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A CONSTITUCIONALIDADE DAS POLTICAS AFIRMATIVAS

Gerivaldo Alves Neiva *


I Introduo. II - ndios, degredados, grumetes, mamelucos e negros
analfabetos. III - A constituio de 1988. IV As polticas afirmativas. V
Concluso.
I - Introduo
Esta uma discusso que necessita, obrigatoriamente, para que se tenha a melhor
compreenso, da interdisciplinaridade com a histria e a poltica. Certo que a discusso que se
prope acerca da constitucionalidade das polticas afirmativas que reservam vagas nas
universidades para estudantes economicamente desfavorecidos, mas no h como se enfrentar a
questo se no se investigar sobre a formao poltica e econmica do Brasil, cuja caracterstica
principal foi o carter excludente com relao a ndios e negros, principalmente.
Prope este trabalho, portanto, realizar breve resgate do processo histrico brasileiro e,
em seguida, tratar dos princpios constitucionais que fundamentam a reserva de cotas em
universidades pblicas para estudantes economicamente desfavorecidos.
Nossa posio, sem dvidas, pela absoluta constitucionalidade das normas
relacionadas, com base nos princpios constitucionais sociais insculpidos na Constituio de
1988, bem como nos objetivos do Estado Brasileiro voltados para a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria e para a erradicao da pobreza e marginalizao, reduzindo as
desigualdades sociais e regionais.
Evidente que o princpio da igualdade, previsto no artigo 5 da Constituio de 1988,
estar respeitado na medida em que a poltica afirmativa busca, exatamente, alm da igualdade
formal, a igualdade substancial entre todos os brasileiros.

II ndios, degredados, grumetes, mamelucos e negros analfabetos.


Irrelevante a discusso acerca do descobrimento, achamento, invaso, conquista ou
ocupao das terras brasileiras pelos Portugueses. Importa, a nosso ver, a forma de ocupao do
territrio baseada na explorao dos recursos naturais e minerais para acumulao de riquezas
na metrpole em detrimento do desenvolvimento econmico e social da colnia.
Como sabemos, aps 30 anos de abandono, Portugal resolveu ocupar o territrio na
forma de Capitanias Hereditrias doadas a fidalgos e militares portugueses. Tem incio, assim, o
carter excludente tanto de ndios como de colonos portugueses que lavravam a terra na
explorao de cana-de-acar. No resolvido o problema da mo-de-obra com a escravido
indgena, a soluo encontrada foi a escravido de negros africanos, que foram trazidos aos
milhes por vrios sculos.
Ao lado das imensas plantaes de cana-de-acar, a pecuria extensiva cumpriu papel
importante na economia da colnia e ocupao dos sertes nordestinos. O trao marcante dessa
atividade econmica tambm foi o massacre dos ndios que j haviam fugido do litoral e a

