Delitos Contra La Integridad Sexual

Apuntes de Derecho Penal 3 - PUCV 2013 - Profs.
Luis Rodrguez Collao / Laura Maye

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---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
I.
UBICACIN
Los delitos contra la integridad sexual se encuentran ubicados fundamentalmente
en el Ttulo VII del Libro II del CP, relativo a Crmenes y delitos contra el orden d
e las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual. Fuera de
dicho Ttulo, existen tipos penales que tambin tutelan la integridad sexual, desta
cando la figura pluriofensiva de robo con violacin del art. 433 n 1 CP, o bien, la
s formas de calificacin de los tipos simples de secuestro y sustraccin de menores
de los arts. 141 inc. final y 142 inc. final (secuestro y sustraccin de menores e
n que se comete, adems, violacin). La ubicacin de los delitos contra la integridad
sexual tiene relevancia respecto de la posibilidad de cometerlos con culpa. Por
tratarse de figuras que estn fuera del Ttulo VIII del Libro II del CP, la comisin c
ulposa, que muchas veces es incompatible con el comportamiento, quedar, por razon
es sistemticas, excluida del castigo penal.
II. BIEN JURDICO Un importante sector de la doctrina estima que el bien jurdico tu
telado por los delitos sexuales es la libertad sexual. sta, es una parte o dimens
in de la libertad, referida a un mbito concreto de su ejercicio: la esfera sexual;
y alude a la facultad de la persona para autodeterminarse en materia sexual, si
n ser compelida ni abusada por otro. 1 La libertad sexual supone la facultad de
disponer del propio cuerpo sin ms lmites que el respecto por la libertad ajena, as
como la facultad de repeler las agresiones sexuales de otro. As planteada, la lib
ertad sexual como bien jurdico tutelado presenta una serie de inconvenientes. Por
una parte, desde el punto de vista de la gravedad de las penas y del detalle co
n que aparecen descritos los comportamientos que estudiaremos, habra que concluir
que, segn los cnones morales imperantes, se considera ms grave el atentado contra
la libertad cuando ste incide en el mbito sexual que cuando afecta cualquier otro
aspecto de las relaciones interpersonales. Por otra parte, en muchos delitos sex
uales no se afecta la capacidad de autodeterminacin del individuo. Por ejemplo, a
s ocurre en aquellas
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, Lecciones de Derecho
Penal Chileno, Parte Especial, 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005
, p. 246.
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Apuntes de Derecho Penal 3 - PUCV 2013 - Profs. Luis Rodrguez Collao / Laura Maye
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---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------figuras que tienen como sujeto pasivo a un menor de catorce aos,2 o bien, a una p
ersona que est totalmente privada de sentido. Frente a ello, surge el planteamien
to, segn el cual, el bien jurdico protegido por los delitos sexuales es la integri
dad o indemnidad sexual, esto es, el derecho de las personas a no verse involucr
adas en un contexto sexual, en atencin al detrimento fsico, psquico o emocional que
dicha experiencia pueda provocar en el comn de los seres humanos. La indemnidad
sexual alude a un estado de bienestar relacionado con la forma en que cada cual
asume la vida sexual, de acuerdo con su edad, desarrollo fsico y emocional, su or
ientacin sexual, su escala de valores, su educacin, su nivel de relaciones sociale
s, sus experiencias vitales previas, entre otros.3 Desde el punto de vista de la
configuracin de los delitos sexuales, interesa la potencialidad del comportamien
to delictivo de producir un dao, sin exigirse que, efectivamente, se produzca un
detrimento en la vctima del mismo. Lo que el legislador considera y desvalora no
es la produccin de determinadas consecuencias o reacciones en la persona que ha s
ido vctima de un delito sexual. Por el contrario, la ley asigna a las distintas h
iptesis conductuales que sanciona una potencialidad de afectacin fsica, psquica o em
ocional. Consiguientemente, el bien jurdico puede resultar afectado aun cuando la
vctima no est en condiciones de captar el sentido de la accin, sea por su edad o p
or cualquier otra circunstancia. Tampoco es necesario que se produzca una reaccin
adversa por parte de la vctima frente a su involucramiento en un contexto sexual
(ms an, podra ocurrir que ella experimente algn grado de bienestar o alguna reaccin
placentera), como tambin es posible que las consecuencias adversas del delito vare
n con el transcurso del tiempo o que se manifiesten con mucha posterioridad a su
comisin. La indemnidad sexual es un bien jurdico disponible. El consentimiento vli
damente emitido para la realizacin de un acto sexual prima sobre el inters estatal
de proteger a la persona, aunque sta efectivamente se vea expuesta a sufrir algu
na forma de detrimento a raz de la ejecucin de ese comportamiento. A lo largo del
estudio de los delitos sexuales constataremos si la disponibilidad del bien jurdi
co resulta limitada a propsito de la consagracin de determinadas conductas delicti
vas. Tambin revisaremos el valor que se atribuye al consentimiento de los menores
de edad respecto del ejercicio de actividades sexuales.
Decir que respecto de los menores lo protegido es su libertad sexual futura o po
tencial no explica por qu la afectacin de un inters real (libertad sexual de adulto
s) tiene o puede tener menos pena que la afectacin de un inters eventual (libertad
sexual de menores de edad). 3 Cfr. RODRGUEZ COLLAO, Luis, Delitos sexuales, Edit
orial Jurdica de Chile, Santiago, 2004, pp. 124 y 127.
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---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------III. DELITOS SEXUALES TRADICIONALES 1. VIOLACIN
La violacin se encuentra regulada en el Prrafo 5 del Ttulo VII del Libro II, en los
arts. 361 y 362. El art. 361 contiene la denominada violaci n propia, mientras que
el art. 362 regula la llamada violacin impropia. Adems, el art. 372 bis contempla u
n caso que cierto sector de la doctrina cataloga de violacin agravada. CONDUCTA La
conducta de la violacin comprende el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal. A
cceso carnal es la introduccin del pene en la vagina, ano o boca de la vctima. La
introduccin de objetos o de otras partes del cuerpo (por ejemplo, un dedo), en ca
mbio, puede ser constitutiva del delito de abuso sexual. El comportamiento const
itutivo de violacin, desde luego, es incompatible con una actuacin omisiva (omisin
impropia). Adems, cabe hacer presente, que un sector de la doctrina critica, con
razn, que el legislador haya equiparado en cuanto a la penalidad, la violacin por
va vaginal, anal o bucal, pese a que dichas modalidades pueden afectar con distin
ta intensidad la indemnidad sexual de las vctimas. En cuanto al momento consumati
vo del comportamiento, se distinguen fundamentalmente tres teoras: a) El criterio
de la coniunctio membrorum, segn el cual, la violacin se consuma con el simple co
ntacto del pene con la vagina, ano o boca de la vctima, sin que sea necesaria la
efectiva introduccin del pene en alguna de dichas cavidades; b) El de la inmissio
seminis, de acuerdo con el cual, la violacin se consuma con el acto fisiolgico de
la eyaculacin; y c) El de la inmissio penis, segn el cual, la violacin se consuma
con la efectiva introduccin del pene en la vagina, el ano o la boca de la vctima,
introduccin que, en todo caso, no requiere ser completa, bastando con que una par
te del pene haya ingresado a alguna de las cavidades mencionadas. El criterio de
la inmissio penis es el que actualmente goza de mayor aceptacin y es el que ms se
aviene con los requisitos establecidos en la descripcin tpica.
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---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------SUJETOS En cuanto al sujeto pasivo de la violacin, ste puede ser cualquier persona
, hombre o mujer.4 El CP distingue entre vctimas mayores y menores de catorce aos.
Si la vctima es mayor de catorce aos, para imponer la sancin de la violacin, se exi
ge el empleo de fuerza o intimidacin; que la vctima se halle privada de sentido, o
bien, que se aproveche su incapacidad para oponerse; o que se abuse de la enaje
nacin o trastorno mental de la vctima. Respecto del sujeto activo, la doctrina may
oritaria estima que ste slo puede ser un hombre, en atencin a la conducta exigida e
n el tipo, esto es, acceder carnalmente. De acuerdo con este planteamiento, los
atentados sexuales perpetrados por mujeres slo pueden ser calificados de abuso se
xual. CARNEVALLI, en cambio, considera que sujeto activo de la violacin puede ser
tanto un hombre como una mujer, incluyendo, por tanto, al que accede carnalment
e, como al que es carnalmente accedido.5 La interpretacin de CARNEVALLI, si bien
tiene en cuenta el bien jurdico protegido, fuerza en demasa el significado natural
y obvio de los trminos legales, que consideran como autor de violacin al que acce
de carnalmente, es decir, a quien ejecuta la accin de acceder y no a quien es acc
edido.6 AUSENCIA DE VOLUNTAD DE LA VCTIMA Pese a que las normas de la violacin no
se refieren expresamente a la ausencia de voluntad de la vctima como parte de la
figura, dicha ausencia de voluntad es un requisito subyacente a la violacin. Si b
ien la mayora de las veces el sujeto actuar contra la voluntad y no slo con ausenci
a de voluntad de la vctima, pueden presentarse supuestos en que el agente acte con
(total) ausencia de voluntad del sujeto pasivo, por ejemplo, si ste se encuentra
inconsciente. Tampoco hay que confundir la voluntad relativa al acceso carnal c
on la voluntad relativa a otras circunstancias vinculadas con el mismo. As, por e
jemplo, no porque la vctima de una violacin inminente solicite a su victimario el
empleo de un preservativo, para as evitar males an mayores que los derivados del a
cceso carnal contra su voluntad, se va a
Vase AGUILAR ARANELA, Cristian, Delitos sexuales, Trfico de migrantes y trata de p
ersonas con fines de prostitucin y explotacin. Grooming, Doctrina y Jurisprudencia
, 2 edicin, Editorial Metropolitana, Santiago, 2012, pp. 28 y 58. 5 Vase CARNEVALLI
, Ral, La mujer como sujeto activo en el delito de violacin. Un problema de interpr
etacin teleolgica, en EL MISMO, Problemas de Poltica Criminal y otros Estudios, Lega
lPublishing, Santiago, 2009, pp. 111 y ss. 6 Cfr. POLITOFF / MATUS / RAMREZ, Lecc
iones de Derecho Penal Chileno, p. 250.
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---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------sostener que sta consiente en ser accedida carnalmente. Algo similar puede decirs
e de quien manifiesta su voluntad favorable a la realizacin del acto por actuar b
ajo intimidacin o ser menor de catorce aos. Consecuentemente, habr ausencia de volu
ntad si se emplea fuerza o intimidacin; si la vctima se halla privada de sentido,
o bien, si se aprovecha su incapacidad para oponerse; si se abusa de la enajenac
in o trastorno mental de la vctima; o si la vctima es menor de catorce aos. Fuera de
los casos aludidos, de concurrir una voluntad vlida, esto es, no viciada, de par
te de la vctima, estaremos ante una causal de atipicidad de la conducta. MODALIDA
DES DE EJECUCIN Fuerza Fuerza alude a violencia material ejercida sobre el cuerpo d
e la vctima, con la finalidad de anular o vencer su voluntad contraria a la reali
zacin del acceso carnal. Puede tratarse de vis absoluta (fuerza fsica irresistible
) o simples vas de hecho, esto es, actos de violencia que sin llegar a suprimir l
as facultades defensivas del sujeto pasivo, se ejercen con la amenaza de que a m
ayor resistencia que oponga, mayor ser la energa fsica que el agente despliegue en
su contra.7 Si se ejerce fuerza sobre otra persona puede haber intimidacin, lo mi
smo que si se utiliza fuerza para derribar los resguardos de la vctima (como la p
uerta de la habitacin en la que se encuentra). Por otra parte, la fuerza puede em
plearla quien accede carnalmente al sujeto pasivo, o bien, un tercero, que puede
ser tanto un hombre como una mujer. A juicio de POLITOFF/MATUS/RAMREZ, quien slo
aplica la fuerza responde como autor cooperador del art. 15 n 3 CP.8 Puesto que e
l tipo penal no lo demanda, no cabe exigir que se ejerza la fuerza para vencer l
a resistencia de la vctima. Fuera de que no siempre ser posible para la vctima opon
er resistencia, dicha exigencia implicara, entre otras cosas, restringir injustif
icadamente la proteccin del bien jurdico y exponer al sujeto pasivo a males an mayo
res a los propios del delito de violacin. Intimidacin De acuerdo con un sector de
la doctrina, intimidacin es sinnimo de amenaza, esto es, un acto de violencia mora
l, por medio del cual, se da a conocer al sujeto pasivo la realidad
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Cfr. RODRGUEZ COLLAO, Delitos sexuales, p. 147. POLITOFF / MATUS / RAMREZ, Leccione
s de Derecho Penal Chileno, p. 252.
