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PROYECTO DE TESIS

I ASPECTOS GENERALES
I

TTULO DEL PROYECTO


Necesidad de la Regulacin Del Derecho a la Muerte Digna en la
Legislacin Peruana y la Despenalizacin del Delito de Eutanasia

TESISTA
- Br. Antero Daniel Carranza De La Torre

LNEA DE INVESTIGACIN
- Derecho Constitucional - Penal

ASESOR
- Dr. Rodolfo Espinoza Zevallos
I FECHA DE ENTREGA
07 de Julio del 2014.

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El problema de investigacin que pretendo investigar est relacionado


con la investigacin del delito de eutanasia y la muerte digna.
FUNDAMENTACIN DEL PROBLEMA.
El delito de eutanasia, es un delito tipificado en nuestro Cdigo Penal
vigente, en su artculo 112, El que, por piedad, mata a un enfermo
incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a

sus intolerables dolores, ser reprimido con pena privativa de libertad no


mayor de tres aos. Perspectiva que debe aparejar con la indeclinable
misin de tutela de los bienes jurdicos ms preciados, en su cspide la
vida humana. Situacin que no es fcil de dilucidar, en vista del conflicto
que se genera entre la dignidad y la vida humana; cuestin que
transcurre entre la opcin poltico criminal que se oriente a la
despenalizacin de la figura del homicidio a ruego o de mantener su
penalizacin como tipo privilegiado, esta ltima opcin es la que adopta
nuestro corpus punitivo
Un accidente, una enfermedad grave, puede provocar una significativa
disminucin de las capacidades elementales del ser humano, para poder
conducirse independientemente, para poder trabajar, constituir una
familia emprender un negocio, etc., facultades psico-motrices cuya
prdida no slo genera la frustracin del proyecto personal del individuo,
sino tambin pueden propiciar padecimiento de grandes sufrimientos,
que la ciencia mdica no puede aliviar, a pesar de los esfuerzos notables
que se hacen al respecto, suplicios que hacen que la vida ya no sea un
trnsito placentero del ser humano, sino un tormento que parece nunca
acabar. De suerte que no slo puede hablarse del derecho a la vida,
debindose aadir una vida con "dignidad". Los medios tecnolgicos y
cientficos de hoy en da, pueden mantener en funcionamiento ciertos
organismos del ser humano (corazn), a pesar de que ste se encuentra
en coma, es decir, no puede ejercitar las funciones cerebrales, que le
permita realizar los movimientos fisiolgicos y la actividad intelectiva. Por
lo que toma lugar de trascendencia el tema de la eutanasia, si ante un
pronstico adverso de mejora de la salud del paciente, se deba preferir
por la desconexin del aparato, y as dejarlo morir en paz; al enfermo
incurable.
El Derecho penal no es la respuesta para revestir de racionalidad, el
reproche a la conducta tpica piadosa, esta debe ser evitada, pues la
reaccin estatal no puede ir en contra de la dignidad de la persona cuya
enfermedad es incurable y contra los sentimientos ms nobles del ser
humano. Nadie tiene la obligacin se seguir viviendo, el Estado no
puede ejercer la coaccin para que la persona con una enfermedad

terminal se mantenga con vida padeciendo insoportables dolores, ello


sera irrespetuoso con la propia dignidad humana.
Es verdad que en la muerte a peticin tambin se puede hablar de un
permiso para matar, pero esto no es todo, porque lo relevante aqu es
que el solicitante (enfermo incurable) organiza con su peticin un hecho
que sirve a sus propios fines; es decir, el que pide a otro que le mate no
renuncia a una decisin personal sobre el bien personalsimo vida, sino
ms bien ajusta a otro a sus fines, emplendolo para que realice sus
propias decisiones.
Fundamentos de orden cristiano abogan tambin por el mantenimiento
de la vida humana, an a costa del propio sufrimiento humano si Dios
dio la vida, slo l la puede quitar. Pero no podemos olvidar que el
ordenamiento jurdico en una sociedad libre y laica no puede imponer
una

determinada

concepcin

del

mundo,

aunque

pudiera

ser

socialmente dominante, a todos los individuos que la forman.


Por tanto, la aspiracin de los enfermos en fase terminal sigue la suerte
de un individualismo, donde la decisin del que quiere morir
desencadena en la renuncia a la proteccin del mximo bien jurdico
tutelado como es la vida por parte del orden jurdico, en cuanto al
derecho de organizar la propia muerte (morir con dignidad), por lo que si
ese hecho no constituye un injusto, no tiene por qu serlo la
participacin del tercero, que interviene a ruego y por piedad, en un
mbito de organizacin propio del peticionante, que si bien puede
resultar fundado en un Estado Constitucional de Derecho.
Por esta razn se busca regular, normar, reglamentar el derecho a una
muerte digna, respetando la Defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado; no
basta invocar la libertad como valor superior del ordenamiento jurdico
para imponer una jerarquizacin de los derechos fundamentales
tutelables; es preciso su articulacin normativa con los derechos y
libertades constitucionales. De todos modos, el caso de la eutanasia
(directa e indirecta), cuando la vida se ha convertido en un suplicio para

su titular, debe preferirse la dignidad humana, pero este homicidio


privilegiado es penada por una norma de sancin prevista en el artculo
112 del C.P., que regula la Eutanasia directa o activa; en el caso de la
Eutanasia indirecta, cuando el enfermo est en imposibilidad de otorgar
expresamente su consentimiento, debe optarse por el consentimiento
presunto, de privilegiar el deseo de acabar con una vida indigna,
debiendo ser colegido desde una interpretacin teleolgica de los
alcances normativos del tipo penal en cuestin. Por eso dice Jakobs, se
busca la voluntad presunta de estos pacientes que, a consecuencia de
su invalidez o por otras razones, no pueden articular ms una voluntad
expresa, y esto quiere decir, en consecuencia, que las medidas mdicas
en cuestin se harn efectivas en los mismos trminos cuando no sea
conocida otra voluntad del paciente; lo querido presuntamente debe ser
siempre lo que sirva como modelo en caso de duda. Segn las
disposiciones del derecho positivo vigente, la vida humana no es un bien
jurdico disponible para su titular.
La relevancia jurdico-penal otorgada al consentimiento se limita a lo
sumo a la atenuacin de la responsabilidad, pero no llega a excluirlo.
Cabe, entonces, una despenalizacin del homicidio a ruego, pues el
actor (sujeto activo del delito) acta por mviles de piedad, de
solidaridad con quien en situacin terminal est sometido a intensos
dolores, lo que le lleva a causarle la muerte para evitarle sufrimientos.
Adems

Qu

debemos

entender

por

un

Homicidio

ruego

(consentido)? Es aquella accin homicida que ejecuta un tercero, a


quien se encuentra padeciendo una grave enfermedad, producindose
fuertes e interminables dolores, siempre y cuando el enfermo se lo
solicite de forma expresa, en base a un estado de plena conciencia de
sus actos, mediando un mvil piadoso y solidario. De lo que se colige
que el Homicidio a ruego no constituye la participacin en un injusto
penal, primero, porque en el caso del enfermo, no podr hablarse de una
conducta antijurdica, y segundo, porque es el mismo, quien tiene el
dominio del hecho y no el tercero quien ejecuta materialmente el delito a
ruego del primero, de esta forma, la peticin expresa y seria de morir de

un ser humano ha de ser atendida, de tal manera que su consideracin


ha de sobreponerse a cualquier valoracin positiva que pueda merecer
la continuidad de su vida. Slo esta voluntad, y su efectiva constancia,
pueden permitir un tratamiento diferenciado de la tutela de la vida digna
de un ciudadano. No existen, de ninguna manera, seres de mayor o
menor valor vital.
Pues, parece que la tipicidad subjetiva del delito de homicidio por
piedad, aparte del dolo, exige un factor anmico de especial relevancia:
que el autor haya actuado bajo un mvil piadoso, un elemento que
manifiesta los sentimientos ms nobles que inspira una sociedad
humanista, basada en la solidaridad; la naturaleza dolosa de este delito,
es la existencia de la conciencia y voluntad de dar muerte a una
persona, de plano se descarta la modalidad culposa, no slo por
cuestiones de legalidad, sino tambin por el nimo que se exige en este
injusto. Pues resulta contradictorio la existencia del dolo en una accin
extremadamente piadosa el hecho de que un individuo ayude a otro, a
dar fin a los interminables dolores, mediando su muerte, grafica los lazos
de mayor sensibilidad, que inspira la raza humana. La piedad es obra de
nuestra propia naturaleza, el impulso de detener las injusticias, de hacer
frente a la arbitrariedad, de empujar hacia un orden social ms justo, en
este caso, dando fin de los inhumanos padecimientos que sufre la
vctima, por ello nos preguntamos en este caso s verdaderamente
estamos ante una vctima. Las exigencias sociales orientan y
condicionan la intensidad de la piedad, de suerte que todas las personas
que vivan en esta atmsfera tienen que respirar y sentir la norma cultural
colectiva, que reclama a gritos una norma que regule la muerte digna;
es preciso abrir vas legales para regular la asistencia mdica que ayude
a terminar la vida con dignidad, es necesario cumplir las esperanzas y
expectativas de los ciudadanos sobre el fin de la vida, que desean
recibir ayuda mdica para un mejor morir, y propone regular el derecho
a la muerte digna como derecho fundamental como parte de la vida,
despenalizando el homicidio a ruego. Donde hay una necesidad y no

hay leyes entonces se debe de regular un derecho, en este caso el


derecho a una muerte digna.
1.1.

FORMULACIN DEL PROBLEMA

El Cdigo penal peruano, tipifica como conducta antijurdica el delito


de Homicidio a Ruego. Sin embargo, se advierte que en nuestro
pas, no todos cuentan con los mismos recursos para acceder a las
ventajas y bondades del progreso de la ciencia mdica, tomando en
cuenta que el seguro social a duras penas puede darse abasto con
una determinada y limitada cantidad de asegurados, muchos han de
morir en la espera y en las colas interminables que se forman para
ser atendidos, slo quienes cuentan con su seguro privado de salud,
en realidad oneroso, pueden ser atendidos bajo los alcances de la
tecnologa mdica, pero por lo menos debe contarse con postas de
salud, que puedan acreditar el estado grave de la enfermedad el
sufrimiento del enfermo en incurable que tiene que prolongar su
existencia aun el as no lo quiera y solicitando muchas veces que lo
dejen morir en paz, solicitando un derecho a una muerte digna a la
que actualmente no puede acceder. Por esta razn me he propuesto
realizar este trabajo de investigacin, ya que sus resultados
contribuirn a realizar una propuesta para regular el derecho a una
muerte digna en nuestro pas.
a) PROBLEMA GENERAL
PG: En qu medida la regulacin del derecho a la muerte digna
en la legislacin, influye en la despenalizacin del delito de
eutanasia?
b) PROBLEMAS ESPECFICOS
PE1: De qu manera la regulacin del derecho a la muerte digna
afecta la situacin jurdica del delito de eutanasia?
PE2: En qu medida el delito de eutanasia influye en la
vulneracin del derecho fundamental de la dignidad de la persona
humana?
PE3: En qu medida el delito de eutanasia, causa sufrimiento a
las vctimas con enfermedades incurables en estado terminal,
vulnerando el derecho a una muerte digna?

1.2.

OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN

El trabajo de investigacin que realizare tiene como objetivos los


siguientes:
a) OBJETIVO GENERAL
OG: Determinar si la regulacin del derecho a la muerte digna en
la legislacin, influye en la despenalizacin del delito de
eutanasia.
b) OBJETIVO ESPECFICOS
OE1: Analizar de qu manera la regulacin del derecho a la
muerte digna afecta la situacin jurdica del delito de eutanasia.
OE2: Examinar en qu medida el delito de eutanasia influye en la
vulneracin del derecho fundamental de la dignidad de la persona
humana.
OE3: Investigar en qu medida el delito de eutanasia, causa
sufrimiento a las vctimas con enfermedades incurables en estado
terminal, vulnerando el derecho a una muerte digna.
1.3.

JUSTIFICACIN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIN

El presente proyecto de investigacin se justifica plenamente porque


a travs de l se pretende identificar los factores que establezcan la
necesidad de regular el derecho a la muerte digna en la legislacin
peruana y despenalizar el delito de eutanasia; consecuentemente se
esbozaran algunas alternativas o propuestas normativas a fin de
regular el derecho a la muerte digna en la legislacin peruana,
despenalizando el delito de eutanasia; teniendo en cuenta que la
Constitucin Poltica del Per (constitucin 1993), en su artculo 1
establece: La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, siendo en
este caso flagrantemente vulnerado en la realidad, resultando ser
mera retrica.
Asimismo se trata de consolidar los conocimientos sobre la muerte
digna y la despenalizacin de la eutanasia, desarrollados en la
doctrina, jurisprudencia y legislacin, tanto en el mbito nacional
como internacional.

Igualmente en la presente investigacin nos adentramos al Derecho


Comparado lo cual nos permite tener una visin ms global sobre la
aplicacin de la muerte digna como un derecho humano emergente
a fin de conocer su aplicacin prctica en otras realidades y
consecuentemente, de ser necesaria, adecuarla a nuestra realidad..
1.4.

LIMITACIONES DE LA INVESTIGACIN

La principal limitacin de este proyecto de investigacin es de orden


terico, en la medida de que ste es un tema de estudio nuevo en el
Per; existen pocas investigaciones y estudios, sobre el problema
planteado dificultando la realizacin de esta por falta de informacin,
asimismo la falta de material bibliogrfico que no existen en las
bibliotecas de la Universidades de esta Regin, siendo la principal
limitacin el tiempo de desarrollo de esta investigacin, adems en
la bsqueda del problema por el internet se encontraron que en
Latinoamrica solo tres pases han legislado y desarrollado el tema;
una sentencia de la Corte Constitucional Colombiana que an no se
reglamenta; la Ley N 26.742 (Modificase la Ley N 26.529 que
estableci los derechos del paciente en su relacin con los
profesionales e instituciones de la Salud.) del hermano pas de
Argentina y la Ley del Testamento Vital Uruguayo, limitando el
desarrollo del presente proyecto de investigacin.
2. MARCO TERICO
2.1. ANTECEDENTES TERICOS DEL PROBLEMA

Habiendo efectuado la bsqueda de investigaciones referidos al


objeto de la presente tesis, no se ha encontrado ninguna
investigacin que haya tratado sobre los factores que establecen la
necesidad de regular el derecho a la muerte digna en la legislacin
peruana y la despenalizacin del delito de eutanasia, sin embargo
cabe precisar que si existe literatura jurdica sobre temas
relacionados, las mismas que tratan de forma la despenalizacin del
delito de eutanasia y que han contribuido a la presente investigacin,
debiendo resaltar las siguientes investigaciones:

a) Programa de Estudios Bsicos Taller de Mtodo de Estudio


Universitario de la Universidad Ricardo Palma Tres Posiciones
sobre la Eutanasia en el Per INTEGRANTES: Arellano
Hidalgo Teodoro Chvez Montoya Susan Pacheco Vicente
Renato Quispe Cotaquispe Evelyn Riveros Snchez Jimmy
Siviruero Reyes Carla PROFESORA: Dbora Zambrano LimaPeru Diciembre, 2009, refiere que:
En los diversos pases de Amrica latina, la iglesia catlica
ha dejado claro la posicin que adopta ante la permisividad de la
eutanasia. En una encuesta realizada a 100 alumnos de la
Universidad Ricardo Palma acerca, si est de acuerdo o no con la
eutanasia, en el cual el 64% contesto que si estaban de acuerdo y
el 36% que no estaban de acuerdo con la aplicacin de la
eutanasia. La pregunta que segua en esta encuesta para los que
estaban de acuerdo con la aplicacin de eutanasia era; En qu
casos?, dando las siguientes opciones: Muerte Cerebral con un
43%, Hidrocefalia con 15%, Paciente Terminal con un 29% y otros
con un 13%. Tambin al realizar otra encuesta en un asilo a un
grupo de 20 ancianos preguntndoles Qu aspectos influyen en
su opinin con respecto a la eutanasia? dejaron los siguientes
resultados: la religiosa con un 50% la moral con un 25%, la legal
con un 5% y otros con un 20%. Teniendo estos datos finales
logramos deducir que la sociedad est a favor de la eutanasia y
tambin que aspecto influye ms con respecto al tema tocado.
Por definicin la enfermedad terminal est irreversiblemente unida
a la muerte; esto implica que mdicos y enfermeras, adems de
administrar los cuidados fsicos y psicolgicos necesarios, han de
esmerarse en evitar el sufrimiento y la inseguridad, as como
acompaar hasta el final al enfermo agonizante.1.

1 Tres Posiciones sobre la Eutanasia en el Per, Programa de


Estudios Bsicos Taller de Mtodo de Estudio Universitario de la Universidad
Ricardo Palma.

2.2.

BASES TERICAS

TEORAS ACERCA DEL FUNDAMENTO DEL DERECHO A LA


MUERTE DIGNA
A. DESENVOLVIMIENTO

HISTRICO

DE

LOS

DERECHOS

FUNDAMENTALES
El nimo de limitar el poder real ingls dio lugar al Estado liberal
que, a su turno, trajo de la mano a los derechos fundamentales,
no sin antes diluir junto a su predecesor, el Estado absoluto, los
derechos estamentales para dar alboral consistencia a escasos
derechos individuales, que fluidos de la lucha por el sometimiento
del monarca a la ley y de la separacin de poderes trasuntados
en nuevos textos fueron pioneros de un constitucionalismo que
extirp libertades ciudadanas al poder del monarca caracterizado
por mutilarlas histricamente.
Las

diferentes

denominaciones

que

los

derechos

fundamentales han sumado en el devenir de su historia son


los nombres que, bajo ciertas circunstancias de tiempo y lugar,
los identificaron, a veces en pasos de progreso y otros de
retroceso, pero al final con una ruta de inicio y fin en la
dignidad del hombre.
En ese entender tratar de establecer un orden temporal en las
denominaciones de los derechos fundamentales es ver un poco
su historia2, su formacin como teora ius-filosfica, el origen
y el destino de la dignificacin jurdica del hombre.
La

segunda

mitad

del

siglo

XVIII

aparecieron

nuevas

denominaciones de los derechos naturales: derechos del hombre


(The Rights of Man, 1791-1792, de Thomas Paine) y derechos
fundamentales. Si bien el pensamiento filosfico jurdico acuaba
2 Cfr., PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio, Curso de derechos
fundamentales. Teora general, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid,
1999, pp. 145-204.

los fundamentos iusnaturales encaminados en el Iluminismo


hacia su positivacin en la mayor jerarqua del ordenamiento,
diversos deberes, facultades y libertad iban siendo consagrados
en Cartas o documentos normativos que los declaraban y bien
por ello tambin se conocan como declaraciones de derechos
de los cuales se distinguen, y consagran como el origen de la
concepcin moderna de los derechos fundamentales, los
documentos ingleses a partir de la Carta Magna (1215) suscrita
por el Rey Juan Sin Tierra y los nobles (ingleses), pasando
por la Petition of Rights (1628) y el Habeas Corpus (1679),
hasta el Bill of Rights (1689) promulgado por el Parlamento y
sancionado por Guillermo de Orange. En este periodo que
abarca casi cinco siglos las libertades declaradas cambian de
libertades estamentales (delimitadoras del status social, jurdico y
poltico de la persona en el rgimen de derecho privado) a
libertades generales en el mbito del derecho pblico.
Aun siendo distinta la realidad de las colonias americanas la
necesidad de positivar las libertades era la misma, y la
influencia de las declaraciones inglesas no podan sino
evidenciarse por extensin en textos norteamericanos como los
de 1776: la Declaracin de Independencia y el Bill of Rights del
Buen Pueblo de Virginia. La positivacin de los derechos en
estos documentos se caracteriza por su individualismo e
iusnaturalismo, en tanto son declarados sin restricciones no
para ciertos individuos sino para todos los individuos, es decir,
como facultades universales y absolutas que le son inherentes
al individuo por el solo hecho de ser tal.
Este carcter universal de los derechos es recogido en Francia,
en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
(1789) que en 1791 forma parte de la primera Constitucin
francesa, superada luego por la Constitucin de 1793 que
aade la declaracin de nuevos derechos. Bajo este ejemplo el
constitucionalismo

europeo

incorpor

en

sus

textos

la

declaracin de derechos y libertades de atenuado o exaltado


individualismo segn la ideologa liberal o retrgrada de sus
autores; as, en Espaa la Constitucin gaditana de 1812, en
Blgica la Constitucin de 1831 y en los Estados alemanes e
italianos de la Restauracin declaran derechos y libertades que,
en el caso de estos ltimos la dogmtica alemana del derecho
pblico los trat como derechos pblicos subjetivos.
En el siglo XIX los derechos individuales declarados en las
Constituciones de los siglos XVII y XVIII si bien eran esencia de
libertad no eran los derechos de todos, sino de aquellos que los
haban conquistado en medio de su revolucin liberal: los
burgueses. Por lo que no tard mucho en hacerse notar la
exigencia de igualdad de todos, trabajadores y burgueses
incluidos, frente al individualismo de estos ltimos. La clase
proletaria

consolidada

por

el

industrialismo

demand

la

consagracin de los derechos econmicos y sociales lo que con


el Manifiesto comunista redactado por Marx y Engels en 1848
hall materialidad a travs de la positivacin de esos derechos
en la Declaracin de los Derechos del Pueblo Trabajador y
Explotado, redactada por Lenin y promulgada en la URSS (1918).
Se dio, entonces, una contraposicin entre los derechos
individuales y aquellos denominados econmicos y sociales
acentuada por la pugna de una clase trabajadora frente a una
burguesa.
Era de esperarse que los nuevos documentos declaratorios de
derechos atendieran a los intereses del individualismo y del
colectivismo, y de ello se tuvo respuesta en las constituciones de
Mxico (1917) y de Weimar (1919), que declararon tanto
libertades individuales como derechos sociales; esta ltima 3
3 PREZ LUO, Antonio Enrique, Los derechos fundamentales, Tecnos,
Madrid, 1991, p. 40.

influy sobremanera en el constitucionalismo europeo del siglo


pasado y es icono del trnsito del Estado liberal al Estado social
de derecho.
Pero los derechos fundamentales trascienden la proyeccin
constitucional y la de los espacios que en cada Estado ocupan, si
bien su mbito de desarrollo es el entorno de dignidad, libertad e
igualdad del hombre es en esa medida que corresponde al
derecho internacional asegurar su vigencia y eficacia, de ello son
expresin las declaraciones y convenciones internacionales que
nutren

la

positivacin

supranacional

de

los

derechos,

denominados mayoritariamente en esta proyeccin, humanos.


Conceptos Vinculados a los Derechos Fundamentales
Derechos Naturales:
La naturaleza del hombre como sustento de la dignidad de
ste tuvo sus principales postulados en la concepcin
igualitaria de todos los hombres, particularmente expuesta
por la doctrina cristiana; as, la norma positiva condiciono
su eficacia y validez a su coincidencia con el precepto
iusnatural; el derecho positivo, que no es sinnimo de
positivismo4, se supedit al derecho natural, la alteracin de esa
lgica debilitaba la validez del derecho normativo meramente
escrito, mxime que el derecho de resistencia frente al arbitrio de
quienes gobiernan5 se haba generado en tanto el derecho
positivo colacione con el derecho natural. El derecho natural que
se encuentra en el derecho positivo es el derecho natural
normativo, amalgama de ley objetiva y ley natural, es pues, la
juridizacin (humanizacin) de la ley eterna que explica que
4 ROSSI, Abelardo, El Derecho - Misin del derecho positivo en la vida de los
pueblos, Buenos Aires, t. III, 1962, p. 113.
5 PREZ LUO, Antonio Enrique, Los derechos fundamentales, Tecnos,
Madrid, 1991, p. 30.

algunas normas jurdicas no provienen6 del legislador humano.


Bajo esta lgica iusnaturalista se divisan dos clases de normas
al interior del derecho positivo, aquella para la cual el legislador
humano asigna positividad formal a una norma no positiva propia
del derecho natural para posibilitar su sancin (v. gr. las normas
que protegen la propiedad segn el Cdigo Civil), y aquella
que tiene positividad formal y material porque su total creador
es el legislador humano (v. gr. las normas que regulan el
mecanismo de notificaciones segn el Cdigo Procesal Civil).
Ese derecho natural, normativo por excelencia, se traduce en la
ley natural jurdica que como tal (i) vincula a todos los hombres
en todos los tiempos y lugares en la medida en que la
naturaleza del hombre nunca cambia (universalidad), (ii) no se
altera ni vara (inmutabilidad) aun cuando su aplicacin
cambie7 segn las transformaciones sociales, culturales y
cientficas, (iii) no puede extirparse del corazn ni de la mente
del ser humano (connaturalidad o presencia indeleble)8, (iv)
concretiza el hacer el bien o el evitar el mal (unidad
normativa). Finalmente veremos que no sera ley jurdica si no
transitara por su promulgacin y luego por su sancin; la
primera se da en la inteligencia y en el sentir humano, es decir
en la mente y el corazn del hombre, y la segunda, se da en el
bienestar o la desgracia que en la vida del hombre resulta por
su acatamiento o trasgresin, respectivamente.

6 MONTEJANO, Bernardino, Curso de derecho natural, Abeledo-Perrot,


Buenos Aires, 2002, p. 205.
7 HERVADA, Javier, Introduccincit., p. 160.
8 MONTEJANO, Bernardino, Curso de derecho natural, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2002, pp. 196-197.

