RESUMEN DE LOS LIBROS LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIN de Carl

Schmitt y QUIN DEBE SER EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIN? de

Hans Kelsen
LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIN (Carl Schmitt)
Han sido muchas las propuestas para instituir un defensor o protector de la
Constitucin a lo largo de la historia; de este modo, una de las primeras
manifestaciones se produce en Inglaterra tras la muerte de Cromwell (1658),
llegando sus influjos hasta la Revolucin francesa, ms concretamente en la
Constitucin de 1799, en la que aparece el Senado como su defensor. En el caso
alemn, son salientables las disposiciones contenidas en las Constituciones de
Baviera (1818) y de Sajonia (183l), que atribuyen a un Tribunal de Justicia
Constitucional esta tarea.
Con el tiempo, sin embargo, se le resta importancia a esta problemtica, lo que
queda de manifiesto en la afirmacin de Jellinek en 1909 sobre las normas de
proteccin de la Constitucin: "Todas ellas estn destinadas a no ser puestas
nunca en prctica y, hasta ahora, en realidad no se ha encontrado ocasin alguna
para aplicarlas".
A pesar de esto, hoy, entendemos, como bien afirma Schmitt, que los problemas
de la teora poltica y constitucional no se resuelven por el mero hecho de
negarlos. En el caso que le ocupa, la Constitucin de Weimar declara el Tribunal
de Justicia Constitucional del Reich como el protector de la Constitucin, lo cual es
sumamente criticable porque se deriva de la necesidad de protegerse contra el
Parlamento y se instaura un procedimiento judicial "sin detenerse a meditar sobre
el asunto" (Rudolf Smend), de decir, sobre los graves problemas que podra
suponer el agrandar de tal modo la esfera de Justicia.
Sin embargo, ste no ha sido el nico modelo de protector de la Constitucin y, de
este modo, se distinguen los siguientes modelos:
1.- Modelo clsico (hasta el siglo XIX inclusive)
-

Eforado espartado: "quis custodiet ipsos custodes"

Otros proyectos e institucional: tribunos, censores y sndicos

2.- Modelo Senado romano: se basa en su "auctoritas"

3.- Representacin nacional: se correspondera con la Cmara elegida por

sufragio
4.- Gobierno: representa la unidad. "El protector supremo de la Constitucin es el
Rey" (Otto Mayer)
I.- LA JUSTICIA COMO PROTECTORA DE LA CONSTITUCIN
1.- EL DERECHO DE CONTROL GENERAL (ACCESORIO) EJERCIDO POR LOS
JUECES, Y TAMBIN LLAMADO MATERIAL, NO CONSTITUYE EN ALEMANIA
UNA DEFENSA DE LA CONSTITUCIN
Para Schmitt, el hecho de que los Tribunales civiles, procesales o contenciososadministrativos ejerzan el derecho material de control judicial no es suficiente para
considerarles los protectores de la Constitucin.
Respecto al Tribunal Supremo del Reich, entendido como otro de los protectores,
le niega esta cualidad ya que es distinto al Tribunal Supremo americano; de este
modo, frente a la importancia de este ltimo, el derecho de control judicial
ejercitado por el Tribunal Supremo del Reich tiene una importancia muy moderada,
a pesar de que la sentencia de 4 de noviembre de 1925 lo declaraba competente
para establecer la concordancia existente entre las leyes simples y la Constitucin
del Reich.
Esta sentencia limita su actividad, ya que:
-Slo podr ejercitarse el derecho control frente a simples leyes del Reich, pero no
respecto a las leyes de reforma de la Constitucin (art. 76 RV).
-No podr ejercer el derecho de control judicial cuando en forma de sencilla ley se
promulga una orden o precepto que no representa materialmente una ley en el
sentido de esta palabra segn la acepcin propia de un Estado de Derecho.
El procedimiento de la legislacin puede ser empleado para otras regulaciones
distintas de las jurdicas, lo que implicara una amenaza para la independencia del
juez y, por esto, debera admitirse un derecho de control judicial para proteger a
los Tribunales de los ataques injustos de otros poderes del Estado.
As, hay que dividir el derecho de control Judicial en dos mbitos:

1.- No aplicacin de preceptos legales simples que chocan con preceptos legales
formulados en la Constitucin.
2.- Defensa contra los ataques anticonstitucionales de otros poderes polticos.
Por tanto, la caracterizacin del derecho de control judicial que lleva a cabo el
Tribunal Supremo sera la siguiente:
- Accesorio, es decir, con "competencia ocasional" (Triepel).
- Se ejercita de modo eventual en una sentencia judicial.
- En forma difusa, es decir, conforme a las posibilidades de cada juez.
Un segundo problema importante es el relativo a la libertad de movimiento y
arbitrio que se le puede otorgar a un juez. En todos los casos, los fundamentos del
control y de la decisin judicial han de ser normas que permitan una subsuncin
precisa y delimitada; cuando el juez abandona el terreno en que es posible una
efectiva subsuncin bajo normas generales y, por tanto, una sujecin concreta a la
ley, deja de ser un juez independiente. La sujecin a una de estas normas es
condicin y premisa de la independencia del poder judicial.
Por todo esto, Schmitt concluye que no puede decirse "que sean defensores de la
Constitucin todas aquellas entidades y personas que, eventualmente; mediante
la no aplicacin de leyes anticonstitucionales o el incumplimiento de mandatos de
igual naturaleza, pueden contribuir a que la Constitucin se respete y a que no
queden vulnerados los derechos protegidos por la Constitucin". As, a pesar de
que ejerzan el derecho de control judicial, accesorio y difuso, a los Tribunales no
se les debera considerar protectores de la Constitucin.
2.- LMITES REALES DE TODO PODER JUDICIAL (JURISDICCIN PENAL EN
CASO DE DELITOS POLTICOS CONTRA EL ESTADO Y LA CONSTITUCIN;
ACUSACION DE LOS MINISTROS).
El hecho de que se haya pensado en una proteccin judicial de la Constitucin,
segn Schmitt, se explica porque:
La falsa y abstracta idea que se tiene del Estado de Derecho; esto no llevara a
una judicializacin de la Poltica, sino a una politizacin de la Justicia.
Se aspira a lograr una defensa precisa; las preocupaciones actuales se centran
en tomo a la figura del legislador. Como bien afirma Schmitt, en el siglo XIX se