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---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------inminente del dao en caso de no acceder a los requerimientos del agente. La amena
za puede llevarse a cabo con palabras o acciones; el mal amenazado debe ser inme
diato o inminente, serio y grave, y puede dirigirse contra la vctima o contra ter
ceros. Para otros, es posible distinguir entre intimidacin y amenaza. Mientras qu
e la intimidacin es un concepto subjetivo, que se refiere a un estado de conmocin
psicolgica de la vctima, la amenaza es un concepto objetivo, que alude a un compor
tamiento del hechor. De esta forma, puede haber amenaza sin intimidacin e intimid
acin sin amenaza. ste ltimo caso puede darse, por ejemplo, si la vctima se siente in
timidada con la sola presencia del agresor y, con mayor razn si son varios; o bie
n, por la apariencia fsica del autor o en virtud de los antecedentes del mismo qu
e fueren conocidos por el sujeto pasivo.
Privacin de sentido Hay privacin de sentido cuando existe una perturbacin de las fa
cultades cognitivas y volitivas de la vctima, que no obedece a causas patolgicas.
La falta de conciencia debe ser intensa, pero no es necesario que llegue a una pr
dida total de sentido. La privacin de sentido puede originarse en un comportamien
to del sujeto activo, en una decisin de la propia vctima, en una accin de terceros
o, incluso, en una causa accidental. As, por ejemplo, puede haber privacin de razn
en caso de que la vctima consuma alcohol, estupefacientes o anestsicos, o bien, en
caso de que sea hipnotizada o pierda la conciencia producto de un desmayo. Ms qu
e la naturaleza del estmulo, interesan las consecuencias que ste provoca respecto
de las facultades cognitivas y volitivas de la vctima. Debe existir una imposibil
idad de la vctima en orden a consentir vlidamente el ejercicio de la actividad sex
ual, producto de su falta de conciencia acerca de la realidad. La norma no exige
que el sujeto activo abuse de la privacin de sentido de la vctima, como s lo hace
respecto de otras modalidades ejecutivas.
Aprovechamiento de la incapacidad para oponerse Con esta circunstancia se alude
al caso en que la vctima padece de un impedimento fsico, que la inhabilita para op
onerse a cualquier pretensin sexual que vaya contra su voluntad y que sea constit
utiva de acceso carnal. Por ejemplo, se abusa de la imposibilidad de una persona
discapacitada para oponerse. El impedimento debe ser fsico, pues si deriva de ca
usas sociales puede tener aplicacin la figura de estupro del art. 363 n 2 3. En es
te caso, la norma exige que el sujeto activo abuse de la incapacidad fsica de la
vctima para oponerse.
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---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Abuso de enajenacin o de trastorno mental Enajenacin o trastorno mental alude a un
a alteracin de las facultades cognitivas y volitivas de la vctima debida a razones
patolgicas. No existe una diferencia semntica entre enajenacin y trastorno mental:
ambos cuadros se refieren a una disfuncin de los procesos psquicos del sujeto pas
ivo. La enajenacin puede ser permanente o transitoria. Se incluyen dentro de esta
circunstancia supuestos como las psicosis, oligofrenias, paranoias o esquizofre
nias. La enajenacin mental debe tener una cierta intensidad. Ello permite disting
uir esta hiptesis del estupro del art. 363 n 1. Mientras que en la enajenacin o tra
storno mental la vctima ni siquiera se da cuenta de que es sujeto pasivo de un at
aque sexual, en el estupro la vctima acta con conciencia (aunque sea relativa) de
que alguien la somete a un acto abusivo. La norma exige que el sujeto activo apr
oveche la enajenacin o trastorno mental que padece la vctima. Consecuentemente, no
toda relacin sexual que se lleve a cabo con una persona que padece una enajenacin
o trastorno mental es delictiva. Slo lo ser aquella en que el agente utiliza en s
u favor la ventaja que le confiere la patologa del sujeto pasivo, esto es, aquell
a en que existe abuso de tal condicin.
Vctima menor de catorce aos Con menor de catorce aos se est aludiendo a la edad cron
olgica y no mental del sujeto pasivo. Para que se configure la violacin de acuerdo
con este supuesto, basta que se presente objetivamente la circunstancia de la e
dad de la vctima, as como que esa circunstancia sea conocida por el autor. En ese
orden de ideas, si el sujeto activo no sabe que la persona a quien accede carnal
mente tiene menos de catorce aos, pero parece de ms edad, se excluye el dolo para
este delito. Se critica la equiparacin que el legislador efecta entre las edades d
el hombre y de la mujer, que pueden variar desde un punto de vista biolgico. Por
otra parte, el inicio cada vez ms precoz de la actividad sexual puede provocar un
a cierta disociacin entre lo que ocurre en la realidad y lo que constituye el tip
o penal de violacin.
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---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO El tipo de violacin no puede cometerse con culpa. Tant
o por su ubicacin sistemtica, como por la imposibilidad lgica de plantear un acceso
carnal cometido por imprudencia, queda excluida la violacin culposa. En cuanto a
l dolo, el delito puede ser cometido con dolo directo o eventual, salvo que este
mos ante supuestos de violacin que exigen un aprovechamiento o abuso (as, el art.
361 n 2, segunda parte y n 3), que slo pueden ser cometidos con dolo directo. Por o
tra parte, la equivocacin acerca de las circunstancias comisivas, como la creenci
a errada de que se cuenta con el consentimiento del afectado, constituye un supu
esto de error de tipo. Si bien un sector de la doctrina demanda, adems del dolo,
la concurrencia de nimo libidinoso o propsito de obtener una satisfaccin sexual par
a s o para otro, ello debe ser rechazado. No slo porque la ley no lo exija expresa
mente, sino porque los casos excepcionales en que el acceso carnal es ejecutado
por otras motivaciones (por ejemplo, la venganza) e incluso los supuestos en que
su comisin produzca desagrado (por ejemplo, si el sexo de la vctima no correspond
e con la orientacin sexual del hechor), tambin resultan captados por los trminos em
pleados en el tipo, que no distingue a este respecto.
ANTIJURIDICIDAD Respecto del delito de violacin no resultan aplicables las causal
es de justificacin y, como se indic, el consentimiento acta excluyendo la tipicidad
y no la antijuridicidad de la conducta. Tampoco cabe aplicar el ejercicio legtim
o de un derecho, concretamente, respecto de la violacin entre cnyuges o convivient
es. En Chile no existe un derecho al dbito conyugal, que s era sostenido antiguame
nte, en el sentido de plantear la licitud de la accin de ndole sexual cometida por
el marido en contra de la voluntad de su cnyuge. El art. 369 inc. final dispone
que si el cnyuge o conviviente comete alguno de los delitos establecidos en los pr
rafos 5 (violacin) y 6 (estupro y otros delitos sexuales) del Ttulo VII, en contra
de aqul con quien hace vida en comn, se podr poner trmino al proceso penal a requer
imiento de la vctima, a menos que el juez, por motivos fundados, no acepte.
ITER CRIMINIS El delito de violacin es una figura de mera actividad. Ello excluye
la posibilidad de apreciar una violacin frustrada. Sin embargo, tanto a nivel do
ctrinal como jurisprudencial
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---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------existe acuerdo en que la realizacin de los actos dirigidos a doblegar la voluntad
de la vctima, sin que llegue a perfeccionarse el acceso carnal, constituyen una
tentativa de violacin. Desde un punto de vista ms amplio, ser posible apreciar una
tentativa de violacin, siempre que en los hechos directos, esto es, aquellos vincu
lados natural y necesariamente con el forzamiento, intimidacin o el acceso carnal
, exista una univocidad objetiva y peligro inminente de penetracin sexual, segn la
apreciacin de un tercero imparcial situado ex ante, con arreglo a la experiencia
comn.9
AUTORA Y PARTICIPACIN Slo un hombre puede ser autor material de la conducta bsica de
violacin. En cambio, respecto de los otros comportamientos que suelen acompaar el
acceso carnal (por ejemplo, fuerza o intimidacin), tanto un hombre como una muje
r pueden asumir la calidad jurdica de autores. La doctrina suele rechazar la auto
ra mediata respecto de este delito, por estimar que la violacin es un delito de pr
opia mano, que demandara la intervencin directa y material del autor de la conduct
a tpica. Otro sector de la doctrina, en cambio, acepta la autora mediata en la vio
lacin, supuesto que el autor mediato, que puede ser tanto un hombre como una muje
r, domine la voluntad del ejecutor material del acceso carnal. Como sabemos, ste l
timo slo puede ser un hombre. Finalmente, tanto un hombre como una mujer pueden a
ctuar como partcipes en el delito de violacin, sea a ttulo de induccin, complicidad
o encubrimiento.
RELACIONES CONCURSALES Con homicidio El art. 372 bis contempla una hiptesis de vi
olacin con homicidio, que un sector de la doctrina denomina violacin agravada. Est
a figura exige la comisin tanto del delito de violacin como del delito de homicidi
o. Consiguientemente, ambas figuras deben encontrarse consumadas para que tenga
aplicacin el art. 372 bis. Adems, tanto la violacin como el homicidio deben ser dol
osos, de suerte tal que si la muerte es culposa no
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POLITOFF / MATUS / RAMREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, pp. 260 y s.
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---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------tendr aplicacin dicha figura, debiendo apreciarse, en cambio, un concurso ideal en
tre homicidio culposo y violacin. Con aborto Entre los delitos de violacin y de ab
orto de los arts. 342 343, habr concurso ideal. El concurso ser con el art. 342, e
n caso de que exista dolo directo respecto del aborto o con el art. 343, en caso
de que exista dolo eventual respecto de dicho comportamiento. Con lesiones Si l
as lesiones son leves, menos graves o simplemente graves, habr concurso aparente
entre dichos delitos y el delito de violacin. En caso de que las lesiones provoca
das sean de mayor gravedad, deber apreciarse un supuesto de concurso ideal. Si la
s lesiones provocadas no son inherentes a la ejecucin del comportamiento, por eje
mplo, si son posteriores a la consumacin, deber sancionarse a ttulo de violacin y de
lesiones en concurso material o real.
2.
