CURSO DE ARGUMENTACIN JURDICA1

Manuel Atienza
CAPTULO 6 COMO ANALISAR AS ARGUMENTAES
1) Analisar, avaliar e argumentar
O resumo dos captulos anteriores poderia ser o seguinte. Para abarcar adequadamente a
dimenso argumentativa do Direito, teramos de considerar (distinguir, para em seguida
integrar em uma teoria complexa) os componentes formais, materiais e pragmticos
(dialticos e retricos) que existem em toda argumentao. A partir disso, estaramos em
condies de abordar as trs grandes questes que tal enfoque do Direito suscita: i) como
analisar uma argumentao jurdica, ii) como avali-la, iii) como argumentar no Direito.
evidente que as trs operaes podem, geralmente, ocorrer concomitantemente na
prtica. Porm, resulta til separ-las para efeitos didticos. Deve-se levar em conta, em
todo caso, que as duas primeiras operaes so ex post, isto , pressupem uma
argumentao j dada, enquanto que a terceira ex ante. Entretanto, isso no significa que
o que quer que se diga a respeito das duas primeiras pressupe o ponto de vista de um
observador ou espectador, enquanto que a ltima requer o ponto de vista do prprio
participante na argumentao. Isso no ocorre necessariamente, pois entender e, sobretudo
avaliar uma argumentao, implica assumir uma atitude bastante comprometida, se a
argumentao no encarada exclusivamente do ponto de vista formal. Na posio ex ante,
poderamos encontrar um indivduo que assume um ponto de vista fundamentalmente
abstrato, isto , que no considera como deve argumentar em uma determinada situao,
mas o faz de maneira geral, como argumentar em qualquer situao. E, finalmente,
tampouco poderamos dizer que a primeira operao (a anlise) consiste to somente em
descrever, enquanto que nas duas seguintes haveria um prescrever: analisar um texto
argumentativo supe tomar determinadas decises (por exemplo, compreender que h uma
determinada premissa implcita). A avaliao requer um tipo de anlise conceitual que no
poderia ser qualificada simplesmente como prescritivo, e como argumentar , sem
dvidas, uma pergunta ambgua, que pode ser entendida em termos de como se deve
argumentar, ou de como se argumenta de fato.

1 Traduo para a lngua portuguesa em fase de reviso do original CURSO DE ARGUMENTACIN

JURDICA, Madrid: Trotta, 2013. Proibida a reproduo no todo ou em parte.

A anlise dos argumentos, a seu turno, implica em diversas tarefas a serem realizadas de
maneira relativamente conjunta, uma vez que esto intimamente ligadas entre si. Uma a
de representar os argumentos e as argumentaes que os compem. Nem sempre
estritamente necessrio (no o , quando se pretende analisar argumentaes simples),
mas pode ser bastante til quando se trata de argumentaes complexas, que envolvem
diversos argumentos conectados entre si e de uma forma que nem sempre fcil de ser
apreciada ao menos primeira vista. Outra consiste em mostrar quais so os elementos,
as partes que podem ser distinguidas em uma argumentao. Para tal, uma representao
adequada da argumentao naturalmente colabora. E, outra tarefa, a de analisar com
detalhe cada uma dessas partes, em particular a(s) que pode(m) ter maior relevncia na
argumentao.
2) Um mtodo para a representao dos argumentos
De acordo com o que vimos, teramos de representar no s a forma, a estrutura da
argumentao, mas as prprias razes dadas em uma argumentao (indicando seus
diversos tipos, o peso relativo de cada uma etc.) e seus elementos pragmticos. Talvez seja
impossvel explicar inteiramente cada um desses elementos. Se pretendssemos faz-lo,
para alcanar tal objetivo, seria necessrio criar um mtodo que talvez fosse
excessivamente complexo e rduo, ao ponto de no ser manejvel e, portanto, til para o
jurista. Assim, deve-se pensar em um modelo razoavelmente simples, mas tambm
suficientemente completo.
Uma possibilidade a de recorrer logica formal clssica, como fizeram diversos autores
(incluindo os representantes da teoria standard da argumentao jurdica, como
MacCormick ou Alexy). O formalismo da lgica , sem dvida, um registro til para muitos
propsitos, porm a representao fornecida no satisfatria quando se trata de
argumentos jurdicos de uma certa complexidade e no apenas em relao aos casos
estritamente difceis. Assim o por diversas razes: no d conta do fluxo da
argumentao, ou seja, o que se representa no o processo, a atividade de argumentar,
seno exclusivamente o resultado. Ainda, no d conta da diferente fora que possui cada
uma das razes, dos argumentos (para a lgica formal standard, todas as premissas no
suprfluas so dotadas do mesmo valor), ou da variedade de atos de linguagem em que
consiste a argumentao. A representao que oferece , caberia dizer, linear, enquanto
que as argumentaes reais melhor se assemelham como dissemos outras vezes
trama de um tecido (uma metfora de Perelman) ou s pernas das cadeiras (Wisdom).