pensaba en una proteccin frente al Gobierno, pero en la actualidad se tiene

presente la defensa contra la legislacin impuesta por la mayora parlamentaria.
Ahora bien, si el protector no pertenece a la esfera del poder legislativo ni a la del
ejecutivo, no queda aparentemente otro recurso que el judicial.
Por tanto, en el momento en que se realiza la judicializacin y se desarrolla un
procedimiento regular, la defensa de la Constitucin, no representa "ms que un
correctivo impuesto a posterior, ya que slo pueden subsumirse hechos
terminados.
En relacin con este tema, es muy interesante la experiencia de los Tribunales en
materia de acusacin contra los ministros. B. Constant pensaba que tiene que ser
un rgano que se caracterice por su independencia y neutralidad, es decir, tendra
que ser un Tribunal de especial naturaleza el que entendiese de la responsabilidad
judicial de los Ministros.
Schmitt lo explica, para su mejor comprensin, mediante el ejemplo del conflicto
prusiano de 1862-1866 y el tratado que sobre el mismo hace el profesor Anschtz,
el cual reclamaba la formacin de un Tribunal de Justicia Constitucional
competente para todas estas cuestiones. Sin embargo, esto es arduo y costoso,
ya que si se restringe este rgano a meras "cuestiones jurdicas", le rebasara el
mbito del Derecho poltico y, en caso contrario, se estara produciendo una
politizacin de la Justicia, ya que "la independencia judicial pierde su fundamento
constitucional en la misma medida que se aleja del contenido indudable de los
preceptos constitucionales.
3.- LA DETERMINACIN PRECISA DEL CONTENIDO DE UN PRECEPTO
CONSTITUCIONAL DUDOSO EN CUANTO A SU CONTENIDO, ES, EN
CONCRETO, MATERIA DE LA LEGISLACIN CONSTITUCIONAL, NO DE LA
JUSTICIA.
Un Estado cvico de Derecho sin divisin efectiva entre legislacin, ejecucin y
Justicia carece de Constitucin en el sentido del Estado cvico del Derecho. As,
en este tipo de Estado slo existe Justicia en forma de sentencia judicial sobre la
base de una ley; por su parte, la posicin especial del juez descansa sobre el
hecho de que falla sobre la base de una ley. Sin embargo, esto no quiere decir
que todo cuanto los organismos legislativos resuelven en forma de legislacin es
ley y todo cuanto hace un Tribunal es Justicia.
Surge as, el problema de proteger una ley difcilmente modificable, la
Constitucin, contra la posibilidad de que sea modificada por una ley sencilla, es

decir, la defensa de una norma ms fuerte contra otra ms dbil. Se pueden dar
dos supuestos:
-Si existe una contradiccin entre ambas, se declarar invlida la ley simple,
quedando eliminada.
-Cuando la ley se aplica judicialmente a un contenido real determinado, se
subsume a un caso concreto bajo los preceptos legales. Al establecer un
contenido que antes resultaba dudoso, est efectuando una misin de legislador.
Esto hace concluir a Schmitt que en toda decisin emitida por un Tribunal existe
un elemento al que l le llama "decisionismo".
4.- EL TRIBUNAL DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL DEL REICH.
Relacin efectiva entre el concepto de Constitucin y la jurisdiccin
constitucional; reconocimiento de los lmites reales de la Justicia por el Tribunal de
Justicia Constitucional del Reich; relacin especial entre contrato constitucional y
Justicia constitucional. La primera condicin en la Justicia Constitucional es la
existencia de un litigio constitucional, que se diferencia en una primera
aproximacin, de otros litigios, por su inmediata relacin real con la Constitucin.
La delimitacin de lo que es un litigio constitucional servir para establecer los
lmites de competencia del Tribunal de Justicia Constitucional, como ya habamos
afirmado, si se considera que la misin de ese Tribunal consiste en resolver dudas
referentes al contenido de un precepto constitucional, lo que realiza no es ya
Justicia, sino una asociacin de legislacin y labor de asesoramiento.
Afirma Schmitt que este Tribunal slo puede oponerse a las transgresiones de la
constitucin, pero no a aqullas que son dudosa; as, pone el ejemplo de la
sentencia de 1930 sobre la constitucionalidad de una ley electoral posicin en la
cual se expone que "el Tribunal de Justicia Constitucional slo podr
pronunciarse, si es que se pronuncia, cuando de un modo manifiesto carezcan de
toda justificacin intrnseca la voluntad de los autores de la Constitucin". Segn
esto, hay que deducir que todas las incertidumbres, dudas y diferencias de opinin
se convierten en misin del legislador, quedando sustrada a la competencia del
Tribunal de Justicia Constitucional.
Si entendemos que la Constitucin tiene una naturaleza contractual, podemos
concluir que litigio constitucional son los que se producen entre las partes del
contrato constitucional o del compromiso acerca del contenido de sus pactos.

 El Tribunal de Justicia Constitucional como institucin especficamente federal.

En una Confederacin autntica (Confederacin en sentido estricto o Estado
Federal) la Constitucin es el convenio de los Estados que en virtud del contrato
federal integran la Confederacin.
En el artculo 19 RV de la Constitucin de Weimer se distingue entre litigios que no
son de derecho privado entre el Reich y los territorios, de cuestiones entre los
territorios y, por ltimo, de litigios constitucionales dentro de un Territorio. Los dos
primeros son litigios que emanan de la relacin contractual federal pero los
ltimos, segn la acepcin histrica, son litigios entre el Parlamento y el gobierno
que emanan del contrato constitucional que entre ellos existe; por esto es
imposible extender a las cuestiones constitucionales dentro del Reich la
competencia de un T.J.C. del Reich que sea competente para las cuestiones
constitucionales que existan dentro de un Territorio.
Un Tribunal federal que falle sobre cuestiones de uno de los Estados federales
est actuando como protector de la constitucin federal, ya que en ninguna
confederacin estructural federal se puede considerar la constitucin de uno de los
miembros independiente de la Constitucin del Estado Federal, y caso protectoral
de la del Territorio respectivo.
As, mientras la Constitucin territorial se concreta el resto de las atribuciones
polticas todava reservadas a los Territorios, el T.J.C. del Reich ha otorgado a su
competencia una extensin ms amplia, y as, se ocupa de conflictos que tienen
sus races en la Constitucin del Reich.
Jurisdiccin poltica y constitucional como expresin de la tendencia a
transformar la Constitucin en un contrato (compromiso) constitucional.
La Constitucin se puede entender como un contrato en el orden jurdico federal o
como fundamento de una jurisdiccin poltica o constitucional.
La Constitucin de Weimer consagra la idea democrtica de la unidad homognea
e indivisible del pueblo alemn que mediante un acto unilateral se da una
constitucin. Esto explica que todas las interpretaciones y aplicaciones de la
Constitucin que pretenden ver en ella un contrato o un compromiso deben
rechazarse por vulnerar el espritu de la Constitucin; sin embargo, existen dos
elementos contractuales dentro de la misma:

-Las relaciones federales

-El elemento pluralista (partidos polticos, asociaciones de intereses y otras
organizaciones).
Todos ellos actan como titulares de una masa de poder social slida, fija y
definida. La Constitucin misma y la formacin de voluntades polticas transforman
con sus mtodos de actuacin el Estado mismo en una estructura pluralista; el
Estado actual, juntamente con su Constitucin, es objeto de un compromiso entre
las entidades sociales que intervienen como compromisarias.
As, en ciertos litigios ante el T.J.C. del Reich, son protagonistas estas estructuras
sociales en forma de partido poltico, reflejando la estructura pluralista del Estado.
Incluso en los litigios entre el Reich y el Territorio es una coalicin poltica de
partidos la que promueve un litigio a otro partido enemigo suyo; pone Schmitt dos
ejemplos como son el litigio surgido entre el Reich y Turingia a causa de la
suspensin de asignaciones suplementarias por gastos de polica y el famoso
laudo entre el Consejo de Estado prusiano y el de Ministros prusianos de 31 de
octubre de 1923.
La resolucin procesal de los litigios comparte una coordinacin de las partes,
especialmente cuando predomina la idea de proceso civil y sus analogas son
trasladadas al proceso constitucional. Slo en los casos de penalidad por
transgresiones constitucionales manifiestas resulta efectiva la analoga con un
proceso penal, ya que en los dems casos se imponen los puntos de vista y
argumentos del proceso civil.
La construccin del concepto de litigio jurdico sobre el concepto de derecho
subjetivo hace que la categora de los litigios constitucionales dentro de un
territorio resulte ms difcil porque los derechos pblicos subjetivos vendran a
sancionar de designacin pluralista del Estado. La prctica del T.J.C. del Reich, sin
embargo, procede de forma cauta y evita convertirse en instrumento de pluralismo
poltico.
La exposicin de todos estos motivos son los que inducen a C. Schmitt a concluir
que la cuestin relativa al protector de la Constitucin puede resolverse de otra
manera que mediante una oficial judicialidad.
II. LA SITUACIN CONSTITUCIONAL CONCRETA DE LA ACTUALIDAD
1.- PLURALISMO, POLICRACIA Y FEDERALISMO

Estos tres trminos caracterizan la actual situacin constitucional del Reich

alemn. Su punto en comn es que estn separados de la unidad poltica
hermtica, pero tienen distinta naturaleza. As, el federalismo hara referencia a la
coexistencia y concurrencia de una diversidad de Estados dentro de una
organizacin federal. El pluralismo se refiere a una variedad de complejos sociales
de poder que se extienden tanto a los diversos sectores de la vida poltica como al
mbito de los territorios y a los organismos autnomos de las comarcas. La
policracia, por ltimo, expresa un conjunto de titulares, jurdicamente autnomos,
de la economa pblica, en cuya independencia encuentra una limitacin la
voluntad poltica.
Por tanto podemos observar diferencias:
-El pluralismo designa la fuerza ejercida por varias entidades sociales sobre la
formacin de la voluntad poltica.
-La policracia es posible sobre la base de desprender del Estado una serie de
haciendas autnomas y de independizarlas frente a la voluntad poltica.
-El federalismo abarca tanto a la influencia sobre la formacin de la voluntad del
Reich como la libertad con respecto al Reich en la esfera de la propia
independencia y actuacin.
Cada uno de estos factores puede "eliminar o utilizar a otro, apoyarlo o sepultarlo,
combatirlo o favorecerlo".
- Evolucin del Parlamento hasta convertirse en escenario de un sistema
pluralista.
Las Constituciones alemanas del siglo XIX se caracterizaban por la existencia de
un dualismo que converga en la distincin entre Estado y Sociedad. De este
modo, la representacin nacional, el Parlamento, se imaginaba como el escenario
sobre el cual apareca la sociedad y se manifestaba frente al Estado. Este
dualismo es fruto de un equilibrio entre un Estado de Gobierno y un Estado
legislador; ste ltimo se desarrolla en mayor medida cuanto ms se sobrepone el
Parlamento al gobierno. Dependiendo de quin se encuentre en el centro de la
actividad poltica nos encontraremos ante Estados judicialistas, gubernamentales
o ejecutivos y legislativos.

Para Schmitt en un Estado legislativo no puede existir ninguna Justicia

constitucional o Tribunal de Justicia Constitucional como autntico protector de la
Constitucin; papel que representara el Parlamento.
Con la aparicin de los partidos desaparecer este dualismo y aparecern
problemas de tipo social y econmico, siendo en, este ltimo mbito donde mejor
se refleja. (en todo Estado moderno, la relacin entre Estado y Economa
constituye la materia genuina de las cuestiones inmediatamente actuales de la
poltica interior; se cumple el principio de libertad de lo no intervencin).
Cado el Estado "monrquico, militarista y burocrtico" del siglo XIX se desintegra
el Parlamento y surge el Estado como una autoorganizacin de la Sociedad,
creyndose que los titulares de esta autoorganizacin eran los partidos polticos.
El partido se caracteriza por el hecho de ser una estructura que descansa sobre el
principio de la libre competencia y que no se trata de una entidad fija. As, la
Constitucin del Reich ignora los partidos polticos porque parte del hecho de que
es algo tan poco slido que hay que tratarle como algo inexistente.
El Tribunal de Justicia Constitucional ha definido los partidos como organizaciones
a las que "no puede negarse una cierta solidez" y "en los cuales pueda contarse
con una suficiente continuidad"; sin embargo, a esta definicin, segn Schmitt, se
altera el concepto de partido y el de eleccin por la preocupacin de llevar a la
prctica el sistema de representacin proporcional. Cuando para favorecer el
sistema de la representacin proporcional se limita la igualdad y el carcter directo
de la eleccin, con ello se quiere expresar que un procedimiento electoral basado
en el sistema de la representacin, que choca con las dos propiedades
fundamentales del derecho electoral democrtico (la igualdad y el carcter
inmediato de voto) se antepone a estas dos propiedades fundamentales y se
considera ms importante que la misma eleccin democrtica.
Por otra parte, la situacin actual del parlamentarismo alemn se caracteriza por la
existencia de dbiles mayoras parlamentarias sobre las que tiene que asentar la
formacin de la voluntad estatal. Todo esto va a decir que el Parlamento se
convierte en un teatro de la distribucin pluralista de las potencias sociales
organizadas, en vez de ser la escena de una actividad libre y unificadora.
- La policracia en la economa pblica.
La policracia de la economa pblica adquiere su importancia peculiar por coincidir
en nuestros das con el quebrantamiento pluralista del Estado legislativo y