ESTUPRO
El estupro se encuentra regulado en el Prrafo 6 del Ttulo VII del Libro II, en el
art. 363. Consiste en acceder carnalmente a una persona que presta su anuencia p
ara la realizacin del hecho, engaada por el sujeto activo o por haber abusado ste d
e una situacin de superioridad respecto de la vctima. Desde el punto de vista del
comportamiento incriminado, no hay diferencia entre el tipo de violacin y el deli
to de estupro: en ambos se exige un acceso carnal. Consiguientemente, son aplica
bles al estupro las consideraciones efectuadas a propsito del comportamiento incr
iminado en el delito de violacin y, particularmente, las relativas al sujeto acti
vo y al iter criminis. Sin embargo, mientras que en la violacin existe una ausenc
ia de voluntad de parte de la vctima, en el estupro concurre el consentimiento de
l sujeto pasivo, slo que ste se encuentra viciado. En cuanto al sujeto pasivo, ste
difiere del establecido respecto del tipo de violacin. En el estupro, tiene que t
ratarse de un hombre o una mujer mayor de catorce y menor de dieciocho aos. Sabem
os que si la vctima es menor de catorce aos, resulta aplicable el delito de violac
in. Si la vctima es mayor de dieciocho aos, el comportamiento constitutivo de estup
ro es impune, cuestin que resulta justificada respecto de la hiptesis
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---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------del art. 363 n 4, que supone engaar a la vctima abusando de su inexperiencia o igno
rancia sexual, pero no as respecto de las restantes figuras de estupro de los n o
s 1 (abuso de anomala o perturbacin mental de la vctima), 2 (abuso de relacin de dep
endencia de la vctima) y 3 (abuso de grave desamparo de la vctima) del art. 363 qu
e, perfectamente, podran afectar a una persona mayor de dieciocho aos. La doctrina
suele distinguir el estupro de prevalimiento del estupro fraudulento. El estupr
o de prevalimiento corresponde a las figuras del art. 363 n os 1, 2, y 3, mientr
as que el estupro fraudulento corresponde a la figura del art. 363 n 4. Todas las
hiptesis de estupro tienen en comn el abuso de una situacin de desvalimiento de la
vctima. En ese orden de ideas, no basta con que exista una situacin de desvalimie
nto o de respectiva superioridad del delincuente. Es necesario que el agente se
aproveche de ella, a saber: 1) abusando de la anomala o perturbacin mental de la vc
tima; 2) abusando de una relacin de dependencia de la vctima; 3) abusando del grav
e desamparo de la vctima; 4) engandola, abusando de su inexperiencia o ignorancia s
exual.
MODALIDADES DE EJECUCIN Abuso de anomala o perturbacin mental (art. 363 n 1) Con ano
mala o perturbacin mental se alude a una alteracin de los procesos intelectuales y
volitivos de la vctima, producto de un cuadro patolgico. Debe tratarse de un cuadr
o de menor intensidad que la enajenacin o trastorno mental propio de la violacin.
En otras palabras, debe tratarse de una anomala o perturbacin mental que, por su m
enor intensidad, no constituya enajenacin o trastorno mental.
Abuso de relacin de dependencia (art. 363 n 2) El art. 363 n 2 alude a un abuso de
la relacin de dependencia de la vctima como en los casos en que el agresor est encar
gado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral. Los
casos enunciados son slo ejemplos y no impli can per se una situacin de desvalimie
nto de la vctima.
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---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Abuso de grave desamparo (art. 363 n 3) El abuso del grave desamparo del sujeto p
asivo del delito constituye el ms indeterminado de los supuestos de estupro. En c
ualquier caso, el desamparo del que se abusa puede ser fsico o moral; permanente
o transitorio; obra del sujeto activo, del sujeto pasivo, de un tercero o inclus
o del azar. Adems, la situacin de desamparo que afecta a la vctima y que es aprovec
hada por el sujeto activo tiene que tener una cierta gravedad.
Engao y abuso de inexperiencia o ignorancia sexual (art. 363 n 4) Esta hiptesis cor
responde al concepto tradicional de estupro. Con engao se alude a una maquinacin d
estinada a que la vctima yerre sobre el sentido y alcance de la voluntad que pres
ta. El engao tiene que referirse al acto sexual y no a otros hechos o expectativa
s que la vctima tenga en mente al consentir. Por ejemplo, no se verificara esta hi
ptesis si el sujeto activo engaa a la vctima inexperta sexualmente con una promesa
falsa de matrimonio, a fin de que preste su anuencia a la relacin sexual. Con ine
xperiencia sexual se alude a no haber ejercido actividad sexual, mientras que ig
norancia sexual se refiere a una falta de conocimiento sobre los aspectos ms rele
vantes de la sexualidad.
ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO Desde un punto de vista subjetivo, se excluye el estu
pro culposo, por las mismas razones esgrimidas respecto del delito de violacin. P
or otra parte, debe concurrir dolo directo en el agente, pues todas las hiptesis
de estupro implican la concurrencia de un abuso de parte de ste. No cabe exigir u
n nimo libidinoso o propsito de obtener una satisfaccin sexual propia o ajena, por
las mismas razones apuntadas respecto del delito de violacin.
3.
SODOMA
El art. 365 contempla el tipo de sodoma. Esta figura castiga al que accediere carn
almente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunst
ancias de los delitos de violacin o estupro.
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---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------La conducta consistente en acceder carnalmente es idntica a la contemplada para los
delitos de violacin y estupro, de modo que le son aplicables las consideraciones
efectuadas a propsito de esas figuras y, particularmente, las relativas al sujet
o activo y al iter criminis. Sin embargo, lo que aqu se sanciona es la relacin hom
osexual entre varones, uno de los cuales es menor de dieciocho y mayor de catorc
e aos (ya que no pueden concurrir las circunstancias de la violacin o del estupro)
. Segn un sector de la doctrina, el acceso carnal tiene que llevarse a cabo por va
anal. Hacerlo por va vaginal resulta fsicamente imposible y, no conteniendo el ar
t. 365 una referencia expresa a la boca como va a travs de la cual ejecutar el com
portamiento tpico, dicha alternativa debe ser descartada. Ello adems se ve reforza
do por la circunstancia de que las prcticas de sexo oral llevadas a cabo respecto
de un varn, en estricto rigor, no constituyen formas de penetracin, salvo que la
ley les haya dado expresamente ese carcter en virtud de una ficcin, como s acontece
en la violacin y en el estupro por expresa disposicin legal. No siendo ese el cas
o, debe atribuirse a la conducta de acceso carnal su sentido natural y obvio. Ot
ro sector de la doctrina, en cambio, considera que tambin es posible llevar a cab
o este delito por va bucal. Por una parte, la ley no distingue a este respecto y,
desde el punto de vista de la tcnica legislativa, slo se pretendi no repetir innec
esariamente lo dispuesto en los arts. 361, 362 y 363.10
CRTICAS A LA REGULACIN DE LA FIGURA El delito de sodoma presenta una serie de probl
emas: En primer lugar, no resulta justificada la exclusin del lesbianismo y la in
clusin, en cambio, slo de las relaciones sexuales entre varones. Ello resulta disc
riminatorio tanto desde el punto de vista de la libertad sexual que se reconoce
a los menores que, en este caso, no alcanzara a los varones mayores de catorce y
menores de dieciocho aos que tengan orientacin homosexual; pero tambin puede result
ar discriminatorio desde el punto de vista de la proteccin de la integridad sexua
l de las mujeres lesbianas que, en este caso, no es tenida en cuenta. En segundo
lugar, si la finalidad del legislador era proteger a los varones menores de eda
d, no resulta justificado excluir como supuesto de sodoma los casos en que es el
menor quien
Vase GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, 4 edicin, Edito
rial Jurdica de Chile, Santiago, 2010, p. 354.
10
r Lux
14
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------accede carnalmente a un adulto o aun otros comportamientos que no supongan acces
o carnal pero s tengan la capacidad de lesionar el bien jurdico. En tercer lugar,
puesto que el delito parte de la base de que se ejecuta una relacin sexual mutuam
ente consentida, la nica forma de darle al precepto una interpretacin que sea comp
atible con la Constitucin, es asumiendo que el menor de dieciocho aos y mayor de c
atorce ha asumido el papel de vctima. Esto supone entender que lo sancionado es e
l comportamiento de un hombre mayor de dieciocho aos que accede carnalmente a un
mayor de catorce aos pero menor de dieciocho quien, pese a haber manifestado su c
onsentimiento en la realizacin del acto, se encuentra en situacin de ser afectado
en su desarrollo psquico o emocional, de acuerdo con su edad, estado y experienci
a.
ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO Desde un punto de vista subjetivo, se excluye la sodo
ma culposa, por las mismas razones esgrimidas respecto del delito de violacin. Por
otra parte, pese a que el tipo no lo establece expresamente, debe concurrir dol
o directo en el agente. Ello se basa en que la nica interpretacin constitucional q
ue admite el precepto debe partir de la idea de que el sujeto activo acta con la
conciencia de que el acceso carnal tiene la virtualidad de afectar la integridad
sexual del menor.
4.
ABUSO SEXUAL
El abuso sexual se encuentra regulado en el Prrafo 6 del Ttulo VII del Libro II, e
n los arts. 365 bis, 366 y 366 bis. En trminos generales, con abuso sexual se alude
a un conjunto de actos de significacin sexual distintos del acceso carnal. Ms esp
ecficamente, el abuso sexual se refiere a supuestos en que una persona es compeli
da a tomar parte en una actividad sexual que no sea constitutiva de los delitos
de violacin o estupro. En doctrina, suele clasificarse esta figura de dos manera.
Por una parte, RODRGUEZ COLLAO distingue entre abuso sexual propio o directo, qu
e es aquel que supone un contacto directo entre autor y vctima; y abuso sexual im
propio o indirecto, que es aquel que no requiere una aproximacin corporal entre a
utor y vctima. Por otra parte, POLITOFF/MATUS/RAMREZ distinguen en sentido anlogo a
como lo hacen respecto del delito de violacin entre abuso sexual propio, que es
aquel en que la vctima es mayor de
r Lux
15
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------catorce aos; y abuso sexual impropio, que se verifica cuando la vctima es menor de
catorce aos de edad. ABUSO SEXUAL PROPIO Esta figura se encuentra regulada en lo
s arts. 366 (figura simple) y 365 bis (figura gravada). La conducta tpica consist
e en realizar una accin sexual distinta del acceso carnal. En ese orden de ideas, s
e tratara de una figura residual respecto de las figuras que s implican acceso car
nal, en cuya tipificacin el legislador ha empleado la tcnica de la subsidiariedad
expresa. Ms que excluir toda hiptesis que implique un acceso carnal, el concepto d
e accin sexual supone un comportamiento distinto del acceso carnal constitutivo de
violacin o estupro. De esta forma, es posible sancionar a ttulo de abuso sexual lo
s supuestos en que una mujer, en tanto sujeto activo del comportamiento, es acce
dida carnalmente por un hombre que acta como vctima de dicha conducta. Al igual qu
e las figuras anteriores, el abuso sexual propio es un delito de mera actividad,
en que el consentimiento del ofendido opera como causal de atipicidad. Tambin a
propsito de esta figura, como en la de violacin, se discute si estamos ante un del
ito de propia mano, planteamiento que, de aceptarse, excluira la autora mediata. R
equisitos de la accin sexual El concepto de accin sexual se encuentra definido en el
art. 366 ter. De acuerdo con dicha norma, para los efectos de los tres artculos
anteriores se entender por acci n sexual cualquier acto de significacin sexual y de
relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya afectad
o los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto co
rporal con ella. Es decir, el acto deb e cumplir los siguientes requisitos: 1) De
be tener connotacin sexual Existen diversos criterios para determinar la connotac
in sexual del acto. Un criterio subjetivo, que se centra en la intencin del hechor
y los pensamientos de la vctima. Un criterio objetivo, que tiene en cuenta la ap
titud de la conducta para excitar el instinto sexual de una persona segn los cnone
s vigentes en la sociedad, o bien, la circunstancia de que hayan intervenido los
rganos genitales del autor o de la vctima. Un criterio mixto, que mezcla consider
aciones subjetivas y objetivas para definir la connotacin sexual del acto.
r Lux
16
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------El Cdigo Penal alude a la significacin sexual del acto, recurriendo a un criterio
objetivo. En ese orden de ideas, interesa que el acto sea de aquellos que las pe
rsonas generalmente realizan motivadas por el instinto sexual. 2) Debe tener rel
evancia No cualquier acto de los que habitualmente son motivados por el instinto
sexual constituye una accin sexual. Debe tratarse de actos que impliquen un efec
tivo atentado contra la indemnidad sexual de la vctima. De aqu que, por su escasa
entidad, por ejemplo, un beso en la boca no constituya una accin sexual. 3) Debe
suponer una aproximacin corporal con la vctima o afectar los genitales, el ano o b
oca de la misma El contacto corporal supone el roce de una parte del cuerpo del
autor con una parte del cuerpo de la vctima, sin que sea necesario que sta est desn
uda ni que haya un efectivo roce de la piel. Fuera de aproximacin corporal, puede
haber una afectacin de los genitales, del ano o de la boca de la vctima, aun cuan
do no haya contacto corporal con ella. Por ejemplo, se tocan los genitales o el
ano de la vctima con un lpiz, sin introducirlo (pues si la accin sexual constitutiv
a del abuso consiste en la introduccin de objetos, se aplica el art. 365 bis). Qu
edan incluidas dentro del concepto de accin sexual conductas masturbatorias que e
l autor realice sobre el cuerpo de la vctima o que sta sea obligada a ejecutar en
el cuerpo del autor; actos de necrofilia en que se haga intervenir a la vctima; b
esos del autor en zonas ergenas del cuerpo de la vctima y viceversa; succin o tocam
iento de rganos genitales de la vctima, etc. Se discute si la simple contemplacin l
asciva de zonas ergenas del cuerpo de la vctima puede quedar incluida dentro de la
nocin de accin sexual. Pero se acepta que quedan excluidos dentro del concepto de
accin sexual la contemplacin lasciva de zonas no ergenas del cuerpo de la vctima; e
l exhibicionismo; las palabras y gestos obscenos.