En el pensamiento del moderno derecho natural, que preferimos


enfocarlo desde la racionalidad (expuesta en el derecho
natural), lo que permite hablar del derecho natural racionalista9,
se

expusieron

los derechos naturales como precedentes

inmediatos de los derechos humanos y a su turno de los


derechos fundamentales.
El pensamiento racionalista vertido en el iusnaturalismo origin el
derecho natural racional que tom como rasgos definitorios (i) la
autonoma de la naturaleza racional del hombre, inclusive frente
a Dios, es en la razn humana donde se halla el fundamento de
la norma; (ii) la razn construye el derecho natural; (iii) la
naturaleza humano no slo

es racional sino tambin social

porque el hombre tuvo un estado inicial individual (status


naturalis) previo a su estado social (status civilis), explicado por
la teora del pacto que muestra el origen de la sociedad en un
contrato o acuerdo de los hombres en estado natural, el Estado
es, entonces una creacin convencional que debe su origen al
individuo de ah tom impulso el liberalismo individualista del
siglo XIX; (iv) la bsqueda de la naturaleza emprica del
hombre sea el appetitus societatis

(Grocio), la sociabilidad

(Puffendorf), la felicidad (Tomasio), el egosmo (Hobbes), la


bondad (Rousseau); (v) la separacin del derecho y la moral,
que diera origen a la subordinacin del derecho a la moral.
Los derechos naturales, constituyen una dotacin jurdica bsica
idntica para todos, puesto que todos participan por igual de la
naturaleza humana, que es su fundamento ontolgico10, son esas
9 Cfr., MONTEJANO, Bernardino, Curso de derecho natural, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2002, pp. 127-138; FERNNDEZ-GALIANO, Antonio, Derecho natural
Introduccin filosfca al derecho, Ceura, Madrid, 1986, pp. 191-224; HERVADA,
Javier, Historia de la ciencia del derecho natural, EUNSA, Pamplona, 1987, pp.
249-310; Lecciones propeduticas de flosofa del derecho, EUNSA, Pamplona,
1995, pp. 543-589.

10 FERNNDEZ-GALIANO, Antonio, Derecho natural Introduccin filosfca


al derecho, CEURA, Madrid, 1986, p. 261.

facultades en las que el hombre por ser hombre las posee, a


diferencia de aquellas otras en las que influyen las circunstancias
(matrimonio, mayora de edad, etctera) que posicionan al
hombre

como

poseedor

de

determinados

derechos. Los

derechos naturales suponen11 prelacin al poder y al derecho


positivo, revelacin por la naturaleza del hombre e imposicin al
obrar pblico.
Los derechos humanos partieron del ius naturale de ah que
tambin se les denominan derechos naturales para acentuar la
esencia que guardan y que no es otra que la naturaleza humana.
Esta situacin es expuesta en las principales declaraciones, v. gr.
la Declaracin de derechos del buen pueblo de Virginia su
apartado I dice que todos los hombres son por naturaleza
igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos
innatos., la Declaracin de Independencia de los Estados
Unidos de Norteamrica su texto inicia diciendo: Cuando, en
el curso de los acontecimientos humanos, se hace necesario
para un pueblo disolver los vnculos polticos que lo han ligado a
otro y tomar entre las naciones de la tierra el puesto, separado e
igual, a que las leyes de la naturaleza, y del Dios de esa
naturaleza, le dan derecho, la Declaracin francesa de 1789
artculo 1: Los hombres nacen y permanecen libres e iguales
en

derechos,

el

Pacto

internacional

de

derechos

econmicos, sociales y culturales (1966) aparece de su


Prembulo que los derechos fundamentales se desprenden de
la dignidad inherente a la persona humana; la Declaracin
Americana de los derechos y deberes del hombre establece
que los derechos esenciales del hombre () tienen como
fundamento

los

atributos

de

la

persona

humana,

la

11 PECES BARBA MARTNEZ, Gregorio, Curso de derechos fundamentales.


Teora general, Universidad Carlos III de Madrid y Boletn Oficial del Estado,
Madrid, 1999, p. 26.

Constitucin espaola de 1978 artculo 10: La dignidad de la


persona, los derechos inviolables que le son inherentes, la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea
desde su Prembulo se lee que la Carta reafirma () los
derechos

reconocidos

constitucionales,

la

especialmente
expresin

por

las

derechos

tradiciones
reconocidos

indican la preexistencia de los mismos al ordenamiento positivo


, etctera.
Derechos Humanos
Los derechos fundamentales tienen carta de nacimiento en el
pensamiento francs del siglo XVIII que motiv el movimiento
poltico y cultural que indujo casi dos dcadas ms adelante a la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789. Pero sin duda es en Alemania donde adquieren
importancia en la Constitucin (Grundgesetz) de Bonn de 1949
considerndose, a partir de entonces, como derechos humanos
positivados12 constitucionalmente, lo que no significa que estn
resumidos a una estricta visin positiva de los derechos
humanos pues, al igual que estos, no dejan de reflejar su esencia
natural objetiva.
De otro lado, la idea de los derechos humanos, propia del mundo
moderno y tan valiosa como la del derecho natural en los siglos
XVII y XVIII, es el punto de equilibrio legitimador del
ordenamiento jurdico para la acepcin social, poltica y jurdica
dignificante y libertaria del hombre, no slo en su pensamiento
sino tambin en sus actos y circunstancias. Derechos humanos
expresa13 mnimamente (i) una pretensin moral que posibilita la
12 BIDARDT CAMPOS, Germn J., Teora general de los derechos humanos,
Astrea, Buenos Aires, 1991, pp. 57-59.
13 PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio, Curso cit., p. 23.

vida humana con dignidad, caso en el que el trmino derecho


acenta la fuerza de la pretensin moral y su llamamiento a ser
derecho positivo, y (ii) un derecho subjetivo protegido por una
norma jurdica, que alude a un sistema de derecho positivo.
Esta ltima expresin evita confundirse con la de derechos
fundamentales en tanto sta obedece a una positivacin estatal y
aquella a una supranacional.
Los derechos humanos son concebidos de diversas maneras,
no existe una lnea comn que apunte a su origen 14 ni un
sentimiento

uniforme

que

los

describa

facilitando

su

comprensin, pues ocurre todo lo contrario, es decir, son


mltiples las procedencias que se le sealan y an ms las
sombras y luces emotivas con que son descritos, al punto
tal

que

la

locucin

derechos

humanos

se

reconoce

conflictiva15. Consecuente con lo dicho los derechos humanos,


que son de validez universal o para todos los hombres del
planeta, son identificados16 como derechos morales dada su
validez proveniente de su correccin material y su concurrencia a
necesidades e intereses fundamentales (fundamentalidad), lo
que a no dudarlo los hace centro de teorizacin sobre la justicia
y punto de legitimacin del derecho positivo, es decir, estn
sobrepuestos a ste.
Derechos Constitucionales
Los derechos que nacen de la naturaleza y dignidad
humana y que aparecen de una Constitucin escrita, sean o no
14 PEREZ LUO, Antonio E., Derecho humanos cit., pp. 23 y 24.
15 BIDARDT CAMPOS, Germn J., Teora general de los derechos humanos,
Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 1.
16 BOROWSKI, Martin, La estructura de los derechos fundamentales, trad. De
Carlos Bernal Pulido, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 30-31.

fundamentales, expresa o tcitamente positivados y por tanto


jurdicamente tutelados, son derechos constitucionales. Vale esta
expresin si con ella se diferencian los derechos fundamentales
de los derechos que no siendo fundamentales aparecen del
espritu y letra de la Constitucin, claro est, si sta hace viable
tal diferenciacin; pero en la mayora de constituciones en las
que da (significan) lo mismo derechos fundamentales y derechos
constitucionales el esfuerzo de lograr prioridad

17

al uso de la

denominacin derechos constitucionales se abrevia a eximirle


conflictividad y exaltarla por la jerarqua normativa que entraa.
Derechos Fundamentales
La denominacin derechos fundamentales (droits fondamentaux)
surgi en la Francia de las ltimas dcadas del siglo XVIII, y
signific sobremanera la articulacin individuo-Estado en el orden
jurdico poltico cuando fue asumida en la Ley Fundamental de
Bonn de 1949, proyectndose luego en casi todas las
Constituciones del moderno constitucionalismo. Se trata de un
concepto histrico18 que corresponde al mundo moderno, del
que se factura el vislumbrar de la dignidad humana afiliada
bsicamente a un sentido actual de libertad e igualdad.
Estos derechos, denominados fundamentales sin ms19,
son puentes del ordenamiento jurdico con la naturaleza y
dignidad humana, que posibilitan, en tanto criterios normativos,
las libertades individuales en un orden institucional y social
17 CASTILLO CRDOVA, Luis, Los derechos constitucionales. Elementos
para una teora general, Palestra, Lima, 2007, pp. 80-96.
18 PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio, Cursocit., pp. 113-144.
19 MARTN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, Rgimen constitucional de los
derechos fundamentales, en MARTN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo y DE OTTO Y
PARDO, Ignacio, Derechos fundamentales y Constitucin, Civitas, Madrid, 1988, p.
81.

parido de la Constitucin que se enclava en la democracia


contempornea. Razn sta que es suficiente para que, a
diferencia de cualquier otro enunciado que no sea constitucional,
no requiera de desarrollo legislativo para tener aplicacin y
justiciabilidad directa20 o inmediata.

La fundamentalidad de estos derechos emana de (i) la doble


funcionalidad que tienen en tanto son lmites del poder pblico y
propsitos a propiciar y realizar por ste, y (ii) la elevada
importancia o primaca de los bienes que tutelan, y del
posicionamiento precursor que asumen en el ordenamiento
jurdico, del que se reconocen como construcciones jurdicas21
esenciales y determinantes.
Los derechos fundamentales van ms all de la estructura
conceptual

tradicional

del

derecho

subjetivo,

las

transformaciones cualitativas y condicionamiento del resto del


ordenamiento jurdico y sistema social que propician hacen que
estos derechos siendo fundamentales sean ms que derechos
subjetivos, particularmente porque no se establecen de la lgica
del funcionamiento del ordenamiento jurdico como todo derecho
subjetivo, sino porque ellos establecen esa lgica que condiciona
al resto del ordenamiento jurdico y social. Son pues mucho ms
que cualquier expectativa22 positiva o negativa asignada a un
sujeto por una norma jurdica, tanto que basta ver en ellos no
slo su naturaleza de ser derechos subjetivos sino su carcter
objetivo de valor, que da pie a un efecto irradiacin, una eficacia
20 JIMNEZ CAMPO, Javier, Derechos fundamentales. Concepto y garantas,
Trotta, Madrid, 1999, pp. 21-22.
21 ZANICHELLI, Maria, Il discorso sui diritti. Un atlante terico, Cedam,
Miln, 2004, p. 1.
22 FERRAJOLI, Luigi, Los fundamentos... cit., p. 19.

frente a terceros o una concepcin como mandatos de accin y


deberes de proteccin.
Definicin De Los Derechos Fundamentales
Son diversas las teoras23 que concurren al entendimiento de
los derechos fundamentales, y segn cada una de ellas la
definicin o entendimiento de estos vara; as; (i) la teora liberal,
entrona los derechos fundamentales, entendidos absolutos,
ilimitados y anteriores y superiores24 a un Estado (liberal-burgus
de derecho) de actitud pasiva frente a ellos, radicando su
efectivizacin en las fuerzas sociales sin que exista, al interior de
stas, vinculacin entre particulares; (ii) la teora institucional,
aade al carcter individual de los derechos fundamentales su
carcter institucional del que la actuacin del legislador
determina, siempre que se disponga expresa o tcitamente por
norma

iusfundamental,

el

contenido

de

los

derechos

desarrollado, en consecuencia, mediante el complejo normativo


no necesariamente constitucional25; (iii) la teora axiolgica,
superpone la libertad en el tejido de valores, en tanto se
constituye como valor para los valores de los derechos
fundamentales, bajo esta lnea el fundamento axiolgico de los
derechos, fluido de la comunidad estatal, determina su contenido
objetivo; (iv) la teora democrtico-funcional, condiciona los
derechos fundamentales a su funcin en la construccin
democrtica formal de la voluntad poltica para la asignacin de
libertades a los grupos sociales, dejando a un lado la
23 BECKENFRDE, Ernst-Wolfgang, Escritos sobre derechos fundamentales, ,
trad. de Juan Luis Requejo Pajs e Ignacio Villaverde Menndez, Nomos, BadenBaden, 1993, pp. 45-ss. Cfr. PREZ LUO, Antonio Enrique, Derechos humanos,
Estado de derecho y constitucin, Tecnos, Madrid, 1984, pp.285-ss.

24 SCHMITT, Carl, Teora de la constitucin, Alianza, Madrid, 1982, p. 169.


25 HBERLE, Peter, Dix Wesengehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2
Grundgesetz, Heidelberg, Mller, 1983, pp. 71-72.

consideracin de los derechos fundamentales como fines en s


mismos; y, (v) la teora del Estado social, remite el contenido de
los derechos fundamentales a la consecucin de prestaciones
sociales en las que el rol protagnico est en manos del poder
pblico.

Teoras

que

no

logran

cuajar

en

el

sistema

constitucional de derechos fundamentales pues evidencian


desperfectos; as, (i) no hay una real promocin de derechos
fundamentales pues el Estado es un pasivo e inerte ente que
slo

contempla

derechos

ilimitados

absolutos;

(ii)

el

legislador podra ser quien fije sus propios lmites frente a la


integridad de los derechos fundamentales; (iii) la relativizacin
de la libertad segn los momentos de la historia; (iv) la exclusin
del componente de libertad invidividual de cada derecho; (v) el
reducto

de

los

derechos

fundamentales

como

derechos

imposibles26. El resultado de todo esto es que no hay una


definicin de los derechos fundamentales que compenetre en la
unidad del constitucionalismo actual.
Sin embargo, el panorama se esclarece si se complementa
desde su contenido mnimo, expresado de mejor manera desde
su estructura trialista integral, es decir, desde su composicin de
eficacia, efectividad y eficiencia.
La eficacia de los derechos fundamentales compete al elemento
teleolgico que nutre su ncleo de exigencias de dignidad,
libertad e igualdad humanas. As, los derechos humanos son
exigencias de valores y principios jurdicos que fluyen de la
naturaleza y dignidad humanas, de manera tal que la sola
existencia de la persona humana hace exigibles sus inherentes
derechos fundamentales en su correlativa lnea de lo debido y
justo.
26 SAGS, Nstor Pedro, Estado social de derecho y derechos imposibles, en
Revista de Derecho, Universidad de Piura, Piura, 2005, v. 6, pp. 159-172.

La efectividad de los derechos fundamentales refiere la


positivacin que reconoce el contexto de eficacia de estos
derechos y la realizacin en la vida real de los hombres de
los mismos, es decir, la concrecin real de la dignidad del
hombre demarcada temporal y espacialmente. La suma de todo
esto revela en los derechos fundamentales (i) su cualidad
legitimadora del poder27 y de la organizacin poltica que ste
asume en el Estado de derecho, y (ii) su doble funcionalidad:
subjetiva y objetiva.
La eficiencia de los derechos fundamentales enmarca la tutela de
los mismos cuando no actan espontneamente, lo que se
asume a travs de las pretensiones (acciones o garantas)
constitucionales y de los mecanismos de control difuso de
constitucionalidad,

particularmente

el

principio

de

proporcionalidad y el criterio de razonabilidad.


Son derechos fundamentales los valores y principios jurdicos
inspirados en la naturaleza y dignidad humanas, positivados
expresa o tcitamente en la Constitucin, desde donde se
concretizan, horizontal y verticalmente, legitimando el poder,
organizacin y actuacin (positiva y negativa) del Estado bajo un
control amplio y una tutela reforzada.
Clasificacin De Los Derechos Fundamentales
Clasificar

28

los derechos fundamentales amerita nuevamente

mirar su estructura trialista integral; tendremos, entonces, como


27 PRIETO SANCHS, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales, Debate,
Madrid, 1992, p. 20.
28 Cfr., PREZ LUO, Antonio Enrique, Los derechos cit., p. 161; ATIENZA,
Manuel, Una clasifcacin de los derechos humanos, en Anuario de Derechos
Humanos, n 4, Universidad Complutense, Madrid, 1986-1987, p. 29; PECESBARBA MARTNEZ, Gregorio, Curso de derechos cit., pp. 453-ss.

criterios clasificatorios (i) la eficacia, que agrupa derechos


fundamentales a razn de la funcin de los fines axiolgicos y
principiales perseguidos; (ii) la efectividad, que comprende los
derechos fundamentales segn su objeto, contenido o modalidad
de ejercicio, y, (iii) eficiencia que atiende a los derechos
configurados por la tutela que reciben y los procedimientos
pertinentes a ella.
En el primer criterio, compete esclarecer que la dignidad
humana convoca todos los derechos fundamentales por lo
que la utilidad de este criterio est en establecer los
derechos fundamentales en razn de los valores o principios
que se suman al corpus de la dignidad; as, los derechos (i) de
libertad, implican la contencin del obrar estatal frente a la
autonoma individual, aqu se asocian los derechos de primera
generacin; (ii) de igualdad, que refiere a aquellos derechos
denominados de prestacin que reconocen prestaciones sociales
al individuo por parte del Estado, convoca los derechos de
segunda generacin; (iii) de identidad, referidos a los derechos
que dignifican grupos colectivos o difusos, asume los derechos
de tercera generacin.
El segundo criterio, obedece a la clasificacin que aparece de la
Constitucin, por tanto agrupa a los derechos fundamentales,
derechos civiles, derechos polticos y derechos sociales. En el
caso peruano los derechos fundamentales segn el criterio de
efectividad

son

fundamentales

(derecho-autonoma

personales), sociales (derecho-prestacin) y polticos (derechoparticipacin).


En el tercer criterio, se sealan los derechos fundamentales
segn

la

tutela

instrumental

asignada;

as,

en

algunas

constituciones, como la espaola, se tienen los derechos


fundamentales y los derechos que no siendo fundamentales son

constitucionales diferencindose por la tutela que para cada


clase se prev; y, en otras constituciones, como la peruana, que
asignan homognea fundamentalidad a todos los derechos que
emanan directa o indirectamente de la Constitucin y por tanto
homognea proteccin, la clasificacin segn la eficiencia
funciona

en

tanto

los

mecanismos

de

control

de

constitucionalidad corresponden al conocimiento especial o


comn.
La Persona Humana: Dignidad, Libertad, Identidad, Igualdad
Una realidad de diferencias y desigualdades hace que un hombre
tenga derechos no porque es tal (un hombre) sino porque es
otro hombre o se ha convertido en otro hombre y slo as los
otros29 pueden tratarlo como su semejante. En verdad,
pareciera que un hombre que es slo tal habra perdido las
cualidades mismas que hacen posible que otros lo traten como
semejante30. Sin embargo de que esto no sea as, o por lo
menos de que se procure evitarlo, se ocupa la eficacia,
componente trialista integral de la estructura valorativa o
axiolgica del derecho (jurstica dikelgica), de los derechos
fundamentales.
Qu valores y en que concepciones comportan los derechos
fundamentales? Sin duda el abanico de valores que responden la
pregunta est encabezado por la dignidad y confluyendo en ella
la libertad, igualdad, seguridad jurdica, solidaridad, etctera.
Veamos algunos de ellos.

29 LYOTARD, Jean Franois, Los derechos de los otros, en AA. VV., De los
derechos humanos. Las conferencias Oxford Amnesty de 1993, Trotta,
Madrid, 1998, p. 137.
30 ARENDT, Hannah, Los orgenes del totalitarismo, Alianza, Madrid, v. 1, p.
300.

La dignidad es el valor descollante o superior31 que canaliza


la actividad estatal, tanto como que el Estado existe por la
persona humana y para asegurar su dignidad. Como derecho a
ser considerado como ser humano32 promueve y soporta en su
titular

la

gravitacin

fundamentales

sin

de

que

todos

lleguen

sus
a

dems

quebrarse33.

derechos
Si

bien

conceptualmente dignidad traduce la dignificacin del hombre


la carga axiolgico-normativa de la que se ha ido nutriendo
rpidamente la ha entronado como origen y remisin del resto de
valores del sistema constitucional al punto que es eje de
construccin,

estructura,

funcionamiento

interpretacin

constitucionales.
A partir de la segunda mitad del siglo pasado la dignidad de la
persona humana ha asumido relevancia prioritaria innegable en
los ordenamientos constitucionales pasando a ser el centro
nervioso del entramado fundamental de derechos, convergiendo
todos estos en ella. La lectura histrica de los derechos
fundamentales se resume en la dignidad, que sustituye con
creces la nocin de honor34 del ancien rgime, por eso no es raro
que hoy esa lectura provenga de renglones jurdicos y polticos
que canalizan su comprensin y reconocimiento como principio
constitucional.

31 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, expediente n 0008-2003-AI/TC, de


11/11/2003.
32 Cfr. BIANCA, C. Massimo, Diritto civile, Giuffr, Miln, 1990, t. I, pp. 141191.
33 PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio, Derechos cit., p. 91.
34 MONTESQUIEU, El espritu de las leyes, Libro III, cap. 7.

Por libertad se entiende un valor que fundamenta los derechos


haciendo de su referente central35 o entraa que determina la
gravedad y eje de circulacin de los dems valores que
definitivamente resulta atrados por ella. Es expresin teleolgica
de

moralidad

universal

que

discurre

por

los

derechos

fundamentales y por ellos a travs de todo el sistema jurdico


normativo proyectndose en lo social, poltico y jurdico desde la
Constitucin. No hay derecho fundamental que no sea remisivo a
la libertad sea (i) protectora, fundamento de los derechos
individuales y civiles;

(ii) promocional, fundamento de los

derechos econmicos, sociales y culturales; o, (iii) participacin,


fundamento de los derechos polticos.
Libertad es expresin ontolgica del hombre por la que su
obrar social, jurdicamente regulado, alcanza moralidad en su
realizacin, sin dejar de reconocer que esto dignifica su
humanidad.
La igualdad, es un valor organizador de los otros valores que,
junto a ella, fundamentan los derechos fundamentales; se
emparenta directamente, y en primer orden, con el valor libertad,
pues es a su travs que se interpreta36, sea en su sentido37
formal (igualdad ante la ley) o material (igualdad entre los
hombres). La igualdad ante la ley es expresin del valor
seguridad jurdica al que se vincula como (i) igualdad como
generalizacin, la ley es igual para todos los hombres, (ii)
igualdad

procesal,

base

de

los

derechos

procesales

fundamentales (derechos de accin, de contradiccin y al


35 PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio, Derechos cit., p. 226.
36 VECA, S., Questioni di giustizia, Einaudi, Turn, 1991, p. 197.
37 PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio, Derechos cit., pp. 284-294.

debido proceso); e, (iii) igualdad de trato formal, que es cuando


se entiende paridad por igualdad. La igualdad de trato material,
expone la libertad individual en una alta dosis moral que evita
confundirla con el igualitarismo o el colectivismo, tiene una
mayor expresin en

relacin

a los

derechos sobre las

necesidades bsicas que, en una realidad como la nuestra, da


lugar a hablar de derechos imposibles38 en el Estado social de
derecho.
Si en este grupo de valores se mencion tambin la seguridad
jurdica y la solidaridad fue en el entendimiento de estas como
fundamentos de los derechos fundamentales; as, la seguridad
jurdica,

entendida

como

seguridad

del

Derecho39

seguridad en el derecho40, es generadora de eficacia de los


derechos fundamentales en un marco de certeza del sistema
jurdico que aleje de l la arbitrariedad y posibilite su
efectividad en un marco de predictibilidad, lo que bien se
entiende articulado con la seguridad a travs del derecho41 que
protege al individuo de los abusos del poder; y, la solidaridad,
que

enfrenta

el

individualismo

egosta

solventando

la

individualidad con libertad altamente moral desplegada en una


sociedad jurdicamente controlada, en la que interpretados los
derechos con este criterio (de solidaridad) se hacen propios los
problemas de la realidad de otros. Seguridad jurdica y
38 SAGS, Nstor Pedro, Estado social de derecho y derechos
imposibles, en Revista de Derecho, Universidad de Piura, Piura, 2005, v.
6, pp. 159-172.
39 ARCOS RAMREZ, Federico, La seguridad jurdica: Una teora formal,
Dykinson, 2000, p. 32.
40 PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio, Derechos cit., pp. 252-253.
41 Ibidem.

solidaridad son valores superiores del sistema jurdico que


acogidos polticamente suponen la concepcin de derechos
humanos con acciones estatales orientadas de la eficacia de los
derechos fundamentales a su efectividad, que de por s es plena.
El Contenido Esencial De Los Derechos Fundamentales
El contenido esencial de los derechos fundamentales es el
conjunto de facultades e intereses jurdicamente tutelados, de
efectividad

(subjetiva

objetiva)

necesaria

segn

la

fundamentalidad o mdula constitucional que retienen en su


delimitacin, que es esencial y por tanto irrestringible o ilimitable
externamente, y que vincula a los particulares (horizontalidad) y
poderes

pblicos

(verticalidad)

positiva

(efectivizacin

de

derechos fundamentales por accin, comprende una medida,


acto o decisin) o negativamente (efectivizacin de derechos
fundamentales por omisin de accin, comprende un no lesionar
derechos fundamentales). Por lo tanto solamente el contenido
no esencial de los derechos fundamentales es pasible de
restriccin o limitacin mediante el principio de proporcionalidad.
Esto hace que (i) segn el objeto tutelado el contenido de un
derecho

fundamental

comprende

simultneamente

una

dimensin objetiva (teora objetiva: es objeto de proteccin el


derecho fundamental considerado como institucin, v. gr., la
libertad de expresin en el sistema constitucional peruano) y
otra subjetiva (teora subjetiva: es objeto de proteccin el mbito
individual o de libertad de cada persona en concreto, v. gr., la
libertad de expresin de cada ciudadano); (ii) segn la naturaleza
delimitable del contenido de los derechos fundamentales resulta
que ste no es limitable absoluta (teora absoluta: el contenido
se reparte en dos crculos concntricos, el crculo interior es el
ncleo duro del derecho de vinculacin absoluta e ilimitable o
irrestringible y el crculo exterior es el margen de accin en
el que oscila la limitacin o restriccin del derecho y por tanto

tiene vinculacin dbil y relativa) ni relativamente (teora relativa:


el contenido de un derecho fundamental es nico y homogneo
de vinculacin dbil o relativa).