parlamentario, al mismo tiempo que se opera una evolucin ms intensa del

Estado hacia el tipo de Estado econmico.
Segn Schmitt, la economa pblica en Alemania necesitara un plan, ya que ante
la falta de uniformidad y coherencia en el sector econmico se registra una
pluralidad y una interferencia de sujetos de la economa pblica, situacin que ha
sido denominada por Popitz como "policracia". Como consecuencia de esta
policracia se revela la falta de lneas normativas homogneas, una
desorganizacin y una falta de plan.
El anlisis de este tema sirve para conocer si es posible la conciliacin del
parlamentarismo pluralista y el moderno Estado econmico; Schmitt da una
respuesta negativa a este interrogante.
- El federalismo.
El problema de si es conciliable el parlamentarismo y el federalismo hay que
reconducirlo a la relacin entre el federalismo y la democracia ya que, segn
Schmitt, es difcil justificar la existencia de varios Estados democrticos y
autnomos dentro de una organizacin federal y una demarcacin nacional, que
presuponen una homogeneidad.
Una descentralizacin territorial eficaz slo es posible sobre la base de una
organizacin federal, dentro de un Estado que representa la autoorganizacin de
la Sociedad.
En definitiva, el federalismo dentro de una relacin con el parlamentarismo se
puede justificar porque:
-

Es un recurso de autntica descentralizacin territorial

Puede ser considerado como "antdoto" contra los mtodos peculiares del
pluralismo de los partidos polticos.

2.- REMEDIOS Y REACTIVOS

- Ensayo de una Constitucin econmica.
Aunque el Estado alemn del Reich puede considerarse como un Estado
econmico, la Constitucin estatal no parece ser una Constitucin econmica, sino
una Constitucin que con impropiedad se denomina poltica.

Dado que nos encontramos ante un Estado econmico pero sin Constitucin
econmica, es lgico que se intente un equilibrio a travs de dos direcciones, bien
depurando o "deseconomizando" el Estado en todos aquellos elementos que le
caracterizan como Estado econmico (deseconomizar el Estado), bien
sustituyendo la vigente Constitucin no econmica por una econmica
("economizar el Estado").
La primera solucin implicara transformar los actuales partidos polticos en
estructuras independientes, y hacer independientes a los diputados en particular
mediante formas severas de incompatibilidad. La otra opcin tiene la ventaja "a
priori" de que responde y se adapta mejor a las circunstancias reales; sin
embargo, esto slo es terico y as se manifiesta en la prctica donde slo dos
Estados (Rusia comunista e Italia fascista) poseen Constituciones econmicas.
- El problema de la neutralidad poltica interior en el Estado pluralista de partidos.
Podemos percibir cmo existen dentro del Estado pluralista de partidos una serie
de instituciones que consagran la neutralidad poltica interior; por "neutral"
tenemos que entender la pugna contra las fuerzas y mtodos del Estado de
partidos en coalicin dbil.
Reactivos que trata de corregir las funciones del Estado neutral:
1.- La burocracia clsica: Existen garantas contra mtodos de la poltica
parlamentaria de la expoliacin y se prohbe a los funcionarios que sean
servidores de un partido y ofrece ciertas seguridades que garantizan su posicin
independiente.
2.- La Justicia: De todas formas resulta ms difcil basar el Estado neutral en esta
institucin. Ejemplo Tribunal de Trabajo, Tribunal Supremo de Economa.
3.- Peritos y asesores de los diversos sectores, (expertos).
Las resoluciones polticas se encomendaran a conocedores de los diversos
sectores. Ejemplo: la institucin de Comisario de Ahorros del Reich, los vocales
del Consejo Supremo de Economa.
4.- Institutos para atender a las reparaciones de guerra. Es el caso del Reichsbank
y la Sociedad de Ferrocarriles del Reich.
- Insuficiencia de la mayora de las formas de neutralizacin; variedad de
acepciones de los conceptos de neutralidad y de despolitizacin.

Suelen ser confusos los trminos neutralidad, politizacin y objetividad. As se

produce un Gobierno incapaz de gobernar provocado por el Estado de partidos de
coalicin dbil que lucha por resoluciones polticas carentes de imparcialidad y
objetividad lo que exige la despolitizacin como criterio de objetividad absoluta. En
lo que se refiere al Estado neutral de peritos y asesores, existe el problema de si
estos estn interesados o son imparciales en el asunto en cuestin.
En definitiva, la contradictoria falta de claridad que caracteriza a la mayor parte de
los intentos de neutralizacin, se traduce en forma inadecuada a sus fines
peculiares.
Un error comn es el que viene provocado por la ambigedad del trmino
"despolitizacin". Este concepto hace referencia slo a una determinada anttesis
contra ciertos mtodos peculiares de la poltica de partidos; la peculiaridad de la
poltica radica en el hecho de que todo sector de la actividad humana es, en
potencia, poltico, es decir, todo asunto de inters pblico es poltico en cierto
modo, y nada de lo que esencialmente interesa al Estado puede ser despolitizado.
OJEADA ACERCA DE LOS DIVERSOS SIGNIFICADOS Y FINALIDADES DEL
CONCIERTO
Vamos a disfrutar diversos significados de la palabra neutralidad.
I. Significados negativos: acepciones que evita toda decisin poltica.
1.- Neutralidad como no intervencin o imparcialidad
2.- Neutralidad en el sentido de las acepciones del Estado como instrumento
3.- Neutralidad como regularidad de posibilidades en la fori-nacin de la actual
poltica.
4.- Neutralidad como paridad, esto es, igualdad de admisin de todos los grupos y
tendencias.
II. Significados positivos: en los que se da una decisin
1.- Neutralidad como objetividad y realidad sobre la base de una nori-na recurrida.
2.- Neutralidad sobre la base de una actuacin pericial no interesada ni egosta
3.- Neutralidad como unidad de grupos contrapuestos
4.- Neutralidad del individuo ajeno.
- Procedimiento del Gobierno constitucional segn el art. 48 RV Transicin desde
el estado excepcional en el aspecto poltico-militar al estado excepcional en el
orden econmico-financiero.

