DEMOCRACIA, O AUDITRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

E O EFEITO VINCULANTE DE SUAS DECISES*

Victor Roberto Corra de Souza**
RESUMO: O presente trabalho trata da identificao do auditrio do Supremo Tribunal Federal (STF),
com base na teoria da argumentao de Cham Perelman, e da caracterizao das normas jurdicas
produzidas pelo Supremo nos julgamentos dos processos constitucionais de sua competncia,
com eficcia geral, comprovadas atravs da maior utilizao da reclamao constitucional para
exigncia do cumprimento dessas decises. Analisa o grau de judicializao em que se encontra a
sociedade brasileira e o incremento das decises com efeitos vinculantes erga omnes do STF. Estuda
formas de ensejar maior abertura e participao democrtica, em especial atravs dos amici curiae
e da reduo de discricionariedade judicial nos processos constitucionais cujas decises possuam
efeitos vinculantes, sob a tica da interpretao constitucional de Peter Hberle e Konrad Hesse.
PALAVRAS-CHAVE: Democracia. Legitimidade. Judicializao. Normas judiciais. Smulas vinculantes.
Sociedade civil. Participao.

Introduo
O objetivo do presente estudo identificar qual o auditrio a que se destinam
as argumentaes desenvolvidas pelo Supremo Tribunal Federal, especificamente no que
atine s decises da corte com efeitos vinculantes, decises que visam a verificar a
eficcia de tais expedientes normativos do Pretrio Excelso, bem como a validade de
sua fundamentao.
Aps analisar a evoluo das decises do STF que tm este perfil vinculante erga
omnes, com a demonstrao de como determinadas decises que vinculavam apenas as partes do processo passaram a vincular toda a sociedade e a ensejar, para seu cumprimento, o
manejo de institutos coercitivos como a reclamao, buscar-se-o os mecanismos jurdicos
que demonstram e ensejam a necessria legitimidade dessas decises, sob uma perspectiva
de democracia participativa e de interpretao constitucional aberta sociedade, com reduo da discricionariedade da corte constitucional no controle dessa participao.
2 Decises judiciais e normas jurdicas
As decises judiciais so raciocnios argumentativos de natureza dialtica cuja
concluso sempre proveniente de uma controvrsia com argumentos parciais e distintos igualmente possveis; diferentemente dos raciocnios analticos, nos quais a concluso necessria. Nesse sentido, a validade da fundamentao de qualquer deciso
judicial variar conforme a racionalidade dos argumentos expendidos, de modo que,
* Enviado em 28/5, aprovado em 5/12/2012, aceito em 18/3/2013.
** Mestrando do Programa de Ps-Graduao em Justia Administrativa Universidade Federal
Fluminense; juiz federal. Faculdade de Direito, Ps-Graduao. Niteri, Rio de Janeiro, Brasil.
E-mail: victor_souzarj@yahoo.com.br.

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, p. 241-260, abr. 2013

241

quanto mais a fundamentao da deciso obtiver a adeso (ou aceitao) por parte dos
cidados a que se dirigem (auditrio), mais racionalmente vlida ela ser, e maior ser
a aproximao com o nvel de segurana jurdica e paz social que se deseja em uma
sociedade, pois sempre em funo de um auditrio que qualquer argumentao se
desenvolve (PERELMAN, 2005, p. 6).
Vale grifar que no se trata de um conceito literal de auditrio, em que h um
conjunto definido de pessoas que esto a ouvir um determinado orador, pois:
Todo discurso se dirige a um auditrio, sendo muito frequente esquecer que se
d o mesmo com todo escrito. Enquanto o discurso concebido em funo direta
do auditrio, a ausncia material de leitores pode levar o escritor a crer que est
sozinho no mundo, conquanto, na verdade, seu texto seja sempre condicionado,
consciente ou inconscientemente, por aqueles a quem pretende dirigir-se.
(PERELMAN, 2005, p. 7)

Robert Alexy, analisando a teoria da argumentao de Perelman, afirma:

O conceito bsico da teoria de Perelman o de auditrio (auditoire). Este o
conjunto daqueles sobre os quais o orador quer influir por meio de sua argumentao.
Para determinar o auditrio ao qual se dirige um orador, necessrio conhecer
as intenes deste. Assim, o auditrio de um orador no parlamento pode ser sua
frao, o parlamento ou todo o povo. A finalidade de toda argumentao alcanar
ou fortalecer a adeso do auditrio. (ALEXY, 2011, p. 159)

A ilustrao feita por Alexy refere-se a um orador parlamentar, mas pode

ser remetida sem dificuldades ao Supremo Tribunal Federal. Os membros do STF, ao
fundamentar suas decises nos termos do art. 93, inciso IX, da CF, tambm esto
produzindo argumentao jurdica perante seu auditrio, principalmente se for levado
em conta que a deciso ter efeitos vinculantes. Assim, seu auditrio ser sempre a
sociedade civil inteira, e no apenas as partes do processo constitucional.
A compreenso do auditrio, inclusive, passa necessariamente pela identificao
das decises vinculantes com as fundamentaes delineadas pelos demais rgos do
Poder Judicirio, tendo em vista possvel incoerncia sistmica causada pela violao ao
princpio da unidade do Poder Judicirio. A esse respeito, Perelman j vaticinava:
Pareto observou admiravelmente, em pginas penetrantes, que o consentimento
universal invocado o mais das vezes no passa da generalizao ilegtima de uma
intuio particular. por esta razo que sempre temerrio identificar com a
lgica a argumentao para uso do auditrio universal, tal como a prpria pessoa o concebeu. As concepes que os homens criaram no curso da histria dos
fatos objetivos ou das verdades evidentes variaram o bastante para que nos
mostremos desconfiados a esse respeito. Em vez de se crer na existncia de um
auditrio universal, anlogo ao esprito divino que tem de dar seu consentimento
verdade, poder-se-ia, com mais razo, caracterizar cada orador pela imagem
que ele prprio forma do auditrio universal que busca conquistar para suas opinies. O auditrio universal constitudo por cada qual a partir do que sabe de seus
semelhantes, de modo a transcender as poucas oposies de que tem conscincia.
Assim, cada cultura, cada indivduo tem sua prpria concepo do auditrio universal, e o estudo dessas variaes seria muito instrutivo, pois nos faria conhecer o que

242

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, p. 241-260, abr. 2013

os homens consideraram, no decorrer da histria, real, verdadeiro e objetivamente

vlido. (PERELMAN, 2005, p. 36-37)

Essa abertura s demais fundamentaes realizadas pelos rgos do Poder Judicirio

faz-se ainda mais importante se observado que, das duas tcnicas argumentativas de
flexibilizao da teoria dos precedentes mais utilizadas o overruling (reconhecimento
de superao do precedente) e o distinguishing (desidentificao do caso concreto em
relao ao precedente) , os juzes singulares, em contato direto com o cidado que
busca uma resposta do Poder Judicirio, somente podem fazer uso da desidentificao
(o que pode levar inclusive a uma mutao constitucional do precedente). Erik Navarro
Wolkart comunga desse entendimento:
No Brasil, portanto, s a mais alta Corte do pas aquela que detm legitimidade
exclusiva para criar o precedente vinculante quem poder operar o overruling,
sempre de forma explcita. Desse modo, o overruling no tcnica acessvel s
demais instncias do poder judicirio para o afastamento de precedentes. J o
distinguishing parece estar disposio dos nossos juzes, para, no caso concreto,
afastar a aplicao do precedente sumulado. Naturalmente, tal postura restrita
a circunstncias muito especiais. O juiz reconhece a existncia do precedente,
mas, identificando peculiaridades da causa sob julgamento, adapta a regra, sem
abandon-la por completo. (WOLKART, 2012, p. 295-296)