La teora absoluta42 declara un crculo o esfera interior (nuclear),


permanente, inmune e intocable del derecho fundamental que
est envuelta o cubierta por otra esfera que es permeable,
exterior y limitable, de manera tal que cualquier limitacin, y por
tanto el accionar del principio de proporcionalidad, slo podr
gravitar en la parte o esfera exterior pero nunca, so riesgo de ser
ilegtima43, tocar la parte del ncleo interior o esencial. Esto
es consecuencia de entender el contenido esencial de los
derechos fundamentales como lmite de los lmites.
La teora relativa 44 , asigna siempre una justificacin, directa o
indirectamente proveniente de la Constitucin, a toda limitacin
de derechos, siempre que con ella se consigan derechos o
bienes tutelados constitucionalmente de los que se obtiene un
extracto o contenido esencial luego de una ponderacin45,
claro est, como componente del principio de proporcionalidad o
42 NARANJO DE LA CRUZ, Rafael, Los lmites de los derechos fundamentales en
las relaciones entre particulares: la buena fe, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 142-146; DE OTTO Y PARDO, Ignacio, La
regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido
esencial en el artculo 53.1 de la Constitucin, en MARTN-RETORTILLO BAQUER,
Lorenzo y DE OTTO Y PARDO, Ignacio, Derechos fundamentales y Constitucin,
Civitas, Madrid, 1988, pp. 131-135.

43 PRIETO SANCHS, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales, Debate,


Madrid, 1990, p. 148.
44 NARANJO DE LA CRUZ, Rafael, Los lmites de los derechos
fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 140-142.
45 ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, trad. de E.
Garzn, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 288.

propiamente como el tercer subprincipio que lo integra: el


principio de proporcionalidad en sentido estricto. Esto indica que
para esta teora no existe con carcter fijo o preestablecido un
contenido esencial, sino que se determina de la interpretacin
del sentido y fin de los derechos fundamentales en la
complejidad de la Constitucin que justifique los lmites
marcados ms all de su entendimiento literal. Se trata de una
interpretacin formal46 del derecho fundamental diferente de la
interpretacin material propia de la teora absoluta.
Dualidad Funcional De Las Dimensiones (Subjetiva Y
Objetiva) De Efectividad De Los Derechos Fundamentales
a) La funcin subjetiva, tambin denominada carcter subjetivo o
dimensin de libertad, expone los derechos fundamentales como
garantas de las libertades individuales, los derechos sociales y los
derechos colectivos que no slo tutelan a las personas de las
intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino
que tambin facultan al ciudadano para exigir al Estado, realizando
para ello todo lo necesario, determinadas prestaciones concretas
(facultades de accin del titular) a su favor o defensa; son, entonces,
derechos subjetivos que garantizan y defienden la libertad del individuo
comunicando e imponiendo al poder estatal se abstenga (vinculacin
negativa) de perturbar o entorpecer la esfera que irradia. En una
expresin simple, la dimensin subjetiva de los derechos fundamentales
los expone como derechos subjetivos que otorgan facultades o
pretensiones (agere licere) que sus titulares pueden hacer valer en
circunstancias concretas, posibilitando el desarrollo de la dignidad47
humana.
b) La funcin objetiva, tambin denominada dimensin institucional,
46 MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis, La garanta del contenido esencial de
los derechos fundamentales, Tabla XIII editores, Trujillo, 2005, p. 28.
47 BARRANCO AVILS, Mara del Carmen, La teora jurdica de los derechos
fundamentales, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 113-121.

de

valores

objetivos o prestacional, muestra los derechos

fundamentales como (i) normas de un ordenamiento jurdico48 al que lo


identifican

(ii)

institutos

funcionales

de

realizacin

de

los

elementos teleolgicos y axiolgicos de la Constitucin, son factores


componentes, constitutivos y

legitimadores del ordenamiento jurdico

que estructura el Estado constitucional, es decir, son fundamento del


orden jurdico, de la paz social y de la justicia que emana de la
Constitucin para irradiarse a todo el ordenamiento jurdico; y esto se
trasunta en un deber especial de proteccin49 mejor formulado
como deber general50 de proteccin u obligacin asignada
(mandato de actuacin51) al poder pblico a fin de encaminar por su
obrar adecuado o proporcional (vinculacin positiva) la efectividad,
entendida como pleno ejercicio y realizacin, de los derechos
fundamentales en la vida real de los hombres. La funcin objetiva
identifica la finalidad poltica de los derechos que se sintetiza en las
finalidades del Estado de Derecho, en tanto ste se legitima52 por los
derechos fundamentales.
Estructura Normativa De Los Derechos Fundamentales
Derechos Fundamentales Como Principios
1. Las normas son reglas o principios (tesis dbil). Las reglas pertenecen
48 PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio, Curso cit., p. 469.
49 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, expediente n 0858-2003-AA/TC de
24/03/2004.
50 DEZ-PICAZO, Luis Mara, La idea de derechos fundamentales en
la constitucin espaola, en AA. VV., Constitucin y constitucionalismo
hoy, Fundacin Manuel Garca-Pelayo, Caracas, 2000, p. 402.
51 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, expediente n 0976-2001-AA/TC de
13/03/2003.
52 BARRANCO AVILS, Mara del Carmen, La teora jurdica de los derechos
fundamentales, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 76-ss.

al ordenamiento infraconstitucional y tienen presencia en el orden


constitucional

al

margen

del

subsistema

de

los

derechos

fundamentales. Diferenciar los principios de las reglas equivale a


distinguir53

la Constitucin

de

la

ley,

por

eso

las

normas

constitucionales no referidas a derechos o la justicia y las normas


legislativas infraconstitucionales son reglas; en cambio, las normas
constitucionales (sobre derechos y sobre la justicia) son principios.
2. Las reglas an si aparecen de la letra de la Constitucin slo son
leyes reforzadas por su forma especial, no son constitutivas al
margen de lo que significan, se consumen en s mismas. Las reglas
si posibilitan una aplicacin mecnica del juzgador. Los principios son
constitutivos del sistema jurdico.
3. A las reglas se obedece a los principios se adhiere 54 , porque en
las primeras la orientacin hermenutica apunta a la voluntad del
legislador dado que regulan la conducta segn su propia previsin, en
los ltimos esto no es ms que tenue porque se entienden por su
ethos porque regulan la conducta a partir de la indeterminacin de
supuesto fctico (carecen de supuesto de hecho) por eso los
principios deben reaccionar ad casum porque solamente los casos
concretos demarcan su proyeccin.
4. Los principios son normas fundamentales, y los derechos que estas
positivan, que bien pueden tener connotacin colectiva o difusa,
tambin.
5. Los derechos fundamentales, por tener cada uno un contenido nico
(todo l esencial), no toleran colisiones ni, por tanto, ponderacin entre
ellos, porque no soportan limitacin exterior, debido a su naturaleza
limitada, ilimitable y delimitable. No existen casos difciles.
6. Las reglas y los principios tienen cumplimiento

pleno

(de

concrecin55), se aplican por subsuncin, diferencindose en ello por


el carcter pleno del mandato de las reglas y el carcter prima facie de
los principios que exige optimizacin (mandatos de optimizacin
53 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, trad.
de Marina Gascn Abelln, Trotta, Madrid, 1995, p. 110.
54 Ibdem. p. 111.

dada su multiplicidad de configuracin de posibilidades y en ellas de


sus

modalidades denticas, pues no se olvide un derecho

fundamental, como un todo y por su adscripcin a una norma de


derecho fundamental, es un haz de posiciones iusfundamentales56)
para la delimitacin del derecho fundamental en el caso concreto va
ponderacin de intereses jurdicos para su aplicacin. Esto no se
debe entender57 como el caso de un conflicto (Alexy dir colisin) entre
principios en el que slo uno se aplica y por tanto se dio la aplicacin de
una regla.
7. La subsuncin no es incongruente con los principios, porque
ponderacin y subsuncin se vinculan58 recprocamente, la primera se
da por sentada para la segunda y sta a su vez es ideal de aquella. La
ponderacin se aplica cuando an no se ha alcanzado el ideal de
subsuncin. La subsuncin se da cuando la ponderacin se entiende
realizada.
8. Hay una evidente integracin de la moral en el Derecho y una
inminente remisin al principio de proporcionalidad en relacin a los
principios.
9. La delimitacin de los derechos fundamentales, que dibuja el radio de
accin (optimizacin) de stos en el caso concreto, queda sujeta a
posibilidades jurdicas y fcticas que condicionan el peso de los
intereses jurdicos comprometidos. Consecuentemente el principio de
proporcionalidad asume un rol importante en la delimitacin de los
derechos fundamentales exigiendo una reconceptualizacin que lo
ajuste al sistema constitucional.
10. Existe una nica respuesta correcta en la solucin del caso concreto,
55 BECKENFRDE, Ernst-Wolfgang, Escritos sobre derechos fundamentales, trad.
de Juan Luis Requejo Pajs e Ignacio Villaverde Menndez, Nomos, Baden-Baden,
1993, p. 129.

56 ALEXY, Robert, Teora de los derechos... cit., p. 241.


57 GIANFORMAGGIO, L., Studi sulla giustificazione giuridica, Giappichelli,
Turn, 1986, p. 102.
58 SIECKMANN, J. R., cita

por lo que debe rechazarse la discrecionalidad judicial.


11. El modelo reglas/principios debe integrarse con

el

de

los

procedimientos: reglas/principios/procedimientos, en la medida que el


Derecho no slo es normas (reglas y principios) y valores, sino tambin
expresiones fcticas (procedimentales) y por tanto no slo es
efectividad,

eficacia,

sino

tambin

eficiencia

(trialismo

integral-

funcional). Las dimensiones de reglas y principios tienen articulacin


con

la

dimensin

instrumental

del

razonamiento

jurdico:

la

argumentacin jurdica.
12. El discurso jurdico justifica la decisin que se base en reglas o en
principios asignndole racionalidad y la posibilidad de identificarla
como

la

nica

respuesta

correcta.

Aqu

entra

el criterio de

razonabilidad en el sentido que lo vincula a la teora de la


argumentacin jurdica y no al concepto anglo sajn de substantive due
process of law.
B. DERECHO A LA VIDA - LA VIDA HUMANA
El diccionario define la vida como la Energa, capacidad de obrar,
de hacer con vigor y entusiasmo.
La vida de cada persona no slo pertenece a sta sino tambin a
la colectividad que la rodea, ya que la persona no vive sola
sino en una sociedad de la que hace parte; al ser la persona una
parte de un todo, el slo hecho de que a esta persona le pase
algo (se muera o se enferme), har que el todo al cual pertenece
se afecte. De esto se entiende el establecimiento de unos lmites
a la autonoma de esa vida y muerte, ya que la libertad de cada
uno tiene como lmite la libertad del otro.
El hecho de que la vida fsica sea un valor no presupone su
idolatra ya que el hombre en ciertas ocasiones sacrifica su vida
en aras de proteger otros valores que entran en conflicto con ella,
como en el caso del valor de la libertad; o sacrifica la vida de otros
en aras de proteger la suya como en el caso de la legtima
defensa.

La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad


constituyen la razn de ser del Derecho. El Derecho fue creado
para proteger, en ltima instancia, la libertad personal, a fin de
que cada ser humano, dentro del bien comn, pueda
realizarse en forma integral, es decir, pueda cumplir con su
singular proyecto de vida", el mismo que es el resultante de
la conversin de su libertad ontolgica en acto, conducta o
comportamiento. El Derecho pretende, a travs de su dimensin
normativa eliminar, hasta donde ello sea posible, los obstculos
que pudieran impedir el libre desarrollo del personal "proyecto de
vida", es decir, de lo que la persona desea ser y hacer en su
vida.59
La persona humana o ser humano es, en sntesis y a la altura de
nuestro

tiempo,

una

"unidad

psicosomtica

constituida

sustentada en su libertad". El ente "persona humana" tiene, as


una estructura dentro de la cual se puede distinguir el soma cuerpo en sentido estricto- y la psique. Se trata de una "unidad"
por cuanto todo lo que afecta al cuerpo en sentido estricto
repercute, de alguna manera y magnitud, en la psique y,
viceversa, todo lo que afecta a la psique repercute en el soma o
cuerpo. La mencionada "unidad psicosomtica" se constituye y se
sustenta en su libertad. La libertad es, por ello, el ser de la
persona humana60.
Es esta la calidad ontolgica que distingue a la persona humana
de los dems entes del universo, los mismos que carecen de
59 El segundo prrafo del artculo 3 de la Constitucin italiana de 1947 es muy
elocuente al respecto cuando enuncia que: "Es deber "de la Repblica remover los
obstculos de orden econmico y social, que, limitando de hecho la libertad y la
igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la
efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin poltica,
econmica y social del pas". Es pues deber del Estado la defensa de la persona
humana y el respeto a su dignidad, para lo cual debe utilizar el ordenamiento
jurdico como un vlido instrumento para coadyuvar a la remocin de dichos
obstculos.

libertad. Si bien la persona humana es parte de la naturaleza en


cuanto pertenece a la especie de los animales mamferos, se
diferencia de estos en que es el nico mamfero que, por ser
libertad es, adems, un ente espiritual capaz de conocer y
vivenciar valores, presididos por el valor supremo del amor en
todas sus dimensiones y manifestaciones. La vida del ser humano
es la vida de su libertad.
La libertad es lo que permite al ser humano constituirse como un
ser dotado de una dimensin espiritual. Ser libre significa tener
permanentemente que elegir61, que proyectar y para elegir hay
que preferir entre las mltiples opciones con que se cuenta para
vivir la vida, es decir, para determinar el destino personal, para
decidir sobre el singular "proyecto de vida".
El significado preponderante del concepto "persona" que se
atribuye al ser humano es, precisamente, el que se constituye
como el nico animal mamfero que es "espiritual" por cuanto es
un ser libertad Es esta calidad ontolgica la que lo hace nico,
singular, irrepetible, idntico a s mismo, estimativa, proyectivo, no
estandarizado, responsable.
El artculo 1 de la Constitucin, al enunciar que la defensa de la
persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, lo
que prescribe es el deber de todos y cada uno de los miembros
60 Si bien el antecedente sobre la calidad ontolgica propia de la persona humana
la encontramos en el cristianismo y en algunos precursores, como Kant o
Kierkegaard, su desarrollo fue asumido por la escuela de la filosofa de la existencia.
As, Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser:es el ser del hombre" (El
ser y la nada. Tomo III, Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949, p. 20). Xavier
Zubiri, por su parte, afirma que "la libertad es la situacin ontolgica de quien
existe desde el ser" (Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948,
p. 343). Gabriel Marcel sostiene que "en ltima instancia, decir 'soy libre' es decir
'soy yo" (El misterio del ser. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953, p. 296).

61 Sartre expresa, refirindose a los seres humanos, que "de hecho somos
una libertad que elige, pero no elegimos ser libres: nosotros estamos
condenados a la libertad" (Ob. cit., p. 84).

de la sociedad, as como de los diversos rganos del Estado, de


proteger de una manera preventiva, integral y unitaria a la
persona.

Esta

proteccin

comprende

tanto

su

estructura

psicosomtica como su libertad proyectiva, fenomnica, hecha


acto, conducta, comportamiento. Es decir, el "proyecto de vida" de
cada persona.
La defensa y proteccin de la persona humana, en primer lugar,
debe ser preventiva. El ordenamiento jurdico positivo debe
contener normas que permitan a la persona obtener pronta y
eficaz proteccin frente a eventuales amenazas a su integridad
psicosomtica o a su libertad proyectiva. En el caso peruano se
cuenta con las acciones del hbeas corpus y de la accin de
amparo, recogidas por el artculo 200 de la Constitucin de 1993,
as como por la accin inhibitoria que se deduce del texto del
artculo 17 del Cdigo Civil de 1984.
Pero la defensa de la persona, aparte de preventiva, debe ser
unitaria e integral. Es unitaria en razn de que el ser humano es
un todo inescindible de carcter psicosomtico, constituido y
sustentado en su libertad. De esta calidad ontolgica se
desprende la naturaleza integral de la defensa de la persona
humana. No se debe prescindir, por ello, tanto de la proteccin de
su esfera psicosomtica como de su libertad fenomnica o fctica,
la que se concreta en el "proyecto de vida" de cada cual.
Por ello, cuando constitucionalmente se enuncia que la defensa
de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del
Estado, se debe considerar a la persona humana tal como ella es,
como una unidad psicosomtica constituida y sustentada en su
libertad, por lo que no se puede prescindir de la proteccin de
cualquier aspecto de dicha unidad ni del "proyecto de vida" que

es, como se ha apuntado, la concrecin fenomnica de su libertad


ontolgica62.
Es de advertir que, tradicionalmente, el Derecho se ha
preocupado preponderantemente por la proteccin de la unidad
psicosomtica del ser humano, con ostensible y criticable
descuido de la proteccin de su libertad fenomnica, de su
"proyecto de vida". Ello no obstante que en este se juega el
destino mismo de cada ser humano, el sentido y la razn de su
existencia.
Felizmente, en lo que concierne a la proteccin integral de la
persona humana, la doctrina, en las dos ltimas dcadas, ha
elaborado una nueva teora que es la del "dao al proyecto de
vida", la misma que, dentro de la genrica referida al "dao a la
persona", ha mostrado la importancia que tiene para el ser
humano la proteccin de su libertad hecha acto o conducta. Acto o
conducta que responde a una decisin personal desde que el ser
humano es un ser libertad. Esta creacin doctrinaria tiende a
ingresar a los cdigos civiles. Ejemplo de ello es el artculo 1985
del Cdigo Civil peruano de 1984 en el que se hace referencia al
"dao a la persona" y, dentro de l, al denominado "dao al
proyecto de vida"63.
La jurisprudencia, en cuanto Derecho vivo, ha empezado tambin
a tener en consideracin, por su trascendencia en cuanto a la
62 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Dao al proyecto de vida. En: "Derecho". N
50, rgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, diciembre 1996, y en "Studi in onore di Pietro Rescigno". Tomo V, Giuffre,
Milano, 1998.

63 Para una distincin entre "dao a la persona" y "dao al proyecto de vida" ver
del autor de este comentario el trabajo Deslinde conceptual entre "dao a la
persona'; "dao al prqyecto de vida" Y "dao mora/': En: "Foro Jurdico", Ao 1, N 2,
Lima, julio 2003, y en "Revista Jurdica del Per", Ao LIII, N 50, Trujillo, septiembre
2003.

realizacin integral de la persona, la reparacin del "dao al


proyecto de vida". Se conocen en este sentido, por ejemplo,
algunas sentencias emanadas de los tribunales de Argentina y
Per, las mismas que abren el correcto camino para la defensa y
proteccin de la esfera espiritual de la persona humana, la misma
que se sustenta en su libertad ontolgica. Pero el impulso ms
vigoroso en lo que atae a la reparacin del "dao al proyecto de
vida" proviene de paradigmticas sentencias dictadas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en especial en los casos
peruanos "Mara Elena Loayza Tamayo" y ''Alberto Cantoral
Benavides"64.
El artculo 1 de la Constitucin de 1993, al lado del respeto a la
persona humana, enuncia tambin el deber de la sociedad y del
Estado de respetar su dignidad. La "dignidad" es una calidad
inherente a la persona, en cuanto esta es simultneamente libre e
idntica a s misma. La libertad y la identidad sustentan la
dignidad del ser humano. El ser humano posee dignidad porque,
siendo libre, es un ser espiritual, y adems, por el hecho de que, a
pesar de que todos los seres humanos son iguales, no hay dos
idnticos. Es esta dignidad inherente a su ser el sustento de los
derechos fundamentales de la persona humana.
Los derechos fundamentales de la persona tienen como finalidad
la proteccin unitaria e integral de la persona en cuanto es un ser
que posee dignidad. Es esta dignidad la que justifica y explica los
derechos fundamentales de la persona y le sirve de fundamento.
64 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El dao al prqyecto de vida en la
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En:
"Derecho", N 56, rgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, junio 2003; en: "Estudios jurdicos en
homenaje al profesor Luis Dez-Picazo", Tomo IV, Civitas, Madrid, 2003; en:
"Responsabilidad Civil y Seguros", Ao V, N Iv, La Ley, Buenos Aires, julioagosto 2003; y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia", Ao 5, N 31,
Trujillo, septiembre 2003.

De ah que el artculo 3 de la Constitucin establezca que los


derechos de la persona no se circunscriben a solo aquellos
expresamente normados por el ordenamiento jurdico sino que su
proteccin alcanza a aquellos que, sin encontrarse en esta
situacin, "se fundan en la dignidad del hombre".
No obstante lo hasta aqu expresado, preferimos la redaccin del
artculo 1 de la Constitucin de 1979 en el sentido que: "La
persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Todos tienen la obligacin de respetarla y protegerla". En verdad,
el fin supremo est constituido por la persona en s misma, en
base a su inherente dignidad. De ah que, como consecuencia de
ello y tal como lo seala la segunda frase del citado numeral,
todos estn obligados a respetarla y protegerla.
Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad fsica desde
la concepcin hasta la muerte.
El derecho a la vida es inherente al ser humano; ste se presenta
desde el mismsimo momento en que se da la aparicin de la vida
humana. La sociedad y el derecho deben su aparicin a la vida,
ya que para que se puedan dar reconocimientos jurdicos es
menester que exista la vida, y la sociedad se desprende de sta
tambin, porque si no fuera por la vida de las personas humanas,
no habra qu vida regular y normas de convivencia que
establecer.
Es originario, porque a travs de la historia se ha comprobado que
sin importar la condicin, estrato social de la persona, raza, color,
nacionalidad, religin, etc., todo ser humano tiene derecho a la
vida, ya que sta es parte de su ser; y es primario ya que es
la representacin de la vida, que constituye un bien fundamental
de la naturaleza humana. De esto se deduce que es un derecho
fundamental ya que de la vida, emanarn los dems derechos y

reconocimientos jurdicos atinentes; todo derecho depende del


derecho a la vida.
Es un derecho que tiene todo ser humano, es decir, que es
universal y no importa qu condiciones se tengan, no podr haber
diferenciacin alguna, ya que en donde est un ser humano, hay
vida y por consiguiente el derecho a sta.
Se tiene desde que comienza la vida, hasta la muerte, porque la
muerte es la cesacin de la vida y sta ltima comienza desde el
momento de la concepcin y no desde el nacimiento, ya que se
forma un nuevo ser vivo en el momento en que hubo fertilizacin y
no desde que se da a luz.
A ser y a existir de acuerdo con su dignidad; el derecho a existir
se deriva del derecho a ser y ste se da debido a que se est vivo
y se cuenta con el derecho a vivir. Al hablar de la dignidad, se
hace referencia al derecho a vivir como persona.
Existen circunstancias en las que nuestro ordenamiento tutela el
Derecho a la Vida, tales como la legtima defensa, el estado de
necesidad, la guerra o la pena de muerte. En el caso de la
legtima defensa, se presenta un incumplimiento del deber de
respeto por la vida ajena, por parte del agresor y en el caso del
agredido, se da un cumplimiento del deber de conservar su vida;
pero se limita el derecho a la vida, porque se establece la
posibilidad de acabar con sta si hay una agresin por parte de
otra persona que pueda llegar a poner en peligro su vida; as que
el derecho a la vida, no sera absoluto, ya que una de sus
excepciones, sera este caso, en el cual se estara legitimado para
atentar contra la vida de otra persona (agresor). Con respecto al
estado de necesidad, ste se da en aquellos casos de peligro o
necesidad, de los cuales para poder salir de ellos, se incurrira en
una lesin o utilizacin de un bien ajeno; habr justificacin ya
que de no haberse presentado dichas circunstancias, no se habra

producido el dao. En los casos de la guerra o la pena de muerte,


se est legitimado para acabar con la vida de alguien, ya que, por
ejemplo en la guerra, se persigue un ideal, un fin por el cual se
est peleando y se entiende como justificado para cada parte y en
el caso de los pases que admiten la pena de muerte, hay una
consagracin legal que legitima y autoriza la muerte de las
personas que han hecho algo lo suficientemente grave como para
merecerlo.
Proteccin Constitucional
El derecho fundamental de la vida en el rango constitucional est
catalogado

como

el

primero

de

los

derechos

humanos

fundamentales y por ende se constituye en un presupuesto para


el ejercicio de los dems derechos; es adems un derecho
inherente a la naturaleza del hombre. Es fundamental porque por
el slo hecho de estar plasmado en nuestra Constitucin, se le
concede la facultad a la persona de ejercerlo y al Estado la
correlativa obligacin de respetarlo, y es debido a eso que en
caso de violarlo, existen mecanismos sumarios para su defensa,
ya que al no existir controversia qu dirimir, su aplicacin y
eficacia resultan directas.
Se ha dicho, y con mucho acierto que este derecho se ha
convertido en una herramienta que garantiza en todo momento a
la persona humana de toda agresin peligrosa e injusta que
atente contra su vida y, por ende, que pueda causarle la muerte;
sta entendida como la culminacin de la vida y debe llegar
necesariamente de manera natural o por efecto de una
enfermedad pero nunca de manera inducida.
El Derecho a la Vida tiene mltiples propiedades, entre las
que

se encuentran las siguientes: Es inalienable, inviolable,

intangible, imprescriptible, universal, irrenunciable, preexistente,


incondicional e inmutable.

La vida es un derecho inalienable y por tal motivo obliga el Estado


a propender y garantizar el respeto y la proteccin hacia esta
misma. Es adems, un derecho inviolable, ya que, por regla
general, nadie puede alegar una justa causa o un inters legtimo
para vulnerarla o amenazarla.
En frente al Estado y a los particulares, se constituye como un
derecho intangible en la medida en que a travs de su ejercicio no
se cause un dao injusto a los dems derechos, ya que como
bien es sabido, los derechos de una determinada persona, van
hasta donde comienzan los de los dems; as, el hombre tendr la
libertad de hacer siempre lo que considere correcto siempre que
con su actuar no ponga en peligro los derechos de los dems
seres humanos o de la sociedad misma. Por tal razn, es la vida
misma el presupuesto indispensable para que exista titularidad de
derechos y obligaciones.
Nuestra Constitucin en su Art. 2, establece que: Las autoridades
de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia,

en

su

vida,

honra

bienes...4, de donde se deduce que el derecho a la vida es


un derecho natural fundamental, ya que se le dar proteccin sin
importar la nacionalidad (colombiano), raza, color o cualquier otra
condicin. El Art. 11 de nuestra Magna Carta establece la
inviolabilidad del derecho a la vida y por lo tanto, proscribe la pena
de muerte en nuestro pas y, as como estas normas, existen otras
disposiciones constitucionales que siguen por la va de proteger el
derecho a la vida.
Pero esta proteccin y el respeto que el Estado colombiano debe
brindar a todas las personas no pueden basarse en una mera
consideracin formal ya que el derecho protegido contra cualquier
agresin injusta sino adems el poseer los medios sociales,
econmicos para vivir de una manera digna.

