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1
2
Valverde, Rosario. Sociologa del Derecho. Bolivia. Universidad de Aquino: 2006. Pg. 17.
Prez Cruz, Luis. Sociologa. Mxico, D.F., Mxico. Larousse - Grupo Editorial Patria: 2014. Pg.6.
Por su parte Renato Treves indica que la obra jurdica de Charles Comte nos
proporciona el ejemplo de una concepcin que considera al Derecho como un
sistema dependiente de la sociedad. 3
Explica que el Derecho es siempre reductible a hechos observables y verificables,
tal como resulta del anlisis que desarrollo en torno a los elementos esenciales
que constituyen el fenmeno del cambio en los pueblos primitivos.4
Karl Marx:
Mauricio Enrique Fau, en su obra, seala que Marx, Karl Heinrich (1818-1883):
Filsofo y economista alemn, fundador del socialismo cientfico, comunismo o
materialismo histrico. Postul la lucha de clases como motor de los cambios
histricos y en el contexto de la Segunda Revolucin Industrial- comenz a
organizar a la clase obrera mundial, con el objetivo del derrocamiento
revolucionario del capitalismo y la instauracin de una sociedad comunista, sin
explotadores, ni explotados. 5
Anthony Giddens, remarca que las ideas de Karl Marx (1818-1883) contrastan
vivamente con las de Comte y Durkheim pero, como ellos, intent explicar los
cambios sociales que estaban ocurriendo durante la Revolucin industrial.6
Giddens recala que para Marx, el capitalismo ser reemplazado en el futuro por
una sociedad sin clases, sin grandes divisiones entre ricos y pobres. Con esto no
quera decir que fueran a desaparecer todas las desigualdades entre los
individuos sino que la sociedad no estar dividida entre una pequea clase que
monopoliza el poder econmico y poltico y una gran masa de personas que
apenas se benefician de la riqueza que genera su trabajo. El sistema econmico
Treves, Renato. La Sociologa del Derecho. Orgenes, investigaciones, problemas. Barcelona, Espaa.
Editorial Ariel, S.A.:1988. Pg. 29.
4
Loc. Cit.
5
Fau, Mauricio Enrique. Karl Marx: clsicos resumidos: clsicos resumidos. Buenos Aires, Argentina. La
Bisagra: 2009. Pg. 5.
6
Giddens, Anthony. Sociologa. Madrid, Espaa. Alianza Editorial S.A. Tercera Edicin: 2000.Pg. 17.
Bentham:
La teora de Bentham tiene ciertas particularidades, pues la doctrina de Bentham
puede constituir, juntamente con la de los iusnaturalistas, un ejemplo de las
concepciones que entienden el Derecho como un sistema independiente respecto
del sistema social y, concretamente, como un instrumento del que se sirve el
poder soberano del Estado para conservar o transformar, segn los casos, el
orden social existente.10
Treves en su obra, menciona que Friedmann, habla de los mritos que deben
atribursele a Bentham, entre los que destaca refiere y subordina los derechos de
cada individuo a la felicidad de la gran mayora de los individuos que viven en una
Loc. Cit.
Treves, Renato. Op. Cit. Pg. 62.
9
Ibid. Pg. 63.
10
Ibid. Pg.28
8
comunidad y que tienen todos los mismos derechos; hace residir el fin del Derecho
en objetivos sociales prcticos y no ya en posiciones abstractas; y sienta las
bases de una nueva tendencia relativista en la ciencia del Derecho que ms tarde
ser llamada jurisprudencia sociolgica, que vuelve a vincular el Derecho con
objetivos sociales definidos y con un equilibrio de intereses. 11
Ricardo Sandoval Barros, seala que contrario a la teora del derecho natural y la
del contrato social, argumenta el pensador ingls que el principal fundamento del
sistema legal debe ser que la mayora de la gente sea feliz.12
Bentham en su obra Tratados de legislacin civil y penal asegura que la felicidad
pblica debe ser el objeto del legislador y la utilidad general el principio de
razonamiento en legislacin. Conocer el bien de la comunidad de cuyos intereses
se trata constituye la ciencia, y hallar los medios de realizar este bien, constituye el