Modalidades de ejecucin 1) Abuso sexual asociado a la violacin (art.
l sujeto pasivo debe ser mayor de catorce aos y debe concurrir alguna
unstancias del art. 361. 2) Abuso sexual asociado al estupro (art. 366
l sujeto pasivo debe ser mayor de catorce aos y menor de dieciocho, y
rir alguna de las circunstancias del art. 363. La pena es la misma que
o anterior.
366 inc. 1): E

de las circ
inc. 2): E
debe concur
en el cas
r Lux
17
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------3) Abuso sexual de un menor de catorce aos (art. 366 bis). El sujeto pasivo debe
ser menor de catorce aos y no se exige modalidad especial alguna de ejecucin del c
omportamiento. El consentimiento del menor es irrelevante. Aspecto subjetivo Des
de un punto de vista subjetivo, se excluye el abuso sexual propio culposo, atend
ida la ubicacin sistemtica de la figura. Por otra parte, debe concurrir dolo direc
to en el agente, pues se exige actuar abusivamente. Respecto de la exigencia de n
imo lascivo, algunos autores son partidarios de demandarlo, pese a que el tipo n
o lo consagra expresamente, a fin de excluir el castigo de comportamientos que,
objetivamente, podran ser catalogados de abuso sexual (propio). Por ejemplo, el r
econocimiento de zonas genitales que practica un facultativo con fines teraputico
s. Sin embargo, la connotacin del acto debe determinarse en trminos objetivos. De
lo que se trata es de establecer si estamos en presencia de un acto sexual, de u
n acto mdico o de un acto de cualquier otra ndole, con prescindencia de cul haya si
do la sensacin que el acto haya producido en el agente. Si, objetivamente, estamo
s ante un acto mdico, cabe apreciar un supuesto de ejercicio legtimo de un oficio
o cargo (art. 10 n 10). Abuso sexual propio agravado Esta figura est regulada en e
l art. 365 bis. Llama la atencin la incorrecta ubicacin del delito, que debera figu
rar entre el art. 366 bis y el art. 366 ter. Como sea, segn el art. 365 bis: Si la
accin sexual consistiere en la intro duccin de objetos de cualquier ndole, por va v
aginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, ser castigada: 1. con pre
sidio mayor en su grado mnimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstanci
as enumeradas en el artculo 361; con presidio mayor en cualquiera de sus grados,
si la vctima fuere menor de catorce aos, y con presidio menor en su grado mximo a p
residio mayor en su grado mnimo, si concurre alguna de las circunstancias enumera
das en el artculo 363 y la vctima es menor de edad, pero mayor de catorce aos.
2.
3.
r Lux
18
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Puesto que la norma alude a la introduccin de objetos, queda excluida la introduccin
de miembros corporales distintos del pene. Ello en atencin a que el cuerpo human
o y lo mismo cabe decir de sus partes no puede ser considerado un objeto. Desde el
punto de vista da la afectacin del bien jurdico, se critica la consagracin de la va
bucal en esta hiptesis agravada, as como su equiparacin con la va vaginal y anal co
mo cavidades previstas para la introduccin de objetos. Ello reafirma la necesidad
de que estemos ante un claro contexto de abuso sexual, excluyendo, por tanto, c
onductas inocuas, como la alimentacin o la toma de temperatura. Asimismo, la pena
lidad de la figura agravada hace aconsejable que la utilizacin de animales slo que
de captada por esta figura en caso de que se intente introducir su pene en las vc
timas. Otros supuestos en que se emplee a animales deberan ser subsumidos en las
hiptesis de abusos sexuales propios o impropios. 11 La definicin de accin sexual qu
e contempla el artculo 366 ter es aplicable a la figura que ahora nos ocupa por e
xpresa disposicin de ese precepto legal.
ABUSO SEXUAL IMPROPIO Esta figura se encuentra regulada en el art. 366 quter. Los
supuestos de abuso sexual impropio aluden a conductas que, sin tener la graveda
d de las comprendidas en los tipos de violacin, estupro y abuso sexual propio, pu
eden daar o afectar el normal desarrollo de un menor y, ms concretamente, su integ
ridad sexual. En el abuso sexual impropio no existe un contacto directo o aproxi
macin corporal entre autor y vctima, aunque s un abuso respecto de ella. El abuso s
exual impropio contempla cuatro conductas alternativas: 1) Realizar acciones de
significacin sexual ante un menor de catorce aos
No puede tratarse de actos constitutivos de abuso sexual propio. El menor slo deb
e ser observador, pues si toma parte en los hechos habra violacin o abuso sexual p
ropio, segn corresponda. Por ejemplo, cabra dentro de esta hiptesis, una masturbacin
efectuada en presencia del menor.
11
Cfr. POLITOFF / MATUS / RAMREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, pp. 271 y s.
r Lux
19
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------2) Determinar a ver o escuchar material pornogrfico o a presenciar espectculos del
mismo carcter a un menor de catorce aos Nuevamente el menor slo debe observar u or
el material, pero no tomar parte en su produccin. 3) Determinar a realizar accion
es de significacin sexual delante suyo o de otro a un menor de catorce aos A difer
encia de las conductas anteriores, es el menor quien tiene que realizar los acto
s de connotacin sexual, por ejemplo, llevando a cabo prcticas automasturbatorias.
4) Determinar a enviar, entregar o exhibir imgenes o grabaciones de menores de ca
torce aos con significacin sexual Esta hiptesis fue introducida en ao 2011 y habra te
nido por objeto criminalizar comportamientos de grooming o child grooming, tambin
denominado por el legislador chileno como acoso sexual de menores. El artculo 366
quter inc. 3 establece que las cuatro conductas indicadas tambin sern sancionadas si
se cometen contra un mayor de catorce pero menor de dieciocho aos, siempre que c
oncurra: 1) La circunstancia del n 1 del art. 361 (fuerza o intimidacin)
2) Cualquiera de las circunstancias del art. 363 (abuso de anomala o perturbacin m
ental; abuso de relacin de dependencia de la vctima; abuso de grave desamparo de l
a vctima; engao y abuso de inexperiencia o ignorancia sexual de la vctima), o 3) La
s amenazas de los arts. 296 y 297. La alusin expresa a las figuras de amenazas in
dicadas refuerza la tesis, expuesta a propsito del delito de violacin, segn la cual
, intimidacin y amenaza no son conceptos sinnimos. Para llevar a cabo el comportam
iento no se requiere una cercana fsica. Incluso es posible sancionar a quien lleva
a cabo la conducta a distancia, a travs de cualquier medio electrnico (art. 366 q
uter inc. 4). Desde un punto de vista subjetivo, se excluye el abuso sexual improp
io culposo, atendida la ubicacin sistemtica de la figura. Por otra parte, debe con
currir dolo directo en el agente, pues estamos ante una figura complementaria de
l abuso sexual propio que, como sabemos,
r Lux
20
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------slo puede cometerse con esa clase de dolo. La norma exige expresamente un element
o subjetivo del tipo, a saber, el propsito de lograr la excitacin sexual propia o
de un tercero. ste propsito no es excluyente de otras motivaciones que pudiera ten
er el sujeto activo al ejecutar la conducta. Finalmente, el inc. final del art.
366 quter contempla una agravante especial aplicable al abuso sexual impropio, qu
e provoca un aumento de la pena aplicable en un grado en caso de que el sujeto a
ctivo falseare su identidad o edad.
5.
RELACIONES CONCURSALES
PLURALIDAD DE CONDUCTAS EN UN MISMO CONTEXTO SITUACIONAL En los delitos de viola
cin y estupro hay pluralidad de conductas en un mismo contexto situacional, cada
vez que el hechor accede carnalmente a la vctima, en forma reiterada, por una o ms
vas de acceso, en una cadena ininterrumpida de acciones, es decir, sin mediar un
lapso entre las conductas que permita individualizar cada ataque. La voluntad d
el sujeto activo apunta a abusar de la sexualidad de la vctima durante todo el ti
empo que dure el ataque. Mientras no se abandone el contexto de ejecucin del deli
to, no puede hablarse de una nueva lesin al bien jurdico, de suerte tal que slo cab
e apreciar la comisin de un delito de violacin o estupro. La ley parece confirmar
esta tesis al utilizar la frmula acceder carnalmente por va vaginal, anal o bucal.
En el delito de abuso sexual, la pluralidad de conductas es connatural al delit
o. Adems, la norma del art. 366 quter alude a la realizacin de acciones de signific
acin sexual, lo que permite afirmar que la realizacin de una pluralidad de conduct
as en un mismo contexto situacional, al igual que en el caso de la violacin y del
estupro, no implica un injusto mayor y debe ser sancionada como un nico delito d
e abuso sexual. CONCURRENCIA DE DELITOS SEXUALES La violacin consumada absorbe el
delito de abuso sexual. En cambio, si la violacin est en grado de tentativa y con
curre con comportamientos susceptibles de ser calificados de abusos sexuales y q
ue tangan una mayor gravedad, habra un concurso aparente en el que primara la pena
ms grave en concreto. El estupro consumado absorbe el abuso sexual, pero si slo e
xiste tentativa de estupro, deber aplicarse el delito de abuso sexual, en conside
racin a la pena aplicable al mismo.
r Lux
21
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------IV. OTROS DELITOS DE SIGNIFICACIN SEXUAL 1. FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCIN DE ME
NORES
El favorecimiento de la prostitucin de menores se encuentra regulado en el art. 3
67 CP y sanciona al que promoviere o facilitare la prostitucin de menores de edad
para satisfacer los deseos de otros (figura bsica). Adems, de acuerdo con el inc. 2
de dicho artculo, si concurre habitualidad, abuso de autoridad o confianza o engao
, la pena a imponer ser mayor (figura agravada). Esta figura no pretende castigar
a quien se prostituye ni al cliente que, en todo caso, puede ser sancionado de
acuerdo con el artculo 367 ter. Tampoco se busca sancionar a quien obtiene alguna
satisfaccin, sino a quien favorece esta actividad. Se critica la falta de propor
cionalidad de esta figura respecto de los restantes delitos contra la indemnidad
sexual, sobre todo tratndose de la figura agravada (que supone habitualidad, abu
so de autoridad, etc.) y cuya sancin es presidio mayor en cualquiera de sus grado
s. La conducta tpica est estructurada sobre la base de dos hiptesis alternativas: p
romover o facilitar. Promover es formar en el menor la resolucin de ejercer la pr
ostitucin; facilitar alude a cualquier acto de cooperacin que haga posible o ms exp
edito el desarrollo del comercio sexual. La conducta promovida o facilitada es l
a prostitucin. Para definir dicho concepto se recurre a diversos criterios, a sab
er: a) Un criterio mercantil, que se centra en el ejercicio de la actividad sexu
al a cambio de dinero; b) Un criterio que exige una pluralidad de contactos entr
e quien ejerce la actividad y otra u otras personas; c) Un criterio que exige un
a indiscriminacin en la entrega de favores sexuales, es decir, realizar la activi
dad sexual sin consideracin a la persona que la solicita; y d) Un criterio que re
curre a todas las consideraciones anteriores, es decir, al criterio mercantil, d
e la pluralidad de contactos y de la indiscriminacin en la realizacin de favores s
exuales. Para la mayora de la doctrina, el favorecimiento de la prostitucin de men
ores es un delito de mera actividad. Consiguientemente, se excluira a su respecto
la frustracin. Para
r Lux
22
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------RODRGUEZ COLLAO, en cambio, se trata de un delito de resultado, que exige que el
menor efectivamente se prostituya. Dicho planteamiento busca evitar que quien slo
pone en peligro la indemnidad sexual del menor tenga una pena ms alta que quien
efectivamente lesiona dicho inters. La figura agravada de favorecimiento de la pr
ostitucin de menores puede serlo, en primer lugar, por concurrir habitualidad. El
lo no alude a una pluralidad de relacionamientos ni de personas beneficiadas, si
no que a una pluralidad de menores afectados. Por su parte, el abuso de autorida
d o confianza implica un aprovechamiento de la posicin de autoridad que se ostent
a, o de la confianza depositada en quien la ostenta, lo cual puede darse en cual
quier mbito social (por ejemplo, familiar, laboral, religioso, educacional, etc.)
