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e atipicidade penal
Rangel Martino de Oliveira Paiva1, rangel.direito@bol.com.br
1. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Estcio de S,
Juiz de Fora/MG; professor da Faculdade de Minas (FAMINAS), Muria/MG.
Prolegmenos
Nenhum dos ramos da cincia jurdica pode prescindir de princpios
para concretizar sua estrutura. Funcionam os princpios como supedneo lgico
para a base de qualquer instituto jurdico, tamanha a sua importncia. Como
veremos, so ordenaes que se irradiam e imitam os sistemas de normas; so
ncleos de condensaes nos quais confluem valores e bens.
O presente estudo pretende apresentar a insignificncia como autntico princpio informador do direito penal mnimo inobstante as louvveis
posies em sentido diverso , destacando a sua natureza jurdica
descriminalizadora, qual seja, a de princpio que exclui a tipicidade do fato pela
ausncia da tipicidade material.
A tipicidade, antes considerada apenas no seu aspecto formal, passa
agora a ser analisada tambm no seu aspecto material, em que se evidencia a
importncia do bem jurdico a ponto de receber a tutela do Direito Penal. A
concepo material do tipo o caminho cientificamente correto para que se
possa obter a necessria descriminalizao de condutas que, embora formalmente tpicas, no mais so objetos de reprovao social, nem produzem danos significativos aos bens jurdicos protegidos pelo Direito Penal (funciona a
tipicidade material, no campo da moderna poltica criminal, como corretivo da
tipicidade material).
Esta, pois, a finalidade do princpio e tema deste trabalho: o auxlio
ao intrprete quando da anlise do tipo penal, para excluir do mbito de incidncia das leis aquelas infraes consideradas como bagatelares, que no representam efetivamente leso ou ameaa de leso ao bem jurdico a ponto de
merecer do Direito Penal a devida importncia. A insignificncia representa,
assim, a idia, simblica e figurativa, de negativizao do valor da coisa dentro
do sistema legal; do total desprestgio de algum objeto que, teoricamente, seria
amparado pelo direito positivo. Empresta, em ltima anlise, um juzo
transcendental estrutura primria do tipo penal.
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II
Origem do princpio
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garantia conferida liberdade individual dentro de um Estado de regime democrtico. Essas transformaes incluem a passagem do princpio com a formulao clssica para figuras adjetivadas, que foram moldando seu contedo numa
orientao claramente restritiva dos desgnios criminalizadores.
Sendo assim surgiram, a partir do tronco do princpio da legalidade,
outros dele derivados: o nullum crimen nulla poena sine lege praevia; nullum
crimen nulla poena sine lege scripta; nullum crimen nulla poena sine lege stricta;
nullum crimen nulla poena sine lege certa e, ao longo da histria, permeado de
idas e voltas, foi sendo justificada a concepo do nullum crimen nulla poena
sine iuria, ou seja, sem dano, sem causao de um mal que represente a gravidade esperada para incidncia da pena criminal.
Estas, pois, as correntes que disputam o tratamento da gnese do
princpio em estudo.
III
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IV
Conceito
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Tipicidade formal
Como prescreve a nossa doutrina, o fato tpico composto pela conduta, dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva do agente, de um resultado,
bem como de um nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. Mas isso
no basta. preciso que a conduta tambm se amolde, se subsuma a um
modelo abstrato previsto na lei, que como vimos, o tipo.
Tipicidade quer dizer, assim, a subsuno perfeita da conduta praticada pelo a gente ao modelo abstrato previsto na lei penal (a um tipo penal
incriminador); a adequao de um fato cometido descrio que dele se faz
na lei penal. Por imperativo do princpio da legalidade, em sua vertente do
nullum crimen sine lege, s os fatos tipificados na lei como delitos podem ser
considerados como tal.
A adequao da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato
previsto na lei penal (tipo) faz surgir o que chamamos de tipicidade formal ou
legal. Essa adequao deve ser perfeita, pois, caso contrrio, o fato ser considerado formalmente atpico.
Quando afirmamos que s haver tipicidade se existir uma adequao perfeita da conduta do agente ao modelo em abstrato previsto na lei penal,
estamos querendo dizer que, por mais que seja parecida, a conduta levada a
efeito pelo agente com aquela descrita no tipo penal, se no houver um encaixe perfeito, no se pode falar em tipicidade. Assim, a exemplo do artigo 155 do
CP, aquele que simplesmente subtrai coisa alheia mvel no com o fim de tla para si ou para outrem, mas sim com a inteno de us-la, no comete o
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crime de furto, uma vez que no tipo penal em tela no existe a previso dessa
conduta, no sendo punvel, portanto, o chamado furto de uso.
Rogrio Greco, querendo didaticamente exemplificar a tipicidade
formal, preleciona:
Figurativamente, poderamos exemplificar a tipicidade
formal valendo-nos daqueles brinquedos educativos que
tm por finalidade ativar a coordenao motora das crianas.
Para essas crianas haveria tipicidade quando
conseguissem colocar a figura do retngulo no lugar que
lhe fora reservado no tabuleiro, da mesma forma sucedendo
com a esfera, a estrela e o tringulo. Somente quando a
figura mvel se adaptar ao local a ela destinado no tabuleiro
que se pode falar em tipicidade formal; caso contrrio
no (2006).
5.3
Tipicidade conglobante
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Tipicidade material
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VI
6.1
Existe uma corrente mais radical da doutrina que preceitua que todo
e qualquer bem, desde que haja previso legal para tanto, merece a proteo
do Direito Penal, no se cogitando em qualquer caso do seu real valor. Fundado
no movimento da Lei e Ordem, que atua dentro de um Direito Penal Mximo,
este segmento da doutrina desconhece os absurdos que adviriam deste tipo de
pensamento.