arte.13
2. Saint Simon y Spencer: El Derecho como producto social.
El Derecho es un producto social, es producto de la cultura y las necesidades de
la sociedad para regular la vida en comn de sus individuos. Para Carmen Mara
Gutirrez de Colmenares El derecho es un producto espontneo de la sociedad
para lograr una convivencia pacfica y justa14. Para Gutirrez, el derecho es una
manifestacin social humana, producto de la cultura. 15
A travs de la historia, la sociologa se ha ido transformando, y en cuanto a la
sociologa del derecho, algunos pensadores como Saint Simn y Herbert Spencer
11
Loc. Cit.
Sandoval Barros, Ricardo. Utilitarismo clsico en la teora poltica contempornea. Bogot, Colombia.
Universidad del Norte: 2009. Pg.23
13
Ibid. Pg. 25.
14
Gutirrez de Colmenares, Carmen Mara y Josefina Chacn de Machado. Introduccin al Derecho.
Guatemala. Universidad Rafael Landvar: Instituto de Investigaciones Jurdicas. Tercera Edicin. 2011.
Pg. 3.
15
Loc. Cit.
12
16
18
p. Cit. Pg. 33
Loc. Cit.
20
Ibd. Pg. 17.
19
21
Ibd. Pg. 23
Schoijet, Mauricio. Blanqueo del spencerianismo, blanqueo de la burguesa. Red Ciencia Ergo Sum. 2000.
Pg. 4.
23
Loc. Cit.
24
Fucito, Felipe. Sociologa del Derecho: el orden jurdico y sus condicionantes sociales. Argentina. Editorial
Universidad. Segunda Edicin. 1999 .Pg. 335.
22
Estado, fueron pocos los que cuestionaron la tesis central de este libro que haca
del Estado un producto del militarismo y de la rapia. 25
3. Tnnies y Durkheim: las tipologas.
Tnnies:
Segn el autor Daniel lvaro de la Universidad de Buenos Aires, al analizar los
planteamientos de Tnnies menciona que, Nos conformaremos con una
exposicin esquemtica de los principales campos del conocimiento por los que
Tnnies transit sucesiva o simultneamente en su perodo formativo y en
los aos inmediatamente posteriores. A grandes rasgos, estos campos seran tres:
1. el campo etnogrfico o antropolgico; 2. el campo del pensamiento jurdico
moderno; 3. el campo filosfico. 26
1. El campo etnogrfico o antropolgico. Aqu cabe mencionar al menos tres
obras que influenciaron el pensamiento de Tnnies en aspectos importantes de lo
que ms tarde seran sus teoras de la Gemeinschaft y la Gesellschaft. Las dos
primeras obras a las que nos referimos son Das Mutterrecht (1861) de Johann
Jakob Bachofen y Ancient Society (1877) de Lewis Henry Morgan, ambas
consideradas precursoras del estudio de la familia primitiva. La tesis general de
estos autores, que sita el matriarcado en el origen de la historia humana, aparece
en Comunidad y sociedad de maneras muy distintas. Tnnies no slo reafirma el
carcter originario del matriarcado sino que postula la relacin entre la madre y su
hijo como el germen ms fuerte y duradero de una comunidad (Tnnies, 1947:
25-29). La tercera obra es La Cit antique (1864) de Fustel de Coulanges, estudio
clsico sobre los hechos histricos que signaron la constitucin, transformacin y
desaparicin de Atenas y Roma, que aspira a destacar las diferencias radicales y
esenciales que distinguen para siempre estos pueblos antiguos de las sociedades
modernas (de Coulanges, 1984: 1). Ya sea desde una perspectiva etnogrfica o
antropolgica, o desde una orientacin ms tpicamente histrica, lo que domina
25
lvarez Ura, Fernando. Sociologa y Educacin: Textos e Intervenciones de los Socilogos Clsicos.
