4 6 -1 4 7 .

Jos

Ob. cit., ibid..

("")

C it. em

Prtfl. 2 5 1 .

D e m o lo m b e ,

Cours de Code Napoleon,

v o l . ix , P a r is ,

1 8 81 ,

198

reconhecem como requisito essencial da aco a existncia do direito

da parte.
E as crticas que aduzirmos contra esta noo vo-se reflectir
em todas as construes que, como as indicadas, necessariamente
a tm de admitir.
II.
dependncia gentica da aco em face do direito
material tem-se feito grande nmero de observaes.
Uma crtica que vamos imediatamente pr de parte, a que
Kohler dirigiu contra a teoria do direito concreto tutela jurdica,
e que foi alis aceite por A lfredo R occo (482) , U go R o c c o (4" ) ,
P rof. J. A . dos Reis (484) , e Zanzucchi (485) . T odos eles obser
vam que a teoria no consegue escapar a este dilema: o direito
concreto tutela jurdica ou se confunde com o direito abstracto
de aceionar, ou com o direito subjectivo material que se pretende
fazer valer em juzo (48).
Segurdo esta crtica, portanto, s tnhamos uma alternativa:
dependncia substancial ou inexistncia da aco em favor do
direito subjectivo, ou completa autonomia de ambos. A teoria do
Rechtschutzanspruch teria de escolher entre uma posio ou outra.
Uma anlise mais cuidada, contudo, descobre entre as duas pontas
do dilema um tertium genus, a dependncia gentica, segundo a
qual a aco nasce do direito subjectivo, mas autonomiza-se dele
desde o momento da sua constituio.
E no se julgue que a distino entre dependncia substancial
e dependncia gentica, distino esquecida pela crtica de Kohler,
uma mera bizarria de gabinete. Coro efeito, pense-se neste caso:
A dirige-se ao tribunal para lhe pedir que declare que, num certo
e determinado momento passado, foi titular dum direito que se
extinguiu j. Segundo uma concepo de dependncia substancial
da aco em face do direito litigioso, esta aco impossvel; mas
no j segundo uma pura nooi de dependncia gentica.

(*2)
f 83)

(4S4)
(5)
(486)

La Sentenza Civile, p g s . 9 2 -9 3 .
UAutorit delia Cosa Giudicata, p g s . 3 2 5 e
Processo Ordinrio e Sumrio, v o l . i, p g . 127.
Diritto Processuate, v o l . 1, p g . 56.
P r o f . J. A . d o s R e i s , ibid..

s e g u in t e s .

199

III. Muitas outras observaes so, contudo, procedentes.

E tantas h a fazer, que teremos de estabelecer entre elas uma
certa sistematizao.
O problema, repita-se, este: o direito material como condi
o da aco. Acerca dele, pode perguntar-se:
A)

O direito material condio suficiente da aco? Ou

seja, bastar a sua efectiva titularidade para que se dis
ponha de todas as aces que a ele dizem respeito ? Ou
ser necessrio mais algum factor?

B)

O direito material condio necessria da aco? Ou

seja, indispensvel a sua efectiva existncia para esta
poder surgir ? Ou pode haver aco sem direito subjectivo,
e antes fundada em qualquer outra realidade (interesse,
aparncia objectiva ou subjectiva do direito) ou care
cendo de qualquer fundamento de ordem material?

IV . Comecemos pela primeira questo.

A grande maioria da Doutrina pronuncia-se pela insuficincia
do direito material como pressuposto da aco. O direito material
necessrio, sim; mas ainda preciso alguma coisa mais.
Esta alguma coisa mais, nas concepes mais antigas a
violao desse direito.

67. Teoria para a qual pressuposto da aco a violao do

direito subjectivo
I. Para esta tese, a aco competia ao titular dum direito
que houvesse sido violado, e dirigia-se contra o violador, O V is
conde de Seabra, como vimos, no seguimento de Blondeau, definia
mesmo a aco por esta circunstncia: ela era, pura e simplesmente,
0 direito sancionador que emergia da violao dum direito gerador.
I esta ideia da aco como direito a uma sano ainda muito recen1emente foi sustentada por um jurista de valor: Salvatore Satta (487).
(* )

; f r . S a tt n ,

L'Esecuzione Forzaia,

t r a n s fo r m o u o p o d e r d e r e a l i z a r )
p o n d e a I c o r la

ila

p g . 18: o

ju r is d i o c o m o a c lu a o d e s a n e s .

i
.........

- ........

p o d e r d e p e d ir (n o q u a l

a s a n o ... a a c o .

e s ta te s e c o r r e s

201

20 0

L'action resume Capitant est donc la sanction du

droit (488).
Igualmerite, Charles M aynz (48) afirma: A aco, sendo
destinada a proteger os nossos direitos, supe necessriamente :
1)
2)

A existncia dum direito na nossa pessoa;

Uma leso desse direito.

N o sentido que aqui nos ocupa, h leso todas as vezes que,

por facto (ou omisso) de outra pessoa, foi criado um estado de
facto no conforme ao nosso direito.
II. Pr como condio necessria da aco, em todos os casos,
que tenha havido a violao dum direito subjectivo, , contudo, urna
exigncia exagerada. Nomeadamente, deixava por explicar toda a
categoria das aces declarativas (a qual, talvez por isso, s relutan
temente foi admitida) e ainda a das conservatrias. Nenhuma des
tas classes se fundava propriamente na violao ou leso dum direito ;
a no ser que alargssemos este conceito de forma a abranger tam
bm os casos de desconhecimento ou negao (puramente intelec
tual) , e ainda os de ameaa de leso. Este alargamento, contudb,
era um mero expediente de terminologia: os autores bem o perce
beram, e comearam a falar da necessidade duma qualquer per
turbao, resistncia, leso ou ameaa, ou outras expresses
genricas semelhantes (49 ) .
Todas estas frmulas mais ou menos empricas se viram a certa
altura substitudas por um conceito mais cientfico: o d interesse
ou interesse em agir. N o basta, diz-se, para haver aco, que
se seja titular dum direito subjectivo; preciso ainda que este se
encontre numa situao tal, que justifique o recurso aos tribunais,
a fim de assegurar a sua fruio pacfica e integral. Esta situao

pode ser, e ser na maioria dos casos, uma situao de violao

(um mero acto de violao no basta, pois ainda necessrio que ele
no tenha sido espontneamente reparado) ; mas pode ser tambm
uma situao de incerteza, ou uma situao deperigo ou ameaa (491).
Assim, frmula direito T violao substituiu-se esta sem dvida
mais compreensiva: direito -j- interesse (492) em actu-lo atravs
dos tribunais, quer esse interesse resulte duma violao, quer de
outra causa justificativa.
E assim Mortara definiu interesse ad agire como a utilidade
final da demanda judicial sobre o tema da afirmada existncia e
violao do direito (493) . Geralmente, o interesse era encarado
como um dos aspectos ou requisitos da legitimidade (494) . O seu
carcter de pressuposto da aco era marcado por alguns brocardos
expressivos, como o francs: point dintrt, point d'action, e o
italiano: l'interesse la tnisura d elle'azione.
III.
posto.

Certo ramo da Doutrina veio, a certa altura, negar pura e

simplesmente que haja qualquer condio da aco, a no ser a
efectiva, afirmada ou exteriorizada titularidade do direito subjec
tivo. Esta concepo apresentou-se de duas formas distintas:
A)

O u definindo o interesse como pura e simplesmente essa

titularidade (P rof. J. A . dos R e is (495) ) .

B)

O u negando o conceito de interesse (Invrea (496) ) .

C f r . B e t t i,
C fr .

pgs.

M o rta ra ,
)

C fr .

p g . 253 e

( i6D)
pgs.

Introduction ltude da Droit Civil,

M a y n z , Cours de Droit Romain, 4 .

4 . e d ., P a r i s , s / d ., p g .
e d .,

to m o

I,

B r u x e la s ,

128.
r.

513.
(4W)

o u o u tra

( 1)

1876,

A o s p r e s s u p o s t o s d e d i r e i t o p r i v a d o d e v e ju n t a r - s e u m a n o s a t i s fa o
le s o :

d ir e ito

no

am eaado,

t u t e l a : W a c h , c it ., e m H e i n i t z ,
C f r . ta m b m

G la s s o n

e T s s ie r ,

s a t i s f e i t o n o tm , n e c e s s id a d e d e

I Limiti Oggetivi delta Cosa Giudicata,

ob. cit., v o l . i, p g . 4 1 6 ; V a s s , ob. cit.,

p g . 31.
p g . 16.1

Razione e Azione, p g s . 2 2 9 e s e g u in t e s .
Manuale di Procedura Civile, 4 . e d .,

Lesson a,

M il o ,

1915,

1 0 9 -1 1 0 .

( )

N o ficou, contudo, por aqui a evoluo deste pressu

Commentario...,

P ro f.

}.

A.

dos

c it., v o l . u, n . 4 6 0 , p g . 5 5 8 .

R e is ,

Processo Ordinrio e Sumrio\

v o l.

l,

n o t a 4.

Ob. cit., p g s . 2 5 2 e
Interesse e Azione,

c a u s a s le g i t i m a s o u

s e g u in t e s .
p g s . 321 e s e g s ..

m o t i v o s ju s t ific a n t e s

da

I n v r e a s u b s titu i a o i n t e r e s s e
aco

ou d o

d ir e ito d e a c o

cit., p g . 3 3 4 ; La Parte Generale dei Diritto, p g . 4 3 6 , Contro il Conceito

l.-i Prcssupposti Processuali, n a Rivista di Diritto Processuale Civile, 1932,
P'iH r,

pgs.

li i i iiln o l g lc ; i

1 0 8 - 1 0 9 ).

q u e r e a l,

P a r e c e - m e , p o is , q u e a o r i g i n a l i d a d e d e I n v r e a m a is

e h quem

s e ja m a is s e v e r o d o q u e

cu:

v e r , p o r e x B e t t i,

203

Qualquer das duas vias vai dar ao mesmo, isto , concluso

de que se pode propor uma aco ainda quando o direito material
no haja sido posto em dvida, nem violado, nem ameaado. E esta
concepo parece estar mais de acordo com o sistema do nosso
Cdigo de Processo Civil. Com efeito, de harmonia com este, o agir
fundada mas inutilmente no d lugar a que a pretenso seja rejei
tada, mas somente transfere para o autor o pagamento das custas
processuais, nos termos do art. 485..
Quais os argumentos com que se rejeita o interesse?
Pura e simplesmente o seguinte: que o titular do direito
subjectivo tem sempre um certo interesse em agir, pois mediante a
aco v confirmado o seu direito duma maneira de futuro judicialmente indiscutvel. Com a aco, consegue-se sempre uma vanta
gem: o caso julgado.
E por isso conclui Invrea (407) so suprfluas e
redundantes as disposies da Lei e o princpio doutrinal que consi
deram como requisito da demanda o interesse do proponente, visto
que este interesse se apresenta necessariamente conexo com a apre
sentao da demanda.
Invrea, contudo, substitui ao interesse em agir as causas
legtimas ou motivos relevantes da aco; mas isso, ou repre
senta a abdicao de encontrar aqui princpios doutrinrios gerais,
deixando-se a formulao dos pressupostos processuais unicamente
lei positiva, ou incorre nas mesmas crticas que ficaram expostas
quanto noo que pretendeu substituir.
IV . Antes de apresentarmos a nossa prpria soluo, deixa
remos a questo neste estdio lgico de desenvolvimento, no qual
parece que o direito material , realmente, condio suficiente da
aco, e passaremos a examinar a outra pergunta: Ser ele con
dio necessria?
Grande nmero de argumentos tm sido aduzidos para mostrar
que no o . T odos eles procuram, evidente, apontar casos em que

existe aco sem direito material.

ocuparo agora.

E sero estes casos que nos

%

68. Possibilidade de aco sem direito material

I. Assim, diz-se que existe aco sem direito material nos
seguintes casos:
A)

Em todas as aces de simples apreciao ou declara

o (498) . Nestas, o autor no se arroga um determi
nado direito contra o ru; recorre ao Tribunal para que
o magistrado ponha termo a uma incerteza que o preju
dica, declarando se existe ou no certo direito, se est
ou no sujeito a certa obrigao, se um determinado
ttulo ou facto jurdico tem ou no condies de efic
cia legal (49!>).
Nesta frase, o P rof. Jos Alberto dos Reis disseca
trs tipos de aco de simples apreciao, que convm
analisar em separado.
Assim :

a)

Pedido de declarao da existncia ou qualidade dum

direito. Neste caso, o argumento no tem plena eficcia,
uma vez que se pode ver neste mesmo direito o pres
suposto da aco (50) ;
Pedido da declarao da inexistncia de certa obrigao
(aces de simples apreciao negativa). Este ponto j
muito mais difcil.
U m indivduo demanda outro para que o tribunal
o declare isento da dvida que o ru se arroga contra ele.
Qual o direito subjectivo, especial e determinado, ao
servio do qual posta esta aco? ( B01).

b)

(49S)
L ie b m a n ,

P r o f . J. A . d o s R e is ,

Corso,

Processo Ordinrio e Sumrio,

La Accin Declarativa,

p g . 33; P r ie to C a s tr o ,

v o l . I, p g . 1 1 2 ;
l . a e d ., M a d r i d ,

1 9 33 , p g . 7 .
c it a d o n o P r o f . ] . A . d o s R e i s ,
C o im b r a ,

()

Comentrios ao Cdigo de Processa Civil,

1946, p g . 3 7 8 .

Interesse

Azione,

p g . 231.

v o l . tu,

P ro f.

()

|Qfr _ G a l a n t e ,

(hm)

J. A .

ibid..
ob. cit., p g . 156.
d o s R e i s , Processo Ordinrio

(1M)

P r o f . J. A .

d o s R e is ,

14
''v

Sumrio,

v o l.

I,

p g . 11 3,

204

c)

W a ch quebra neste ponto a solidez da sua teoria,

reconhecendo que a chamada aco de declarao
negativa n se prope a conservao ou aquisio de
um direito subjectivo, mas serve ao conjunto da situao
jurdica do autor (502) . M as outro partidrio da teoria
do Rechtschutzanspruch, Simoncelli, vai mais longe.
Para ele, a aco de simples apreciao negativa no se
baseia no conjunto da situao jurdica do autor, na sua
esfera jurdica, mas no direito a esse conjunto, no direito
subjectivo integridade da prpria esfera jurdica. N o
mesmo sentido se pronunciam Castelari e T ea (53) .
U m direito tendo por objecto a prpria esfera jur
dica (e por sua vez, necessariamente, integrado no seu
prprio objecto) , contudo, difcil de admitir. Note-se
alis que a construo da aco de simples apreciao
negativa dos pontos mais complicados de toda a Cin
cia Processual; mas aqui s nos interessa a sua funo
de crtica teoria que v no direito subjectivo um
pressuposto indefectvel da aco,
Pedidos de declarao de puros factos (cfr. art. 4., al
nea a) , in fine: frmula mais ampla que a db Prof. J. A .
dos Reis anlise das condies de eficcia legal de
um determinado ttulo ou facto jurdico a qual
semelhante do 256. da Zivilprozessordnung alem
de 1877 ( 504) ) .

f 02) Prieto Castro, ob. cit., pg. 56.

(os) p rofi j a . dos Reis, ibid., nota 1. Este Professor aceita a crtica que
a Simoncelli faz Chiovenda, o qual observa que a esfera jurdica um complexo
de direitos e portanto uma abstraco do nosso esprito, que no pode ser pro
tegida por meio duma aco. O argumento, s por si, nada prova. Uma univer
salidade pode envolver um complexo de direitos, portanto abstraco do nosso
esprito e poder proteger-se por meio da aco (cfr. art. 275., n. l., que deve
interpretar-se extensivamente, de modo a admitir tambm as universalidades de
direito). De resto, todo o direito subjectivo uma abstraco do nosso esprito.
Ver tambm o estranho argumento, completamente inverso do de Chiovenda, que
a Simoncelli faz Miguel y Romero: a esfera jurdica uma srie de direitos, no
uma abstraco da nossa mente, e como tal no pode ser tutelada pela aco
(Miguel y Romero, Princpios dei Moderno Derecho Procesal Civil, pg. 128;
Antiguo y Moderno Concepto de la Accin Procesal, pg, 52).
(M) Cfr. Prieto Castro, ob, cit., pg. 6.

205

Note-se, contudo, uma coisa:

Nem todos os factos podem ser judicialmente decla
rados. Ningum pode dirigir-se ao tribunal pedindo,
sem mais, que este declare se choveu em certo dia.
Ainda preciso, por devida aplicao do art.0 27. que
o facto cuja declarao se pede seja constitutivo, modi~
ficalivo ou permissivo, dum interesse jurdico do autor.
Claro que por maioria de razo se poder pedir a
declarao da existncia do prprio interesse. O que
deve notar-se que a alnea a) do art.0 4., na sua apa
rente simetria, se encontra mal redigida. Um puro facto
no susceptvel de declarao; s o um facto que
interesse ao Direito, um facto jurdico em suma. Por
outro lado, nos direitos subjectivos no se esgota o qua
dro das situaes jurdicas tutelveis pela aco.
Vemos, pois, que as aces declarativas se podem
fundar, na realidade, sobre interesses que se no possam
enquadrar na categoria dos direitbs subjectivos. Com
elas se pode fazer declarar qualquer aspecto da ordem
jurdica desde que da advenha uma vantagem mate
rial para o autor. Vejamos agora outra categoria de
aces a respeito das quais se sustenta a inexistncia de
direito litigioso:
B)

A s aces possessrias (505) . Nestas, ainda h que dis

tinguir :

a)

A s que se fundam na verdadeira posse, posse em nome

prprio; meios possessrios em geral. Quanto a estas,
como a posse um direito subjectivo (embora de pro
teco provisria), o argumento no tem plena efi
ccia;
A s que se podem fundar na deteno (restituio pro
visria de posse, art.os 400. a 4 02 .). A deteno no
se pode conceber como um direito subjectivo: no passa

b)

O"*)

Cfr. Liebman, ob. cit., pg. 33.

207
206

dum mero interesse, cuja relevncia para o direito

bem escassa. Temos j aqui, portanto, outro exemplo
de aco no fundada em direito subjectivo.
C)

A s aces cautelares (506) . Estas no se fundam na

efectiva existncia, mas na simples aparncia dum direito
subjectivo (fumus boni iurus) (507)-

II. Todas estas hipteses so relevantes como crtica ideia

de que condio necessria da aco a prvia existncia dum
direito subjectivo. A elas acrescentam os autores outras que no
nos interessam, ou so inconcludentes: a aco divisria, a aco
proposta perante os tribunais de equidade, a aco nos sistemas da
judge made latv (50S) , a aco administrativa de anulao (509) ,
a aco popular, a aco privada penal, etc....
III.
Ainda nos falta, contudo, apreciar um caso de aco
sem direito, o qual nos permitir esclarecer um pouco mais este
problema. a hiptese da aco infundada. Vejamo-la.

69.

positura da aco desencadeia uma srie de efeitos jurdicos.

Designadamente, urna longa e cuidadosa actividade do tribunal.
Qual o fundamento jurdico destes efeitos? Por que razo o tri
bunal se sente obrigado a desenvolver essa actividade?
N a presente fase do nosso estudo, j podemos descartar algu
mas solues. Assim, podemos afastar in limine a soluo que
consiste em ver a demanda em si corno uma res merae facultatis
(W a ch ) , uma simples possibilidade jurdica (Invrea), fundada no
direito de liberdade, ou numa manifestao desse ou doutro direito
de personalidade; fundamentando-se na aco pertencente ao ru
e dirigida absolvio d o pedido (W a ch ) ou no simples dever de
ofcio do juiz em face do Estado (Kohler) ou em ambas as reali
dades, engenhosamente conjugadas (Chiovenda). Nenhuma destas
solues nos satisfaz. J dissemos porqu.
II. Em relao ao autor, o dilema que o problema apresenta
bem simples: ou exerce um direito, ou no exerce,
A)

Se exerce um direito, o da aco. Distinguir a aco

do direito de iniciar o processo e conduzi-lo, ir contra
todas as ideias correntes. E se exerce o direito d aco
numa demanda infundada, a implicao de novo que
a efectiva titularidade do direito litigioso no con
dio indispensvel daquele.
Nesta hiptese h ainda a considrar, porm, duas
sub-hipteses:

a)

Pode-se entender que aquele que prope uma demanda

infundada exerce o direito de aco licitamente;
O u pode-se entender que aquele que prope uma
demanda infundada exerce o direit de aco, mas
ilicitamente: pratica um abuso do direito.

O problema da aco infundada

I. O problema pe-se com simplicidade: qual o funda

mento da atribuio de efeitos jurdicos a uma demanda, feita por
quem na realidade no tem razo quanto ao mrito da causa?
A supe-se credor de B por certa quantia, quando na realidade
o no . Prope uma aco de condenao, que normalmente ser
rejeitada na sentena final. Mas, at l, o simples facto da pro-

b)

f)
ibid., Z a n z u c c h i , o b. cit., p g . 5 4 .
(so)
C r i s t o f o l i n i , A Proposito di Indirizzi nella Scienza del Processo,
Pvista di Diritto Processuale Civite, 1 9 3 7 , v o l . I, p g . 10 8.
D
ibid..
(m) C h i o v e n d a , La Accin..., c it., p g . 2 1 ; Instituciones..., v o l . I, p g .
L ie b m a n , ob. cit., p g . 3 3 .
(50<i)

L ie b m a n ,

na

29 ;

Se no exerce qualquer direito, a implicao outra:

que a demanda infundada um acto ilcito (no sentido
clssico de ilicitude, afastado o caso do abuso do
direito; sentido que usaremos dora em diante em regra
como nico).

208

209

O u seja, a demanda infundada pode apresentar-se como um

acto absolutamente lcito (representar o exerccio normal dum
direito), como abuso de direito ou como um acto ilcito (no sentido
de acto que o autor no tem o direito de praticar) .
Vejamos sucessivamente estas solues. Comeando pela
ltima.
III. A ideia de que a demanda infundada um acto ilcito
no to rara na Doutrina como se poderia primeira vista pensar.
J Chiovenda sustenta que a demanda infundada por si acto
lesivo do ordenamento jurdico ( 510) . E entre ns, os compiladores
das lies do P rof. Barbosa de Magalhes exprimem numa frase
horrorosa o pensamento do Professor, dizendo que aquele que pro
pe uma demanda, no tendo razo quanto ao mrito da causa, nem
dispondo, portanto, de aco, usa desse direito indevidamente sem
o ter (B11) .
Ainda esto nesta linha as chamadas teoria da pena e teoria
da reparao, quanto condenao em custas. Se o autor prope
uma demanda infundada, pratica um acto ilcito; tanto assim que,
alm de ver rejeitada a sua pretenso, ter ainda de pagar uma certa
quantia ao adVersrio e ao tribunal, a ttulo de pena ou de repa
rao ( 512) . Anlogo e poderoso argumento se poder tirar da
condenao como litigante de m f.
N os tempos modernos, a teoria encontrou dois brilhantes
defensores: Couture e Slvatore Satta. O primeiro, que eu saiba,
no extrai da ideia d ilicitude da demanda infundada o seu coro
lrio lgico, ou seja, a dependncia gentica da aco ( 513) . Resta
o segundo, que me parece ser o mais legtimo representante da ideia

( )
( )

La Action..., c it., p g . 2 4 .
Processo Civil e Comercial

d e M a g a lh e s ,
( )
M a d r id ,
( )
de

La

a s p r e le c e s d o

e que encontrou um discpulo em Capo-

IV . Que pensar desta concepo?

Como princpio geral, no serve.
A funo jurisdicional, propriamente dita, est ao dispor dos
cidados para resolver os litgios que entre eles surjam, litgios ine
vitavelmente produzidos por uma ordem jurdica humanamente
imperfeita e pouco clara. impossvel considerar ilcito o recor
rer-se de boa f ao Estado, pedindo justia; recorrer a um servio
pblico que o Estado pe disposio dos cidados, justamente con
tando que a titularidade e caractersticas dos direitos se apresentem
muitas vezes como duvidosas. Quem recorre jurisdio, f-lo por
que o seu direito incerto; ou seja, porque tem possibilidades de
vir a ser reconhecido ou no pelos tribunais. N o se pode deixar
dependente deste reconhecimento final, era que influem muitssimos
factores alm da efectiva subsistncia da situao jurdica invocada,
o carcter lcito ou ilcito da demanda inicial.
A s custas, a meu ver, no representam mais que o preo dum
servio que o Estado presta aos litigantes, e que ser pago por
aquele que se entenda ter-lhe dado causa, isto , t-lo tornado
necessrio. Assim, pode pagar as custas dum processo aquele que
titular do direito subjectivo que nele invoca: isto sucede, por
exemplo, em todos os casos em que o recurso ao Estado era des
necessrio, em face do comportamento do ru, para assegurar ao
autor a satisfao do seu direito. N o h aqui qualquer ideia de
pena ou reparao, mas a provocao dum servio e o seu paga
mento.
S de estranhar que os servios jurisdicionais sejam pela lei
portuguesa to exageradamente cotados: e que, atravs do sistema
<los preparos, as custas judiciais, mais que o pagamento dum servio,
representam prtieamente uma condio desse servio, um verda
deiro pressuposto processual. Que uma soma de dinheiro exigida
pelo prprio Estado se interponha entre o cidado e a Justia, repre-

P ro f. B arb osa

p g . 321.