Assim posto, o Supremo Tribunal Federal, no exerccio da interpretao

constitucional levada a efeito na fundamentao de suas decises, deve estar atento
a seu auditrio, j que a ele est condicionado; bem como tem o dever de zelar pela
coerncia sistmica do Poder Judicirio, necessria segurana jurdica, nsita ao
Estado democrtico de direito.
importante notar que a eficcia das decises judiciais no mais restrita s
partes e ao objeto especfico de uma lide individual: transcende os limites subjetivos
usuais do processo e atinge a sociedade inteira, o que observado pela maior quantidade
de casos nos quais as decises do Supremo Tribunal Federal passam a ter efeitos
vinculantes perante toda a sociedade. Isso se confirma pela possibilidade do manejo
de aes como a reclamao, para o cumprimento e respeito dessas decises por quem
sequer foi parte no processo do qual emanou a deciso.
Alm disso, deve o Supremo Tribunal Federal estimular a participao direta
deste auditrio em suas decises, a fim de legitimar democraticamente as normas jurdicas que por ele so produzidas na edio de decises com efeitos vinculantes erga
omnes. Obviamente, no se quer dizer com isso que as decises do STF dependam da
adeso ou aceitao de seu auditrio, mas sim que quanto mais aceitao e abertura
para participao do auditrio houver, mais bem fundamentada e vlida ser a deciso judicial, que ter sido legitimada por um processo constitucional democrtico.
Essa mudana para um paradigma de participao, por sua vez, implicar indubitavelmente uma maior estabilidade social e segurana jurdica para o Estado de direito, e em muito difere saliente-se do conceito impreciso e de duvidosa existncia

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, p. 241-260, abr. 2013

243

de opinio pblica, que de fato no deve presidir debates tcnico-jurdicos, pois

costumeiramente est acompanhado de preconceitos e confundido com o senso
comum (MORETZSOHN, 2007, p. 90).
2 Interpretao constitucional: pontos de partida
Jane Reis Gonalves Pereira, em sua obra sobre interpretao constitucional, traz
importantes colaboraes inquietao presente neste trabalho:
De qualquer sorte, nunca possvel cogitar de uma aplicao pura e simples da obra
legislativa. A aplicao o momento final da interpretao, pressupondo que
antes se opere a determinao dos textos normativos relevantes para a soluo do
problema e a atribuio de sentido a estes. Assim, a premissa maior da subsuno
no o dispositivo, mas a norma jurdica (re)formulada pelo prprio juiz a partir
da seleo dos preceitos incidentes e da determinao dos significados destes.
Como leciona Michel Troper, os tribunais criam direito em dois nveis: enunciam a
norma geral e a norma particular, uma vez que a norma aplicada formulada pela
prpria autoridade que profere a deciso. Esse processo torna-se especialmente
evidente quando se trata de interpretao constitucional, no qual a abertura
e a indeterminao normativa so mais comuns, demandando que o trabalho
de densificao do sentido seja feito pelo operador jurdico. Por isso, afirma
Konrad Hesse que a interpretao constitucional concretizao, uma vez que
precisamente o que no aparece de forma clara como contedo da Constituio
o que deve ser determinado mediante a incorporao da realidade de cuja
ordenao se trata. De fato, a dimenso construtiva da jurisdio constitucional
encontra-se diretamente ligada ao fato de que a Constituio no um fenmeno
exclusivamente normativo, mas compreende tambm as foras polticas e sociais
com as quais interage. [...] Como foi dito, o carter construtivo da interpretao
constitucional liga-se precisamente necessidade de conciliar texto e realidade.
Na clssica lio de Hesse, a Constituio tem o propsito de regular a vida estatal
e social, mas tambm por estas influenciada. Assim, ao mesmo tempo em que
as normas constitucionais conformam a realidade, as relaes sociais condicionam
a interpretao constitucional. Desse intercmbio contnuo emergem diversos
mecanismos interpretativos, os quais visam a coordenar o contedo normativo da
Constituio que jamais pode ser irrelevante e o mundo dos fatos. Nesse contexto
inserem-se, por exemplo, as mutaes constitucionais alterao do significado das
normas constitucionais sem que seja mudado o seu texto e o reconhecimento de
direitos no enumerados. (PEREIRA, 2006, p. 41-43).

Esta colaborao traz dois importantes pontos de partida. Um deles a ideia,

de Konrad Hesse, de que interpretar a Constituio concretiz-la. Nesse sentido,
importante transcrever literalmente o que o autor alemo pensa:
Finalmente, a interpretao tem significado decisivo para a consolidao e
preservao da fora normativa da Constituio. A interpretao constitucional
est submetida ao princpio da tima concretizao da norma (Gebot optimaler
Verwirklichung der Norm). Evidentemente, esse princpio no pode ser aplicado
com base nos meios fornecidos pela subsuno lgica e pela construo conceitual.
Se o direito e, sobretudo, a Constituio, tm a sua eficcia condicionada pelos
fatos concretos da vida, no se afigura possvel que a interpretao faa deles
tbula rasa. Ela h de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com

244

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, p. 241-260, abr. 2013

as proposies normativas da Constituio. A interpretao adequada aquela que

consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposio normativa
dentro das condies reais dominantes numa determinada situao. Em outras
palavras, uma mudana das relaes fticas pode ou deve provocar mudanas na
interpretao da Constituio. Ao mesmo tempo, o sentido da proposio jurdica
estabelece o limite da interpretao e, por conseguinte, o limite de qualquer
mutao normativa. (HESSE, 1991, p. 22-23)

Ou seja, interpretar a Constituio construir este alicerce normativo sobre

o qual as relaes polticas e sociais acontecero, com os limites atinentes a tanto, e
com o respeito s alteraes fticas que ensejaro modificaes na interpretao da
Constituio e das normas jurdicas.
Outro ponto de partida, no menos importante, a compatibilizao desta ideia
de interpretao/concretizao com aquela de interpretao como ato da sociedade
aberta, o que se coaduna com o conceito de Estado democrtico de direito, ao qual
o Brasil se reporta em seus fundamentos constitucionais. Ora, quem pode fazer
interpretao constitucional? Como se produz interpretao constitucional?
Pensando acerca dessas inquietaes, Peter Hberle, em Hermenutica
Constitucional, apresenta sua clssica proposta: Prope-se, pois, a seguinte tese: no
processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os
rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo
possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes
da Constituio (HABERLE, 1997, p. 13).
Todavia, que ligao esses dois pontos de partida mantm com as decises do
Supremo Tribunal Federal portadoras de efeitos vinculantes? Eis o ponto nodal do debate.
3 O STF e a judicializao da vida social
No se nega que, cada vez mais, a sociedade tem buscado no Poder Judicirio as
solues para os problemas que o Estado, aqui representado por todos os seus poderes,
no tem conseguido solucionar, mormente em um Estado com tantos problemas sociais como o Brasil. Assim, o Direito tem invadido todas as relaes sociais, ensejando que o Judicirio seja chamado a aplic-lo em espaos outrora despercebidos pelo Estado ou restritos
aos meios autnomos de resolues de conflitos. Dessa forma, os juzes so chamados a
concretizar diretrizes constitucionais ao aplicar o Direito, de modo que a quantidade de
demandas judiciais s vem crescendo. A esse fenmeno consentem os autores a denominar
judicializao da vida social, que tanto pode ocorrer na poltica e relaes institucionais
como nas relaes sociais entre particulares, e entre Estado e particulares.
Percebe-se, assim, uma participao maior do Judicirio em questes que originariamente no seriam de sua competncia constitucional, como no reconhecimento e garantia de direitos a grupos socialmente desorganizados, como homossexuais, negros, ndios,
consumidores, etc. por meio de aes coletivas, decorrentes da letargia e falta de representatividade que acomete o Poder Legislativo e da hiperlativizao do Poder Executivo

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, p. 241-260, abr. 2013

245

(vide o presidencialismo extremo e o mpar regime das medidas provisrias do Brasil).