Espaa. Ediciones Morata. 2007. Pg. 20.
26
lvaro, Daniel. Los conceptos de comunidad y sociedad de Ferdinand Tnnies. Papeles CEIC. Vol.
2010/1. No. 52. Argentina. Marzo. 2010. Pg. 7
27
Loc. Cit.
humana, una visin del actuar racional como orientado nicamente por el clculo
instrumental (2005: 149).28
3. El campo filosfico. Si bien Tnnies se dedic casi exclusivamente a estudiar a
los modernos, es imposible ignorar los efectos que tienen en su pensamiento
ciertas obras antiguas. Aunque se los cite poco, los escritos polticos de Platn y
Aristteles ocupan un lugar importante en la teora de la comunidad de Tnnies.
Por ejemplo, ciertos rasgos de las comunidades que Platn nos presenta en su
Repblica tambin estn presentes en la descripcin de la Gemeinschaft, aunque
en verdad nunca pasan de ser analogas aproximadas. Ahora bien, las afinidades
con la poltica y la tica aristotlicas no son solamente ms claras sino tambin de
un orden completamente distinto. Recordemos, sin ir ms lejos por el momento,
que la teora tnniesiana de la comunidad reproduce en condiciones de
modernidad la cosmovisin clsica de la filosofa poltica. Para Aristteles, la
comunidad poltica (koinona politik) nunca podra ser el resultado de un contrato
ya que uno de los supuestos fundamentales en los que descansa su anlisis es la
anterioridad del todo a las partes. Tanto en lo que respecta al argumento
ontolgico como en lo relativo a la clasificacin y descripcin de las distintas
comunidades (casa, aldea y ciudad), Tnnies sigue a Aristteles al pie de la letra.
Ciertamente las afinidades no se detienen en este punto, sino que es exactamente
ah donde comienzan. Demos lugar, no obstante, a herencias ms modernas y no
menos importantes. Como cualquier pensador alemn de finales del siglo XIX,
Tnnies estaba familiarizado con los sistemas filosficos de Kant y de Hegel. Y de
este ltimo, principalmente con su filosofa del derecho y del Estado. Como se ha
dicho a menudo, existen fuertes paralelismos entre la familia y la sociedad civil
concebidos por Hegel como momentos sucesivos de la dialctica de la
eticidad y los conceptos de comunidad y sociedad respectivamente. No
obstante estos paralelismos, Tnnies expres sus reservas frente a la doctrina
hegeliana del Estado, a la que tild de conservadora y absolutista (Tnnies, 1979:
XXVIII). Para el autor de Gemeinschaft und Gesellschaft, ms importante que los
sistemas de Kant o Hegel es la concepcin materialista de la historia aso ciada al
28
Ibid., Pg. 8
29
Ibid., Pg. 9
Durkheim:
Las obras de otro autor francs, mile Durkheim (1858-1917), han tenido una
influencia ms duradera en la sociologa moderna que las de Auguste Comte.
Aunque recogi algunos elementos de la obra de ste, Durkheim consideraba que
la mayor parte de sus trabajos eran demasiado especulativos y vagos y que no
haba logrado lo que se haba propuesto: darle a la sociologa una base cientfica.
