Directivos y

Empresas
AREA (cm2): 461,9

15/07/2013
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25.000 Categora: Rev Economa
Difusin:
18.000 Edicin:
Nacional
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112
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V.PUB.: 3.875

NOTICIAS DE SAGARDOY

OUTSOURCING Y
CESIN ILEGAL
RECOMENDACIONES
La ext er n a l i za c i n o s u b c o n t r a t a c i n d e c i er t o s servi ci o s d e n t r o d e u n m i s m o ci cl o p r o d u c t i vo
(outsourcing), s e h a c o n ve r t i d o e n u n a p r ct i ca h a b i t u a l en t r e l as c o m p a a s p a r a red u ci r s u s
c o st es d e p r o d u c c i n , a t r a vs d e la t r a n s f o r m a c i n d e c o st es f i j os e n va ri a b l es. Se g n reci en t es
est u d i o s, la c o n t r a t a c i n d e p r o ve e d o r e s ext er n o s d e servi ci o s p a ra la ext er n a l i za c i n d e u n a
c o n c r e t a r ea d e a c t i vi d a d d e la e m p r e s a , se h a e xt e n d i d o d e f o r m a i n t en sa d e s d e el a o 2 0 0 8 ,
vi n d o s e i n c r e m e n t a d a d u r a n t e est e p er o d o e n un 4 1 . 3 6 %.

Vicente Fernndez Victoria,

Abogado de Sagardoy Abogados

in entrar a valorar las

posibles ventajas de la descentralizacin productiva, la presente nota
se centrar en los riesgos y las consecuencias derivados de una mala
praxis, o de la deficiente articulacin de la relacin entre el proveedor y el cliente, desde la perspectiva
del Derecho Laboral.
La licitud de contratas y subcontratas, como una manifestacin ms
de la creciente tendencia a la fragmentacin del ciclo productivo, se
fundamenta en el principio constitucional de la libertad de empresa,
siendo esta opcin expresamente le-

gitimada y regulada en el artculo 42

del Estatuto de los Trabajadores.
Por su parte, el artculo 43 del
Estatuto de los Trabajadores prohibe la cesin ilegal de trabajadores, entendiendo que se produce tal
cesin ilegal cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
"que el objeto de los contratos de
servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposicin
de los trabajadores de la empresa
cedente a la empresa cesionario, o
que la empresa cedente carezca de
una actividad o de una organizacin propia y estable, o no cuente
con los medios necesarios para el
desarrollo de su actividad, o no
ejerza las funciones inherentes a su
condicin de empresario".

Las consecuencias para la empresa principal, en el supuesto de que se

declare la existencia de una cesin
ilegal de trabajadores, sern las de
responder solidariamente con la empleadora ante las obligaciones contradas con los trabajadores, o de
Seguridad Social, en toda su amplitud. Ello incluye el derecho de los
trabajadores cedidos por la contratista a adquirir la condicin de fijos en
la empresa principal, lo que conlleva
necesariamente que sta deber asumir el pago de una eventual indemnizacin en caso de despido del trabajador, computando su antigedad
desde el inicio de la cesin ilegal.
Este hecho es constitutivo adems
de infraccin administrativa muy
grave, tipificada en el artculo 8.2 de

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V.PUB.: 4.197

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la Ley Infracciones y Sanciones del

Orden Social y sancionable con multa de hasta 187.515 euros (en funcin de la graduacin de la falta).
Nos encontramos por tanto ante
un problema de deslinde entre el
campo de aplicacin de dos normas.
Esta imprecisin legal de los lmites
entre la descentralizacin productiva
a travs de las contratas (actividad
lcita, aunque sujeta a responsabilidades, artculo 42 del Estatuto de los
Trabajadores) y la cesin ilegal de
mano de obra (forma de actuacin
ilcita y sujeta a otras especiales responsabilidades previstas en el artculo 43 del Estatuto de los Trabajadores) hace que la diferenciacin entre
ambas actividades se haya articulado
en torno a la Jurisprudencia, que ha
venido configurando un amplio
elenco de "indicios" de la supuesta
actuacin fraudulenta, ante la inexistencia de un criterio legal preciso del
concepto de cesin ilegal.
Aunque la declaracin de la existencia de una cesin ilegal obedezca
a un anlisis extraordinariamente
casustico, podemos realizar un breve estudio de los principales "indicios" que con carcter general, son
tenidos en consideracin para su reconocimiento por los Tribunales,
apuntando algunas recomendaciones
para evitar o mitigar, en la medida de
lo posible, su concurrencia:
a) Organizacin y estructura propias de la Empresa contratista: A
este respecto, la Jurisprudencia viene entendiendo la existencia de cesin ilegal en aquellos supuestos en
que la Empresa contratista sea una
"empresa ficticia' o bien no disponga de los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de
su actividad.
Por ello siempre resultar aconsejable que la contrata se formalice con
empresas de reconocido prestigio en el
sector servicios, o con empresas especializadas dentro de su rea concreta
de actividad. Con carcter previo al
inicio de la contrata, la empresa principal deber exigir acreditacin documental al objeto de confirmar la concurrencia de la contratista en el trfico
mercantil y su capacidad para asumir