devastao de pequenas roas de colonos portugueses e mamelucos que buscavam a


sobrevivncia no interior do pas. Ilustra bem este aspecto, a concesso de diversas sesmarias
famlia Garcia Dvila e a formao de um verdadeiro feudo, em forma de currais de gado,
desde o litoral da Bahia at os sertes de Pernambuco, Piau e Maranho. Evidente que a
formao desse imprio no se deve somente a concesso de cartas de sesmarias, mas,
sobretudo, a conquista do territrio em guerras e massacres dos ndios Tupinambs e Tapuias
que habitavam os sertes, alm de outras naes menores.
Descoberto o ouro em Minas Gerais, a explorao se deu, mais uma vez, a custa do
trabalho escravo de negros trazidos da frica. E assim se sucedeu com o caf e com o algodo.
Ora, consta da Carta de Pero Vaz de Caminha que na partida da esquadra de Cabral para
a ndia, foram deixados em terra dois degredados e dois grumetes que preferiram a companhia
dos ndios e ndias Tupininquins que tinham recepcionado Cabral em Porto Seguro.
Quando por aqui chegou Martin Afonso de Sousa, em 1530, encontrou no recncavo
baiano o portugus Diogo lvares, o Caramuru, casado e vivendo em companhia dos ndios, e
Joo Ramalho, em So Paulo, tambm casado e vivendo entre os ndios que habitavam a regio
do planalto paulista.
Pode-se dizer, portanto, de forma simblica, que a formao do povo brasileiro est
diretamente relacionada aos ndios, dois degredados, dois grumetes, a descendncia mameluca
de Caramuru e Joo Ramalho, alm de piratas franceses e nufragos espanhis que rondavam a
costa brasileira, bem como, em etapa posterior, escravos negros trazidos da frica.
As Capitanias Hereditrias e doao das sesmarias, no entanto, no contemplaram estes
primeiros brasileiros, mas a fidalgos e nobres portugueses. ndios, mamelucos, colonos pobres e
negros foram excludos do processo de formao da estrutura fundiria e formam, ainda hoje, a
populao pobre e analfabeta ou com baixa escolaridade, vez que sempre excluda da partilha
das riquezas nacionais.
Se no houve participao na partilha da riqueza, tambm no houve a participao na
vida poltica do pas, visto que durante sculos sequer tiveram direito ao voto. Da mesma forma,
no tiveram a oportunidade de acesso educao, cultura, sade, habitao digna e, por fim, a
dignidade e cidadania. O resultado desse processo histrico foi a formao de uma sociedade de
classes mais desiguais do mundo, onde poucos detm quase toda a riqueza nacional, enquanto
muitos quase nada possuem.
Com observamos no incio, a identificao da origem dos estudantes que hoje so
beneficiados com a reserva de cotas em universidades pblicas de fundamental importncia
para subsidiar a discusso acerca da constitucionalidade da norma que assim autoriza.

III A constituio de 1988


Depois de longo perodo de ditadura militar, a constituinte de 1987/88 serviu, de um
lado, para formalizar a transio democrtica no pas e, de outro lado, para programar a
construo de uma sociedade mais justa, reparando as injustias e desigualdades acumuladas em
sculos de excluso dos pobres e marginalizadas. No se duvida que a constituio de 1988 foi
o instrumento da redemocratizao do pas, mas a efetividade de suas normas, principalmente

aquelas voltadas para a reduo das desigualdades sociais, depender da implementao de


polticas pblicas voltadas para a distribuio de renda e oferecimento das oportunidades sociais
negadas historicamente. No se resolve a pobreza e desigualdade social, evidentemente, atravs
de Leis ou Decretos, mas da ao poltica.
De fato, o artigo 1 da Constituio Federal estabelece os fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil como sendo a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico. O artigo 3, de sua vez,
estabelece como objetivos da Repblica a construo de uma sociedade livre, justa e solidria; a
garantia do desenvolvimento regional; a erradicao da pobreza e da marginalizao e reduo
das desigualdades sociais e regionais e, por fim, promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
A igualdade formal garantida no caput do artigo 5: todos so iguais perante a Lei,
sem distino de qualquer natureza, garantindo-se a todos a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
Com relao aos direitos sociais, o artigo 6 da Constituio de 1988 inclui a educao e
o artigo 205, de sua vez, estabelece que a educao direito de todos e dever do Estado e da
famlia, promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o
trabalho.
V-se, portanto, quem em termos programticos a Constituio de 1988 destaca a
educao como imperativo de desenvolvimento da pessoa, do exerccio da cidadania e
qualificao para o trabalho, ou seja, tem a educao como instrumento da realizao dos
fundamentos e objetivos do Estado, ou seja, a cidadania e a dignidade humana para construo
de uma sociedade livre, justa e solidria.
Por fim, releva salientar que estamos tratando de princpios constitucionais, cuja
observncia e efetividade independem de regras infraconstitucionais, pois na verdade devem ser
compreendidos, mesmo sendo princpios, tambm como norma constitucional. No h que se
pensar, portanto, em regulamentao infraconstitucional do princpio da dignidade da pessoa
humana ou da universalidade do acesso educao.
Sendo assim, finalmente, apenas aparente o conflito entre o princpio da igualdade
formal e os demais princpios constitucionais garantidores dos direitos sociais, dentre os quais
se inclui a educao, pois jamais haver igualdade substancial, como quer a Constituio, na
medida em que grande parte da populao, historicamente excluda, continuar sem acesso
educao. No h conflito de princpios, pois na verdade o oferecimento de oportunidade social
visa exatamente a busca do cumprimento do princpio da igualdade. Alm disso, a construo de
uma sociedade solidria implica, necessariamente, tambm no exerccio cotidiano da
solidariedade enquanto forma de comportamento social. A solidariedade, consequentemente,
ao de pessoas em favor de pessoas e no somente a ao estatal atravs de polticas pblicas
afirmativas.
Neste sentido, o Ministro Carlos Britto, na Ao Direta de Inconstitucionalidade n
3.330-1, com a sabedoria e humanidade que lhe so peculiares, observou:

O substantivo igualdade, mesmo significando qualidade das coisas iguais (e,


portanto, qualidade das coisas idnticas, indiferenciadas, colocadas no mesmo
plano ou situadas no mesmo nvel de importncia), valor que tem no combate
aos fatores de desigualdade o seu modo prprio de realizao. Quero dizer:
no h outro modo de concretizar o valor constitucional da igualdade seno
pelo decidido combate aos fatores reais de desigualdade. O desvalor da
desigualdade a proceder e justificar a imposio do valor da igualdade.

Encerramos esta parte com o poeta John Donne:

Nenhum homem uma ilha, completa em si mesma; todo homem um pedao


do continente, uma parte da terra firme. Se um torro de terra for levado pelo
mar, a Europa fica menor, como se tivesse perdido um promontrio, ou perdido
o solar de um teu amigo, ou o teu prprio. A morte de qualquer homem diminui
a mim, porque na humanidade me encontro envolvido; por isso, nunca mandes
indagar por quem os sinos dobram; eles dobram por ti.

IV As polticas afirmativas
A Universidade de Braslia - UnB foi pioneira, dentre as Federais, na discusso sobre o
sistema de cotas pra negros em seu vestibular.
Consta em seu portal na Internet a seguinte justificativa:

O Sistema de Cotas para Negros no vestibular justifica-se diante da


constatao de que a universidade brasileira um espao de formao de
profissionais de maioria esmagadoramente branca, valorizando assim apenas
um segmento tnico na construo do pensamento dos problemas nacionais, de
maneira tal que limita a oferta de solues para os problemas de nosso pas.
Segundo a mesma fonte, o sistema tem como objetivo o enfrentamento de um quadro de
desigualdades raciais, reconhecido at mesmo pelo Estado brasileiro. Nesse sentido, a
implantao do Sistema de Cotas para Negros acarreta uma srie de impactos sociais, por
exemplo:
- Instaurao, no espao acadmico, de um mecanismo reparador das perdas
infringidas populao negra brasileira;
- Acusar a existncia do racismo e combat-lo de forma ativa;
- Redirecionamento do futuro da sociedade, rumo a uma nova histria;
- Garantia do acesso emergencial da populao negra educao superior;
- Possibilidade de avaliao das conseqncias da incluso de Negros e
Negras na vida universitria;
- Capacidade de auto-correo, podendo ser periodicamente verificado e
melhorado;
- Aprimoramento da capacidade de aprendizagem da comunidade acadmica;

- Convivncia plural e diria com a diversidade humana em sua variedade de


experincias e perspectivas;
- Treino dos universitrios para a sociabilidade, adaptao e tolerncia;
- Estmulo da confiana de crianas e adolescentes negros em sua capacidade
de realizao;
- Estmulo aos estudantes negros para demandar de suas escolas um melhor
nvel educacional;
- Desafio aos professores para melhorarem a performance de seus alunos
negros;
- Conscientizao sobre o que ser Negro no Brasil;
- Reconhecimento da sociedade em geral quanto sua capacidade de tornar
mais justa a realidade;
- Associar a cor da pele negra a signos de poder, autoridade e prestgio;
- Irradiao dessas influncias benficas para todo o pas.
No ano de 2004, a UFBa Universidade Federal da Bahia, atravs da Resoluo n
01/04, de 26 de julho de 2004, do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso (CONSEPE),
tambm normatizou o sistema de cotas (conforme publicado em seu site oficial) estabelecendo
na seguinte proporo:

Art. 3 Haver reserva de vagas em todos os cursos de graduao da UFBA, a


serem preenchidas conforme estabelecido neste artigo:
I - 43% (quarenta e trs por cento) das vagas de cada curso sero preenchidas
na seguinte ordem de prioridade:
a) estudantes que tenham cursado todo o ensino mdio e pelo menos uma srie
entre a quinta e a oitava do ensino fundamental na escola pblica, sendo que,
desses, pelo menos 85% (oitenta e cinco por cento) de estudantes que se
declarem pretos ou pardos;
b) no caso de no preenchimento dos 43% (quarenta e trs por cento) de vagas
reservadas em conformidade com os critrios estabelecidos na alnea
antecedente, as vagas remanescentes desse percentual sero preenchidas por
estudantes provenientes das escolas particulares que se declarem pretos ou
pardos;
c) havendo, ainda, vagas remanescentes daquele percentual, as mesmas sero
destinadas aos demais candidatos.
II - 2% (dois por cento) das vagas de cada curso sero preenchidas na seguinte
ordem de prioridade:
a) estudantes que se declarem ndios descendentes e que tenham cursado desde
a quinta srie do ensino fundamental at a concluso do ensino mdio na
escola pblica;
b) no caso de no preenchimento dos 2% (dois por cento) de vagas reservadas
por aqueles, as vagas remanescentes desse percentual sero destinadas aos
demais candidatos.
III - Em cada curso, sero admitidos at 02 (dois) estudantes alm do nmero
de vagas estabelecido para o curso, desde que ndios aldeados ou moradores
das comunidades remanescentes dos quilombos, que tenham cursado da quinta
srie do ensino fundamental at a concluso do ensino mdio integralmente em
escolas pblicas e que obtenham pontuao superior ao ponto de corte na
primeira fase do Vestibular e no sejam eliminados na segunda fase.
1 A reserva de vagas ser aplicada nas duas fases do Vestibular, na seleo
para os dois semestres, quando pertinente, e nas eventuais chamadas
subseqentes matrcula dos candidatos convocados em primeira chamada,
nos casos em que, por qualquer motivo, essa matrcula no tenha se efetivado.

2 Nos cursos em que, para qualquer das fases ou semestres,


independentemente do processo de reserva de vagas estabelecido no caput
deste artigo, haja uma porcentagem de classificados dos grupos sociais objeto
da reserva igual ou superior s porcentagens ali estabelecidas, o processo
seletivo do Vestibular no levar em conta o percentual aqui constante de
reserva de vagas.
Art. 4 Os 55% referentes s vagas no reservadas, bem como as vagas
reservadas eventualmente no preenchidas nos termos desta Resoluo, sero
ocupadas por candidatos de qualquer etnia e procedncia escolar,
selecionados, exclusivamente, pelo critrio de desempenho acadmico nas
provas do Vestibular.
Art. 5 A classificao quanto procedncia (escola pblica ou privada), cor
ou etnia decorrer das declaraes dos candidatos no formulrio de inscrio
no Vestibular, feitas de forma irrevogvel, perdendo o direito vaga e tendo
sua matrcula cancelada o candidato selecionado em relao ao qual se
constate, no ato da matrcula ou posteriormente em qualquer poca, ter
prestado informao no condizente com a realidade quando da inscrio.
Pargrafo nico. O candidato que no declarar expressamente a sua etnia ou
cor e/ou a natureza pblica ou privada da escola de origem dever ser
classificado como procedente de escola particular e/ou de qualquer outra etnia
ou cor que no sejam as contempladas com a reserva de vagas estabelecida
nesta Resoluo.