El reconocimiento expreso de este derecho en la Carta Poltica de


1991 lo convierte ipso facto en una norma jurdica suprema y para
que esta misma pueda ser plenamente garantizada es necesario
que el Estado colombiano ejerza exclusivamente la administracin
de la justicia y la coercin legtima.
El inciso 1) del artculo 2 de la Constitucin de 1993 se refiere a
los derechos fundamentales de la persona humana como la vida,
la libertad, la identidad y la integridad psicosomtica, los mismos
que son interdependientes. Se trata del ncleo de los derechos
fundamentales, los mismos que podemos designar como
"fundantes", pues todos los dems derechos de la persona
encuentran en ellos su fundamento, su razn de ser. Los
derechos "fundantes" constituyen el presupuesto de todos los
dems derechos y, a su vez, encuentran su fundamento en la
dignidad inherente a la persona humana.
Otros derechos fundamentales, como la igualdad, la intimidad en
todas sus manifestaciones, el honor, el ejercicio de la libertad de
informacin, de expresin, de opinin, asociacin o creacin
intelectual, la salud, el trabajo, la educacin, la constitucin de
una familia, la propiedad o los derechos polticos, entre otros,
encuentran su fundamento y razn de ser en la preexistencia de
una persona humana que, por ser libre, idntica a s misma y
poseedora de una estructura psicosomtica, requiere de todos
aquellos derechos para realizarse integralmente como ser
humano y cumplir con su personal "proyecto de vida". Por ello,
consideramos a estos derechos como "fundados" en relacin con
aquellos otros antes mencionados en los que encuentran su
fundamento y su sentido.
Es imposible concebir la extroversin de la libertad ontolgica, la
forja de una propia identidad, la proteccin de la estructura
psicosomtica o el despliegue de las potencialidades y energas

de la persona humana, si esta careciese en su discurrir existencial


de la posibilidad de ejercer alguno o algunos de tales derechos.
Es impensable, por ello, un pleno desarrollo del proyecto de vida
del ser humano si se le impidiese, por ejemplo, educarse,
restablecer su salud o trabajar. Estos derechos fundamentales
estn en funcin y al servicio de la libertad, la vida y la integridad
psicosomtica de la persona humana. En estos encuentra, como
est dicho, su razn de ser. El derecho-deber a la vida -o tal vez
al vivir, como sera ms pertinente expresar- es el derecho
primario, bsico y natural que posee la persona. Por ello merece
la proteccin de la sociedad y del Estado. El ser humano goza de
este derecho, que le es inherente simplemente por ser tal, por el
hecho de haber sido concebido. El derecho objetivo a la vida,
recogido por los ordenamientos jurdicos, es la consecuencia de
una exigencia existencial. No se adquiere el derecho a la vida
porque el Derecho positivo se lo atribuya a la persona, sino que
se trata de un derecho natural que aquel solo debe reconocer y
proteger. El derecho a la vida es el presupuesto indispensable de
todos los dems derechos. Sin vida no cabe el goce y disfrute de
todos los derechos que son inherentes a la persona humana 65.
Tratndose de un derecho subjetivo, el ordenamiento jurdico
protege a la persona de cualquier amenaza, agresin o atentado
que ponga en peligro su vida y castiga, en su caso, a los
homicidas. Es por ello que nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente, salvo en los casos excepcionales fijador por ley.

65 Jorge Mosset lturraspe, refirindose a la vida, manifiesta que "es un bien. Bien
personal, bien comn y don divino". Por su parte, las Jornadas Bonaerenses de
Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en Junn, provincia de Buenos Aires,
en 1984, adopt un acuerdo, por unanimidad, sobre los alcances del derecho a la
vida en los siguientes trminos: "El derecho a la vida de la persona consiste en su
inters de seguir viviendo en la misma plenitud; o sea, que no se anticipe su deceso
y que no se limiten o cercenen sus facultades vitales" (MOSSET lTURRASPE, Jorge. El
valor de la vida humana. Cuarta edicin. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2002, pp.
17 Y 19).

En cuanto deber, la persona est obligada a mantener y cuidar de


su vida en tanto es un ente coexistencial destinado a convivir en
sociedad, por lo que se debe a los dems que son los que
contribuyen y permiten el cumplimiento de su destino personal, de
su "proyecto de vida".
El artculo 3 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos del 10 de diciembre de 1948, reconoce que todo
individuo tiene derecho a la vida. En tanto la vida humana es un
proceso continuo e ininterrumpido, el inciso 1) del artculo 4 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
Jos de Costa Rica, prescribe que: "Toda persona tiene derecho a
que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y,
en general, a partir del momento de la concepcin.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Dicha
proteccin, que se inicia con la concepcin o fecundacin, se
prolonga hasta la muerte de la persona.
Hasta antes de la Constitucin de 1979, no exista ninguna norma
del ordenamiento jurdico positivo nacional que reconociera y
protegiera explcitamente el derecho a la vida. Ello debido,
precisamente, a que se le valoraba como una indiscutible
exigencia existencial o derecho natural de la persona, por lo que
no requera, necesariamente, de un expreso reconocimiento legal.
Es en virtud de lo manifestado el que cualquier atentado contra la
vida se le consideraba como un delito sancionado por el Cdigo
Penal. El Cdigo Civil de 1936 no traa, tampoco, ninguna
disposicin que tutelas e la vida de la persona.
El artculo 5 del Cdigo Civil de 1984, actualmente vigente,
consagra el derecho a la vida y, al igual que todos los dems
derechos fundamentales inherentes a la persona, prescribe su
indisponibilidad. Es por ello irrenunciable y su ejercicio no puede
sufrir limitacin voluntaria.

Cabe sealar que tanto el derecho a la vida como los dems


derechos de la persona, son materias tratadas desde antiguo en
el Derecho Civil. No obstante, en el siglo XX comprobamos que
dichos derechos pasan a integrar el ncleo axiolgico de las
Constituciones

contemporneas. As,

el

artculo

de

la

Constitucin italiana de 1947 enuncia que la Repblica "reconoce


y garantiza los derechos inviolables del hombre, tanto como
individuo como en las formaciones sociales donde desarrolla su
personalidad...". La utilizacin del verbo "reconocer" en dicho
numeral significa que el derecho a la vida, considerado entre los
derechos inviolables del ser humano, es anterior al derecho
objetivo. Este ltimo solo lo "garantiza" o protege.
La vida es un don, un extraordinario y bello don que participa del
misterio que significa todo lo relacionado con la existencia y
destino del ser humano. Ninguna persona pidi vivir, ni fij el siglo
o el lugar de su nacimiento. El ser humano se encuentra viviendo
y, por ello, se halla compelido a otorgarle un sentido a su vida a
travs de los valores que vivencia y realiza en el curso de su
existencia terrena. Estos valores, ms all de su condicin de
animal mamfero, elevan a la persona a la categora de un ser
espiritual. En esto reside la inherente dignidad de la persona
humana.
En el transcurso de su existencia, la persona cumple una doble
misin desde que cada una es, simultneamente, un ente
individual y social. Cada ser humano tiene que cumplir con su
destino individual, es decir, realizarse a travs del ejercicio de su
personal "proyecto de vida" en consonancia con el inters social.
A travs de la realizacin de su proyecto de vida la persona
alcanza su pleno desarrollo y, al mismo tiempo, tratndose de un
ser estructuralmente coexistencial, mediante su actividad y su
trabajo se inserta en la sociedad. Es as como cumple una misin

social, contribuyendo de esta manera al bien comn, que es el de


todos y el de cada uno.
Si la vida misma no pertenece a la persona por cuanto es un don,
esta no puede disponer de aquella por respeto a su propia
dignidad, a los seres que de ella dependen, a los que trajo al
mundo sin consulta previa, as como a la sociedad donde
transcurre su existencia y a la que le debe la posibilidad de su
desarrollo personal. La persona, al ser estructuralmente un ser
coexistencial, no puede prescindir de su misin social, de su
vocacin de servicio, por lo que no es posible desconocer que se
debe a los dems seres que con ella conviven, de los que se sirve
para vivir y a los que, en reciprocidad, debe servir.
Son otros seres humanos los que nos han trado al mundo y los
que nos han permitido desarrollamos integralmente por lo que a
ellos nos debemos y gracias a los cuales, y a pesar de los cuales,
somos los que somos. Lo expresado nos lleva a la conclusin de
que la vida humana es indisponible. En este sentido se afirma con
razn que "la vida no posee un valor puramente individual, sino
familiar y social", por lo que "el ordenamiento jurdico debe negar
a la persona el poder de quitarse la vida" 66.
Por lo expuesto, no podemos soslayar que la vida humana tiene
sentido en funcin de los otros seres humanos con los cuales se
constituye en sociedad. El hombre dignifica y da sentido a su
existencia no solo cumpliendo con su "proyecto de vida", sino
mediante el servicio que presta a la comunidad. La existencia es
as un bien compartido, coexistencial, que no tiene tan solo una
vertiente individual. La vida humana no puede, por ello, ser
concebida fuera de la comunidad. Vivir es convivir.
66 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil Volumen 1,
quinta edicin. Tecnos. Madrid, 1984, p. 345.

La Constitucin italiana de 1947, en el segundo prrafo de su


artculo 4, prescribe, precisamente, el que "cada ciudadano tiene
el deber de desarrollar, segn sus propias posibilidades y su
propia preferencia, una actividad o una funcin que concurra al
progreso material o espiritual de la sociedad".
Por lo expuesto, la tendencia imperante en el Derecho comparado
contemporneo es la de abolir la pena de muerte. Ello se
comprueba de la lectura de los incisos 2) al 6) del artculo 4 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, los mismos que
se refieren a la pena de muerte. As, en el inciso 2) se prescribe
que en los pases en que an no la han abolido "esta solo podr
imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de
sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad
con una ley que establezca tal pena dictada con anterioridad a la
comisin del delito", agregndose que "tampoco se extender su
aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente".
En el inciso 3) del mencionado artculo 4 se dispone que "no se
restablecer la pena de muerte en los Estados que la han
abolido". En los siguientes incisos de dicho numeral se prescribe
que "en ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por
delitos polticos ni comunes conexos con los polticos". De otro
lado, se establece que dicha pena no se impondr a las personas
que "en el momento de la comisin del delito tuvieren menos de
dieciocho aos de edad o ms de setenta, ni se aplicar a las
mujeres en estado de gravidez". Finalmente, se dispone que la
persona condenada a muerte "tiene derecho a solicitar la
amnista, el indulto o la conmutacin de la pena", establecindose
que no se podr aplicar la pena "mientras la solicitud est
pendiente de decisin ante autoridad competente" 67.
67 Lo expuesto sobre la pena de muerte se encuentra tambin contenido en el
artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos del 16 de diciembre
de 1966.

En los ordenamientos jurdicos positivos se castiga el homicidio,


as como se impide el suicidio. En este ltimo caso a travs de
penas que, por lo general, se atribuyen a quienes instigan o
ayudan a cometerlo. El artculo 108 y siguientes del Cdigo Penal
peruano de 1991 pena el homicidio en todas sus modalidades,
mientras que el artculo 113 reprime tambin a "quien instiga a
otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, si el suicidio se ha
consumado o intentado". El artculo 129 del citado cuerpo legal
pena el genocidio.
Del mismo modo, se prohbe el aborto aunque, excepcionalmente
y en ciertos pases, se le permite en determinadas situaciones y
bajo ciertas precisas condiciones.
El artculo 114 y siguientes del Cdigo Penal peruano reprime el
aborto. Se prohbe tambin la eutanasia activa, con la excepcin
de recientes leyes aparecidas en Holanda y Blgica. Por su parte,
el artculo 112 del Cdigo Penal sanciona a quien "por piedad,
mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y
consciente para poner fin a sus intolerables dolores".
El homicidio -como tambin el aborto- es moral y jurdicamente
punible "en razn que implica la privacin de una vida ajena sobre
la cual no existe derecho o facultad alguna por parte del agresor,
inclusive en el caso del denominado homicidio consentido" 68, con
excepcin de la legtima defensa debidamente justificada y
acreditada. Esta se halla garantizada en el inciso 23) del artculo 2
de la Constitucin de 1993.

68 VEGA MERE, Yuri. Criterios tico-jurdicos sobre la muerte de los seres humanos:
sobre la necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor
de los etifermos terminales. En: "Revista Jurdica del Per" Ao UII, N 50, Trujillo,
septiembre de 2003, p. 85.

En el artculo 12 del Cdigo Civil de 1984 se establece que no son


exigibles los contratos que tengan por objeto la realizacin de
actos excepcionalmente peligrosos para la vida de la persona,
"salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las
medidas

de

previsin

seguridad

adecuadas

las

circunstancias". El numeral 125 del Cdigo Penal castiga a quien


"expone en peligro de muerte o de grave e inminente dao a la
salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o
a una persona incapaz de valerse por s misma que estn
legalmente bajo su proteccin o se hallen de hecho a su cuidado".
Los artculos 126 a 128 del citado Cdigo contemplan diversas
penas para quienes omiten prestar socorro a una persona herida
o incapacitada poniendo en peligro su vida, o a quienes omiten
prestar auxilio sin riesgo propio o de tercero a quien se encuentra
herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente
peligro, o se abstienen de dar aviso a la autoridad, o a quienes
por diversos medios exponen a peligro la vida de una persona
colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o
vigilancia.
El desarrollo y los cambios biotecnolgicos han configurado en la
actualidad la postulacin de nuevos derechos vinculados con la
proteccin a la vida humana, los mismos que se hallan en un
proceso de estudio y anlisis crtico. As, se hace referencia al
denominado "derecho a la existencia" que tiende a proteger los
elementos biolgicos del ser humano que tienen un contenido vital
aunque no poseen vida en s, pero que sirven para producirla 69.
Es el caso de los gametos o "clulas s/cm o totipotenciales" que
merecen una proteccin jurdica especial.

69 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico. Cuarta edicin. Grijley. Lima,


2001, p. 155.

Se menciona, asimismo, el llamado "derecho a sobrevivir" que se


considera "una proyeccin del derecho a la vida", como es el caso
de los embriones crioconservados. Se trata de seres humanos a
quienes "sin habrseles privado de la vida, han sufrido una
paralizacin en su proceso fisiolgico, con el fin de algn da
'reiniciarlo' de verificarse ciertas condiciones preestablecidas por
otros"70.
La vida humana tiene un valor propio, independiente del
patrimonial. Por ello, la privacin de la vida es una causa
especfica de indemnizacin.
DEFINICIN JURDICA DEL TRMINO VIDA?
Para poder definir jurdicamente el trmino vida, debemos revisar
primero diferentes definiciones del trmino vida desde el punto de
vista de otras ciencias.
El trmino vida (latn: vita), desde el punto de vista de la Biologa,
que es el ms usado, hace alusin a aquello que distingue a los
reinos animal, vegetal, hongos, protistas, arqueas y bacterias del
resto

de

manifestaciones

de

la

naturaleza.

Implica

las

capacidades de nacer, crecer, reproducirse y morir, y, a lo largo de


sucesivas generaciones, evolucionar.
Cientficamente,

podra

definirse

como

la

capacidad

de

administrar los recursos internos de un ser fsico de forma


adaptada a los cambios producidos en su medio, sin que exista
una correspondencia directa de causa y efecto entre el ser que
administra los recursos y el cambio introducido en el medio por
ese ser, sino una asntota de aproximacin al ideal establecido por
dicho ser, ideal que nunca llega a su consecucin completa por la
dinmica constante del medio.
70 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 156.

El derecho protege y regula cada momento de la vida


promoviendo el nacimiento, brindado a travs de los gobierno la
posibilidad de desarrollarse como persona, promoviendo el
desarrollo familiar, protegiendo el matrimonio teniendo como fin la
conservacin de la especie humana, y generando la posibilidad de
proteccin a la familia a travs del derecho, cuando llega el
momento de nuestra muerte.
La cuestin surge si tenemos la libertad para decidir sobre nuestra
vida, respetando las normas que opinin ma debe ser facultativo
mientras no se perjudique a terceros y sea en beneficio al ser
humano y su futuro; y no lo que el derecho nos impone.
Para poder definir jurdicamente que es vida tenemos que
remitirnos a los derechos humanos.
CONCEPTO DE LOS DERECHOS HUMANOS
Mximo Pacheco G.: A lo largo de la historia se han utilizado
diversas expresiones para referirse a los derechos humanos,
como ser, derechos fundamentales de la persona humana,
derechos innatos, derechos individuales, derechos del hombre,
derechos del ciudadano, derechos pblicos subjetivos, libertades
fundamentales, garantas individuales, etc. De todas estas
denominaciones la que me parece ms adecuada es la de los
derechos fundamentales de la persona humana. Con ello se
quiere manifestar que toda persona posee derechos por el hecho
de serlo y que stos deben ser reconocidos y garantizados por la
sociedad, sin ningn tipo de discriminacin social, econmica,
jurdica, poltica, ideolgica, cultural o sexual. Pero, al mismo
tiempo,

se

quiere

subrayar

que

esos

derechos

son

fundamentales, es decir, que se encuentran estrechamente


vinculados con la dignidad humana y son, al mismo tiempo, las
condiciones del desarrollo de esa dignidad. Finalmente, se desea

afirmar que existe un derecho absolutamente fundamental para el


hombre, base y condicin de todos los dems: el derecho a ser
reconocido siempre como persona humana.
La idea de que existen derechos fundamentales de la persona
humana no indica reivindicar una tabla determinante de derechos,
sin ningn tipo de control en su reconocimiento, sino que se
refiere, solamente, a los derechos ms esenciales en relacin con
el pleno desarrollo de la dignidad humana. Los derechos
humanos tienen su fundamento antropolgico en la idea de
necesidades humanas. Con el reconocimiento, ejercicio y
proteccin de estos derechos humanos se pretende satisfacer una
serie de exigencias que se consideran necesarias para el
desarrollo de una vida digna.
Adems,

paralelamente

fundamentales,

existen

la

posesin

tambin

de

deberes

los
y

derechos

obligaciones

fundamentales en relacin con ellos. Cada derecho implica un


deber. As, poseer un derecho en el sentido jurdico del trmino,
equivale a la imposicin por parte del ordenamiento jurdico de un
deber jurdico correlativo y complementario a otra persona o a la
misma.
Finalmente, debemos tener presente que el ejercicio de los
derechos fundamentales no es ilimitado, sino que puede ser
restringido en defensa de la dignidad, la seguridad, la libertad o la
simple convivencia social, aunque estas restricciones, para que
no resulten arbitrariedades del poder poltico, deben ser reguladas
jurdicamente.71

71 MXIMO Pacheco G. Los Derechos Fundamentales De La Persona Humana Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo II, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos. P. 67

Pedro Nikken: La nocin de derechos humanos se corresponde


con la afirmacin de la dignidad de la persona frente al Estado.
El poder pblico debe ejercerse al servicio del ser humano: no
puede ser empleado lcitamente para ofender atributos inherentes
a la persona y debe ser vehculo para que ella pueda vivir en
sociedad en condiciones cnsonas con la misma dignidad que le
es consustancial.
La sociedad contempornea reconoce que todo ser humano, por
el hecho de serlo, tiene derechos frente al Estado, derechos que
ste, o bien tiene el deber de respetar y garantizar o bien est
llamado a organizar su accin a fin de satisfacer su plena
realizacin. Estos derechos, atributos de toda persona e
inherentes a su dignidad, que el Estado est en el deber de
respetar, garantizar o satisfacer son los que hoy conocemos como
derechos humanos.
En esta nocin general, que sirve como primera aproximacin al
tema, pueden verse dos notas o extremos, cuyo examen un poco
ms detenido ayudar a precisar el concepto. En primer lugar, se
trata de derechos inherentes a la persona humana; en segundo
lugar, son derechos que se afirman frente al poder pblico. Ambas
cuestiones sern examinadas sucesivamente.72
Los Derechos Humanos son Inherentes a la Persona
Humana:
Una de las caractersticas resaltantes del mundo contemporneo
es el reconocimiento de que todo ser humano, por el hecho de
serlo, es titular de derechos fundamentales que la sociedad no
puede arrebatarle lcitamente. Estos derechos no dependen de su
reconocimiento por el Estado ni son concesiones suyas; tampoco
72 PEDRO Nikken El Concepto de Derechos Humanos - Serie: Estudios de
Derechos Humanos Tomo I Instituto Interamericano de Derechos Humanos. P. 15

dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la


cual pertenezca. Son derechos universales que corresponden a
todo habitante de la tierra. La expresin ms notoria de esta gran
conquista es el artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. 73
El fundamento de este aserto es controversial. Para las escuelas
del Derecho natural, los derechos humanos son la consecuencia
normal de que el orden jurdico tenga su arraigo esencial en la
naturaleza humana. Las bases de justicia natural que emergen de
dicha naturaleza deben ser expresadas en el Derecho positivo, al
cual, por lo mismo, est vedado contradecir los imperativos del
Derecho natural. Sin embargo, el iusnaturalismo no tiene la
adhesin universal que caracteriza a los derechos humanos, que
otros justifican como el mero resultado de un proceso histrico.
La verdad es que en el presente la discusin no tiene mayor
relevancia en la prctica. Para el iusnaturalismo la garanta
universal de los derechos de la persona es vista como una
comprobacin histrica de su teora. Para quienes no adhieren a
esta doctrina, las escuelas del Derecho natural no han sido ms
que algunos de los estmulos ideolgicos para un proceso
histrico cuyo origen y desarrollo dialctico no se agota en las
ideologas aunque las abarca.
Lo cierto es que la historia universal lo ha sido ms de la
ignorancia que de proteccin de los derechos de los seres
humanos frente al ejercicio del poder. El reconocimiento universal
de los derechos humanos como inherentes a la persona es un
73 PEDRO Nikken El Concepto De Derechos Humanos - Serie: Estudios de
Derechos Humanos Tomo I Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
P. 16

fenmeno ms bien reciente. En efecto, aunque en las culturas


griega y romana es posible encontrar manifestaciones que
reconocen derechos a la persona ms all de toda ley y aunque el
pensamiento cristiano, por su parte, expresa el reconocimiento de
la dignidad radical del ser humano, considerado como una
creacin a la imagen y semejanza de Dios, y de la igualdad entre
todos los hombres, derivada de la unidad de filiacin del mismo
Padre, la verdad es que ninguna de estas ideas puede vincularse
con las instituciones polticas o el Derecho de la Antigedad o de
la Baja Edad Media.
Dentro de la historia constitucional de occidente, fue en Inglaterra
donde emergi el primer documento significativo que establece
limitaciones de naturaleza jurdica al ejercicio del poder del Estado
frente a sus sbditos: la Carta Magna de 1215, la cual junto con el
Hbeas Corpus de 1679 y el Bill of Rights de 1689, pueden
considerarse como precursores de las modernas declaraciones de
derechos. Estos documentos, sin embargo, no se fundan en
derechos inherentes a la persona sino en conquistas de la
sociedad. En lugar de proclamar derechos de cada persona, se
enuncian

ms

bien

derechos

del

pueblo.

Ms

que

el

reconocimiento de derechos intangibles de la persona frente al


Estado, lo que establecen son deberes para el gobierno.
Las primeras manifestaciones concretas de declaraciones de
derechos individuales, con fuerza legal, fundadas sobre el
reconocimiento de derechos inherentes al ser humano que el
Estado est en el deber de respetar y proteger, las encontramos
en las Revoluciones de Independencia Norteamericana e
Iberoamericana, as como en la Revolucin Francesa. Por
ejemplo, la Declaracin de Independencia del 4 de julio de 1776
afirma que todos los hombres han sido creados iguales, que han
sido dotados por el Creador de ciertos derechos innatos; que
entre esos derechos debe colocarse en primer lugar la vida, la

libertad y la bsqueda de la felicidad; y que para garantizar el


goce de esos derechos los hombres han establecido entre ellos
gobiernos cuya justa autoridad emana del consentimiento de los
gobernados. En el mismo sentido la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, reconoce
que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en
derechos y que las distinciones sociales no pueden estar
fundadas sino en la utilidad comn.
Es de esta forma que el tema de los derechos humanos, ms
especficamente el de los derechos individuales y las libertades
pblicas, ingres al Derecho constitucional. Se trata, en verdad,
de un captulo fundamental del Derecho constitucional, puesto
que el reconocimiento de la intangibilidad de tales derechos
implica limitaciones al alcance de las competencias del poder
pblico. Desde el momento que se reconoce y garantiza en la
Constitucin que hay derechos del ser humano inherentes a su
misma condicin en consecuencia, anteriores y superiores al
poder del Estado, se est limitando el ejercicio de este, al cual le
est vedado afectar el goce pleno de aquellos derechos. 74
Fundamento Derechos De La Persona Humana:
La investigacin sobre el fundamento de los derechos de la
persona humana se refiere al problema de buscar una justificacin
racional de dichos derechos.
En el piano de las doctrinas filosficas puede afirmarse, sin
simplificar demasiado, que en lo que dice en relacin con el
fundamento de estos derechos existen dos posiciones opuestas:
la de aquellos que aceptan, ms o menos explcitamente, el
Derecho Natural como su fundamento y la de aquellos que lo
rechazan.
74 PEDRO Nikken El Concepto de Derechos Humanos - Serie: Estudios de
Derechos Humanos Tomo I Instituto Interamericano de Derechos Humanos
p. 18

Para los primeros, el fundamento de los derechos de la persona


humana reside en que el hombre es un ser dotado de razn y libre
voluntad, que posee un fin propio. Estos caracteres son los que le
dan la dignidad de que goza. La persona humana, por ser un todo
dueo de s y de sus actos, no puede ser tratada por el
ordenamiento jurdico como un medio, sino como un fin y, por ello,
debe reconocrsele la facultad de obrar conforme a las exigencias
del ltimo fin y garantizrsele por parte de los dems integrantes
del grupo social, el respeto al uso lcito de su actividad.
En consecuencia, la verdadera filosofa de los derechos de la
persona humana descansa en la dignidad y en el fin trascendente
de ella. Para los que niegan el Derecho Natural, el hombre, en
razn del desarrollo histrico de la sociedad, se encuentra
revestido de derechos variables y sometidos al flujo del devenir
histrico.
Esta oposicin ideolgica es irreductible en el plano terico, aun
cuando puede atenuarse algo siempre y cuando los partidarios del
Derecho

Natural

admitan

que

si

bien

ciertos

derechos

fundamentales responden a una exigencia inicial del Derecho


Natural y otros derechos a una exigencia posterior o incluso a una
simple aspiracin, nuestro conocimiento de unos y otros queda,
en todo caso, sometido aun desarrollo lento y azaroso, por el cual
slo emergen como normas de conducta reconocidas a medida y
en virtud del progreso de la conciencia moral y del desarrollo
histrico de las sociedades; y siempre y cuando los adversarios
del Derecho Natural admitan que, si bien hay derechos que
aparecen como consecuencia de la evolucin de la sociedad, en
cambio

otros

derechos,

ms

primitivos,

aparecen

fundamento de la misma existencia de la sociedad.

como

Si nos apartamos de este anlisis doctrinario y nos situamos en


una perspectiva prctica referente no ya a la investigacin del
fundamento y la significacin filosfica de los derechos del
hombre, sino solamente a la afirmacin y enumeracin de stos,
nos encontramos con una realidad distinta, cual esta posibilidad
de un acuerdo no sobre la base de un pensamiento especulativo
comn, pero s sobre la coincidencia en un pensamiento prctico;
no sobre la afirmacin del idntico concepto del hombre y del
mundo, pero s sobre la afirmacin de un mismo conjunto de
convicciones respecto a la accin, en las cuales las enseanzas
de la experiencia y de la historia y una especie de conciencia
prctica desempean el papel principal y aportan una carga
dinmica poderosa.
Por ello nunca se insistir lo bastante en el hecho que el
reconocimiento de tal o cual categora de derechos humanos no
es privativo de una escuela de pensamiento, en detrimento de las
dems.
En el momento actual los derechos fundamentales de la persona
humana son el punto en que con mayor claridad y fuerza aparece
la dimensin tica del Derecho, as como la exigencia de una
fundamentacin basada en una concepcin de la naturaleza
humana.75
Qu Valores y en que Concepciones Comportan los
Derechos Fundamentales?
Sin duda el abanico de valores que responden la pregunta est
encabezado por la dignidad y confluyendo en ella la libertad,
igualdad, seguridad jurdica, solidaridad, etctera.