- Se hace referencia a los remedios constitucionalmente y anticonstitucional es

posible ante las dificultades del estado pluralista:
1.- Existen cuestiones jurdicas de especial dificultad como es el caso del art. 48
apartado 2 referente al contenido de las atribuciones y autorizaciones asignadas al
Presidente del Reich sobre todo en los siguientes aspectos.
1.1.- La atribucin del Presidente del Reich para promulgar "decretos que suplan a
la Ley".
1.2.- La posibilidad de aplicar las atribuciones extraordinarias a casos de
necesidad y peligros de carcter econmico y financiero, es decir, el carcter
econmico y financiero del estado de excepcin y de las atribuciones por l
motivados.
Esta teora ha sido aceptada entre un sector de la doctrina porque:
- La concepcin respecto al art. 48 apartado 2 que equipara al Presidente del
Reich con el "mero legislador"
- Los precedentes en la prctica del Gobierno del Reich
Las numerosas sentencias de Tribunales, que han confirmado tanto el carcter
econmico de las atribuciones excepcionales como la atribucin del gobierno para
recurrir a estos poderes extraordinarios cuando no existe un Parlamento capaz de
producir una mayora o de desarrollar sus actividades.
2.- Son admisibles los decretos con carcter jurdico-financiero sobre la base de
las atribuciones extraordinarias.
Una vez reconocido que el Presidente del Reich puede decretar con fuerza de ley
en virtud del art. 48 apartado 2 y que los decretos con fuerza de ley han sido lcitos
en el sector del Derecho fiscal, ya no pueden ser inadmisibles los decretos con
fuerza de ley promulgados segn el art. 48 apartado 2 por las autorizaciones
referentes a crditos y garantas y por el Presupuesto.
La exigencia de una ley en materia fiscal aparece, a diferencia de la exigencia
legal en materia de datos fundamentales, como una reserva de particular rigidez
formal, se convierte en reserva formal absoluta, que incluye todo decreto y
autorizacin y slo puede quedar satisfecho mediante una ley formal.
3.- Otra objecin contra los derechos presupuestarios y crediticios segn el art. 48
aptdo 2 es el hecho de que las atribuciones de control de Parlamentos resultaran
anulados si sobre la base los decretos se hubieran reducido gastos o contratado
emprstitos.

4.- Influyen reminiscencias histricas en las objeciones contra los decretos

financieros con fuerza de ley.
III.- EL PRESIDENTE DEL REICH COMO DEFENSOR DE LA CONSTITUCIN
1.- LA TEORA POLTICA DEL PODER NEUTRAL (POUVOIR NEUTRE).
Las divergencias de opinin pueden resolverse en forma judicial por un tercero
situado por encima de los litigantes o por un organismo neutral (pouvoir neutre et
interindiaire) que se encuentra al mismo nivel de los restantes poderes
constitucionales.
En la historia constitucional del s. XIX aparece una teora del poder neutral de B.
Constant, perteneciente al grupo de teoras constitucionales del Estado cvico de
Derecho, y que influy en determinadas Constitucional y en el catlogo de
perrogativas y atribuciones del jefe del Estado.
Se retorna a esta teora la vieja distribucin entre "auctoritas" y "potestas" y se
afirmaba que el rey o presidente debe tambin obrar y ejercer realmente su poder.
(Von Seydel: "el monarca debe reinar efectivamente y tener un poder real en todo
caso, pues el "rgner" no le queda nada cuando se le quita el "gouverner".
De este modo, la funcin del poder neutral consiste en una actuacin mediadora,
tutelar y reguladora, que slo en casos de necesidad se produce activamente.
2: ESPECIAL IMPORTANCIA DEL "PODER NEUTRAL" EN EL ESTADO
PLURALISTA DE PARTIDOS EVIDENCIADA MEDIANTE EL EJEMPLO DEL
MBITO OFICIAL EN LOS LITIGIOS DEL TRABAJO
La teora del "poder neutral, mediador, regulador y tutelar" hace posible la posicin
del Presidente dentro del sistema integral de la organizacin del Reich.
Segn J. Stuart Mill dentro de cada sociedad surgen dos partidos o coaliciones de
partidos que se compensan y crecen en equilibrio y procuran que un tercero
neutral est en condiciones de inclinar la balanza a favor de lo que realmente es
justo y equitativo, y de colaborar al triunfo de la razn.
Si prescindimos del Tribunal, las deliberaciones de arbitraje tienen, en el actual
Estado industrial, una significacin parecida a la que tena el Parlamento en el
Estado cvico constitucional del S. XIX. La concepcin democrtica del Estado
debe versar sobre el principio democrtico de que el Estado es una unidad

indivisible, y que la parte vencida en la votacin no ha sido obligada sino que es

