LTIMO

DIRIO
28/09/2016

FECHAMENTO: 28/09/2016 EXPEDIO: 02/10/2016 ANO 2016 PGINAS: 554/541 FASCCULO SEMANAL N 39

Sumrio
ATOS DO EXECUTIVO
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Execuo penal Emprego de algemas

Regulamentao..........................................................553

Destaques .....................................................................544
w

ATOS DO JUDICIRIO

CGJ-MG: Escritura pblica de separao

e divrcio Declarao de ausncia de
estado gravdico ..........................................................553

w
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CGJ-MG: Sentena estrangeira de divrcio

Averbao direta Normas .........................................552

CGJ-RJ: Envios eletrnicos de intimao

Custeio antecipado Normas......................................552

TJ-SP: Licena-paternidade Concesso

Normas .......................................................................551

NOTICIRIO

TRT-11 R.: Novas smulas

Publicao e reviso ...................................................551

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Acordo anterior ao trnsito em julgado impede execuo de honorrios na prpria ao

Ao questiona lei do RN sobre escolha de membros do
MP para quinto constitucional
Filha adotiva ter reconhecimento de paternidade afetiva
Ilegitimidade do MPF para propor ao civil pblica
para grupo de indivduos especficos
Plano de recuperao vale para todos os credores, no
apenas para quem o aprovou
Questionadas normas que elevam alquota de ICMS de
produtos suprfluos
Reconhecida repetio de indbito de verba honorria

Projetos de lei ..............................................................542

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DOUTRINAS

O caso dos nadadores norte-americanos

e a transao penal luz do princpio
da proporcionalidade Carlo Velho Masi ...................550

w
w

Funo social da empresa, da propriedade

e do contrato: O que isso?
Jos Carlos Zanforlin...................................................548

Aplica regras de licitaes para transferncia de tecnologia

Busca dificultar prescrio de crimes de lavagem de dinheiro
Exige que hospitais informem polcia ocorrncia de
aborto
Juiz poder fixar multas para o SUS em condenaes por
uso e trfico de drogas
Probe uso de banheiro pblico por sexos diferentes
Visa ampliar veiculao na EBC de contedos ligados
acessibilidade de deficientes

SMULA LEGISLATIVA SEMANAL

w

Pesquisa de 22 a 27-9-2016 ........................................541

ADV

FASCCULO SEMANAL 39/2016

SMULA 21
ACIDENTE DE TRABALHO INDENIZAO
POR DANOS MORAIS E MATERIAIS RESPONSABILIDADE DO DONO DA OBRA. A mera condio
de dono da obra no afasta a responsabilidade de indenizar
os danos morais e materiais decorrentes do acidente de
trabalho.
SMULA 22
ESTABILIDADE PR-APOSENTADORIA
PREVISO EM NORMA COLETIVA ATENDIMENTO AOS REQUISITOS VEDAO DA DIS-

COAD

PENSA IMOTIVADA. Atendidos os requisitos da estabilidade pr-aposentadoria prevista em norma coletiva,

no pode o empregado ser dispensado de forma imotivada.
SMULA 23
ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE LAUDO PERICIAL PROVA EMPRESTADA ADMISSIBILIDADE. admissvel a prova pericial emprestada para a comprovao de atividade
insalubre ou perigosa, assegurado o contraditrio.
Art. 3 Esta Resoluo entra em vigor na data de sua
publicao.

Doutrinas
Carlo Velho Masi
Advogado/RS Mestre em Cincias Criminais
pela PUC-RS Especialista em Direito Penal e
Poltica Criminal pela UFRGS Especialista em
Direito Penal Econmico pela Universidade
de Coimbra (Portugal) Especialista em
Cincias Penais pela PUC-RS
Os nadadores norte-americanos Ryan Lochte e James
Feigen afirmaram ter sido assaltados por homens armados,
na madrugada do dia 14 de agosto, durante as Olimpadas
do Rio de Janeiro, quando saam de uma festa na Lagoa
Rodrigo de Freitas, na zona sul da cidade.
Segundo eles, os assaltantes teriam se passado por
policiais e obrigado o grupo a deitar no cho. Os criminosos
teriam ento roubado o dinheiro e as carteiras, mas deixaram as credenciais e os celulares, fato que os investigadores
da Delegacia Especial de Atendimento ao Turista (Deat)
estranharam. Instigados a dar mais detalhes do assalto,
disseram que no se lembravam porque estavam muito
bbados aps deixar a festa.
Quatro dias depois, a Polcia Civil desmentiu a verso, concluindo que no houve assalto, mas uma confuso
no banheiro, envolvendo quatro atletas americanos em um
posto de gasolina na Avenida das Amricas, na Barra da
Tijuca. Um dos seguranas do posto foi chamado ao local
pelo gerente, encontrando a saboneteira, a papeleira, a
placa informativa e a porta danificadas. Em seguida, os
nadadores se dirigiram ao txi que haviam tomado, mas o
motorista obedeceu a ordem do segurana para aguardar a
chegada da polcia, que fora acionada. De acordo com o
segurana, os nadadores se mostraram agressivos, alterados e claramente bbados. Neste momento, ele apresentou
o distintivo. Dois atletas foram para a rua, seguindo o fluxo
dos veculos. O segurana teria apontado a arma para impedir que eles deixassem o local. Em seguida, uma pessoa
teria chegado ao posto e ajudado a comunicao entre os
INFORMATIVO