C fr .

C h io v e n d a ,

1 9 28 , p g s . 2 1 0 e

La Condena en Costas,

tra d .

P u e n te

Q u ija n o ,

s e g u in t e s .

Introduo ao Estudo do Processo Civil, p g s . 2 2

Derecho Procesal Civil Espanol, v o l . i, p g . 102.

C fr .

P la z a ,

segu n d o

que analisamos (514)

grassi (515) .

e s e g s .; M a n u e l

( )
Gti Ordinamenti Pubblicistici della Scienza del Processo, p a g . 37;
I I srcuzionc Forzata, p a g . 19; Illtime Tcndenze della Teoria dell'Azione,
I'h g fi.

I (i c s e g u ln t c s .
C l t . c m S a lt a ,

Ultimo Tcndenze.,., pfigs.

19 -2 0 .

211

2,10

ij. \pIOM?<
tr

6 -i

senta uma imoralidade que s pode encontrar uma plida justifi

cao na ideia de Montesquieu e Renaud, de que as custas tm
por fim lograr a diminuio ds pleitos, exercer uma funo
repressiva da Jitigiosidade (B1C).
Alm destas condies gerais, podemos apresentar mais dois
argumentos menores, e que por isso no desenvolvemos :
Um deles apontado por Charles V a ss(517) ; se a demanda \\\
fosse ilcita, seria nula: ie quando se reconhecesse como tal,
(isto , na sentena final), dever-se-ia anular todo o pro
cesso que sobre ela se baseou (cfr. art.012 01 ., 2.a parte, do
Cdigo de Processo Civil portugus; quod nullum est,
nullum producil effectum ) e no se tomar conhecimento
do pedido (cfr. art.0 293., n. 2 .c). Cristofolini ( Jis)
e Segni (519) repetem este argumento quanto a um caso
especial, salientando que a venda judicial de bens penhora
dos, feita numa execuo injusta, no entanto vlida ( "f ).
O outro tem menos importncia, mas tambm uma certa
significatividade. Apresenta-o Cristofolini (r3) , e em
Portugal pode-se enunciar pela meno do art.0 349. do
Cdigo de Processo Penal (que ordena ao Ministrio
Pblico exera a aco criminal com base em meros ind
cios, e assim torna obrigatria uma demanda que pode
evidentemente ser infundada) e at da parte final do corpo

(* )

C h io v e n d a ,

La Condena en Cosias,

c it., p g s . 2 2 5 - 2 2 6

e n o ta

1 da

p g . 226.
f M)

Le Droit dAgir en Justice,

pg.

14.

V er

ta m b m

e s s e n c ia lm e n t e o

LAzone nella
Teoria dei Processo Civile-, p g . 4 3 6 , n o t a 2 .
(51S)
A proposito di Indirizzi nella Scienza dei Processo, n a Rivista di
Diritto Processuale Civile, 1 9 3 7 , v o l . i, p g s . 1 1 2 -1 1 3 .
f 19)
A n t o n i o S e g n i , La Sentenza Dichiarativa di Fallimento, n a Rivista
dei Diritto Commerciale e dei Diritto Generale dette Obbligazioni, 1932, v o l . l,
m e s m o a r g u m e n t o , n u m a fo r m a u m p o u c o d i f e r e n t e , e m L ie b m a n ,

pg.

e s te a r g u m e n t o r e s p o n d e S a t t a q u e s i l c i t a (e n u l a ) a p r e t e n s o ,

o s a c t o s p r o c e s s u a is t m a su a c a u s a ... n o p r p r i o p r o c e s s o .
t iv o

V . A demanda infundada , pois, perfeitamene lcita.

Funda-se, ento, num direito?
No, responde-nos Coviello (522) .
E a concepo deste autor merece bem que nos detenhamos
algum tempo na sua anlise,
V I . Coviello comea por distinguir aco em sentido mate
rial (sob o aspecto do direito civil) e aco em sentido processual.
A. primeira a faculdade de invocar a autoridade do Estado para
defesa do direito subjectivo, a segunda a efectiva invocao. A pri
meira uma faculdade, a segunda um acto.
Ora bem, para Coviello, a aco uma funo do direito sub
jectivo; o que envolve necessariamente a sua dependncia gentica
em relao a este. E a fundamentao que o autor d a esta cons
truo tambm curiosa. A pertena da aco ao direito material
imposta pela prpria juridicidade deste ltimo. Autonomiz-la,
renegar o prprio conceito de direito subjectivo, a que inerente
essencialiriente o elemento da coaco, o qual se manifesta em regra
por via da aco; e conceber o direito como faculdade privada de
garantia (23) . Isto, contudo, no nos interessa mais que para
introduo.
Confrontado com o problema da aco infundada, Coviello
d-lhe uma resposta curiosssima: Com o o exerccio de facto dum
direito pode ser feito por quem no tem o direito que exerce, quer
lenha a crena de o ter, quer esteja convencido do contrrio, assim
. aco processual pode ser actuada ainda por quem no tem o
direito que pretende fazer valer, e ainda por quem est convencido
<l<- que o no tem. Por outras palavras, pode haver aco de facto,
<-m que exista o direito de agir (B24).

268.
f9)

do art.0 2,. do Decreto-Lei n. 33.548, de 23 de Novembro

de 1944 (assistncia judiciria).

(Ultime Tendenze..., p g . 1 8 ) .
(621)
C r i s t o f o l i n i , ob. cit., p g s .

I s t o p a r e c e in t u i

(m)
(

1 1 3 -1 1 4 e 11 8.

N ic o la

C o v ie llo ,

Manuale di Diritto Civile Italiano,

pgs.

494

'ir Q llIn tc s .

'himrto,

Ob. cit., p g .
Ob. c i t p g .
v o l.

i, p g s .

495.
495.

C fr .

P ro f.

J. A .

1 1 0 -1 1 1 ,

d o s R e is ,

Processo Ordinrio

213

212

que lhe atribui o direito de fundo (designadamente, no envolve o

direito favorabilidade da sentena). T a l como a posse (stricto
sensu) tutelada pelos meios possessrios, mas s a propriedad
goza da aco de reivindicao.

A demanda para Coviello representa, portanto, o exerccio de

facto dum direito inexistente. E Coviello d-se por perfeitamente
feliz com esta construo, sem reparar nas suas implicaes lgicas,,
e como se ela cobrisse todas as dvidas a que o problema d lugar.
V II. Quando, afinal, esta concepo representa uma aud
cia assombrosa. Coviello no reparou que pginas atrs havia dito.
O exerccio dum direito pode ser feito... por quem no o
tenha; coisa que pode suceder, ou por vontade do titular do
direito... (no pode ser aqui o caso) ou ainda sem ou contra tal
vontade, como sucede no caso da posse, pertencente a quem no
proprietrio. Por isso tambm se pode dizer que todos os direitos
so susceptveis de posse, no sentido de que podem sei exercidos
de facto ainda por quem no seu titular (J~5) .
Isto : em ultima anlise, para Coviello, a aco processual
representa um acto de posse da aco em sentido material; posse
que pode ser, como todas, causal ou meramente formal.
Coviello antecipa deste modo a construo de Finzi, que
aproxima o direito da aco da posse de direitos.
V III.

A concepo de Coviello no merece a nossa apro

vao (52e) .
_
.
Antes de mais, uma concepo dualista. E em seguida, nao
faz mais que adiar a dificuldade. Com efeito, a posse de duas uma;
ou representa uma situao ilcita (como a posse duma coisa fur
tada) e ento voltamos doutrina de Satta, ou se baseia num direitode posse, direito de posse da aco judicial, por assim dizei.
N o que no seja uma ideia curiosa, a de conceber (usando
a terminologia dualista do Prof, Paulo Cunha) a aco judicial
como a posse (causal ou formal) da garantia judiciria. Posse que
concede ainda uma certa proteco ao seu titular (nomeadamente
lhe concede direito a uma sentena) mas no a proteco completa

(62e)
C o im b r a ,
(K0)

Ob. ci.,

p g . 482.

C fr .

P ro f.

M a n u e l R o d r ig u e s ,

A Posse,

2 . ed .,

1 9 40 , p g . 5.
J d e fe n d e m o s id e ia s

e 4 , p g s . 157 e

s e m e lh a n t e s , p r x i m a s d a

te o r ia

d e F in z i, n u m

Revista da Ordem dos Advogados, a n o 1 2 . (1 9 5 2 ) , n . "

s e g s . : Subsdios para o Estudo do Direito de Interveno.

t r a b a lh o p u b l i c a d o n a

3-

Mas, se esta tese curiosa, representa no entanto uma com

plicao intil.
Ela representa a intuio de que a aco tem algo que ver com
a posse formal, com a aparncia d direito analisada independentemente da sua existncia. Esta intuio e correcta, como veremos
melhor. Mas correcta num outro sentido. Assim:
N a matria que nos ocupa, temos de distinguir cuidadosamente
o processo do seu contedo material. Processualmente, a aco
uma realidade s; tal como a definimos, chega para explicar todo
o recurso aos rgos do Estado sem necessidade de fazer intervir
a distino entre o seu exerccio causal e o seu exerccio formal.
E quanto aos pressupostos materiais d o direito de aco, e no
quanto a este em si, que nos surgem aspectos de aparncia ou posse,
os quais estudaremos mais adiante em pormenor; resumindo-os ape
nas diremos que a aco se baseia ou fundamenta, segundo cremos,
mima exteriorizao ou aparncia do direito litigioso ( qual pode
mos, como Fmzi, dar o nome de posse, embora tal terminologia no
seja muito conveniente).
_ O erro de Coviello foi ter distinguido entre aco e posse de
aco, quando a distino a fazer seria entre aco baseada no
direito e aco baseada numa mera aparncia ou posse dum direito,
que o processo sucessivo mostrar vazia de realidade interior,
A distino entre realidade e aparncia fecunda quanto ao problema dos pressupostos da aco, no da sua essncia.
IX.
Afastada a tese de Coviello, encontramo-nos perante a
uguinte concluso: a demanda infundada um acto ilcito, no sen
tido de exerccio dum verdadeiro direito, que no pode deixar de
ser a aco.
.Simplesmente, teremos de repor de novo o problema que esboui nos h pouco: trata-se do seu exerccio normal, ou dum exerccio
d "idvo? E como o abuso do direito ainda uma forma de ilicitud,
i' K-inns de reabrir (embora num plano diferente) o problema da.
Filmlr ou ilicilude da demanda infundada.

214
215

Antes de o resolvermos, digamos alguma coisa acerca do

abuso do direito.
X.
A o individualismo correspondeu a IVillemtheorie, a dou
trina que via a essncia do direito subjectivo num poder de vontade,
definido unicamente duma forma objectiva, pelo contedo, como
uma esfera de aco livre (avigny) dentro da qual o titular pro
cede inteiramerite como entender. a epoca em que a propriedade
bem um direito absoluto, ius utendi et abuteni. O Direito no tem
outra funo que no seja marcar limites esfera jurdica dos indi
vduos, de forma a elas no Colidirem entre si, antes coexistirem
pacificamente. E o acto ilcito o que excede esses limites, o que
no tem a fund-lo qualquer direito subjectivo. o conceito de
ilicitde que chammos clssica. A hiptese do exerccio ilcito
dum direito faria rir um individualista, como uma anedtica coniradictio in adjedum.
A certa altura, porm, mudaram as condies sociais, mudaram
as orientaes jurdicas. E introduziu-se outro limite liberdade
dos indivduos, este de ndole subjectiva: mesmo agindo dentro do
contedo permitido pela sua esfera jurdica, actua-se ilicitamente
quando Se use o direito para um fim diferente daquele para que a
lei o atribui; ou, quando a lei no fixe qualquer finalidade espe
cfica ao direito (como sucede com a propriedade), quando se use
exclusivamente para um fim danoso ou reprovvel, por exemplo,
com mero animus nocendi.
Esta doutrina perfeitamente consentnea com a jheringiana
Interessenheorie (que entretanto havia substitudo a Willenstheorie
na explicao do direito subjectivo ou se tinha ligado a ela em
teorias mistas) encontrou alguns adversrios, mas achou ainda
maior favor na Doutrina, e sobretudo entre os legisladores, con
tentes de retomarem o domnio das intenes, em nome desta ideia
moral (527). Trata-se, com efeito, de tratar de maneira diferente
direitos objectivamente iguais, declarando uma espcie de cadu
cidade contra aquele que os exerceu imoralmente (52S).
(m)

R ip e r t, L a

Rgle 'Morale dans les Obligations Civiles, 4 ,a ed .,

De lEsprit des Droits et de leur Relativit,

1 9 4 9 , p g . 15 8.

C f r . J ossera n d ,

1927, s o b re tu d o

p g s . 3 -1 2 .

(m)

R ip e r t,

ob. cit.,

Em Portugal, a teoria d abuso do direito, enquadrvl nos

art.os 13. e 363. do Cdigo Civil, recebe um grande apoio da dis
posio de 1 do art. 8. da Constituio Poltica de 1933.
X I . A questo, portanto, a seguinte: uma demanda que
represente o exerccio do direito de aco e seja portanto objectiva
mente lcita, poder pelo contrrio ser subjectivamente ilcita, por
tal exerccio ser abusivo?
Grande parte da Doutrina reconhece que pode. O abuso dos
direitos processuais (incluindo o de aco) o que se chama Titigncia de m f (B"). J alis nos tempos em que a condenao
em custas era considerada uma. pena, ela era pronunciada s contra
o litigante temerrio, e justamente devido sua emeritas (50) .
X II. N ote -se contudo que a boa f processual no pres
suposto da aco, mas unicamente do seu exerccio no abusivo.
A aco existe e exerce-se quer o autor esteja plenamente con
vencido de que tem razo, quer esteja plenamente convencido de que
a no tem, e no tenha realmente. Somente, no primeiro caso existe
e exercida licitamente; no segundo, existe e exercida ilicitamente.
Em ambos os casos a aco existe e exercida de sorte que a maior
ou menor convico do agente quanto procedncia do pedido para
nada interessa no problema que nos ocupa o da gnese da aco.
X III. Com a hiptese da demanda infundada, juntamos mais
um caso, portanto, da aco no baseada em direito material.
I'. deixamos assim encerrado o ciclo que atrs havamos comeado:
o direito material uma condio suficiente, mas no necessria,
da aco.. Isto :
A )

P a r is ,
P a r is ,

V e r , p o r to d o s , P r o f .

159.

P a u lo

C unha,

Lies,

v/
123 e s e g s .;

G in o

I n MalII 1cdc ncl Proccso Civilc, R o m a , 1 9 31 , p g . 7 6 ; c it . e m f a v o r

a < Drmofluo r Rrethc.
I '") Chlovcndn, La Condena cn Costas cit., pgs, 35 c seguintes.

d e sta

.m i,

pg.

Quando ele exista, basta isso para a fundamentar (no

sendo portanto necessrio nem a sua violao, pertur
bao, negao ou ameaa, nem qualquer ideia de
interesse em agir),

pgs.

217

216

B)

Quando no exista, isso no quer dizer que no exista

a aco; uma vez que h outros factores que 'lhe podem
dar origem.

O nosso propsito imediato ser ento estudar estes factores.

Comeando pelo mais importante que costuma ser apontado pela
Doutrina: o interesse material
X I V . Convm, contudo, antes disso, fazer o ponto.
J assentmos:
a)

b)

c)

Em que a aco urna faculdade, poder ou direito neces

srio para explicar o realidade jurdica; no bastando
para isso o direito subjectivo por si s, ou qualquer figura
semelhante (como a windscheidiana Anspruch) ;
Em que a aco uma figura substancialmente indepen
dente d direito subjectivo. esta qualidade que prefe
rimos exprimir pelo termo autnoma;
Em que a aco uma figura geneticamente independente
do mesmo direito. o que designamos pelo adjectivo
independente, de preferncia ao mais usualmente
empregado concreto, para o qual reservmos atrs um
conceito especial.

Parece que s nos restaria agora passarmos terceira soluo:

a aco um direito autnomo e independente. E no entanto, no
o faremos. A t agora, provmos que a aco era independente
em relao ao direito subjectivo. N o entanto, logo de incio preve
nimos que amos estudar as relaes d o direito de aco judicial
com qualquer figura de carcter material. Portanto, a dependncia
da aco frente ao interesse material e aparncia de direito subjec
tivo ainda cabem neste captulo.
anlise do primeiro vamos agora proceder.
70 .

O interesse material como condio da aco

I. Esta ideia de que pressuposto da aco a existncia dum

interesse material, que se pode traduzir ou no num direito e que
ela se destina a tutelar, obtendo para ele uma proteco judicial,

tem como principal defensor, segundo creio, a figura gloriosa de

Chiovend.
Como, porm, h dvidas na Doutrina acerca da posio deste
autor, vou comear por referir as duas interpretaes que dela
fazem os diferentes autores, e provar a que me parece mais coinci
dente com o pensamento chiovendiano.
Assim :
II. Primeira interpretao, que podemos encontrar, por
exemplo, em Galante ( j31) e que sustenta que, para Chiovend, a
aco e um direito geneticamente independente do direito material
ou litigioso, no condicionado violao do direito, no nascendo
com a violao deste, possvel ainda sem um direito subjectivo, con
dicionando-se pelo contrrio a um simples interesse (532) .
Segunda interpretao, que podemos encontrar desenhada em
Satta (533) e em Mercader (s34) , e que afirma que, para Chiovend,
a aco geneticamente dependente do direito material ou liti
gioso: a aco pertence a quem tem o direito (535).
A meu ver, a razo est do lado de Galante.
Chiovend sustenta, certo, como diz Satta, que a aco
:um direito subjectivo rigidamente substancial, ligado a pressupos
tos substanciais (j3B) . N o entanto, estes pressupostos substanciais
"o so necessariamente direitos subjectivos; a aco pode basear-se
:;obre um mero interesse substancial ou material, efectivamente exis
tente mas carecendo da qualidade do direito subjectivo. A aco
< um poder coordenado, no a tutela dos direitos subjectivos, mas
i dos interesses, envolvam ou no um Verdadeiro direito subjectivo.
Assim, diz Chiovend:
Verdade que a aco pode estar coordenada satisfao
lc um direito subjectivo, mas no necessariamente. Aqui convm

(")
( )

Ob. cit., pgs. 147 e seguintes.

'Galante, ob. cit., pg. 148.
Gli Ordinamenti Pubblicistici delia Scienza dei Processo, pgs. 32

< m*||ulntes.
(") Oh. cit., pgs. 93-94.
(" ) Satta, ob. cit., pg. 33.
( ") Cattn, Gli Ordlnmnenti..,, pg. 33.

219

218

expor os casos nos quais o poder de pedir a actuaao dk lei, aparece

coordenado a um simples interesse ( 537) . Estes casos, segundo
Chiovenda, so : a aco do ru perante uma demanda infundada,
as aces declarativas, a aco privada penal, a aco de anulao
dum acto administrativo (33S) , as aces sumrias (39) . D e todos
os casos fez uma crtica viva Galante.
Parecemos que esta a correcta interpretao do pensamento
de Chiovenda.
III. Vamos agora alterar um pouco o mtodo que temos vindo
seguindo. Em lugar de criticar esta, passaremos imediatamente a
expor outro pressuposto possvel da aco: a a p a r n c ia d o d ir e it o
lit ig io s o . Porque a medida em que supomos poder utilizar-se o inte
resse como pressuposto da aco s poder ser perfeitamerite com
preendida em face das concluses que tirarmos da exposio de todo
o problema, ou seja, da Soluo dele que nos aparece como pre
fervel.

71. A aparncia do direito como pressuposto da aco

I. Para um grande nmero de autores, a aco baseia-se, no
na efectiva titularidade ou existncia da situao material alegada
em juzo, mas na sua aparente possibilidade, ou exteriorizao. Para
que o tribunal aprecie o caso que lhe proposto, torna-se necessrio
que o autor se apresente perante ele como titular dum direito incerto
(o seu acertamento constituir o objecto do processo), mas apa
rentemente possvel ou verosmil. Como diz Cnstofolmi, basta,
para propor a demanda, uma razovel probabilidade da sua proce
dncia, a qual no exclui a dvida (540) . Basta que ao tribunal
seja apresentada uma aparncia suficiente cie direito, para que ele
se veja constitudo no dever de inquirir se essa aparncia corres
ponde realidade.

II.
senta.

t
III. O primeiro autor que se poderia citar nesta orientao
(alis dubitativamente) poderia ser H egel; se o nico pargrafo
que consagra a aco (* l ) no- fosse dificlimo de explicar, mesmo
dentro dum quadro completo da teoria hegeliana, que no estamos
em condies de fazer (542).
IV . Degenkolb geralmente considerado o primeiro dos
defensores da autonomia da aco, porque a desligou da efectiva
existncia do direito litigioso; e pode ser indicado tambm como
pioneiro da concepo que analisambs, porque considerou pres
suposto da mesma aco, a crena de boa f na procedncia da
demanda qute se formula, independentemente, contudo, de essa
crena corresponder ou no verdade.
Mais tarde Degenkolb mudou de. opinio; mas esta ficou
sendo a sua tese mais original e fecunda.
^
V . O segundo grande defensor da mesma ideia foi Mortara.
Para este autor, condio do direito de aco no a a p a r n c ia
in t e r io r , s u b je c t iv a , db direito, a crena na sua existncia, mas a sua
a p a r n c ia e x t e r io r , b j e c t i v a , a sua exteriorizao.
Assim, Mortara d iz : Quem exerce uma aco civil manifesta
a opinio de possuir um direito (subjectivo) e haver nele sofridb
urna violao tal que legitima o exerccio de uma aco civil. Isto
est contudo longe de significar que quem exerce a aco esteja,
ou tenha segura conscincia de estar, verdadeiramente investido
num' direito y vtima da sua violao (" i:i). A esta manifestavo, verbal ou escrita, de mero facto ( 544) , fenmeno inteira-

("")

(537)
{ )'

La Accin...,
La Accin...,

(39)

N o

pgs.
pgs.

1 9 -2 1 ;

Instituciones..., v o l .
Institucioncs...,

V er

I, p g s .

2 7 -2 9 .

v o l . i, p g s . 2 8 e 2 4 0

s e g u in t e s .

(o)

H e g e l,

Prncipes de la Philosophie du Droit,

p g . 104

1 1 3 . ).

II Pro~
' ' ''<> Civile nella Filosofia dei Diritto di Hegel, n a Rivista Internazionale di
l,'llnsofiii de! Diritto, 1 9 4 2 , p g s . 54 2 e s e g u in t e s .
( ) Commentario, v o l . ir, p g . 5 3 4 . V e r t a m b m v o l . i, n . 14.
V e r , a e s te r e s p e it o , o a li s t a m b m o b s c u r o t r a b a lh o d e T o z i i ,

1 9 -2 0 .

c o n c e ito c h io v e n d ia n o .

So muitas as formas por que esta dotrna geral se apre

Vejamos as principais:

p ropsifo di Indirizzi nella Scienza dei Processo, cit., pg. 118.

(" ")

V o l , i, p g , 5 3 5 .

220

221

mente externo (5)5) , chama Mortara pretenso, demanda, ou fun

damento ( raglone) (546).

V I. Concepo muito curiosa a de Enrico Finzi, exposta na

sua obra II Possesso dei Diritto (Roma, 1915). Para Finzi, no
se concebe de facto que o pressuposto da aco seja o direito, mas
antes a simples posse do direito (547) .
Pekelis resume a concepo de Finzi dizendo que para este
a aco um direito possessrio, ou seja, a posse d o direito corres
pondente (548) , e desta forma aproxima-se de Coviello. A s duas
concepes so, contudo, profundamente diversas. Para Coviello,
a aco uma posse; para Finzi a aco, sendo um direito de
fundo, tem por pressuposto a posse do direito material. O resumo
d e Pekelis no corresponde 'realidade.
V II. Para completar a lista dos que me parecem ser os mais
importantes defensores desta ideia, falta-me referir Emilio
Betti ( 549) .
Betti baseia a aco naquilo que a lei chama fundamento
da aco (ragione dell'azione) e que pode denominar-se funda
mento sem mais nada, ou causa ( causa petendi, segundo a termino
logia do processo romano comum), ou ainda pretenso (pretenso,
porm, no sentido assertrio ou processual de afirmao, no j no
sentido preceptivo de pedido ou direito de pedir, proposto por W indescheid ( 55 ) . Esta realidade pode definir-se como a afirmao
feita pela parte de uma situao jurdica que lhe favorvel,, afir
mao que pode em concreto no corresponder efectiva realidade
jurdica, mas que se apresenta em abstracto como possvel, plau
svel, no sentido de que a parte deve referir-se, ao afirm-la, a
normas e princpios do direito vigente, isto , a uma efectiva vonP )

Jbid.