75 MXIMO Pacheco G. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA


HUMANA - Serie: Estudios de Derechos Humanos Tomo II, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos. p. 68

La dignidad es el valor descollante o superior 76 que canaliza


la actividad estatal, tanto como que el Estado existe por la
persona humana y para asegurar su dignidad. Como derecho
a ser considerado como ser humano 77 promueve y soporta en
su

titular

la

fundamentales

gravitacin
sin

que

de

todos

lleguen

sus

dems

quebrarse 78.

derechos
Si

bien

conceptualmente dignidad traduce la dignificacin del hombre la


carga axiolgica - normativa de la que se ha ido nutriendo,
rpidamente la ha entronado como origen y remisin del resto de
valores del sistema constitucional al punto que es eje de
construccin,

estructura,

funcionamiento

interpretacin

constitucionales. A partir de la segunda mitad del siglo pasado la


dignidad de la persona humana ha asumido relevancia prioritaria
innegable en los ordenamientos constitucionales pasando a ser el
centro nervioso del entramado fundamental de derechos,
convergiendo todos estos en ella. La lectura histrica de los
derechos fundamentales se resume en la dignidad, que sustituye
con creces la nocin de honor 79 del ancien rgime, por eso no es
raro que hoy esa lectura provenga de renglones jurdicos y
polticos que canalizan su comprensin y reconocimiento como
principio constitucional.
La dignidad es lo que diferencia a las personas de los otros seres
del mundo, expresndose la capacidad de autonoma, de
independencia o de libertad moral, por medio del lenguaje, lo que
76 Tribunal Constitucional, Expediente N 0008-2003-AI/TC, de 11/11/2003.
77 Cfr. BIANCA, C. Massimo, Diritto civile, Giuffr, Miln, 1990, t. I, pp. 141191.
78 Peces Barba Martnez, Gregorio, Curso de derechos fundamentales. Teora
general, Universidad Carlos III de Madrid y Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1999.,
p. 91.

79 Montesquieu, El espritu de las leyes, Libro III, cap. 7.

supone capacidad de comunicacin por medio de la razn, que


conlleva la capacidad de abstraer y construir conceptos, que son
instrumentos necesarios para la realizacin de dicha dignidad,
que es de cada persona pero se desarrolla en la vida social. 80
La dignidad no slo es la garanta de que la persona no va a ser
objeto de ofensas y humillaciones sino que supone la afirmacin
positiva del pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo,
que implica, por un lado, el reconocimiento de la total
autodisponibilidad y, por otro, la autodeterminacin, que surge de
la proyeccin histrica de la razn humana.81
Por libertad se entiende un valor que fundamenta los derechos
haciendo de su referente central 82 o entraa que determina la
gravedad y eje de circulacin de los dems valores que
definitivamente resulta atrados por ella. Es expresin teleolgica
de

moralidad

universal

que

discurre

por

los

derechos

fundamentales y por ellos a travs de todo el sistema jurdico


normativo proyectndose en lo social, poltico y jurdico desde la
Constitucin. No hay derecho fundamental que no sea remisivo a
la libertad sea (i) protectora, fundamento de los derechos
individuales y civiles; (ii) promocional, fundamento de los
derechos econmicos, sociales y culturales; o, (iii) participacin,
fundamento de los derechos polticos.
Libertad es expresin ontolgica del hombre por la que su obrar
social,

jurdicamente

regulado,

alcanza

moralidad

en

su

80 Peces Barba, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teora general.


Universidad Carlos III de Madrid/ BOE. Madrid, 1999, Pgs.101-103.

81 Prez Luo, Antonio Enrique. Sobre los valores fundamentales de los derechos
humanos, en Fundamentos flosfcos de los derechos humanos, recopilacin de
Luis Felipe Polo. Arte nativas. Guatemala, 2000, Pgs. 37-46.

82 Peces-Barba Martnez, Gregorio, Derechos cit., p. 226

realizacin, sin dejar de reconocer que esto dignifica su


humanidad.
La igualdad, es un valor organizador de los otros valores que,
junto a ella, fundamentan los derechos fundamentales; se
emparenta directamente, y en primer orden, con el valor libertad,
pues es a su travs que se interpreta 83, sea en su sentido84 formal
(igualdad ante la ley) o material (igualdad entre los hombres).
La igualdad ante la ley es expresin del valor seguridad jurdica al
que se vincula como (I) igualdad como generalizacin, la ley es
igual para todos los hombres, (II) igualdad procesal, base de los
derechos

procesales fundamentales (derechos de accin, de

contradiccin y al debido proceso); e, (III) igualdad de trato formal,


que es cuando se entiende paridad por igualdad. La igualdad de
trato material, expone la

libertad individual en una alta dosis

moral que evita confundirla con el igualitarismo o el colectivismo,


tiene una mayor expresin en relacin a los derechos sobre las
necesidades bsicas que, en una realidad como la nuestra, da
lugar a hablar de derechos imposibles 85 en el Estado social de
derecho.
Si en este grupo de valores se mencion tambin la seguridad
jurdica y la solidaridad fue en el entendimiento de estas como
fundamentos de los derechos fundamentales; as, la seguridad
jurdica, entendida como seguridad del Derecho 86 o seguridad
83 Veca, S., Questioni di giustizia, Einaudi, Turn, 1991, p. 197.
84 Peces-Barba Martnez, Gregorio, Derechos cit., pp. 284-294.
85 Sags, Nstor Pedro, Estado social de derecho y derechos imposibles, en
Revista de Derecho, Universidad de Piura, Piura, 2005, v. 6, pp. 159-172.

86 Arcos Ramrez, Federico, La seguridad jurdica: Una teora formal,


Dykinson, 2000, p. 32.

en el derecho, es generadora de eficacia de los derechos


fundamentales en un marco de certeza del sistema jurdico que
aleje de l la arbitrariedad y posibilite su efectividad en un marco
de predictibilidad, lo que bien se entiende articulado con la
seguridad a travs del derecho 87 que protege al individuo de los
abusos del poder; y, la solidaridad, que enfrenta el individualismo
egosta solventando la individualidad con libertad altamente moral
desplegada en una sociedad jurdicamente controlada, en la que
interpretados los derechos con este criterio (de solidaridad) se
hacen propios los problemas de la realidad de otros. Seguridad
jurdica y solidaridad son valores superiores del sistema jurdico
que acogidos polticamente suponen la concepcin de derechos
humanos con acciones estatales orientadas de la eficacia de los
derechos fundamentales a su efectividad, que de por s es
plena.88
LA DIGNIDAD COMO PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA VIDA
HUMANA
Cuando escuchamos o leemos noticias donde indican que en tal o
cual lugar del mundo a diario se viola la dignidad de las personas
en diferentes circunstancias, lo primero que se imagina es que
estos seres humanos estn siendo vctimas de abusos, injusticias,
hambre, enfermedades, torturas o asesinatos, padecen de fro,
etc. Y caemos en el concepto de que esa "dignidad" a que se
hace referencia con mucha facilidad se adquiere a travs de la
vida diaria, o por lo menos lo relacionamos con el vivir diario de
las sociedades.
La dignidad es un valor inherente a todo ser humano que no
termina por una decisin de otro ser humano. La dignidad no slo
87 Peces-Barba Martnez, Gregorio, Derechos cit., pp. 252-253.
88 Roberto Gonzlez lvarez, Derechos Fundamentales, en Revista
Sociedad Peruana de Ciencias Jurdicas pp.08- 09

hay que verla desde el punto de vista de vivir diario 89, sino
tambin desde esos dos elementos bsicos que le sostienen que
son la libertad y la igualdad; ambas, obtenidas con el nacimiento
en

el

lugar

bajo

cualquier

circunstancia

favorable

desfavorable.
Esa libertad intrnseca hace que la persona pueda pensar y tener
conciencia real de lo que le rodea, a pesar de las influencias
naturales, econmicas, sociales y polticas.
La Libertad es mucho ms que eso, es un don inviolable,
inalienable que posee todo ser humano por el nico hecho de ser
tal. La Libertad, hace que el ser humano pueda desarrollarse
libremente dentro de s misma y que nadie puede cambiarlo sino
es tan slo por una propia voluntad, aun cuando tenga
impedimentos de ejercer derechos reconocidos, esa libertad va
ms all, es desarrollarse dentro de valores y principios propios
que son slo propiedad de uno y de nadie ms.
La dignidad de la persona tambin incluye un elemento
importante que es la Igualdad. Esta igualdad no es la misma
igualdad que usualmente conocemos; es decir, igualdad de
oportunidades de trabajo, igualdad de un derecho a la educacin;
igualdad de condiciones; igualdad de trato, etc. Esta igualdad, es
algo que va ms all, es aquel elemento de la Dignidad que cada
ser humano posee por el hecho de ser concebido, igualdad de
vivir, igualdad de desarrollarse interiormente, igualdad de poder
pensar con libertad, igualdad de saber que es lo bueno y que es lo
malo.
La DIGNIDAD y sus dos elementos libertad e igualdad, es el
fundamento bsico de la existencia de la persona.
89 Luis Felipe Polo G. Fundamentos Filosficos de los Derechos Humanos
p.5 en articulo www.google.com.pe

POBREZA Y DERECHOS HUMANOS


Segn el Instituto Interamericano de Derechos Humanos: La
pobreza es causa y producto de las violaciones de los derechos
humanos, por ello y por su extensin es que probablemente sea el
ms grave de los problemas de derechos humanos en las
Amricas.
Hay una causalidad recproca entre la persistencia y acentuacin
de la pobreza y la violacin de los derechos humanos. La pobreza
es origen de violacin, en cuanto es una condicin, derivada de
un proceso social, poltico y econmico acumulativo, de carencias
y desigualdades, que excluye a las personas extremadamente
pobres del ejercicio real y efectivo del conjunto de los derechos
humanos y las libertades fundamentales. Al tener restringidas las
libertades de accin y opcin, los pobres no pueden gozar del
nivel de vida que todos valoran y al que todos aspiran.
Pero simultneamente, la pobreza es expresin, efecto y
resultado de estructuras que han vulnerado de manera crnica
esos derechos, en la medida que los sistemas polticos y
socioeconmicos han concentrado los beneficios del crecimiento y
las polticas pblicas y los recursos pblicos han tendido a
asignarse en mayor proporcin a los ms favorecidos, en vez de
dedicarse a educacin, salud, mejoramiento de tugurios precarios,
desarrollo rural, acueductos, caminos, apoyo a fortalecer los
mecanismos de participacin de los pobres y a reducir los
estigmas sociales que fomentan la discriminacin. Desde esta
perspectiva, la defensa de los derechos humanos de las personas
en situacin de pobreza no es slo preocupacin de juristas y
activistas de derechos humanos, sino de todo el cuerpo social
como elemento esencial para erradicarla, beneficiando al conjunto

de la sociedad con un clima ms propicio para el crecimiento, la


convivencia pacfica y la democracia.90
LOS ARGUMENTOS DE BOBBIO
Bobbio considera que la fundamentacin de los derechos
humanos no es un problema inexistente, sino un problema que ha
sido resuelto satisfactoriamente sobre todo a partir de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Desde su punto
de vista, el documento aprobado por 48 pases miembros de la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de
1948 representa la manifestacin de la nica prueba por la que
un sistema de valores puede ser considerado humanamente
fundado y, por tanto, reconocido: esta prueba es el consenso
general acerca de su validez (1991: 64). En este sentido, la
bsqueda del fundamento ab-soluto de los derechos humanos es
sustituida por una fundamentacin histrica en la que se destaca
el proceso a partir del cual un sistema de principios o valores es
aceptado universalmente. En su argumentacin es importante
distinguir dos planos distintos: los argumentos para contrarrestar
la doble ilusin de encontrar un fundamento absoluto de los
derechos humanos y los argumentos contra el derecho natural.
Argumentos contra la doble ilusin del fundamento absoluto. Para
mostrar que toda bsqueda del fundamento absoluto est
infundada, Bobbio hace referencia a cuatro dificultades: 1)
derechos humanos es una expresin muy vaga. Las definiciones
que se han dado o son tautolgicas (derechos humanos son
aquellos que pertenecen al hombre en cuanto hombre), o dejan al
margen su contenido y destacan algn rasgo deseable de esos
derechos (derechos humanos son aquellos que pertenecen o
deberan pertenecer a todos los hombres), o bien cuando hacen
referencia al contenido introducen trminos de valor sujetos
90 Instituto Interamericano de Derechos Humanos Los derechos humanos desde
la dimensin de la pobreza Una ruta por construir en el sistema interamericano
p.13 - San Jos, Costa Rica, octubre de 2007

siempre a interpretaciones diversas (derechos humanos son


aquellos cuyo reconocimiento es condicin necesaria para el
perfeccionamiento de la persona). Por tanto, si no existe una
nocin precisa de los derechos humanos, es difcil encontrar una
fundamentacin absoluta; 2) los derechos humanos constituyen
una

clase

variable

que

se

ha

modificado

contina

modificndose. Derechos que anteriormente se consideraban


absolutos, actualmente han sido sensiblemente limitados; otros
que no se mencionaban siquiera, ahora estn incorporados en
todas las declaraciones. Por tanto, no se puede dar un
fundamento absoluto de derechos que son histricamente
relativos; 3) la clase de los derechos humanos tambin es
heterognea. Entre los derechos incluidos en una misma
declaracin existen pretensiones distintas e incluso incompatibles
entre s (vgr. El derecho de expresin del artista y el derecho del
pblico a no ser ofendido).
Por tanto, las razones que sirven para sostener a unas no sirven
para otras; 4) existen derechos que son antinmicos, es decir, que
la realizacin integral de unos impide la de los otros. Es el caso,
por ejemplo, de los derechos individuales y los derechos sociales,
que no pueden tener el mismo fundamento absoluto.
En seguida, Bobbio expone tres argumentos para dejar en claro
que la fundamentacin absoluta de los derechos humanos no es
una garanta para su plena realizacin: 1) los derechos humanos
no se han respetado ms en la poca en que los pensadores
estaban de acuerdo en la creencia de haber encontrado en la
naturaleza humana argumentos irresistibles para defenderlos; 2) a
pesar de la crisis de los fundamentos, en los ltimos decenios la
mayor parte de los gobiernos del mundo han proclamado de
comn acuerdo una Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, lo cual significa que han encontrado buenas razones
para hacerlo. Por ello, ahora no se trata de buscar la razn de las

razones, sino las mejores soluciones para protegerlos; 3) la


plena realizacin de los derechos humanos no depende slo de
las buenas razones aducidas para demostrar su bondad absoluta
ni tampoco de la buena voluntad de los gobernantes, sino ms
bien de la transformacin de ciertas condiciones histricas y
sociales (1991: 53-62).91
DEFINICIN JURDICA DEL TRMINO VIDA
Acorde al desarrollo del anterior texto, defino el trmino vida
desde el punto de vista del derecho y utilizando el principio de
progresividad o de integralidad maximizadora del sistema, que
segn el profesor argentino Germn Jos Bidart Campos,
determina que los derechos humanos estn en un proceso de
constante evolucin, desde la aprobacin de la Declaracin
Universal

de

Derechos

Humanos,

habindose

ampliado

paulatinamente en sus contenidos y garantas. 92


VIDA, es el respeto de los derechos, inherentes al hombre, que lo
obtenemos desde el momento de la unin de dos clulas vivas, el
espermatozoide y el ovulo, (el derecho a la vida) hasta el
momento de nuestra muerte, condicionada a la proteccin de
91ngel Hernndez Fundamentacin o Proteccin de los Derechos Humanos? Las
Tesis de Bobbio y de Beuchot en revista ISONOMA No. 6 / Abril 1997 - Universidad
Autnoma de Aguascalientes, Mxico p. 172-173

92 Como ejemplos de este principio de progresividad de los derechos humanos, el


profesor Nogueira Alcal menciona las siguientes normas contenidas en
instrumentos internacionales: i) el artculo 29, inciso b) de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; ii) el artculo 52 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos; iii) el artculo 4 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales
(Protocolo de San Salvador); iv) el artculo 23 de la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer; y v) el artculo
41 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Nogueira Alcal, Humberto. Los
derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su
ubicacin en el ordenamiento jurdico nacional: doctrina y jurisprudencia. Ius et
Praxis (on line), vol. 9, no. 1, 2003, disponible (en red) en
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_ arttext&pid=S071800122003000100020&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0012 (agosto de 2007).

los hombres y los Estados. Fundada en la libertad del pleno


desarrollo de la vida del ser humano (fecundacin, desarrollo
del feto, nacimiento, crecimiento, formar una familia y
finalmente la muerte), con la nica condicin y garanta de
que se lleve este desarrollo humano con dignidad; pero si se
pone en duda un desarrollo humano digno, si los Hombres y los
Estados no brindan la seguridad a que se cumpla este derecho
fundamental e inherente al mismo hombre, es deber imperante,
que se regule el derecho de cada Hombre y de cada Estado a
nivel universal a decidir sobre la vida de sus descendientes (claro
est condicionada hasta antes de que el feto se desarrolle
completamente) y sobre su propia vida, en caso extremo, en
defensa de la dignidad humana.
Esta definicin no es una apologa al suicidio o al aborto, solo
busca la proteccin de la dignidad de la persona humana, a
opinin ma, utilizando el mtodo de la Ponderacin de Derechos,
es de vital importancia, vivir con dignidad que estar predestinado
por vuestra propia realidad a vivir una vida indigna, no por
responsabilidad del hombre, sino por la responsabilidad de sus
ascendientes y de los mismos Estados, que a nivel mundial son
desiguales entre si clasificados en pases de primer mundo, de
segundo mundo y de tercer mundo o pases en vas de desarrollo;
aun siendo as, en todo el mundo existe la degradacin del
hombre presionado por su realidad, o por los abusos de sus
hermanos hombres y sus propios Estados, en las cuales sus
lderes y su clase poltica son; reyes, dictadores y dominados
muchas veces por pensamientos antiqusimos que tuvieron su
vigencia en determinado espacio y tiempo, o por la corrupcin
dineraria, o simplemente por la obsesin de sentirse el todo
poderoso; generando climas de desigualdad entre los hombres
fomentando la vulneracin de la dignidad humana o simplemente
declararlos indignos de acuerdo a su estatus social o econmico.

A travs de la historia universal muchos dieron su vida par que


sus descendientes vivan con dignidad, murieron en nombre de la
libertad, porque vivir como esclavo es indigno es una degradacin
del hombre por el hombre. Solo es una prueba de que este
principio y derecho fundamental es ms importante que el
derecho a la vida o a nacer vivo, protegindonos de llevar una
vida sin dignidad.
La dignidad humana ha ocupado un lugar relevante en la historia
del pensamiento, encontrndose ideas sobre ella en pensadores
como Lao-Tse y Confucio; en el Antiguo Testamento, en las
culturas griega y romana y en el cristianismo y la Edad Media,
donde la nica dignidad existente, hasta el siglo XIV fue de origen
externo. En el Renacimiento surge la idea de dignidad como
autnoma y propia, desvinculada de las ideas de rango,
desarrollndose gran confianza en el poder e ingenio del hombre,
cuya capacidad de razonar le haca ser centro del mundo y estar
centrado en el mundo. La relacin entre razn y dignidad es una
constante en el humanismo, que destac, con Fernn Prez de
Oliva, el poder del entendimiento humano as como la plenitud de
la personalidad humana. Luego del pesimismo del barroco, en el
cual el concepto de dignidad no tuvo la preponderancia anterior,
este valor se convirti en el valor histrico fundamentador de los
derechos humanos y fue punto de partida del sistema de
derechos naturales elaborado por Samuel Pufendorf en De iure
naturae et gentium, en 1672. Este autor mantuvo que la sociedad
poltica representa el fruto de una progresiva conquista ideal en la
que se parte de un estado de precariedad o de caos social
(imbecilitas) a uno de sociabilidad (socialitas) en donde un
contrato o pacto entre los seres humanos ordena la convivencia
con normas que regulan el funcionamiento de las instituciones, y
en donde la dignidad aparece como culminacin racional de este
modelo explicativo y legitimador del origen de la sociedad y del
Estado.

El concepto tambin aparece en Rousseau, para quien la idea de


conciencia era bsica para la dignidad, y en Kant, para quien la
dignidad era la dimensin moral de la personalidad, que tiene
como fundamento la propia libertad y autonoma de la persona,
por lo que es el principio legitimador de los derechos de la
personalidad, que constituyeron un catlogo cerrado de facultades
y poderes de un ser humano abstracto, sin nexos sociales o
comunitarios, como se refleja en las declaraciones americanas y
en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y
que sigue ocupando un lugar preponderante en el estatuto de los
derechos fundamentales del constitucionalismo actual. 93
C. DERECHO A LA MUERTE DIGNA
La muerte digna es la muerte deseada por una persona, se
produce asistida de todos los alivios y cuidados paliativos mdicos
adecuados, as como con todos los consuelos humanos posibles.
En otras palabras; una muerte digna es el hecho y el derecho a
finalizar la vida voluntariamente sin sufrimiento, propio o ajeno,
cuando la ciencia mdica nada puede hacer para la curacin de
una enfermedad mortal. Hoy en da, el avance de los medios
tcnicos, la obsesin por la salud y la prolongacin de la
expectativa de vida en las sociedades modernas conllevan en la
prctica la negacin del dolor y de la muerte misma, lo que
provoca, ms o menos directamente, que el concepto de Muerte
Digna, o el ms clsico de Eutanasia, estn de absoluta
actualidad, discusin y debate.
Este Derecho a morir dignamente ha sido reconocido por el
Consejo de Europa, en su recomendacin 1418 (Debate de la
Asamblea del 25 de junio de 1999, 24 Sesin) sobre la
93 Anantonia Reyes Prado Revista de Derechos Humanos, Instituto de Derechos
Humanos Universidad de San Carlos de Guatemala Instituto de Investigaciones
Jurdicas Universidad Rafael Landvar P.9 -11, Guatemala 2007.