Segn Durkheim, para llegar a ser cientfica, la sociologa deba estudiar hechos
sociales, es decir, aspectos de la vida social -como el estado de la economa o la
influencia de la religin- que configuran nuestras acciones individuales. Crea que
debamos estudiar la vida social con la misma objetividad con que los cientficos
se ocupan de la naturaleza. El primer principio de la sociologa para Durkheim era
el famoso "Estudia los hechos sociales como si fueran cosas!". Con ello lo que
quera decir era que la vida social puede ser analizada con el mismo rigor que los
objetos o acontecimientos de la naturaleza. Al igual que los dems fundadores de
la sociologa, a Durkheim le preocupaban los cambios que en su poca estaban
transformando la sociedad y crea que lo que la mantiene unida son los valores y
costumbres compartidos- Su anlisis del cambio social se basaba en el desarrollo
de la divisin del trabajo (el aumento de las diferencias complejas entre las
distintas ocupaciones). Para Durkheim este proceso estaba desplazando cada vez
ms a la religin como principal ncleo de cohesin social. A medida que se
expande la divisin del trabajo, las personas se van haciendo ms dependientes
de los dems, porque cada una de ellas necesita bienes y servicios que le
proporcionan los que realizan otras ocupaciones. Segn Durkheim, los procesos
de cambio en el mundo moderno son tan rpidos e intensos que crean grandes
trastornos sociales, que l vinculaba con la anomia, una sensacin de falta de
objetivos y de desesperacin producida por la moderna vida social. Los controles y
normas morales tradicionales que sola proporcionar la religin han sido
prcticamente destruidos por el desarrollo social moderno y ello deja a muchos
individuos de las sociedades modernas con el sentimiento de que su vida
cotidiana carece de sentido. En uno de sus ms famosos estudios (1952;
publicado originalmente en 1897) Durkheim analiz el suicidio, fenmeno que
colectivas).
No
son
ideas
valores
abstractos,
sino
Soriano, Ramn. Sociologa del derecho. Editorial Ariel. 2005. Pgs. 92-93
32
Ibid., Pg. 98
Tambin resulta til referirse a Durkheim para contrastar las perspectivas del
consenso y del conflicto. Para este autor la sociedad est constituida por una serie
de partes independientes. De hecho, para muchos autores funcionalistas, la
sociedad es un todo integrado que se compone de estructuras que forman un
engranaje. Esta idea concuerda con el nfasis que pone Durkheim en el carcter
condicionante "exterior" de los "hechos sociales". Sin embargo, la analoga aqu
no se establece con las paredes de un edificio sino con el cuerpo humano. Un
cuerpo consiste en varias partes especializadas (como el cerebro, el corazn, los
pulmones, el hgado, etc.) y cada una de ellas participa en el mantenimiento de la
vida del organismo. Todas ellas trabajan necesariamente en armona unas con
otras; si no lo hacen, la vida del organismo est en peligro. As ocurre, segn
Durkheim (y Parsons) con las sociedades, ya que, para que stas tengan una
existencia prolongada en el tiempo, sus instituciones especializadas (como son el
sistema poltico, la religin, la familia y el sistema educativo) deben trabajar
armnicamente. Por tanto, la pervivencia de una sociedad depende de la
cooperacin; para la cual se requiere un acuerdo o consenso general entre los
miembros sobre una serie de valores bsicos. Los que se centran principalmente
en el conflicto tienen un punto de vista muy distinto. Los presupuestos que les
34
Muchos
conflictos
tienen
que
ver
con
el
poder,
por
las
compensaciones que ste brinda. Los que tienen ms poder quiz dependan
principalmente de la influencia de la ideologa para mantener su dominio pero,
generalmente, tambin pueden utilizar la fuerza si es necesario. Por ejemplo, en la
poca feudal el dominio de la aristocracia se basaba en la idea de que una minora
"naca para gobernar" pero era frecuente que los aristcratas en el poder
recurrieran a la violencia contra los que se atrevan a oponrseles.36
-
comn con los varones de esa cultura que con las mujeres de una sociedad
industrial.37
Evaluacin
Las cuestiones que plantea este tercer dilema son de una enorme importancia y
estn ntimamente vinculadas con el desafo que las autoras femeninas han
lanzado contra la sociologa. Seriamente, nadie puede negar que gran parte del
anlisis sociolgico del pasado ha prescindido de las mujeres o ha operado con
interpretaciones de la identidad y el comportamiento femeninos que son
profundamente inapropiadas. A pesar del gran nmero de estudios sobre la mujer
que se han llevado a cabo en sociologa en los ltimos veinte aos, an quedan
muchas reas en las que siguen sin estudiarse suficientemente las actividades y
preocupaciones propias de las mujeres. Sin embargo, "introducir el estudio de la
mujer en la sociologa" no es realmente lo mismo que abordar problemas de
gnero, ya que ste afecta a las relaciones entre las identidades y el
comportamiento de mujeres y hombres. Por el momento, no est claro en qu
medida otros conceptos sociolgicos (clase, etnicidad, bagaje cultural, etc.)
