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Autora
Juliana Elvira L. S Lima
julianaelvira@gmail.com
Orientador
Professor doutor Jos Ailton Garcia
dr.ailt@terra.com.br
contratos
administrativos;
Artigo Original
Recebido em: xx/xx/xxxx
Avaliado em: xx/xx/xxxx
Publicao: xx de xxx de xxxx
1. INTRODUO
O adimplemento substancial consiste no cumprimento quase completo das
obrigaes contradas, seu objetivo afastar as consequncias da mora.
A teoria do adimplemento substancial, embora no to abordada pela
doutrina, uma soluo jurdica utilizada pela jurisprudncia, ainda que tmido e
omisso o direito positivo.
Ocorre que a aplicao da doutrina do adimplemento substancial uma
exceo regra geral de que o pagamento deve se dar por completo (princpio da
integralidade ou no-divisibilidade).
Estamos diante de um novo contexto, onde os contratos devem ser
analisados sob a tica constitucional e no mais patrimonialista que previa a
imposio das sanes legais e contratuais rgidas para aquele que descumprisse a
obrigao assumida, violando, assim, o princpio da pontualidade (correspondncia
ou identidade).
Devemos analisar a teoria do adimplemento substancial no apenas dentro
do direito privado, mas tambm no cerne do direito pblico, em especial o direito
administrativo, que o responsvel por regular a interao entre o estado e o
particular, visando garantir que os princpios da proporcionalidade sejam aplicados
tambm na esfera dos contratos celebrados entre a Administrao Pblica e os
fornecedores contratados.
Assim deve ser analisada a questo referente possvel penalidade
aplicada ao contratado pela Administrao Pblica, e desse modo, o art. 87, da Lei
n8.666/93, somente pode ser interpretado com base na razoabilidade, entre outros
critrios, a prpria gravidade do descumprimento do contrato, a noo de
adimplemento substancial, e a proporcionalidade.
Em muitos casos a inexecuo ocorre por culpa da Administrao, que no
viabiliza um meio para que o contratado execute determinado servio ou que
entregue determinado produto, sendo assim, a Administrao deveria ponderar
sobre a aplicao das sanes previstas no art. 87 da Lei 8.666/1993, utilizando a
teoria em comento para solucionar pequenas questes de inexecuo contratual. Em
suma, sabe-se que os contratos administrativos possuem uma desproporcionalidade
em relao ao contratado. No aceitvel que a Administrao seja privilegiada
pela inexecuo de um contrato quando couber a aplicao desta teoria.
2. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Contrato administrativo o acordo que a Administrao Pblica firma com
o particular ou outra entidade administrativa para a consecuo de objetivos de interesse
pblico, nas condies estabelecidas pela prpria Administrao.
Os contratos administrativos possuem as seguintes caractersticas:
Intuito Personae: deve ser executado pelo prprio contratado, vedadas, em princpio, a sua substituio por outrem ou a transferncia de ajuste.
Alm dessas caractersticas, os contratos administrativos possuem clusu-
las exorbitantes, que conferem certos privilgios Administrao. Tais clusulas recebem
este nome, pois saem da rbita do direito comum, (o Civil, normalmente), para entrar na
esfera do direito administrativo, conferindo poderes, privilgios e prerrogativas inimaginveis na esfera civil.
Outra caracterstica que merece destaque nos contratos administrativos a
presena do Poder Pblico agindo com suas prerrogativas, a finalidade pblica que deve
estar presente nesses contratos, sua obedincia forma prescrita em lei, a natureza de
contrato de adeso, a natureza intuito personae do ajuste e sua mutabilidade (Di Pietro,
Maria Sylvia Zanella, p.249-50)
Verificando as caractersticas dos contratos administrativos, necessrio se
faz analisar com mais profundidade a natureza de contrato de adeso, que justamente a
caracterstica mais marcante prevista nos editais de licitao, pois o prprio edital j contm as regras que regero o ajuste a ser firmado entre as partes e que so definidas previamente pela Administrao, cabendo o particular concordar, ou seja, aderir ao edital.
Apesar disso, de acordo com o novo panorama que se encontra o direito
ptrio, devemos analisar o direito administrativo, da mesma forma como atualmente
analisado o direito civil, ou seja, pelo prisma constitucional, valorizando desta maneira os
princpios balizadores das normas, que devem funcionar como gerenciadores do equilbrio entre as partes constituintes dos contratos administrativos.
