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INTRODUCCIN
El contrato de fideicomiso (fiducia significa "fe, confianza", etc.) es una figura
jurdica que permite aislar bienes, flujos de fondos, negocios, derechos, etc. en
un patrimonio independiente y separado con diferentes finalidades. Es un
instrumento de uso muy extendido en el mundo. Su correlato anglosajn es el
trust y cuenta con antiguas races en el derecho romano.
Existe fideicomiso cuando en un contrato una persona le transmite la propiedad
de determinados bienes a otra, en donde esta ltima la ejerce en beneficio de
quien se designe en el contrato, hasta que se cumpla un plazo o condicin.
El fiduciario, quien maneja los bienes, deber actuar con la prudencia y
diligencia del buen hombre de negocios, sobre la base de la confianza
depositada en l, en defensa de los bienes fideicomitidos (ya que se comporta
como el nuevo "propietario") y los objetivos del fideicomiso. Si no es as, el
fiduciante o el beneficiario pueden exigir la retribucin por los daos y perjuicios
causados.
El fideicomiso no es el nico instituto que permite llevar adelante un negocio,
simplemente cuenta con ciertas ventajas por las cuales merece ser evaluado.
En esencia, la utilizacin de la figura "fideicomiso" permite al inversor invertir su
capital en un negocio que ser manejado por un experto que acta con la
prudencia y diligencia del buen hombre de negocios. Se propone como
instrumento jurdico, puesto que es consistente con los principios de confianza
con los que muchos negocios se llevan a cabo desde hace dcadas.
La figura del fideicomiso puede ser utilizada para mltiples objetivos. Cuenta
con las ventajas de permitir armar estructuras jurdicas que se ajustan de forma
muy precisa al objetivo buscado.
CAPITULO I
DE LAS GENERALIDADES
A.- HISTORIA DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO
Todos los estudios que se han efectuado encuentran al fideicomiso a fines de la
Repblica y comienzos del Imperio Romano. En sus inicios estuvo circunscrito
a los actos sucesorios y tuvo un carcter personal, adquiriendo la naturaleza de
derecho real a partir de Justiniano. Posteriormente se extiende a los actos
bilaterales y concretamente, a la contratacin.
Con el correr de los aos y con el peso de nuevas Ideas fue concebido el
"trust", el cual paso a las colonias inglesas en Amrica y que ms tarde cobr
un gran desarrollo en los Estados Unidos de Amrica y en Canad.
El trust moderno, tal como se aplica en los Estados Unidos de Amrica y en
otros pases como Mxico. Panam y Canad, para slo citar algunos, est
definido como "una relacin fiduciaria con respecto a determinados bienes, por
la cual la persona que los posee (trustee) est obligada en derecho de equidad
a manejarlos en beneficio de un tercero (cestui que trust).
En virtud de la relacin fiduciaria "el beneficiario est obligado a depositar toda
su entera confianza en el trustee fiduciano en virtud de la relacin tan estrecha
e ntima que une a ambas partes y porque el segundo tiene gran influencia y
control sobre los bienes e Intereses del primero" Y agrega: "tres son las
personas que normalmente intervienen en el trust. En primer trmino el settior o
fideicomitente quien es el creador del trust expreso. y como tal es tambin
llamado creator o trustor Generalmente una vez constituido el trust, desaparece
esa persona, a no ser que se reserve el derecho de revocar el trust, alterarlo o
enmendarlo, contando o no con el derecho de revocacin. Puede reservarse el
de dirigir al trustee en materia de inversiones, en todos sus aspectos, y el de
vigilar los actos que, a su juicio, lo precisen. En virtud del trust, el trustee se
convierte en el titular legal del bien o derecho que se fideicomite. Para ser
trustee no slo se requiere la capacidad de gozar de los bienes y derechos que
constituyen su materia, sino necesita tener la capacidad de ejercitar tales
derechos. Pues de lo contrario un tribunal de equidad deber proceder a la
remocin del trustee designado que carezca de la capacidad de ejercicio para
evitar de esta manera los perjuicios que se les puedan ocasionar a los
beneficiarios del trust. En una poca se pens que una corporacin no poda
ser trustee por la misma razn que no poda cometer un delito, a saber, que no
tena conciencia o alma: pero en la actualidad se ha establecido bien lo
contrario, en efecto, es muy comn que una corporacin sea el Trustee.