pueden ayudar a explicar las diferencias de gnero, ni tampoco hasta qu punto
otras divisiones sociales han de explicarse desde este punto de vista. Sin duda,
algunas de las principales tareas explicativas de la sociologa en el futuro
dependern de que se aborde este dilema de forma convincente.38
39
Rubens David, Pedro. Sociologa jurdica: Perspectivas fundamentales. Conflictos y dilemas de sociedad,
persona y derecho en la poca actual. Buenos Aires, Argentina. Editorial Astrea. 1980. Pg. 71.
sus procesos, que pueden ser la correlacin perfecta de aquel derecho viviente, si
bien la experiencia le haba mostrado lo contrario40.
4.1. El derecho viviente
Para Pedro R. David El concepto ms importante de Ehrlich es el del derecho
viviente. El derecho viviente es la ley puesta en prctica; es la ley que domina la
vida misma, aun cuando no haya sido positivizada en proposiciones jurdicas. De
acuerdo con Ehrlich, no todo el derecho se encuentra en proposiciones jurdicas o
en el derecho escrito. De hecho, el Estado no podra dictar leyes que cubrieran
todos y cada uno de los aspectos de la conducta humana. En muchos casos
puede ser regla una prctica dada, que nunca obtuvo la atencin del legislador o
de las cortes, aunque permanezca como norma social o parte del derecho
viviente.
Hay que tratar de relacionar el concepto de derecho viviente con los conceptos
previamente analizados. La norma jurdica es una parte del derecho viviente. Los
hechos jurdicos forman las bases del derecho viviente. La proposicin jurdica
puede o no ser una parte de ste; todo depende de si la proposicin jurdica
realmente gua o no conductas. Si es parte del derecho viviente, puede serlo
porque ste fue sancionado como derecho escrito, o porque una proposicin
jurdica se ha transformado en modelo para conductas actuales41.
Pedro R. David
jurdicas pueden por lo tanto asegurara compulsin absoluta para los deberes que
emanan de los hechos del derecho o pueden derogarlos, y, por ltimo, pueden
originar consecuencias jurdicas que no admiten relacin alguna con las que fluyen
de los hechos. Consecuentemente, el orden jurdico de la sociedad se autocrea
activamente en los hechos, en las usanzas existentes, en las relaciones de
dominacin y de posesin, artculos de asociacin, contratos, disposiciones
testamentarias y a veces se enfrentan con el orden jurdico que se crea por medio
40
41
42
43
las ciencias naturales lo estn de decirnos que debemos estar sanos. Pero los
hombres desean hacer generalmente lo que es oportuno, y, con muy pocas
excepciones, quieren vivir bien. De acuerdo con los resultados del progreso
constante
de
la
ciencia
de
la
sociologa,
la
ciencia
jurdica
estar
47
48
Weber y sus tipos ideales, esquemas explicativos que contienen normas empricas
generales, y por ello poseen aun hoy significacin relevante 49.
Asimismo comenta Pedro R. David que el tipo ideal es, pues, una estrategia de
explicacin emprica; est organizado sobre la base del conocimiento cientfico de
que dispone el investigador al tiempo de su estudio y de las situaciones concretas
que trata de comprender.
Hay dos criterios centrales de construccin de tipos ideales: a) su posibilidad
objetiva, y b) su causacin adecuada.