Portanto, esses dois poderes tm sido incapazes de responder aos anseios de uma sociedade que se faz cada vez mais carente e exigente, concomitantemente.
Nesse aspecto, perceba-se que o STF constantemente instado a se pronunciar
acerca da instalao de comisses parlamentares de inqurito (CPIs) por requerimento
da minoria parlamentar (STF, Mandado de Segurana n 24.831 e Ao Direita de
Inconstitucionalidade n 3.619) e acerca da regularidade das decises tomadas no seio
dessas comisses (STF, Mandado de Segurana n 23.576, Habeas Corpus n 7.1039 e
Habeas Corpus n 71.261), bem como acerca da constitucionalidade das recorrentes
medidas provisrias editadas pelo Poder Executivo (seja pelo controle concentrado ou
pelo controle difuso). Paulo Bonavides deslinda essa crise de representatividade do
Poder Legislativo e os excessos e fechamentos sistmicos causados pela tecnocracia que
comanda o Poder Executivo:
Em todo o sculo XX a evoluo no foi outra seno esta: o estreitamento gradual
das possibilidades de participao efetiva do povo no processo decisrio. O sufrgio
universal dera-lhe a alentadora iluso do governo. Com essa forma de sufrgio
vieram porm os partidos polticos e arrebataram ao cidado uma parte considervel
daquela soberania eleitoral de que ele concretamente se julgava titular. [...] afinal
a distncia do cidado se alargou de maneira estonteante com a formao do
clube tecnocrtico, que fechou ainda mais o crculo j estreito da interveno
democrtica e levantou questes de aguda atualidade relativas sobrevivncia da
democracia, onde o povo se sente frustrado e ausente do processo decisrio, feito
em seu nome mas sem a sua real participao. (BONAVIDES, 2011, p. 478)

Enfim, extrai-se dessa obra de Paulo Bonavides importante paradoxo social. Tratase da pulverizao da vontade popular, coarctada por mecanismos de induo exercidos
por grupos sociais de presso poltica grupos que, no momento do exerccio do poder,
fecham-se, tecnocraticamente e sob as mais variadas formas, participao deste
mesmo corpo social do qual so uma minoria de representantes. Noutros termos: essa
minoria que exerce o poder e representa o povo, no momento em que se faz necessria
a manifestao de vontade do povo (leia-se: eleio), introduz elementos de identidade
entre ela e seus representados; entretanto, posteriormente, quando exerce o poder que
lhe foi repassado pelos cidados, no permite a estes a continuidade do exerccio dos
direitos de participao e cidadania.
No mundo, esse panorama de crise e de desconstruo da representatividade das
funes estatais tambm visvel ao menos desde a derrocada do nazifascismo ao fim
da 2 Grande Guerra, em resposta s demandas por direitos humanos em detrimento
das tiranias de maioria verificadas outrora nos governos fascistas eleitos democraticamente. E mais atualmente, a crise econmica europeia vem demonstrando o grande
descompasso que est havendo entre as vontades de representantes e representados,
desconstruindo a legitimidade e a racionalidade da ao daqueles, a partir do conceito
weberiano de legitimao. Simone Goyard-Fabre ilustra bem este panorama universal de
crise nas instituies e poderes do Estado:

246

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, p. 241-260, abr. 2013

Admitindo-se que a fora de uma legitimao depende da capacidade de fundao

e de justificao que ela contm, ou seja, do tipo de razes que ela capaz de
produzir, constata-se que hoje se abre uma brecha entre o crdito que o Poder
reclama e as justificaes que d das exigncias impostas por ele aos cidados. Essa
falha, que Paul Ricoeur chama de brecha de legitimao, significa que o Poder
que se diz democrtico est habitado por uma crise fundamental, que nada mais
que uma crise de identidade: o povo soberano no se reconhece mais no aparelho
do Estado que o governa. (GOYARD-FABRE, 2003, p. 282).

Vale ressaltar, especialmente no Brasil, que a crise de representatividade que

permeia o Poder Legislativo advm de fatores diversos, entre os quais poderamos pontuar a existncia de um sistema eleitoral deficiente e de um presidencialismo de coalizo, figura criada pelos partidos polticos com fins governabilidade. Desse modo,
os parlamentares no conseguem dialogar com os diversos setores da sociedade, principalmente com aqueles alijados do sistema ou que no so representados proporcional e
adequadamente (VIANNA et al., 1999, p. 50). No por outro motivo que, no Brasil, h
anos tanto se discute acerca da necessidade de uma reforma poltica em cujo debate
nunca se chegou a concluso alguma.
Ademais, a judicializao da poltica tambm representada pela judicializao
das polticas pblicas, em face de omisses do Poder Executivo e da m prestao
dos servios pblicos, seja por si prprio seja por meio de suas concessionrias e
permissionrias. Isso vem ocorrendo de modo cada vez mais intenso, haja vista as
constantes aes judiciais buscando a tutela coletiva para implantao ou correo
na prestao de servios pblicos essenciais, como inaugurao de escolas e creches;
fornecimento de medicamentos e realizao de cirurgias; regulao das relaes entre
usurios e concessionrias de servio pblico (ante a atuao ineficiente das agncias
reguladoras). Mais uma vez, o prof. Luiz Werneck Vianna et al. trazem importante
colaborao para o tema:
Na sociedade brasileira, um caso de capitalismo retardatrio e de democracia poltica incipiente, a presena expansiva do direito e de suas instituies, mais do
que indicativa de um ambiente social marcado pela desregulao e pela anomia,
a expresso do avano da agenda igualitria em um contexto que, tradicionalmente, no conheceu as instituies da liberdade. Neste sentido, o direito no
substitutivo da Repblica, dos partidos e do associativismo ele apenas ocupa um
vazio, pondo-se no lugar deles, e no necessariamente como soluo permanente.
Dcadas de autoritarismo desorganizaram a vida social, desestimularam a participao, valorizando o individualismo selvagem, refratrio a cidadania e ideia
de bem-comum. A interveno normativa e a constituio de uma esfera pblica
vinculada direta ou indiretamente ao Judicirio, como no caso das aes pblicas
e dos Juizados Especiais, em vez de manterem os indivduos parte da repblica,
pode se constituir, dependendo dos operadores sociais, em uma pedagogia para o
exerccio das virtudes cvicas. (VIANNA et al., 1999, p. 150-151).