En el Per, se advierte que el fideicomiso no estuvo presente en el Cdigo Civil
de 1852 y que en el Cdigo Civil de 1936 apenas se hizo mencin al
fideicomiso en los artculos 1024 y 1807, sobre la constitucin de hipoteca para
garantizar ttulos transmisibles por endoso o al portador y para la emisin de
bonos hipotecarios, respectivamente. Algo Similar sucedi en el Cdigo Civil de
1984. Fuera de su sealamiento en algunas leyes, por lo dems, nada
significativo, llegamos a la Ley de instituciones Bancarias, Financieras y de
Seguros, Decreto Legislativo: N" 770, en cuyo Capitulo IX del Ttulo I de la
Seccin Tercera recin adquiere carta de ciudadana.
B.- MARCO NORMATIVO
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros LEY N 26702.
2
Orgnica
CAPITULO II
DEL CONTENIDO
A.- CONCEPTO DE FIDEICOMISO.
El fideicomiso es una relacin jurdica por la cual el fideicomitente transfiere
bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la
constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este
ltimo y afecto al cumplimiento de un fin especfico en favor del fideicomitente o
un tercero denominado fideicomisario.
El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del
fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes
remanentes.
Los activos que conforman el patrimonio autnomo fideicometido no generan
cargos al patrimonio efectivo correspondiente de la empresa fiduciaria, salvo el
caso que por resolucin jurisdiccional se le hubiera asignado responsabilidad
por mala administracin, y por el importe de los correspondientes daos y
perjuicios.
La parte lquida de los fondos que integran el fideicomiso no est afecta a
encaje.
La Superintendencia dicta normas generales sobre los diversos tipos de
negocios fiduciarios.
B.- EMPRESAS AUTORIZADAS A DESEMPEARSE COMO FIDUCIARIOS.
Estn autorizadas para desempearse como fiduciarias, COFIDE (Corporacin
Financiera de Desarrollo), las empresas de operaciones mltiples a que se
caso, esa caducidad opera a los dos (2) meses de la fecha en que el acreedor
haya sido notificado personalmente de la constitucin del fideicomiso.
E.- FORMALIDAD.
La constitucin del fideicomiso se efecta y perfecciona por contrato entre el
fideicomitente y la empresa fiduciaria, formalizado mediante instrumento
privado o protocolizado notarialmente.
Cuando el contrato comporta la transferencia fiduciaria de activos mobiliarios,
debe ser inscrito en la Central de Riesgos de la Superintendencia, segn lo
considere el fideicomitente.
Tiene tambin lugar por voluntad unilateral del fideicomitente, expresado en
testamento.
Para oponer el fideicomiso a terceros se requiere que la transmisin al
fiduciario de los bienes y derechos inscribibles sea anotada en el registro
pblico correspondiente y que la otra clase de bienes y derechos se
perfeccione con la tradicin, el endoso u otro requisito exigido por la ley.
Para los casos de fideicomiso en garanta, la inscripcin en el registro
respectivo le otorga el mismo orden de prelacin que corresponde, en razn al
tiempo de su inscripcin.
E.1.- FORMAS DE CONSTITUCIN DEL FIDEICOMISO.
El fideicomiso puede ser constituido a travs de dos formas:
a) FIDEICOMISO CONTRACTUAL - CONVENCIONAL:
En este caso, el fideicomiso proviene de un acuerdo de voluntades entre las
partes que intervienen en la celebracin del mismo.
En el fideicomiso podr intervenir solamente el fideicomitente y la sociedad
fiduciaria, en cuyo caso ser bilateral. Si es que tambin interviene el
fideicomisario cuya intervencin no constituye un elemento indispensable para
su validez, el fideicomiso contar con la intervencin de tres partes.
En cuanto a la forma del contrato, el fideicomiso podr formalizarse mediante
(i) documento privado, o (ii) documento protocolizado ante notario pblico.
Dentro de ello, consideramos que para determinar la formalidad que las partes
pueden usar para celebrar un fideicomiso contractual o convencional, se debe
tener en consideracin, principalmente, la naturaleza de los bienes a
transferirse, la necesidad de proceder a la inscripcin registral o no del
fideicomiso, la modalidad de fideicomiso de la que se trate, entre otros
elementos. Por ejemplo, tratndose de un fideicomiso en garanta referido a un
FIDEICOMISO
EN
FAVOR
DE
PERSONAS
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La empresa fiduciaria que incumpla sus obligaciones por dolo o culpa grave
debe reintegrar al patrimonio del fideicomiso el valor de lo perdido, ms una
indemnizacin por los daos y perjuicios irrogados, sin perjuicio de la
responsabilidad a que hubiere lugar.
Si el instrumento constitutivo del fideicomiso prev la existencia de un comit,
junta u otro rgano de gobierno, las disposiciones del mismo no podrn
modificar el objeto del fideicomiso.
R.- DERECHOS DE LA EMPRESA FIDUCIARIA.