Los elementos de un tipo deben ser posibles objetivamente y, asimismo, deben
aislar hechos o configuraciones prcticas que posean influencia causal sobre el
curso de los acontecimiento sociales. La sociologa, para Weber, es la ciencia que
trata de comprender e interpretar la accin social a fin de lograr una explicacin
causal de su curso y efectos 50.
Ahora bien, para Weber La accin es social solamente cuando, en virtud de la
significacin subjetiva que le otorga el individuo que acta, toma en cuenta la
conducta de otros y se orienta en sus desarrollos. La significacin subjetiva
presente en toda accin es un componente causal de ella, y slo as concierne su
estudio a la sociologa.
Esta significacin puede ser de dos tipos: a) significacin actual en un caso
concreto; b) tipo terico puro atribuido a actores hipotticos. La significacin es la
que le atribuyen los actores no la que, en la situacin dada, le otorga el socilogo.
Para Weber la comprensin tiene slo una importancia secundaria. Su
procedimiento metodolgico central est en la construccin de tipologas de
conducta, y la estructuracin de estudios comparados sobre ellas. En ciertas
conductas, la significacin es prominente. En otras est slo marginalmente
presente. En vista de tales limitaciones, Weber sostuvo que la comprensin no es
nunca un mtodo completo en s mismo.
49
50
La comprensin puede ser directa, por ejemplo (2*2=4), o bien que surja a travs
de motivos. La transicin de la accin a la vida social tiene lugar a travs de una
tipologa de acciones. La accin puede ser: 1) racionalmente deliberativa, cuando
se dirige a una situacin con pluralidad de medios y fines, en la que el actor es
libre de elegir sus medios exclusivamente en trminos de eficiencia; 2) la accin
puede ser, adems, racionalmente valorativa, cuando los medios se eligen segn
su eficiencia, pero los fines son fijados con anticipacin; 3) afectiva cuando
factores emocionales determinan los medios y los fines; 4) tradicional, cuando
fines y medios son elegidos en virtud de costumbre51.
Pedro R. David indica que otro importante paso terico en Weber fue la creacin
de su concepto de relacin social. As, del concepto de accin social Weber arriba
a una tipologa de acciones, y desde las uniformidades empricas que ellas
ofrecen, logr categoras de regulaciones empricas en la vida social. De este
modo distingui:
a) El uso, como la uniformidad actual de relaciones sociales.
b) La costumbre, uso que reposa en una antigua familiaridad o hbito.
c) Uso racional, cuando la uniformidad es determinada por la accin racional
de actores en condiciones similares.
d) La moda, el uso determinado por la novedad.
e) La convencin, el uso que surge de los deseos de prestigio social y
determinado por pautas normativas.
f) El derecho, el uso determinado por la presencia de autoridades de
coercin.
La accin que envuelve una relacin social puede ser orientada por los actores
dentro de la creencia de la existencia de un orden legtimo. La probabilidad de que
la accin sea as orientada, es llamada por Weber validez del orden en cuestin.
51
puede
resultar
en
reacciones
significativas
relativamente
ha reiterado que los realistas americanos, del que forman parte un alto nmero de
juristas a partir de los aos treinta de este siglo, no constituyen una escuela, sino
una forma general de concebir el derecho. En mi opinin, a este grupo de juristas
cabe englobarles en un movimiento o tendencia, pero no en una escuela, y creo
que puede establecerse un parangn con los pertenecientes al llamado
movimiento del Derecho libre que a principios de siglo en Europa cuestionaba al
positivismo jurdico formalista basado en la primaca de la ley del Estado53.