Desta forma, sabe-se que a Administrao Pblica pode aplicar penalidades em razo da inexecuo do contrato (art. 87 da Lei 8.666/1993), sem precisar socorrer-se do Poder Judicirio para tanto. Entretanto, na contemporaneidade, os valores e princpios constitucionais relacionados igualdade substancial, justia social
e solidariedade, fundamentam mudanas de paradigmas antigos em matria de
contrato, inclusive no campo do contrato administrativo que, desse modo, sem perder suas caractersticas e atributos do perodo anterior, passa a ser informado pela
noo de boa-f objetiva, transparncia e razoabilidade no campo pr-contratual,
durante o contrato e ps-contratual.
Ainda, analisando o princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade
temos o seguinte:
Princpio da proporcionalidade: Na seara administrativa, segundo o mestre
Dirley da Cunha Jnior, a proporcionalidade um importante princpio constitucional
que limita a atuao e a discricionariedade dos poderes pblicos e, em especial, veda que a
Administrao Pblica aja com excesso ou valendo-se de atos inteis, desvantajosos, desarrazoados e desproporcionais.
Neste sentido podemos afirmar a viabilidade da teoria do adimplemento
substancial nos contratos administrativos, vez que a Administrao Pblica se encontra vinculada lei e aos princpios constitucionais e, qualquer ato que contrariar
um princpio, ser considerado ilegal, no podendo ser ignorado por nenhuma das
partes.
Portanto, mesmo se tratando de contrato de adeso, verificada a boa-f objetiva, os princpios de razoabilidade e proporcionalidade, existe a possibilidade da
aplicao do adimplemento substancial nos contratos administrativos, principalmente se levarmos em considerao que a Administrao Pblica s possui prerrogativas, pois est agindo em nome do Poder Pblico para satisfazer as necessidades
da populao, sendo por isso tambm que o Poder Pblico possui supremacia em
relao ao particular.
No entanto, a Administrao Pblica deve avaliar no caso concreto o que
o melhor para os administrados e no somente utilizar a lei de forma rgida com o
objetivo de impossibilitar a execuo de servios fundamentais por causa de deficincias insignificantes que no geram leso Administrao, mas que sua inexecuo parcial ou completa lesiona toda a sociedade.
co: No, porque o poder de punir h de ter fundamento legal; s a lei pode estabelecer as
sanes que a Administrao estar autorizada a aplicar".[iii]
Ainda, observado todo o exposto, preciso destacar que em muitos casos
tais sanes so inadequadas, pois a infrao realizada pelo contratado no
apresenta potencialidade lesiva, podendo ser sanado atravs de outras medidas
mais brandas do que as apresentadas pela norma. Tais medidas podem ser
verificadas
pela
Administrao Pblica
Federativa do Brasil e que norteiam a interpretao das demais leis vigentes para
que, nos casos concretos seja possvel sanar pequenas deficincias que contradizem
a norma, mas que na prtica no influenciam no cumprimento integral do contrato.
Para melhor compreenso do tema, abaixo segue um modelo de clusula
contratual, prevendo as sanes em casos de inexecuo contratual nos contratos
administrativos:
CLUSULA DCIMA TERCEIRA - DAS PENALIDADES:
1. A CONTRATADA ficar sujeita, em caso de inadimplemento de suas
obrigaes, s penalidades previstas no art. 87, da Lei 8.666/93, sem prejuzo da
responsabilidade civil e criminal.
2. A inexecuo total ou parcial injustificada, a execuo deficiente, irregular ou inadequada, a subcontratao parcial ou total sem autorizao do
CONTRATANTE, assim como o descumprimento dos prazos e condies estipulados dos servios objeto deste Contrato implicaro, conforme o caso, na aplicao
das seguintes penalidades:
I. advertncia;
II. multa de 10% (dez por cento) sobre o valor do Contrato, no caso de inexecuo total;
III. multa de 1% (um por cento) do valor da etapa do Contrato por dia, limitado a 10 (dez) dias, no caso de atraso na execuo, no ultrapassando de 10%
(dez por cento);
IV. resciso unilateral do Contrato, na hiptese de ocorrer:
a) o previsto no inciso II;
b) a extrapolao dos 10 (dez) dias previstos no inciso III, sem prejuzo do
pagamento das respectivas multas;
c) o inadimplemento total ou parcial das obrigaes contratuais assumidas.