P )

T r a d u z im o s o

d ifc il term o

s e r e s t a a p a l a v r a m a is a d e q u a d a .
C i v i l ita lia n o d e

P )
P )
()

e Azione,
P )

ragione

p o r fu n d a m e n to .

C f r . a r t ." 1 3 4 .j n .

2,

P a re c e -n o s

d o C d ig o d e P ro c es so

tade abstracta da lei, a qual, se se houvesse concretizado no caso

como se afirma seria idnea para justificar a providncia
exigida com a demanda judicial ( 551) .
A ragione, , pois, a exteriorizao duma situao material
vantajosa, feita por uma das partes, e necessariamente falvel pois
representa a apreciao unilateral e interessada dm problema
jurdico. O ra a aco um direito de natureza especificamente
processual, conferido pela lei processual em ordem a um funda
mento somente afirmado, independentemente da circunstncia de
esse fundamento ser depois reconhecido pelo juiz como de facto
procedente ( 552).

72. Possibilidade de conciliao destas duas teorias

I. A s duas doutrinas anteriormente expostas a que v o
pressuposto material da aco no interesse, e a que o v na aparn
cia de direito subjectivo ou na ragione so susceptveis de se
! undirem numa teoria eclctica, para a qual acena j a construo
de Betti. e o desenvolvimento da qual constitui, a meu ver, a parte
mais fecunda na vasta obra processual de Carnelutti. Contudo,
como Betti no faz mais que aflorar a ideia, e como Carnelutti
centra os seus esforos na noo de lide, chave da genial siste
matizao do processo civil (553) que a este autor devida e figura
que teremOs de tratar mais desenvolvidamente um pouco adiante,
vamos procurar expor a ideia na sua pureza, sem me ater ao pensa
mento ou construo pessoais de nenhum destes autores.
II. Base prxima da noo earneluttiana de direito subjeclivo, e base um pouco mais longnqua da nOssa prpria noo, a
lrmula de Jhering: o direito subjectivo um interesse juridica
mente protegido, envolvendo portanto dois elementos: a posio
dum homem perante um bem (lato sensu), apto a satisfazer necessi
dades suas ou a ajud-lo na 1pressecuo dos seus fins (elemento

1 8 65 , e a r t . 4 8 2 . d o p o r t u g u s a c t u a l .

ji p o s .se,sso..., c it., p g s . 3 1 2 - 3 1 3 . C f r . s u p r a , p g .
A Aco, p g . 7 0 .
Qfr, E)irtf(0 Processuate Civile Italiano, p g s . 6 3

3 0 9 , n o t a 2.

s e g s .;

Ragione

P )

p g s . 2 0 5 e s e g u in t e s .

Diritto Processuate...,

p g . 54;

Ragione...,

( )
p g , 206.

tutti,

Diritto Processuate..., p g . 7 0 ; Ragione..., p g s . 2 1 6 -2 1 7 .

Diritto Processuate..., p g . 7 2 ; Ragione..., p g . 2 1 9 .
C a lim n n d r e i, It Concetto di Lite net Pensiero di Francesco Carne-

p g . 3.

2 22

223

material: interesse), e a tutela jurdica desta posio, consistente

na afectao jurdica do bem ao homem considerado individual
mente. Esta tutela transforma o interesse, realidade social, no
direito subjectivo, figura jurdica.
Carnelufti aceita esta noo, mas com a seguinte reserva: s
so direitos subjectivos os interesses cuja proteco jurdica est
dependente da vontade do titular, no sentido de que este pode
renunciar, gratuita ou onerosamente, em absoluto ou em favor de
outrem, a ela. Aqueles interesses que so protegidos pela lei inde
pendentemente da vontade do interessado - como o chamado
direito vida no so verdadeiros direitos subjectivos (r" 4) .
O fundo da construo carnelUttiana, como se v, ainda , contudo,
a frmula de Jhering - e a reserva da disponibilidade essencial
dos direitos subjectivos muito discutvel.
Ora pode dizer-se pressuposto material da aco :
A efectiva presena do elemento material, do interesse
(pressuposto da legitimidade).
Uma aparncia simplesmente do elemento formal, da
tutela jurdica.
Assim, para propor uma aco, preciso que o demandante
tenha efectivamente um interesse que deseje ver protegido judicialmente (cfr. art. 27. do Cdigo de Processo C ivil). E ainda pre
ciso que afirme ser esse interesse tutelado pelo direito. Dum modo
geral, poder-se-ia, portanto, dizer que pressuposto material da
aco seria um interesse afirmado como direito.
Desta forma, alis bastante clara e plausvel, se poderiam
conciliar as diias teorias expostas.
III. Deixaremos em suspenso (ainda esta nova soluo; e pas
saremos a outra ordem de consideraes.
Com estas teorias, abandona-Se o estrito plano do direito
subjectivo em favor doutro mais amplo, em que pressuposto da
aco o interesse (constitua ou no direito subjectivo), a ragione

( 4)
p g . 264.

C a r n e lu tti,

Lezioni,

v o l . i, p g s , 4 2 e s e g s .;

Teoria Geral do Direito,

(fundada ou no), ou enfim uma conciliao destas duas reali

dades. Mas neste plano podem-se ainda colocar os mesmos proble~
mas que afrontmos no do direito subjectivo. E portanto teremos
de abordar duas ordens de questes:
So estas realidades condies necessrias da aco ?
So estas realidades condies suficientes da aco ?
Claro que todos os defensores das teses que expusemos pre
tendem todos ter encontrado o pressuposto-base, o pressuposto
sempre necessrio, da aco. E como reservamos a nossa crtica
para quando apresentarmos a soluo que nos parece melhor, a
este primeiro problema no nos referiremos.
M as resta o segundo.
O interesse, a aparncia, o interesse aparentemente protegido
so realidades necessrias para surgir a aco. Mas tero, s por
si, eficcia suficiente para isso? No ser necessria, alm deles,
mais alguma coisa? N o exigir a gnese da aco outros rea
gentes alm destes?
A grande maioria dos defensores desta corrente exige realmente mais alguma coisa que um interesse, ou a aparncia dm
direito. A evoluo logicamente igual: pode de novo encarar-se
a hiptese das frmulas: interesse -f~ violao, aparncia de
direito e aparncia da sua violao (Mortarla), e desenrolar da a
linha lgica de conceitos que vimos atrs para o direito subjectivo.
No entanto, no faremos aqui mais d o que encarar um aspecto,
especfico e particular deste plano, da referida evoluo lgica:
o conceito to debatido de litgio ou lide.
Este pode, grosso m odo, enunciar-se da seguinte forma:
No basta, para fundamentar o processb, um interesse ou apa
rncia; mas dois em conflito. T al como o processo bilateral,
issim o seu pressuposto material bilateral ainda a lide.

IV. Esta soluo da necessidade de dois elementos iguais

cm conflito, fundamentando um o direito de aco, outro o de
d Hesm
chegou a ser sustentado no prprio plano do direito sub/*'< livo. Assim, para Eduardo Massari, escopo da jurisdio

224

225

resolver um conflito de direitos subjectivos em contraste O55) ,

N o entanto, nesse plano 'a posio absurda. N a grande massa
dos pleitos pelo menos, apenas uma das partes realmente titular
dum direito subjectivo, que a outra ilic it a m e n t e desconheceu ou
violou. Reduzir o processo resoluo de colises de direitos
perfeitamente absurdo.
Mas, fora do plano dos direitos subjectivos, e antes no dos
interesses ou aparncias, j o conflito perfeitamente normal. D e
ambas as partes que reivindicam um prdio, s uma pode ter a
propriedade que se arroga; e no entanto ambas tm interesse no
prdio, uma vez que este satisfaria a uma pluralidade de necessida
des de cada uma, e ambas se podem apresentar com uma aparncia
de propriedade, cabendo justamente ao tribunal apreciar qual das
aparncias se funda na realidade.
Como dissemos, neste conflito consiste, grosso m odo o lit
gio ou lide. A importncia deste conceito justifica, contudo, que
o apreciemos agora em particular.

(para o qual lide o mesmo que juzo contencioso e se traduz

num negcio jurdico ( 559) ) , e fixar-se apenas no sentido, ampla
mente dominante, que v na lide um conflito.

73.

II. Conflito de qu?

J sabemos que a esta pergunta se podem dar trs tipos de
resposta
1.* Pura e simplesmente um conflito in.tersubjectivo de inte
resses; ou seja, o facto de sobre um mesmo bem incidi
rem interesses de pessoas diversas, sendo possvel a satis
fao de todos. O prprio Camelutti diz que em
sentido amplo, todo o conflito de interesses se pode
chamar lide ou controvrsia (58).
2.a Um contraste de opinies ou afirmaes, ou de qualquer
forma de aparncias de duas situaes jurdicas de van
tagem, incompatveis entre si.

Conceito de litgio

I. Analisemos, portanto, o conceito de litgio ou lide.

A terminologia neste ponto ainda se no encontra consoli
dada ( 556) ( diz-nos o prprio Camelutti, numa das suas obras mais
recentes.
O s Romanos usavam a palavra lis no mesmo sentido que a c t i o :
L i t i s n o m e n o m n e m a c t io n e m s ig n if ic a i, s iv e in r e m s iv e in p e r s o n a m s it (557) . E a palavra seguiu o destino d o seu sinnimo, tendo
igualmente tambm significado o mesmo que processo ( 558) .
Ainda hoje, contudo, o seu sentido no fixo. Vamos, toda
via, abstrair dalgumas concepes, como & de Mariano d Amelio

f 55)

Lineameni dei Processo Penale Italiano, 2 .* e d ., N p o l e s ,

II Conceito di Lite..., c it,, p g . 19.
Istituzioni, v o l , i, p g . 6,
C i t , e m Lite, a p u d Nuovo Digesto Italiano, T u r i m , 1938, v o l . n,
M a s s a r i,

Nesta linha, devemos salientar que Mortara, muito embora

no use o termo de lide, no entanto aceita a figura dentro da sua
concepo geral. Assim, o ilustre processualista italiano, escreve:
O fenmeno em que tem fundamento natural a aco judiciria
um conflito (contraste) entre dois ou mais sujeitos, os quais
exteriorizam em sentido oposto, e em relao a um mesmo objecto,
uma opinio e uma conduta que cada um respectivamente cr ou
pretende ser conforme norma jurdica e protegida por essa (561).
Paralelamente, escreve Emlio Betti: O conflito entre duas
apreciaes unilaterais acerca da subsistncia e do modb de ser de
uma relao jurdica (relao ou estado litigioso), e, portanto, entre
duas opostas a s p ir a e s a v e r r e c o n h e c id a a su a r a z o , o que cha
marei lide. Afasto-me, assim, do conceito de Camelutti, para
quem a lide seria um cor dito de interesses... (s62).

1929, p g . 3 6 ; G a la m a n d r e i,
f )
(MT)
p g . 985.
do

(O

a r t i g o n o e s t a s s in a d o , e p o r is s o p r o v a v e l m e n t e d o o r g a n i z a d o r

Nuovo Digesto Italiano,

M a r ia n o

d A m e lio ).

{t ilp ia n o ).
f 58)'

te x to

do

D.

50.

16. 36,

( ")
( " )
(* " ')

C a m e lu t ti,

Istituzioni...,

ib id ..

C ")

M a r i a n o d A m e l i o , Lite, c it., p g s . 9 8 5 -9 8 7 .
L e z io n i. v o l . l, p g . 137.
M o r t a r a , Cotnmcnlario, v o l . n, n ." 4 1 4 , p g s .
B e l l i , Rnglonc c Azione, p g . 2 0 8 .

5 3 4 -5 3 5 .

22 6

227

3 .11 Enfim, podemos representar a terceira das teorias (con

ciliatria das duas primeiras) pela concepo de Carne
lutti, que apreciaremos um pouco mais vagarosamente.
III, A noo fundamental para o estudo do Direito diz-ncs Carnelutti a noo de interesse (5b3) . Sobre ela assenta
todo o sistema carneluttiano. Interesse define-se comO uma posio
favorvel para a satisfao de uma necessidade, e, portanto, como
uma relao ( quod inler est) entre o ente que experimenta a
necessidade (homem) e aquele que capaz de satisfaz-la
(bem) (564).
esta a noo de interesse que deve ser empregada na cons
truo da teoria do direito. A partir de agora, a ateno cha
mada para a sua vastido, pois nela se compreendem todas as neces
sidades e todos os bens, qualquer que seja a sua natureza (dJ) .
Realmente, toda a vida humana se traduz em procurar bens e saciar
necessidades morais ou materiais, da ordem mais elevada como da
mais baixa. A vida prossecuo de interesses; as ordens norma
tivas no podero ser mais d o que disciplina dessa prossecuo.
O Direito, porm, no somente uma ordem normativa; no
s norma de conduta, mas norma de conduta social. N o regula,
portanto, simples interesses individuais, mas relaes entre interesses
pertencentes a pessoas diversas, deixando de fora todos os casos
em que os interesses podem ser livremente prosseguidos pelo homem,
sem isso de qualquer forma interferir com os outros, e antes man
tendo-se perante os interesses destes numa posio de indiferena.
Entram no mbito do jurdico apenas aqueles interesses que,
pelo contrrio, assumem perante os alheios uma posio de rele
vncia. P or suia vez, a posio de relevncia pode ser de solidarie
dade ou de conflito.
A posio de solidariedade verifica-se quando a prossecuo
de certo interesse, por um homem, facilita ou mesmo condiciona
a prossecuo de outro interesse, por outro homem ; ou seja, quando
a necessidade de uma pessoa no pode ser satisfeita sem que o seja

tambm uma necessidade de outrem (50e) . E, diz-nos Carnelutti,

graas a Deus esta posio de solidariedade vulgar: basta reflectir em que no serto a uma solidariedade de interesses que pela
natureza confiada a misso da propagao da espcie ( 5(i7) .
Infelizmente, contudo, se o interesse uma situao favorvel
para a satisfao de uma necessidade; se as necessidades do homem
so ilimitadas; se so pelo contrrio limitados os bens, isto , as
pores do mundo exterior aptas a satisfaz-las, produto necessrio
da convivncia do homem com outros homens o conflito de inte
resses. H conflito entre dois interesses quando a situao favo
rvel para a satisfao de uma necessidade exclui a situao favo
rvel para a satisfao de uma necessidade diversa (568).
Vrios so os meios por que se pode resolver estes conflitos.
A)

Em primeiro lugar, pela pura violncia. Ainda hoje

este meio muito seguido para resolver os conflitos inter
nacionais.

B)

Em segundo lugar, por uma composio individual, ou

seja, espontneamente surgida entre 'as prprias partes
e que pode consistir:
N a renncia de uma das partes, por razes de ordem moral
(composio moral ou tica d o conflito) ;
N a renncia de uma das partes, por razes de ordem utili
tria (composio econmica do conflito, de que tipo a
posse) (569).
Enfim, num acordo das partes sobre o conflito (contrato).

C)

( ' )
(*"")

( )
('* )
f )

Lezioni, v o l . I, p g . 3.
Teoria Geral do Direito, p g s .
Teoria Geral do Direito, p g s .

7 8 -7 9 .
8 0 -8 1 .

Em terceiro lugar, pla interveno de um terceiro entre

as partes, terceiro cuja fora imponha certa soluo do

Teoria Geral do Direito, p g . 84.

Teoria Geral do Direito, p g . 83.
Lezioni..., v o l . I, p g s . 1 4 -1 5 , C a r n e lu t t i

uihjectivos d e in t e r e s s e s . P o d e h a v - l o s
"" '
pessoa, m a s e s s e s n o in t e r e s s a m
'Ir ultcrldodc.
Cfr, Teorin..., pg. 86.

tam b m

r e fe r e - s e a o s c o n flit o s

e n tre 2 ou

a o D ir e it o ,

interda

m a is in t e r e s s e s

ao qual

e s s e n c ia l a n o t a

229

228

conflito (composio social ou autoritaria, a que Carne

lutti chama arbitraio) (5,u) .

o significado tcnico da palavra.

a lide envolve dois elementos:

Um conflito de interesses (elemento material).

Um conflito entre duas aplicaes da norma, e por isso
entre duas opinies (controvrsias (57S) ) , ou entre dois
modos de conduta dos sujeitos da relao (574) . Este o
elemento formal.

Neste ltimo plano se situa o Direito (e o curioso desta cons

truo que deixa o contrato como uma noo pre-jundica).
Assim, este terceiro que, para facilitar, podemos concretizar
como o Estado pode intervir de dois m odos:

Estabelecendo em cada caso a soluo mais adequada ao

conflito concreto a resolver, ou seja, formulando, para cada
um, um comando especial no deduzido de regras gerais
preexistentes;
Fixando em abstmcto certas normas gerais de conduta, de
harmonia com as quais devam ser resolvidos todos os con
flitos de um mesmo tipo (571) .

Estas normas gerais de conduta para soluo de tipos de con

flitos de interesses, chamam-se normas jurdicas materiais.
Tanto no primeiro como no segundo destes ltimos casos, a
interveno do Estado faz-se dando prevalncia a um interesse
sobre outro. Esta prevalncia pode ser imposta a ambos os interes
sados, no podendo, portanto, o seu beneficirio renunciar ou dis
por dela, ou pode ser imposta apenas ao titular do interesse sacrifi
cado, ficando o outro livre de renunciar ou dispor da referida
tutela.
N o primeiro caso, temos um interesse protegido; no
segundo, um direito subjectivo. O direito subjectivo , portanto,
um interesse condicionadamente protegido, a prevalncia dum inte
resse actuada mediante um poder de vontade
.
Com estas bases, podemos agora procurar determinar o con
ceito carneluttiano de litgio ou lide.
Em sentido amplo ou econmico, diz-nos Carnelutti, podia-se
chamar lide a todo e qualquer conflito de interesses. Mas no esse

N a sua acepo estrita e tcnica,,

Pormenorizando mais o elemento formal, Carnelutti descobre

nele dois elementos ainda: a pretenso e a resistncia. necessrio
que o titular dum dos interesses exija do outro certa conduta, fun
dando-se numa norma jurdica material que sustente dar ao seu
interesse prevalncia e a este acto de exigncia chama Carnelutti
pretenso; e necessrio que o outro sujeito da lide negue expres
samente este fundamento, aplicando de outro modo a norma jur
dica ou qualificando de outro modo os factos, ou ento que pura
e simplesmente se abstenha de executar a conduta que a norma lhe
impe. A esta desobedincia (n on addottamento ) subordina
o dum interesse prprio ao interesse alheio, chama Carnelutti
resistncia, distinguindo nesta duas formas; a contestao (base do
processo declarativo) e a leso (base do executivo) (B7B) .
N o entanto, representa empobrecer a pujante construo de
Carnelutti, definir a lide pura e simplesmente como a resistncia
a uma pretenso, como faz o seu discpulo Cortesia di Serego (57<i) .
Dentro dessa orientao geral, diz o art. 8. do Projecto Car
nelutti (577) : Duas pessoas esto em lide quando uma pretende
que o direito tutela imediatamente o seu interesse em conflito com
um interesse de outra e esta contesta a pretenso, ou, embora no a
contestando, no a satisfaz.
Tomamos assim a notar que o conceito carneluttiano de lide
C )

Lezioni...'

(m)

D i S erego,

C fr .

v o l.

I, p g .

13 8;

c fr . C a la m a n d r e i,

II Processo senza Lite, p g . 5 2 .

C a r n e l r . a , Sistema..., v o l . i, p g s . 3 5 0

II Concetto...,

e s e g s .;

pg.

Istituzioni,

4.

v o l . i,

p g . 7.

( )
(m)

Lezioni...,

( )

Lezioni...,

v o l . i, p g . 27.

C a la m a n d r e i,

II

Concetto di

v o l . l, p g . 50.

II Processo senza Lite, p g . 3. V e r t a m b m p g s . 51 e s e g u in t e s .

Progetto del Cdice di Procedura Civile, P d u a , 1 9 2 6 ,
H'/" ( p g . 3 4 ). C f r . B e l k i v l t ls , Diritto Processuale Civile, P d u a , 1935,
C a r n e lu t t i,

L i t e

pg.

4.

'i . "

pg,

I5H.

230

representa, a conciliao das formulas: conflito de interesses e

conflito te opinies ou aparncias. N a realidade, a lide con
flito de interesses mais um conflito de opinies sobre a sua exacta
comiposio jurdica; , podemos grosso modo dizer, um conflito
entre dois ou mais interesses, que se pretendem ou afirmam direitos
subjectivos.
O conceito de lide invade todo o sistema de Carnelutti. Assim,
fim do processo e objecto da aco a justa composio da lide:
tese que tambm aceitmos, no fundo, apenas tomando a palavra
justa em acepes ligeiramente diversas a respeito de um e outro
problema. Logo no art. 1, do seu Projecto, Carnelutti se apressa
a definir as funes do juiz em funo desta figura tambm: o juiz
decide as lides civis quando isso lhe seja pedido pelas partes, ou,
nos casos em que a lei o consente, pelo Ministrio P u b lico; e ulteriormente dedica ao conceito todo um titulo do mesmo Projecto.
Enfim, pressuposto da aco a lide (cfr. art.' 86. do P rojecto).
Certo, tambm h processos sem lide; um estudo aprofundado
deles fez Cortesia di Serego. Mas ou so processos simulados ou
ento no so processos de jurisdio Contenciosa, antes de volun
tria ou graciosa; e por conseguinte pertencem, como toda a jurisdi
o voluntria, funo administrativa. So processos imprprios;
no pertencem quilo que Carnelutti prefere chamar, de prefe
rncia, a funo jurisdicional ou judicial, funo processual.
E de harmonia com esta construo, Carnelutti pode concluir
como Mariano D A m elio: Sempre que h juzo contencioso
(e portanto onde h rigorosamente processo) h sempre Il ide(578) .

231

sando, e em que geralmente se costuma analisar. N o h, rigorosamente, condies ou pressupostos da aco.

Esta no um direito de objecto fixo e constante, que atribua
ao seu titular uma vantagem certa e determinada, verificados alguns
requisitos igualmente certos e determinados. antes, como vimos,
um direito de objecto elstico e Varivel, que pode ir desde um
mnimo, uma prestao simples e prticamente despida de relevn
cia como a que versa sobre a entrada ou distribuio do processo,
at um mximo, que un-s veem na sentena favorvel ao autor mas
que ns, ventos um pouco mais abaixo, na sentena final de mrito
(cujo contedo nunca pode estar includo n<> objecto da aco).
A vantagem que o titular tira do seu direito de aco assim vari
vel entre um mnimo e um mximo e varivel necessariamente
em funo das condies do mesmo titular.
Tais condies podem igualmente ir d u m mnimo, que funda
menta apenas a exigncia duma deciso da secretaria unicamente
sobre os requisitos externos da petio; at a um mximo, que con
fere direito a exigir do Tribunal uma sentena de mrito, ou provi
dncias executivas, que constituam a justa composio duma lide.
Parece-nos, pois, que desvirtuar a realidade falar em condi
es, requisitos, ou pressupostos da aco. O que se deve conside
rar antes :

A s condies mnimas da aco,

A s condies mximas da aco,

IV . Aceitamos fundamentalmente a noo earnelutiana.

N o entanto ela parece-nos, em alguns pontos, digna de reviso
sobretudo quanto descrio a fazer do seu elemento formal.
A essa reviso procederemos em face da soluo que nos parece
prefervel, e que vamos passar imediatamente a expor.

Note-se ainda que quem aprecia estas condies o prprio

l ribunal. E que em face deste quadro se conclui logicamente pla
possibilidade de condies intermdias, que, porm, no cremos
valer a pena salientar.

74. Soluo

Tambm se diga que algumas das condies so impostas pela

In positiva, fora dos quadros da pura lgica prPcessualista, A estas
daremos, naturalmente, importncia muito menor.

I. A meu ver, o problema dos pressupostos da aco no se

pode colocar nos termos absolutos em que o temos vindo anali(m)

Mariano

d 'A m e l i o ,

Lite,

c it., p g . 9 8 6 .

II. Vamos comear pelas condies mximas da aco :

requisitos cie se poder exigir uma sentena de mrito.
N o seu aspecto mais relevante, a aco o direito efectiva

232

233

e justa composio dum litgio. E por isso logicamente seu pressu

posto deve ser a prova da existncia efectiva dum litgio a compor.
necessria uma actividade de prova. O tribunal no conhece
as realidades materiais na sua existncia objectiva: necessrio con
venc-lo. Note-se, porm, que esta actividade, apesar de mera
mente preparatria ou prejudicial em relao composio final, no
entanto pode chegar a impedi-la, se se provar que durante ela Se
barrou, pela prtica de algum acto irregular, a possibilidade de ela
vir a ser justa quanto ao modo de formao.
A prova do litgio faz-se por graus ou escales; e constitui
o aspecto mais saliente da chamada questo de forma.