Identificados esses trs importantes fenmenos institucionais e sociais hiperlativizao do Poder Executivo, crise de representatividade do Poder Legislativo e judicializao conectados entre si no Brasil, a ideia nesse momento exatamente debater

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, p. 241-260, abr. 2013

247

as formas pelas quais ser possvel diminuir o dficit de legitimidade democrtica que
permeia, em sua natureza, as funes desse Poder Judicirio to constantemente chamado a atuar perante o cidado. Os membros desse poder, como se sabe, no so eleitos
pelo povo.
4 As decises do STF detentoras de efeitos vinculantes: a argumentao jurdica
O Supremo Tribunal Federal, assim como qualquer magistrado ou rgo de
qualquer grau de jurisdio do Poder Judicirio, est submetido ao dever de fundamentar
suas decises e sentenas, o que, por outro aspecto, trata-se de direito fundamental
do cidado (art. 93, IX, da Constituio Federal), posto que a exigncia de decises
judiciais fundamentadas nsita ao devido processo legal e ao acesso ordem jurdica
justa (Cndido Rangel Dinamarco), direitos trazidos no art. 5, XXXV e LV, da CF.
Conforme se observa na prtica diria do Direito, a argumentao jurdica tem
como objeto de reflexo, resumidamente, a produo de argumentos em contextos
jurdicos. Podem se distinguir trs diferentes campos jurdicos onde se processam
argumentaes jurdicas, quais sejam: o da produo ou estabelecimento de normas
jurdicas; o da aplicao de normas jurdicas; e o da dogmtica jurdica, em que se
buscam critrios para produo, aplicao e sistematizao do Direito.
No que atine aplicabilidade ou no de uma determinada deciso do Supremo
Tribunal Federal portadora de efeito vinculante, o operador do Direito deve tentar
subsumir os fatos debatidos em sua situao especfica deciso, seja ela proferida
em ao direta de inconstitucionalidade (ADI), ao declaratria de constitucionalidade
(ADC), recurso extraordinrio (RE), arguio de descumprimento de preceito
fundamental ou smula vinculante. Mas, logicamente, tal exerccio no pode prescindir
da interpretao da norma a que se tenta subsumir decises advindas de ADI, ADC,
ADPF, RE ou smula vinculante. como afirma Trcio Sampaio Ferraz Jr. (1994, p. 315):
Como submeter o caso regra? O processo de subsuno tem a ver com o problema da
aplicao do direito. A aplicao no se confunde com a interpretao, embora a exija.
Demonstrado, por via hermenutica, o sentido da norma, preciso demonstrar que o
caso a ser decidido nele se enquadra.
Dessa forma, deve haver interpretao constitucional das decises com efeitos
vinculantes, o que no deve ocorrer s na aplicao destas (o que pode, como ocorre
no overruling, at levar revogao de uma smula vinculante ou ao cancelamento de
uma repercusso geral outrora admitida), mas tambm nos debates atinentes s suas
formulaes e tambm nos seus estudos pelos dogmticos. Assim ocorre em relao a
qualquer espcie de norma jurdica, em respeito s mudanas impostas pela evoluo
ftica e axiolgica havida em qualquer sociedade, pois, do contrrio, dispensar-se-ia o
Poder Legislativo e a dogmtica.
Ou seja, o STF, na qualidade de guardio e intrprete-mor da Constituio (art.
102, CF), produzir argumentos em contextos jurdicos seja na formulao de suas

248

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, p. 241-260, abr. 2013

decises (em ADI, ADC, ADPF, RE) ou edio das smulas vinculantes seja na aplicao
dessas decises ou smulas, por ocasio de reclamaes constitucionais (arts. 102, I,
l, e 103-A, 3, da CF).
O efeito vinculante de especficas decises do STF, resumidamente, a pretenso
de conferir a tais decises o poder de transcender a definio de constitucionalidade adotada, do caso concreto (inter partes) para um universo subjetivo mais amplo. H diversas
hipteses previstas no ordenamento a demonstrar a vontade legislativa de se outorgar a algumas decises do STF tal efeito, com vistas consecuo de desideratos constitucionais.
Contudo, a caracterstica mais importante que vai distinguir se h efeito
vinculante a presena ou no de algum instrumento que possibilite, a quem se sentir
afetado por determinado ato que entenda desrespeitoso deciso vinculante do STF,
exigir uma providncia reparadora por parte do tribunal. Presente esse instrumento,
entendemos que tais decises vinculantes so normas jurdicas estritas, ante a subsuno
ao conceito de imperativo despsicologizado, conforme a lio clssica de Trcio Sampaio
Ferraz Junior:
Em concluso, podemos dizer que a dogmtica analtica capta a norma jurdica
como um imperativo despsicologizado. Para evitar confuses com a idia de
comando, melhor seria falar em um direito vinculante, coercivo no sentido de
institucionalizado, bilateral, que estatui uma hiptese normativa (facti species)
qual imputa uma conseqncia jurdica (que pode ser ou no uma sano), e que
funciona como um critrio para a tomada de deciso (decidibilidade). (FERRAZ JR.,
1994, p. 123)

Com isso, temos que a edio, por parte do Supremo Tribunal Federal, de decises
com efeitos vinculantes consubstancia ntida produo de normas jurdicas, que sero
limitadas pelo enunciado textual a ser aprovado, bem como pelos julgados reiterados
sobre a matria constitucional que embasou a deciso judicial do STF. E, por fim, frise-se,
a confirmar o carter de norma jurdica destas decises, a existncia de um instrumento
processual para o descumprimento de decises do STF com efeitos vinculantes: a reclamao constitucional.
4.1 Reclamao: a prova de que as decises do STF com efeitos vinculantes so
verdadeiras normas jurdicas
A reclamao constitucional h muito tempo deixou de ser criao jurisprudencial de
mero expediente para garantia de cumprimento das decises do Supremo Tribunal Federal.
Tem, atualmente, assento constitucional (arts. 102, I, l, 103-A, 3, e 105,
I, f, da CF) e natureza jurdica de ao propriamente dita (como j afirmava Pontes
de Miranda), com a finalidade de viabilizar, na concretizao de sua dupla funo de
ordem poltica-jurdica, a preservao da competncia e a garantia da autoridade das
decises do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia (Reclamao n
336, rel. min. Celso de Mello, j. 19/12/1990, DJ 15/3/1991).

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, p. 241-260, abr. 2013

249

A natureza jurdica de ao peremptria, diante da existncia de uma lide

entre aqueles que, no caso especfico, entendem que a competncia ou a autoridade
do STF/STJ estariam sendo desrespeitadas e aqueles que entendem que no, o que se
resolveria no tribunal respectivo, mediante o procedimento indicado (regulado pelas
resolues internas do STF ou do STJ).
4.2 Paradigmas judiciais e causa de pedir na reclamao
Parece claro que apenas se justifica a busca pela garantia da autoridade de uma
deciso do Supremo Tribunal Federal se o carter vinculativo (ou seja, obrigatrio) de
tal deciso est a ser desrespeitado por ato de poder pblico, impondo, em qualquer
grau, instabilidade e incoerncia ao ordenamento jurdico.
Vista a questo sob esse prisma, abre-se a discusso para, em respeito moderna
doutrina constitucional, entender que inmeras so as possibilidades de decises
do Supremo Tribunal Federal, cuja autoridade visa a garantir-se por meio de uma
reclamao constitucional, visto que atualmente, por intermdio do poder constituinte
(originrio ou derivado), o efeito vinculante foi correlacionado a diversas espcies de
atos produzidos pelo Supremo.
Inicialmente, at meados de 1992, o Supremo, interpretando a ento recente
Constituio brasileira, resumia a utilizao da reclamao para casos explcitos de
usurpao de competncia do Tribunal e/ou flagrante (quase literal) descumprimento
de sua deciso.
Aps o julgamento da Reclamao na Medida Cautelar n 397 (rel.: min. Celso
de Mello), em 25/11/1992, abriu-se caminho para a possibilidade de se admitir a
reclamao para casos de conflitos com decises do Supremo em sede de controle
concentrado. Pouco aps, a mesma hiptese foi discutida na Reclamao n 399 (rel.:
min. Seplveda Pertence).
Tal interpretao da reclamao foi reforada com a edio da Emenda
Constitucional n 3/93, que instituiu a ao declaratria de constitucionalidade no
controle concentrado, definindo que as decises, nesses processos, teriam efeito
vinculante (art. 102, 2, da CF, includo pela Emenda n 3). Posteriormente, corrigindo
importante omisso, a Emenda n 45/2004 retificou esse mesmo 2, estendendo o
efeito vinculante tambm s aes diretas de inconstitucionalidade.
Porm, imperioso ressaltar que a modificao trazida na Emenda n 45/2004
apenas veio consagrar as tcnicas de controle concentrado de constitucionalidade contidas
no texto do art. 28, pargrafo nico, da Lei n 9.868/99 e o entendimento jurisprudencial
do prprio STF acerca do efeito vinculante no apenas das aes declaratrias
de constitucionalidade, como tambm das aes diretas de inconstitucionalidade
(Reclamao n 1.880, de 23/5/2002), anteriores Emenda Constitucional n 45/2004.
Essa mesma Emenda n 45/2004 apresentou ao ordenamento o instituto da smula
vinculante. Assim, com base no art. 103-A da Constituio Federal, o Supremo Tribunal