, sin que sea exigible un vnculo jurdico generador de la situacin de primaca del aut
or sobre la vctima. Con engao se alude a una maquinacin fraudulenta para que el men
or yerre sobre el sentido y alcance de la voluntad que presta. El sujeto pasivo
debe ser un menor de dieciocho aos y puede ser tanto un hombre como una mujer. La
mayora de la doctrina incluye tanto a menores que jams hayan ejercido la prostitu
cin, como a aquellos que s la han ejercido. Un sector minoritario, en cambio, excl
uye como sujeto pasivo de esta figura a quienes ya han ejercido el comercio sexu
al. Desde un punto de vista subjetivo, se excluye el favorecimiento de la prosti
tucin de menores culposo, atendida la ubicacin sistemtica de la figura. Por otra pa
rte, debe concurrir dolo directo en el agente, as como un elemento subjetivo del
tipo consistente en llevar a cabo la conducta para satisfacer los deseos de otro. s
te propsito no es excluyente de otras motivaciones que pudiera tener el sujeto ac
tivo al ejecutar la conducta.
2.
OBTENCIN DE SERVICIOS SEXUALES MEDIANTE PRECIO
Esta figura se encuentra contemplada en el art. 367 ter y sanciona al que a cambi
o de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere servicios se
xuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de dieciocho aos de
edad, sin que medien las circunstancias de los de litos de violacin o estupro. Lo
que se pretende castigar es la obtencin de servicios sexuales a cambio de un prec
io, esto es, al cliente de dichas prestaciones. Pese a que la norma alude a prest
aciones de cualquier naturaleza, stas deben ser apreciables en dinero. Los servici
os sexuales incluyen, claramente, comportamientos como acceder o ser accedido ca
rnalmente, tocamientos en zonas ergenas, conductas descritas en el art. 366 quter,
etc. Mucho ms discutible es la inclusin de otras conductas que satisfagan al autor,
como
r Lux
23
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------relatar fantasas o usar ciertas vestimentas, sobre todo si se considera que la pe
na aplicable es nica.
3.
FAVORECIMIENTO DEL TRFICO DE PERSONAS PARA LA PROSTITUCIN
El art. 411 ter sanciona al que promoviere o facilitare la entrada o salida del p
as de personas para que ejerzan la prostitucin en el territorio nacional o en el e
xtranjero. Algunos autores denominan este delito trata de blancas. Como sea, estamo
s ante una figura pluriofensiva, que afectara la libertad ambulatoria, la segurid
ad personal y la libertad o indemnidad sexual de sus vctimas. Sujeto activo y pas
ivo puede ser cualquier persona, con independencia de su sexo, nacionalidad o ed
ad.12 Al igual que el favorecimiento de la prostitucin de menores, ste es un delit
o de hiptesis alternativas, que gira en torno a dos conductas: promover y facilitar,
cuyo alcance es idntico al indicado en el anlisis del art. 367. La conducta promov
ida o facilitada es la entrada o salida del pas. Para un sector de la doctrina de
be concurrir una efectiva entrada o salida del territorio, lo cual convertira a e
sta figura en un delito de resultado. En cambio, no sera necesario que se d un eje
rcicio efectivo de la prostitucin. Para otro sector de la doctrina, en cambio, no
es necesario que se d una efectiva entrada o salida del territorio, lo cual impl
icara concebir a esta figura como un delito de mera actividad. Desde un punto de
vista subjetivo, se excluye el favorecimiento del trfico de personas para la pros
titucin culposo, atendida la ubicacin sistemtica de la figura. Por otra parte, debe
concurrir dolo directo en el agente. ste debe actuar deliberadamente, promoviend
o o facilitando la entrada o salida del pas de personas para que ejerzan la prost
itucin en el territorio nacional o en el extranjero. La circunstancia de que la d
octrina conciba la clusula para que ejerzan la prostitucin en el territorio naciona
l o en el extranjero como un elemento subjetivo del tipo diverso del dolo, refuer
za la tesis que demanda dolo directo en la ejecucin de la conducta. La ley no exi
ge que concurra violencia, intimidacin o engao. El legislador parece suponer que el
hecho de trasladar a una persona a un pas extranjero produce de por s suficiente
desamparo y riesgo para su seguridad, el que se encuentra aumentado por el
12
Vase AGUILAR, Delitos sexuales, p. 193.
r Lux
24
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------propsito ulterior y reprochable del autor (prostituir a su vctima). 13 Puesto que l
a figura parte de la base de que el consentimiento del ofendido es irrelevante,
podran darse casos en que no exista lesin y ni siquiera peligro para el bien jurdic
o, lo cual implicara una vulneracin del principio de lesividad u ofensividad. Pinse
se, por ejemplo, que se promueve la entrada al pas de una persona mayor de edad p
ara que ejerza la prostitucin, persona que adems de prestar su consentimiento ha e
jercido en otras oportunidades el comercio sexual, tanto fuera como dentro del p
as. En un caso como ese, la aplicacin de la figura perdera su razn de ser, salvo que
se acredite y no simplemente se presuma que dicha persona, en el caso concreto,
se encontr en una situacin de desamparo y riesgo para su seguridad. De esta forma
, tratndose de adultos que actan con plena libertad y conocimiento de la actividad
que realizarn y de dnde lo harn, esta figura, en principio, no sera aplicable. Si s
e promueve o facilita el traslado de personas dentro del territorio nacional par
a que se dediquen a la prostitucin, no tiene aplicacin el tipo del art. 411 ter. S
in embargo, puede aplicarse la figura del art. 411 quter, siempre que concurra vi
olencia, intimidacin, coaccin, engao, abuso de poder, aprovechamiento de una situac
in de vulnerabilidad o de dependencia de la vctima, o la concesin o recepcin de pago
s u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga aut
oridad sobre otra. Ms all de lo alambicada de la descripcin de la figura, resulta d
estacable que ac el consentimiento de la vctima s excluye el castigo. Ello vuelve a
acentuar los problemas que presenta la consagracin del tipo del art. 411 ter en
relacin con el tipo del art. 411 quter, pues perfectamente puede ocurrir que el trf
ico al interior del territorio nacional sea ms riesgoso que aquel que implica una
entrada o salida del territorio nacional. El art. 411 quinquies sanciona la aso
ciacin u organizacin para el favorecimiento del trfico de personas. La norma hace u
na remisin superflua a las penas establecidas en el art. 292 (que castiga las aso
ciaciones ilcitas), pues, de darse el supuesto previsto en dicha disposicin, ella
tendr aplicacin con independencia de que aqu lo establezca el art. 411 quinquies. E
l Tribunal podr rebajar en dos grados la pena en caso de que exista una cooperacin
eficaz (art. 411 sexties). Adems, para efectos de determinar la reincidencia se
considerarn tambin las sentencias firmes dictadas en un Estado extranjero, aun cua
ndo la pena impuesta no haya sido cumplida (art. 411 septies).
POLITOFF / MATUS / RAMREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno, p. 215, refirindose
a la antigua figura de trata de blancas contenida en el art. 367 bis. Dichas con
sideraciones, sin embargo, resultan tambin aplicables a la figura del delito del
art. 411 ter.
13
r Lux
25
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------4.
FAVORECIMIENTO DE LA EXPLOTACIN SEXUAL
Esta figura se encuentra regulada en el art. 411 quter. Sanciona, por una parte,
trasladar, acoger o recibir personas para que sean objeto de alguna forma de exp
lotacin sexual, incluyendo la pornografa; y, por la otra, promover, facilitar o fi
nanciar las conductas anteriores. Si bien el sujeto activo de la conducta puede
ser cualquiera, la ley establece una distincin en cuanto al sujeto pasivo. Si ste
es mayor de edad, debe concurrir violencia, intimidacin, coaccin, engao, abuso de p
oder, aprovechamiento de la vulnerabilidad o de la dependencia de la vctima, o bi
en, concesin o recepcin de pagos u otros beneficios. En cambio, si la vctima es men
or de edad, se aplicar la figura aunque no concurran las circunstancias indicadas
.
5.
INCESTO
El incesto se encuentra regulado en el art. 375. Segn dicho precepto, [e]l que, co
nociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o des
cendiente por consanguinidad o con un hermano consanguneo, ser castigado con reclu
sin menor en sus grados mnimo a medio. Existe actualmente una tendencia a la despen
alizacin del incesto por la ausencia de un inters lo suficientemente relevante com
o para justificar el castigo penal del comportamiento incestuoso. En cuanto al b
ien jurdico supuestamente tutelado por la figura, un sector de la doctrina lo ide
ntifica con el inters de evitar daos en la descendencia. Sin embargo, la mayora de
la doctrina estima que dicho inters no se basa en evidencia cientfica, lo cual tor
nara dudosa la consagracin de la figura que, ms parece obedecer a la imposicin de cr
iterios morales, con una consiguiente vulneracin del principio de lesividad. Si f
uera cierto que la justificacin est en evitar daos en la descendencia, slo debera cas
tigarse el incesto cuando exista un riesgo real de que ello ocurra (y no, por ej
emplo, cuando por razones de edad no se pueda procrear), o bien, cuando ese ries
go se concrete en un dao efectivo para otro. Sobre la base de lo indicado es que
algunos autores consideran que esta figura es inconstitucional y que, por lo tan
to, no debera aplicarse. La conducta consiste en cometer incesto. Dicha descripcin
no cumple con las exigencias derivadas del principio de taxatividad. Con todo,
la doctrina la interpreta como la cpula vaginal con un pariente, por ser sta la nic
a capaz de provocar daos en la descendencia.
r Lux
26
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------En esta figura slo hay sujetos activos o coautores.14 Desde este punto de vista, el
incesto es un delito sin vctima. Los sujetos activos del delito deben ser parien
tes consanguneos. De acuerdo con el art. 375, el incesto puede cometerse entre as
cendiente y descendiente, o bien, entre hermanos. El vnculo que surge de la adopc
in queda excluido, por no tratarse de una relacin de consanguinidad. Por su parte,
el parentesco por afinidad fue eliminado de la descripcin tpica. Sobre la base de
lo indicado puede afirmarse que el incesto es un delito especial propio. Desde
el punto de vista del iter criminis, el incesto es una figura de mera actividad,
a la que son aplicables las mismas consideraciones efectuadas respecto del deli
to de violacin que, como sabemos, tambin exige un acceso carnal. Desde un punto de
vista subjetivo, se excluye el incesto culposo, por las mismas razones esgrimid
as respecto del delito de violacin. En cuanto al dolo, algunos autores exigen la
concurrencia de dolo directo, a fin de darle sentido a la expresin conociendo las r
elaciones que lo ligan. Otros, en cambio, admiten la posibilidad de cometer inces
to con dolo eventual y plantean que dicha frase sera redundante. En cuanto a la r
elacin concursal entre el incesto y la violacin, es posible advertir tres planteam
ientos diversos. En una primera etapa, se sostuvo la existencia de un concurso i
deal de delitos. Luego se afirm la existencia de un concurso aparente de leyes pe
nales, que debe resolverse a favor de la violacin en virtud del principio de espe
cialidad. Actualmente se considera que el ttulo de castigo en este caso es simple
mente la violacin, no porque exista un concurso aparente de leyes penales que deb
a resolverse a favor de dicha figura, sino porque el acceso carnal no consentido
es ajeno a los requerimientos que formula el tipo de incesto.15
6.