Por conseguinte, o autor no pode formular ao tribunal uma

dvida meramente terica; s questes de cuja resoluo derive ou
possa derivar uma utilidade ou vantagem pessoal, directa, legtima
(cfr. art." 27. d o Cdigo de Processo Civil; 821., n.0' 2., do
Cdigo Administrativo).
D a mesma forma, no pode o autor pedir a tutela dum seu
interesse ou a declarao da sua prevalncia jurdica seno con
tra algum. Mesmo as providncias que tero eficcia erga omnes
so sempre pedidas contra algum. E este algm no , evidente
mente, escolhido duma forma arbitrria: se A credor de B , no
pode pr uma aco de simples apreciao desse direito, contra C.
0 ru escolhido tem de ser necessariamente o titular dum interesse
contraposto ao do autor, e portanto com ele em conflito: nisto reside
a legitimidade passiva.
Reconhecemos aqui o elemento substancial ou social da lide
carneluttiana: um conflito de interesses. A disputa tem de versar
sobre um bem (lato sensu) susceptvel de satisfazer as necessidades
de cada um dos litigantes. Se A pedir em juzo contra B o planeta
Marte, ainda que B confesse o pedido o tribunal no se deve prestar
a emitir uma providncia sobre um caso que, embora concreto, no
entanto no representa nem pode representar um conflito de posi
es favorveis satisfao de necessidades mediante um bem
(Marte) ou seja, um conflito de interesses (cfr. art.0 3. do
t digo de Processo C ivil),
Note-se que nos aparecem na lei processos em que o conflito
de interesses se apresenta mais esbatido, ou de todo em todo falta.
Quanto a esses, no pode, contudo, haver dvidas: so pro
cessos de jurisdio voluntria ou graciosa, que no pertencem ao
.impo do Processo, ou Jurisdio, mas ao da Administrao.
O que se deve notar, que a Doutrina unnime no sentido de
que a enumerao dos processos de jurisdio voluntria feita no
nosso Cdigo de Processo Civil, est longe de ser perfeita. Num
iiabalho sobre aco no podemos, contudo, desenvolver mais esta
<>1M-rvao.
Acerca do elemento substancial do litgio, ainda temos, con1 ido, algo que dizer:

III. E agora podemos colocar-nos o problema: o que , pre

cisamente, o litgio?
Problema que vamos resolver invertendo o mtodo geralmente
usado pelos autores. Estes comeam por definir o litgio, e em
seguida afirmam-no pressuposto da aco. Ns comearemos por
estudar os pressupostos da aco (entendida como direito a uma
sentena de mrito) e em seguida atribuiremos aos resultados desta
anlise o nome de lide: trata-se ento duma pura questo de termi
nologia.
Segundo cremos, os requisitos necessrios para que o tribunal
aprecie, efectivamente, o mrito da causa, so:
A)
Antes de mais, que a situao controvertida se traduza
num conflito de interesses.
Seria absurdo e impraticvel um sistema processual em que aos
tribunais se pudessem propor dvidas tericas, que eles devessem
resolver; em que eu pudesse dirigir-me Boa-Hora pedindo a solu
o d o problema da natureza da aco. O s tribunais destinam-se
a solucionar casos concretos, prticos, da vida, e portanto do seu
substractum: a prossecuo de interesses. S quando a sentena
v tutelar ou regular um interesse, representando, portanto, o everitum liiis uma vantagem ou desvantagem para a parte, podem os tri
bunais intervir.

a)

Que damos o nome de pressupostos processuais subjec

tivos posio das partes (personalidade, capacidade,

234
235

legitimidade) e do Tribuna! (competncia) perante o

litgio, que justificam ser aquelas a actu-lo e este a
decidi-lo (57 ) .
Pressupostos da sentena de mrito, alm do litgio
em si, so portanto:
A possibilidade, em abstracto, de autor e ru serem
titulares de interesses reconhecidos pelo direito (perso
nalidade) e de os poderem prosseguir em juzo (capa
cidade judiciria).
A titularidade, por parte de autor e ru, dos interesses
em conflito (legitimidade directa) ou presena duma
situao tal, que a Lei permite a outras pessoas exer
cer o interesse embora no seja seu titular (legitimidade
indirecta).
Enfim, uma posio do Tribunal perante o litgio,
que justifique ser ele entre todos que deva decidi-lo
(competncia).
b)

f )
to s

da

Tambm notamos que, para que o conflito de interesses

ser decidido pelo Tribunal, necessrio que seja em
abstracto tutelvel pelo Direito ou (quanto jurisdio
de equidade) pela justia.
Assim se A pe uma aco contra B pedindo contra
este a declarao de que o legtimo chefe de certa qua
drilha, existe conflito de interesses, legitimidade, etc__ ;

C rem osj

s e n ten a

r e g u la r

de

p o rta n to ,
m r ito

c o n s t it u i o d a

que

os

p re ssu p o sto s

p r o c e s s u a is

(Sachurteilvoraussetzungen)

r e la o

ju r d ic a

no

p r o c e s s u a l, c o m o o s

so

p ressu p o s

p re ssu p o sto s

c o n s t r u iu

da

p e la p r i

v e z B u e l o w e c o m o a in d a h o j e o s d e f i n e L a P l a z a (Derecho Processai
Civil Espano!, v o l . I, p g . 3 5 8 ) . A o c o n t r r io ' d o q u e s u s t e n ta I t i v r e a (Contro
il Conceito dei Pressuposti Processuali, n a Rivista di Diritto Processuate Civile,

m e ir a

1 9 3 2 , 2 ." p a r t e , p g s . 10 0 e s e g s . ) , n o v e j o r a z o p a r a d e i x a r d e M a r e m p r e s
su p o sto s
r e la o

p r o c e s s u a is ,
ju r d ic a

n este

c o n c e ito .

p rocessu al s o

a n te s

P re ssu p o sto s
a q u ilo

que

da

r e g u la r

c o n s titu i o

da

condies mnimas
P a l m a C a r l o s , Direito Pro
R e is , Comentrio ao Cdigo

mas evidente que nem o Direito nem o Tribunal se

podem pronunciar (civilmente) sobre o assunto ( 58).
Com isto, esgotmos o elemento substancial ou social da lide.
Vejamos agora o to debatido elemento formal ou especi
ficamente jurdico: a controvrsia (n0 processo de declarao),
ou, dum modo mais lato, a pretenso mais resistncia.
B)
deraes.

O elemento formal resulta de outra ordem de consi

Ningum pode apresentar a0 tribunal um conflito de inte

resses pedindo pura e simplesmente a sua soluo. Tem ainda de
apresentar uma pretenso, ou seja, afirmar-se convencido de que
ao seu interesse se deve, em face da lei ou da justia, dar preva
lncia. Aceitamos assim, em ltima anlise, o conceito carneluttiano de pretenso.
Ainda quando o prprio autor tenha dvidas entre duas apli
caes de lei, no as pode oferecer ao tribunal em alternativa;
tem de afirmar uma como principal e a outra como subsidiria.
N o nosso Direito, na presena do art. 273.", no h quaisquer
dvidas: a alternativa aparente s admissvel sob a forma de
subsidiariedade dum dos pedidos.
J no aceitamos, contudo, a necessidade duma verdadeira
e prpria resistncia, na acepo carnelutiana do termo. A meu
ver, para que o tribunal se pronuncie sobre a pretenso basta que
esta no consiga eficcia plena, ou por ser incerta no plano inte
lectual (e a incerteza pode resultar duma vigorosa negao da
parte contrria, ou pura e simplesmente da falta de confirmao
anterior da procedncia da pretenso, por meio de autoridade de
<;so julgado), ou por no ter projeco no plano dos factos, em
virtude duma conduta oposta do ru.
Assim, pode haver processos sem resistncia. Pensemos na
seguinte hiptese:
A credor de B, o qual reconhece perfeitamente o seu cr
dito, que s se vence alis numa data futura. Mas A carece dum

ch am am os

da aco, e q u e a d i a n t e a n a lis a r e m o s . C f r . P r o f .
cessual Civil, v o l . I, p g . 188, n o t a 1; P r o f . J. A . d o s
de Processo Civil, v o l . Hl, C o i m b r a , 1 9 46 , p g s 3 7 8

e s e g u in t e s .

(""")

Tvsta n e c e s s id a d e d e o c o n f l i t o s e r t u t e l v e l em

iniciado e m
pAtl, 216-217.
In

co n creto ,

p o sta

em

r e le v o

"v

por

B e t t i,

a b s tra c to . e m p o ra

Rngione

Azione,

236

23 7

ttulo executivo, e isso prejudica-o, por exemplo, diminuindo o

valor do mesmo crdito. Ento A pode ter utilidade em propor
uma aco de condenao contra B , ainda que na hiptese no
haja qualquer resistncia, mas simplesmente porque o seu direito
se no apresenta dotado de eficcia plena: carece da exequibilidade que resulta da fora de caso julgado (581).

a pagar-lhe 100 contos como indemnizao de ruptura de espon

sais, no se apresenta como interessado em litgio algum (no pode
haver litgio com um prdio).

IV . Assim, parece-me que as condies doutrinais ou

lgicas do direito sentena de mrito (alm dos pressupostos
processuais) so:
Um conflito de interesses.
Uma pretenso de prevalncia, plausvel, mas carecida
da eficcia que lhe pode ser conferida pela certeza pro
veniente da autoridade de caso julgado, que subjuga qual
quer desconhecimento ou negao actual ou potencial,
ou meramente possvel; ou carecida de eficcia no plano
dos factos, em virtude da conduta do titular do interesse
oposto.
E a esta situao: conflito de interesses rnais pretenso pouco
eficaz, creio poder dar-se o nome de lide, afirmando-se ento que
a lide condio mxima da aco, isto , pressuposto dela na
sua forma mais relevante, em que confere direito a exigir uma
sentena de mrito.
V . Vejamos agora as condies da aco como direito a
uma deciso de menor relevncia, como , por exemplo, a deciso
de autorizao ou recusa da entrada e distribuio do processo.
Aqui surge-nos antes de mais uma dvida.
A funo jurisdicional tem por objecto a justa composio
de litgios. Pro borto pacis o Estado, por meio dela, oferece a
toda a parte interessada num litgio o concurso da sua actividade.
Mais ainda, compromete-se a prest-la. este o fundamento do
direito de aco. Mas quem exibe secretaria uma folha m
branco, ou quem pede em juzo que o prdio X seja condenado
(* ")
em

Em

casos

com o

c o n flit o p r e s u m id o

de

e s te s ,

B e tti

in t e r e s s e s .

fa l a

de

N enh um a

c o n flito
das

p o te n c ia l

M a ssarl

f r m u la s 0 c o r r e c t a .

Como se compreende ento que ainda se lhe atribuam direitos

em face duma funo que se deve ocupar apenas repita-se de
litgios?
A resposta creio ser esta:
Efectivamente, fim da actividade jurisdicional do Estado
compor litgios. Por esse motivo, rigorosamente, no se devia
atribuir nenhum direito jurisdicional a quem se no apresentasse
portador duma lide. Mas acontece que impossvel saber, antes
de atender o autor e examinar a sua pretenso, se na realidade
tal lide existe ou no existe.
Portanto, o Estado admite todos a dirigirem-se aos servios
de justia em virtude da possibilidade destes se encontrarem em
situao de lhe exigirem o cumprimento da sua actividade espec
fica. N a realidade, apresentar uma petio perante uns servios
especificamente destinados a compor litgios, exteriorizar ou
aparentar que se encontra em condies de necessitar usar desses
servios.
Consequentemente, pressuposto da aco a probabilidade
ou aparncia dum litgio.
E note-se outra coisa ainda: que a probabilidade um
conceito quantitativo. Pode a situao do autor apresentar-se
com maior ou menor probabilidade de corresponder realidade
exteriorizada. Assim, quem se dirige a um servio pblico cuja
Iuno especfica compor litgios, aparenta imediatamente, sem
mais, ser parte interessada num; tal como um indivduo que entra
num restaurante e se senta a uma mesa, revela implicitamente a
sua vontade e a sua possibilidade de se servir da funo especfica
do restaurante, ou seja, de comer uma refeio e pag-la.
N o entanto, o puro facto de se dirigir ao servio pblico
uma exteriorizao bem fraca: oferece um mnimo de probabili
dade de corresponder a uma verdadeira situao de litgio. Por
isso, o direito que lhe corresponde tem correi ativaraente por
objecto uma prestao simples e pouco relevante. Mas aquele
que passa por toldos os incmodos e despesas necessrias para
apresentar umia petio provida de todos os requisitos externos, e
ainda cumpre todas as formalidades exigidas por lei antes do des-

23 9
238

pacho liminar, esse oferece j uma garantia mais sria de necessitar

efectivamene dos servios de justia, e por isso mesmo tem direito
a uma prestao mais custosa e relevante, que designadamente
parte j dum magistrado judicial.
A relevncia da deciso, e por conseguinte o objecto do
direito de aco, varia na razo directa da maior ou menor pro
babilidade exteriorizada de o autor ser parte interessada num lit
gio. Esta , basicamente, a soluo do problema da dependncia
gentica da aco, e o nico lao que se pode estabelecer entre ela
e a ordem jurdica material.
E o processo desenr,ola-se de forma que sejam apreciadas a
existncia e caractersticas dos vrios elementos do litgio, para,
depois de a sentena de forma afirmar que ele existe e se encontra
em condies de ser resolvido, a sentena de mrito o resolver
efectivamente.

75. Sequncia
I. Apresentmos, assim, muito esquematicamente como no
podia deixar de ser, o problema das condies ou pressupostos da
aco, no qual est includa, corno vimos atrs, a questo da sua
dependncia gentica em face do direito subjectivo. A esta neg
mo-la, aceitando outros pressupostos e concluindo que a aco
(geneticamente) independente deste direito.
II. Das trs espcies de dependncia que podem ligar a
aco ao direito litigioso, ficaram analisadas duas: a dependncia
substancial e a dependncia gentica.
Falta agora a dependncia teieolgica, que ser objecto da
seco seguinte.
SEC O

PO R

76.

D E P E N D N C IA

gicamente d o direito material. O Direito Processual Civil no

fim em si mesmo, nem tem uma finalidade metajurdica, mas des
tina-se a tutelar o Direito Privado.
Como diz Agostinho Diana, o direito processual, ao con
trrio do material, no encontra a sua finalidade em si mesmo,
mas fora de si (582). A expresso no muito correcta, porque
to-pouco a norma privada fim em si mesma; nenhum ser, alm
de Deus, encontra em si a sua prpria finalidade. Todas as
coisas criadas o foram para. Mas a finalidade que o Direito
Privado se prope prosseguir tem carcter social e pr-jurdico;
constitui a disciplina do auxlio que podemos esperar do exterior,
a fim de atingirmos os fins que reputamos como supremos. A o
passo que a norma processual tutela imediatamente realidades
jurdicas. A norma privada pretende impor a justia; a norma
processual pretende impor a norma privada.
Isto assim, mesmo nos juzos de equidade. A no se pode
dizer que o juiz actue o Direito; rigorosamente, cria-o. Mas a
norma processual no a norma de*justia resultante, mas sim a
regra pela qual se reger o processo de criao da norma de jus
tia. 1 em ainda, portanto, funo secundria ou tutelar. Asse
gura a justia no modo de formao das normas individuais e
concretas que resolvem os conflitos de interesses, quer essa for
mao se faa por aplicao lgica duma norma geral e abstracta
anterior, quer se faa de outra forma.
Por ter no Direito no s o seu enquadramento, mas a sua
prpria finalidade,, o Direito Processual tem um carcter mais
acentuadamente tcnico; muito menos acessvel para o leigo que
o Direito Privado, cujo esprito o da vida social. Este carcler inevitvelmente tcnico do sistema processual tem sido em
lodos os tempos causa da sua particular impopularidade em face
dos restantes ramos do ordenamento jurdico.
O Processo, como o Jurista, destina-se a servir o Direito.

III

T E L E O L G IC A

Funo subsidiria do Processo e do direito de aco judicial

ui i

.i

(" )
D i a n a , Dirito Processaate (in genere) e Diritto Processuale Civile,
Nuovo Digesto Italiano, T u r i m , 1 9 3 8 v o l . iv , p g . 1 1 63 . V e r t a m b m P r i e t o
.iro , Hl Derccho cn Paliyro (s e p a r a t a d o Anurio de Derecho Civil, t o m o iv ,

i i i i. u lo

I. Pouco nos demoraremos na anlise desta caracterstica,

que por todos pacificamente aceite: a aco depende leleolo-

ui, p g .s , 8 7 3 - 8 0 0 ), M a d r i d ,

1 9 51 , p g . 2 0 :

N o

priH 1'jw o , im tfi o p r o c e s s o p a r a o D i r e i t o e p a r a a J u s t i a .

o p rocesso p a ra

241

240

Talvez por isso, nem a um nem a outro tm sido poupados os

ataques e as crticas.
II. o carcter ideologicamente subsidirio do Processo, e
portanto da aco, manifesta-se j nas definies de Heineccius:
a aco algo que serve para reclamar em juzo os direitos que
nos competem (583) .
Hegel, iniciando a revoluo criadora da Cincia do Pro
cesso, deu origem ideia de que este um meio autnomo. Nesta
frmula genial encontramos todas as caractersticas do instituto:
teleolgicamente, algo de subordinado, um meio; substancial
e geneticamente, algo de autnomo. A frmula muito mais
feliz que a de Bentham, quando qualificou as normas processuais
de direito adjectivo, e as que este se destina a tutelar, direito
substantivo,
Mais tarde, Viti, que foi um verdadeiro precursor... diz
que a aco, seno um direito completamente a se e autnomo,
constitui um direito adjectivo ou de garantia (B84) , um direito-meio. A sua tese foi retomada por Pescatore (58D).
A ideia hegliana do meio autonomizado foi aperfeioada
por A lfredo R occo ( 38), U go R occo ( 587) e Carnelutti ( 588) ,
fundando-se na velha distino da Economia Poltica devida a
Giammaria Ortes (58) e que distingue os bens (e os interesses
correspondentes) em imediatos, directos ou de primeiro grau (os
quais satisfazem imediatamente uma necessidade) e mediatos,
indirectos, instrumentais ou de segundo grau, ou bens e interesses-meios, cuja utilidade se traduz somente em servirem de instru
mento ou meio de se adquirirem e frurem os primeiros. A aco
tem por base um destes ltimos interesses, mediato, acessrio ou
secundrio (a terminologia duma grande infixidez) e tem a
natureza de um direito instrumental.

ob. cit., v o l . I, p g . 10 8.
Sut Conceito Pubblicistico di Azione Civile,

(083)

p rof

(E84)

A tt ilio G a g lio ,

f 85)

ibid..
L a Sentenza Civile, p g s . 81 e s e g u in t e s .
UAutorit delia Cosa Giudicata..-t v o l . i, p g s .
Lezioni, v o l . I passim.
C i t . e m U g o R o c c o , ob. cit., p g . 196, n o t a 1.

f 86)
( ')
( )
("*)

M as embora os bens de segundo grau e os interesses corres

pondentes se encontrem estreitamente ligados aos bens de primeiro
grau, de cuja consecuo so meio, isso no impede que sejam
bens e interesses autnomos, em face dos bens e interesses prin
cipais, aos quais se referem (59 ).
Este nexo de dependncia que existe efectivamente entre a
aco e a ordem jurdica material, justifica a dificuldade que houve
em autonomiz-la. Foi preciso um grande esforo doutrinrio
para reduzir tal nexo s suas verdadeiras dimenses e ao seu ver
dadeiro carcter de pura e simplesmente teleolgico.
III. Tambm ns aceitamos que processo... e direito
substancial esto ligados por um nexo teleolgico de meio para
fim (591).
Note-se que no ligamos grande importncia sua fundao
em distines da Economia Poltica. Porque, se os servios de
justia representam um bem instrumental, igualmente o represen
tam o dinheiro, por exemplo, e at, no dizer do prprio Ugo
R occo (593), a farinha, o gro e o terreno, uma vez que o que
satisfaz directamente a fome o po. E, no entanto, ningum se
lembraria de pr todos estes direitos no mesmo plano, contrapondo
aco e crditos pecunirios propriedade de alimentos ou roupas.
O que interessa mais no que economicamente a aco sirva
para tutelar o direito, mas que juridicamente criada com esse fim.
No nos interessa a finalidade que os bens tm em Economia, mas
aquela que lhes reconhecida ou conferida pelo Direito.
N o entanto, bsica ou fundamentalmente, todos estamos de
acordo: a aco e um direito instrumental ou adjectivo, um
direito-meio.

Jo s A l b e r t o d o s R e i s

p g , 386.

iG a g lio ,

U g o R occo,

ob. cit.,

A n to n ln o C o n ig lio ,

195 e s e g u in t e s ,

I'lccutivo,
( )

v o d . 1, P d u a
U g o R occo,

p g . 196.

Lezioni di Diritto Processuate Civile. II Processo

p g s . 18-19.

ob, cit.,

p g , 196.

CAPTULO III
3. SOLUO: ACO E DIREITO SUBJECTIVO
SO AUTNOMOS ENTRE SI
77. Apreciao desta ideia
I. Agora que j expusemos a nossa concepo quanto s
relaes entre a aco e a ordem jurdica material, podemos abor
dar com confiana o problema da autonomia, ou carcter aut
nomo, da primeira. Com efeito, agora pouco mais se trata que
duma questo de terminologia,
Se por autnomos entendermos independentes substancial,
gentica e teleolgicamente em face do direito subjectivo,
ento parece-nos que a aco um direito autnomo. E
neste sentido que o adjectivo geralmente usado pela
Doutrina; a par com o termo abstracto, que preferimos
reservar atrs para outro fim.
Se, contudo, por autnomo entendermos a qualidade de
completamente independente em face de qualquer reali
dade de ordem material, j a ideia de que a aco reveste
esta caracterstica ser teoricamente incorrecta, pois:
a)
b)

Seu pressuposto mnimo a aparncia ou possibilidade

duma lide;
Pela sua funo, tambm dependente do Direito
Privado.

Portanto, sumtno ritforc, a aco ainda depende gentica e

inleolgicamenle de realidades de ordem material.

244

245

II.

j indicmos a terminologia que reputamos melhor:

A)

Concreto e abstracto referem-se a um problema

fundamental do objeeto da aco;
Dependente e independente ao da dependncia
gentica;
Para a dependncia teleolgica ou funcional, temos
vrios termos, como adjectivo e acessrio;
Enfim, autnomo deve referir-se ao problema da
dependncia substancial.

B)
C)
D)

Neste sentido, a aco um direito completamente autnomo

de qualquer realidade de ordem material. uma parcela, mas do
direito jurisdio.
III. A esta ideia, tm-se oposto vrias crticas.
J nos no interessam as que consistem em qualificar a aco
assim entendida, de res m e r a e f a c u l t a s ou de possibilidade legal.
Referiremos apenas este argumento novo: autonomizar a aco
em face do direito subjectivo, abrir um abismo entre Processo
e Direito Privado, o que prejudica, ou impossibilita at, uma cons
truo unitria do Direito, uma sua teoria geral.
Assim, diz Vincenzo Galante : Estudando a aco enquanto
d origem ao juzo, desprezaram-se demasiado as suas relaes
com o direito que com ela se faz valer ( jB"). E, mais recentemente, Satta afirma que a teoria da autonomia determina uma
limitao de horizontes, e traduz muitas vezes uma insensibilidade
teoria geral, com consequente degradao do Direito, do seu
papel de Cincia ( 594).
Notem-se contra isto duas coisas:
1)

Que ningum pensa deixar aco e direito como duas

estrelas vogando no espao, sem qualquer espcie de

f* > )
Divitto Processuale Ciuile, p g . 14 1. N o m e s m o s e n t i d o P r i e t o C a s
El Devecho en Peligro, M a d r i d , 1 9 51 , p g . 18 (s e p a r a t a d o Anurio de Der e
cho Civil, t o m o i v , f a s c c u l o m , p g s . 8 7 5 - 8 9 0 ).
{m) LEsecuzione Forzaia, p g . v i . M a i s fr e n t e ( p g . v m ) d e c la r a
tro ,

o r g u lh o s a m e n t e :

P u d e

r e c o n d u z i r a a c (, o a o d i r e i t o , e o P r o c e s s o a o D i r e i t o .