Outras universidades brasileiras, a exemplo da USP Universidade de So Paulo,


adotou sistemas diferentes da UnB e UFBa. Atravs do Inclusp (programa de incluso da USP),
adotado em 2007, informa a universidade que aumentou em 9,5% o nmero de negros
aprovados. O programa d pontos a mais no vestibular para estudantes de escolas pblicas, mas
sem qualquer distino de raa ou cor.
A UERJ Universidade Estadual do Rio de Janeiro, desde o vestibular de 2003, j
reservava vagas para alunos da rede pblica e para negros e pardos, tendo como base a Lei
estadual n 3.708/01, que reservou 40% das vagas para negros e pardos.
A UNEB Universidade do Estado da Bahia foi a primeira instituio de ensino no
Norte-Nordeste - e a segunda no pas, aps a UERJ - a implantar o sistema de cotas para
ingresso em seus cursos de graduao e ps-graduao (40% das vagas so destinadas aos
candidatos afrodescendentes, egressos da rede pblica de ensino, que optarem pelo sistema),
conforme publicado em seu site oficial.
A Lei n 11.096, de 13 de janeiro de 2005, que Instituiu o Programa Universidade para
Todos PROUNI, prev a concesso de bolsas de estudo integrais e bolsas de estudo parciais de
50% (cinqenta por cento) ou de 25% (vinte e cinco por cento) para estudantes de cursos de
graduao e seqenciais de formao especfica, em instituies privadas de ensino superior,
com ou sem fins lucrativos, que tenha cursado o ensino mdio completo em escola da rede
pblica ou em instituies privadas na condio de bolsista integral.
Em 20 de novembro de 2008, a Cmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei n 73C, que fruto de um substitutivo feito pelo deputado Carlos Abicalil, tendo por base projetos de
outros deputados que tramitam na Casa, como a deputada Nice Lobo e o projeto da senadora
Ideli Salvati, aprovado recentemente no Senado. Em plenrio, o projeto ganhou vrias emendas,
entre elas a do deputado Paulo Renato de Souza, que colocou a sub-cota de renda familiar. Por

causa de uma mudana includa de ltima hora - proposta pelo ex-ministro da Educao,
deputado Paulo Renato Souza -, o projeto voltou ao Senado.
No Senado, o projeto de Lei recebeu o n PLC 180/2008 e encontra-se em fase de
audincias pblicas na Comisso de Constituio e Justia, sendo a ultima audincia realizada
em 18.12.2008.

V Concluso
Conforme adiantamos na introduo, constitucional a definio de cotas para
estudantes oriundos de escolas pblicas ou de grupos tnicos em Universidades pblicas, pois
no existe afronta Constituio.
Ao contrrio, a iniciativa de Universidades pblicas do Brasil tem como objetivo,
exatamente, a concretizao dos princpios constitucionais, enquanto normas efetivas, que
estabelecem a cidadania e dignidade como fundamentos da Repblica e a erradicao da
pobreza e a construo de uma sociedade livre, justa e soberana como objetivos fundamentais
da Repblica.
Da mesma forma, apenas aparente a violao ao princpio da igualdade, pois o
oferecimento da oportunidade educao de nvel superior, em verdade, busca exatamente
reduzir as gritantes desigualdades sociais produzidas pela estrutura da sociedade brasileira,
marcada pela concentrao da riqueza nas mos de uns poucos.
Por fim, entendemos que a possibilidade de acesso ao ensino superior a ndios e negros,
populaes excludas e marginalizadas desde o processo de formao do Estado Brasileiro,
significa um resgate histrico da cidadania dessa populao e uma reparao da explorao e
empobrecimento que lhe causaram as classes dominantes desse pas.
Sem educao, definitivamente, no haver possibilidade de incluso de uma populao
que foi historicamente excluda, inicialmente, da terra e das riquezas naturais e, por sculos, da
prpria riqueza que produziu para a formao do Estado Brasileiro.

Conceio do Coit, 1 de maro de 2009


* Juiz de Direito em Conceio do Coit Ba.