Proteccin de los Derechos Humanos y la Dignidad de los


Enfermos Terminales y Moribundos. El mismo se extiende a las
siguientes facetas:
1. proporcionar una informacin veraz, completa y respetando, en
su caso, el derecho del paciente a no ser informado,
2. garantizar que ningn enfermo terminal sea mdicamente
tratado contra su voluntad,
3. asegurar que se respetar el rechazo a un determinado
tratamiento mdico en el caso de haberse formulado, al
respecto, Testamento Vital, Directivas Previas o Voluntades
Anticipadas,
4. recibir los cuidados necesarios dirigidos para conllevar de la
forma ms confortable el proceso de enfermedad y muerte,
5. recibir el tratamiento para combatir el dolor fsico, aunque
acorte la vida,
6. recibir el apoyo psicolgico para paliar el sufrimiento mental.
En la mencionada recomendacin 1418 se dice textualmente que
1. La vocacin del Consejo de Europa es proteger la dignidad
de todos los seres humanos y los derechos que nacen de ella,
2. El progreso mdico, que hoy hace posible curar enfermedades
hasta ahora intratables, el avance de la tcnica y el desarrollo de
los sistemas de resucitacin, que hacen posible prolongar la vida
de una persona, retrasan el momento de la muerte. En
consecuencia, con frecuencia se ignora la calidad de vida de los
enfermos terminales, la soledad a la que se ven sometidos, su
sufrimiento, el de sus familiares y el del personal sanitario que los
trata.
Pero, sin lugar a dudas, lo ms importante de esta recomendacin
es la fijacin de unos criterios, que la Asamblea insta a que el
Derecho Interno de cada Estado miembro incorpore, para la
proteccin legal y social necesaria contra las amenazas y temores
que el enfermo terminal o moribundo afronta, y en particular se
pronuncie o efecte la regulacin legal en todo lo relativo a:
a. El morir sometido a padecimientos insoportables.
b. La prolongacin del proceso de la muerte contra la voluntad del

enfermo terminal.
c. El morir en el aislamiento social y la degeneracin.
d. El morir bajo el temor de constituir una carga social.
e. La restriccin de los medios de soporte vital por razones
econmicas.
f. La falta de fondos y recursos materiales para la asistencia
adecuada del enfermo terminal o moribundo.
As, podemos resumir que, en el mbito internacional europeo, la
Muerte Digna se configura dentro de los siguientes parmetros:
a) El derecho a la autodeterminacin de las personas en fase
terminal o moribunda.
b) Dar eficacia al derecho de la persona en fase terminal o
moribunda a una informacin veraz y completa, pero
proporcionada con compasin, sobre su estado de salud,
respetando, en su caso, el deseo del paciente a no ser
informado.
c) Hacer posible que el enfermo terminal o la persona moribunda
pueda consultar a otro mdico distinto del que le atiende
habitualmente.
d) Garantizar que ningn enfermo terminal o persona moribunda
sea tratada contra su voluntad y que en esta materia el
enfermo no acte bajo la influencia o presin de un tercero.
Adems, se debe garantizar que su voluntad no se genere bajo
presiones econmicas.
e) Asegurar que se respetar el rechazo a un tratamiento
especfico recogido en las directivas avanzadas o que lo
dispuesto en el Testamento Vital de un enfermo terminal o
persona moribunda ser respetado. Por otra parte, se deben
definir criterios de validez sobre la coherencia de tales ultimas
voluntades, as como sobre la delegacin en personas
prximas y el alcance de su autoridad para decidir en lugar del
enfermo. Tambin se debe garantizar que las decisiones de las
personas prximas que se subrogan en la voluntad del
paciente -que habrn de estar basadas en los deseos
expresados con anterioridad por el paciente o en presunciones

sobre su voluntad-, se adoptarn slo si el paciente implicado


en esa situacin no ha formulado otros deseos expresamente o
si no hay una voluntad reconocible. En este contexto, siempre
debe haber una conexin clara con los deseos expresados por
la persona en cuestin en un periodo de tiempo cercano al
momento en que se adopte la decisin -deseos referidos
especficamente para el momento de morir-, y en condiciones
adecuadas, es decir, en ausencia de presiones o incapacidad
mental. Se debe asimismo garantizar que no sern admisibles
las decisiones subrogadas que se basen en los juicios de valor
generales imperantes en la sociedad. En caso de duda, la
decisin se inclinar siempre por la vida y su prolongacin.
f) Garantizar que -no obstante la responsabilidad ltima del
mdico en materia teraputica- se tendrn cuenta los deseos
expresados por un enfermo terminal o persona moribunda en
relacin con formas particulares de tratamiento, siempre que no
atenten contra la dignidad humana.
g) Asegurarse de que, en situaciones en las que no exista
directivas anticipadas o Testamento Vital, no se infrinja el
derecho del paciente a la vida. Es necesario definir, en el
futuro, un catlogo de tratamientos que, en ningn caso,
pueden ser omitidos o retirados.
En el mbito jurdico espaol el artculo 143 del Cdigo Penal de
1995 abord, por primera vez, un tratamiento penal diferenciado
con respecto al homicidio, a la cooperacin, auxilio y ejecucin del
suicidio, de la Eutanasia o de la Muerte Digna. Se regula la
conducta especfica de la cooperacin y ejecucin de la muerte de
otro, en caso de enfermedades terminales o incurables con
padecimientos permanentes, como supuesto tpico determinado y
con una importante atenuacin de la pena.
Conceptos Similares al de la Muerte Digna.

No cabe duda de que la Eutanasia, el Suicidio Asistido o la Muerte


Digna son conceptos que muy a menudo, y sobre todo a nivel
periodstico, se confunden; y es que, en muchas ocasiones,
devienen sinnimos. Muerte Digna y

Eutanasia se deben

diferenciar, por las caractersticas propias de la tipologa de la


Eutanasia entre las que cabe distinguir:
La Eutanasia directa: Consiste en adelantar la hora de la
muerte en caso de una enfermedad incurable, y que admite
dos posibilidades; la Eutanasia directa y activa que es la
causacin de la muerte indolora a peticin del afectado cuando
se es vctima de enfermedades incurables progresivas y la
Eutanasia directa y pasiva por la que se precipita la muerte
mediante la abstencin de efectuar actos mdicos necesarios
para la continuacin de la precaria vida objeto de la misma.
La Eutanasia indirecta: En la que la intencin bsica no es
acortar la vida sino aliviar el sufrimiento, consiste en
procedimientos teraputicos que suelen tener como efecto
secundario la muerte; por ejemplo, la sobredosis de morfina
para calmar los dolores, cuyo efecto secundario, como se sabe,
es una abreviacin de la vida.
Otros conceptos similares a diferenciar de la Muerte Digna son los
siguientes:
La Muerte Digna y el Suicidio: Evidentemente, y nosotros lo
compartimos, en multitud de ocasiones el suicidio no es el acto
simple, u omisin voluntaria, de poner, inmediatamente fin a la
propia vida. El suicidio, muchas veces, o casi siempre, es mas
una voluntad de no vivir que una voluntad de morir. Para
ello, basta con un anlisis pormenorizado de los actos previos
al acto suicida o la lectura de las cartas que con frecuencia
deja escritas el suicida. La ms importante diferencia posible
entre Suicidio y Muerte Digna habr de situarse en la
intervencin, o no, de una tercera persona en el acto letal.

Muerte Digna y Suicidio Asistido: Se diferencian en que en el


segundo concepto siempre se proporcionan por un tercero y de
forma intencionada y con su autorizacin a una persona
los medios o procedimientos para suicidarse. En el Suicidio
Asistido no existe, como en la Eutanasia, una enfermedad o
dolencia vital previa y se resume en la ayuda activa en la
muerte inminente, de alguien que desea hacerlo. La persona
que realiza este acto de cooperacin no tiene que ser,
necesariamente, un profesional sanitario. Penalsticamente
Eutanasia y Suicidio Asistido se diferencian de modo
fundamental 1. El que induzca al suicidio de otro ser
castigado con la pena de prisin, 2. El que causare o
cooperare activamente con actos necesarios y directos a la
muerte de otro, por la peticin expresa, seria e inequvoca de
ste, en el caso de que la vctima sufriera una enfermedad
grave que conducira necesariamente a su muerte, o que
produjera graves padecimientos permanentes y difciles de
soportar, ser castigado con una pena inferior.
Sedacin terminal: es la prctica mdica de inducir el sueo del
paciente, para que no sienta dolor, ello, casi siempre, acortar
la vida del enfermo.
La Muerte Digna y la Cocotonasia se diferencian en que la
segunda consiste en una Eutanasia que se impone sin el
consentimiento del afectado.
La Muerte Digna y la Distanasia, en realidad son trminos
antagnicos la distanasia procura posponer el momento de la
muerte recurriendo a cualquier medio artificial, con el fin de
prolongar su vida a toda costa, llegando a la muerte en
condiciones inhumanas.
La Eutanasia Eugensica, propia de concepciones filo-nazis,
consiste en causar la muerte de un ciudadano con la finalidad
de mantener la salud social y, junto a ella, La Eutanasia
Econmica tiene por finalidad la eliminacin de enfermos, cuyo
mantenimiento de la vida constituye una alta carga econmica

al erario pblico. Ambas figuras estn recogidas en la obra de


Adolf Hitler Mein Kampf.
El Estricto Concepto Legal de Muerte Digna.
Los constantes avances mdicos respecto a la prolongacin de la
vida y la propia confusin que tales avances provocan,
indirectamente, sobre el concepto de lo que es la muerte (la
inmediata, la parada cardio- respiratoria, la comatosa, la cardiaca,
la cerebral) hace que en ocasiones no se pueda determinar con
la suficiente precisin cuando una persona sufre una dolencia
que, necesariamente, devendr en la muerte, lo que complica el
concepto de Muerte Digna, pues la misma no existe, como
seguidamente veremos, si no se da la inminencia de ese
presupuesto.
En los trminos del tipo penal del artculo 112, del Cdigo Penal,
relativo a la Eutanasia, podemos diferenciar lo siguientes
elementos:
1) La peticin expresa, seria e inequvoca del que quiere morir,
2) Que esa persona sufra una enfermedad grave que conducir
necesariamente a la muerte, o
3) Que esa persona sea vctima de graves padecimientos
permanentes y difciles de soportar,
4) Realizacin de actos necesario que o bien

causen o bien

cooperen activa y directamente, al propsito letal del que


fallecer.
5) Acontecimiento de la muerte deseada.
Esos seran los cinco elementos esenciales para hallarnos en un
presupuesto de Muerte Digna. Esta introduccin de la Muerte
Digna, o ms bien Eutanasia,

dentro de las normas legales

penales peruanas, por primera vez en la historia, se caracteriza


por la exigencia de diferentes y mltiples requisitos, tal vez
excesivos, sin embargo, con ello se viene a intentar superar,
jurdicamente, mediante una importante atenuacin de la pena,

uno de los debates sociales ms abiertos: el de derecho a la


Muerte

Digna.

Inequvocamente

despenalizado

la

conducta

de

el
la

legislador
Eutanasia,

no

ha

sino

que

simplemente ha procedido a implantar un sistema legal de


penalidad muy atenuada. Preceptos similares estn recogidos en
el Artculo 580 del Cdigo Penal Italiano, el Artculo 135 del
Cdigo Penal Portugus y el

Artculo 223,13 del Cdigo Penal

Francs.
Desde otra ptica, si la Muerte Digna es el todo, la Eutanasia es la
parte. La palabra Eutanasia, de la que debe hacerse un uso
restringido, debe de referirse a aquellas actuaciones que:
producen la muerte de los pacientes, es decir, que la causan de
forma directa mediante una relacin causa-efecto nica e
inmediata,
se realizan a peticin expresa, reiterada en el tiempo, e
informada de los pacientes en situacin de capacidad,
se plantea en un contexto de sufrimiento, entendido como
dolor total, debido a una enfermedad incurable, que el
paciente experimenta como inaceptable y
son realizadas por profesionales sanitarios que conocen a los
pacientes

mantienen

con

ellos

una

relacin

clnica

significativa.
Externamente vemos que la principal diferencia se sita en la
intervencin o no

de un

Profesional de la Medicina. Aunque

tambin, de lo escrito, se deduce un

mayor rigorismo en los

requisitos formales de la Eutanasia frente a los de la Muerte


Digna, que es concepto abstracto frente a la concrecin del
trmino Eutanasia. Por ello, bien podemos decir que existe una
sinonimia casi total entre ambos trminos.
Por

ltimo, hay que tener en cuenta que muy diferente a la

Muerte Digna y a la Eutanasia se encuentra el concepto "Suicidio

Asistido" que no est recogido como tal en el Cdigo Penal


Peruano, sino bajo la figura de Auxilio e Induccin al Suicidio.
Sin embargo lo que aqu denominamos Suicidio Asistido sera,
para nuestro Cdigo Penal, una forma especial de homicidio que
implica un modo singular de participacin en el suicidio libre y
voluntario de otra persona en unas circunstancias determinadas.
El encuadre exacto del "Suicidio Asistido" en el tipo del artculo
113 del Cdigo Penal es complejo, puesto que la conducta
tipificada es la de cooperacin con actos "necesarios" para la
muerte, y a veces, en el contexto del Suicidio Asistido, resulta
difcil diferenciar estos actos de los que no lo son.
El tema de la muerte se complica an ms si tratamos de
calificarla con un adjetivo: digna. En ese sentido no todas las
muertes son iguales, pero, con el propsito de acercarnos a un
consenso, es importante tratar de definir qu es una muerte digna.
Nancy Hernndez94 se refiere a la muerte digna en los siguientes
trminos:
(...) Para algunos el derecho a morir con dignidad implica el
derecho a morir sin dolor, con acceso a los tratamientos modernos
que permiten humanizar la muerte. Otros estiman que la dignidad
est en devolverle al paciente su autonoma respetndoles su
condicin de agente moral autnomo, es decir, devolverle al
paciente el derecho de decisin del que se apoderaron los
mdicos y familiares para decidir aspectos tales como: si desea
rehusar un tratamiento que lo salvar, o una mquina que lo
mantendr artificialmente vivo. Para otros ser el derecho a morir
en paz con su Dios y consigo mismo, lo cual implica el derecho de
saber que est en proceso de muerte a corto plazo y por
consiguiente de decidir si quiere hacerlo en el hospital, en medio
de sus seres queridos, en fin, con el derecho de tomar todas las
94 Nancy Hernndez et alii, "Una muerte digna". En: El juez y la defensa de
la democracia: un enfoque a partir de los derechos humanos. San Jos,
Costa Rica. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1993, pg. 330.

decisiones grandes y pequeas pertinentes a su situacin. Para


otros, definir el concepto en estudio es imposible, y ms bien
depender del anlisis del caso concreto (...).
Es claro que la "muerte digna" es un concepto difcil de definir;
incluso, es importante su anlisis desde la perspectiva biotica.
Para desarrollar este concepto hay que considerar todos los
elementos que se relacionan durante la enfermedad de una
persona: las creencias del propio paciente, sus familiares, el
personal mdico que lo atiende, la legislacin vigente en el pas,
el sistema religioso imperante en el medio, entre otros. Nancy
Hernndez propone hacer eco de la tesis de Diego Garca
respecto de los agentes que se relacionan cuando se acerca la
muerte de un ser humano:
(...) Sostiene el autor que al menos tres elementos deben
interactuar para resolver un problema relativo a la atencin de la
salud de un paciente: la autonoma, la beneficencia y la justicia.
La autonoma hace referencia al derecho del paciente a ser
considerado como un agente moral autnomo capaz de tomar sus
propias decisiones, segn su concepcin de lo bueno y lo malo; la
beneficencia se refiere al criterio moral que esgrime el mdico, y
el de justicia, al criterio moral de la sociedad. As pues, en toda
relacin interactan al menos el mdico, el paciente y la sociedad
(puede ser a travs del juez, la direccin del hospital, etc.) (...).
Por su parte, E. Domnech Llavera y A. Polaino-Lorente 95
consideran que una muerte digna tiene estrecha relacin con una
vida digna:
(...) La muerte digna o indigna del hombre hay que justificarla con
otras razones de ms envergadura y sustancia. Una muerte ser
digna si se corresponde con el decoro de la persona a la que
95 "Comunicacin y verdad en el paciente terminal". En: Manual de Biotica
General, segunda edicin. Madrid: Ediciones Rialp, S.A., 1994, pgs. 387406.

sobreviene; de lo contrario, tal muerte ser indigna. Pero, como ya


se ha dicho, la vida humana es una perfeccin imperfectible, un
bien para un Bien. En consecuencia la muerte ser digna si a su
travs el hombre alcanza ese grado de perfectibilidad al que
apunta la perfeccin de su vida, es decir, al bien absoluto al que
se ordena y por el que se esfuerza el bien parcial en que consiste
su vida (...).
Para estos autores, la muerte es un hecho ineludible que forma
parte de la propia vida; en ese sentido, la vida debe ser vivida con
autenticidad. Una vida autntica permitira prepararse en forma
debida para enfrentar el trance de la muerte:
(...) Con frecuencia las personas viven una existencia inautntica,
una vida que se construye de espaldas al hecho cierto e inevitable
de que algn da hay que morir. Son personas que se refugian en
lo impersonal, haciendo de su existencia algo annimo (...).
Al ligar en forma tan estrecha vida y muerte, estos autores indican
que una muerte digna es el resultado de haber vivido con
dignidad. Este principio es aplicado tambin a la inversa; segn
ellos, no podra vivirse una vida digna si no se tuviera certeza de
la muerte.
Morir con dignidad es una expresin polismica, una urdimbre de
significados, que ha de matizar cada persona. La dignidad es un
valor y los valores, ms que razonarse, se sienten. Cuando un
enfermo siente que pierde dignidad los argumentos sobre la
santidad de la vida o los avances de la medicina (tratamiento del
dolor) poco o nada le consuelan.
Efectivamente existe una dignidad ontolgica o del ser que nos
pertenece como seres de la especia humana y que no se pierde
nunca, ni siquiera tras la muerte (tirar un cadver en un vertedero
no es digno para un ser humano). Pero el valor que se reclama al

final de la vida es otro, el la dignidad tica, que puede variar en el


tiempo, es la dignidad del hacer, del vivir y el morir, que no
depende de la especie (un cuerpo que respira), sino de la libertad
(lo que uno hace con la vida que habita ese cuerpo), de la
biografa de cada individuo en particular, de eso que nos
caracteriza como personas y que podemos perder cuando la
existencia carece de sentido, cuando nuestra forma enferma de
estar en el mundo resulta inaceptable para uno mismo.
Que hoy da se muere mal es un hecho. En el siglo XX la mejora
de las condiciones sociales y el desarrollo tecnolgico de la
medicina han logrado un espectacular alargamiento de la vida, no
siempre acompaado de calidad. La mayora de los ciudadanos
sufrir a pesar o a causa del progreso de la medicina- los ltimos
meses o aos de su vida (muerte tecnolgica). Por eso estamos
aqu, abordando el final de la vida, desmontando el tab de la
muerte, tratando de poner remedio a la frustracin que la mala
muerte de los dems provoca en nosotros y de conquistar, como
ciudadanos, nuestro derecho a morir con dignidad. Pero en
Espaa no todo el mundo muere mal, cada uno se muere segn
el mdico que le toque y esto es injusto e inaceptable.
Frente a esta realidad, por un lado, la medicina (informe Hastings)
propone dos objetivos de la misma categora e importancia en el
siglo XXI: ayudar a vivir y ayudar a morir a las personas, curar y
cuidar, prevenir y tratar las enfermedades y paliar el sufrimiento,
afrontar la muerte, sin caer en la tentacin de prolongar la vida
indebidamente.
Por otro lado, los ciudadanos nos hemos hecho mayores,
decidimos por nosotros mismos, somos protagonistas de nuestra
propia vida y hemos ido construyendo un espacio de valores
comunes, los derechos humanos, con la misma finalidad: vivir y
morir con dignidad.

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos estableci en


1948 tres generaciones de derechos, cada una asociada a uno de
los grandes valores proclamados en la Revolucin Francesa:
libertad, igualdad y fraternidad. Los derechos de primera
generacin son los derechos civiles y polticos, vinculados con el
principio de libertad, considerados derechos de defensa o
negativos, que exigen de los poderes pblicos su inhibicin y no
injerencia en la esfera privada (Art. 3: Todo individuo tiene
derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Art.
5: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes).
En Per, como en toda democracia, el respeto a la libertad del
individuo es el pilar bsico de la sociedad, reconocido en la
Constitucin de 1993 como un derecho fundamental (Art.2), as
como la dignidad de la persona (art. 1) y el derecho a la vida y a la
integridad fsica y moral, sin que en ningn caso el ciudadano sea
sometido a tratos inhumanos o degradantes. El Estado debe
proteger la vida, los derechos a la vida y a la proteccin de la
salud llevan aparejados el deber de respetar la vida ajena, pero
en ningn caso la imposicin de vivir contra la propia voluntad.
Un claro ejemplo de una forma de aplicacin de muerte digna es
el Pas de Espaa que en 1986 su Ley General de Sanidad
establece que el paciente tiene derecho a la informacin, al
consentimiento informado, a la eleccin entre opciones y a
rechazar un tratamiento. Tras la firma del Convenio del Consejo
de Europa sobre los derechos del hombre y la biomedicina (1997),
que establece que una intervencin en el mbito de la sanidad
slo podr efectuarse despus de que la persona afectada haya
dado su libre e inequvoco consentimiento (art. 5), la Ley Bsica
de Autonoma del Paciente 41/2002 plasma a nivel legislativo el

principio de autonoma del paciente como la base de la atencin


sanitaria:
La dignidad de la persona humana, el respeto a la autonoma de
su voluntad y a su intimidad orientarn toda la actividad
encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la
informacin y la documentacin clnica (art.2.1).
1. Derecho a la informacin asistencial (Art.4): 1. Los pacientes
tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuacin en el
mbito de su salud, toda la informacin disponible sobre la misma.
2. La informacin clnica forma parte de todas las actuaciones
asistenciales, ser verdadera, se comunicar al paciente de forma
comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudar a tomar
decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad (4.2). 3. El
mdico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de
su derecho a la informacin. Los profesionales que le atiendan
durante el proceso asistencial o le apliquen una tcnica o un
procedimiento concreto tambin sern responsables de informarle.
El titular del derecho a la informacin es el paciente (5.1). Cuando
el paciente, segn el criterio del mdico que le asiste, carezca de
capacidad para entender la informacin a causa de su estado fsico
o psquico, la informacin se pondr en conocimiento de las
personas vinculadas a l por razones familiares o de hecho (5.3).
2. Derecho a decidir libremente, despus de recibir la informacin
adecuada, entre las opciones clnicas disponibles (2.3). Toda
actuacin en el mbito de la salud de un paciente necesita el
consentimiento libre y voluntario del afectado (8.1).
3. Derecho al Testamento Vital (TV). Por el documento de
instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre,
manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que sta se
cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas
circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre
los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el
fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los rganos del
mismo. El otorgante del documento puede designar, adems, un
representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor

suyo con el mdico o el equipo sanitario para procurar el


cumplimiento de las instrucciones previas (Art. 11).
4. Derecho a negarse al tratamiento. Todo profesional que
interviene en la actividad asistencial est obligado no slo a la
correcta prestacin de sus tcnicas, sino al cumplimiento de los
deberes de informacin y de documentacin clnica, y al respeto
de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente
(Art. 2.6).

Por ltimo, tras la Recomendacin 1418 del Consejo de Europa


(1999), que abogaba por la definicin de los cuidados paliativos
como un derecho y la Recomendacin 24 (2003) que instaba a los
Estados a implicarse en su desarrollo, en 2007 la Estrategia en
Cuidados Paliativos del Sistema Espaol de Salud establece
como uno de sus valores el derecho al alivio del sufrimiento
(1.2).
El problema es que la Ley de Autonoma del Paciente supone un
cambio de paradigma en la relacin equipo sanitario paciente que
an no ha sido asumido por los profesionales. El marco legislativo
garantiza la libertad del ciudadano para tomar decisiones, pero la
triste realidad es que estos derechos se pueden ejercer como
decamos-

dependiendo del mdico que te toque. Casos

llamativos como el de Inmaculada Echevarra (Espaa), con


meses de espera hasta que se le reconoci su derecho a
rechazar un tratamiento (y morir), y numerosos ejemplos de
mdicos que ignoran que este nuevo marco de relacin no es de
imposicin (paternalista), sino de respeto a las opciones de los
pacientes (deliberacin), demuestran que la ley bsica reguladora
de la autonoma an no se ha hecho norma en el sistema
sanitario.
Precisamente a partir del caso Echevarra la Junta de Andaluca
elabor en 2008 un Anteproyecto de ley de derechos y

garantas de la persona en el proceso de la muerte,


actualmente en tramitacin, en cuya exposicin de motivos dice:

(...) La emergencia del valor de la autonoma personal ha


modificado profundamente los valores de la relacin clnica, que
debe adaptarse ahora a la individualidad de la persona enferma.
En una sociedad democrtica, el respeto a la libertad y
autonoma de la voluntad de la persona han de mantenerse
durante la enfermedad y alcanzar plenamente al proceso de
la muerte.
(...) Todos los seres humanos aspiran a vivir dignamente. El
ordenamiento jurdico trata de concretar y simultneamente
proteger esta aspiracin. Pero la muerte tambin forma parte de la
vida. Morir constituye el acto final de la biografa personal de cada
ser humano, y no puede ser separada de aquella como algo
distinto. Por tanto, el imperativo de la vida digna alcanza tambin
a la muerte. Una vida digna requiere una muerte digna. El
derecho a una vida humana digna no se puede truncar con una
muerte indigna. El ordenamiento jurdico est por tanto llamado
tambin a concretar y proteger este ideal de la muerte digna.
(...) Aceptar el derecho de las personas enfermas a rechazar una
determinada intervencin sanitaria no es sino mostrar un exquisito
respeto a la autonoma personal, a la libertad de cada uno para
gestionar su propia biografa asumiendo las consecuencias de
las decisiones que toma.
El uso inadecuado de medidas de soporte vital, esto es, su
aplicacin

cuando

no

tienen

otro

efecto

que

mantener

artificialmente una vida meramente biolgica, sin posibilidades


reales de recuperacin de la integridad funcional de la vida
personal, es contrario a la dignidad de la vida humana.
Por eso, no iniciar o retirar dichas medidas es algo que slo aspira
a respetar dicha dignidad de forma plena. Facilitar, a aquellas
personas en situacin terminal que libremente lo deseen, la
posibilidad de entrar en la muerte sin sufrimiento, en paz, no
puede ser sino otra expresin del respeto a la dignidad del ser

humano. Ninguna de estas prcticas puede ser considerada


contrarias a una tica basada en la idea de dignidad y en el
respeto a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
antes al contrario, deben ser consideradas buena prctica clnica y
actuaciones profesionales plenamente conformes a la legalidad
vigente.

Las

comunidades

autnomas

no

legislan

derechos

fundamentales. El anteproyecto de ley andaluza tiene el acierto de


concretar el derecho al alivio del sufrimiento y a no sufrir tratos
inhumanos o degradantes establecidos en la Declaracin
Universal de los DDHH y en la Constitucin:

Derecho

del

paciente

recibir

cuidados

paliativos

integrales y a la eleccin del domicilio para recibirlos (Art.


12).

Derecho del paciente al tratamiento del dolor (Art. 13).

Derecho del paciente a la administracin de sedacin


paliativa (Art. 14): El paciente en situacin terminal tiene
derecho a recibir sedacin paliativa cuando lo precise y a
recibir el grado de sedacin adecuado a dicha situacin.

Obviamente los derechos generan deberes en los profesionales


sanitarios que atienden a pacientes ante el proceso de
muerte respecto a:

La informacin clnica (Art. 16).

La toma de decisiones clnicas (Art. 17) (respetar los valores


y preferencias del paciente en la toma de decisiones clnicas,
debiendo abstenerse de imponer sus opiniones personales
morales, religiosas, filosficas o de cualquier otra naturaleza)

La declaracin de voluntad vital anticipada (Art. 18)


(obligacin de proporcionar informacin sobre el TV, saber si
han otorgado o no un TV y acceder al Registro para conocer su
contenido e incorporarlo a la historia clnica, sobre todo en caso
de incapacidad de hecho, con obligacin de respetar los
valores e instrucciones del TV).

Consentimiento informado de las personas que puedan


hallarse en situacin de incapacidad de hecho (Art.19).