V e r ta m b m P r ie t o C a s tr o ,

El Devecho en Peligro,

Clt., p g s . 1 8 -2 0 .

interferncia ou ligao mtua. J vimos que todos

admitem a dependncia teleolgica (e ns ainda a
gentica) da aco em face de realidades de ordem
material.
2)

Que o abismo entre Direito Privado e Direito Proces

sual Civil , antes de mais, um inevitvel abismo de
mtodo.
Os privatistas vem a ac0 do lado do
direito, e no plano duma existncia culural-objeetiva
deste; os processualistas, vem as coisas do lado da
aco, e no plano da eficcia subjectiva destas reali
dades. E, no entanto, aceitando a aco como um
direito autnomo (embora dando-lhe pouco relevo),
cabe a um processualista da nova Escola ter apresen
tado Doutrina talvez a mais slida, profunda, harm
nica teoria geral do Direito jamais concebida. Referi
mo-nos, claro, a Carnelutti,

O problema a encarar talvez a anlise destas duas notas

comummente atribudas ordem jurdica: a objectividade e a culturalidade. Isso, contudo, questo pesada de mais para as
nossas fracas posses, e que ficaria, alis, deslocada neste trabalho.

CAPTULO IV
4. SOLUO: O DIREITO SUBJECTIVO DEPENDENTE
DA ACO
78. Preliminares
Vimos e criticmos as posies privatistas, que, valorizando
a funo do direito subjectivo, defendem a inexistncia ou a
dependncia da aco em face dela. Em seguida, um dos pontos
de equilbrio possveis: negar as relaes entre as duas realidades.
Vamos agora apreciar as ideias inversas: o ponto de equilbrio
que. consiste em afirmar que entre aco e direito existe uma inter
dependncia gentica recproca; e as posies publicistas extremas
que sustentam a dependncia ou a inexistncia do direito material
em face da aco.

79. Interdependncia mtua entre aco e direito subjectivo

(a aco como elemento essencial do direito material)
I. Comearemos pela primeira destas subsolues: a que
afirma que, se aco depende do direito subjectivo substancial ou
geneticamente (no h aco sem direito subjectivo), no entanto
representa desta realidade um elemento ou consequncia essencial:
no h d ire ito s u b je c tiv o sem a c o .

II. Os autores que concebiam a aco como um elemento

do direito subjectivo material, em seguida discutiam se esse ele
mento era essencial para esta figura, ou se podia haver direitos
ubjectivos desprovidos de aco. O s que defendiam esta ltima
"luo, deixavam o direito subjectivo independente na sua essn1ia do direito de aco judicial: este no era mais que um adjectum, ou um annexum (Bestandsteil) daquele (Puchta, Arndts,
Waechter, etc.... ( 595) ) um acidente da sua substncia que pode
desaparecer sem acarretar o desaparecimenteo desta tambm.
< '.Ir

Pllnim is Crui-lfl,

IH-icUmethn

Gittridicn,

pct. 678; Galante,

248

249

A estes se opunham outros autores como Bcking e Filomusi-Guelfi (r,9fi) , sustentando que logicamente poderia parecer que
a aco fosse uma pura acidentalidade do direito mas este no se
concebe sem a possibilidade da coaco, isto , sem a possibilidade
da aco (597). N o mesmo sentido, Coviello apresenta o seu
j conhecido argumento de que conceber um direito sem aco
renegar o prprio conceito de direito subjectivo, a que inerente
essencialmente o elemento da coaco, o qual se manifesta em
regra por via da aco; conceber o direito como faculdade pri
vada de garantia ( 50S).
E estes autores, apresentando a aco como um elemento do
direito subjectivo (portanto dele dependente substancialmente), no
entanto vinham sustentar tambm que no h direito subjectivo
sem aco; tambm a aco essencial ao direito subjectivo.
Entre as duas figuras existe uma interdependncia.
A hiptese classicamente apresentada por uns e outros, para
apoio das suas teorias, a das obrigaes naturais. O crdito
natural produz todos os efeitos dos demais, permite reter-se a ttulo
de pagamento aquilo que for prestado em sua satisfao (soluti
retentio), mas no pode ser exigido em juzo. Carece, pois, de
aco. Pergunta-se: um verdadeiro direito subjectivo, somente
menos eficaz ou imperfeito, cu no um direito subjectivo?
Aqueles que negam a essencialidade da aco, apresentam
o crdito natural como exemplo tpico de direito subjectivo dela
privado; e classificavam-no como um direito imperfeito.
Pelo
contrrio, aqueles que afirmam a essencialidade da aco, no
podem reconhecer ao crdito natural carcter de verdadeiro direito
subjectivo. O crdito natural seria, por exemplo, um crdito
moral ou social, mas privado de tutela jurdica e, portanto, de
juridicidade.

Nem mesmo no tempo em que se concebia a aco como um

elemento do direito subjectivo, representava um grande auxlio
para o seu esclarecimento o assentar-se na sua acidentalidade ou
essencialidade. O saber se a aco era elemento essencial ou no,
podia interessar para a terica do direito subjectivo, mas muito
pouco para a da aco. Isso mesmo notava Regelsberger, que
considerava esta questo infrutfera (para o nosso tema).
Mas agora que a ideia da dependncia da aco foi j ana
lisada e restringida aos seus devidos termos, resta-nos apenas
encarar a outra componente desta tese: a de que no h direito
sem aco, que o direito resulta da aco, ou se encontra condicio
nado por ela. Ser essa noo que analisaremos em seguida,
atravs do pensamento dos seus mais importantes expositores.

III. Este problema funda-se num modo de ver as coisas,

que j hoje se encontra ultrapassado.

( " )

Ob. c i t ibid..

( )

F ilo m u s i- G u e lfi,

( )

C o v ie llo ,

ibid..
\ManuaIc, p i g .

49 5.

IV . Antes disso, contudo, no queremos deixar de nos

referir ao art." 2." do nosso aotual Cdigo de Processo Civil (59B).
Este artigo supe uma forte ligao da aco ao direito
subjectivo. Antes de mais, uma dependncia de ordem teleolgica: a aco destina-se a tutelar o direito subjectivo, podendo
essa tutela ser preventiva ou sancionatria, no plano intelectual ou
no material. No essa, contudo, o nico nexo que prende a aco
ao direito subjectivo: a aco corresponde a esta ltima figura.
Se o verbo foi usado de propsito para no conter significado
nenhum, deixando Doutrina a tarefa de efectivamente estabelecer
os nexos, outros que o tleoUgico, contidos nessa correspondn
cia ; ou se, plo contrrio, por ela se pretendia exprimir uma esp
cie particular de vnculo de ligao - isso ignoro absolutamente.
O artigo diz que a aco corresponde ao direito subjectivo e
lutela-o. E d tambm soluo ao problema da essencialidade
da aco: ela um corolrio normal, mas no essencial, da titula
ridade do direito. No preciso que a Lei a atribua para ela
csistir; mas tambm a Lei pode neg-la, sem que o direito subjeelivo deixe de o ser. O art." 2. prende-se, no limiar dum Cdigo
dc Processo Civil, com uma questo que, segundo me parece, perIcnce mais teoria do direito subjectivo. Seria bem melhor que
o nrligo nos viesse dizer se toda a aco pressupe um direito; a
<" ) t.iilc artigo pausou intacto do projecto Inicial do Prof, Jos Alberto
dos Re), para o actual Cdigo dr Processo Civil,

251

250

questo inversa tem uma importncia bem reduzida, dentro do

Direito Processual (li0 ) .
Mais ainda. O artigo diz-nos que a todo o direito corres
ponde uma aco.
E aqui no podemos deixar de salientar a
nossa estranheza. Qual essa aco nica que corresponde ao
direito subjectivo?
Na realidade, com base num mesmo direito subjectivo
podem-se propor aces diferentes. Quando a aco era ainda
considerada elemento ou aspecto do direito, e quando a aco de
simples declarao obteve o seu lugar ao lado da condenatria e
da executiva, falava-se na dupla alma dos direitos (Ztpeiseelentheorie) para com isso exprimir que da rlao jurdica surgem
duas aces, dirigida uma a obter a condenao, e outra a conse
guir a declarao da existncia da mesma (60) . O prprio cr
dito natural, se no funda relevantemerite uma aco condenatria,
no entanto pode servir de base a uma aco de simples declarao.
Todas estas crticas se podem relevantemente dirigir contra
o art. 2. do nosso Cdigo de Processo Civil. O seu vcio prin
cipal ver a situao do lado do direito subjectivo, quando seria
bem mais til e oportuno quando a encarasse do ponto de vista
da aco em si, revelando-nos a que ela realmente corresponde, e,
portanto, quais so os seus requisitos e caracteres.
V . Podemos agora passar anlise da prioridade ou pri
mazia lgica da aco em face do direito material.

80.

Prioridade lgica da aco em face do direito subjectivo

I.
O sucessivo realamento do elemento publicstico da
ordem jurdica, e as correntes que o fortalecem, conseguiram liber
tar o conceito de aco dos vnculos que uniam ao direito material,
e imp-lo dentro da Teoria Geral do Direito como uma realidade

( 60 )
P r o je c to

E x p lic a n d o
do

C d ig o

de

a r t .

a n o 3 . , n . s 3 e 4 , p g .
da

p r o ib i o

(d a

2 ., d i z

P rocesso

ju s t i a

66)

C iv il

u n ic a m e n t e

p r iv a d a )

a c ta

v e m

n .

2 da

C o m is s o

R e v is o r a

do

Revista da Ordem dos Advogados,

(n a

is to :
o

C o m o

d ir e ito

de

o art. 2.537. do Cdigo Civil (o s u b lin h a d o n o s s o ) .

(m )
P r i e t o C a s t r o , La Accin Declarativa, 1.* e d .(

c o n s e q u n c ia

n e c e s s r ia

rec o rre r

T r ib u n a is .

aos

M a d r id , 1932, p g . 42.

independente e autnoma. Mas no ficaram por a as suas pre

tenses. N a realidade, procuraram inverter as posies e dar
aco, e ao Direito Pblico, primazia ou prioridade lgica em face
do Direito Privado.
Esta prioridade lgica traduz-se na tese de que o direito
material que algo de dependente da aco. Entre os dois
existe realmente, como pretendiam os clssicos privatistas ou libe
ralistas, um vnculo de dependencia; mas neste as posies so
inversas das que estes defendiam, pois a aco que ocupa o lugar
principal, no sendo o direito subjectivo mais que um acessrio ou
reflexo em relao qula.
Como diz T ozzi, na realidade, a concepo publicstica ,
a par da privatstica, absorvente: como esta negou o valor do pro
cesso, assim aquela nega o valor do direito privado (802).
II. Havendo entre os dois um nexo de dependncia, igual
mente o poderamos classificar em substancial, gentico, teleolgico. Sucede porm que a teoria muito menos frequente ainda,
e por isso quaisquer extensas divises que fizssemos s poderiam
ser enchidas, depois, por meras conjecturas de opinies possveis, e
no por concepes realmente apresentadas e defendidas. E, alm
disso, algumas dessas opinies apresentam um absurdo t0 evidente,
que no valem sequer a pena ser consideradas. Nunca ningum
poderia sustentar, a srio, que o direito subjectivo serve para tutela
da aco, ou que desta no passa dum elemento ou duma fase.
Por isso, no aplicamos aqui as mesmas classificaes que
usmos quanto ao nexo de dependncia em que o direito material
ocupava o lugar de prioridade. Limitar-nos-emos a enunciar as
teses de trs dos mais importantes defensores desta doutrina:
Hasse, Binder e Pekelis.
Critic-las-emos seguidamente em
conjunto.
Comecemos, portanto, pelas ideias do mais antigo destes trs
autores: Joo Cristiano Hasse (1 7 79-1830).
III. Segundo Hasse, sem a actividade jurisdicional do
Estado e a possibilidade de a provocar no haveria sequer direitos

f 02)
17

T o z z i?

La Conceziorte Pubblicistica dei Processo Civile,

p g . 624.

252

253

subjectivos. Logo, no o direito material a prpria essncia do

direito, e a aco seu mero elemento: o primeiro direito que surgiu
foi a aco; desde que no haja aco no h direito (603) .
Muito depois, em 1906, A lfredo R occo escreve: A aco
, portanto, o direito por excelncia, ou seja o direito geral e abstracto de tornar reais e concretos todos os direitos (604) . Contudo,
R occo no desenvolveu mais este princpio, s Julius Binder o
apresentou de novo como base duma construo completa do
processo.

dica, a tutela do poder pblico, ento esta um prius em relao

mesma norma. Segundo o seu parecer, o que tem efectivamente valor do ponto de vista jurdico no o comando ou a
proibio de se comportar de certo modo, mas a tutela, mediante
coaco material, de certas situaes, de certos interesses, que so
em si e por si desprovidos de valor jurdico (607) . D a mesma
forma, o direito subjectivo consiste na tutela jurdica (R ech tsschutz) ( 608) . A ordem jurdica no reconhece certas situaes
para as proteger, mas reconhece enquanto protege. S h, por
tanto, direito subjectivo quando h aco que o tutele; e pode-se
afirmar com segurana que a prioridade lgica entre as duas figu
ras cabe a esta ltima e no ao direito subjectivo tutelado.
E assim, das duas afirmaes componentes das teorias que
expusemos no nmero anterior no h aco sem direito; no
h direito sem aco Binder pe em foco apenas esta segunda.
D a interdependncia mtua que tais afirmaes revelam, ao passo
que os autores privatistas punham o acento tnico na dependncia
da aco, Binder, como bom discpulo de Hegel' (o qual, como
vimos, iniciou a Cincia Processual luz dum marcado publicismo,
posio que tende sempre a valorar a aco, como realidade de
Direito Pblico, em face dos direitos privados), transfere-o para
a dependncia do direito material. E pde chegar a afirmar, no
seu orgulho de hegelista, que hoje a Cincia do Direito Privado
que vive por tolerncia ( 609) .
Binder no deixa de invocar o facto dessa prioridade lgica
ser caracterstica, segundo Windscheid, do sistema jurdico romano.

IV . Binder tornou-se conhecido pela sua obra filosfico- jurdica (60B) , muito mais que pelo que escreveu de Processo;
matria que no figura entre as que ensinou nas Universidades de
Wrzburg, Rostock, Erlangen e Gttingen.
A principal obra processual de Binder o seu livro P ro
cesso e Direito (P rozess und Recht, ed, de Leipzig), de 1927.
Em 1927, encontrava-se Binder na fase de transio entre o
neokantismo que sustentou no incio da sua carreira e o hegelismo,
de que foi, depois de Lassou, o maior representante (606) . E esta
posio filosfica profunda explica em grande parte a sua obra.
D e Kant, herdou Binder (nessa fase) a concepo do Direito
como algo necessria e essencialmente tutelado pela fora coactiva
do Estado. E se necessrio ao Direito, norma para ser jur-

Lies de Direito Processual Civil,

f 3)
R o d r ig u e s

liano,

s e g u n d o a s li e s d o P r o f . M a n u e l

1 9 45 , p g . 4 4 .

( *)

La Sentenza Civile,

( ' )

F r e d e r ic o

T u r i m , 1 9 37 , v o l .
f 506)

C fr .

p g . 108, n o t a 4 2 .

K r a e m e r - D ie th a r d t,
ii,

G io r g io

Binder Giulio,

no

Nuovo Digesto Ita

p g . 375.

d e l V e c c h io ,

Lezioni di Filosofia del Diritto,

pg.

15 8.

S o b r e a e v o l u o d o p e n s a m e n t o d e B in d e r , q u e c u lm in o u n a a c e i t a o e d e fe s a
do

n a c io n a l- s o c i lis m o

-D ie t h a r d t
pgs.
tra d .

ibid.;

1 0 2 -1 0 4 ;
G a l n

E lia s d e T e ja d a ,

a t

m o rte

em

1 9 36 , p o d e

P r o f.

T ru yol

S e rra ,

M a d r id ,

1952, p g s .

A Filosofia do Direito de Jutius Binder,

n . 7, ( 1 9 4 8 ) , p g s . 8 e s e g s ..

v e r K ra em er-

no

122

s e g s .;

Boletim do 'Minis

S o b r e a c o n c e p o p r o p r ia m e n te

Actio e Diritto Subbiettivo, p g s . 3 9 e s e g s .;

It Diritto come Volont Costante, p g s . 1 7 3 -1 7 4 ; T o z z i , ob. cit., p g s . 631

p r o c e s s u a l d e B in d e r , v e r P u g lie s e ,
P e k e lis

su a

Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1 9 36 ,

La Filosofia Contempornea del Derecho e dei Estado,

L a ren z,

G u tie r r e z

trio da Justia,

h itle r ia n o

T reves, na

s e g u in t e s .

Uma crtica que se faz teoria kantiana da coercibilidade

teve os seus reflexos na teoria binderiana da aco.
Com efeito, se as normas jurdicas devem necessariamente ser
assistidas de proteco coactiva, qual ser o valor das normas que
disciplinam a prpria actividade do Estado como fora coactiva?
Se no Estado (diz-se) existe um poder coactivo, o prprio
Estado, que exerce este poder, e , portanto, o supremo poder, no

ob. cit., p g . 41.

ob, cit., p g . 4 0 .
II Diritto..., c it., p g .

(m)

P u g lie s e ,

(* )

P u g lie s e ,

(M)

P e k e lis ,

174, n o t a 4 1 2 .

255

254

poder ser sujeito a coaco. Num dado ponto o ser constran

gido deve cessar, e deve permanecer somente o constranger :
porque ningum pode exercer coaco sobre si prprio (m llus
proprie cogitur a se ipso, segundo Santo Toms de A quino).
H, portanto, em todo o sistema um ponto onde a coaco no
chega (01 ), e este ponto o dos direitos pblicos subjectivos.
A esta crtica pode, a meu ver, objectar-se vlidamente com
o princpio da separao dos poderes, que permite uma g? rantia
orgnica, e em ltima anlise como direito de resistncia e revolu
o. Mas Binder, e depois dele Giorgio Del Vecchio (611) , pre
feriram cortar o mal pela raiz: se o direito pblico subjectivo
insusceptvel de tutela coactiva, ento a concluso a tirar que
no um direito subjectivo. A aco, segundo esta teoria, no
um direito subjectivo, mas antes uma situao de direito pblico,
ou melhor, no fundo uma situao de facto, que d vida ao direito
substancial privado; e dando-lhe vida, constitui o seu prius ( 612) .
Sistema que, na parte que fundamentalmente nos interessa
agora (a das relaes entre aco e direito material), se aproxima
muito (o prprio autor o confessa (613) ) , da construo que vamos
referir em seguida, devida a Alessandro Pekelis.
V . Pekelis parte duma concepo voluntarista extrema acerca
do conceito de Direito. Para ele, o Direito no um produto da
vontade: a vontade, na medida em que se manifesta em forma
de lei, ou melhor, em forma causal (visto que ainda jurdica uma
volio particular e concreta, quando baseada numa causa, uma
vez que este facto pressupe que, sempre que se repita a causa,
se verificar de novo tal volio). O Direito , portanto, vontade
certa, vontade em forma causal, vontade de lei, vontade unifica
dora: vontade constante (81t) . E com esta base pode formular-se
um paralelo realmente sugestivo entre Direito e Cincia. A Cin
cia digna desse nome um saber em forma causal, um scire per

ob. cif.,

( ' )

G i o r g i o dell V e c c h i o

Ibid..

(ea)

II Diritto..., p g .
II Divitto..., p g .
II Diritto..., c it ., p g . 2 0

( )
f 4)

causas ( verum scire est scire causas); o Direito, um querer em

forma causal, velle per causas. Cada uma destas realidades repre
senta a forma mais nobre de manifestao das duas faculdades da
alma: a Inteligncia e a Vontade. A Cincia a forma mais nobre
de saber, por contraposio ao conhecimento vulgar ou emprico;
o Direito, a forma mais nobre de querer, por oposio ao capricho,
ao arbtrio, ao despotismo.
O Direito , portanto, vontade; o Direito estadual, vontade
estadual, E, embora Pekelis negue a essencialidade do carcter
estadual para o Direito (815) , no entanto a vontade estadual que
se nota constituir, para ele, o Direito por excelncia.
O Direito vontade. Mas qual o objecto dessa vontade?
Por outras palavras, vontade de qu? Volio de qu?
D a prpria actividade, responde, alis com justeza, Pekelis.
Ningum pode querer seno a sua prpria actividade. Querer
decidir agir num sentido, de preferncia a outros. E daqui resulta
que o Direito estadual ser portanto a volio pelo Estado da sua
prpria actividade, duma forma causal e, portanto, sujeita a leis.
Por outras palavras, e usando a distino que atrs fizemos
entre Direito (como forma ordenadora) e ordem jurdica (como
matria ordenada), ns temos que para Pekelis o Direito (enten
da-se sempre: estadual) a vontade causal de agir; e a ordem
jurdica a prpria actividade do Estado. A realidade jurdica
(estadual) esgota-se no querer e no agir do Estado. E a actividade
do Estado pode ser, segundo o fim a que se dirige, coerciva ou
sancionatria.
A realidade funcional de todo o Direito estadual esgota-se
na e atravs da aco coerciva e sancionatria do Estado (616).
O Direito , portanto, vontade do Estado, vontade de coagir
e sancionar; somente vontade no arbitrria e desptica, mas depen
dente da verificao de certas causas. Causas que sero, segundo
a concepo pekeliana da actividade do Estado, os actos ilcitos
sancionveis, e os actos ilcitos coercveis praticados pelos cidados.
O Direito , portanto, vontade estadual de exercer uma actividade
sancionatria porque se praticou (e sempre que se pratique ou para

p g . 231.

P e k e lis ,

173.

P e k e lis ,

174.
e s e g u in t e s .

(" )
( " ')

II Diritfo...,
II Diritfo...,

c it., p g s . 2 0 e s e g u in t e s .
p g , 157.

256

257

que no se pratique) um acto ilcito saneionvel, e de exercer uma

actividade coerciva porque se praticou (e sempre que se pratique)
um acto ilcito coercvel. Dentro do conceito que Pekelis faz
destas duas ltimas realidades.
Com isto se superam alguns fenmenos jurdicos de explicao
at hoje tormentosa e difcil, e a que Pekelis chama desdobramen
tos da ordem jurdica (<m) ; de que os mais importantes so:

E o facto de depender (sempre, entenda-se, porque assim 0 quer

o Estado) a actuao, que objecto da vontade que constitui o
direito objectivo, da vontade particular, faz quase tornar seu este
direito objectivo, f-lo o seu direito e justifica o termo de direito
subjectivo (618).
O direito subjectivo pois, a possibilidade d o particular
desencadear a actuao estadual, cumprindo a ltima condio que
para isso faltava, e que dependia da sua vontade. Concepo
que lembra Chiovenda...

a)

h)

O contraste entre preceito e sano quando, na reali

dade jurdica, s h sano. O preceito, dirigindo-se
aos cidados, no pode ser objecto da vontade estadual,
que s pode querer a sua prpria actividade no pode
ser, portanto, objecto do Direito. E assim se resolve
tambm a vexata quaestio dos destinatrios da norma
jurdica, e a do carcter meramente sanionatrio do
Direito Penal.
O contraste entre direito material e direito de aco
quando, na realidade jurdica, s h aco. O direito
subjectivo material no mais do que um reflexo da
aco que Pekelis, por grande favor admite no mundo
do Direito como reflexo, embora, dentro da construo
exposta, facilmente se pudesse de todo prescindir dele.

Para ser, contudo, vontade ou objecto da vontade do Estado

nica forma de ter juridicidade que , contudo, o chamado
direito de aco judicial?
Antes de mais: como pode caber no mundo jurdico tal como
Peklis o encara, um direito subjectivo dum particular?
Neste ponto, Peklis muito claro, e por isso convm cit-lo
na ntegra. D iz ele:
P od e suceder que o Estado ponha, entre as causas queridas
da sua actuao, a vontade do particular dirigida a essa mesma
actuao; e ento o particular pode encontrar-se numa situao tal,
que, verificadas todas as outras causas (ou, mais exactamente, concausas) da actuao estadual, falte unicamente uma s, justamente
a que consiste na sua declarao de querer a actuao referida...
D

II Divitto...,

pg.

144.

Qual , porm, para tornar ao nosso tema, a relao entre a

aco e o direito subjectivo assim concebido? Neste ponto, ousa
mos supor, a resposta ser intuitiva: a de identidade. D e facto,
como quer que se conceba o direito de aco, ele certamente a
possibilidade de provocar uma actividade estadual mediante uma
manifestao de vontade. Mesmo frente terminologia usual e
doutrina tradicional, poder-se- dizer que o que por ela defi
nido como aco o nico direito subjectivo realmente possudo
pelo particular, o qual no tem seno um direito de aco,
mais exactamente um direito aco estadual. Coisa intuda fre
quentemente pelo bom-senso jurdico, e resultante do facto de
aquele que concedeu ao particular este direito o Estado---- no
pode dispor seno da prpria actividade (619) .
Citmos longamente Pekelis, porque estes so os dois trechos
fundamentais da sua obra, no que diz respeito matria de que
tratamos. T o d o o direito direito a desencadear a actividade do
Estado (o que se aproxima d o conceito de direito potestativo) ;
portanto direito aco do Estado; portanto direito de aco.
Deste direito de aco pode nascer, como reflexo, aquilo que
se costuma chamar o direito material. Isso resulta do facto de a
referida actividade estadual poder dar ao indivduo um bem de que
ele tem necessidade, isto , de satisfazer-lhe um interesse. E tal
actividade pode implicar ou implica... o sacrifcio do interesse dum
outro indivduo... Este segundo sujeito chamado obrigado e aos
bens controvertidos chamam-se objecto da obrigao. O primeiro

C )

II Diritto..., cit, pg. 167; A Aco,, pgs. 83 e seguintes

II Diritto..., pg. 168.