Ora, o formalismo puro e silogstico que informa a orientao contrria ao princpio da insignificncia, s vezes, em Direito Penal, pode conduzir a
injustias, no propriamente no tocante negao ou no reprovabilidade do
comportamento do agente, mas em relao teleologia da aplicao da pena,
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cujos fundamentos primeiros ou genticos e ltimos axiolgicos ultrapassam de muito a organizao formal do sistema legal.
Imaginemos, hipoteticamente, uma situao em que A, com animus
furandi e mediante destreza, tenha subtrado um nico cigarro do bolso de trs
da cala de B, um transeunte que caminhava pela calada. Se adotarmos esta
corrente extremista, que visualiza o Direito Penal como o remdio inibidor de
todos os males da sociedade, A responder pelo crime de furto qualificado
em razo da destreza, cuja pena varia de dois a oito anos, e multa, nos termos
do artigo 155, 4, II, do CP. Por bvio que tal interpretao no encontra
ressonncia na razoabilidade, tampouco na finalidade precpua do Direito Penal, qual seja, a proteo dos bens de maior relevo na sociedade.
Como visto, o princpio da insignificncia, introduzido por Claus Roxin,
tem por finalidade auxiliar o intrprete quando da anlise do tipo penal, para
fazer excluir do mbito de incidncia das leis todas as infraes consideradas
como bagatelares. Sendo assim, premissa venia, o entendimento desta corrente
radical no merece prosperar.
6.2
Na medida em que o princpio da insignificncia no encontra previso legislativa, sendo, pois, apenas criao doutrinria, muitos autores e sobretudo algum segmento da jurisprudncia a ele se opem alegando que seu
reconhecimento contribui para a edificao de um estado de profunda insegurana jurdica.
Ora, o princpio da insignificncia nada mais do que importante
construo dogmtica, com base em concluses de ordem poltico-criminal,
que procura solucionar situaes de injustias provenientes da falta de relao
entre a conduta reprovada e a pena aplicvel.
Essa construo doutrinria busca seus fundamentos em dados no
contestveis da estrutura do Direito Penal, como seu carter subsidirio e fragmentrio. Nesse sentido, poder-se-ia mesmo afirmar que o princpio da insignificncia, menos do que uma construo, uma decorrncia do prprio
modelo do Direito Penal, sem perder de vista tambm que se funda no
princpio da proporcionalidade que deve guiar a interveno penal no Estado Democrtico de Direito.
Conquanto no positivado na lei escrita, o princpio da insignificncia
surge como recurso teleolgico para integrao semntica e poltica do Direito
Penal. sabido que a norma escrita no contm todo o Direito Penal e que a
construo terica de princpios, como o da insignificncia, no fere o mandamento constitucional da reserva legal.
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VII
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do delito vincula o juiz penal a uma ordem que tem que seguir na hora de
comprovar a punibilidade de um comportamento humano, pois, ao contrrio
do leigo, inclinado a julgar o comportamento como um todo ou a dirigir a sua
ateno rapidamente ao essencial, o penalista est obrigado a contrapor relaes e analis-las separadamente antes de julgar sua totalidade.
Por sua vez, os elementos do conceito geral do delito, nos dizeres de Jescheck:
[...] no permanecem desconectados entre s (ordenacin
tpica), sino que se sitan en una relacin interna
(ordenacin sistemtica) que se configura conforme a las
leyes lgicas de la anteposicin y la subordinacin, la regla
y la excepcin. Este sistema debe ser tan completo,
coherente y suficientemente diferenciado, que cada pieza
pueda ser colocada en su correspondiente lugar (1993).
Desta forma, garante-se, ainda, a unidade de perspectiva valorativa,
para que o sistema no fique cheio de contradies. Assim, a teoria geral do
delito estruturou fundamentalmente o sistema do delito, mediante um mtodo
analtico, sobre trs categorias bsicas, estrutura esta conhecida como o sistema
tripartido de von Liszt/Beling/Radbruch. Ante tal sistema, o delito um ato
tpico, antijurdico e culpvel, sendo, portanto, seus elementos a tipicidade, a
antijuridicidade e a culpabilidade.
Portanto, o juiz criminal, ao analisar um fato tido como criminoso,
como acima mencionado, deve gradualmente comprovar se: a) h atuado uma
pessoa; b) se esta ao subsumvel a um tipo penal; c) se ao jurdico-penal
est excepcionalmente justificada; d) se ao antijurdica pode ser atribuda
subjetivamente a uma pessoa determinada. Ainda no esclio do mestre Jescheck:
[...] esta definicin tiene carcter secuencial, es decir, el
peso de la imputacin va aumentando a medida que se
pasa de una categora a outra (de la tipicidad a la
antijuridicidad, de la antijuridicidad a la culpabilidad,
etc.),por lo que han de tratarse en cada categora los
problemas que son proprios de la misma. De esta manera,
si del examen de los hechos resulta, por ejemplo, que la
accin u omisin no es tpica, ya no habr que plantearse
si es antijurdica, y mucho menos si es culpable ou punible.
Cada una de estas categoras contiene, pues, a su vez,
criterios valorativos proprios com distinta transcendencia
terica y prctica (destaques apostos) (1993).
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VIII
Consideraes finais
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Referncias bibliogrficas
ACKEL FILHO, Diomar. Princpio da insignificncia no direito penal. Revista de
Jurisprudncia do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo. So Paulo, v.
94, p. 72-77, abr.-jun. 1988.
ANDREUCCI, Ricardo Antnio. O Direito Penal Mximo. Revista Cultural da
Associao do Ministrio Pblico Militar, Rio de Janeiro: ACAP, v. 1, n.1, p.
35, 2002.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. v. 1. So Paulo:
Saraiva, 2001.
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