250

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, p. 241-260, abr. 2013

Federal poder, de ofcio ou mediante provocao, aprovar smulas vinculantes, aps

reiteradas decises sobre matria constitucional, enunciados estes que tero efeito
vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Idntico dispositivo consta
da Lei n 11.417/2006, diploma que regulamentou o art. 103-A da Constituio Federal.
Como se sabe, o Brasil detentor de um sistema peculiar de controle de constitucionalidade, em que se mesclam elementos do sistema difuso com elementos do
controle concentrado (neste caso, desde a Emenda Constitucional n 16/1965). Desde
ento, o Brasil passou a aprender a se utilizar das benesses dos dois sistemas, mas tambm passou a vivenciar os problemas decorrentes dessa convivncia conjunta entre
os quais, o ntido aumento da utilizao do controle concentrado por aes diretas de
inconstitucionalidade aps a CF/88, aliado ao amplo controle difuso pela via do recurso
extraordinrio, o que levava ao julgamento incidental e repetitivo de diversas matrias
j discutidas em sede de controle concentrado.
Desse modo, iniciou-se um debate perene sobre determinados posicionamentos
do Supremo Tribunal Federal, principalmente quando houvesse o indeferimento de
medidas cautelares em sede de controle concentrado (ou seja, mantendo a presuno
de constitucionalidade da norma), enquanto j havia decises em sede de controle
difuso (do prprio Supremo ou de instncias inferiores), entendendo que a mesma norma
seria inconstitucional.
Foi com vistas a evitar decises conflitantes no mbito do Poder Judicirio, o que
deslegitimaria sua atuao ao causar paradoxos interpretativos perante aos jurisdicionados e traria insegurana jurdica populao, que o constituinte derivado objetivou
a criao das smulas vinculantes. Nesse sentido, leia-se o 1 do artigo 103-A da CF,
em que se afirma que as smulas vinculantes tero por finalidades a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual
entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave
insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
Enfim, essas smulas, editadas conforme o rito da Lei n 11.417/2006, caso
desobedecidas por ato judicial ou administrativo, desafiaro o uso da reclamao
constitucional para cassao ou anulao destes atos, nos termos literais do art. 103-A,
3, da Constituio: Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula
aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal
Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso
judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da
smula, conforme o caso.
Todavia, esse efeito vinculante das decises do Supremo no existiria apenas em
relao a smulas vinculantes, aes diretas de inconstitucionalidade e declaratrias de
constitucionalidade, o que se extrai dos arts. 102, I, p, da CF (no que atine deciso
de medida cautelar em aes diretas de inconstitucionalidade), e do art. 10, cput, e
3, da Lei n 9.882/99, que trata do efeito vinculante das decises nos processos das

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, p. 241-260, abr. 2013

251

arguies de descumprimento de preceito fundamental. O mesmo raciocnio extrado

do art. 5, 3, da mesma lei, em que se delineia o efeito vinculante da deciso de
medida cautelar em arguies de descumprimento de preceito fundamental.
Mas no s. Tambm h efeitos vinculantes em decises do STF em sede de
controle difuso de constitucionalidade. No se entende mais que, a priori, a deciso do
STF em recursos extraordinrios somente possuiria vinculao geral aps a suspenso
da norma pelo Senado (art. 52, X, CF). Essa previso do art. 52 perdeu sentido a partir
de estudos doutrinrios acerca da nulidade ex-tunc das leis declaradas inconstitucionais
pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, informa Gilmar Mendes:
Assim, parece legtimo entender que, hodiernamente, a frmula relativa
suspenso de execuo da lei pelo Senado Federal h de ter simples efeito de
publicidade. Desta forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle
incidental, chegar concluso, de modo definitivo, de que a lei inconstitucional,
esta deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao ao Senado Federal
para que este publique a deciso no Dirio do Congresso. Tal como assente, no
(mais) a deciso do Senado que confere eficcia geral ao julgamento do Supremo.
A prpria deciso da Corte contm essa fora normativa. (MENDES, 2004, p. 280).

De outro lado, a exemplificar a tese de que h eficcia vinculante em decises de

recurso extraordinrio, a Lei n 10.259/2001, que trata dos Juizados Especiais Federais
(JEFs), traz a determinao, no art. 15, de que o recurso extraordinrio interposto
em processo dos JEFs ser processado e julgado segundo o estabelecido nos 4 a 9
do art. 14, alm da observncia das normas do Regimento Interno do STF. Ou seja, o
relator do recurso extraordinrio pode determinar a suspenso dos processos em que
haja importante controvrsia constitucional (art. 14, 5), o que posteriormente viria
a ser regulamentado pelo regimento interno no art. 321, cujo 5 dispe que o relator
de tal recurso, preenchidos os requisitos legais, poder conceder, de ofcio inclusive,
medida liminar para sobrestar os processos com idntica controvrsia, em especial
quando a deciso recorrida contrariar smula ou jurisprudncia dominante do STF. O
sobrestamento pode ser determinado, at posteriormente, para recursos extraordinrios
interpostos posteriormente referida deciso; e permitir-se- o juzo de retratao por
parte das turmas dos JEFs, aps a publicao da deciso.
Isto , permitiu-se ao relator, monocraticamente, ad referendum do plenrio,
proferir deciso, em sede de Recurso Extraordinrio, defendendo smula ou jurisprudncia dominante do STF, que vincular todos os demais rgos dos JEFs em que estejam
sendo debatidas idnticas controvrsias. Ora, isso nada mais que a concesso de efeito
vinculante ao Recurso Extraordinrio, simplificando a anlise de recursos por parte do
STF, evitando a superposio e superproduo de demandas.
Uma outra hiptese para produo de efeito vinculante no recurso extraordinrio no
caso da aplicao do incidente da repercusso geral, instituto que foi trazido tambm pela
Emenda n 45/2004 e requisito constitucional de admissibilidade do recurso extraordinrio.
Tal incidente consiste na existncia de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (art. 102, 3, CF).

252

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, p. 241-260, abr. 2013

 luz do que dispe o art. 543-B, 3, do CPC, ao prever que Julgado o mrito do
recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas
de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratarse. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006), entende-se que o legislador determinou que os
rgos judiciais de instncias inferiores, responsveis pelos processos sobrestados, estaro
vinculados deciso do STF, sendo-lhes permitido at retratar-se das decises prolatadas
anteriormente. Nesse sentido, afirma Caio Marcio Gutterres Taranto:
[...] caso o Pretrio Excelso entenda que h repercusso geral e julgue o mrito do
processo, o precedente judicial dever ser aplicado pelo juzo a quo, que dever
(no apenas poder), ainda, declarar os recursos prejudicados ou retratar-se,
figurando o recurso extraordinrio selecionado como paradigma ( 3 do artigo
543-B). Ento, esse precedente paradigma produzir efeito vinculante em sede
de controle incidental, determinando que a orientao oriunda do juzo de mrito
que o Supremo tenha fixado seja obrigatoriamente reproduzida nos processos
sobrestados. Poder, assim, o prejudicado utilizar-se de reclamao, para que o
Supremo possa cassar ou reformar liminarmente o acrdo contrrio orientao
firmada. (TARANTO, 2010, p. 128, grifo nosso)