Tampouco seria adequado propor uma representao baseada em razes, o que temos
denominado elementos materiais da argumentao, uma vez que o sentido dessas razes
no seria compreensvel se deixados de fora os elementos estruturais e os pragmticos.
Dessa maneira, a melhor alternativa parece ser a de um modelo que incorpora a perspectiva
pragmtica da argumentao, pois tal como assinalado no captulo anterior essa
perspectiva no redutora, e portanto permite dar conta tambm dos elementos formais e
materiais da argumentao. Um exemplo deste ltimo o esquema criado por Toulmin, ao
qual se fez referncia diversas vezes. Outro exemplo aquele proposto pelo processualista
estadunidense John Wigmore, a partir da segunda dcada do sculo XX, denominado chart
method, e desenvolvido (e simplificado) recentemente por Twining, Anderson e Schum.
O mtodo aqui proposto2 se baseia na utilizao de diagramas e setas e, at certo ponto,
poderia

ser

considerado

como

um

desenvolvimento

do

esquema

de

Toulmin,

complementado pelo de Wigmore, embora este ltimo se aplique to somente

argumentao em matria de fatos. No d conta, naturalmente, de todos os elementos que
caberia encontrar (e analisar) em uma argumentao, mas sim de muitos deles. Neste
mtodo, encontra-se tanto o aspecto inferencial a passagem de uns argumentos a outros
, quanto os tipos de enunciados (a natureza das premissas e seu contedo proposicional) e
os diversos atos de linguagem que so levados a cabo em cada um desses passos.
Ademais, este mtodo tambm permite capturar a diferena entre as argumentaes, as
linhas argumentativas e os argumentos. Uma argumentao o conjunto de passos, atos de
linguagem e enunciados que se situam entre a abordagem de uma pergunta inicial o
problema que d lugar argumentao e a resposta fornecida a soluo. Um argumento
uma razo a favor ou contra uma determinada tese. As argumentaes no consistem
exclusivamente de argumentos. Por fim, uma linha argumentativa o conjunto de
argumentos orientados em um mesmo sentido seja para a defesa de uma tese, seja para
seu ataque.
O ponto de partida consiste em conceber a argumentao como um fluxo de informaes
que vai desde a abordagem do problema que suscita a necessidade de argumentar, at a
sua soluo. Este fluxo pode ser representado mediante linhas (os passos que no so
argumentativos, inferenciais) ou mediante setas que indicam se trata-se de um argumento a
favor ou contra uma determinada tese. Alm destes argumentos, que podem ser chamados
de simples, pode-se representar diversos tipos de argumentos complexos. Ou seja, pode ser
que se trate de vrias razes independentes entre si, ou que estejam ligadas entre si de

O mtodo explicado de maneira mais detalhada em ATIENZA Y LOZADA (2009), e foi desenvolvido a partir
do proposto em ATIENZA (1991).

diversas formas (conjuntiva ou disjuntivamente), pode ser que uma razo ataque ou apoie
diretamente uma tese, ou ainda que o ataque ou o apoio faa referncia inferncia, na
passagem de um enunciado para outro. E a todos esses tipos de relaes de inferncia
podem ser atribudos pesos variveis: pode tratar-se de uma inferncia dedutiva ou no
dedutiva e, neste ltimo caso, seu peso poderia ser maior ou menor.
Quanto ao contedo proposicional (o elemento material em sentido amplo das
argumentaes), alguns expressam razes, mas outros no. Isto , h oraes lingusticas
que fazem parte de uma argumentao e que no entanto no so um argumento uma
razo em sentido estrito, por exemplo, uma pergunta. Contudo, alm do contedo
proposicional, o esquema pode dar conta (quando houver interesse) dos diversos tipos de
enunciados de premissas e de concluses que esto contidos em uma argumentao
jurdica. Tal como assinalado anteriormente, alguns desses enunciados fazem parte do
sistema jurdico, e outros no. Os que pertencem ao sistema podem ser de carter terico
como as definies ou prtico como as normas ou os valores. As normas podem ser
regras ou princpios etc. Entre os que no fazem parte do sistema, pode-se fazer uma
distino entre enunciados interpretativos, tericos (da dogmtica ou da teoria do Direito),
jurisprudenciais, empricos, valorativos etc.
No que se refere dimenso pragmtica, o esquema tenta captar o aspecto ilocutrio, isto
, os diversos tipos de ato de linguagem que existem dentro do ato de linguagem complexo
em que consiste argumentar. Assim, alm do ato de abordar um problema e propor uma
soluo, tem particular importncia as perguntas que o argumentador vai fazendo ao longo
do processo argumentativo e que podem ser classificadas, por exemplo, em fechadas ou
orientadas (podem ser concebidas como uma disjuno entre dois ou mais membros e cuja
resposta que no a resposta final consistir, portanto, em optar por um deles) ou
abertas (a pergunta est formulada de maneira que no esto delimitadas de antemo as
respostas possveis entre as quais deveriam ser escolhidas). Ademais, uma argumentao
inclui tambm suposies, afirmaes ou negaes. O modelo no permite abarcar todos os
aspectos retricos e dialticos de uma argumentao (por exemplo, se utilizada uma
linguagem mais ou menos precisa, emocionalmente carregada etc.), mas sim de alguns
deles: a ordem da argumentao, a concentrao do esforo argumentativo em certos
lugares ou momentos e, at certo ponto, a interao dialtica que ocorre quando sobre um
mesmo problema foram produzidas diversas argumentaes.

Finalmente, o esquema pensado a partir de um tipo caracterstico de argumentao

jurdica, a justificao judicial. Porm, suficientemente flexvel, ao ponto de poder ser
estendido (com algumas modificaes) a outros tipos de argumentaes jurdicas.
3) O mtodo aplicado a um caso fictcio
O diagrama seguinte, aplicado a um exemplo fictcio de argumentao, pode esclarecer o
que foi explicado anteriormente.