258

259

dos dois sujeitos daquela relao chamado titular dum direito

subjectivo para com o obrigado (62 ) . Esta a terminologia ampla
mente dominante mas incorrecta.
V I . O ponto nevrlgico de todas estas doutrinas o seu
conceito de juridicidade. Mas, exactamente por isso, no podemos
dar sua crtica a extenso devida. Limitamo-nos a remeter para
dois autores que a ela procedem: Pugliese e Carnelutti (621) .
Se bem se reparar, todas estas teses hipertrofiam o valor da
actividade estadual de tutela, at a transformarem no nico factor
da coercibilidade. Jurdico o mesmo que tutelado; para
Pekelis mesmo, todo o jurdico tutela (coerciva ou sancionatria), E da a concluso imediata que a aco, representando
ou manifestando essa tutela, tem prioridade sobre todo e qualquer
outro ser da ordem jurdica.
A crtica desta concepo assenta em duas ideias-bases, que
no poderemos aqui fazer mais que enunciar, pois doutra forma
nos levariam para longe de mais do nosso tema, So elas:
A)

A tutela coactiva no e factor necessrio e suficiente da

juridicidade. O nico ser jurdico que exige essencialmente tal tutela, preventiva ou ancionatria, a norma;
o conjunto de normas forma o Direito. Todas as outras
realidades recebem o seu carcter de jurdicas, no pelo
facto de serem assistidas de proteco coactiva, mas pela
sua relevncia para a norma; isto , do facto de serem
elementos componentes da ordem jurdica, tal corno
atrs a deixmos caracterizada.
Assim se resolve o curioso problema da juridicidade
dos actos nulos. Se a juridicidade consiste na tutela,
que se traduz na produo de efeitos jurdicos, o acto
nulo no ser jurdico ; e teremos o resultado aberrante
de que todos os actos jurdicos so vlidos. Plo con
trrio, adoptando o critrio da relevncia, o acto nulo

< )

A Aco,

(* ),

C a r n e lu tti,

ob. ci4> p g s .

ainda tem juridicidade; a norma ocupa-se dele, pois

ela que impe a sua nulidade. Assim, na realidade o
Direito assenta num substractum material ou social
ariterior, em contnuo fluir (ordem jurdica) e apenas
lhe acrescenta tenses de direco, isto , orientaes
compulsivas em determinados sentidos. Quem poder
afirmar que estas tenses ou orientaes sejam um
prius em relao realidade orientada?
T od a a construo de Pekelis apresenta o absurdo
dum estudo cuidado da tutela, sem qualqur conside
rao do tutelado.
B)

A aco no o nico meio de tutela dum interesse

juridicamente prevalente. hoje o mais importante,
mas ainda hoje h casos em que o direito pode ser tute
lado independentemente da vontade do titular, ou o
pode ser sem recurso ao Estado, por meio do uso doutra
fora que no a estadual. Como salienta Vallimaresco,
ainda hoje a justia privada uma via de direito,
embora subsidiria (622) .
Como diz com agudeza Pugliese pressupor a tutelabilidade quer dizer pressupor a existncia de uma
medida ou dum complexo de medidas susceptveis de
ser actuadas para prevenir a violao da obrigao ou
para a reprimir ( 628) , mas no envolve mais princpio
algum. Que esse complexo de medidas seja justia
pblica ou privada, processo dispositivo (envolvendo
aco) ou processo inquisitrio, isso j algo de secun
drio, ligado estreitamente ao momento social de que
se trate, e que no pode considerar-se de forma alguma
pedra-base duma construo do Direito, com desprezo
das figuras materiais do interesse e do direito subjectivo.

A s teorias consideradas representam mais uma tentativa de

fechar ao jurista a anlise da prpria vida social em si, ofereeen-

p g . 85.

Filosofia e Scienza dei Diritto

11 e s e g u in t e s .

(c o n tr a P e k e l i s ) ;

P u g lie s e ,

(* )
O

La Justice Prive en Droit Moderne,

Ob. cif., p A g . 43;

P a r is ,

1926,

passim.

260

do-lhe um objecto de estudo artificial e formalista. Repudiando-a,

permanecemos fiel frase de Couture que tommos para moto do
nosso estudo: abrir o grande livro da vida, coloc-lo sobre os
livros da cincia ( 624) . Para ser fiel ao mtodo cartesiano, pri
meiro devem considerar-se os factos. A vida do direito , antes,
de tudo, a vida dos factos (625) : ex facto ontur ius.

CAPTULO V
5.a SOLUO: NO EXISTE DIREITO MATERIAL,
MAS SOMENTE ACO
81. Apreciao desta tese
Como salienta T ozzi, referindo-se concepo publicstca,
esta doutrina est destinada a andar muito longe, para alm talvez
das prprias intenes dos seus defensores: de facto ela implica
logicamente a negao do direito privado (C26).
E, com efeito, o papel do direito subjectivo material dentro
das concepes de Binder e, sobretudo, de Pekelis, no pode ser
mais diminuto. O direito material no passa, segundo este, de um
reflexo da actuao do Estado, movida pela aco, bastante mais
uma metfora que uma realidade jurdica entre este conceito
de direito material e um francamente negativo pouca diferena vai.
O que certo, contudo, que, embora desta maneira humilde
e apagada, no entanto estes autores reservam ao que ns chamamos
direito material um lugar ainda dentro do sistema jurdico. Teorias
que o neguem em absoluto, sustentando ser a aco a nica posi
o jurdica concebvel, no conhecemos. E no vale a pena exa
min-las em profundidade como hipteses, uma vez que a sua
critica ficou dum modo geral atrs apontada, quando nos referimos
as teorias da prioridade lgica da aco em face do direito material.
<> que h a salientar, que, per enquanto, neste ponto se tm con
servado as correntes publicistas extremas.
(m)
( )

Introduo ao Estudo do Processo Civil, pg. 18.

Ibid..

("J )

Ln Concciionc Pubbliclatkn dcl Processo Civile, pg. 624.

262

82.

Sequncia

Deixmos assim analisados, embora sempre necessariamente

dum modo esquemtico e resumido, os principais aspectos da rela
o existente entre aco civil e as realidades de ordem material
que tutela. E com isto fechamos a Parte que intitulmos de
A c o e Direito Subjectivo.
Resta-nos agora, dentro do plano do trabalho, apreciar a
posio da aco em face do prprio Direito objectivo e da ordem
jurdica em globo.
Para isso, temos de comear por dedicar
algumas pginas ao prprio e basilar conceito de Direito objectivo.
Se essas pginas forem desproporcionadamente numerosas, disso
pedimos desde j desculpa; a razo disso a importncia e a difi
culdade sedutora do tema em si.
Dividiremos, pois, a Parte que se segue, com a qual conclui
remos o nosso j longo trabalho, em dois captulos:

PARTE

ACO
N a primeira, focaremos o prprio conceito de Direito
objectivo;
- N a segunda, deduziremos a necessidade da aco em face
das caractersticas deste.
Vejamos, portanto,, antes de mais, o conceito de Direito.

IV

DIREITO

OB J E CT I V O

CAPTULO I
CONCEITO DE DIREITO
83.

Multiplicidade dos conceitos propostos

N och suchen die Iuristen eine Definition zu ihrern Begriffe

vom Recht, disse ironicamente K a n t(627) . E a sua frase ainda
hoje tem validez. A o fim de mais de vinte sculos de estudo do
Direito, os juristas ainda no esto de acordo acerca do que estu
dam. A variedade dos conceitos de Direito apresentados atravs
dos sculos, , realmente, desorientadora. N o h um nico trao
sobre o qual se possa dizer que todos esto de acordo e isso no
tem deixado de servir para desprestigiar a Cincia do Direito.
N o podemos, nem sequer em resumo, indicar todos os con
ceitos propostos. M as podemos, dentre eles, destacar os trs tipos
de concepo do Direito que julgo mais importantes:
O que nele v um conjunto de normas que tendem para a
justia, ou (dum modo mais lato) para o Bem Comum
conceito de raiz socrtica, cujo maior precursor foi
Santo Toms de Aquino.
O que nele v o conjunto das normas emitidas por um
poder pblico.

(OT)

Crtica da Razo Pur, p g . 731 d a 1.* e d ., p g . 5 4 2 d a e d . K ir c h m a n n :

Filosofia detlo Spirito, v o l . in Filosofia delia Pratica
Economia e Etica, 4 . e d ., B a r i, 1 9 32 , p g . 3 5 8 ; id . e m P e k d i s , II Diritto Come
Volont Costante, p g . 1 e n o t a 1. C f r . W i l l h e l m S a u e r , Filosofia Jurdica y
Social, t r a d . L e g a z L a c a m b r a , L a b o r , 1935, p g . 2 0 8 .
c it . e m B e n e d e t t o C r o c c e ,

26 7

26 6

O que nele v um conjunto de normas assistidas de protec

o coactiva conceito de que podemos encontrar razes
entre os sofistas, mas que foi pela primeira vez formulado
claramente por Cristiano Tomsio. O seu maior defensor
foi Kant.
Estas trs teorias correspondem, por coincidncia, s trs
etimologias ainda hoje propostas para a palavra ius: a que a
aparenta com iustum; a que a relaciona com iussum; e a que a fez
derivar da mesma raiz que iuvare (proteger) (t,2&).
E at mesmo, de entre estas concepes, podemos salientar
como francamente mais importantes a primeira, que define o
Direito pelo fim a que tende, e a terceira, que o define pelos meios
com os quais assegura a sua eficcia. A primeira de tendncia
racionalista, a segunda de tendncia empirista. Contrapondo-as,
no posso deixar de me lembrar da distino que Wilfiam James
fazia de todos os filsofos, em dclicats e barbares C"3)
Antes de apreciarmos estas concepes num plano sistemtico,
convm apresentar um breve esquema da sua evoluo histrica.

84. Evoluo histrica do conceito de Direito

I. N a realidade no conhecemos seno uma fraco bem
nfima da evoluo humana. A sua parte, de longe mais impor-

(62S)

C fr . P . L o u is L a ch an ce,

Thomas,

tante, escapa-nos completamente, e sem dvida nos escapar sem

pre, porque desapareceu sem deixar vestgios (630) . No custa
muito a crer, contudo, que, perante a rude viso do homem antigo,
as normas que o regiam em sociedade se fundiam num todo indi
ferenciado, que ele se no dava ao luxo de analisar e resolver em
Direito, Moral, Usos Sociais e outras ordens normativas distintas.
dum primeiro conjunto indiferenciado que partem em direces
distintas as formas do Direito e da M oral (31). Este estado
indiferenciado foi, por exemplo, o do ethos grego e as suas nomoi,
o significado das quais era indistintamente religioso, moral e
poltico (632) .
II. O primeiro problema que os homens colocaram a res
peito desta ordem global, no foi o da sua classificao em diversos
tipos de normas -- mas o da sua justificao ou fundamentao,
no seu conjunto. Problema que se traduz nas perguntas: Porque
existem regras de conduta? Quando lhes devemos obedincia, e
porqu?
A primeira resposta a estas questes, como a todas as de
carcter terico, foi de ordem religiosa: existem regras de con
duta porque uma ou mais divindades as impuseram aos homens.
Aprofundando, porm, a questo, e perguntando porque devemos
obedincia divindade encontramos desde os tempos mais recua
dos dois tipos diferentes de resposta correspondentes s duas
teses fundamentais que assinalmos. Assim :
Uns sustentam que se deve obedincia divindade porque
os seus comandos tendem para o nosso bem ;

Le Concept de Droit selon Aristote et Saint

M o n t r e a l , 1 9 33 , p g s . 3 3 - 3 4 .

N o

Outros, porque ela mais forte do que ns, e pode com

pelirmos a cumprir, ou castigar-nos se o no fizermos.

s o e s ta s , d e r e s t o , a s n ic a s e t i m o

A s s i m , H u g o G r c i o (Protegomenos, 1 2 " ) a f i r m a : a quo

lovis nomine ius Latini dictum probabiliter dici potest. E s t a e t i m o l o g i a fo i
d e f e n d i d a p o r J o s B a p t i s t a V i c o : ius priscis ious, et ious a iove appeUatum, qui
iisdem Diespiter, Dius Pater... Jupiter dictas est: De Universi Iuris Uno Principio
et Fine Uno, e m J. B. Vici Opera Latina, e d J o s e p h F e r r a r i , t o m o II, M i l o , 1935,
p g s , 8 1 - 8 2 ; d o m e s m o a u t o r , La Scienza Nuova, e d . F a u s t o N i c c o l i n i , B a s i, 1911,
P a r t e p g . 2 3 4 e n o t a 3.
S o b r e e s ta s e t i m o l o g i a s , v e r G i u l i o C a p o n e , Di
AlcuneParole Indo-Europee Significanti Diritto, Legge> Giustizia , M i l o ,
1 8 9 3 ; v e r t a m b m P e l c e l i s , Il Diritto corne Volont Costante, p g , 5 3 (ius de
lo g ia s a p res en ta d a s .

(63 )
1942,

W illia m

Jam es, L e

Pragmatisme,

6 . m ilh a r , P a r i s , 1 9 14 , p g . 2 9 .

H e n r i D e c u g is ,

pg.

M a d r id ,

ob. eit.,

17;

1952,

(98j)

c fr .

pgs.

Les Etapes du Droit des Origines nos Jours, P a r i s ,

La Genesis del Derecho, t r a d . W . R o c e s ,

S t a m m le r ,
7 -8 .

Filosojia do Direito, v o l . I, p g s . 7 -8 ; c f r . S a u e r ,
Lezioni di Filosofia del Diritto, p g . 31 2.
S f o r z a , Storia della Filosojia del Diritto, P is a , 1938,

G u s ta v o R ad b ru ch ,

p g , 212; G io r g io d el V e c c h io ,

iungere).
(

A primeira concepo dlicate a que predomina, por

p g . 8.
J N

W i d a r C e s a r in i

268

269

exemplo, no N ovo Testamento (633) e ainda na Grcia aristocr

tica, de que Homero e Scrates sero os ndices mais notveis.
A segunda concepo barbare a dominante, por exemplo,
no Antigo Testamento (633 a) e ainda na Grcia democrtica
sobressai, designadamente, no Orfismo (634) . T oda a religio
alis, e mais at, todo o sentimento religioso individual, pode ser
classificado num destes dois grupos, consoante se baseia, pelo
menos predominantemente, no Amor ou no Temor.

um largo futuro, Alm de Plato e Aristteles, defendeu-a

Ccero, para quem a lei , numa bela frase, a aequitas constitua;
aceitou-a o prprio Digesto, em frases obscuras, mas repassadas
de emoo. Santo Agostinho, o maior expoente da Patrstica,
recebeu-a de Plato, Santo Toms de Aquino, o maior expoente
da Escolstica, de Aristteles. Aceita pelos seus maiores D ou
tores, a tese tornou-se doutrina corrente da Igreja; a ponto de o
seu destino estar ligado ao prestgio desta.

III- O prprio carcter sagrado do assunto impediu, porm,

que as duas teses se contrapusessem pblicamente, e fossem jul
gadas luz fria da Razo. Foi s onde, e quando este sentimento
religioso diminuiu, a ponto de a questo se poder clocar num
plano secular, que tal debate foi possvel. Sucedeu isso na Grcia
bero da Filosofia porque tmulo da Mitologia no Sculo V
a. C . ,
Porque motivo na Grcia, porque motivo no Sculo V
a. C ., transcede muito o mbito deste trabalho o explic-lo. S
devemos salientar que, nessa poca, a primeira das teses encontrou
homens de gnio que a defendessem: Scrates, Plato, Aristteles;
ao passo que a segunda teve o apoio somente de sofistas de muito
menor mrito: Trasmaco, Caliches. T o profunda foi a vitria, que
a primeira das teses informou o pensamento de prticamente todos
os pensadores subsequentes durante cerca de vinte e trs sculos.
A isso ajudou o seguinte facto: que Scrates goza na
histria de um privilgio extraordinrio. N o sem razo que o
chamam o Pai da Filosofia. Note-se bem : todas as escolas subse
quentes, platnicos, peripatticos, epicurios, estoicos, cpticos,
ligam-se mais ou menos a algum dos seus discpulos (63B) . A tese
de que todas as normas se fundamentam, no na fora e no arbtrio
de quem a detm, mas no valor tico que prosseguem, teve assim

IV . Mas em Santo Toms de Aquino, quero deter-me um

pouco quanto mais no seja, por respeito.
Santo Toms grande como inovador; mas maior ainda
como compilador e conciliador. O Doctor Angelicus recolhe na
obra dos maiores pensadores antigos, sobretudo catlicos, tudo o
que nestes se encontrava em germe, susceptvel de ser desenvolvido
e includo num sistema harmnico e perfeito. Por isso, muitas
vezes, as ideias que Santo Toms apresenta, encontram-se j em
pensadores como Aristteles, Santo Agostinho, Santo Isidoro de
Sevilha. Isso nada tira ao seu mrito. Estudar Santo Toms,
prticamente resumir tudo o que na Filosofia da Antiguidade
Medieval digno de ateno.
Difcil muito difcil mesmo, nos apresentar em poucas pala
vras um resumo esquemtico e breve do que nos parece ser a con
cepo do Aquinatense. Mas vamos tent-lo.
O pensamento de Santo Toms de Aquino gira neste captulo
em roda de dois conceitos basilares: o de ius e o de lex. Por
sugesto dos termos, -se muitas vezes levado a buscar no primeiro
a equivalncia do nosso actual termo Direito ; e da as dificul
dades e hesitaes com que se luta ao interpretar o pensamento
tomista. Porque o conceito que em Santo Toms est mais pr
ximo do nosso Direito no o ias, mas a lex, mais rigorosamente
a lex humana (63S) .
O ius, para Santo Toms, no com efeito uma norma ou

(633) ( - J
S a n to

Tom s

C fr ,
de

S a n to

A q u in o ,

A g o s t i n h o , Contra Adamncio Maniqueu,

Summa Theologiac, v o l s . i - i i , Q . 91 a 5

E s ta s d u as c o n c e p e s co rre s p o n d e m

ta m b m

cap. x v n ;
c o n c lu s o .

r e s p e c t i v a m e n t e , a o i n t e le c t u a lis m o

e v o lu n t a r i s m o e m T e o l o g i a .
(531)

C fr , T h e o d o r G o m p e rz,

Pensator Greci Storia delia Filosofia Antica,

t r a d . L u i g i B a n d in i, 3.* e d F l o r e n a , p g . 135 d o v o l . I.
( )

G.

d A z a m b u j a ,

Les Ancfres de Socratet,

a n o 1 0 ., P a r i s , 1 8 95 , t o m o x i x , p g . 38 9.
a S c ra tes s o
t ic o s m e n o r e s ,

c la s s ific a d o s p u ra

apud

La Science Sociale,

P o r is s o o s f i l s o f o s g r e g o s p o s t e r i o r e s

e s im p le s m e n t e e m

Histria de ta Filosofia dei Derecho, tr a d . E n r i q u e G i l

p g . 9 2 ; M a r t y n i a k , Le Fondement Objectif du Droit
d'aprs Saint Thomas d'Aquin, P a r is , 1 9 3 1 , p g , 11; E n g e n i o d i C a r l o , La Filo
sofia Giuridica c Poltica di San Tommaso dAquino, P le r m o , 1 9 45 . p g . 5 5 ;
T .e g n z L n c a m b r a , l.n Triple Misin de In Filosofia del Derecho n a Revista da
Fttcttldttde <le Direito du 11nioersidnde de Lisboo, a n o VI (1 9 4 9 ), p ftg . 2 0 4 ,
(KW)

s o c r tic o s m a io r e s e s o c r

R o b le s

Q r> S t a h l,

M a d r id ,

s/ d .

271

270

um conjunto de normas, mas, como o define Laversin numa fr

mula feliz, o conjunto das relaes que so funo da ordem
estabelecida ou para estabelecer (637).
O que ns chamamos Direito um conjunto de normas que,
tomando como base um estado de coisas existente, uma ordem esta
belecida, o tentam assegurar ou transformar no futuro de forma a
obter um estado de coisas concebido como ideal. Santo Toms
de Aquino ao conjunto de normas chama lex; ius para ele, pro
priamente, o referido estado de coisas. Usando dos termos nos
seus significados rigorosos, podemos dizer que o conceito tomista
de lex humana o que mais se aproxima do nosso Direito, ao
passo que ius corresponde mais ao conceito de ordem jurdica.
Portanto, ius e lex movem-se em planos diferentes. Como
diz o prprio Santo Toms, a segunda a regra do primeiro (38) ;
ou, como expressamente diz Delos, o primeiro o contedo, a
matria da segunda (630).
Daqui se infere imediatamente que para ns o que interessa
o conceito tomista de lex: melhor o de lex humana.

efeito, que compete ordenar qualquer coisa em vista dum

fim (641).
tambm pelo mesmo motivo fundamental, que a lex
deve provir de toda a comunidade ou de algum rgo.
A este respeito , Santo Toms, claro: a lei visa primeira
e principalmente a ordem em vista do bem comum; isso
compete comunidade inteira, ou a algum que repre
senta a comunidade ( 642),
E quando a lei no visa ao bem comum, antes tirnica ou
injusta, no uma lei propriamente dita (43) . Em toda a parte
da Summa Theologiae que trata da lex, repete-se variadssimas
vezes que lex ordinatur ad bonum commune (44) .
Deve-se notar, contudo, que a coercibilidade desempenha j
um papel no sistema tomista como alis em Aristteles ( 645) e em
Santo Agostinho (640) . Mas no o papel de elemento tericaSumma Theologiae, i-n, Q, 90, a. 1, concluso.
Summa Theologiae, I-II, Q. 90, a. 3, concluso. Cfr. Eugenio di Cario,
La Dottrina del Bene Commune nel Pensiero di S. Tommaso, em Scritti Giuridici
in Onore di Santi Romano, Pdua, 1940, pg. 126.
(m) S u m m a .i-li, Q. 92, a. 1 ad quartum; id. i-n, Q. 90, a. 1, ad tertium.
Cfr. di Cario, ob. cit pg. 125. curioso lembrar aqui o passo das Memrias de
Scrates, de Xenofonte, Liv. I, cap. II, dilogo de Pricles com Alcibades a res
peito da noo de lei. norma injusta, Pricles recusa tambm a qualificao
de liei: De onde quer que proceda a ordem esteja escrita ou no esteja, se no
estiver fundada seno na fora, parece-me mais um acto de violncia que uma
lei (Na ed. Seleccin Letras. Editorial Colomino, La Plata, 1944, pg. 211).
(m) Cfr. Summa Theologiae, m i , Q. 90, a. 1, concluso; todo o a. 2; a. 3,
conduso; a. 4, condluso; Q. 91, a. 1, 3; a. 2, 2.
(o) Citado pelo prprio Santo Toms no passo mais importante quanto
a esta matria, Summa Theologiae, i-ii, Q. 90 a. 3, ad secundum: Ad secundum
dicendum quod persona privata non potest inducere efficaciter ad virtutem. Potest
enim solum monere sed si sua monitio non recipiatur, non habet vim coactivam
quam debet habere lex, ad hoc quod efficaciter nducat ad virtutem, ut Philosophus (Aristteles) dicit, in 10 Ethic. O Prof. Fernandez Alvar traduz a parte
sublinhada por: no le ampara el recurso a la fuerza o coaccin recurso dei
todo punto indispensable a la ley... . mas esta traduo parece-me que desvirtua
o texto (Fernandez Alvar, Santo Toms de Aquino. La Ley, Labor, 1936, pg. 24).
Melhor a de Laversin, ob. cif., pg. 22. Comp. o passo cit. com Summa Theolo~
giac, l, ii, Q. 96, a. 5 ad tertium.
( )
C f r . F r im o li K m u in ic l, LTde du Droit, P a r is , 1937, p g . 9 0 .
(6tl)

( )

Santo Toms de Aquino define lex como um ordenamento

da razo em vista do bem comum, estabelecido e promulgado por
aquele que tem a seu cargo a comunidade (64 ) . Das notas, con
tudo, que integram o conceito tomista de lex racionalidade,
ordenao ao bem comum, promulgao pela comunidade ou por
que tem cargo dela sem dvida a mais importante e basilar
a ordenao ao bem comum. A s outras duas no so mais que
corolrios deste. Com efeito:
porque a lex antes de mais uma ordenao ao bem
comum, que tem de ser produto da razo: razo, com
( )
Saint Thomas d'Aquin, Somme Thologique. La Loi. Apndice il:
Renseignements Techniques, Paris, 1935, pg. 282.
f 38)
Ideo lex non est ipsum ius, proprie loquendum, sed aliqualis ratio
iuris. Summa Theologiae, i-ll, Q. 57 a. 1 ad secundum.
H
Saint Thomas dAquin, Somme Theologique. La Justice, tomo H ,
Paris, 1932. Apndice il, Renseignements Techniques, pg. 231, nota 4.
(o )
sjc p0fesf coltigi definitio legis, quae nihil aliud est quam quac dum
rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo qui curam comunitatis habet, promut
gafa: Summa Theologiae, rn, Q. 90, a, 4,

in

273

mente necessrio essncia do conceito de lex, antes o de elemento

prticamente necessrio sua eficcia. Uma lei incoercvel, uma
lex imperfecta, pode ser ineficaz, mas uma lei. P elo contrrio,
uma norma coercvel no ordenada ao bem comum, no uma lei.
A essncia deste conceito no est na coercibilidade, mas na ordenao ao bem comum.
Esta funo ou necessidade meramente prtica da coercibili
dade, aparece em muitos autores que aceitam a primeira corrente,
como veremos.
V.
O conceito de Bem Comum, ncleo do sistema tomista,
um conceito de feio marcadamente tica. Tom-lo como
chave, no era de molde a permitir a Santo Toms definir o con
ceito de Direito em face da Moral, distinguindo as duas noes
com nitidez.
A distino entre Direito e Moral o coroamento da sua
definio e por isso uma tarefa de extrema dificuldade, o Cabo
Horn dos juristas, no dizer do grande Jhering (47) , Debalde a
procuraremos na Grcia: ainda nos maiores pensadores, por
exemplo, em Plato, debalde se procuraria uma distino ntida
entre o Direito e as outras partes da tica ( 64S) .
Permanece
em aberto a questo de saber se ela foi conhecida dos Romanos;
creio que os textos de que dispomos s nos permitem afirmar que
ela foi intuda por alguns (64).
Este estado de indierenciao1maritm-se com Santo Toms;
nele, no se encontra mais do que um aceno distino (05 ),
uma vaga intuio dela (651). E o motivo com que explicmos
( )

y er

em

LeHoni di Filosofia dei Diritt, d e

ob. cit., p g s . 3 5 8 -3 5 9 .

p g . 2 1 0 ; id . e m B e n e d e t t o C r o c c e ,

G io r g io

del

B ergb oh m

V e c c h io ,
o p in a q u e

(Jurispru
Filosofia dei

n o s e c o n h e c e n e n h u m c r i t r i o d e d is t in o e n t r e o D i r e i t o e a M o r a l

denz und Rechtzphosophie, v o l .