4.3 Origem subjetiva dos atos passveis de reclamao: partes

Em um 2 momento, objeta-se que o modelo constitucional da reclamao,
no STF, consagraria sua adoo contra atos jurisdicionais ou administrativos, havendo
efeitos vinculantes apenas em relao a essas esferas do poder. Tanto quanto a alegao
de que apenas decises em sede de controle concentrado teriam efeito vinculante, este
mais um dogma destitudo de correo.
Sob pena de violar-se a separao de poderes, certo que no se deve cercear
a liberdade do legislador de, aps reflexo e atualizao do debate acerca dos fatos e
valores que envolvem o tema, reeditar norma tida por inconstitucional pelo STF.
No entanto, essa regra comporta excees.
A reclamao manejvel tambm perante atos legislativos que afrontem a
autoridade das decises do STF, como se observa dos julgados atinentes s reclamaes n
399, 389, 390, 393 e 556, em que o STF entendeu que cabia o instrumento quando o rgo
legislativo responsvel pela edio da lei declarada inconstitucional (v.g., as assembleias
legislativas estaduais) persistisse na edio de atos concretos pressupondo a validade de
norma j declarada inconstitucional pelo STF em sede de controle concentrado.
Ainda, de acordo com o art. 10, 3, da Lei n 9.882/99, na arguio de descumprimento de preceito fundamental, extrai-se que possvel que o efeito vinculante se
d em relao a todos os rgos do Poder Pblico, aambarcando, desta forma, o Poder Legislativo, em especial quando a arguio versar sobre atos legislativos anteriores
Constituio de 1988. Dessa forma, possvel entender que uma lei idntica a outra
j tida por inconstitucional poderia ser invalidada por meio de simples reclamao? Com
base na no aplicao de efeito vinculante s decises do Supremo em relao a atos do
Poder Legislativo, muitos entendem que no seria possvel tal entendimento, pois seria
necessria uma nova ao autnoma de controle concentrado.

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, p. 241-260, abr. 2013

253

Porm, ousamos divergir e acompanhar Gilmar Mendes e Paulo Branco, quando,

concordando com a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade de aplicao de
lei idntica quela j declarada inconstitucional, em sede de reclamao, afirmam que:
[...] de fato, no faria muito sentido se o Tribunal tergiversasse, no conhecendo
de reclamao por questes meramente formais, e exigisse do interessado a
propositura da argio de descumprimento de preceito fundamental para atestar
a constitucionalidade de lei municipal ou estadual de teor idntico a outra que
j teve a legitimidade constitucional reconhecida pela prpria Corte. (MENDES;
BRANCO, 2011, p. 1.420)

A discusso passa, portanto, pela percepo de que as fundamentaes das

decises do Supremo Tribunal Federal devem conduzir toda a comunidade jurdica e a
sociedade, no estando o legislador ordinrio e o constituinte derivado imunes atuao
do intrprete oficial da Constituio. Assim, tanto o dispositivo quanto a motivao das
decises do STF teriam efeito vinculativo tambm nesses casos.
Vale salientar que o Tribunal Constitucional alemo entende pacificamente que o
efeito vinculante se estende tanto ao dispositivo da deciso, quanto a seus fundamentos
determinantes BVerfGE, 1/14 (37), 4/31 (38), 5/34 (37), 19/377 (392), 20/56 (86),
24/289 (294), 33/199 (203) e 40/88 (93) , matria cuja discusso ainda incipiente no
Supremo Tribunal Federal, a se ver pelo teor da Reclamao n 1.987, DJ de 21/5/2004.
No se pode esquecer de que, ao editar a Smula Vinculante n 2, inconstitucional
a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consrcios e
sorteios, inclusive bingos e loterias, o Supremo nitidamente dirigiu sua fundamentao
ao legislador, determinando impedimentos violao da CF88. Porm, nada impede
que, em sede de reclamao contra ato legislativo, o STF entenda que houve evoluo
no debate social que permita a reedio de norma outrora inconstitucional, no que a
doutrina costuma denominar mutao constitucional. Por fim, Gilmar Mendes e Paulo
Branco enfatizam a importante funo da reclamao no ordenamento brasileiro:
A tendncia hodierna , pois, que a reclamao assuma cada vez mais o papel de
ao constitucional voltada proteo da ordem constitucional como um todo. Os
vrios bices aceitao da reclamao em sede de controle concentrado j foram
superados, estando agora o Supremo Tribunal Federal em condies de ampliar o
uso desse importante e singular instrumento da jurisdio constitucional brasileira.
(MENDES; BRANCO. 2011, p. 1.421)

Enfim, a existncia e o tratamento dado reclamao, no Supremo Tribunal

Federal, apenas vm a confirmar a natureza de norma jurdica das decises emanadas pelo
plenrio do STF, por apresentarem efeitos erga omnes, nas hipteses apresentadas supra.
5 O aprimoramento da legitimidade democrtica das decises do supremo tribunal
federal com efeitos erga omnes
Como se v, o Supremo Tribunal Federal passou a ser um importante centro
emanador de normas jurdicas consubstanciadas em decises de eficcia e vinculao
geral, passveis de coero por meio de reclamao constitucional. Por vezes, esse tribunal

254

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, p. 241-260, abr. 2013

ocupa o vazio institucional deixado pelo Poder Legislativo, cuja representatividade se v

cada vez mais questionada.
Desse modo, com atribuies e competncias em abstrato que sobejam a
normalidade da separao institucional entre os poderes, somadas ao seu comportamento
concreto perante a comunidade jurdica e a sociedade, o Supremo Tribunal Federal deve
ter o cuidado de no se transformar em uma instituio hiperlativizada, sobrepujandose aos demais poderes da Repblica. Nesse ponto, a chave para o sucesso do equilbrio
institucional simples: acesso democrtico a todos os mecanismos de poder e de
formulao de decises, mas sem perspectivas onricas contraditrias de que a corte
constitucional seria a detentora nica da interpretao fiel da Constituio. Jrgen
Habermas explana a viso que deve presidir os trabalhos de uma corte constitucional:
A discusso sobre o tribunal constitucional sobre seu ativismo ou automodstia
no pode ser conduzida in abstracto. Quando se entende a constituio como
interpretao e configurao de um sistema de direitos que faz valer o nexo interno
entre autonomia privada e pblica, bem-vinda uma jurisprudncia constitucional
ofensiva (offensive) em casos nos quais se trata da imposio do procedimento
democrtico e da forma deliberativa da formao poltica da opinio e da vontade:
tal jurisprudncia at exigida normativamente. Todavia, temos que livrar o
conceito de poltica deliberativa de conotaes excessivas que colocariam o
tribunal constitucional sob presso permanente. Ele no pode assumir o papel de
um regente que entra no lugar de um sucessor menor de idade. Sob os olhares
crticos de uma esfera pblica jurdica politizada da cidadania que se transformou
na comunidade dos intrpretes da constituio o tribunal constitucional pode
assumir, no melhor dos casos, o papel de um tutor. A idealizao desse papel, levada
a cabo por juristas ufanos, s faz sentido quando se procura um fiel depositrio
para um processo poltico idealisticamente acentuado. Essa idealizao, por sua
vez, provm de um estreitamento tico de discursos polticos, no estando ligada
necessariamente ao conceito de poltica deliberativa. Ela no convincente sob
pontos de vista da lgica da argumentao, nem exigida para a defesa de um
princpio intersubjetivista. (HABERMAS, 1997, p. 346-347)