V. pela resciso do Contrato, por iniciativa do CONTRATADO, sem justa
causa, multa de 10% (dez por cento) do valor total atualizado do Contrato, sem prejuzo do pagamento de outras multas que lhe tenham sido aplicadas e de responder
por perdas e danos que a resciso ocasionar ao CONTRATANTE;
VI. pela aplicao das penalidades acima, caber, ainda, a critrio do
CONTRATANTE, suspenso temporria do direito de participao em contrataes
e/ou concursos organizados pelo Ministrio da Cultura, por prazo de at 2 (dois)
anos.
3. As multas sero descontadas dos pagamentos a que o CONTRATADO
fizer jus, ou recolhidas diretamente tesouraria do CONTRATANTE, no prazo de
15 (quinze) dias corridos, contadas a partir da data de sua comunicao, ou, ainda,
quando for o caso, cobradas judicialmente.
4. Para a aplicao das penalidades aqui previstas, o CONTRATADO ser notificado para apresentao de defesa prvia, no prazo de 05 (cinco) dias teis,
contados a partir da notificao.
RECURSOS ADMINISTRATIVOS
O art. 109 da Lei n 8.666/93 dispe sobre as hipteses de cabimento de recurso,
representao e pedido de reconsiderao contra atos praticados pela Administrao,
cujos prazos foram assim definidos:
I Recurso, no prazo de 5 dias teis:
a) habilitao ou inabilitao de licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulao ou revogao da licitao;
d) indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou
cancelamento;
e) resciso unilateral do contrato;
f) aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou multa.
II Representao, no prazo de 5 dias teis: da intimao da deciso relacionada com
o objeto da licitao ou do contrato, quando no couber recurso hierrquico.
4. DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL
O adimplemento substancial uma ferramenta utilizada para trazer
equilbrio aos contratos, pois surgem casos onde a ausncia do cumprimento
integral, por diversos motivos, no apresenta prejuzos para o contratante. No caso
em tela se discute acerca da utilizao desta ferramenta de origem civil na esfera
administrativa.
A partir do momento que se analisa o ordenamento jurdico com nfase no
texto constitucional, surge a possibilidade de flexibilizar o texto normativo em favor
dos contratados, no caso dos contratos administrativos, visto que estes contratos por
possurem caractersticas que beneficiam desde o incio a Administrao Pblica,
podem, neste sentido serem analisados sob uma tica mais democrtica e menos
estatizada, ou seja, frear a discricionariedade da Administrao Pblica, fazendo
com que esta aja no somente de acordo com a lei, mas tambm de acordo com os
axiomas constitucionais.
Se verificarmos que no houve por parte do contratado a inteno de
retardar a execuo do contrato celebrado, no h porque puni-lo se existem outras
formas de salvar a execuo contratual. Por vezes os contratados no tem nem
mesmo chance de se manifestar a respeito dos motivos que os levaram a no
adimplir com suas obrigaes, pois a Administrao Pblica no lhes d tal
oportunidade, vislumbrando, na maioria dos casos cessar o contrato e sancionar o
fornecedor.
No h como ignorar as transformaes geradas pelos princpios
constitucionais em diversos ramos do direito, principalmente na esfera dos
contratos, por isso a necessidade de analisar o adimplemento substancial sob uma
nova ordem jurdica, levando em considerao a insero de um contedo mais
humanstico, justo, solidrio, social e tico, sem fugir de sua funo econmica.
O fundamento da noo de adimplemento substancial, que, para Araken
de Assis, se liga ideia de proibir o no adimplente de postular a prestao alheia,
comprova a validez e subsistncia de pontos comuns nos dois sistemas jurdicos. A
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origem
da
teoria
do
adimplemento
substancial
(substantial
performance) foi criada na Inglaterra, no sculo XVIII, com o caso Boone v. Eyre, de
1779, tendo por base uma distino que se fazia poca entre os tipos de clusulas
que os contratos poderiam conter e as respectivas consequncias, de diferentes
graus de gravidade, que poderiam advir da infrao de uma ou outra.