Derecho, t r a d . J a r d n e B a i j a , 2 .

I,

pg.

452,

e d ., M a d r i d ,

c it .

em

C a t h r e in

1 9 26 , p g . 5 9 ) .

Tam bm

A s c o li

d i z q u e a s s o lu e s a e s t e p r o b l e m a s o t o d a s i d n t i c a s n o f a c t o d e s e r e m t o d a s
o u q u a s e t o d a s c o n t r a d i t r i a s e d e r e v e l a r a su a p e r p t u a i n s a t i s f a o

ception del Derecho,

(04S)

G io r g io

del

V e c c h io

Lezioni...

c it.,

pg.

210;

P e k e lis ,

ibid..
Enciclopdia Giuridica, p g . 20 .
Histria de la Filosofia del Derecho, c it., p g .

(Bi)

G fr . G io r g io d e l V e c c h io ,

(m)
(m)

F ilo m u s i- G u e lfi,

V I. Este perdurou, conforme dissemos, enquanto se man

teve indiscutido o poderio espiritual da Igreja. Quando, porm,
o pensamento filosfico se emancipou, comearam a desenhar-se
novas correntes, correntes de combate, muito influenciadas pelo
seu carcter de reaco, e que incluam uma distino profunda
entre Direito e Moral. Em ltima anlise, t! distino foi pro
duto da Reforma (652).
Quem primeiro integrou esta distino entre as peas do
seu sistema filosfico-tico, isso um ponto muito controverso.
Zimmerman e Stahl sustentam que foi Leibniz ( 8B3), Filomusi-Guelfi que foi Hobbes (654) , enfim Giorgio dei Vecchio e Pekelis
que foi Cristiano Tomsio (665) ; a meu ver, foi realmente este
ltimo quem pla primeira vez a formulou claramente. teoria
de Tomsio deu projeco universal o ilustre nome de Kant, que
a aceitou, mas que no se pode dizer que a tenha substancial
mente modificado, nem melhorado (65S) .
V II. Tomsio e Kant apresentam a distino entre Direito
e Moral desta forma singela: o Direito refere-se ao frum externum, s aces, a Moral ao forum internum, s intenes.
Este, porm, o aspecto de combate, de reaco, das suas
teses: nitidamente inspirado por urna inteno que podemos dizer
poltica. Nos seus tempos, tinha surgido a necessidade de limitar
em certas esferas a liberdade individual, especialmente a liberdade
de pensamento ou de conscincia. Desta exigncia prtica foi
Tomsio induzido a formular a teoria para a qual o Direito
incompetente a respeito do pensamento, da conscincia, e ainda da
religio (657).
( )

dAquin,

C fr . M a r ty n ia k ,

11 Diritto...,

Le Fondement Objectif du Droit d'aprs Saint Thomas

P a r is , 1 9 23 , p g . 2.

( * )
f M)

p g . 14 2, n o t a 321 ( e a u t o r e s a c i t a d o s ) .

S t a h l,

(La con

B u e n o s A i r e s , 1947, p g . 2 7 ) .

este facto aplica-se a todos os autores seguintes, que aceitaram o

conceito teleolgico ou axiolgico de Direito.

(* )
e n o ta 299.

ob. cit., p g . 169.

Enciclopedia..., c it., p g . 2 1 .
D e l V e c c h i o , Lezioni..., p g .

S t a h l,

211;

P e k e t is ,

Il Diritto...,

pg.

133,

'

Lezioni..., c it., p g . 2 1 1 .
Lezioni..., ibidi c f r . a in d a p g .
pedla... c i t , pnq.-i. 20 21 ; P e k e lls , Il Diritto,
( ' )

("" )

93 .

68.

C fr .

F ilo m u s i- G u e lfi,

Enciclo-

p g s . 1 8 -2 0 (e a u t o r e s a i c i t s . ) .

275

274

do mais forte , por inspirao divina (iure divino),

tambm o mais adequado ao bem comum.
Concepo anloga de Scrates (66) e de que o
menos que se pode salientar, a ingenuidade.

Portanto, o hoje chamado critrio da interioridade (658)

representa, nas concepes de Tomsio e de Kant, a parte mais
oportuna, e consequentemente tambm a mais realada e tratada;
a ponto de um discpulo de Tomsio, Gunding, definir o Direito
pura e simplesmente como o ordenamento das relaes exter
nas (6B9) . Mas o princpio mais fecundo e genial das suas obras
o de que a norma jurdica essencialmente coercvel, Obligatio
iuri correspondem semper externa est, metuens coactionem aliorum
hominum eis a mais importante afirmao de Tomsio (66 ) .
Com ela renasceu, ao lado da concepo tradicional do
Direito como algo que tende para o Bem Comum, a velha ideia
de que o Direito se funda na fora e por ela se define; e desde
ento no cessaram de se contrapor as duas escolas. A Tomsio
e Kant sucederam-se (citando s alguns dos nomes principais)
Fichte (661) , Jhering (662) , Binder ( 663) , muitos positivistas,
alguns escolsticos, como o P . Meyer, pensadores catlicos no
escolsticos como Petraschek e, por ltimo, Stammler e Del
Vecchio. Este ltimo representa a exposio sistemtica e rigo
rosa do ponto de vista da defesa da coercibilidade; o ponto de
vista oposto tem como expoente Cathrein (64).
V III. Entre estas duas teorias tm aparecido posies conci
liatrias ou eclcticas de vria ordem. A s duas mais notveis so :
a)

A de W ieland (17 7 7) (065) , segundo a qual o direito

(658)

Civil,

f 4 a (-o s A n t u n e s V a r e l a ,

j0g0

ob. cit.t p g . 3 5 1 .
Fundamenta Iuris Naturas et Gentium, v o l .
Gmndlage des Naturrechts, J en a, 1 7 96 , p g s . 5 1 -5 2 , c it .

C fr . B e n e d e tto C r o c c e ,

(o)

T o m s io ,

f 61)

- G u e lfi, p g . 2 5 :

c o is a s .

fo r a

I, 5 .,

2 1 . .

e m F ilo m u s i-

(ora)
(8M)

so m e n te ,

e nada

m a is ,

sano

e s te

(oeo)

Das Ztveck um Recht, L e i p z i g , 1 8 7 7 , p g . 4 3 4 .

II Divilto..., p g . 134, n o t a 2 9 9 .
M a r i a F e r n a n d a S a n t o s , Lies de Filosofia do Direito,
Q fr

85. Teoria que define o Direito como o conjunto das normas

emitidas por um poder pblico
Oferecendo-se escolha dos autores, em alternativa com a
da coercibilidade, como posio voluntarista, est a teoria que
define o Direito como o conjunto das normas impostas pelo poder
pblico (668) hoje podemos dizer, pelo Estado.
Note-se primeiro que em algumas das suas formas esta tese
pode reconduzir-se a qualquer das duas que indicmos como mais
importantes. Assim, a teoria institucionalista do Direito pode
reconduzir-se do Bem Comum ou da Justia; e se dissermos que
o Direito um conjunto de normas tuteladas pelo poder coactivo
pblico, estaremos em plena teoria da coercibilidade. Curioso que
se d por vezes o fenmeno inverso: certas espcies desta ltima,
por exemplo, sobretudo na forma gnyiana da vocao para a
coaco, no so mais que teorias estadualistas disfaradas.

S ta m m le r

( s)

d o m n io .

q u e a g r a d a a o s D e u s e s . .. , p o r t a n t o , a o m e s m o t e m p o ju s t o e c o n

e com

e la q u e S c r a t e s c o n c ilia

1.*.

C fr . X e n o fo n te ,

Memrias de Scrates

(S u A p o l o g i a ) , L a P l a t a , 19 44, p g . 155.
segu n do

as

(m)

C fr .

f 68)

C o n s id e r a m o s e n q u a d r a d a n e s t e g r u p o a t e o r i a s o c i o l g i c a d o D i r e i t o ,

L is b o a , 1950, p g . 22 0.

La Genesis dei Derecho,

f o r m e a s l e i s . C o n t u d o , o c o n c e it o d e le i n o e r a c o n f o r m e 3 ., m a s '2 . T e o r i a ,

C it . em P e k e lis ,

p r e le c e s d o P r o f . A . T r u y o l S e r r a

pg, 40.

do que as vantagens, de ambas as reunidas.

IX . Depois desta breve histria, vejamos as trs teorias prin
cipais num plano sistemtico.

e a c i n c ia d o D ir e it o a q u e d e s e n h a u m a t a l o r d e m

fs ic a

F i c h t e f o i q u e m m a is s e p a r o u , e a t c o n t r a p s , D i r e i t o e M o r a l .
( 2)

A dos autores que, como o P rof. Truyol Serra ( 8G7)>

aceitam como notas essenciais do Direito tanto a ade
quao ao bem comum como a coercibilidade. A meu
ver, contudo, esta teoria rene as desvantagens, mais

d i r e i t o d e v e - s e c o n s e g u ir p e l a fo r a , a in d a q u a n d o n e n h u m

h o m e m te n h a b o a v o n t a d e
das

Noes Fundamentais de Direito

li e s d o P r o . D o u t o r P i r e s d e L i m a , n o v a e d ., v o l . I, C o i m b r a , 1950, p g . 9.

b)

t r a d . W . R o c e s , M a d r i d , 1925,

que o
com o

P ro f.

Lies...,

Fzas

c i t , p g s . 21 7 e 220.

V ita l

a d o u t r in a p a r a

(Direito Constitucional,

a qual

d ir e it o

a q u ilo

L is b o a ,

1946, p g .

38)

d e f in e

q u e a s o c ie d a d e q u e r q u e s e j a .

276

277

Mesmo nas suas formas puras, pequena a distino que

separa esta concepo, da da coercibilidade. Para uma, o Direito
um conjunto de normas emitidas pelo poder pblico; para outra,
um conjunto de normas tuteladas pela fora coactiva do mesmo
poder. A escolha no fcil.
M as considerando que h normas consuetudinrias que emer
gem do prprio seio da sociedade, e que o poder pblico no faz
mais que limitar a receber e a tutelar; considerando o caso dos
Direitos mais antigos e do mais atrasado dos Direitos actuais, o
Internacional Pblico podemos, sem maior luxo de argumenta
o, preferir, entre as duas, a segunda: a teoria da coercibilidade.

-intuitivas do justo e do injusto das situaes, dos actos, dos com

portamentos prprios e alheios, das leis jurdicas vigentes (672) .
A Justia no se conhece, experimenta-se ou sente-se.

86.

Teoria que define o Direito pelo valor para que tende

I. Todas as artes, todas as indagaes metdicas do esp

rito, assim como todos os nossos actos e todas as nossas determi
naes morais parecem tender sempre para algum b e m (Gb!)*
E eis-nos com uma primeira aquisio, no que respeita orienta
o que nos deve revelar o Direito. Ele deve-nos dirigir para um
bem, pois que o Bem o que todo o ser procura
. Eis o pro
grama desta doutrina, qual podamos chamar teoria tleolgica
ou axiolgica do Direito.
Mas logo na concretizao de qual o bem ou valor para o
qual o Direito se orienta, no existe acordo unnime entre os que
a defendem, embora geralmente se indique a justia, ou o Bem
Comum,
II. Note-se j que o prprio conceito de Justia tudo
menos claro. M ax Ascoli, num livro que lhe dedica, desiste de
a definir (671) . Entre ns, o Doutor Antnio Jos Brando
dfendeu a opinio de que ignoramos necessariamente o que a Jus
tia ; somente somos capazes de fazer apreciaes emocionais-

III.
Seguindo a exposio de Cathrein, reconheceremos
dois sentidos diversos de Justia (como bem ou valor) :
1. Um sentido imprprio e amplssimo (67S) , em que
a Justia no uma virtude particular, mas a totali
dade das virtudes, a santidade ou perfeio (674) .
Deste conceito se aproxima o de iustitia generalis, conjunto
de todas as virtudes na medida em que ordenam o Homem para
o Bem Comum (675). Fundar o Direito na justia geral , pois,
fund-lo no Bem Comum a doutrina de Santo Toms de
Aquino, seguida, por exemplo, entre ns, pelo Prof. Fzas Vital.
N o julgamos esta doutrina apta a dar-nos uma distino
ntida entre o Direito e as restantes normas de conduta social,
como a Moral social e as regras de trato social. Mais: a meu ver,
tanto este conceito como o seguinte confunde Direito (positivo) com
Direito Natural (de contedo tico) ; a ponto de Santo Toms
distinguir a lex humana da lex naiuralis plo seu maior grau de
particularizao: islae particulares disposiliones adinventae secundum rationem humanam icuntur leges humanae (67C) . Ficamos
assim, para distinguir o Direito positivo do Natural, com o seguinte
critrio: o segundo formado pelos grandes princpios, o primeiro
pelas aplicaes particulares. V-se imediatamente a impreciso
do critrio: no faz mais que dissolver o Direito, na tica, de que
se havia diferenciado.
2 , Num sentido estrito e prprio, a justia uma virtude
particular, que foi definida por Ulpiano (no seguimento
(672)

EHreito.

Ensaio de Ontologia Jurdica,

p g s . 9 -1 2 ,

p a rte

c it.

d a p g . 12.

(m)

A ris t te le s ,

Moral, a Nicmaco, Promio.

(N a

Col. Austral,

tra d .

f ,s) V i k t o r
M a d r id

A zc ra te ,

1946, p g . 2 7 ) .

( ) p_o Lachance,
670

Le Concept de Droit selon Aristote et Saint Thomas,

M o n t r e a l , 1933, p g . 6.
(8n)

M a x A s c o li,

La Ciustizia,

P d u a , p g . 163.

C a t h r e in ,

Filosofia dei Derecho,

tra d . J a rd n

1926, p g . 43.

Ibid..

f ,s)

C fr . E u g n io d i C a r io ,

(s' 8)

Summa Theologiae,

La Dottrina....

c it., p g . 127.

i-il, g, 91 , a . 3 c o n c lu s o .

B a r ja ,

2 ."

e d .,

278

279

de Aristteles) como a perpetua et constans voluntas

ius suum cuique tribuendi, definio que, recolhida
nas Institutas e nas Pandectas, foi quase comummente
adoptada pelos juristas e telogos posteriores ( 677).

filsofos do Direito papel mais relevante do que a estrita

Justia.
b)

O prprio valor Caridade, de que se aproxima a cha

mada Justia social e cuja incluso entre os valores
jurdicos defende com vigor Carnelutti, contra Lener e
Bettiol (079).

Alm dos defeitos apontados teoria do Bem Comum, esta

apresenta dois outros mais: a impreciso do conceito, assim formu
lado, e a sua insuficincia para caracterizar o Direito.
A ) A impreciso do conceito, assim formulado.
Com
efeito, repare-se:
A Justia a tendncia para dar a cada um o que seu. Mas
o que o suum, o que de cada um? Q suum tem necessaria
mente de se determinar pela aplicao duma ordem anterior. Qual
ela?
O Direito? Impossvel cairamos num crculo vicioso.
O Direito Natural? Termo que uma especulao multis
secular tornou necessariamente impreciso (678) . Conheo trs con
ceitos pelo menos de Direito Natural (de contedo normativo) :
conjunto de normas que tendem para a justia ou para o Bem
Comum; conjunto de normas que resultam da prpria natureza do
homem; conjunto de normas vlidas em todos os tempos e em todos
os lugares; sendo que muitas vezes as trs caractersticas aparecem
artisticamente entrelaadas.
Nenhuma das ordens normativas
assim caracterizadas pode resolver o problema.
Qual ento a ordem normativa que nos mostra o que de cada
qual, a fim de praticarmos a virtude da Justia dando-lho?
Parecendo, pois, urna ideia perfeitamente clara, o conceito
restrito de Justia est longe de o ser.
B ) A sua insuficincia para caracterizar o Direito, o qual
informado por outros factores que no a estrita Justia. Pelo
menos (nas civilizaes tradicionais) estes dois mais importantes:
a)

Portanto, segundo cremos, as normas jurdicas no se definem

pelo valor para que tendem. A questo relativa a se uma norma
Direito, absolutamente distinta de esta outra, a saber: se uma
determinada norma tem ou no o carcter de fundamentalmente
justa (68).
IV . Aqueles que seguem qualquer das formas da teoria
exposta, no tm qualquer dificuldade com a posio da aco na
ordem jurdica e com as suas relaes com o direito subjectivo.
Todas as normas, todas as situaes, so jurdicas sempre que
forem justas. A presena da aco nunca pode ser entendida como
requisito essencial juridicidade. A aco no tem, portanto, papel
terico relevante, para o Direito uma exigncia prtica.
Por muito grande que seja a necessidade desta, apesar de Filomusi-Guelfi afirmar que a concepo duma ordem jurdica sem coaco pensvel como possvel, mas na realidade deve-se considerar
urna utopia (t,si) , apesar de Trendelenburg repetir as palavras de
Jhering de que o Direito sem fora seria algo de ineficaz ( 682)
o que certo que, pouco ou muito necessria, a aco um
simples meio prtico, destinado a assegurar a eficcia da norma,
ad hoc quod efficaciter inducat ad virtutem, consoante diz Santo
Toms de Aquino. Esta doutrina tende, pois, a desvalorizar a
aco nos quadros da ordem jurdica.

A segurana, ou paz social, ou ordem, como lhe queira

mos chamar valor que desempenha na obra de alguns

(sir)
Q : r _ C a t h r e i n , ob. cif., ibid.; v e r a in d a p g . 4 6 e n o t a 1.
(ms) B r u n o L e o n i , II Valore delia Giurispmdenza e il Pensiero di Julius
Hermann von Kirchmann, n a Rivista Internazionale di Filosofia dei Diritfo,
a n o 2 1 . , p g . 6 5 .

(")
pgs.

C f r . C a r n e lu t t i,

Lezioni sul Processo Penal,

1 1 -1 3 .
f )

S t a m m le r ,

Ob. cif.,

Jbtd

La Genesis dei Derccho,

p g . 27.

p g . 29.

v o l . i, 2 . e d . R o m a , 1949,

280

87.

Teoria da coercibilidade

I. Aceitamos, pois, que iuri coactionis elementum essentialier inest. A possibilidade do emprego da coaco (coaco directa
e independente) um elemento essencial do direito... na coac
o, ou melhor, na efectiva susceptibilidade de coaco, que reside
o carcter especfico e diferencial das normas de direito ( 683) .
Contudo, parece-nos ser essencial delinearmos bem, ainda que
resumidamente, o papel jurdico da coercibilidade.
II. A coercibilidade caracterstica essencial da norma jur
dica, da qual de resto apenas assegura o cumprimento da sano,
e no do preceito; mas no necessariamente elemento de toda e
qualquer figura do mundo do direito, da ordem jurdica (84).
Existe, um efeito, uma concepo geral que v todo o mundo
jurdico banhado em coaco. A coercibilidade seria, no um factor determinado da juridicidade da norma (melhor, da sano e,
atravs desta, da norma), mas jactor determinante da juridicidade,
em absoluto. Qualquer realidade, para ser jurdica, precisaria de
ser coercvel.
T al concepo pueril; mas j vimos que est na base de
muitas das teorias que ligam a aco ao direito subjectivo como
elemento essencial, ou pura e simplesmente subordinam este quela.
A juridicidade no assegurada pela coercibilidade, muito
menos pela aco (que no mais que a posio do particular em
face de uma forma tambm apenas de fora coactiva, a estadual).
J atrs esbomos o nosso sistema a este respeito: h que distin
guir entre juridicidade do Direito (perdoem-nos a expresso), a
qual coincide com a sua essncia e , portanto, assegurada pela pre
sena de todos os elementos essenciais deste, includa a coercibili
dade da sua tutela preventiva e sancionatria; e juridicidade dos
restantes elementos da ordem jurdica, a qual coincide com a sua

(83)

p rof

P a u lo

(6S4)

C fr .

C orrad o

T u r im ,

1938, pg. 220.

Cunha,
P e r r is ,

281

relevncia, maior ou menor, positiva ou negativa, actual ou possvel

para a norma jurdica.
_ m *, ^ em gostaramos de desenvolver estas ideias, mas isso
nao nos e agora possvel.
Somente salientaremos que, se o Prof. Marcello Caetano
resume o papel jurdico da coaco, dizendo que a coaco
caracterstica da ordem jurdica, mas no elemento essencial da
n a jurdica (88B) , ns afirmamos, pelo contrrio, que a coercibidade e elemento essencial da norma jurdica, mas no da
ordem jurdica.

Aco Judicial e Garantia Judiciria, p g , 102.

Coazione, n o Nuovo Digesto Italiano, v o l . H l ,
I

P r o f. M a r c e llo C a e ta n o ,

Lies de Direito Penal, Lisboa, 1939, pg. 8.

CAPITULO II
DIREITO
88.

ACO

Preliminares

I. Resumindo, podemos dizer que so caractersticas do

Direito objectivo (686) :
A)

A sua imperatividade ( um conjunto de normas) ;

B)

A sua generalidade e abstraco;

C )

A sua coercibilidade.

E ainda caracterstica inevitvel das coisas humanas

a sua imperfeio, causa de que na aplicao concreta das normas
jurdicas surjam sempre lacunas e hesitaes.
II.

Ora bem, destas caractersticas interessam-nos:

A)

A coercibilidade, fundamento da aco executiva;

B)

A generalidade, abstraco e imperfeio, fundamentos

da declarativa.

Coercibilidade e aco executiva

89.

I. A s normas jurdicas so essencialmente assistidas de pro

teco por parte duma fora coactiva. Esta, contudo, pode ser:
A)

f 386)
e s tu d o

A do prprio interessado, ajudado quando muito pelo

crculo dos seus amigos e parentes (autotutela) ;
I n d ic a m o s

e x a u s tiv o
19

das

as

que

nos

c a r a c t e r s t ic a s

in t e r e s s a m .
do

D ir e it o .

No

p re te n d e m o s

fa z e r

um

284

B )

A dum terceiro, estranho ao conflito de interesses, e

que impe a sua fora em favor daquele que lhe parece
ter razo (hetero-tutela).