conducida por su propia voluntad; sin embargo, el sistema pluralista se ha
concebido en aligrquico en vez de democrtico y el Estado se ha convertido en
un complejo ms de poder. De este modo, el Estado deja de ser neutral en el
sentido de objetividad y ayuda a una de las partes a obtener la victoria sobre la
otra.
Haymann afirma, en este sentido, que el arbitraje, aparte de su misin de
"mediacin honorable" tiene la de "preparar eventualmente una paz forzosa".
Por tanto, podemos distinguir cuatro etapas.
1.- Mediador honorable
2.- Tercero creador de una mayora, que resulta un rgano decidido por razn de
su neutralidad (Mill)
3 .-El Estado aparece como tercero formador de mayoras
4.-La total neutralidad de Estado.
3.- LA BUROCRACIA Y LAS DIVERSAS POSIBILIDADES DE LOGRAR UNA
'INDEPENDENCIA" CON RESPECTO AL ESTADO PLURALISTA DE PARTIDOS
En el Estado actual alemn, la burocracia no est situada por encima de una
"Sociedad" separada de ella. De este modo, la Constitucin del Reich contiene en
los artculos 129-130 una garanta de la burocracia como institucin profesional y
en su art. 46 proclama que es el Presidente el encargado de nombrar las
funciones.
Existen diversas clases de independencias: independencia del juez, del
funcionario profesional, de los funcionarios judiciales de carrera, del Presidente, de
los miembros del Tribunal de Cuentas del Reich, del diputado parlamentario y del
Jefe del Estado. La independencia de este ltimo viene confirmada por la eleccin
realizada por el pueblo alemn entero (art. 41. RV), por el mandato presidencial de
7 aos (art. 43 aptdo. 1 RV) y por las dificultades que se oponen a su renovacin
(art. 43 aptdo. 2 RV).
Respecto a la independencia judicial, hay que decir que un Colegio integrado por
jueces profesionales con garantas de independencia judicial y con carcter
inamovible aparece como una instancia independiente, neutral y objetiva, y se
comprende que lleve al el error de estimar despoltiquizadas todas las cuestiones
o litigios constitucionales.

As, el hecho de que exijan cada vez garantas ms slidas prueba que con la
jurisdiccin y la judicialidad se persigue fundar una instancia neutral y poltica con
estabilidad frente a la poltica de partido. Sin embargo, con la concentracin de
todos los litigios constitucionales en un solo Tribunal se creara una segunda
Cmara cuyos miembros seran funcionarios profesionales con el peligro de que
este Tribunal se convierten en una instancia poltica suprema con atribuciones
para formular preceptos constitucionales, o lo que es lo mismo, trasladar esas
funciones a la "aristocracia de la toga".
4.- EL FUNDAMENTO DEMOCRTICO DEL CARGO DE PRESIDENTE DEL
REICH
La independencia de los jueces tiene la misin de delimitar y asegurar una esfera
de Justicia sujeta a la ley. A los distintas independencias le corresponden diversas
inamovilidades,
inmunidades e incompatibilidades: incompatibilidad del cargo del Presidente con el
de diputado del Reichtaf /art. 44), de los miembros del Tribunal de Cuentas, por los
funcionarios, por los componentes del Tribunal de Justicia Constitucional...
As, el Presidente del Reich se halla en el centro de todos un sistema de
neutralidad e independencias respecto de los partidos polticos. Segn el
contenido efectivo de la Constitucin de Weimar existe ya un protector de la
Constitucin, el Presidente del Reich; tanto su estabilidad y permanencia como
tambin el gnero de las atribuciones tienen por objeto en el orden poltico crear
una institucin neutral que sea protector y garante del sistema constitucional.
Por tanto, segn el artculo 42 el Presidente est obligado a "salvaguardar la
Constitucin".
Adems, la razn por la cual el Presidente tiene la funcin de garanta de la
Constitucin se deduce del principio democrtico, ya que ste es elegido por el
pueblo alemn entero para ser el contrapeso al pluralismo de los grupos sociales y
econmicos del poder y garantizar la unidad del pueblo como conjunto poltico.
QUIN DEBE SER EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCIN?
1.- "Defensor de la Constitucin" hace referencia al rgano que tiene por funcin
defender la constitucin contra posibles violaciones, es decir, la defensa contra
hechos que contradicen por accin u omisin a la constitucin.

El reclamo poltico jurdico de garantas de la Constitucin responde al

procedimiento especfico de la mxima juridicidad de la funcin estatal; en cuanto
a la pregunta tecno-jurdica sobre la mejor organizacin de esta garanta, puede
ser respondida de varias maneras dependiendo del carcter peculiar de
Constitucin y la distribucin del poder poltico que determina.
Lo que s parece obvio es que es necesaria la creacin de un instituto que controle
la constitucionalidad de los actos estatales subordinados a la Constitucin, ya que
"nadie puede ser juez de su propia causa".
De este modo, en el S. XIX se desarroll una doctrina constitucional que se
fundaba en que el natural defensor de la Constitucin era el monarca, adems de
tener el ejercicio del poder estatal y ser el titular del Poder Legislativo. Esta teora
surgi como respuesta a los primeros reclamos de la necesidad de la creacin de
un Tribunal Constitucional.
II.- Kelsen niega la teora de Carl Schmitd en la que se atribuye al jefe del Estado
el protagonismo principal de ser el defensor natural de la Constitucin. Por ello
Kelsen dice que Schmitdt se basa en la frmula de B. Constant del "pouvoir
neutre" del jefe del Estado (por analoga, este papel le correspondera en
Alemania al Presidente del Reich) y sin embargo este poder neutral del monarca
se basa en que se divide en dos poderes: uno activo y otro pasivo.
Carl Schmitd en su intento de presentar al jefe del Estado como defensor de la
Constitucin, caracteriza al "pouvoir neutre" como un organismo "que no se halla
situado por encima, sino al mismo nivel de los restantes poderes constitucionales".
Por tanto, segn Helsen, el momento en que se desarrolla esta confrontacin
entre Kelsen y Schmitt, es decir, en el constitucionalismo de Weimar una posible
violacin de la Constitucin por parte del Gobierno hace pensar como impensable
que el jefe del Gobierno sea el defensor de la Constitucin.
III.- Kelsen acusa a C. Schmitt de defender su teora del Jefe del Estado como
defensor de la Constitucin y negar esta funcin al Tribunal Constitucional, por
basarse en un problema banal como es el de si la jurisdiccin constitucional es
"Justicia" y si sta puede actuar como protector de la Constitucin. Para Kelsen no
se puede negar que un Tribunal cuando rechaza la aplicacin de una ley o la anule
est actuando como verdadero garante de la Constitucin; en el caso de que no
correspondiese a los Tribunales la funcin de ser defensores de la Constitucin,
habra que quitarles el derecho de control sobre las leyes.