ULTRAJES PBLICOS A LAS BUENAS COSTUMBRES
Esta figura se encuentra regulada en los arts. 373 y 374 del CP. La mayora de la
doctrina estima que el bien jurdico protegido por dichas disposiciones es el pudo
r pblico, el cual es entendido como el conjunto de sentimientos predominantes en
la colectividad en cuanto al ejercicio de la actividad sexual. Si se parte de es
a base, podra aplicarse el tipo del art. 373, aun cuando el hecho no ofenda a per
sona alguna, o bien, la figura del art. 374, incluso cuando la venta, distribucin
o exhibicin de pornografa se
Cfr. ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo IV, 3 edicin, Editor
ial Jurdica de Chile, Santiago, 1998, p. 39. 15 Cfr. RODRGUEZ COLLAO, Delitos sexu
ales, p. 272.
14
r Lux
27
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------haga con total acuerdo de quien la adquiriere o tuviere a la vista. As entendidos
, los arts. 373 y 374 seran inconstitucionales, por vulnerar el principio de lesi
vidad. De ah que un sector de la doctrina afirme, con razn, que el bien jurdico pro
tegido por dichas disposiciones no es el pudor pblico ni la moral pblica que, en u
n Estado democrtico de derecho, no puede asumir el carcter de bien jurdico de relev
ancia penal.16 En cambio, se sostiene, que al igual que en el resto de los delit
os sexuales, el bien jurdico tutelado por las figuras de los arts. 373 y 374 es l
a integridad o indemnidad sexual. Consiguientemente, dichas disposiciones slo sern
aplicables en la medida en que afecten la integridad sexual de personas concret
as y no simplemente el pudor sexual de la sociedad. De acuerdo con el art. 34 de l
a Ley 19.733, si la conducta descrita en los arts. 373 y 374 es llevada a cabo a
travs de un medio de comunicacin social, la pena es mayor.
a)
EJERCICIO PBLICO DE LA ACTIVIDAD SEXUAL
La figura del art. 373 castiga a los que de cualquier modo ofendieren el pudor o
las buenas costumbres con hechos de grave escndalo o trascendencia, no comprendid
os expresamente en otros artculos de este Cdigo. La descripcin tpica, cuya taxativida
d es bastante criticable, pretende incriminar la realizacin de toda clase de comp
ortamientos de ndole sexual llevados a cabo en pblico. La exigencia de que la cond
ucta se ejecute en pblico no implica que sea expuesta a una multitud, bastando co
n que una persona la presencie. Adems, el comportamiento debe tener una cierta gr
avedad, atendida la exigencia de trascendencia establecida en la descripcin de la
conducta. Puesto que la conducta debe suponer la afectacin de la integridad sexu
al de alguna persona, a fin de que resulte compatible con el principio de lesivi
dad, tendr que excluirse su aplicacin si esa persona pag por presenciar el comporta
miento, o bien, si fue previamente advertida de su ejecucin. Por su ubicacin tpica,
se excluye la comisin culposa de este delito. En cuanto al dolo, se sostiene que
puede llevarse a cabo tanto con dolo directo como con dolo eventual. El dolo en
este delito debe cubrir la posibilidad de que terceros puedan presenciar el hec
ho y verse afectados con l.
Vase OXMAN VILCHES, Nicols, Libertad sexual y Estado de Derecho en Chile (Las fron
teras del Derecho Penal sexual), Librotecnia, Santiago, pp. 199 y ss.
16
r Lux
28
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------El art. 495 n 5 castiga como autor de una falta al que pblicamente ofendiere el pud
or con acciones o dichos deshonestos. La conducta tambin supone la realizacin de un
comportamiento de ndole sexual en pblico, pero de menor gravedad que el previsto
en el art. 373. Adems, sta sera una figura de peligro, que no exige el efectivo det
rimento de la integridad sexual de otra persona.
b) DIFUSIN DE PORNOGRAFA El art. 374 castiga al que vendiere, distribuyere o exhibi
ere canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras o estampas cont
rarios a las buenas costumbres. En realidad, el objeto de esta conducta es materi
al pornogrfico, cuya definicin debe efectuarse sobre la base de los elementos esta
blecidos en el art. 366 quinquies inc. 2 (pornografa relativa a menores de edad),
esto es, centrndose en la representacin de actividades sexuales explcitas o de part
es genitales con fines primordialmente sexuales. Por otra parte, es necesario qu
e la conducta afecte la indemnidad sexual de otra persona, de lo contrario, sera
inconstitucional por vulnerar el principio de lesividad.
V. 1.
DELITOS RELATIVOS A LA PORNOGRAFA INFANTIL EXPLICACIN GENERAL
La Ley N 19.927, publicada en el Diario Oficial el 14 de enero de 2004, introdujo
una serie de modificaciones al Cdigo Penal en materia de delitos de pornografa in
fantil. Mediante la dictacin de dicha Ley, el Cdigo Penal chileno pasaba a integra
r una larga lista de cuerpos normativos extranjeros que, determinados por las re
comendaciones de diversos instrumentos internacionales contra la explotacin sexua
l infantil, introdujeron delitos referidos a la pornografa en que se emplea a men
ores de edad. En el auge que ha experimentado la consagracin positiva de los deli
tos de pornografa infantil, es posible advertir una tipificacin creciente de figur
as que, en general, comienza con la utilizacin de menores de edad para la producc
in de material pornogrfico. Posteriormente, la criminalizacin de los delitos de por
nografa infantil se extiende a la difusin o comercializacin de ese material, llegan
do a comportamientos, cuya tipificacin resulta cada vez ms discutible, como la adq
uisicin, la posesin o el almacenamiento de pornografa relativa a menores de edad. D
e esta forma, es posible constatar una tipificacin de toda la cadena de comportam
ientos involucrados en el mercado de la pornografa
r Lux
29
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------infantil, que pretende sancionar drsticamente desde el productor hasta el mero co
nsumidor del material. En esta verdadera explosin que ha sufrido la regulacin de l
os delitos de pornografa infantil, el uso de internet ha desempeado un papel funda
mental. En efecto, se estima que el empleo de internet facilita considerablement
e un intercambio annimo de pornografa infantil, lo cual, adems de tornar ms difcil la
persecucin penal por la comisin de los diversos comportamientos incriminados, per
mite el desarrollo de un mercado sumamente lucrativo. Como se ir advirtiendo a lo
largo del estudio de los delitos de pornografa infantil, no resulta justificado
que se haya excluido la criminalizacin de los comportamientos cuando el afectado
con la produccin, trfico o adquisicin es, por ejemplo, una persona que padece una d
iscapacidad mental. Incluso puede resultar discutible que se haya excluido del t
odo al mayor de edad como posible afectado por dichos comportamientos y que, en
cambio, se lo tutele nicamente a travs de las figuras delictivas generales protect
oras de la intimidad o del honor.
2.
EL CONCEPTO DE PORNOGRAFA INFANTIL
Segn el artculo 366 quinquies inc. 2 del CP se entender por material pornogrfico en c
ya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, toda representacin
de stos dedicados a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda re
presentacin de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales o toda rep
resentacin de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fin
es.17 La frase o toda representacin de dichos menores en que se emplee su voz o ima
gen, con los mismos fines, fue introducida el 13 de agosto de 2011, a travs de la
Ley N 20.526. Particularmente la alusin a la imagen consagrara la denominada pseudopo
rnografa, esto es, aquella que supone la insercin de imgenes de menores reales obten
idas fuera de un contexto sexual, en esc enas de contenido pornogrfico.18 Pese a q
ue en doctrina suele emplearse la nocin de pornografa infantil, resulta ms preciso re
ferirse a pornografa relativa a menores de edad, puesto que el legislador alude, in
distintamente, a menores de dieciocho aos. Esta circunstancia puede resultar crit
icable desde la perspectiva de la afectacin de los menores, pues no parece equipa
rable la
Dicha definicin se basa en el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Dere
chos del Nio relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de
Nios en la Pornografa, promulgado el 8 de agosto de 2003. 18 Vase MOLINA CANTILLAN
A, Ren, Delitos de pornografa infantil, Librotecnia, Santiago, 2008, p. 59.
17
r Lux
30
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------utilizacin de un menor de diecisiete con la de un menor de ocho aos, diferencia et
aria que s es tomada en cuenta por el legislador penal en la consagracin de los de
litos sexuales tradicionales.
3.
LOS TIPOS PENALES DE PORNOGRAFA INFANTIL
3.1. PRODUCCIN DE MATERIAL PORNOGRFICO INFANTIL Esta figura se encuentra regulada
en el artculo 366 quinquies inc. 1. En cuanto al bien jurdico protegido por el deli
to de produccin de pornografa infantil, un sector doctrinal sostiene que ste sera la
libertad sexual en su aspecto negativo, esto es, el derecho del menor de edad a
no verse involucrado, sin su consentimiento, en un contexto sexual por parte de
un tercero. No obstante ser la libertad sexual el inters tutelado por la figura,
el consentimiento del menor que es utilizado en la produccin de material pornogrf
ico carece de validez, toda vez que ste no tendra la capacidad para comprender el
sentido y la trascendencia de la decisin adoptada en este mbito. Otro sector doctr
inal postula a la integridad sexual como bien jurdico protegido por todos los del
itos de significacin sexual, planteamiento que encontrara sustento, entre otras co
sas, en el epgrafe del Ttulo VII del Libro II del CP. Segn esta tesis, la utilizacin
de menores de edad en un contexto sexual para la produccin de material pornogrfic
o constituye una conducta susceptible de producir un detrimento en su bienestar
fsico, psquico y emocional, repercutiendo as de manera grave en el normal desarroll
o de su sexualidad .19 El tipo de produccin de pornografa relativa a menores de eda
d castiga a quien participe en la elaboracin de material pornogrfico, cualquiera s
ea su soporte, en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de edad. Ello
implica, por ejemplo, captar su imagen realizando actos sexuales respecto de s mi
smo (por ejemplo, masturbatorios) o con terceros, o bien, captar sus partes geni
tales con fines primordialmente sexuales. Tambin se incluyen supuestos en que se
modifican imgenes o la voz del menor captados en otro tipo de contextos (por ejem
plo, desnudo en un paseo a la playa), introducindolos en el material pornogrfico,
lo que correspondera a un caso de pseudopornografa. La elaboracin de dibujos pornog
rficos slo puede encuadrarse en esta figura en caso de que un menor de edad haya a
ctuado como modelo de los mismos. Adems, si se efecta una captacin subrepticia de i
mgenes pornogrficas se aplica el tipo penal del art. 161 A CP y no este delito.
19
MOLINA CANTILLANA, Delitos de pornografa, p. 58.
r Lux
31
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------La utilizacin de menores en espectculos pornogrficos se sanciona de acuerdo con el
art. 366 quter inc. 2 y 3. Ac la ley efecta una distincin entre la proteccin de los
ores de catorce, que procede en todo caso, y de los menores de dieciocho pero ma
yores de catorce aos, que slo proceder en caso de que exista fuerza o intimidacin, l
as circunstancias del estupro o amenazas. Ello puede resultar criticable, pues l
a nica diferencia entre utilizar a dichos menores en espectculos pornogrficos y cap
tar sus imgenes se reduce a apretar el botn REC. Se excluye de esta figura la elabor
acin de la denominada pornografa tcnica, en que se alteran las imgenes pornogrficas p
ara que adultos parezcan menores de edad. Tambin se excluye la pornografa virtual,
en que se crean grfica o computacionalmente imgenes de menores (que no han actuad
o como modelos) realizando actividades sexuales explcitas o exhibiendo sus partes
genitales. Por su ubicacin sistemtica y por la forma en que aparece redactada, es
ta figura no puede ser cometida con culpa. En cuanto al dolo, ste puede ser tanto
directo como eventual, ya que el tipo no establece exigencia alguna a este resp
ecto. Pese a que un sector de la doctrina demanda la concurrencia de nimo lascivo
como elemento subjetivo del tipo, por estimar que ste estara implcito en el concep
to de pornografa, dicha exigencia no se encuentra establecida en la descripcin tpic
a. Por tanto, desde este punto de vista, no es necesario que se ejecute la condu
cta para procurar la excitacin sexual propia o de otro. La produccin de pornografa
infantil es un delito de resultado, que exige la captacin o registro efectivo de
las imgenes o sonidos pornogrficos relativos a los menores. En cuanto a la autora y
a la participacin, se castiga por igual al autor y al cmplice, esto es, al que to
ma las fotografas, filma o graba, a quien ilumina el set, a quien realiza el mont
aje, la edicin o la impresin de las imgenes, etc.