A argumentao se inicia com a abordagem de um problema, representado pela letra P, que

possui um contedo proposicional a. Por exemplo, se um indivduo deve ou no ser
condenado, ou se algum ou no declarado o proprietrio de um determinado bem etc. (os
problemas judiciais esto, em geral, colocados em termos binrios). A partir da, a

argumentao divide-se em dois ramos, o que significa que a soluo do problema depende
de duas questes (cada qual representada pela letra Q, que antecede a letra proposicional).
A da esquerda do tipo interpretativo: como deve ser entendido o contedo proposicional b,
que representa um enunciado normativo a ser interpretado ( o que indicam as letras que
aparecem entre parntesis, aps a letra proposicional). A da direita uma questo
probatria: um fato, que pode descrito pela proposio c, realmente ocorreu? (o que
aparece entre parntesis direita caracteriza o tipo do enunciado: um enunciado ftico que
tem de ser provado).
A questo da esquerda a questo interpretativa suscita duas suposies (SP), ou seja,
esse enunciado pode ser entendido de duas maneiras: como b1 ou como b2. A primeira
suposio negada (Nb1) por um argumento complexo, composto por trs razes: 1.b1 e
2.b1 so razes (cada uma delas uma razo, porm no completamente independentes
entre si) a favor da passagem da suposio de b1 sua negao. E 1.1.b1 uma razo
exclusivamente a favor de 1.b1. Por sua vez, a negao de b1 tambm uma razo para
afirmar a interpretao contrria: Ab2. No entanto, aqui surgem duas outras razes,
completamente independentes entre si, para confirmar a interpretao cogitada no incio:
uma delas 1.b2, a favor da qual h uma outra razo, 1.1.b2, que uma regra de
interpretao. O sinal + que aparece sobre a seta indica que esta uma razo para a qual o
argumentador atribuiu um peso considervel. A outra razo, 2.b2, apresenta um argumento
simples, independente, a favor da passagem de SPb2 para Ab2.
A questo da direita resolvida no sentido de que dado por provado o feito descrito em c.
Para passar de Qc (EFAP) afirmao de c: Ac (EFP) articula um argumento complexo (o
da parte de cima), que composto por quatro razes. As trs primeiras, 1.c, 2.c e 3.c so
atos probatrios: respectivamente, o depoimento de uma testemunha (TT), uma prova
documental (PD) e um relatrio pericial (IP). A seta indica que as trs razes constituem
conjuntamente um argumento, porm cada uma, separadamente, no o seria. Por seu turno,
a favor de 1.c, fornecida uma razo, e a favor de 3.c, duas razes, 1.3.c e 2.3.c,
conectadas entre si de forma disjuntiva: cada uma delas seria um argumento em favor de
3.c. A quarta razo, 4.c, um enunciado geral (por exemplo, uma mxima de experincia),
a favor da qual surge uma nova razo, 1.4.c, que um enunciado terico (por exemplo, uma
doutrina dogmtica). Essa razo (tal como ocorre com as garantias do esquema de Toulmin)
d fora para a passagem do conjunto das anteriores at a afirmao de que c ocorreu (Ac).
Porm, h um outro conjunto de razes (5.c e 6.c so novamente fatos probatrios e 7.c,
um enunciado geral) em que o sentido da flecha est invertido. Por isso pode-se entender
que essas trs razes constituem um argumento que contrrio tese de dar como

provado o fato (de passar de Qc a Ac). Porm, trata-se de um argumento mais fraco que o
anterior (o que se depreende pelo sinal -) e, portanto, a concluso a afirmao de c.
O trecho final representaria a chamada justificao interna de uma deciso judicial: a partir
de uma norma (um enunciado normativo interpretado em um certo sentido Ab2 (ENI)) e de
um fato considerado provado (um enunciado ftico que enuncia um fato considerado
provado Ac (EFP)), conclui-se dedutivamente (isso representado pelas duas linhas que se
conectam na seta) que a soluo deve ser a (Sa) que um indivduo deve ser condenado,
ou que deve ser considerado proprietrio de um determinado bem.
4) Partes da argumentao
O modelo anterior de representao dos argumentos pode ser desenvolvido em vrias
direes, como restou mais ou menos claro. Pode-se distinguir diversos tipos de questes,
diversos grupos de argumentos, introduzir novos atos de linguagem, realizar uma
classificao mais precisa dos tipos de enunciados etc. Contudo, isso s deve ser feito na
medida em que seja necessrio para representar aspectos relevantes das argumentaes,
que possam facilitar sua anlise. A representao de uma argumentao no equivale sua
anlise, to somente um instrumento, uma ferramenta para lev-la a cabo. Por essa razo,
no se deve abusar desse recurso, isto , quem pretender analisar uma argumentao
judicial fazendo uso do modelo anterior no deve pensar que sua esquematizao ser
tanto melhor (e a anlise, tanto mais profunda) quanto mais smbolos dentre os propostos
(ou dos que poderiam ser acrescentados) sejam utilizados. Ao contrrio, trata-se de dar
conta do essencial da argumentao com o menor nmero de elementos possvel.
Se nos recordarmos das partes do discurso que se distinguiam na tradio retrica (e que
continua a servir de inspirao para aqueles que procuram estabelecer as fases de um
debate dialtico [vid.van Eemeren y Grootendorst 2000]), o que funda o esquema anterior ,
essencialmente, uma delas: a argumentatio. No entanto, a anlise da motivao de uma
sentena exige a considerao de outros componentes. Dito de outra maneira, para
entender cabalmente a motivao de um juiz frente a um determinado caso, deve-se fazer
uma distino entre vrios elementos. Os fundamentais parecem ser os sete seguintes3:

Os quais vem a coincidir, como natural, com os elementos que devem ser incorporados aos briefs, resumos,
que os estudantes das escolas de Direito dos Estados Unidos devem aprender a fazer em cursos de Legal
Reasoning. Em seu formato tradicional, um brief compreende as seguintes sees: A) Citation: um breve
cabealho, com as referncias da sentena e do tipo de ao de que se trata. B) Facts: breve relato dos fatos
juridicamente relevantes. Como normalmente so analisadas decises de segunda instncia em tribunais
superiores, frequente que os fatos sejam relatados com referncia ao resumo da histria processual do caso
em instncias inferiores, que por vezes includa na seo Facts, e outras vezes, consta em uma seo

1- A narrao, os fatos do caso. Ou seja, o que ocorreu no mundo social e institucional

e que levou ao surgimento de um problema jurdico.
2- O problema ou os problemas jurdicos a partir dos quais a argumentao surge. Isto
, a traduo do anterior ao cdigo (normalmente binrio) caracterstico da resoluo
judicial de conflitos. Por exemplo, luz da deciso do tribunal superior, do recurso de
apelao etc.: Deve-se ratificar a sentena? Deve-se declarar inconstitucional ou
invlido o artigo A da lei L? etc.
3- As questes e sub-questes das quais a soluo do problema depende. No exemplo
fictcio: Como interpretar o artigo A da lei L? O fato deve ser considerado provado?
4- As respostas a essas questes. Por exemplo: o artigo A deve ser interpretado no
sentido S, ou o fato dado por provado.
5- As razes que fundamentam as respostas anteriores. Neste ponto, importante
distinguir entre as rationes decidendi e os obiter dicta, isto , entre as razes que o
juiz ou o tribunal consideraram essenciais para confirmar as premissas (normativas
ou fticas) da justificao interna, e uma outra srie de razes, de argumentos, que

distinta (Procedural history, que pode ser includa na Parte 1, quando se alude ao que ocorreu no mundo
institucional). C) Issues: a questo ou as questes jurdicas gerais que se discutem a respeito do caso, o
problema jurdico ou interpretativo. No se devo condenar Joo ou se Joo atuou em legtima defesa, mas sim
como deve ser entendido o requisito da legtima defesa. Corresponde parte 3, no parte 2. A resposta aos
issues no a deciso particular e concreta (que seria a resposta parte 2), seno o holding (como se ver
em seguida). Como se analisam sentenas de apelao, fundamentalmente para extrair a norma judicial que
serve de precedente (ou confirma um anterior), os issues, tipicamente, no se referem s questes
controvertidas sobre os fatos. D) Holding (ou ruling): a tese jurdica geral defendida pela sentena, a afirmao
ou declarao de direito que a sentena sustenta como resposta aos issues jurdicos. Corresponde parte 4
(entretanto, no referida declaraes de fatos). a norma jurdica geral e abstrata (regra, princpio ou
doutrina), na verso ou interpretao defendida pela sentena, que fundamenta a deciso particular. Ou, dito de
outra maneira, o enunciado normativo interpretado [ENI] (a partir de um enunciado normativo a interpretar
[ENAI], seja este legislativo, ou um precedente judicial prvio). a premissa normativa de um raciocnio jurdico
acabado (R) como algo distinto da disposio normativa do direito objetivo (R), emanado de fontes dotadas de
autoridade, que serviu como ponto de partida (vide AGUIL, 2000, p. 106-109). Em suma, o holding o ncleo
da ratio decidendi, formulada de maneira concisa e precisa, como quem enuncia uma norma (isso pedido ao
estudante, ainda que no texto da sentena no aparea de forma explcita, em estado puro). o que opera
como precedente para casos futuros. Para distinguir o holding (ratio decidendi) de outros comentrios marginais,
desnecessrios para a deciso e/ou que no respondem aos issues suscitados pelo caso, e que, portanto, ao
menos em princpio, no serviro de precedente (obiter dicta, ainda que tambm possam ser afirmaes de
direito), preciso mostrar sua dupla correspondncia ou congruncia: com a deciso particular e, no menos
importante (para no incorrer em ruling too wide), com os issues (o holding, portanto, responde aos issues e
fundamenta a deciso). E) Rationale: as razes ou argumentos para sustentar o holding. Corresponde parte
5. Se o holding era o enunciado normativo interpretado [ENI], a rationale engloba o enunciado interpretativo
que o fundamenta e a argumentao ulterior (cnones interpretativos e outros argumentos) que sustenta este
enunciado interpretativo. A rationale tambm ratio decidendi. Assim, a ratio decidendi pode ser entendida em
sentido estrito (apenas o holding), ou em sentido amplo (o holding e a rationale). A diferena que o holding
a razo que fundamenta diretamente a deciso, e a rationale a razo da razo, a razo que fundamenta o
holding (e, atravs deste, a deciso). A rationale corresponde parte 5. F) Judgement: a deciso particular e
concreta, que afeta as partes do caso e sua controvrsia particular. Como no isso o que operar como
precedente geral (que o que interessa), frequentemente esta seo excluda do brief. Corresponde s partes
6 e 7. Uma advertncia terminolgica: as palavras decision ou to decide frequentemente referem-se ao
holding, no (ou no apenas) deciso, o que pode provocar mal-entendidos. Em suma: os elementos centrais
de uma sentena so o holding (sobre certos issues), os fatos, e a fundamentao do holding. Um caso ,
basicamente, uma norma jurdica geral [a rule of law], enunciada em um contexto ftico especfico, e justificada
mediante uma certa argumentao [rationale]. (HEGLAND, 2000, p. 107)