La limitacin de las medidas de soporte vital o del esfuerzo


teraputico (Art. 20) (obligacin de limitar las medidas de
soporte vital para evitar la obstinacin teraputica, obligacin
de ofrecer todas las intervenciones sanitarias necesarias para
garantizar su adecuado cuidado y confort, aunque se proceda a
la limitacin de las medidas de soporte vital).

Actualmente, los lmites del respeto a la voluntad del paciente son


la lex artis y el ordenamiento jurdico. Ahora bien, Por qu una
sociedad que se fundamenta en la libertad del individuo establece
estos lmites a la voluntad?
Por qu ese rechazo a la muerte digna?
Los datos son contundentes, pero el miedo es libre y los que se
oponen -no solo ahora, sino a lo largo de toda la historia - a la
conquista de derechos civiles lo agitan paralizando al poder
legislativo.
Desde el mbito sanitario se lanzan mensajes y se mantienen
actitudes que son producto de la confusin entre las creencias
personales y los objetivos profesionales, defendiendo la santidad
de la vida por encima de la calidad de vida.
En medicina paliativa es ms frecuente que en otras reas de la
medicina pensar que mis valores y mis creencias son las de
todos los que me rodean, y si no lo son, deberan serlo; es la
agenda oculta de los paliativos, aquellas creencias y rasgos de
carcter que parece, implcitamente, que los que trabajen en este
mbito deben tener.
Este es el sentido de la afirmacin: la medicina paliativa ni
adelanta, ni retrasa la muerte y de su inexplicable lucha contra la

eutanasia, ms relacionada con sus orgenes fundacionales, de


tipo religioso, que con su finalidad: aliviar el sufrimiento y ayudar a
morir en paz. Afirmaciones como los cuidados paliativos son el
antdoto de la eutanasia (con paliativos no se sufre) o la
eutanasia es un debate periodstico (que no existe) no slo son
impropias de profesionales a los que se les supone una especial
sensibilidad hacia el sufrimiento y preocupantes: Qu ser
humano, qu experiencia de sufrimiento, est detrs de estos
planteamientos? De qu estn hablando? Qu les importa ms:
promocionar un determinado modelo asistencial o respetar la
libertad del ser humano al final de su vida?
La coartada paliativa es una farsa. En Espaa el 59.9% de los
mdicos est a favor de la eutanasia y el suicidio asistido y el 94%
cree que los paliativos no solucionan todas las demandas de
eutanasia (CIS 2002). Los pases que la han despenalizado
(Holanda, Blgica y Luxemburgo) disponen de ms recursos
paliativos que Espaa y los datos demuestran que en esos pases
no existe pendiente resbaladiza (ni aumenta, ni hay grupos
vulnerables). Sin embargo, todava algunos profesionales se
apuntan al uso perverso de la palabra eutanasia, comparndola
con el homicidio (confundir lo voluntario con lo forzado es como
equiparar el amor con la violacin, el regalo con el robo) o con la
eugenesia nazi en un ejercicio de ignorancia supina o de mala fe.
La eutanasia y el suicidio mdicamente asistido no son la solucin
al sufrimiento del enfermo terminal, son herramientas para ejercer
el derecho fundamental a decidir cundo y cmo finalizar su vida.
Una opcin que, con regulacin o si ella, siempre ejercer una
minora, pero beneficiar a todos, al devolverle al ciudadano su
protagonismo y librarnos de absurdos dilemas como ayudar a
morir vs. permitir la muerte (Inmaculada Echevarria), dignidad vs.
Santidad o eutanasia vs. paliativos, como el principio del doble
efecto (lo que justifica una sedacin no es la voluntad del

enfermo, sino la intencin del mdico). Los Cuidados Paliativos no


son la tierra prometida, pueden facilitar una muerte en paz a una
mayora, pero tambin estn los excepcionales, varios miles de
personas que sufren y que no podemos ignorar o abandonar
porque vivan su libertad de una manera diferente a la nuestra.
Ayudar a morir en paz a los ciudadanos, facilitar a cada uno su
propia muerte, segn su experiencia vital, su prdida de identidad,
sus

expectativas,

sus

contradicciones,

sus

miedos,

su

vulnerabilidad..., no es posible si no se incorporan los afectos, los


valores y las creencias, que no se viven tanto desde el mbito
cognitivo, como emocional, que pertenecen a la esfera moral. El
sufrimiento del final de la vida no es curable, ni se puede
medicalizar, porque no sufren los cuerpos, sufren las
personas, cada cual con una esfera moral que debe ser atendida
de igual manera que la fsica, pero con herramientas ms sutiles.
La experiencia ntima de sufrimiento no es el dolor, ni una lista de
sntomas en una tabla, ni unos criterios de complejidad o una
escalera analgsica. El primum non nocere afecta al ser humano
en su totalidad. La medicalizacin del sufrimiento nos conduce al
obstinamiento paliativo cuando el sufrimiento no se valora en
todas sus dimensiones o cuando las peculiares formas de
experimentar la enfermedad se diluyen en categoras diagnsticas
(a la bsqueda del sntoma refractario), as como cuando se
justifica el sufrimiento (no est triste, est deprimido, eso es
normal), que duplica la violencia hacia el que sufre y no cumple el
primer deber tico: el reconocimiento.
Quizs a la medicina le falta algo fundamental: una antropologa
desde la que partir en su acercamiento al hombre y a la
enfermedad. La medicina del siglo XXI requiere una etnografa
desde la que profundizar en el estudio del sufrimiento humano,
reenmarcando la experiencia de enfermedad como un proceso
interpersonal en un contexto moral, es decir, de respeto a los

valores y a los derechos de la persona enferma. Es aqu cuando


la medicina se transforma y deja de ser esencialmente accin,
para ser gesto y palabra. Pareciera que aqu deja de ser
medicina, pero no es as: justamente es cuando ms lo es.
En las circunstancias que tipifica el cdigo penal, de enfermedad
grave que conducir necesariamente a la muerte o que produce
graves padecimientos permanentes y difciles de soportar,
algunas personas consideran que su vida vale menos que cero y
desean morir para acabar definitivamente con su sufrimiento con
la ayuda y el acompaamiento de otra persona, mediante
suicidio

asistido

(ingiriendo

ella

misma

un

cctel

el
de

medicamentos) o la eutanasia (con una inyeccin que le causa la


muerte en unos minutos). El ciudadano tiene derecho a elegir
entre las opciones mdicas, a rechazar un tratamiento, al
testamento vital, a evitar el obstinamiento mdico limitando el
esfuerzo teraputico, al alivio paliativo del sufrimiento y a la
sedacin (morir dormido), pero no se le permite decidir cundo
desea morir, no puede decir basta, ya no puedo ms, aqu
me quedo!, en las condiciones que ste elija: en compaa,
tras despedirse de sus seres queridos, quizs en su casa, de
forma coherente con su biografa, sus valores y sus
creencias, con una ayuda profesional que le ofrezca
confianza y seguridad. En este contexto ya no se trata de
elegir entre vivir o morir, sino entre morir de una manera o
morir de otra, es una cuestin de dignidad y de respeto.
LA MUERTE DIGNA EN LA ACTUALIDAD - DERECHO
COMPARADO
En febrero de 2014 Blgica modific la ley de eutanasia de
2002, ampliando este derecho a los menores con capacidad
de discernimiento. Durante dos aos se ha producido un gran
debate social mostrando al mundo que, a diferencia de lo que
ocurre en otras democracias, las leyes pueden reflejarlo que

piensa el pueblo (el 74% de los belgas son partidarios de la


eutanasia en menores)96. En carta abierta, escrita en junio de
2013, diecisis pediatras de renombre, algunos de ellos de
hospitales catlicos, pedan a los senadores belgas que
resolvieran el problema de la eutanasia en nios enfermos que se
encuentran en situaciones trgicas. En este escrito se aprecia de
manera objetiva esta situacin mdica que reclamaba un
tratamiento jurdico. Los pediatras se fijan en la situacin clnica,
en el problema de la edad mental y en la contradiccin entre
planteamiento

mdico

y el

jurdico.

Seoras y seores

senadores: Como pediatras, estamos preocupados por el retraso


de la ampliacin de la legislacin de 28 de mayo de 2002, con un
sistema de decisiones relativas a la vida de los menores. Como
cuidadores, necesitamos medidas de ayuda extraordinarias a
menores en situaciones de sufrimiento insoportable, si bien an
tenemos margen con la ley actual. Este tipo de decisin nunca se
toma con descuido: tanto el paciente, como sus padres, la familia
y el equipo de atencin toman parte en la decisin, comprobando
todas las alternativas, revisando la literatura, concluyendo que la
situacin ya no es compatible con lo que ellos y la mayora de la
poblacin consideran una vida digna.
Actualmente es casi imposible discutir el final de la vida entre el
nio y el mdico. Esto es un gran problema para el paciente, que
despus de haber hecho un largo camino con peticiones de no
seguir adelante con los tratamientos clsicos, no puede discutir
con serenidad y confianza.
Lo mismo ocurre con los padres que estn de acuerdo con la
solicitud de terminacin de la vida de su hijo (una situacin que
nadie que no haya vivido puede imaginar), y que no pueden
hablar con nadie. Los mdicos son considerados por la sociedad
como los expertos que han de proponer las pruebas y aplicar los
96 Revista DMD. Editor: Asociacin Federal Derecho a Morir Dignamente Direccin:
Redaccin: Fernando Pedrs, Fernando Soler, Fernando Marn y Manuel G. Teigell;
Edicin 65/2014, pg. 47.

tratamientos ms adecuados, basados en la investigacin


cientfica

y la evidencia, actualizando

continuamente

sus

conocimientos. Esta actitud requiere un cuidadoso registro de


todos los datos para mejorar continuamente la medicina.
Lamentablemente, la eutanasia de los menores ocurre en la
oscuridad: no hay registro, notificacin, ni investigacin sobre las
mejores

prcticas

conformarse con

mdicas.
el

Los

conocimiento

pediatras

deben

fragmentario

de

ahora
otras

especialidades. Esto lleva a la negligencia y provoca ms


sufrimiento para todos.
La experiencia demuestra que los menores en caso de
enfermedad grave y muerte inminente tienen un rpido desarrollo
en trminos de madurez, en la medida en que son ms capaces
de pensar y expresarse sobre la vida que los adultos sanos. Por
lo tanto, en lugar de manejar que su edad cronolgica se debe
considerar

su

edad

mental.

Los

profesionales

informan

mdicamente a estos adultos jvenes sobre su condicin y las


perspectivas de futuro, pero no son capaces de hablar de su vida,
aunque ellos lo deseen, provocando tensin entre los pacientes y
los proveedores de atencin mdica.
La ley de 22 de agosto de 2002 sobre los Derechos de los
pacientes, establece que se debe tener en cuenta la opinin de
los menores en las decisiones mdicas: El paciente est
involucrado en el ejercicio de sus derechos, teniendo en cuenta
su edad y madurez de estos derechos por parte del paciente
menor de edad a una evaluacin razonable pueden ser
considerados para ser ejercido, independientemente de sus
intereses en el estado No puede , sin embargo , poner en prctica
la ley de su opinin sobre la conveniencia de sus propios
menores de muerte, en el que no legalmente son sus
representantes legales (padres , tutores ... ), entonces deben
actuar en su lugar para dar. La voluntad de la forma del nio Pero
ni siquiera se hablan hoy aqu con su hijo.

La sedacin paliativa es a menudo citada por los opositores a que


se adapte la ley como una solucin para los casos excepcionales.
Esta opcin, que no queda recogida en la ley, no es cmoda para
el mdico, especialmente por el proceso de toma de decisiones.
Como mdicos no la encontramos satisfactoria, vamos a por el
cien por ciento de tranquilidad y dignidad de nuestros pacientes.
Est claro que las personas que temen que una adaptacin de la
legislacin abra la puerta a abusos no saben de lo que hablan. Es
obvio que los mdicos no buscamos este tipo de situaciones, pero
ocurren. Y por encima de todo tenemos el deber de ayudar a los
pacientes en estas situaciones de la manera ms humana y
responsable.
Con esta modificacin de la ley de eutanasia el legislador belga
puede finalmente eliminar una seria contradiccin entre el marco
jurdico y la realidad mdica, otorgndose tambin un papel de
liderazgo en el mundo.
Despus de todo, esta realidad ocurre no slo en Blgica. Esta
ley dara voz al paciente menor de edad y a sus acompaantes
sobre su dignidad y su vida, al tiempo que lo protegera contra la
negligencia. El paciente ya no tendr que temer el sufrimiento
insoportable o la prdida de la dignidad.
Nuestra pregunta se basa en una creencia bsica: cada decisin
sobre el final de la vida es un acto de humanidad, que slo se
toma ltimo recurso. Por qu negar esta ltima oportunidad para
los menores? Nuestra peticin es clara: debemos incorporar esto
a la prctica real, salir tan pronto como sea posible de la zona
oscura, conservando la relacin pediatra-paciente hasta el final,
de una manera correcta y serena, para estos desafortunados
pacientes y su entorno la mejor prctica mdica posible. 97
Dr. Gerlant de Berlaer (UZ Brussel, VUB), Prof. Els Duval (Paola nios
Amberes), Dr. Sara Debulpaep (Hpital Universitaire St. Pierre, Bruselas), Prof.

97 Revista DMD. Editor: Asociacin Federal Derecho a Morir Dignamente


Direccin: Redaccin: Fernando Pedrs, Fernando Soler, Fernando Marn y
Manuel G. Teigell; Edicin 65/2014, pg. 48.

Jutte Van der Werff Ten Bosch (UZ Brussel, VUB), Prof. Dominique Biarent
(Hpital Universitaire des Enfants Reine Fabiola, ULB), Prof. Peter Deconinck
(VUB), Dr. Hilde Van Hauthem (AZ St. Mary Hall, presidente de la Asociacin
Flamenca de Pediatra), Prof. Patrick Van de Voorde (UZ Gent, Ghent U), Prof.
Anna Jansen (UZ Brussel, VUB), Dr. Joris Verlooy (UZ Gent, Ghent U), Dr.
Dominque Bulckaert (UZ Brussel), Dr. Hilde Franckx (Zeepreventorium De
Haan),Dr. Mark Van Oort (Paola nios Amberes), Prof. Iris De Schutter (UZ
Brussel, VUB). Aunado a esto

La opinin pblica belga a favor de la

eutanasia en menores de edad; En 2012 el Parlamento plante


la ampliacin legislativa de la ley de eutanasia para incluir a los
menores de edad y personas con enfermedades degenerativas,
como el Alzheimer. A finales de noviembre la Comisin de asuntos
sociales ha dado su visto bueno a la eutanasia de menores por 14
votos contra 3.
A comienzos de octubre se conocieron los resultados de una
encuesta sobre eutanasia realizada por el diario La Libre
Belgique y la televisin pblica belga RTBF. El sondeo muestra
que la mayor parte de la poblacin (75%) apoya las propuestas
nuevas modificaciones legislativas en materia de eutanasia y
menores de edad. El 75% de los belgas apoyara la eutanasia en
menores de edad, incluso si los menores no tuvieran consciencia
para decidir por s mismos, en caso de padecer enfermedades
terminales que generen deterioro fsico o psicolgico grave.
Soy totalmente favorable a esta opcin con las garantas que se
han establecido y siempre que exista consentimiento paterno,
explicaba Bernard de Vos, delegado general de los derechos del
nio en la regin francfona de Blgica. Y Jacqueline Herremans,
presidenta de la Asociacin por el Derecho a Morir Dignamente,
apoyaba que la propuesta no fijase una edad, pues, deca, hay
nios que tienen una madurez terriblemente impresionante tras
vivir esas experiencias.
Tambin en la encuesta se abordaban las enfermedades
mentales. El 80 % de los ciudadanos autorizaran, adems, la
eutanasia en personas mayores que padeciesen enfermedades

como el Alzheimer o una demencia vascular grave, dolencias que


impediran a los pacientes tomar decisiones conscientes. 98
Christian de Duve, premio Nobel belga 99; a los 95 aos el
premio Nobel belga Christian de Duve eligi morir por eutanasia el
4 de mayo de 2013. De Duve, mdico y qumico, haba obtenido
el Nobel de Medicina el ao 1974 por sus estudios sobre el
cncer. En vsperas de su muerte haba concedido una entrevista
al peridico Soir, que fue publicada al da siguiente de su muerte,
donde explicaba: Personalmente soy muy objetivo y estoy muy
sereno ante estos fenmenos. La muerte no me asusta y no tengo
miedo al despus pues no creo en ello. Cuando muera,
desaparecer

no

quedar

nada.

Blgica

aprob

la

despenalizacin de la eutanasia y el suicidio asistido en 2002 y el


paciente desde entonces puede disponer de su vida para liberarse
de sus sufrimientos. Con anterioridad en el ao 2008 la eutanasia
fue noticia cuando el escritor Hugo Claus eligi morir tambin por
eutanasia. Claus, escritor, autor y director de teatro, y cineasta,
era el autor ms laureado de la zona neerlandfona. Padeca
alzheimer y pidi la eutanasia legal.
Stephen Hawking defiende el suicidio asistido 100; El astrofsico
britnico Stephen Hawking en declaraciones a la BBC a lo largo
de una entrevista ha abogado por el suicidio asistido para
enfermos

terminales:

Las

personas

que

padecen

una

enfermedad terminal y sufren mucho dolor deberan tener el


98 Revista DMD. Editor: Asociacin Federal Derecho a Morir Dignamente
Direccin: Redaccin: Fernando Pedrs, Fernando Soler, Fernando Marn y
Manuel G. Teigell; Edicin 64/2013, pg. 28.
99 Revista DMD. Editor: Asociacin Federal Derecho a Morir Dignamente
Direccin: Redaccin: Fernando Pedrs, Fernando Soler, Fernando Marn y
Manuel G. Teigell; Edicin 64/2013, pg. 27.
100 Revista DMD. Editor: Asociacin Federal Derecho a Morir Dignamente
Direccin: Redaccin: Fernando Pedrs, Fernando Soler, Fernando Marn y
Manuel G. Teigell; Edicin 64/2013, pg. 27.

derecho de acabar con sus vidas, y aqullos que les ayuden no


deberan ser perseguidos por la justicia. Hawking ha sido
contundente en su postura, ms sabiendo que el cientfico vive
con un cuerpo totalmente paralizado por la esclerosis lateral
amiotrfica (ELA). El astrofsico comentaba en la entrevista que
en 1985, en el tiempo en que escriba el libro que le dio fama
mundial Breve historia del tiempo, contrajo una fuerte neumona
que le retuvo varas semanas en una unidad de cuidados
intensivos, y que gracias al respirador artificial sobrevivi. Tal era
su situacin que los mdicos le indicaron a su esposa si quera
que le desconectaran y as dejarle morir. Ella se neg porque su
marido nunca le haba dado autorizacin para tal decisin. Si un
enfermo terminal quiere disponer de su vida y morir, deca
Hawking, se debe respetar su libre voluntad, pero supone que
tiene que haber un control para asegurar que la persona enferma
genuinamente quiera acabar con su vida y no sea presionada u
obligada a tomar esta decisin sin su consentimiento.
Sin duda que las palabras del cientfico tienen un peso de
autoridad especial sobre todo porque a sus 71 aos habiendo
resistido tan activamente y con tanto humor a su enfermedad
tiene que comunicarse mediante un sensor de su ordenador y un
sintetizador que genera una voz robtica.
Hans Kng, telogo se plantea recurrir al suicidio asistido 101;
El telogo suizo Hans Kng se plantea recurrir al suicidio asistido
para poner fin a su vida. Enfermo de Parkinson ha dejado escrito
en el ltimo volumen de sus memorias: no quiero seguir viviendo
como una sombra de m mismo. Esa afirmacin viene a ser su
testamento vital. Kng, de 85 aos, tiene un Parkinson avanzado
y teme perder pronto la visin, y por ello considera recurrir al
suicidio asistido en una clnica suiza. Para este telogo catlico el
101 Revista DMD. Editor: Asociacin Federal Derecho a Morir Dignamente
Direccin: Redaccin: Fernando Pedrs, Fernando Soler, Fernando Marn y
Manuel G. Teigell; Edicin 64/2013, pg. 28.

ser humano tiene el derecho a morir cuando ya no tiene ninguna


esperanza de seguir llevando lo que segn su entender es una
existencia humana. Su vivencia en estos momentos se refleja en
estas palabras: no estoy cansado de la vida, sino harto de vivir,
y por ello dice no tener intencin de cumplir los 90 aos. Pero esa
decisin a favor del suicidio asistido no se debe a estar saturado
de vida y de aos, pues ya en un libro editado en Espaa en el
ao 1977, Morir con dignidad, haca esta reflexin filosfica
acerca de la muerte y la eutanasia: Si Dios ha confiado la vida
entera a la responsabilidad del ser humano, entonces esa
responsabilidad ha de ejercerla tambin sobre la fase final de su
vida o, mejor dicho, con mayor razn en la ocasin ms seria de
su vida, cuando se trata de morir. Por qu hay que dar esta
ltima fase excluida de su responsabilidad?
Donald Low102, el portavoz de la epidemia de SARS; El
canadiense Donald Low (Winnipeg, 1945) se despidi hace unos
meses con un alegato a favor de la eutanasia. Low era un mdico
experto en fascitis necrotizante e infecciones por estafilococo,
pero se convirti en hombre meditico en Canad y en el mundo
por la epidemia de SARS (el sndrome respiratorio grave y
agudo). En 2003 un coronavirus gener una epidemia de
enfermedades respiratorias que desde Hong Kong, acab en
Canad. El patgeno lleg a una residencia de ancianos, y la
autoridad sanitaria decidi el aislamiento de los ingresados y el
personal de la residencia. Low fue uno de ellos, y de esta manera
acab siendo el portavoz oficioso del SARS en Canad, en
Estados Unidos, El coronavirus le oblig a recluirse en casa y
desde su domicilio se tenan las retransmisiones en que explicaba
la evolucin de su estado de salud y la evolucin de la pandemia,
que dur tres mes y dej 300 fallecidos, 40 de ellos en Canad.
En el mes de febrero se le diagnostic un cncer cerebral y el 8
102 Revista DMD. Editor: Asociacin Federal Derecho a Morir Dignamente
Direccin: Redaccin: Fernando Pedrs, Fernando Soler, Fernando Marn y
Manuel G. Teigell; Edicin 64/2013, pg. 28.

de septiembre, diez das antes de morir, por YouTube plante su


situacin. En pantalla se vea un hombre delgado, un esparadrapo
le sujetaba el prpado del ojo izquierdo abierto. Durante algo ms
de siete minutos explic sus vivencias con el cncer, su
debilitamiento y cmo le haba ido robando la autonoma. Su
postura era una radical defensa del derecho a la eutanasia El
diagnstico lo llev bien; lo peor fue decrselo a la familia. Supe
que iba a tener problemas de visin, debilidad de odo,
dificultades para tragar. Morir paralizado, necesitando que me
cuiden, que me lleven al bao. No tengo miedo a morir, pero no
quiero sentirme atrapado en un proceso en el que, al final, ser
incapaz de controlar mis propias funciones fisiolgicas. Los
cuidados paliativos me aliviarn algo, pero no van a impedir mi
sufrimiento. Y cont que intent acceder a un suicidio asistido, a
un cctel de narcticos, pero en Canad fue imposible. Muri 10
das despus dejando su testamento en Internet, con la
frustracin de no haber podido controlar el proceso como le
hubiera gustado.
2.3.

MARCO CONCEPTUAL

Para el desarrollo del presente proyecto de investigacin es


necesario precisar la definicin de los trminos bsicos u operativos,
que se invocan en la formulacin del problema como en el desarrollo
de la investigacin, con la finalidad de explicar y comprender el
fenmeno bajo investigacin.