3.2. TRFICO O DIFUSIN DE MATERIAL PORNOGRFICO INFANTIL El art. 374 bis inc. 1 castig
a al que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material po
rnogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados men
ores de dieciocho aos. Por su parte, el art. 374 ter dispone que las conductas de
comercializacin, distribucin y exhibicin sealadas en el art. 374 bis inc. 1 se entend
rn cometidas en Chile cuando se realicen a travs de un sistema de telecomunicacion
es al que se tenga acceso desde territorio nacional.
r Lux
32
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Comercializar implica realizar operaciones de intercambio a ttulo oneroso, conduc
ta que excluye las donaciones o intercambios a ttulo gratuito (trueque); importar
upone ingresar el material al pas, mientras que exportar implica enviar el materi
al a otro pas. Por su parte, distribuir es efectuar una entrega material o tangib
le. Difundir es propagar o divulgar el material. Exhibir, en fin, es mostrar o p
oner a la vista. En cuanto al aspecto subjetivo, un sector de la doctrina consid
era que esta figura slo puede ser cometida con dolo directo, por constituir una a
gravacin de la figura bsica del art. 374 bis inc. 2. Por tanto, desde un punto de
ista sistemtico no sera razonable exigir dolo directo para el tipo bsico, pero no
ara la figura agravada. Otro sector de la doctrina, en cambio, estima que este d
elito puede cometerse con dolo directo o con dolo eventual. En atencin a que el t
ipo penal no lo establece, no cabe exigir un nimo lascivo ni de lucro en el agent
e. Finalmente, el delito de trfico o difusin de pornografa infantil es una figura
e mera actividad que, consiguientemente, no admite frustracin. En cambio, la tent
ativa s tendra cabida, pues los comportamientos incriminados admiten fraccionamien
to.
v
p
3.3. ADQUISICIN Y ALMACENAMIENTO DE MATERIAL PORNOGRFICO INFANTIL El art. 374 bis

inc. 2 castiga al que maliciosamente adquiera o almacene material pornogrfico, cual
quiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de diecio
cho aos. Particularmente la consagracin del almacenamiento malicioso de pornografa i
nfantil es sumamente criticada dentro de la doctrina, pues no parece afectar, en
cuanto tal, la integridad sexual de menor alguno. De ah que algunos lleguen a pl
antear, derechamente, su inconstitucionalidad. Adquirir supone hacer propio el m
aterial, lo cual implicar, las ms de las veces, comprarlo. DE LA FUENTE incluye, a
dems, la obtencin a ttulo gratuito de pornografa relativa a menores de dieciocho aos.
20 Almacenar es guardar o registrar el material. Se castiga, con independencia d
e que se destine la pornografa infantil almacenada al trfico comercial. Se discute
si para almacenar es necesario acopiar varias unidades de material.21 Del tenor
de la disposicin no se desprende una exigencia en ese sentido. Ms que seguirse un
criterio
20
DE LA FUENTE JIMNEZ, Claudia, Delitos de Pornografa Infantil, Santiago, LegalPubli
shing, 2008, p.
179.
r Lux
33
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------cuantitativo, interesa que, cualitativamente, el material pueda ser calificado c
omo pornografa infantil, de acuerdo con la definicin del art. 366 quinquies inc. 2.
Puesto que el almacenamiento debe ser malicioso, se excluye la recepcin no desea
da del material (por ejemplo, a travs de un mensaje de correo electrnico). Por otr
a parte, la sola visualizacin del material no constituye almacenamiento ni puede
ser calificada siquiera de tentativa de dicho comportamiento. El tipo de adquisi
cin o almacenamiento debe ser cometido con dolo directo, ya que exige actuar malic
iosamente. Adems, recibe menos pena que el de comercializacin, importacin, exportacin
, distribucin, difusin y exhibicin del art. 374 bis inc. 1. Existen supuestos dudoso
s, en los que puede darse una superposicin de conductas que provoque dificultades
a la hora de aplicar el inc. 1 o el 2 del art. 374. Por ejemplo, si un sujeto ya
tiene almacenado el material e ingresa con l al pas Hay importacin? Sujeto activo de
la adquisicin o el almacenamiento puede ser cualquiera, salvo el que intervino e
n la produccin del material. Respecto de ste, las conductas de adquisicin y almacen
amiento son formas de agotamiento del delito, idea que tambin debe aplicarse resp
ecto de los comportamientos del art. 374 bis inc. 1. Por otra parte, tambin debe s
er excluido el propio menor como sujeto activo del delito. ste, slo puede ser vctim
a de la adquisicin o del almacenamiento. Finalmente, el delito de adquisicin o alm
acenamiento de pornografa infantil es una figura de mera actividad, que no admite
frustracin ni tentativa, pues dichos comportamientos no son fraccionables.
VI. LOS ADOLESCENTES COMO SUJETO ACTIVO DE LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXU
AL El art. 4 de la Ley N 20.084, sobre Responsabilidad Penal Adolescente, establec
e una Regla especial para delitos sexuales. Segn ella [n]o podr procederse penalmen
te respecto de los delitos previstos en los artculos 362, 365, 366 bis, 366 quter
y 366 quinquies del Cdigo Penal, cuando la conducta se hubiera realizado con una
persona menor de 14 aos y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en
los artculos 361 363 de dicho Cdigo, segn sea el caso, a menos que exista entre aq
ulla y el
A favor de que se recolecte cantidades no exiguas de iconografa SNCHEZ PECAVERIC,
Claudio, Delito de almacenamiento de pornografa infantil, Librotecnia, Santiago,
2010, pp. 203 y s.
21
r Lux
34
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------imputado una diferencia de, a lo menos, dos aos de edad, tratndose de la conducta
descrita en el artculo 362, o de tres aos en los dems casos. De acuerdo con esta nor
ma, en relacin con el art. 250 letra c) del CPP, procede sobreseer definitivament
e el hecho investigado presuntamente constitutivo de violacin de un menor de cato
rce aos, si el agente ha logrado el acceso carnal del ofendido sin mediar las cir
cunstancias de los arts. 361 363 y siempre que no lo supere en dos aos de edad. E
s decir, el precepto resulta aplicable a relaciones sexuales vlidamente consentid
as entre menores de edad, en las que el sujeto activo que tiene que ser un hombr
e , tiene entre catorce y diecisis aos de edad y el pasivo, menos de catorce aos. Se
trata de una excusa legal absolutoria que, como es propio de dicha institucin, s
e fundamenta en razones de poltica criminal.22 Respecto de los delitos de sodoma d
el art. 365 cometido contra un menor de catorce aos, de abuso sexual de un menor
de catorce aos del art. 366 bis, de abuso sexual del art. 366 quter cometido contr
a un menor de catorce aos y de produccin de material pornogrfico en que se emplee a
un menor de catorce aos, se aplicar la misma disposicin establecida en el prrafo an
terior, slo que la diferencia de edad entre el sujeto activo y el sujeto pasivo puede
ser de hasta tres aos de edad. Ello resulta curioso tratndose del delito de sodoma
que, en estricto rigor, demanda la misma conducta que el tipo de violacin, slo qu
e debe ser cometido, necesariamente, respecto de un hombre. Pero tambin resulta c
urioso porque el delito de sodoma supone que no concurren las circunstancias de l
a violacin, cuestin que resulta relativizada con esta regla especial de la Ley 20.
084.
VII. DISPOSICIONES COMUNES Las disposiciones comunes que estudiaremos se aplican
a los prrafos 5 y 6 del Ttulo VII del CP. Consiguientemente, no se aplican al ejerc
icio pblico de actividad sexual; a la difusin de pornografa; al trfico, a la difusin,
a la adquisicin y al almacenamiento de pornografa infantil; al incesto; al favore
cimiento del trfico de personas para la prostitucin y al favorecimiento de la expl
otacin sexual. 1. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL
El art. 368 contempla una agravante especial. Si los delitos de los prrafos 5 y 6 s
e cometen por autoridad pblica, ministro de un culto religioso, guardador, maestr
o,
22
Cfr. AGUILAR, Delitos sexuales, pp. 63 y s.
r Lux
35
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------empleado o encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o
cuidado del ofendido, se impondr al autor del delito la pena sealada al delito res
pectivo con exclusin de su grado mnimo, si ella consta de dos o ms grados, o de su
mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible. La agravante no se apli
ca a los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expre
sando las circunstancias de fuerza o intimidacin, abuso de una relacin de dependen
cia de la vctima o abuso de autoridad o confianza. Por tanto, se excluye la viola
cin cuando se usa fuerza o intimidacin (art. 361 n 1), el estupro cuando se abusa d
e una relacin de dependencia de la vctima (art. 363 n 2), el abuso sexual cuando se
usa fuerza o intimidacin o se aprovecha una relacin de dependencia de la vctima (a
rt. 365 bis, 366, 366 quter), el favorecimiento de la prostitucin de menores cuand
o hay abuso de autoridad o confianza (art. 367). El fundamento de esta agravante
es la posicin ms ventajosa que tiene el sujeto activo para ejecutar el delito. Po
r otra parte, el art. 368 bis hace aplicables a los delitos de los prrafos 5 y 6 la
agravante genrica de alevosa y la de ser dos o ms los autores del delito. Tratndose
de sta ltima agravante, puesto que la norma alude a los autores, se descarta su a
plicacin cmplices y encubridores del delito. Adems, el art. 371 dispone que los asc
endientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso de autori
dad o encargo, cooperaren como cmplices a la ejecucin de los delitos de los prrafos
5 y 6, sern penados como autores. No cabe una aplicacin de esta norma y la del art.
368 conjuntamente.
2.
ACCIN PENAL
Las reglas sobre la perseguibilidad de estos delitos se encuentran establecidas
en el art. 369 incisos 1 a 3. A partir de esta disposicin es posible distinguir: a)
Son delitos de accin penal pblica previa instancia particular la violacin y el abu
so sexual propio contra mayores de edad. b) Son delitos de accin penal pblica la v
iolacin y el abuso sexual propio contra menores de edad, la sodoma, abuso sexual i
mpropio, produccin de pornografa infantil, favorecimiento de la prostitucin de meno
res, obtencin de servicios sexuales a cambio de precio y cualquier otro delito se
xual ubicado fuera de los prrafos 5 y 6 (por ejemplo, trata de personas y favorecim
iento de la explotacin sexual).
r Lux
36
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Por su parte la prescripcin de la accin penal se encuentra regulada en el art. 369

quter. Segn dicha disposicin, en los delitos previstos en los prrafos 5 y 6 el plazo
de prescripcin de la accin penal comenzar a correr para el menor de edad que haya s
ido vctima al momento que cumpla dieciocho aos. Esta regla se basa en que los deli
tos sexuales contra menores suelen tardar mucho tiempo en trascender, bsicamente
por falta de libertad o de comprensin de la naturaleza del acto por parte del afe
ctado con el comportamiento tpico. Por otra parte, ella slo rige para los delitos
cometidos a partir de la fecha de su entrada en vigencia: el 31 de agosto de 200
7.
3.