Ramn Soriano no expone que tambin es Llewellyn (1962) quien ha descrito en
un artculo de 1931 los caracteres que unen al grupo, que extracto a continuacin
no slo por el valor de la autora, sino tambin por su carcter exhaustivo: 1) la
concepcin del derecho como derecho que fluye y est en permanente
movimiento, y que es sobre todo una creacin de los jueces; 2) la concepcin del
derecho como un medio para fines sociales, y no un fin en s mismo (en lo que el
autor recoge una tradicin que desarrolla el mensaje de Roscoe Pound); 3) la
concepcin de la sociedad tambin en movimiento, siendo ste an ms rpido
que el del derecho; 4) la separacin entre el ser y el deber ser en la investigacin
del derecho, que debe centrarse en el primer aspecto, sin entrar en valoraciones,
las cuales pueden tan slo marcar los objetivos de la investigacin; 5) el rechazo
de los conceptos jurdicos de la ciencia jurdica tradicional, porque stos no sirven
para describir lo que hacen la gente y los tribunales; 6) el escepticismo sobre la
influencia de las normas en las decisiones judiciales; 7) la conveniencia del
agrupamiento de los supuestos y situaciones legales en categoras limitadas; 8) la
necesidad de fijarse en la eficacia y efectos del derecho, y 9) el estudio de todos
los problemas del derecho desde el programa anteriormente desarrollado. Karl N.
Llewellyn expresa en su trabajo fundacional A realistic jurisprudence: the next
step, escrito en 1932 y recogido en su volumen-compendio Jurisprudence (1962),
que el derecho tiene plurales facetas, parangonndolo con la vida misma, y que
por consiguiente slo es posible fijarse en determinados aspectos, y propone en
consecuencia un cambio de rumbo: sortear a las tradicionales normas, en la que
se haba fijado exclusivamente la ciencia jurdica tradicional y mirar a la prctica
53
jurdica, a la prctica que la gente y los jueces hacen de las normas. En este
contexto apunta dos clases de normas: las normas de papel (law in books), como
prefiere llamarlas siguiendo algunos precedentes (Holmes y Pound), que son las
tradicionales normas de la legislacin, las que se encuentran tanto en los textos
jurdicos positivos como en la doctrina jurdica, y las normas efectivas, que se
caracterizan por ser: ) practicadas y aplicadas, y b) descriptivas, en tanto las
normas de papel eran normas predictivas y prescriptivas. stas pueden recibir
diverso tratamiento de las normas efectivas: ser recepcionadas completamente, o
en parte, o simplemente marginadas54.
Hermann Kantorowicz:
Manuel Segura indica que Hermann Kantorowicz fue uno de los representantes
ms destacados del denominado movimiento del derecho libre que se inici a
comienzos del siglo XX y que se desarroll de un modo especial en Alemania y
Austria. Entre las obras de Kantorowicz destaca de un modo especial la que
public en 1906 bajo el seudnimo de Gnaeus Flavius con el ttulo de Der Kampf
um die Rechtswissenschaft en la que se contiene un manifiesto programtico
acerca de las ideas fundamentales de la nueva direccin de pensamiento 55.
Ramn Soriano afirma que el movimiento de derecho libre es una orientacin
doctrinal que evoluciona lentamente hasta alcanzar posicionamientos radicales,
que los juristas han representado en la obra de Hermann Kantorowicz (1877-1940)
jurista que rompe con la primaca de la ley como fuente del derecho. Los
predecesores haban criticado y demostrado la inviabilidad de la ley del cdigo
como fuente nica y exclusiva del derecho, pero aceptaban su valor como fuente
jurdica y algunos le concedan la primaca dentro del pluralismo jurdico. H.
Kantorowicz va a dar un importante paso adelante al negar esta primaca y poner
en su lugar a las decisiones de los jueces. En un extraordinario paralelismo con
los realistas norteamericanos (y sin conexin con ellos) Kantorowicz plantea la
54
56
Leiter, Brian. Realismo Jurdico Estadounidense. Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico:
Instituto de Investigaciones Jurdicas. 2015. Pg. 241
58
Ibd. Pg. 242.
59
Loc. Cit.
60
Loc. Cit.