Ora, a meno comunidade dos intrpretes da constituio feita pelo filsofo

alemo remete aos pontos de partida da interpretao constitucional supracitados: a
interpretao constitucional como concretizao axiolgica e participao da sociedade
civil democraticamente organizada, de modo indissocivel realidade ftica (Peter
Hberle e Konrad Hesse).
Em outras palavras: necessria uma maior participao da sociedade no
processo de interpretao e concretizao da Constituio; e, quanto mais bemsucedido for este processo, mais prximo de um Estado democrtico de direito real
estaremos. Sobre esse aspecto, o ordenamento permite a participao da sociedade
civil no processo comum e no processo de ndole constitucional, por intermdio da
figura do amicus curiae o que se colhe, por exemplo, do art. 14, 7, da Lei n
10.259/2001 (recursos nos JEFs); do art. 482, 3, do Cdigo de Processo Civil (controle
de constitucionalidade nos tribunais); dos arts. 7, 2 e 18 da Lei n 9.868/99 (ADIs e
ADCs); do art. 6, 1, da Lei n 9.882/99 (ADPF); do art. 3, 2, da Lei n 11.417/2006

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, p. 241-260, abr. 2013

255

(smulas vinculantes); e do art. 543-A, 6 do Cdigo de Processo Civil (repercusso

geral do recurso extraordinrio). Observe-se, em relao a todos esses exemplos, que se
tratam exatamente de processos que podem culminar em decises de efeitos vinculantes
a todas as esferas de poder, com reflexos diretos na sociedade.
A participao da sociedade civil organizada no processo constitucional, portanto, deve ser conciliada com a constatao de que o STF no apenas um rgo produtor
de decises judiciais inter partes, mas tambm um guardio da Constituio emanador
de inmeras decises judiciais com efeitos vinculantes. Essa conciliao perpassa pela
busca da diminuio do campo de discricionariedade do STF na produo de suas normas judiciais e no respeito e considerao s opinies dissonantes do auditrio ao qual
se dirigem suas decises, porquanto no se deve esquecer o Poder Judicirio carece
de representao democrtica direta, e, ao editar suas normas judiciais, o STF no
pode prescindir do respeito s opinies de seu auditrio, ao qual dirigir suas decises
judiciais de efeitos vinculantes, e isso passa pelo acrscimo de legitimidade democrtica
com o estmulo participao da sociedade civil nos processos constitucionais e pelo
decrscimo da discricionariedade judicial dos membros do Supremo Tribunal Federal.
Porm, infelizmente, h dois bons exemplos de que o STF no vem se portando com
o perfil habermasiano de tutor (e no de regente) do debate democrtico constitucional.
O primeiro deles o fato de que o STF j editou 31 smulas vinculantes (1 a 29,
31 e 32), mas, destas 31 smulas, apenas uma delas adveio de provocao por parte de
ente legitimado a tanto, nos termos do art. 3 da Lei n 11.417/2006: trata-se da Smula
n 14, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Todas as demais smulas vinculantes existentes foram editadas ex officio pelo prprio STF, seja por
iniciativa de algum de seus ministros seja por iniciativa do plenrio. Alm disso, a edio no foi precedida de amplo debate pblico com a sociedade civil organizada. Nesse
sentido, remete-se leitura da tmida regulamentao da participao de terceiros no
processo de edio, cancelamento e reviso de smulas do STF, trazido pela Resoluo
n 388/2008, misturando-se, at mesmo, as vinculantes com as no vinculantes e meramente persuasivas. Leia-se a resoluo:
Art. 1 Recebendo proposta de edio, reviso ou cancelamento de smula,
vinculante ou no, a Secretaria Judiciria a registrar e autuar, publicando edital
no stio do Tribunal e no Dirio da Justia Eletrnico, para cincia e manifestao de
interessados no prazo de 5 (cinco) dias, encaminhando a seguir os autos Comisso
de Jurisprudncia, para apreciao dos integrantes, no prazo sucessivo de 5 (cinco)
dias, quanto adequao formal da proposta.
Art. 2 Devolvidos os autos com a manifestao da Comisso de Jurisprudncia,
a Secretaria Judiciria encaminhar cpias desta manifestao e da proposta de
edio, reviso ou cancelamento de smula aos demais Ministros e ao ProcuradorGeral da Repblica, e far os autos conclusos ao Ministro Presidente, que submeter
a proposta deliberao do Tribunal Pleno, mediante incluso em pauta.
Art. 3 A manifestao de eventuais interessados e do Procurador-Geral da Repblica
dar-se- em sesso plenria, quando for o caso.
Art. 4 A proposta de edio, reviso ou cancelamento de smula tramitar sob
a forma eletrnica e as informaes correspondentes ficaro disponveis aos
interessados no stio do STF.
Art. 5 Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao.

256

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, p. 241-260, abr. 2013

O segundo exemplo extrado do que ocorreu na ADPF n 54, cujo objeto era a
descriminalizao do aborto de fetos anencfalos, na qual o ministro relator entendeu
inoportuna a admisso do amicus curiae e negou um direito subjetivo pblico de ingresso
nos processos constitucionais por parte de instituies que quiseram apresentar seus
argumentos favorveis e contrrios tese ali debatida. Posteriormente, contudo, o
ministro entendeu pela necessidade de convocar uma audincia pblica para ouvir esses
mesmos segmentos da sociedade civil o que na prtica ensejou abertura no processo,
mas criou, ao fim, um precedente de prtica procedimental autoritria dos processos
constitucionais de eficcia erga omnes.
Com esses dois exemplos, bem se percebe que o Supremo Tribunal Federal tem
demonstrado uma atuao extremamente controladora da participao as sociedade
em seu processos. Age como regente nico de processos de interesse pblico amplo
e aberto, contrariamente ao apregoado acertadamente por Jrgen Habermas, quando
deveria apenas tutelar o amplo acesso da sociedade civil organizada ao debate nesses
feitos, j que os efeitos da deciso a todos vincularo, mesmo que essas instituies da
sociedade civil no sejam partes no processo ou no tenham legitimidade para o ingresso
da ao constitucional. Cassio Scarpinella Bueno, ao analisar a deciso na ADPF n 54,
acompanha esse entendimento:
No obstante o acerto dessa deciso, difcil no ver na recusa do Ministro Marco
Aurlio de simplesmente admitir a interveno de amici curiae nas arguies de
descumprimento fundamental na linha do que expressamente previsto para as aes
diretas de inconstitucionalidade uma forma de evitar a criao de um precedente.
Precedente no sentido de que, em casos futuros, no restaria ao Supremo Tribunal
Federal outra soluo que no a de admitir, sempre, a maior abertura possvel para
a manifestao organizada de todos os valores difusos na sociedade que, de uma
forma ou de outra, fazem-se presentes nas vrias arguies de descumprimento
fundamental que esto em trmite perante aquela corte e, ainda, naquelas que
sero ajuizadas. Entendemos que deve ser louvada a iniciativa de Sua Excelncia
na realizao do que ele chamou de audincia pblica. Seus efeitos prticos,
no h como negar, so os mesmos que adviriam de manifestaes espontneas
de amici curiae. O que releva destacar, no entanto, que a convocao da
audincia pblica por parte do Relator forma, ainda que indireta, de inibir a
voluntariedade na manifestao e, pois, de reduzir ou, quando menos, controlar
a forma de acesso ao Supremo Tribunal Federal nas hipteses em que o controle
concentrado de constitucionalidade est sendo exercido. buscar transformar
uma interveno que pode ser espontnea em uma interveno provocada,
partindo do pressuposto de que, com essa alterao, o juiz pode manter maior
controle daqueles que intervm no processo, mesmo que na qualidade de amicus
curiae. (BUENO, 2012, p.195-6).