VNCULO MATRIMONIAL O CONVIVENCIA
Segn el art. 369 inc. final, en caso de que un cnyuge o conviviente cometa alguno
de los delitos establecidos en los prrafos 5 y 6 en contra de aqul con quien hace vi
da en comn, se podr poner trmino al proceso a requerimiento de la vctima, a menos qu
e el juez, por motivos fundados, no acepte. Esta norma contempla un caso de perdn
del ofendido, que supone expresar dicho perdn formalmente al Tribunal, no pudien
do deducirse de ciertos hechos. Hasta ahora, no existe claridad sobre el sentido
y alcance del trmino convivencia, cuestin que afecta tanto a estos delitos como a
otras figuras de la Parte Especial (por ejemplo, al delito de parricidio del ar
t. 390). En ese orden de ideas, se discute si comprende slo relaciones heterosexu
ales o tambin homosexuales. 4. SANCIONES ESPECIALES - Clausura del establecimient
o (art. 368 ter). - Obligacin de proporcionar alimentos (art. 370). - Prdida de la
patria potestad (370 bis). - Interdiccin del derecho de ejercer la guarda y ser
odo como pariente (art. 372 inc. 1). - Sujecin a la vigilancia de la autoridad (art
. 372 inc. 1). - Inhabilitacin para trabajos que impliquen contacto con menores (a
rt. 372 inc. 2, 39 bis).
5.
ASPECTOS PROCESALES
De acuerdo con el art. 369 bis, en los procesos por los delitos de los prrafos 5 y
6 el juez apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crtica. El art. 372
ter establece que el juez podr en cualquier momento, a peticin de parte, o de ofic
io por razones fundadas, disponer las medidas de proteccin del sujeto pasivo y su
familia que estime convenientes, tales como la sujecin del implicado a la vigila
ncia de una
r Lux
37
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------persona o institucin determinada; la prohibicin de visitar el domicilio, el lugar
de trabajo o el establecimiento educacional del sujeto pasivo; la prohibicin de a
proximarse a ste o a su familia y, en su caso, la obligacin de abandonar el hogar
que comparte con l. Estas medidas de proteccin de la vctima se agregan a las medida
s cautelares ordinarias establecidas en el CPP. El art. 369 ter establece reglas
especiales relativas a las diligencias de investigacin aplicables a la produccin
de pornografa infantil, favorecimiento de la prostitucin de menores, obtencin de se
rvicios sexuales a cambio de precio y comercializacin de pornografa infantil (deli
to que est fuera de los prrafos 5 y 6). Respecto de ellos el Tribunal, a peticin del
Ministerio Pblico, podr autorizar la interceptacin o grabacin de telecomunicaciones
de los sospechosos; la realizacin de fotografas, filmaciones u otros medios de rep
roduccin de imgenes conducentes al esclarecimiento de los hechos y la grabacin de c
omunicaciones. Tambin se prev la actuacin de agentes encubiertos y la realizacin de
entregas vigiladas, que se regirn por las disposiciones de la Ley N 20.000.
EJERCICIOS 1. Es correcto definir la fuerza como empleo de e nerga fsica para vencer
la resistencia de la vctima? Fundamenta tu respuesta 2. Es correcto afirmar que e
l concepto de intimidacin presupone una amenaza? Busque argumentos a favor y en c
ontra 3. Jorge, un joven de dieciocho aos, mantiene una relacin sentimental con Pa
mela, una nia de trece aos. La relacin dura ya un ao y ha sido autorizada por los pa
dres de Pamela, quienes permiten que el primero visite a la segunda en su casa.
La relacin, adems, es pblica, en el sentido de que Jorge y Pamela son conocidos com
o pololos en el establecimiento educacional donde ambos estudian y en la comunid
ad donde viven. El mismo da en que Pamela cumple los catorce aos, el mdico que la a
tiende descubre que ella tiene un embarazo de dos meses. El padre obviamente es
Jorge. Castigara usted a Jorge a ttulo de violacin? Fundamente su respuesta 4. Qu dif
rencias aprecias t entre los delitos de violacin propia y estupro? 5. Es correcto a
firmar que la violacin propia y el estupro son delitos de la misma especie para l
os efectos del artculo 351 CPP? 6. Tienen cabida el delito frustrado y la tentativ
a respecto de la violacin? 7. Un hombre de 25 aos accede carnalmente a una nia de t
rece aos. El no siente satisfaccin sexual, todo lo contrario el acto le produce de
sagrado, pero acta motivado por el pago que le hizo una vecina que quera vengarse
de la madre de la nia. Se configura el delito? 8. Tiene cabida la autora mediata en
los delitos de violacin y estupro? Busca argumentos a favor y en contra 9. Tiene c
abida la sorpresa como modalidad ejecutiva del delito de abuso sexual?
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10. Es correcto afirmar que la figura del artculo 365 bis del Cdigo Penal es una fo
rma de abuso sexual? 11. La palabra objetos que utiliza el artculo 365 bis del Cdigo
nal, incluye a las partes del cuerpo humano? 12. Qu crticas te merece la figura del
artculo 365 bis del Cdigo Penal? 13. Cmo debemos castigar al joven de 19 aos que acc
ede carnalmente a otro hombre de 17 aos, quien recibe un pago por los servicios p
restados? 14. Un muchacho de catorce aos accede carnalmente a una dama de diecisi
ete aos mediante el pago de un precio. Para l, sta fue su primera experiencia sexua
l. Ella, en cambio, ejerca la prostitucin desde los quince aos. Corresponde sanciona
r a aqul? 15. Esteban, un joven de catorce aos, accede carnalmente a Paulina, una
nia de trece aos. La relacin sexual tiene lugar en un departamento que pertenece a
Cristina, una ta de Esteban. Cristina, quien es mayor de edad, facilit el departam
ento a peticin de su sobrino y estando plenamente informada de lo que ocurrira. Cul
es la situacin penal de Esteban y Cristina? 16. Juan accede carnalmente a Anita,
una nia de 11 aos y dos semanas ms tarde, accede carnalmente a Susanita, una nia de
14, utilizando violencia en contra de ella. Determinar la pena aplicable a Juan
17. Juan, bajo amenaza, obliga a Pedro a acceder carnalmente a Martita, una nia d
e once aos. Juan presencia el acto sexual y, adems, obliga a Miguelito un nio de onc
e aos a presenciarlo, tambin bajo a amenaza Cmo castigamos a Juan? 18. Jorge accede c
arnalmente a Pamela utilizando violencia. A consecuencia de la violencia ejercid
a, la vctima sufre lesiones simplemente graves Cmo castigamos a Jorge? 19. Juan eje
rce violencia en contra de Carmen, una mujer embarazada, con el propsito de viola
rla. Juan consuma la violacin y, a consecuencia de la violencia ejercida, se prod
uce tambin el aborto y la mujer sufre lesiones menos graves. Determina la pena ap
licable a Juan. Juan y Carmen son mayores de edad 20. Juan ejerce violencia en c
ontra de Carmen, con el propsito de violarla. Despus de consumada la violacin y apr
ovechando que la vctima se encontraba semi-inconsciente decide apropiarse del din
ero que ella portaba en su cartera Cul es el ttulo de castigo? 21. Juan ejerce viol
encia en contra de Carmen, para ingresar a su casa, con el propsito de robar un c
omputador. Estando en el interior de la casa, y tras registrarla, comprueba que
el computador no estaba all, porque Carmen lo haba vendido el da anterior. Muy cont
rariado, Juan vuelve a ejercer actos de violencia en contra de Carmen, esta vez
con el propsito de violarla, cosa que consigue. Sin embargo, Juan no se apropia d
e ningn bien. Cul es el ttulo de castigo? 22. Primera situacin: Una nia de diez aos
ja a pasar una semana de vacaciones a la casa de unos tos. Aprovechando que la ta
est enferma y debe guardar reposo, el to abusa sexualmente de la sobrina en cinco
oportunidades. Segunda situacin: Cinco hermanas de once, diez, nueve, ocho y siet
e aos, viajan a pasar una semana de vacaciones a la casa de unos tos. Aprovechando
que la ta est enferma y debe guardar cama, el to abusa sexualmente de las cinco so
brinas (en una oportunidad respecto de cada
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una de ellas). Preguntas:Te parece que estas dos situaciones son de igual o de di
stinta gravedad? Cmo debemos castigar al to en cada una de las dos situaciones? 23.
Matilde es la madre de cuatro hijos: Susana, de once aos; Carla, de trece aos y m
edio, Sandra, de quince aos y Miguel, de diecisiete aos. Matilde mantuvo una relac
in de convivencia con Pablo durante cinco aos, pero este ltimo no es el padre de ni
nguno de los hijos de aqulla. La relacin de convivencia entre Matilde y Pablo term
in abruptamente cuando ste se enter de que aqulla mantena una relacin paralela con Cr
stbal. Desde el momento de su separacin, Pablo siempre tuvo en mente la idea de ve
ngarse de Matilde. El 2 de junio -seis meses despus de ocurrida la separacin- Pabl
o convence a Rodolfo, un adolescente de quince aos, y a Leopoldo, un joven de 19
aos, de acceder carnalmente a los hijos de Matilde. Les ofrece, a modo de retribu
cin, pagarles 250 UF por cada hijo con quien logren realizar dicha conducta. El 5
de junio de 2011, Leopoldo accede carnalmente a Susana. No tuvo necesidad de em
plear fuerza ni intimidacin, porque la nia acept voluntariamente mantener esa relac
in sexual. El 7 de junio de 2011, Leopoldo accede carnalmente a Sandra. En este c
aso, s fue necesario el empleo de fuerza, porque la nia se opuso a la realizacin de
aquella conducta. Por ello, Juan la golpe, causndole lesiones que cabe calificar
como menos graves. El 9 de junio de 2011, Rodolfo accede carnalmente a Carla. No
tuvo necesidad de emplear fuerza ni intimidacin, porque la nia acept voluntariamen
te mantener esa relacin sexual. El 11 de junio de 2011, Rodolfo se acerca a Migue
l e intenta golpearlo para intimidarlo. Sin embargo, no fue necesario ejecutar n
ingn acto de intimidacin, porque Miguel accedi a involucrarse sexualmente con Rodol
fo. Este ltimo accede carnalmente a Miguel en las condiciones recin descritas. Dur
ante la investigacin se determina que Miguel haba mantenido durante dos aos una rel
acin sentimental (que inclua la realizacin de actos de significacin sexual), con Cri
stbal. El 15 de junio de 2011, Leopoldo y Rodolfo obtuvieron de Pablo, el pago de
500 UF cada uno. Entre el 3 y el 14 de junio de 2011, Pablo permaneci en Miami y
no mantuvo contacto alguno con Leopoldo ni con Rodolfo. Leopoldo no estuvo pres
ente cuando Rodolfo ejecut sus conductas. Rodolfo tampoco estuvo presente cuando
actu Leopoldo. No hubo ningn acuerdo entre ellos acerca de las personas a quienes
uno y otro atacaran. a) Qu concursos detecta usted en la actuacin de Leopoldo? b) Cmo
debe ser calificada jurdicamente la intervencin de Pablo? Fundamente su respuesta.
c) Bajo qu supuesto Pablo podra ser castigado por el delito que afecta a Carla? d)
Qu delitos comete Leopoldo? e) Con la sola descripcin del caso, advierte usted la c
oncurrencia de alguna atenuante o agravante que beneficie o perjudique a Leopold
o? f) A qu pena podra ser castigado Leopoldo? Cmo se determina esa pena? g) Usted cas
igara a Rodolfo? En caso de que su respuesta sea afirmativa, a qu ttulo y con qu pen
a? En caso de que su respuesta sea negativa qu disposiciones lo favorecen? En ambo
s supuestos, fundamente su respuesta.
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Apuntes de Derecho Penal 3 - PUCV 2013 - Profs.

Luis Rodrguez Collao / Laura Maye

366 inc. 1): E

3.3. ADQUISICIN Y ALMACENAMIENTO DE MATERIAL PORNOGRFICO INFANTIL El art. 374 bis

Por su parte la prescripcin de la accin penal se encuentra regulada en el art. 369

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