aparecem na motivao, mas que no desempenham aquele papel. uma tarefa

difcil e tipicamente interpretativa: os juzes no indicam explicitamente (ou nem
sempre o fazem) quais enunciados de suas sentenas tem quais caractersticas.
Ainda que o fizessem, as palavras utilizadas para tal poderiam ser entendidas de
mais de uma forma.
6- A soluo do problema. Ou seja, o fechamento da pergunta inicial. Por exemplo:
deve-se ratificar a sentena; o artigo A da lei L deve ser declarado constitucional (ou
deve ser declarado constitucional, porm entendida a expresso E no sentido S).
7- A deciso. Por exemplo: ratifica-se a sentena do tribunal T; declara-se a
constitucionalidade do artigo A da lei L.
5. Questes controvertidas e casos difceis
Em relao com as anteriores partes ou elementos de um discurso judicial justificativo, tem
uma particular importncia identificar qual o tipo de questo que caracteriza a
controvrsia. Como se recordar, nisso se baseava a doutrina dos estados de causa que se
pode considerar como um precedente do que hoje chamamos de casos difceis; ademais,
logo se voltar a falar sobre isso, uma coisa o tipo de questo, e outra a questo
concreta apresentada. Quintiliano, por certo, era plenamente consciente das dificuldades
que apresentavam essas classificaes; em sua opinio, os diversos estados guardavam
entre si certo parentesco, de maneira que sua separao era conceitualmente
problemtica, justificativa tais classificaes por razes didticas. Para cada um dos estados
havia certos argumentos e objees, lugares comuns, etc. Mais ou menos estandarizados e
que, portanto, podiam ser objeto de aprendizagem. Impressiona a sutileza (uma sutileza a
servio de fins prticos) dessas classificaes, a mais influente delas parece ter sido a de
Hermgoras de Temnos, um retrico do sculo II a. C. cuja obra desapareceu, mas mesmo
assim foi possvel reconstruir sua doutrina. No entanto, trata-se de uma classificao, aparte
do discutvel do ponto de vista sistemtico, feita de acordo com as caractersticas do Direito
(particularmente, o Direito processual) da poca, de maneira que como dito anteriormente
no poderamos utiliza-la sem levar em conta os nossos ordenamentos jurdicos.
MacCormick elaborou, no final dos anos 70 do sculo passado, uma tipologia de casos
difceis que tem sido muito influente, e que poderamos tomar como um bom ponto de
partida. Inicia com a ideia usual de que o esquema bsico da justificao judicial (a
justificao interna ou de primeiro nvel) tem uma forma silogstica (de um modus ponens)
com duas premissas: uma normativa e uma ftica. Pois bem, os problemas podem surgir
com relao a cada uma delas. A propsito da premissa normativa, poderiam ser

apresentadas dois tipos de dificuldades: 1) Problemas de interpretao, nos casos em que

h acordos sobre qual norma, ou disposio, aplicvel, mas se discorda em relao a
como deve ser entendida a norma; 2) Problemas de relevncia, quando existe dvida em
relao a existncia de uma norma para aplicao ou, em existindo, qual norma deve ser
aplicada. E sobre a premissa ftica outros dois pontos: 3) Problemas de prova, quando
existem dvidas se determinado evento ocorreu; e 4) Problemas de qualificao ou de fatos
secundrios, nos quais a dvida surge sobre determinado fato, entra ou no no campo de
aplicao de um determinado conceito contido em um suposto fato ou determinada
consequncia jurdica de uma norma. Com essa tipologia, MacCormick parece estar
pensando em problemas substantivos e ignora, assim, as questes processuais. H tambm
um tipo de problema normativo (que no exatamente nem de relevncia nem de
classificao) no considerado por MacCormick: se a norma aplicvel vlida. E como a
subsuno, o esquema de classificao, parte (como premissa maior) de uma regra de
ao, no considera os casos em que o juiz tem que aplicar uma regra de fim ou um
principio. Em consequncia, caberia fazer uma tipologia dos casos difceis, de questes
controvertidas, que duplicaria em nmero a tipologia proposta por MacCormick. Em
complemento tipologia de MacCormick, caberia apresentar a seguinte:
5.1) Questes Processuais
Pode-se pensar que as questes processuais so, em realidade, problemas redutveis a
outras categorias (as quatro apresentadas por MacCormick). Ou seja, antes de considerar o
problema de como deve ser decidido o mrito da questo de fundo, o juiz se questiona se
deve decidi-la, isto , se competente para faz-lo e se quem ajuizou a ao seguiu o
procedimento correto. E, para tanto, observa as normas processuais (aqui se trata tambm
de aplicar certas normas a determinados fatos), o que, por conseguinte, pode suscitar algum
dos quatro tipos de dvidas de que falamos anteriormente.
De certo assim, mas a norma que o juiz deve aplicar muito diferente da que serve de
premissa do raciocnio classificatrio. No uma norma regulativa, mas sim uma norma
constitutiva. Exatamente, uma norma que confere poder, e que tem a seguinte forma
cannica: Se as circunstancias X e Z realizam Y, ento se produz o resultado normativo R.
As circunstancias X so as que determinam a competncia do juiz e essas circunstancias
podem ser de carter material, pessoal, espacial ou temporal; o juiz pode no ser
competente, por exemplo, para a matria que se discute, porque est afetado por alguma
das causas de suspeio, porque os fatos ocorreram fora do local de sua jurisdio ou
porque a ao est prescrita. A ao Y um procedimento (uma atividade, uma sucesso
de aes) referida normalmente a uma pluralidade de sujeitos (Z); por exemplo, o juiz pode
decidir no julgar o caso, porque a demanda foi interposta fora do prazo ou porque no se