IV.- La fundamentacin de C. Schmitt se base en que la anulacin y decisin

acerca de la inconstitucionalidad de las leyes sin actos "polticos" y no jurdicos.
Sin embargo, KeIsen afirma que la funcin poltica no se termina en el poder
legislativo, sino que "no se ve o no se quiere ver, que el ejercicio del poder
encuentra muy esencial continuidad e incluso su efectiva iniciacin en la
jurisdiccin, no menos que en otra rama del Ejecutivo, cual es la Administracin".
De este modo piensa que entre el carcter poltico de la legislacin y de la
Jurisdiccin slo existe una diferencia constitucional y no cualitativa: por ello
acude a la distincin en Derecho internacional entre conflictos arbtrales y no
arbitrales o polticos y afirma que estos ltimos son susceptibles de ser resueltos
como controversia jurdica.
V.- La concepcin de C. Schmitt sobre la jurisdiccin se basa en que sta est, en
su esencia ligada a aquellas normas que "permiten una subsuncin concreta" y
que, adems, no son "dudosas o discutibles" en su contenido". KeIsen va a rebatir
ambas afirmaciones.
En cuanto a la segunda, que no se pueden aplicar normas de dudoso o discutible
contenido, dice que la mayora de las decisiones de constitucionalidad se trata de
"fijacin del contenido de una ley dudosa en su contenido". Tambin Schmitt habla
de la diferencia notable entre un fallo procesal y la resolucin de dudas mientras
que KeIsen afirma que la mayor parte de las decisiones procesales son decisiones
sobre dudas y opiniones opuestas acerca del contenido de una ley. Adems afirma
que la jurisdiccin comienza cuando las normas se vuelven dudosas y discutibles,
ya que no se tratara solo de disputas sobre hechos y no "sobre derechos" al
criterio de Schmitt para el cual "la justicia entera se halla sujeta a normas y su
accin cesa cuando las normas mismas resultan dudosas o discutibles en cuanto
a su contenido".
En cuanto si las normas aplicables deben posibilitar una subsuncin concreta
KeIsen afirma que no es incorrecto, pero s lo es que la inconstitucionalidad de
una ley no implique "la subsuncin de acuerdo al hecho concreto". Segn la teora
minscula, la inconstitucionalidad de una ley puede consistir tanto en el
procedimiento como en el contenido; de esta forma, se puede subsumir un hecho
concreto bajo una norma slo acude esta regule al hecho concreto. As, el Tribunal
Constitucional reconoce como "actus contrarius" al hecho concreto inconstitucional
de la generacin de la norma, es decir, con la conclusin de la norma
inconstitucional.

En definitiva, una norma debe ser anulada cuando "el hecho concreto de su
generacin se encuentra en contradiccin con la norma que regule ese hecho
concreto, y que por ello es una norma superior".
VI.- Carl Schmitt piensa que el control de constitucionalidad no es una funcin
jurisdiccional, sino legislativa y que toda decisin se deriva de otra ya contenida en
la ley. Sin embargo, Hans KeIsen rebate esta teora afirmando que todas las
argumentaciones que no queran admitir el control de constitucionalidad como
jurisdiccin por su carcter poltico, pierde su razn de ser, ya que la "decisin no
slo se limita a la funcin legislativa sino tambin a la judicial; de esta forma
ambas funciones gozaran de un carcter poltico. KeIsen pone el ejemplo del
Tribunal constitucional austraco que en su poca ya llevaba 10 aos funcionando.
Siguiendo en la misma lnea, KeIsen niega que la finalidad del Tribunal
Constitucional sea la de resolver conflictos y cuestiones de alta poltica.
En cuanto a la funcin y fines de la jurisdiccin, KeIsen piensa que si se desea
restringir el poder de los Tribunales y con ello el carcter poltico de su funcin se
debe limitar lo ms posible el espacio de la libre discrecionalidad que las leyes
conceden en su aplicacin, es decir, las normas no deben ser formuladas en
trminos demasiados generales, esto es, emplear terminologa muy difusa.
Sin embargo, esto no es exclusivo de la jurisdiccin constitucional ya que se
puede extender a las relaciones entre ley y los Tribunales civiles, penales y
administracin que les aplican; as, tanto los tribunales constitucionales como
stos ltimos, aplican y general Derecho (unas normas individuales y otras
generales). La nica diferencia sera que el Tribunal Constitucional ejercera de
legislador negativo, ya que no genera sino que destruye una reforma general.
VII.- El procedimiento y organizacin de un rgano judicial que examine la
constitucionalidad de las leyes ha de ser el mismo que el de un proceso civil, penal
o administrativo, ya que ambos deben ser discutidos pblicamente.
De este modo se haca en Atenas; por su parte en el Parlamento moderno se saca
"a la luz todo lo que est a favor o en contra" de tal forma que la acusacin y la
defensa sean a instancias diferentes. En esta situacin, la controversia no se basa
slo directamente sobre la cuestin de constitucionalidad, sino tambin sobre la
oportunidad del acto cuestionado.
En definitiva, para conocer realmente el procedimiento y organizacin de un
rgano judicial que tiene como tarea fundamental el ser el "defensor de la

Constitucin. Tenemos que analizar el hecho de que en toda sentencia, incluida la

de un Tribunal Constitucional entran en juego intereses opuestos.
VIII.- Por pluralismo, Carl Sclmitt entiende un conjunto de complejos sociales de
poder que se extienden al mbito entero del Estado, es decir, para hablar de una
estructura poltica pluralista tiene que existir una real oposicin entre Estado y
Sociedad; o dicho de otro modo, se desarrollar en una vida social libre del Estado
de la que surgen influjos sobre la voluntad poltica estatal.
Frente a esto existira un "giro hacia el Estado total", en palabras de C. Schmitt, en
el cual no existe ningn sector ante el cual el Estado sea neutral en el sentido de
la no intervencin.
Para Kelsen estos dos conceptos, pluralismo y Estado total, no se pueden
armonizar sino que se excluyen mutuamente; as en cuanto existe un Estado
pluralista de partidos, se impide que el Estado total se imponga como lo ha hecho
en los llamados Estado de un slo partido (Rusia sovitica e Italia).
As, contina Kelsen valorando la contradiccin entre "pluralismo" y "Estado total"
diciendo que estos trminos agrupan dos pares de oposiciones: Estado y
Sociedad y la voluntad poltica autocrtico-centralista y democrticodescentralista.
Desde un punto de vista sociolgico, el pluralismo es una situacin en la que la
"Sociedad" resiste los envites del Estado y los que comienzan su unidad, es decir,
es "la fuerza ejercida por varias entidades sociales sobre la formacin de la
voluntad poltica". Por su parte, el "giro hacia el Estado total" es la victoria del
Estado sobre la Sociedad asegurando una situacin de unidad.
IX.- C. Schmitt percibe el pluralismo del control de constitucionalidad en que en
ste se hace valer "derechos subjetivos" frente a la Constitucin o al poder del
Estado, interpretando este tipo de derechos como una tendencia antiestatal; sin
embargo los derechos subjetivos son un recurso tcnico para la preservacin del
orden estatal.
Otro tema debatido es el del antagonismo entre Parlamento y Estado. Ya que la
Constitucin reparte el poder entre el Parlamento y el Gobierno, es obvio que el
control de constitucionalidad se otorgue a una tercera instancia que est fuera de
esa oposicin y que no sea partcipe del ejercicio de poder, es decir, un Tribunal
Constitucional. Sin embargo, la doctrina del "Estado total" afirma que esta
oposicin no existe, ya que el antagonismo entre el Parlamento y el gobierno es