Como geralmente o interessado um particular, e o terceiro

interveniente o Estado, d-se a estas formas de realizao da jus
tia os nomes respectivamente de justia privada e de justia
pblica. Rigorosamente, contudo, os nomes que indicmos so
mais adequados, porque:
a)

O interessado pode ser, mais que um simples particular,

o prprio Estado.

O Estado tambm pode praticar aetos de autotutela, quer no

campo internacional, quer mesmo no interno quando no recorra,
para resolver um conflito em que seja parte directamente interes
sada, a pessoas que possam permanecer estranhas ao mesmo con
flito, devido s suas garantias de independncia e irresponsabili
dade. Ora, quando o Estado pratica actos de autotutela, no se
pode rigorosamente falar em justia privada.
b)

O terceiro interveniente pode no ser o Estado, nem

qualquer forma de poder pblico.

E nesse caso no se pode falar em justia pblica, mas

somente em hetero-tutela.
Feitas estas reservas, contudo, usaremos daqui em diante as
expresses justia privada e justia pblica, porque:
a)

So tradicionais e amplamente dominantes;

b)

Correspondem, na verdade, ao id quod plerumquc fit.

A prtica, pelo Estado, de actos de autotutela, e a inter
veno dum solucionador do litgio que no seja um rgo
pblico, so evidentemente fenmenos invulgares.

II. A justia privada, como sistema geral, prpria apenas

dos tempos mais primitivos, e hoje do Direito Internacional Pblico.

285

Com efeito, os pases vivem ainda naquele primitivo e anrquico

estado de natureza ou de liberdade, de que falava Hobbes. E a
prpria frase de Plauto que Hobbes imortalizou descrevendo este
estado (homo homini lupus) pode adaptar-se com perfeita justia
ao Direito Internacional, onde ainda hoje regnum regno lupus.
Ora at pela situao da comunidade internacional se vem
as desvantagens deste sistema, as quais se podem concretizar no
seguinte resumo: falta completa de garantias de justia e de efi
ccia da execuo coerciva privada.
Nada nos garante, com efeito, num sistema de justia pri
vada, que as tutelas eficazes sejam as justas, e que as tutelas justas
tenham fora suficiente para se impor com eficcia.
Por isso, j os Romanos aceitavam no Digesto a regra de que
non est singulis concedendum, quod per magistratum publice postest
fieri, ne occasiosii maioris tumultus faciendi (Paulo in D . 5 0 .7 0 .1 7 6 ).
A justia privada hoje uma forma meramente subsidiria de
proteco coactiva. S se pode lanar mo dela na medida em que
no seja possvel recorrer fora pblica. E, evidentemente, com
o crescente aperfeioamento do aparelho estadual, os casos em que
a sua necessidade se impe tm ido sucessivamente desaparecendo.
III. Por todos estes motivos, cedo o poder pblico se reservou
o monoplio do poder de tutelar aqueles interesses a que ele pr
prio, atravs do direito objectivo, entendia dar prevalncia,
o monoplio, em suma, da jurisdio. H oje, podemos falar no
monoplio estadual da jurisdio.
Ora este pode construir-se de duas formas:
1,a O Estado pode reservar para si, no s as actividades
coercivas, mas ainda as de descoberta e investigao dos casos
onde aquelas sejam de utilizar. Isto , o Estado pode concentrar
num mesmo rgo, no s o poder de actuar materialmente os inte
resses privados, mas ainda o de procurar e investigar os casos em
que essa actuao seja requerida. E temos o processo de tipo inqui
sitrio.
fcil indicar os principais inconvenientes deste sistema:
a)

O particular fica desprovido de garantias de proteco

dos seus interesses. Por um lado, retiram-lhe o direito de

286

justia privada; por outro, no lhe do mais do que a

esperana de que os tribunais descubram as violaes de
que sofreu nos seus direitos, ou quando muito conferem-lhe a faculdade de avisar delas o tribunal, para que
este proceda se entender;
b)

c)

Alm disso, a concentrao num mesmo rgo das fun

es de procurar os delitos, e julg-los, desastrosa para
a sua imparcialidade;
N o lgico nem justo que se entregue em regra a reali
zao espontnea dos direitos vontade livre dos parti
culares, e se fosse em seguida fazer depender a sua reali
zao coactiva unicamente da livre vontade do Estado.

Por todos estes motivos, usa-se regra geral outro sistema:

2.a O Estado pe os seus rgos jurisdicionais ao dispor
das partes interessadas, ficando estas com o direito de exigir que
les a justa composio dos seus litgios (aco) e no agindo os
mesmos rgos seno em face duma efectiva e concreta exigncia
dum particular (demanda).
Este o processo de tipo dispositivo, ou seja, aquele em que
vigora o princpio dispositivo ou da iniciativa ou disponibilidade das
partes (687). Tambm se lhe pode chamar processo sobre aco
( Klageverfahren) . usado regra geral em todos os pases, incluindo
Portugal (cfr. art.os 3. e 264. do Cdigo de Processo Civil).
Segundo este sistema, expropriao pelo Estado, em nome
do interesse pblico, de direito de justia privada, corresponde, c o m o
indemnizao, a atribuio da aco judicial como um v e r d a d o i i o
direito subjectivo. O Estado no deixa agir, mas compromete e
a faz-lo; a aco pertence queles a quem j no permitido
agir (68S) . aco directa substituiu-se a aco indirecta.

Noes...

Ou

a in d a

pgs.

234

do
e

i m p u ls o
s e g s .;

p r o c e s s u a l.

P ro f.

p g . 32.
P e k e lis ,

A Aco,

p g . 76.

P a lm a

C fr .

P ro f.

C a r lo s ,

M anu el

de

A n d r .id i

Direito Proccsstml ( 'it'll,

IV . Em face da jurisdio, o exerccio da aco tem os

seguintes efeitos:
A)

Determina-a, no sentido de que os rgos jurisdicionais

no podem, em face dele, recusar-se a prestar a sua
actividade.

B)

Condiciona-a e limita-a, no sentido de que tais rgos

s podem agir, regra geral, se foi exercida uma aco,
e cingindo-se ao pedido formulado nesse exerccio
(cfr. art. 668., n. 4.; do Cdigo de Processo C iv il).

Quer dizer, o exerccio da aco condio necessria e sufi

ciente do exerccio da jurisdio.
V . Atribuindo aos particulares um direito pblico subjec
tivo, o Estado coloca-se a si prprio na situao de devedor.
Reseriou-se o poder de resolver pela fora os conflitos; mas, mais
do q.lie poder, deve faz-lo. A jurisdio apresenta-se, assim,
com</ uma verdadeira funo, ou poder funcional, como um poder-dever cujo exerccio, , no livre, mas obrigatrio, sempre que
seja requerido.
V I . aco pela qual se exige o auxlio da fora material
coactiva do Estado para dar realizao efectiva ao direito decla
rado (art. 4.a, alnea e ) ) ; ou seja, para compor um litgio em
que a ineficcia da pretenso se no reflecte j no campo intelectual
(incerteza) mas no material, e a que, dentro duma tcnica carneluttiana, podemos chamar lide de pretenso insatisfeita, d-se o
nome de aco executiva.
A aco executiva funda-se, por conseguinte, na coercibilidade
das normas jurdicas. O Direito, como qualquer outra ordem nor
mativa, aspira a projectar-se sobre o mundo dos factos; somente
o meio com que se assegura (tanto quanto possvel) essa objectivao
, ao contrrio das outras ordens normativas, o uso da fora fsica
ou coactiva. Sempre, pois, que um interesse a que o Direito d
prevalncia em certo conflito, no tenha realizao no mundo fc-

288

289

tico em virtude da conduta material da outra parte interessada, o

Estado intervm para impor essa prevalncia pela fora.
Esta a ideia da execuo.

sobre a legitimidade dessa eficcia material, evidente que o Estado

se ocupa, antes de a actuar, de analisar e resolver essas dvidas.
Contudo, se a aco executiva precedida regra geral por uma
declarativa, isso no estabelece entre as duas qualquer espcie de
precedncia lgica. N o se pode dizer que a execuo um mero
cumprimento da condenao, ou que esta no passa duma prepara
o daquela. N a realidade, declarao e execuo representam
dois momentos, apenas cronologicamente seriados, da realizao
do Direito ou da Justia: sucessivamente, a actuao do abstracto
no concreto (689) e a actuao do imperativo legal no mundo dos
factos.

90.

Generalidade, abstraco e imperfeio das normas jurdicas

e aco declarativa

.
Outra causa geradora de litgios, estes agora exclusiva
ou primriamente intelectuais, o carcter geral e abstracto, e ao
mesmo tempo imperfeito, da norma jurdica. O entendimento das
normas deixa sempre lugar a dvidas.
Se as dvidas so meramente tericas, o Estado no se importa
com elas; deixa-as investigao e trabalho particulares. S quando
as dvidas provocam um litgio, litgio intelectual, oferece o Estado
de novo os seus rgos jurisdicionais para a sua composio.
J vimos que havia dvidas na construo destes litgios inte~
lectuais. Para Carnelutti, eles s surgem quando se entrechoquem
duas opinies diversas sobre a tutela dum mesmo conflito de inte
resses. Para ns, ele existe sempre que essa tutela carea de plena
eficcia, seja incerta, e para essa incerteza basta que sobre ela no
haja ainda uma deciso com trnsito em julgado. Por isso no acei
tamos o nome de litgios de pretenso contestada, que dentro da
tcnica carneluttiana lhe caberiam, mas podemos chamar-lhes ape
nas litgios de pretenso incerta.

II. O que de realar, que para que as normas jurdicas

alcancem inteira eficcia, quer no plano material, quer no cultural,
necessrio um rgo, dotado de autoridade, que as aplique obri
gatoriamente aos casos concretos, sempre que seja preciso. A juris
dio , assim, um prolongamento indispensvel da legislao.
III. Outra nota a salientar tambm, que na maior parte das
vezes a aco executiva pressupe uma declarativa anterior. Isso
deve-se ao facto de o Estado s agir materialmente, quando se pode
considerar certa a existncia do interesse prevalente, do direito
subjectivo. S quando a lide se centre nica e simplesmente numa
falta de eficcia material da norma, desenvolve o Estado uma actividade igualmente material. Quando existam dvidas fundadas

IV .
N o cabem dentro do mbito do nosso trabalho maio
res pormenores acerca da classificao das aces. Distinguimos
as duas grandes categorias, que se fundam em caractersticas diver
sas do Direito objectivo. Com isso negamos, implcita mas conscien
temente, autonomia aco conservatria. Dentro desta classifi
cao, a aco conservatria s pode ser declarativa, executiva ou
um misto das duas; somente se distingue por essa declarao ou
execuo apresentar uma funo especial tipicamente preventiva, e
nada mais.

91.

Concluso

Com este breve resumo da posio da aco dentro da

ordem jurdica, e da sua necessidade em face das caractersticas
desta, encerramos o nosso trabalho. Gostaramos de analisar ainda
o nexo entre a aco e a relao jurdica processual, mas, tal como
dissemos atrs, desde logo descartmos o projecto por demasiado
ambicioso.

{*)

Pekelis, 11 Diritto como Volont Costante, pg. 103.

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 N D I C E

INTRODUO
PgS.

C a p tu lo

I -

O s d i v e r s o s s e n t id o s d a p a l a v r a a c o ........................................

1. P r e lim in a r e s

..................................................................................................

2. S e n t id o s ju r d i c o s

n o - p r o c e s s u a is

3 . - S e n t id o s p r o c e s s u a is .

C a p tu lo

...............................................

d i r e i t o d e a c o j u d i c i a l ..................

I I D e l i m i t a o d o m b it o d o t r a b a lh o

...............................................

15

............................................................................

15

5 . S e q u n c i a .........................................................................................................

16

4. O

que vam os

e s tu d a r

PARTE I
Pressupostos da investigao dos problemas da aco
C a p tu lo

- P r e l i m i n a r e s ............................................................................

..................

19

6 . I n d i c a o d a s q u e s t e s p r - ju d ic ia is i n v e s t i g a o d o c o n
c e it o

C a p tu lo

II
7.

de

a c o , e r e s o lu o d a s m a is

s i m p l e s ...................... .

N o m i n a l i s m o e c o n c e p t u a lis m o n a t e o r i a d a a c o ..................

19

23

R e p o s i o m a is p o r m e n o r iz a d a d o p r o b le m a d o s u n iv e r s a is ,
a p li c a d o t e o r i a d a a c o ............................................................ .

8. T e o r ia

d e C a la m a n d r e i.

9. T e o r i a

de

10.

C a p tu lo I I I

23
25

........................................

30

C r t i c a ...................................................

31

Q u e s t o d e m t o d o ....................................................................................

41

T e o r i a

C a la m a n d r e i.

...

E x p o s i o ...............................................

d e C a la m a n d r e i.

Q u a lific a o

11. R e s o l u o d a 3 . q u e s t o p r - ju d ic ia l

41

297

296

P ia .

PARTE II

C a p tu lo

Conceito de aco
T T U L O

c a r c t e r c o n c r e t o o u a b s t r a c t o d a a c o ................................

30. D e fin i o

............................................................................

93
96

d ir e it o s

te rm o s

s o lu o :

no

c o n creto s

33 . S o lu o

P g s.

dos

93

3 1 . P r i m e i r a s o lu o : e x is t e u m d ir e it o a b s t r a c t o d e a c o ...........
32. S e g u n d a

Genus proximum
C a p tu lo I

II

de

a d o p ta d a .

e x is t e

um d ir e ito

aco

a b s tra c to ,

m as s

..............................................................

d ir e ito

j u r is d i o

.........................

97

...

101

3 4 . R e l a e s e n t r e o d i r e i t o ju r is d i o e o d i r e i t o d e a c o . . .

aco

u m d ir e ito s u b je c tiv o ?

.......................................................

47

.......................................................

47

C a p tu lo
12. P o s i o

do

p r o b le m a

s o lu o

I I I O b je c t o

d o d ir e ito

de aco

105

..............................................................

107

13. T e o r i a s q u e n e g a m a c o o c a r c t e r d e d i r e i t o s u b j e c t i v o ,
S eco

em v ir t u d e d a r e s p o s ta q u e d o a o p r o b le m a d a s su as r e la
es com o
14. T e o r i a d e
15.

d i r e i t o m a t e r ia l o u l i t i g i o s o ........................................
M o r t a r a : a a c o c o m o r e l a o j u r d i c a ..

T e o r ia

de

M e ix a d e r :

16. T e o r i a

de

C a r n e lu tti:

a aco

aco

17. T e o r i a

de

com o

dever

ou

nu s

I P o s i o d o p r o b l e m a ...................................................................

107

3 5 . Q u a d r o d o s o b j e c t o s p o s s v e i s d a a c o ...............................

107

50

50
...........

51

c o m o p o d e r f u n c io n a l ..........

55

S eco

18.

T e o r ia

Schnke:

aco

com o

e x p e c ta tiv a

d e K o h le r :

aco

com o

fa c u l d a d e

ju r d ic a

...

I I P lu r a lis m o s

...........................................................................................

60
36. T e o r ia

c o m p r e e n d id a

que

d is t in g u e

e n tre

poder

de

o b te r

f a v o r v e l , e d e o b t e r u m a s e n t e n a q u a lq u e r
n o d i r e i t o d e l i b e r d a d e ............................................................................
19. O u t r a s t e o r i a s

...........................................................................................

2 0 . - S e q u n c i a . . . ..................................................................................................

61

uma

II

Q u e e s p c ie d e d ir e it o s u b je c t iv o

a aco?

.........................

111

37 . C r tic a

..........................................................................................................

114

38. T e o r ia

q u e d is t in g u e e n t r e p o d e r d e o b t e r u m a s e n t e n a d e

64
65

A b s o lu t o , r e la t iv o o u p o te s t a t iv o ?

C r t ic a ...

115

...........................................................................................

11 6

67
Seco

S eco I

sen ten a

.........................

m r it o e p o d e r d e o b t e r u m a s e n t e n a q u a lq u e r .
C a p tu lo

111

................................................

67

............................................................................

67

I I I M o n is m o s

3 9 . P r i m e i r a s o lu o : o b j e c t o d a a c o u m a s e n t e n a f a v o r
21.
P o s i o
2 2 .. T e o r ia
23. A

do
de

p r o b le m a
In v r e a :

r e a l ..........................

68

a c o c o m o d i r e i t o d e p e r s o n a l i d a d e ........................................

71

24.

T e o r ia

de

25.

S o lu o :

a aco

C h io v e n d a

p o te s t a t iv o

com o

d ir e ito

W e is m a n n :

aco

com o

d ir e ito

...................................................................................................
a

aco

com o

d ir e ito r e la t iv o .

a o p r o b le m a d a d ir e c o s u b je c t iv a d a a c o

B reve

v e l.

Sua
41.

72

r e fe r n c ia

T e o r ia

40. S e g u n d a

d o d ir e it o

s o lu o :

a c e it a o

- T e r c e i r a

co n c re to

o b je c t o

da

t u t e la j u r d ic a

aco

uma

..................

116

s e n t e n a ju s t a .

...........................................................................................

s o lu o :

o b je c t o

da

aco

uma

sen ten a

120
de

m r i t o .................................................................................................................
42.

Q u a r t a s o lu o : o b j e c t o d a a c o u m a s e n t e n a q u a lq u e r

126
127

.........................

80

43.

C o n c lu s e s .

D e fin i o d e

...............

134

2 6 . S e q u n c i a .........................................................................................................

83

44.

T it u la r id a d e

da

...........................................................................

13 5

45.

S e q u n c ia .

.................................................................................................

136

S e c o I I O u t r a s q u a l i f i c a e s d o d i r e i t o d e a c o ................................

27. A

aco

28. A

aco

um
um

d i r e i t o p b l i c o ..............................................................
d ir e ito

c v ic o

T T U L O

..............................................................

aco

d ir e ito

d e a c o j u d ic ia l

83

PARTE III

83
87

Aco e direito subjectivo

II
T T U L O

Differentia spedfica
Preliminares
C a p tu lo

I P r e lim in a r e s

29.

T erm o s

...................................................................................................

91

g e r a i s d a q u e s t o ..................................................................

91

46.

P o s i o d o

...........................................................................

139

47.

S e q u n c i a .......................................................................................................

143

p r o b le m a

299

298

Pg-s.
T IT U L O

II

H is t r ia d a c o n c e p o d a s r e la e s e n tr e a a c o
e

61.

- A

aco

Captulo I Princpios gerais ........................................................................

.....................

6 2.

a c o c o m o u m a fa s e d o d i r e i t o s u b j e c t i v o

189

.....................

190

6 3 .. C r t i c a d a s t e o r ia s a n t e r i o r e s ..............................................................

193

Seco

II

..............................................

147

C a p tu lo I I N o D ir e it o R o m a n o

....................................................................................

Por

195

p r o b le m a d a s c o n d i e s o u p r e s s u p o s t o s d a a c o ...........

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d e W in d s c h e id .

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149

15 0

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B lo w :

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t it u la r id a d e

pa ra

do

com o

d ir e ito

p re ssu p o sto
s u b je c t iv o

da

aco

com o

p res

E x p o s i o d a d o u t r i n a ................................

q u a l p re ssu p o sto d a

d ir e ito s u b je c tiv o

aco

a v io la o

196

197

do

......................................................................................

199

6 8 . P o s s i b i l i d a d e d e a c o s e m d i r e it o m a t e r i a l ................................

203

69 . O

p r o b le m a d a a c o i n f u n d a d a ......................................................

206

70. O

in t e r e s s e m a t e r ia l c o m o

71. A

a p a r n c ia d o d i r e i t o c o m o p r e s s u p o s t o d a a c o

c o n d i o n a a c o

.........................
................

216
218

5 1 . R o m a n i s m o e g e r m a n is m o n o p r o c e s s o c i v i l .................................

155

72. P o s s ib ilid a d e

..................

221

160

73. C o n c e it o

de

...................................................................................

224

7 4 . S o lu o

.........................................................................................................

230

7 5 . S e q u n c i a ........................................................................................................

238

a c o - m e io

..............................................................

c o n tr o v r s ia s o b r e a a c o a p r o p s it o d o C d ig o

C iv il

P o r t u g u s .........................................................................................................

163

R e f e r n c i a a o C d i g o d e P r o c e s s o C i v i l d e 1 8 7 6 ...................

166
S eco III

IV

P o s i o

a c t u a l d o p r o b l e m a ..............................................................

5 5 . R e n a s c i m e n t o d o s e s tu d o s d e P r o c e s s o e s u a s c a u s a s . . .
5 6 . I n f l u n c i a d e s t e r e n a s c im e n t o n a p r o b l e m t i c a d a a c o

...
.. .

5 7 . S e q u n c i a .........................................................................................................

T T U L O

R e la e s

e n tre

aco

(n u m

p la n o

s o lu o :

no

76.

171
175

P r im e ir a

s u b je c t iv o

s u b s id i r ia

III

T e r c e ir a
e n tre

s o lu o :
si

77. A p r e c ia o

s u b je c tiv o

e x is t e

aco,

m as

apen as

179

59 . C r tic a

181

..........................................................................................................

s o lu o :

aco

d e p e n d e n te

do

d ir e ito

s u b j e c t i v o .........................................................................................................

Seco I

P o r d e p e n d n c i a s u b s t a n c i a l ................................................................

aco

com o

uma

238

do

p rocesso

do

d ir e it o

de

aco
238

aco

e d ir e it o

s u b je c tiv o

so

a u t n o

................................................................................................

d e sta

id e ia

243

.....................................................................

243

Q u a r t a s o lu o : o d i r e i t o s u b j e c t i v o d e p e n d e n t e d a a c o

247

7 8 . P r e lim in a r e s

..................................................................................................

q u a lid a d e

ou

a sp e cto

do

aco

d ir e it o

Q u in t a

s o lu o :

no

e x is t e

d ir e ito

m a t e r ia l

247

s u b je c t iv o
...........

m as

.. .

247
250

so m e n te

a c o ................................................................................................................

261

187

d ir e ito

s u b j e c t i v o .........................................................................................................

e n tre

(a a c o c o m o e le m e n t o e s s e n c ia l d o d i r e i t o m a t e r ia l)

C a p tu lo
1JV

m tu a

8 0 . P r i o r i d a d e l g i c a d a a c o e m f a c e d o d ir e it o s u b je c t iv o

81. A p r e c ia o
60. A

t e l e o l g i c a ......................................................

d ir e ito

.................................................................................................................

Segu nda

t e o r ia s

s is te m t ic o )

5 8 . E x p o s i o d a d o u t r i n a ...............................................................................

duas

.........................................................................................................

7 9 . I n t e r d e p e n d n c ia

II

d e sta s

176

C a p tu lo I V
I

c o n c ilia o

d e p e n d n c ia

j u d ic ia l

m os

d ir e ito

Por

F u n o

III

de

litg io

171

C a p tu lo

C a p tu lo

g e n t ic a

52. A c o - d ir e it o

54.

C a p tu lo

de

su p o sto d a a c o .

149

........................................

53. A

C a p tu lo

d e p e n d n c ia

e fe c tiv a

67. T e o r ia

s u b je c tiv o

.............................................................

65. T e o r ia
66. A

C a p tu lo I I I

d ir e it o

147
64. O

4 8 . Linhas gerais da evoluo

50. T e o r ia

e le m e n t o d o

d ir e ito s u b je c t iv o
PgS.

4 9 . P r e lim in a r e s

com o

187

............................................................................

261

82. Sequncia....................................................................................

d e sta

te s e

262

300

PARTE

IV

Aco e direito objectivo

Pgs.
C a p tu lo

C o n c e i t o d e D i r e i t o ...................................................................................

83. M u ltip lic id a d e

84. E v o lu o
8 5 . T e o r i a

dos

h is t r ic a

que

d e fin e

c o n c e ito s p r o p o s t o s
do
o

c o n c e ito

D ir e it o

........................................

d e D ir e ito

com o

................................

c o n ju n t o

que

d e fin e o

87. T e o r ia

da

c o e r c ib ilid a d e

C a p tu lo I I

D ir e it o

D ir e it o

p e lo

v a lo r p a ra

265
266

d a s n orm a s

e m it id a s p o r u m p o d e r p b l i c o ................................................... ..........
86. ^ T e o r i a

265

qu e ten d e

275

...

276

.....................................................................

280

e a c o ..........................................................................................

283

88 .

P r e lim in a r e s

.................................................................................................

283

89.

C o e r c i b i l i d a d e e a c o e x e c u t i v a ........................................................

283

9 0 . G e n e r a l i d a d e , a b s t r a c o e i m p e r f e i o d a s n o r m a s ju r d i c a s
e a c o d e c l a r a t i v a ....................................................................................
91.

C o n c lu s o

B IB L IO G R A F IA

288

.................................................................................................

289

........................................................................................................................

291