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esgotaram os recursos prvios, etc. E R, o resultado normativo, que, se as condies

anteriores forem cumpridas, ento dado ao juiz o poder de decidir o mrito, a questo de
fundo; os poderes dos juzes so de exerccio obrigatrio (ao contrrios dos particulares),
mas isso no pode levar a confundir as regras que conferem poder com as regras de
obrigao (de mandato) referidas aos poderes4.
Dessa forma, as questes processuais so questes normativas e fticas, mas com certas
peculiaridades, pois podem ser encaixadas em determinadas categorias doutrinrias:
legitimidade processual, competncia, prescrio, etc. O que faz com que a relao com
essas seja regida por certos critrios interpretativos, sejam aplicadas razes de carter
institucional e processual e justifica, portanto, que sejam tratadas com certa autonomia
(como ocorria, por certo, na tradio retrica) em relao com as de carter substantivo.
5.2) Questes de Prova
Aqui trata-se de conjecturar (estado de causa conjectural o nome recebido na tradio
retrica) se houve um determinado fato (no passado), a partir de certos fatos, conhecidos no
presente. Como vimos, o raciocnio probatrio pode ser concebido como uma induo, cujas
premissas expressam a afirmao de certos fatos comprovados (obtidos por meio dos
diversos meio de prova) e de uma generalizao (uma mxima de experincia ou de lei
cientfica), para chegar como concluso ao fato provado. As dificuldades esto na
confiabilidade dos diversos meios de prova: testemunhas, documentos, relatrios de peritos,
indcios e generalizaes utilizadas. No chart method de Wigmore, reelaborado por
Twining, Anderson e Schum se distinguem os seguintes elementos (com os que, se supe,
possvel representar o raciocnio judicial em matria de fatos): afirmao de uma
testemunha, evidncias circunstanciais ou proposio inferida; explicao alternativa;
confirmao de provas; a percepo do juiz; aceitao de fatos sem provas pelo juiz,
inferncia, generalizao. Como observado anteriormente, esses elementos analticos (o
chart method) poderiam ser integrados sem maiores problemas ao mtodo antes exposto.
Por outro lado, as questes de prova sempre possuem um aspecto normativo, institucional,
e por isso o raciocnio probatrio judicial no se identifica com o do historiador, do
arquelogo, do detetive ou do mdico em um diagnstico. O juiz tem que combinar a direo
racional da prova, da induo, com o direito probatrio do ordenamento jurdico. E esse
direito pode conter normas que probam o uso de certos meios de prova, exigindo um
padro de obteno probatria mais ou menos exigente, que estabeleam critrios, por
exemplo, sobre como interrogar as testemunhas, e assim por diante.

4 Essa regra de obrigao ser, na realidade, a razo operativa do raciocnio. Como vimos antes, as normas

constitutivas funcionam como razes auxiliares na fundamentao da deciso do juiz. O que o leva a se
declarar competente, etc. a obrigao de exercer esse poder.

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5.3) Questes de Qualificao

Na tradio retrica estavam bem caracterizados como problemas de definio que,
portanto, se distinguiam das questes conjecturais (de prova). Se Fulano atropelou Beltrano
e causou-lhe a morte um problema de prova, se a morte se produziu ou no por
imprudncia (ou por imprudncia grave) um problema de qualificao, de definio. A
distino entre os problemas de qualificao e de interpretao parece mais problemtica5.
MacCormick considera que, na realidade, trata-se de uma distino que somente pode ser
feita retoricamente, no sentido de que um mesmo caso, a partir de um ponto de vista lgico,
poderia ser apresentado como um problema de classificao ou de interpretao, e que se,
por exemplo, um advogado opta por consider-lo como um problema interpretativo porque
normalmente os sistemas processuais costumam fornecer critrios mais amplos para aceitar
recursos por motivos normativos que de tipo ftico. No entanto, a distino, em termos
tericos, poderia ser assim: em problemas de qualificao argumenta-se a partir de
definies, nos de interpretao os argumentos vo dirigidos a norma em si, ou seja, em um
caso as definies operam como premissas, em outro como concluso.
Obviamente, as questes de qualificao apresentam dificuldades muito distintas,
dependendo do tipo de palavra ou expresso utilizada. As palavras (ou os conceitos)
densamente valorativos (como razovel, equitativo, dignidade etc.) so particularmente
complexas, e em relao a elas no poderia ser utilizado o critrio de distino antes
sugerido: os problemas de qualificao, nesses casos, so tambm, necessariamente, de
interpretao.
5.4) Questes de Aplicao
Coincidem com as que MacCormick chama de relevncia, ou seja, trata-se de estabelecer
se existe ou no uma norma aplicvel ao caso e de definir qual essa norma, caso ela
exista. Esses problemas, por certo, no existem unicamente no common law, embora seja
natural que sejam mais frequentes em ordenamentos jurdicos com sistema de fontes mais
abertas. Mas precisamente por isso, o pluralismo jurdico caracterstico dos tempos de
globalizao, com a coexistncia de diversos sistemas jurdicos em um mesmo espao, leva
a que esse tipo de questo conflitos de leis surjam com cada vez mais frequncia. E h,
de fato, todo um ramo do Direito, o Direito Internacional Privado, cujo objeto central de