Ibid. Pg. 243.
62
Ibd. Pg. 247.
63
Loc. Cit.
61
69
Adems,
74
tico cul es la opcin mejor entre las varias posibles, sino cules son las reglas
70
Loc. Cit.
Loc. Cit.
72
Loc. Cit.
73
Fernndez, Sergio Pablo. Habermas y la teora crtica de la sociedad. Legado y diferencias en teora de la
comunicacin. Santiago de Chile, Chile. Red Cinta de Moebio, 2006. Pg. 5.
74
Soriano, Ramn. p. Cit. Pg. 154.
71
para llegar a ella, sin que esta opcin sea definitiva e indiscutible. El discurso
proporciona un punto de vista moral, moral point of view, pero no pone etiquetas
de moralidad. Se centra en la moralidad como procedimiento imparcial con el cual
los sujetos pueden resolver a travs del consenso fundado las cuestiones
histricas.
75
Habermas apoya el punto de vista moral en su teora del lenguaje, como discurso
prctico. Distingue entre el postulado de la tica del discurso (D) y el principio de
universalidad (U). El postulado se formula as < tan slo se admiten las normas
que en su mbito de validez pueden tener una aceptacin general>, o bien, ms
explcitamente: <nicamente pueden aspirar a la validez aquellas normas que
consiguen (o puedan conseguir) la aprobacin de todos los participantes de un
discurso prctico>. El principio de universalidad se formula: <una norma es vlida
cuando todos pueden aceptar libremente la consecuencias y efectos colaterales
que se producirn previsiblemente del cumplimiento general de una norma
polmica para la satisfaccin de los intereses de cada uno> . El principio moral
implica, por otra parte, que las normas morales no son slo cuestin de voluntad o
deseo, sino tambin de conocimiento. 76
Para Soriano la tica del discurso presenta tres caractersticas: cognoscitivismo,
universalismo y formalismo:
75
76
Loc. Cit.
Loc. Cit.
78
77
78
Loc. Cit.
Ibd. Pg. 155
lenguaje,
inserta
las
siguientes:
1.1)
Ningn
hablante
debe
Loc. Cit.
Loc. Cit.
81
Loc. Cit.
82
Ibd. Pg. 156
80
83
Loc. Cit
Loc. Cit
85
Ibd. Pg. 157.
84
tambin fuera de la
Loc. Cit.
Fernndez, Sergio Pablo. p. Cit. Pg. 11.
88
Loc. Cit.
87
ms
escencial,
que
facilita
su
sentido:
la
autorreferencia
Lpez, Jos Luis, y otros. Razn comunicativa y legitimidad democrtica. Universidad Complutense de
Madrid, 2011. Pg. 19.
96
Loc. Cit.
97
Soriano, Ramn. p. Cit. Pg. 163
98
Loc. Cit.
99
Loc. Cit.
100
105
por
ste,
de
un
consenso
racional.106
Detonante
del
104
Loc. Cit.
Ibd. Pg. 166
106
Loc. Cit.
105
107
Referencias:
1. lvaro, Daniel. Los conceptos de comunidad y sociedad de Ferdinand
Tnnies. Papeles CEIC. Vol. 2010/1. No. 52. Argentina. Marzo. 2010.
2. lvarez Ura, Fernando. Sociologa y Educacin: Textos e Intervenciones
de los Socilogos Clsicos. Espaa. Ediciones Morata. 2007.
3. Ansart, Pierre. Sociologa de Saint-Simn. Argentina. Facultad de Ciencias
Sociales. Universidad de Buenos Aires. 2003.
4. Fau, Mauricio Enrique. Karl Marx: clsicos resumidos: clsicos resumidos.
Buenos Aires, Argentina. La Bisagra: 2009.
5. Fernndez, Sergio Pablo. Habermas y la teora crtica de la sociedad.
Legado y diferencias en teora de la comunicacin. Santiago de Chile,
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