Comeou-se, ento, a cogitar da gravidade do incumprimento para efeitos
de outorga da resoluo, como forma de proteger a contraparte. A inovao da
substantial performance surgiu da inverso do ponto de vista do julgador que, de
apreciar a gravidade a partir da inexecuo, passou a considerar a execuo, a fim
de determinar se ela satisfazia substancialmente a totalidade das obrigaes
estipuladas, apesar de sua imperfeio. Ento, uma questo relativa ao
adimplemento a do denominado adimplemento prximo ao resultado final
pretendido pelo credor ou substantial performance da Common Law.
O adimplemento substancial, conforme definido por Clvis Verssimo do
Couto e Silva, constitui um adimplemento to prximo ao resultado final, que,
tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resoluo, permitindo
to somente o pedido de indenizao e/ou de adimplemento, de vez que aquela
primeira pretenso viria a ferir o princpio da boa-f.
Resumindo, o adimplemento substancial consiste em evitar a desproporo
de meios para se exigir uma contraprestao, evitando-se os malefcios de uma
resoluo quando, do quadro geral da obrigao, se pode divisar um adimplemento
suficiente a impedir a ruptura do pacto, entendendo tal adimplemento como se
fosse o integral para manuteno do status quo contratual, podendo a parte exigir
apenas o restante, sem sacrificar o todo.
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5. CONCLUSO
A teoria em comento trouxe ao ramo do direito administrativo novas
possibilidades, fazendo com que a rigidez das normas administrativas fosse
enfrentada e interpretada pelo vis constitucional.
O tema foi discutido abordando a insero de uma ferramenta utilizada no
direito privado, mas que potencialmente se aplica tambm ao direito pblico,
principalmente aos contratos administrativos.
No tocante a utilizao de tal ferramenta, mesmo diante da rigidez das
normas administrativas, se ponderou pela utilizao dos princpios constitucionais,
especialmente o princpio da proporcionalidade, que traz a flexibilizao da
aplicao das sanes administrativas quando da inexecuo parcial ou completa
dos contratos administrativos.
Aps analisar a histria da teoria e sua aplicao ao caso concreto, ficou
claro que para sua utilizao preciso cautela, pois caso contrrio, ao invs de se
tornar um instrumento de manuteno das relaes jurdicas, poder se transformar
em um desculpa para o descumprimento de obrigaes contratuais.
O mais interessante nesta teoria que ela demonstra um contraste dentro
do ordenamento jurdico brasileiro, que apesar de ter sofrido drsticas modificaes
aps a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil em 1988,
ainda passa por transformaes profundas, que visam espalhar o esprito
constitucional em todos os ramos do direito ptrio.
Tem se ainda muito trabalho a fazer a respeito de diversos assuntos
jurdicos que ainda so decididos apenas com base no antigo ordenamento
patrimonialista, onde as rdeas da justia no pertenciam ao povo e sim aos donos
do capital e, por isso todo esquema era voltado para proteger o patrimnio e no as
relaes humanas.
Hoje vivemos num perodo diferente, onde a boa-f, ou seja, as intenes
humanas so mais valorizadas, a vontade das partes ganha um destaque to
importante quanto o texto da lei.
Estamos num tempo onde existe a possibilidade e a necessidade de discutir
outras formas de solucionar um conflito, pois temos direito de refletir em novas
formas de tornar a justia concreta e no mais deixa-la apenas nas letras da lei.
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REFERNCIAS
ASSIS, Araken de. Resoluo do contrato por inadimplemento. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999.
BRASIL. Constituio Federal, de 05 de outubro de 1988. Disponvel em:
<htpp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituio/constituio.htm>Acesso:
15/10/2014
BRASIL. Lei 8666, de 21 de Junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI da Constituio Federal, instituiu normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d
outras providncias. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm> Acesso: 15/10/2014
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 16 Edio, Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006.
Dirio Oficial
Disponvel em: http://www.jusbrasil.com.br/diarios/39182875/stj-02-08-2012-pg-9202>
Acesso: 15/10/2014.
NOTAS:
[i] - Manual de Direito Administrativo p. 186.
[ii] Curso de Licitaes e Contratos Administrativos, p. 460.
[iii] Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica, p. 796.