Son derechos de la empresa fiduciaria:
1. Cobrar una retribucin por sus servicios, de acuerdo con lo estipulado en el
instrumento constitutivo o, en su defecto, una no mayor al uno por ciento (1%)
del valor de mercado de los bienes fideicometidos; y,
2. Resarcirse con recursos del fideicomiso de los gastos en que incurriere en la
administracin del patrimonio fideicometido y en la realizacin de su finalidad.
S.- OBLIGACIN DE FIDEICOMITENTE.
Es obligacin del fideicomitente o de sus causahabientes integrar en el
patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos sealados en el instrumento
constitutivo, en el tiempo y el lugar estipulados.
T.- DERECHO DEL FIDEICOMISARIO DE EXIGIR LOS BENEFICIOS QUE SE
GENEREN.
Los fideicomisarios tienen derecho a exigir a la empresa fiduciaria los
beneficios que del patrimonio fideicometido se generen o del capital mismo,
segn se estipule en el instrumento constitutivo y figure en el certificado de
participacin. La accin puede ejercerla cualquiera de los interesados, por la
parte que le corresponda en los beneficios y en pro del inters comn.
Pueden tambin, en el caso del primer prrafo del artculo 259, exigir al
fideicomitente que integre en el patrimonio del fideicomiso los bienes que
ofreci.
U.- CESIN DE DERECHOS.
Los fideicomisarios determinados, los fideicomitentes y sus respectivos
sucesores, pueden ceder sus derechos a personas que no se encuentren
impedidas por la ley o por el instrumento constitutivo del fideicomiso.
V.- NULIDAD DE FIDEICOMISO.
El fideicomiso es nulo:
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CAPITULO III
DE LAS MODALIDADES DE FIDEICOMISO
A.- FIDEICOMISO INMOBILIARIO
Esta modalidad de fideicomiso supone la transferencia de un inmueble
determinado a favor de una sociedad fiduciaria con el objeto de que sta lo
administre, desarrolle un proyecto de construccin y, luego de ello, transfiera
las unidades inmobiliarias construidas a favor de los fideicomisarios
(beneficiarios del fideicomiso).
La ventaja que ofrece esta modalidad de fideicomiso radica en el hecho de que
la intervencin de la sociedad fiduciaria otorga a los inversionistas interesados
en adquirir determinadas unidades inmobiliarias que forman parte del proyecto,
mayor seguridad que se desarrollar el proyecto de construccin que se ha
planificado sobre el terreno transferido, as como que los recursos y montos
que hubiesen entregado sern destinados en forma efectiva a la construccin y
desarrollo del mismo.
B.- FIDEICOMISO EN GARANTA.
A travs de esta modalidad de fideicomisos, el fideicomitente, quien tiene la
calidad de deudor o garante de un deudor, transfiere un inmueble a favor de
una sociedad fiduciaria con el objeto de garantizar el cumplimiento de una
obligacin u obligaciones que se encuentran pendientes de pago, en beneficio
de uno o varios acreedores (beneficiarios).
Con ello, se sustraen los bienes del patrimonio del deudor o del tercero
garante, constituyndose un patrimonio autnomo que deber ser administrado
y conservado por la sociedad fiduciaria.
En esta modalidad, segn se establezca en el documento constitutivo del
fideicomiso, el fideicomitente podra mantener la posesin del bien, as como
continuar usando y explorando los bienes entregados en garanta, pero
siempre bajo el control y supervisin de la sociedad fiduciaria.
C.- FIDEICOMISO DE TITULIZACIN
La titulizacin, segn la Ley del Mercado de Valores, es el proceso mediante el
cual se constituye un patrimonio cuyo propsito exclusivo es respaldar el pago
de los derechos conferidos a los titulares de valores emitidos con cargo a dicho
patrimonio. Comprende, asimismo, la transferencia de los activos al referido
patrimonio y la emisin de los respectivos valores.
Ahora bien, la titulizacin puede ser desarrollada a partir de los siguientes
patrimonios de propsito especial:
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EMISIONES
DE
DESTINADO
LA
AL
MANEJO,
SANEAMIENTO
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LYNKGRAFIA
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http://www.monografias.com/trabajos81/el-fideicomiso/elfideicomiso2.shtml#ixzz3eVQWJCie
BIBLIOGRAFIA
Acosta Romero Miguel.- Nuevo Derecho Bancario.- 7ed.- Editorial Porrua.1998.
Max Arias Schreiber Operaciones neutras.
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo y CASTELLARES AGUILAR,Rolando,
comentario a la ley de ttulosvalores, Lima 2002
RODIGUEZ Y RODRIGUEZ,Joaqun, derecho mercantil,Porra Mxico D.F.
1994
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