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V.PUB.: 4.304

la correcta ejecucin del servicio por para el desarrollo del servicio (pressus propios medios: alta Impuesto de tamismo laboral).
Actividades Econmicas, alta patronal
Para delimitar este requisito la
en la Seguridad Social,
Jurisprudencia tiene
apertura de centro de
muy en cuenta las disLa empresa
trabajo, vida laboral de
tintas frmulas de pago
la Empresa, organigraexistentes entre las emma de la Empresa y es- principal deber presas contratantes.
tructura de personal
designar un
As pues, el contrato de
empleados, tcnicos, di- interlocutor, que arrendamiento de serrectivos-, maquinaria,
vicios deber contemoficinas, etc... resultar
ni cament e
plar una retribucin
de gran relevancia el obunitaria por el conjunto
mant endr
jeto social de la contrade los servicios prestatista, debiendo ser coin- relacin con su
dos o en base a mducidente con la actividad
los distintos que reflehoml ogo
objeto de externalizajen la real y efectiva
cin, as como la aporta- desi gnado por la aportacin de organicin de elementos patrizacin empresarial de
cont rat ist a
moniales (instrumentos
la contratista; de niny maquinaria) adscritos
gn
modo deber acor(nunca
con
los
a dicha actividad,
darse
una facturacin
b) Asumir un riesgo
t rabaj adores). en funcin
del tiempo
empresarial: La Juefectivo
trabajado,
esEntre
am
b
as
risprudencia viene entableciendo
una
relatendiendo que aun en
figuras se
cin euro/horas trabael caso de Empresas
jadas
(o equivalente);
di
sear
la
reales con actividad y
tam
poco
pueden tener
estructura propias,
coordi
naci
n
cabida
otro
tipo de unipuede producirse el
dades
retributivas,
cofenmeno de la cesin ilegal cuando la organizacin empresarial de la mo por ejemplo la equiparacin al
contratista no haya sido puesta en coste salarial de la contratista,
juego, limitndose su actividad al c) Ejercicio del poder empresarial:
suministro de la fuerza necesaria La finalidad que persigue el artculo
43 del Estatuto de los Trabajadores es

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que la relacin laboral real coincida

con la formal y en consecuencia, el
empresario real asuma las condiciones
que le corresponden. El poder de direccin puede definirse como la facultad que confiere al empresario el contrato de trabajo, de dar rdenes sobre
el modo, tiempo y lugar de ejecucin
del trabajo. As, es condicin esencial
para nuestros Tribunales, que las empresas contratistas mantengan a sus
trabajadores dentro del mbito de su
poder de direccin, de manera que si
ste desaparece o se diluye, ello podra
dar lugar a la apreciacin de la existencia de cesin ilegal de trabajadores.
A tal efecto resultar imprescindible, si bien no concluyente, la observancia de algunos requisitos formales: deber asumir por tanto la empresa contratista la identificacin de su
propio personal (entrega de uniformes, tarjetas identificativas, etc...), el
abono de los salarios, la potestad
disciplinaria, la concesin de permisos y vacaciones, el control de las
bajas, la sustitucin de los trabajadores con personal propio, etc...
Adems del cumplimiento de tales
requisitos formales, lo verdaderamente consustancial ser la imparticin de
rdenes o directrices a los trabajadores. A tal efecto la empresa principal
deber designar un interlocutor, que
nicamente mantendr relacin con su

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V.PUB.: 4.225

homlogo designado por la contratista

El personal de la empresa (nunca
con los trabajadores). Entre
principal y el de la ambas figuras debern disear las lneas principales para lacoordinacin y
cont rat ist a no deben ejecucin
del servicio, acordar las
prestar servicios en un modificaciones o alteraciones, controlar la evolucin de los trabajos (no de
mi smo lugar mezcl ndose los
trabajadores). Por su parte, la contratista
deber nombrar a los supervio confundi ndose, del
sores, cargos intermedios, o encargami smo m od o que no dos del servicio, que siguiendo las
instrucciones impartidas por el interlodeber existir una cutor
de la contratista impartirn las
ident idad de funci ones rdenes pertinentes a sus trabajadores
para la ejecucin efectiva del servicio,
ent re las dos comp aas d)
Outsourcing operativo/outsour-

cing estratgico: Por outsourcing

operativo (o mera subcontratacin),
entendemos la extemalizacin de actividades secundarias o accesorias de la
Empresa. El outsourcing estratgico
supondra la extemalizacin de actividades ms importantes o principales,
del propio proceso productivo. Aun-

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que en principio el Ordenamiento Laboral no contiene ninguna prohibicin

general que impida al empresario recurrir a la contratacin extema para
integrar su actividad productiva, la
Jurisprudencia ha venido configurando determinados lmites a la descentralizacin de las principales reas del
proceso productivo.
As se viene exigiendo lajustificacin tcnica de la contrata (resultar
ms ventajosa en trminos econmicos, incrementar el valor final del
producto, mejorar la posicin competitiva de la empresa principal) y la
autonoma de su objeto (lo que a la
postre, delimita ampliamente la extemalizacin de la actividad principal de la empresa).
A este respecto, hay que advertir
que el personal de laempresa principal
y el de la contratista no deben prestar
servicios en un mismo lugar mezclndose o confundindose, del mismo
modo que no deber existir una identidad de funciones laborales entre el
personal de las dos compaas,
e) Habitualidad o permanencia del
servicio que es objeto de la contrata: Como criterio complementario de
los anteriores, hay que advertir que
otro elemento tenido en cuenta por
los Tribunales al objeto de declarar la
cesin ilegal de trabajadores, es la
permanencia durante un largo perodo de tiempo de un trabajador de la
contratista, en rgimen de exclusividad para un mismo servicio y una
misma empresa principal. Adems
del valor indiciario de esta cuestin,
resulta natural que si un trabajador
permanece durante un largo perodo
de tiempo realizando un servicio para
la empresa principal, el propio poder
de direccin de la contratista acabar
diluyndose, pues se tiende a la imparticin de rdenes directas por parte de la principal, que acaba asumiendo al trabajador como propio.
Resulta recomendable por tanto
la rotacin tanto del proveedor de
los servicios, como del trabajador
(o trabajadores) a quienes se encomiende la ejecucin de los trabajos,
pudiendo exigirse esta rotacin en
el propio contrato de arrendamiento
de servicios, ffi