Concluso
Vive-se em tempos em que o Judicirio brasileiro est cumprindo papis
institucionais que no so seus, mas sim do Poder Legislativo, seara ideal para debates
acerca de modificaes e inovaes legislativas, pelo perfil democrtico que lhe nsito.

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, p. 241-260, abr. 2013

257

Ou seja, por conta do dficit de representatividade da sociedade civil no Legislativo,

distorcidamente esto sendo levados problemas que outrora eram do Legislativo para
o Judicirio. Exemplifica-se pela ntida percepo de que, alm da profuso legislativa
existente, h tambm um sem-fim de decises do Supremo com efeitos vinculantes (ou
seja normas judiciais sem vis democrtico), imbudas de intensa discricionariedade,
tomadas sem participao da sociedade civil e s vezes destitudas de qualquer carter
de generalidade. Isso as distancia do conceito de norma jurdica, e invalida sua aplicao
como deciso de efeito vinculante.
Em importante artigo em que critica essa onda moderna de decisionismo judicial,
Lenio Luiz Streck prope o debate acerca do estabelecimento de condies para um
controle eficaz da interpretao constitucional. Assim o professor expe o tema:
[...] a autonomia do direito e sua umbilical ligao com a dicotomia democraciaconstitucionalismo exigem da teoria do direito e da Constituio uma reflexo
de cunho hermenutico. Essa relevante circunstncia implica colocar em xeque
aquilo que est no mago da teoria do direito, isto , a discusso acerca dos limites
da interpretao do direito, questo presente nas diversas teorias construdas
contemporaneamente (v.g., Hberle, Dworkin, Habermas, Alexy e MacCormick). O
fato de no existir um mtodo que garanta a correo do processo interpretativo
denncia presente, alis, j no oitavo captulo da Teoria Pura do Direito no
autoriza o intrprete a escolher o sentido que mais lhe convier, o que seria dar azo
discricionariedade e/ou ao decisionismo tpicos do modelo positivista propugnado
pelo prprio Kelsen. preciso compreender que a delegao em favor do juiz do
preenchimento da zona de incerteza a institucionalizao do positivismo,
que funciona como poder arbitrrio no interior de uma pretensa discricionariedade.
No se pode esquecer, aqui, que a zona de incerteza (ou as especificidades em
que ocorrem os casos difceis) pode ser fruto de uma construo ideolgica desse
mesmo juiz, que, ad libitum, aumentam o espao de incerteza, aumentando, assim,
o seu espao de discricionariedade. (STRECK, 2011, p. 239-240).

No se olvide que, ao exagerar em seu comportamento normatizador, o Supremo

Tribunal Federal est apenas trazendo para seu espao, de modo desnecessrio, um problema que deveria ser resolvido no Poder Legislativo. Refuta-se este argumento pela tica de muitos doutrinadores, no sentido de que o STF guardio da Constituio e por ela
deve velar ativamente e, se h determinaes de sua atuao, que ela seja procedida.
Porm, contra esses argumentos, responde-se: a continuar na forma como est, o Supremo Tribunal Federal estar apenas aumentando o dficit de democracia e cidadania,
no colaborando para a construo de uma sociedade civil que participe ativamente da
vida poltica por meio do atualmente combalido Poder Legislativo. Desse modo, apenas
o corpo tcnico que est ordinariamente legitimado ao processo constitucional que
vivenciar debates sobre a Constituio havidos na lida forense. O Estado democrtico
de direito, dependente de uma clara separao de poderes, tende a tornar-se um indesejado peso, um Leviat de propores assustadoras em relao a uma sociedade tbia
e uma democracia jovem.
Alm disso, antes de tomar qualquer deciso com efeito vinculante o STF deve refletir consideravelmente sobre a pr-compreenso que possui sobre o tema e sobre o auditrio
ao qual se dirigir tal efeito vinculante, em vez de apenas considerar argumentos puramente

258

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, p. 241-260, abr. 2013

racionais e lgicos em suas decises, sob pena de se transformar-se em um rgo judicirio

de perfil ditatorial, em rplica anloga, mutatis mutandis, a pretritos perfis estatais caracterizados por um Executivo hipertrofiado e um Legislativo de baixa representatividade.
Desse modo, cabe aos ministros do STF, em vez de manterem os indivduos
parte da repblica, se constituir, dependendo dos operadores sociais, em uma pedagogia
para o exerccio das virtudes cvicas (VIANNA et al, 1999, p. 150), sempre construindo e reconstruindo a imagem de seu auditrio (sociedade civil), transcendendo-lhes
a opinio e incrementando sua participao na interpretao constitucional, a fim de
conferir concretizao constitucional e legitimidade democrtica a suas decises de
efeitos vinculantes, sob pena de estas se tornarem ineficazes e invlidas pela natural
desconsiderao que a realidade social vivenciada pelo auditrio eventualmente lhes
imponha (o que comprovado, v.g., pela aplicao extremamente excepcional da Smula Vinculante n 11).
Se assim se desenvolver, o processo constitucional no Supremo Tribunal Federal,
em especial aquele que resulte em decises judiciais detentoras de efeito vinculante,
o que a priori se revelou como excesso de normatizao judicial e desequilbrio entre
os poderes, poder se caracterizar em um exemplar processo indutivo de cidadania e
democracia, pautas sociais e axiolgicas to ausentes no Brasil.

DEMOCRACY, THE AUDITORIUM OF THE SUPREME COURT

AND THE BINDING EFFECTS BY ITS TRIALS
ABSTRACT: This paper deals with the identification of the auditorium of the Supreme Court, based
on argumentation theory of Cham Perelman, and the characterization of the legal rules produced
by the trials of Supreme in processes of constitutional jurisdiction, with overall effectiveness,
through increased in use of the reclamao constitucional for compliance with these decisions.
Analyzes the degree of judicialization in Brazilian society and the increase of the decisions with
binding effects erga omnes do STF. Study forms give rise to greater openness and democratic
participation, particularly through the amici curiae and the reduction of judicial discretion in
constitutional processes whose decisions have binding effect, from the standpoint of constitutional
interpretation of Peter Hberle and Konrad Hesse.
KEYWORDS: Democracy. Legitimacy. Judicialization. Judicial rules. Standards. Binding precedents.
Civil society. Participation.

Referncias
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da
fundamentao jurdica. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 2011.
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2003.
BONAVIDES, Paulo. Cincia poltica. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2011.
BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico. 3. ed.
So Paulo: Saraiva, 2012.

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, p. 241-260, abr. 2013

259

FERRAZ JR. Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 2. e.
So Paulo: Atlas, 1994.
GOYARD-FABRE, Simone. O que democracia? So Paulo: Martins Fontes, 2003.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997. V. I.
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1997.
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. So
Paulo: Saraiva, 2004.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed.
So Paulo: Saraiva, 2011.
MORETZSOHN, Sylvia. Pensando contra os fatos: jornalismo e cotidiano: do senso comum ao senso
crtico. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo: Martins Fontes, 2008.
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006.
PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao: a nova retrica. 2. ed.
So Paulo: Martins Fontes, 2005.
STRECK, Lenio Luiz. O panprincipiologismo e a refundao positivista. In: COUTINHO, Jacinto
Nelson de Miranda; FRAGALE FILHO, Roberto; LOBO, Ronaldo (Org.). Constituio & ativismo
judicial: limites e possibilidades da norma constitucional e da deciso judicial. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011.
TARANTO, Caio Marcio Gutterres. Precedente judicial: autoridade e aplicao na jurisdio
constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de
Janeiro: Revan, 1999.
WOLKART, Erik Navarro. Smula vinculante: necessidade e implicaes prticas de sua adoo (o
processo civil em movimento). In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Direito jurisprudencial.
So Paulo: RT, 2012.

260

Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 36, p. 241-260, abr. 2013