una consecuencia del dualismo de Estado y Sociedad, que desaparece con el giro
hacia el *'Estado total", es decir, cuando el Estado se convierta en
autoorganizacin de la sociedad.
Para Kelsen, el antagonismo hoy en da sera el existente entre minora
parlamentaria y mayora parlamentaria de lo que el gobierno es su representante;
tambin puede tener dos significados como con un gobierno de minoras o un Jefe
de Estado elegido por una minora del pueblo o un Gobierno, que gobierna sin
mayora.
X.- Segn C. Schmitt la unidad real del "Estado total" acta como una
infraestructura sociolgica para la unidad homognea e indivisible de todo el
pueblo alemn. Este ser el fundamento principal en el que se base Schmitt para
sostener la teora del Jefe del Estado como defensor de la Constitucin.
Explica como esta unidad se deduce del hecho de que el pluralismo, as como
frena la violencia del Estado total a travs de la "oposicin entre Estado y
Sociedad" y "parcializa" la totalidad, pone en peligro esta unidad ligada a la
Constitucin de Weimar. En otras palabras, el Jefe del Estado es el defensor de la
Constitucin porque es elegido por el pueblo entero y est llamado a hacer de
contrapeso al pluralismo.
En definitiva su teora se basara en una formulacin ficticia: el pueblo
homogneo, tiene un inters y una voluntad colectiva y unitaria, que se situara por
encima de todos los intereses antagnico, no es generada por el pluralismo, sino
por el Jefe del Estado.
A esto responde KeIsen que es algo sin sentido ya que un Tribunal Constitucional
no es una "ficticia judicialidad"; en todo caso la "unidad del pueblo" de la que habla
Schmitt.
Adems, el simple hecho de que el Jefe del Estado sea elegido por todo el pueblo
no constituye una garanta suficiente de su independencia.
Otro aspecto criticado por Schmitt es lo del peligro de la "politizacin de la Justicia"
en un Tribunal Constitucional, ya que estima la imposibilidad de la neutralidad de
los jueces. Y as concluye: "Tanto la Justicia como la burocracia profesional
resultan recargadas de modo insoportable cuando sobre ellas se amontonan
obligaciones y resoluciones poltica, para las cuales se solicita una independencia
y una neutralidad con respecto a la poltica de partidos".

KeIsen ve en esta afirmacin un escape de salida, ya que Schmitt no pudo

fundamentar su teora del Jefe del Estado como defensor de la Constitucin. En
resumen, KeIsen no ve lgico otorgar la misin de proteger la Constitucin a un
poder existente ya que podra tener un predominio y sustraerse a su vez a todo
control, y estima oportuno crear un poder neutral especfico, que sera un Tribunal
Constitucional.
XI.- Otro aspecto que llama la atencin en la ideologa de Schmitt es su afirmacin
de que el Jefe del Estado es el nico defensor de la Constitucin, ya que est
negando esta cualidad al Tribunal de Justicia Estatal del Reich (art. 19
Constitucin de Weimar) y a los Tribunales civiles, penales y administrativos.
Schmitt se basa en cierto artculo (art. 45, 25, 73, 41) en los que se debera
interpretar al Jefe del Estado como un realizador de la Constitucin ms que un
defensor; o en el art. 42 referente al juramento de "salvaguardar la Constitucin y
las leyes", que para el jurista viens no significa otra cosa que "cumplir" la
Constitucin y las leyes.
Sin embargo, para KeIsen el verdadero significado de ser el "defensor de la
Constitucin es el ser garante de la misma.
Para Schmitt la institucin de un Tribunal Constitucin ira en contra del principio
de la democracia, no slo porque aparentemente estar organizado de manera
aristocrtico-burocrtico, sino tambin por otras razones que no aduce
explcitamente; sin embargo como es obvio y como hace KeIsen, la eleccin de los
miembros de ese Tribunal podra hacerse de la misma manera que la eleccin del
Jefe del Estado: elegido por el pueblo y con el carcter de funcionarios de
profesin.
Realmente curiosa es la tendencia de Schmitt a ignorar la posibilidad de una
violacin constitucional por parte del jefe del Estado, y as afirma que el Tribunal
Constitucional se creara con la nica intencin de ser "contrapeso del
Parlamento".
XII.- La Constitucin, en este caso la de Weimar, es una situacin de "unidad" del
pueblo alemn.
KeIsen critica la idea de Schmitt que fundamenta que el sistema pluralista, cuyo
escenario es el Parlamento, lleva a la ruptura de esa "unidad", mientras que el
Jefe del Estado, en este caso el Presidente del Reich, sera el defensor de esa
"unidad". Esta deduccin de Schmitt parte de una apotesica interpretacin del art.

48 de la Constitucin de Weimar, segn la cual el sistema pluralista sera el que

pone en peligro el orden y la seguridad pblica en el Reich alemn, es decir, el
Parlamento se presenta como orientado en contra de la preservacin de la
Constitucin.
Esto es lo que lleva a Schmitt a hacer prevalece la figura del Jefe del Estado sobre
el Parlamento; sin embargo como bien afirma KeIsen, la Constitucin de Weimar
consagra tanto a uno como al otro, ya que ambos son elegidos por el mismo
pueblo.