DERECHO A LA VIDA
La vida de las personas est protegida por disposiciones
diversas que ofrecen como rasgo comn integrar una tutela
de carcter pblico, independiente, por tanto, de la voluntad
de los individuos.
Las principales de estas disposiciones con: a) las que
castigan al aborto y lo incriminan penalmente; b) las que

sancionan

el

homicidio,

aun

cuando

fuere

con

el

consentimiento de la vctima o por motivo de una piedad mal


entendida-eutanasia; c) las que acuerdan prestaciones
alimentarias a favor de parientes y aun de la persona por
nacer; D) las que contemplan la vida humana como un factor
integrante de la indemnizacin de daos y perjuicios; e) las
referentes al trabajo de mujeres embarazadas o con criaturas
de pecho, etctera.
El inciso 1) del artculo 2 de la Constitucin de 1993 se refiere
a los derechos fundamentales de la persona humana como la
vida, la libertad, la identidad y la integridad psicosomtica, los
mismos que son interdependientes. Se trata del ncleo de los
derechos fundamentales, los mismos que podemos designar
como "fundantes", pues todos los dems derechos de la
persona encuentran en ellos su fundamento, su razn de ser.
Los derechos "fundantes" constituyen el presupuesto de todos
los dems derechos y, a su vez, encuentran su fundamento
en la dignidad inherente a la persona humana.
Otros derechos fundamentales, como la igualdad, la intimidad
en todas sus manifestaciones, el honor, el ejercicio de la
libertad de informacin, de expresin, de opinin, asociacin o
creacin intelectual, la salud, el trabajo, la educacin, la
constitucin de una familia, la propiedad o los derechos
polticos, entre otros, encuentran su fundamento y razn de
ser en la preexistencia de una persona humana que, por ser
libre, idntica a s misma y poseedora de una estructura
psicosomtica, requiere de todos aquellos derechos para
realizarse integralmente como ser humano y cumplir con su
personal "proyecto de vida". Por ello, consideramos a estos
derechos como "fundados" en relacin con aquellos otros
antes mencionados en los que encuentran su fundamento y
su sentido.
Es imposible concebir la extroversin de la libertad ontolgica,
la forja de una propia identidad, la proteccin de la estructura

psicosomtica o el despliegue de las potencialidades y


energas de la persona humana, si esta careciese en su
discurrir existencial de la posibilidad de ejercer alguno o
algunos de tales derechos. Es impensable, por ello, un pleno
desarrollo del proyecto de vida del ser humano si se le
impidiese, por ejemplo, educarse, restablecer su salud o
trabajar. Estos derechos fundamentales estn en funcin y al
servicio de la libertad, la vida y la integridad psicosomtica de
la persona humana. En estos encuentra, como est dicho, su
razn de ser.
El derecho-deber a la vida -o tal vez al vivir, como sera ms
pertinente expresar- es el derecho primario, bsico y natural
que posee la persona. Por ello merece la proteccin de la
sociedad y del Estado. El ser humano goza de este derecho,
que le es inherente simplemente por ser tal, por el hecho de
haber sido concebido. El derecho objetivo a la vida, recogido
por los ordenamientos jurdicos, es la consecuencia de una
exigencia existencial. No se adquiere el derecho a la vida
porque el Derecho positivo se lo atribuya a la persona, sino
que se trata de un derecho natural que aquel solo debe
reconocer y proteger. El derecho a la vida es el presupuesto
indispensable de todos los dems derechos. Sin vida no cabe
el goce y disfrute de todos los derechos que son inherentes a
la persona humana103.
Tratndose de un derecho subjetivo, el ordenamiento jurdico
protege a la persona de cualquier amenaza, agresin o
103 Jorge Mosset lturraspe, refirindose a la vida, manifiesta que "es un bien. Bien
personal, bien comn y don divino". Por su parte, las Jornadas Bonaerenses de
Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en Junn, provincia de Buenos Aires,
en 1984, adopt un acuerdo, por unanimidad, sobre los alcances del derecho a la
vida en los siguientes trminos: "El derecho a la vida de la persona consiste en su
inters de seguir viviendo en la misma plenitud; o sea, que no se anticipe su deceso
y que no se limiten o cercenen sus facultades vitales" MOSSET lTURRASPE, Jorge. El
valor de la vida humana. Cuarta edicin. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2002. Pg.
17 Y 19).

atentado que ponga en peligro su vida y castiga, en su caso, a


los homicidas. Es por ello que nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente, salvo en los casos excepcionales fijador
por ley.
En cuanto deber, la persona est obligada a mantener y
cuidar de su vida en tanto es un ente coexistencial destinado
a convivir en sociedad, por lo que se debe a los dems que
son los que contribuyen y permiten el cumplimiento de su
destino personal, de su "proyecto de vida".
El artculo 3 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos del 10 de diciembre de 1948, reconoce que todo
individuo tiene derecho a la vida. En tanto la vida humana es
un proceso continuo e ininterrumpido, el inciso 1) del artculo
4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o
Pacto de San Jos de Costa Rica, prescribe que: "Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento
de la concepcin.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Dicha
proteccin, que se inicia con la concepcin o fecundacin, se
prolonga hasta la muerte de la persona.
Hasta antes de la Constitucin de 1979, no exista ninguna
norma del ordenamiento jurdico positivo nacional que
reconociera y protegiera explcitamente el derecho a la vida.
Ello debido, precisamente, a que se le valoraba como una
indiscutible exigencia existencial o derecho natural de la
persona, por lo que no requera, necesariamente, de un
expreso reconocimiento legal. Es en virtud de lo manifestado
el que cualquier atentado contra la vida se le consideraba
como un delito sancionado por el Cdigo Penal. El Cdigo
Civil de 1936 no traa, tampoco, ninguna disposicin que
tutelas e la vida de la persona.

El artculo 5 del Cdigo Civil de 1984, actualmente vigente,


consagra el derecho a la vida y, al igual que todos los dems
derechos fundamentales inherentes a la persona, prescribe su
indisponibilidad. Es por ello irrenunciable y su ejercicio no
puede sufrir limitacin voluntaria.
Cabe sealar que tanto el derecho a la vida como los dems
derechos de la persona, son materias tratadas desde antiguo
en el Derecho Civil. No obstante, en el siglo XX comprobamos
que dichos derechos pasan a integrar el ncleo axiolgico de
las Constituciones contemporneas. As, el artculo 2 de la
Constitucin italiana de 1947 enuncia que la Repblica
"reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre,
tanto como individuo como en las formaciones sociales donde
desarrolla su personalidad...". La utilizacin del

verbo

"reconocer" en dicho numeral significa que el derecho a la


vida, considerado entre los derechos inviolables del ser
humano, es anterior al derecho objetivo. Este ltimo solo lo
"garantiza" o protege.
La vida es un don, un extraordinario y bello don que participa
del misterio que significa todo lo relacionado con la existencia
y destino del ser humano.
Ninguna persona pidi vivir, ni fij el siglo o el lugar de su
nacimiento. El ser humano se encuentra viviendo y, por ello,
se halla compelido a otorgarle un sentido a su vida a travs de
los valores que vivencia y realiza en el curso de su existencia
terrena. Estos valores, ms all de su condicin de animal
mamfero, elevan a la persona a la categora de un ser
espiritual. En esto reside la inherente dignidad de la persona
humana.
En el transcurso de su existencia, la persona cumple una
doble misin desde que cada una es, simultneamente, un
ente individual y social. Cada ser humano tiene que cumplir
con su destino individual, es decir, realizarse a travs del

ejercicio de su personal "proyecto de vida" en consonancia


con el inters social. A travs de la realizacin de su proyecto
de vida la persona alcanza su pleno desarrollo y, al mismo
tiempo, tratndose de un ser estructuralmente coexistencial,
mediante su actividad y su trabajo se inserta en la sociedad.
Es as como cumple una misin social, contribuyendo de esta
manera al bien comn, que es el de todos y el de cada uno.
Si la vida misma no pertenece a la persona por cuanto es un
don, esta no puede disponer de aquella por respeto a su
propia dignidad, a los seres que de ella dependen, a los que
trajo al mundo sin consulta previa, as como a la sociedad
donde transcurre su existencia y a la que le debe la
posibilidad de su desarrollo personal. La persona, al ser
estructuralmente un ser coexistencial, no puede prescindir de
su misin social, de su vocacin de servicio, por lo que no es
posible desconocer que se debe a los dems seres que con
ella conviven, de los que se sirve para vivir y a los que, en
reciprocidad, debe servir.
Son otros seres humanos los que nos han trado al mundo y
los que nos han permitido desarrollamos integralmente por lo
que a ellos nos debemos y gracias a los cuales, y a pesar de
los cuales, somos los que somos. Lo expresado nos lleva a la
conclusin de que la vida humana es indisponible. En este
sentido se afirma con razn que "la vida no posee un valor
puramente individual, sino familiar y social", por lo que "el
ordenamiento jurdico debe negar a la persona el poder de
quitarse la vida"104.

104 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil Volumen 1,


quinta edicin. Tecnos. Madrid, 1984. Pg. 345

Por lo expuesto, no podemos soslayar que la vida humana


tiene sentido en funcin de los otros seres humanos con los
cuales se constituye en sociedad.
El hombre dignifica y da sentido a su existencia no solo
cumpliendo con su "proyecto de vida", sino mediante el
servicio que presta a la comunidad. La existencia es as un
bien compartido, coexistencial, que no tiene tan solo una
vertiente individual. La vida humana no puede, por ello, ser
concebida fuera de la comunidad. Vivir es convivir.
La Constitucin italiana de 1947, en el segundo prrafo de su
artculo 4, prescribe, precisamente, el que "cada ciudadano
tiene el deber de desarrollar, segn sus propias posibilidades
y su propia preferencia, una actividad o una funcin que
concurra al progreso material o espiritual de la sociedad".
Por lo expuesto, la tendencia imperante en el Derecho
comparado contemporneo es la de abolir la pena de muerte.
Ello se comprueba de la lectura de los incisos 2) al 6) del
artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, los mismos que se refieren a la pena de muerte.
As, en el inciso 2) se prescribe que en los pases en que an
no la han abolido "esta solo podr imponerse por los delitos
ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de
tribunal competente y de conformidad con una ley que
establezca tal pena dictada con anterioridad a la comisin del
delito", agregndose que "tampoco se extender su aplicacin
a delitos a los cuales no se la aplique actualmente".
En el inciso 3) del mencionado artculo 4 se dispone que "no
se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han
abolido". En los siguientes incisos de dicho numeral se
prescribe que "en ningn caso se puede aplicar la pena de
muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los

polticos". De otro lado, se establece que dicha pena no se


impondr a las personas que "en el momento de la comisin
del delito tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de
setenta, ni se aplicar a las mujeres en estado de gravidez".
Finalmente, se dispone que la persona condenada a muerte
"tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la
conmutacin de la pena", establecindose que no se podr
aplicar la pena "mientras la solicitud est pendiente de
decisin ante autoridad competente"105
En los ordenamientos jurdicos positivos se castiga el
homicidio, as como se impide el suicidio. En este ltimo caso
a travs de penas que, por lo general, se atribuyen a quienes
instigan o ayudan a cometerlo. El artculo 108 y siguientes del
Cdigo Penal peruano de 1991 pena el homicidio en todas
sus modalidades, mientras que el artculo 113 reprime
tambin a "quien instiga a otro al suicidio o lo ayuda a
cometerlo, si el suicidio se ha consumado o intentado". El
artculo 129 del citado cuerpo legal pena el genocidio.
Del

mismo

modo,

se

prohbe

el

aborto

aunque,

excepcionalmente y en ciertos pases, se le permite en


determinadas situaciones y bajo ciertas precisas condiciones.
El artculo 114 y siguientes del Cdigo Penal peruano reprime
el aborto. Se prohbe tambin la eutanasia activa, con la
excepcin de recientes leyes aparecidas en Holanda y
Blgica. Por su parte, el artculo 112 del Cdigo Penal
anciona a quien "por piedad, mata a un enfermo incurable que
le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a
sus intolerables dolores".
105 Lo expuesto sobre la pena de muerte se encuentra tambin contenido en el
artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos del 16 de diciembre
de 1966.

El

homicidio

-como

tambin

el

aborto-

es

moral

jurdicamente punible "en razn que implica la privacin de


una vida ajena sobre la cual no existe derecho o facultad
alguna por parte del agresor, inclusive en el caso del
denominado homicidio consentido", con excepcin de la
legtima defensa debidamente justificada y acreditada. Esta se
halla garantizada en el inciso 23) del artculo 2 de la
Constitucin de 1993.
En el artculo 12 del Cdigo Civil de 1984 se establece que no
son exigibles los contratos que tengan por objeto la
realizacin de actos excepcionalmente peligrosos para la vida
de la persona, "salvo que correspondan a su actividad
habitual y se adopten las medidas de previsin y seguridad
adecuadas a las circunstancias". El numeral 125 del Cdigo
Penal castiga a quien "expone en peligro de muerte o de
grave e inminente dao a la salud o abandona en iguales
circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz
de valerse por s misma que estn legalmente bajo su
proteccin o se hallen de hecho a su cuidado".
Los artculos 126 a 128 del citado Cdigo contemplan
diversas penas para quienes omiten prestar socorro a una
persona herida o incapacitada poniendo en peligro su vida, o
a quienes omiten prestar auxilio sin riesgo propio o de tercero
a quien se encuentra herido o a cualquier otra persona en
estado de grave e inminente peligro, o se abstienen de dar
aviso a la autoridad, o a quienes por diversos medios exponen
a peligro la vida de una persona colocada bajo su autoridad,
dependencia, tutela, curatela o vigilancia.
El desarrollo y los cambios biotecnolgicos han configurado
en la actualidad la postulacin de nuevos derechos vinculados
con la proteccin a la vida humana, los mismos que se hallan
en un proceso de estudio y anlisis crtico.

As, se hace referencia al denominado "derecho a la


existencia" que tiende a proteger los elementos biolgicos del
ser humano que tienen un contenido vital aunque no poseen
vida en s, pero que sirven para producirla 106. Es el caso de
los gametos o "clulas s/cm o totipotenciales" que merecen
una proteccin jurdica especial.
Se menciona, asimismo, el llamado "derecho a sobrevivir" que
se considera "una proyeccin del derecho a la vida", como es
el caso de los embriones rioconservados. Se trata de seres
humanos a quienes "sin habrseles privado de la vida, han
sufrido una paralizacin en su proceso fisiolgico, con el fin de
algn da 'reiniciarlo' de verificarse ciertas condiciones
preestablecidas por otros"107.
La vida humana tiene un valor propio, independiente del
patrimonial. Por ello, la privacin de la vida es una causa
especfica de indemnizacin.

EUTANASIA
Muerte sin sufrimiento fsico; en especial, la que as se
provoca de modo voluntario; Accin u omisin que, para evitar
sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte
con su consentimiento o sin l; Med. Muerte sin sufrimiento
fsico.108

HOMICIDIO PIADOSO
Corrientemente llamado eutanasia, se caracteriza porque su
mvil se presume inspirado en el sentimiento humanitario de
evitar la prolongacin de un sufrimiento producido por una

106 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico. Cuarta edicin. Grijley.


Lima, 2001. Pg. 155
107 dem
108 http://buscon.rae.es/drae/srv/search?id=zDd1tX8QPDXX2TfQz5Fn

enfermedad reputada incurable, y a condicin de que sea el


propio paciente quien pida que se le d muerte.
Se trata de un tema de muy remotos antecedentes y
fuertemente discutido en la doctrina no solo por discrepancias
puramente jurdicas, sino tambin por las que se derivan de
apreciaciones

religiosas. Van esas divergencias desde

afirmar que se trata de un delito de homicidio simple o un


delito de ayuda al suicidio, hasta alegar la impunibilidad por
existir una causa de justificacin. Probablemente, el criterio
ms extendido es el que ve en el homicidio piadoso una
circunstancia atenuante de la responsabilidad, a veces
fuertemente atenuante, como en aquellos casos en que se ha
practicado, con consentimiento de los padres, sobre nios
recin nacidos con taras graves e incurables, como el
mongolismo, la carencia de miembros esenciales, motivada
por la ingestin de ciertas drogas durante el embarazo, etc.
Varios de esos casos han llegado a los tribunales de diversos
pases y han sido resueltos en formas dispares.
No

cabe

desconocer

que

una

forma

de

eutanasia

corrientemente practicada en medicina, y cuya licitud no se


discute, es la de abstenerse de prolongar la agona dolorosa
de un moribundo, dejando de suministrarle medicamentos que
resultan de ineficacia curativa.109

MUERTE
Cesacin o trmino de la vida. Separacin del alma y el
cuerpo, en las dos acepciones, meramente biolgica una y
espiritualista o religiosa la otra, que inserta la Academia. 110

DIGNIDAD
Calidad de digno. Excelencia o mrito. Gravedad, decoro o
decencia. Cargo honorfico. Empleo o puesto que lleva aneja

109 Manuel Ossorio. Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales, 1


Edicin Electrnica

110 http://lema.rae.es/drae/?val=MUERTE

cierta autoridad. En Derecho Cannico. Con relacin a


catedrales y colegiatas, prebenda propia de un oficio
honorfico, como el deanato. Prebenda de una catedral o
colegiata. Arzobispo u obispo.

PROYECTO DE LEY
Nombre de la propuesta legislativa que se debe al Poder
Ejecutivo. Se diferencia as de la proposicin de la ley (v.),
que surge del propio Parlamento.

PROMULGACIN
Accin y efecto de promulgar, de publicar formalmente una ley
u otra disposicin de la autoridad, a fin de que sea cumplida y
hecha cumplir como obligatoria. Pero, corrientemente, en el
lxico jurdico esa expresin est reservada al decreto que el
jefe del Estado, cuando no hace uso de su facultad de veto
(v.), suscribe con el ministro refrendatario, ordenando la
publicacin y ejecucin de una ley sancionada por el Poder
Legislativo. La Constitucin de la Argentina establece un plazo
de diez das para que el Poder Ejecutivo haga la
promulgacin, pasado el cual, sin haberlo efectuado o sin
haber devuelto el proyecto de la ley a la Cmara, se reputa
automticamente aprobado y promulgado; es decir, convertido
en ley.

MUERTE DIGNA
El derecho a morir con dignidad implica el derecho a morir sin
dolor, con acceso a los tratamientos modernos que permiten
humanizar la muerte. Estimando que la dignidad est en
devolverle al paciente su autonoma respetndoles su
condicin de agente moral autnomo, es decir, devolverle al
paciente el derecho de decisin del que se apoderaron los
mdicos y familiares para decidir aspectos tales como: si
desea rehusar un tratamiento que lo salvar, o una mquina
que lo mantendr artificialmente vivo. Para otros ser el
derecho a morir en paz con su Dios y consigo mismo, lo cual

implica el derecho de saber que est en proceso de muerte a


corto plazo y por consiguiente de decidir si quiere hacerlo en
el hospital, en medio de sus seres queridos, en fin, con el
derecho de tomar todas las decisiones grandes y pequeas
pertinentes a su situacin. En consecuencia la muerte ser
digna si a su travs el hombre alcanza ese grado de
perfectibilidad al que apunta la perfeccin de su vida, es decir,
al bien absoluto al que se ordena y por el que se esfuerza el
bien parcial en que consiste una vida digna.
2.4.

HIPTESIS DE LA INVESTIGACIN

HIPTESIS
a) GENERAL
HG: La regulacin del derecho a la muerte digna en la legislacin,
influye en la despenalizacin del delito de eutanasia.
b) ESPECIFICAS
HE1: La regulacin del derecho a la muerte digna afecta la
situacin jurdica del delito de eutanasia.
HE2: El delito de eutanasia influye en la vulneracin del derecho
fundamental de la dignidad de la persona humana.
HE3: El delito de eutanasia, causa sufrimiento a las vctimas con
enfermedades incurables en estado terminal vulnerando el
derecho a una muerte digna.
2.5.

VARIABLES DE LA INVESTIGACIN

VARIABLES
a) INDEPENDIENTE:
VI: Regulacin del derecho a la muerte digna en la legislacin.
b) DEPENDIENTE:
VD: Despenalizacin del delito de eutanasia.

2.6.

SISTEMA DE VARIABLES DIMENSIONES E INDICADORES

VARIABLES
Vi: Regulacin del

derecho

DIMENSIONES
Necesidad de regular el

INDICADORES

No existe una Ley que

la derecho a la muerte regule el derecho a la

muerte digna en la digna

muerte digna

legislacin.
Vd:

Impunidad del delito Practicas

Despenalizacin

de eutanasia

del

delito

clandestinas

de eutanasia.

de

eutanasia.

En

el

delito

de

eutanasia, La pena La

pena

mxima

del

no es efectiva sino delito de eutanasia es no


suspendida

mayor de tres aos.

3. METODOLOGA DE LA INVESTIGACIN
3.1. TIPO DE INVESTIGACIN

El tipo de investigacin es Cuantitativa No experimental, es decir


nos vamos a limitar a observar a la variable independiente sin
intervenir, por cuanto en este tipo de investigacin el investigador no
tiene el control sobre la variable independiente, ni conforma los
grupos de estudio.
3.2.

NIVEL DE INVESTIGACIN

El nivel de investigacin es Diagnostico Evaluativa, es decir en


esta investigacin se va a tener en cuenta un conjunto de tcnicas y
procedimientos evaluativos, que se van a aplicar antes, durante y
despus de la investigacin, para luego poder realizar las
respectivas comparaciones.
3.3.

DISEO DE LA INVESTIGACIN

La investigacin tiene el Diseo Descriptivo Simple:


M
Dnde:
M = Muestra
O = Informacin
3.4.

POBLACIN

Nuestra poblacin est determinada por la poblacin de Informantes o


fuentes; para efectos de la presente investigacin nuestra poblacin
est determinada por las fuentes:
Por el material bibliogrfico:
-

La constitucin poltica del Per


Cdigo Penal Peruano
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
La Declaracin universal de los Derechos Humanos
Teora de los derechos fundamentales
Teora de los derechos humanos
Teora de los derechos fundamentales constitucionales
Teora de la Muerte Digna
Y las posiciones doctrinarias descritas en la presente investigacin

3.5.

MUESTRA

Nuestra muestra est determinada por la poblacin de Informantes o


fuentes; para efectos de la presente investigacin nuestra muestra
est determinada por las fuentes:
Por el material bibliogrfico:
-

La constitucin poltica del Per


Cdigo Penal Peruano
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
La Declaracin universal de los Derechos Humanos
Teora de los derechos fundamentales
Teora de los derechos humanos
Teora de los derechos fundamentales constitucionales
Teora de la Muerte Digna
Y las posiciones doctrinarias descritas en la presente investigacin

3.6.

TCNICAS DE INVESTIGACIN

Fuentes Informantes
La investigacin tendr como fuentes a la doctrina nacional tanto
como internacional, a las normas jurdicas relacionadas a la
investigacin tanto nacional como internacional, jurisprudencia
nacional e Internacional.

Tcnica de anlisis de datos - La tcnica de anlisis documental


A raz de que realizaremos una revisin de libros, revistas
electrnicas,

informaciones

obtenidas

de

internet

documentos que tengan relacin con nuestra investigacin.

Instrumento de anlisis de datos

otros

En la tcnica de anlisis documental se utilizara el siguiente


instrumento.
- El Fichaje:
Ser utilizada para el almacenamiento de la Bibliografa (fichas
bibliogrficas), de textos importantes (textuales o de transcripcin)
y de artculos y contribuciones seriada como revistas y peridicos.
3.7.

INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIN

Se utilizar los siguientes instrumentos: cuadernos de nota, fichas


bibliogrficas en donde se consignar los datos de la fuente que
estamos empleando, precisndose su ubicacin. Asimismo se
utilizara fichas textuales, en la que se transcribir algunos pasajes o
fragmentos de autores que nos parezcan muy interesantes, e
internet.
La matriz para seleccionar las tcnicas, instrumentos e
informantes o fuentes para recopilar los datos.
TCNICA

INSTRUMENTO

INFORMANTES O FUENTES

Encuesta

Cuestionario

Colectividad,

terceras

personas
Entrevista

Gua de entrevista,

Especialistas en el tema

Anlisis

Grabadoras.
Fichas:

Fuentes

documental

bibliogrficas, f.

artculos cientficos, revistas

textuales, f. de

electrnicas.

bibliogrficas,

resmenes, f. de
referencia.
Observacin de Gua
campo

de El propio investigador.

observacin
Protocolo
observacin

de

3.8.

PRE

PRESENTACIN DE LA ESTRUCTURA TENTATIVA DEL


INFORME FINAL

ESQUEMA TENTATIVO DEL INFORME FINAL DE INVESTIGACIN


JURDICA (TESIS)
CARATULA
TITULO
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
PRESENTACIN
INTRODUCCIN

CAPITULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA


1.1 FORMULACIN DEL PROBLEMA
A) PROBLEMA GENERAL
B) PROBLEMA ESPECFICO
1.2 DEFINICIN DEL PROBLEMA
1.3 OBJETIVOS
A) OBJETIVOS GENERALES.
B) OBJETIVOS ESPECFICOS.
1.4JUSTIFICACIN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIN
1.5 LIMITACIONES DE LA INVESTIGACIN

CAPITULO II: MARCO TERICO


2.1 ANTECEDENTES DE ESTUDIOS REALIZADOS
2.2 MARCO HISTRICO
2.3 MARCO DOCTRINAL
2.4 MARCO JURDICO
2.5 MARCO CONCEPTUAL
2.7 HIPTESIS, VARIABLES E INDICADORES

CAPITULO III: METODOLOGA DE INVESTIGACIN


3.1 MTODO DE INVESTIGACIN
3.2 NIVEL DE INVESTIGACIN
3.3 DISEO DE LA INVESTIGACIN
3.4 POBLACIN Y MUESTRA
3.5 TCNICAS DE RECOLECCIN DE INFORMACIN
3.6 INSTRUMENTOS DE RECOLECCIN DE INFORMACIN
CAPITULO IV: PRESENTACIN, ANLISIS E INTERPRETACIN
DE LOS RESULTADOS

4.1 ANLISIS E INTERPRETACIN DE LOS RESULTADOS

4.2 ANLISIS E INTERPRETACIN DE LOS RESULTADOS DEL


CUESTIONARIO APLICADO A LOS ABOGADOS YMAGISTRADOS

CAPITULO V: DISCUSIN DE RESULTADOS

CAPITULO VI: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES


A. CONCLUSIONES
B. RECOMENDACIONES

CAPITULO VII: ASPECTO ADMINISTRATIVO


7.1 CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES
7.2 PRESUPUESTO

CAPITULO VIII: FUENTES DE INFORMACIN


8.1. BIBLIOGRFICAS
8.2. HEMEROGRFICAS
8.3. WEB SITE
8.4. DICCIONARIOS y ENCICLOPEDIAS

CAPITULO IX:

ANEXOS
4. ASPECTOS ADMINISTRATIVOS DEL PROYECTO
4.1. PROGRAMACIN Y CRONOGRAMA DE LA INVESTIGACIN

Actividades
Elaboracin
del proyecto
Planteamiento
del problema
Formulacin de

Jul.

Ago

X
X

objetivos
Elaboracin del

Sep

Oct.

Nov

Dic.

Ene

Feb

Mar

Abr

X
X

marco terico
Formulacin de

hiptesis
Sistema de

variables
Estrategia

metodolgica
Presentacin

X
X

del proyecto
Aprobacin del

X
X

proyecto
Ejecucin o
Desarrollo
Recoleccin de

la informacin
Procesamiento

de datos
Anlisis de

resultados
Interpretacin

de la
informacin
Conclusiones

de la
investigacin
Recomendacio
nes y
propuestas

May

Presentacin

del informe
Elaboracin
del informe
final
Redaccin final

Sustentacin

del informe
Publicacin
4.2.

X
PRESUPUESTO

I.- Coste presupuestal del proyecto


Comprende los siguientes rubros:
1. Recursos Humanos: El investigador tiene a su cargo la
recopilacin bibliogrfica.
2. Materiales

Material Logstico (papel, lpices, cuadernos, fichas)


S/. 150.00

Computadora, impresora.S/. 1 400.00

Libros, revistas y otras publicacionesS/. 800.00


Bienes S/. 2 350.00

3. Servicios

MovilidadS/. 100.00

ViticosS/. 80.00

Servicios de impresin y empasteS/. 200.00


Gastos S/. 380.00

II.- Fuente de financiamiento


El presente trabajo de investigacin es autofinanciado por el
alumno ejecutante, siendo el monto total de S/. 2 730.00 (dos mil
setecientos y 00/100 Nuevos Soles), asumido por los propios
investigadores.

BIBLIOGRAFA

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3. SAN AGUSTN, La Ciudad de Dios, Capitulo Primero prrafos 20 y
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http://www.iglesiareformada.com/Agustin_Ciudad_1.html
agosto de 2007)

ANEXOS

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(consulta en