5Na tradio retrica, o estado de definio situou-se algumas vezes no gnero racional, junto com as

questes de fato (na classificao de Hermgoras ou de Quintiliano), enquanto que outras vezes formava
parte do estado de causa legal, junto com as questes de interpretao (na Retrica a Herenio)

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estudo determinar qual a norma aplicvel 6 em um caso em que h um elemento

estrangeiro.
5.5) Questes de Validade
Obviamente, um problema de validade pode ir ligado a um de aplicabilidade (e de
interpretao), mas isso no impede que se possa falar de problemas tipicamente de
validade (como os de aplicabilidade e de interpretao). Em um problema de validade, o que
se questiona se uma determinada norma (uma lei, um regramento ou um costume) em
principio aplicvel a uma situao, respeita os critrios estabelecidos em um sistema jurdico
de referencia para que possa ser considerada vlida7.
Esses critrios esto contidos em normas constitutivas: normas que conferem poder
(quando se trata de normas de origem deliberada) ou normas puramente constitutivas (no
caso das de costume). No entanto, na forma cannica - no esquema - de norma constitutiva
qual se fez referencia apareciam, no suposto ftico (a consequncia jurdica, o resultado
R, que a norma em questo vlida), trs elementos: a competncia para ditar normas
sobre certas matrias, certos sujeitos e certo mbito espacial e temporal (X); a competncia
de um rgo para faz-lo (Z); e o procedimento a seguir (Y). Em muitas ocasies, bvio
que o que pode levar um tribunal a anular uma lei ou um regulamento um desses fatores.
Mas outras vezes, o qualificativo da invalidade relaciona-se com o contedo da
norma.Tipicamente, so as questes de constitucionalidade que se apresentam a um
tribunal constitucional quando se contesta uma lei por considerar que seu contedo vai de
encontro a algum direito fundamental, ou um tribunal administrativo que tem que decidir, por
exemplo, se um regramento ou no conforme a lei. Em consequncia, a forma cannica
de uma norma constitutiva teria que ser substituda por essa (para simplificar, tomemos a
norma que confere o poder de ditar leis vlidas): Se nas circunstancias X os sujeitos Z
realizam a srie de aes, o procedimento Y, dando lugar a um contedo C, ento se
produz o resultado institucional R (uma lei vlida).

6 Pablo Navarro e Jose Juan Moreso (Aplicabilidad y Eficacia de las normas jurdicas, em Isonomia, n 5,

1996) introduziram, desenvolvendo uma ideia de Eugenio Bulygin, uma distino entre duas noes de
aplicabilidade: a aplicabilidade externa e a aplicabilidade interna. Uma norma externamente aplicvel a
um caso, se existe outra norma jurdica que obriga o juiz a aplic-la); e internamente aplicvel, se regula
o caso a que se aplica. O que aqui se entende por aplicabilidade mais esta segunda noo que, de todas as
formas, no pode separar-se muito claramente da outra. Em todo caso, a noo de aplicabilidade externa
no coincide de todo com a de validade (com o que aqui se entende por validade), mas parecem noes
muito prximas: para que uma norma seja exatamente aplicvel a um caso (seja obrigatria ou vinculante
para o aplicador) no pode estar em contradio com os critrios de validez do sistema, ainda que se trate
de uma norma no pertencente ao sistema (uma norma de Direito estrangeiro).
7 Tambm caberia falar de validade em relao aos atos normativos (fazer uma sentena, emitir uma
autorizao administrativa, celebrar um contrato, fazer um testamento) e os resultados normativos deles:
as sentenas, as clusulas contratuais

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5.6) Questes de Interpretao

O termo interpretao deve ser entendido em um sentido estrito. Em um sentido mais
amplo, cabia dizer que todos os problemas normativos so questes de interpretao.
Inclusive os problemas relativos aos fatos, os problemas de prova, tambm o seriam (ou
teriam uma dimenso interpretativa), pois os mesmos dependem de como interpretar um
documento, as palavras de um testemunho ou um acontecimento, etc.
O que aqui se entende por questo de interpretao a que surge do texto de uma norma:
Se T (que pode ser uma palavra ou um enunciado) deve ser entendido no sentido T1 ou T2.
Os problemas de interpretao so gerados por dvidas relativas aos seguintes fatores, ou
com a combinao deles: o autor do texto empregou alguma expresso imprecisa
(problemas de ambiguidade ou de vagueza), no claro como deve ser articulado esse
texto com os outros existentes (problemas de lacuna ou de contradio), no clara a
inteno do autor (a relao entre o dito, o escrito, e o que quis dizer), problemtica a
relao existente entre o texto e as finalidades e propsitos a que o mesmo deve perquirir
(com relativa independncia do que foi intentado pelo autor), no claro como deve ser
entendido o texto de maneira que seja compatvel com o ordenamento.
O esquema argumentativo da interpretao parte de um enunciado a interpretar (por
exemplo, todos tem direito a vida(art. 15, CF)), um enunciado interpretativo ( todos, no
art. 15, significa todos os nascidos) e um enunciado interpretado (todos os nascidos tem
direito vida). O que resulta problemtico na deduo a justificao da segunda
premissa, do enunciado interpretativo. E para isso existem regras ou cnones da
interpretao. H as de primeiro grau e servem para justificar a segunda premissa: permitem
desfazer uma ambiguidade, preencher uma lacuna, conhecer a inteno do autor acudindo
exposio dos motivos da lei, etc. e se veiculam atravs dos argumentos interpretativos
que vimos em seu momento: digamos que o argumento (por exemplo, o argumento a pari o
a contrario) fornece a estrutura e a regra ou o cnone o tpico, a regra de inferncia
material (que funciona como garantia, no sentido de Toulmin). As de segundo grau
indicam o que fazer quando existem varias regras de primeiro grau concorrentes e
contraditrias. A soluo de um problema interpretativo implica recorrer a uma determinada
teoria da interpretao que ocuparia o lugar de respaldo (ou de respaldo ltimo) no
esquema de Toulmin.
5.7) Questes de Discricionariedade
Chamo de questes de discricionariedade (no sentido estrito) aquelas que surgem
relacionadas com a interpretao de uma norma de fim: regras ou princpios (diretrizes). As
normas de fim estabelecem que, dadas as circunstncias X, um sujeito tem a obrigao de
(ou est proibido ou permitido) alcanar um fim, um estado de coisas (valioso, quando se

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trata de uma obrigao). Como a maneira de alcanar esse fim no pode ser estabelecida
de antemo (ou no se acredita conveniente faz-lo: por isso se opta por regular a conduta
desta maneira e no mediante normas de ao, ou seja, estabelecendo que, dadas certas
circunstancias, ento algum deve, no deve, ou pode realizar tal ao), se deixa certa
liberdade na hora de escolher os meios e inclusive em ocasies (quando se trata de
diretrizes: as normas de fim que so princpios) de modelar os fins (pode haver vrios
objetivos que tem de ajustar-se entre si). O comportamento discricionrio o que realiza
quem deve seguir essas normas de fim, o que supe escolher os meios adequados e, em
cada caso, ponderar adequadamente os fins.
Os juzes no tem, normalmente, que aplicar esse tipo de norma que, como se disse, d
mais ampla margem de liberdade que as regras de ao (em relao a estas ltimas, s
caberia falar de discricionariedade no sentido mais fraco da expresso), os destinatrios das
normas de fim costumam ser os legisladores e os rgos da Administrao. Mas algumas
vezes os juzes devem aplicar uma norma de fim. Em ocasies, o magistrado deve faz-lo
(qui de maneira excepcional) de forma direta, por exemplo, quando em um pleito de
divrcio o juiz deve tomar a deciso que seja mais favorvel ao menor (tem que aplicar uma
regra de fim). E outras vezes, indiretamente, isto , quando o juiz deve controlar a atuao
discricionria levada a cabo por algum desses rgos. Por exemplo, a reviso de
tombamentos, de projetos de urbanismo, etc. O tipo de argumentao para isso (o
argumento adequativo, o argumento meio-fim ou raciocnio prtico em sentido aristotlico)
, como vimos, de natureza distinta do classificatrio, da subsuno.
5.8) Questes de ponderao
Finalmente, cabe analisar os casos em que so apresentadas aos juzes questes de
ponderao cujas caractersticas e dificuldades j foram apresentadas. Essencialmente,
trata-se de passar de princpios a regras. Se h ponderao de princpios no sentido estrito,
essa necessidade deriva da existncia de alguma lacuna normativa ou de uma lacuna
axiolgica (ou de dvida se existe ou no uma lacuna) no nvel das regras. Tratando-se de
diretrizes, o problema que costuma ser apresentado aos juzes, como falamos, o de
controlar se a ponderao (realizao de objetivos) levada a cabo pelos legisladores ou pela
administrao correta, se foi feita sem vulnerar determinados limites. Seria discutvel se
em algum caso est justificado que os juzes criem regras a partir simplesmente de
diretrizes, isto , levem a cabo uma ponderao discricionria. Evidentemente, no que
chamei de ponderao entre princpios (ponderao sem discricionariedade) as diretrizes
exercem um papel, na medida em que contribuem com a atribuio de peso para cada um
dos elementos de equilbrio, ou mesmo porque um desses elementos pode consistir
essencialmente em uma diretriz, mas em nenhum deles se trataria da concretizao de um

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objetivo, mas sim de optar por um ou outro conjunto de bens, precisamente por isso no
haveria discricionariedade, no sentido estrito da expresso.
6) Ponto a debater
A classificao anterior permite, portanto, incluir em uma ou outra classificao a questo,
ou as questes, que foram identificadas como cruciais para a argumentao. Mas deve ficar
claro que o ponto a ser debatido uma coisa, e a classe ou categoria a que pertencem
outra. Ademais, perfeitamente possvel e usual, como j assinalado, que o ponto
controvertido seja complexo e suscite uma pluralidade de questes, pertencentes a diversas
categorias, combinadas entre si de formas distintas. Mas identificar o ponto, ou os pontos,
da controvrsia tem uma importncia fundamental para entender a argumentao e, como
logo se ver, para argumentar.

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