O CASO DOS NADADORES

NORTE-AMERICANOS E A
TRANSAO PENAL LUZ
DO PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE

seguranas e os nadadores, em ingls. Os americanos teriam oferecido 20 dlares e 100 reais para pagar os danos do
banheiro e foram embora. Quando a Polcia Militar chegou
ao posto de gasolina, a situao j estava resolvida.
Ocorre que, aps o fato, os nadadores deram declaraes imprensa e foi registrado um boletim de ocorrncia
pelo crime de roubo majorado.
Na apurao dos fatos, os dois outros nadadores
envolvidos, Gunnar Bentz e Jack Conger, tiveram seus
passaportes apreendidos por deciso do Juizado Especial
do Torcedor e Grandes Eventos, at prestarem depoimento,
como testemunhas do fato, j que eles no declararam ter
sido vtimas de assalto.
Lochte e Feigen foram indiciados pela prtica do
delito de falsa comunicao de crime ou contraveno,
previsto no art. 340 do Cdigo Penal (Provocar a ao de
autoridade, comunicando-lhe a ocorrncia de crime ou de
contraveno que sabe no se ter verificado), cuja pena
de deteno, de um a seis meses, ou multa. No o foram pelo
crime de denunciao caluniosa (art. 339), pois no imputaram crime a uma pessoa especfica. Em se tratando de crime
de competncia do Juizado Especial Criminal (infraes
penais de menor potencial ofensivo, art. 61 da Lei 9.099/95),
aplica-se o procedimento sumarssimo, que prev a realizao de uma audincia preliminar, onde possvel a oferta de
transao penal (aplicao imediata de pena restritiva de
direitos ou multas, arts. 72 e 76 da Lei 9.099/95) aos autores do fato.
550

ADV

FASCCULO SEMANAL 39/2016

A transao penal um acordo realizado entre o

Ministrio Pblico e a Defesa dos acusados para evitar o
oferecimento de uma denncia. Ainda que se trate de uma
pena antecipada, sua aceitao no representa a admisso
da culpa (nem para efeitos civis) e no implica reincidncia.
A transao penal um direito subjetivo pblico do
acusado e, ao mesmo tempo, um poder-dever do Ministrio
Pblico, que s pode deixar exerc-lo nas hipteses legais
de o autor da infrao ter sido condenado, pela prtica de
crime, pena privativa de liberdade, por sentena definitiva; ter sido beneficiado por outra transao anteriormente,
no prazo de cinco anos; ou quando no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem
como os motivos e as circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida.
A ausncia de oferecimento da transao penal, quando a ela fazia jus o autor do fato, conduz nulidade do
processo por violao aos princpios constitucionais do
contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal.
Nas aes penais privadas por crimes de competncia
do Jecrim, o querelante (ofendido) pode ou no propor a
transao, pois para que ela ocorra deve haver seu consentimento (princpios da disponibilidade e da oportunidade).
Nestes casos, no h um dever de formular a proposta em
virtude do preenchimento dos requisitos legais, como ocorre nas aes penais pblicas.
Trata-se de uma hiptese de exceo ao princpio da
obrigatoriedade, segundo o qual, diante de um fato criminoso, preenchidas as condies de procedibilidade, o MP
deve necessariamente promover a acusao. O papel do
Judicirio aqui homologar o acordo (art. 76, 3, da Lei
9.099/95) por meio de sentena, contra a qual cabe apelao. O descumprimento das condies estabelecidas na
transao, porm, possibilita a propositura da ao penal ou
a requisio de instaurao de inqurito policial (Smula
Vinculante n 35).1
Segundo nota2 emitida pela Amaerj (Associao dos
Magistrados do Estado do Rio de Janeiro), no caso do nadador James Feigen, a proposta inicial do Ministrio Pblico
era de pagamento de uma multa de R$ 150 mil. Porm, aps
uma audincia preliminar de 5 horas de durao, em que a
Defesa argumentou que o montante seria desproporcional e
o atleta no disporia do valor, o MP teria formalizado uma
proposta em que o atleta pagaria prestao pecuniria de
R$ 35 mil, alm de prestar servios na Delegacia de Atendimento ao Turista (Deat).
A juza teria ento homologado o valor acordado,
porm considerou ilegal a proposta de prestao de servios
na delegacia, por avaliar que exporia o nadador na sede da
Autoridade Policial que fizera a investigao.
A multa foi paga, sendo revertida para a compra de
bens e utenslios para o Instituto Reao, ONG que d
aulas de esporte a moradores de reas carentes.
Contra esta deciso, porm, MP-RJ informou3 que
impetrou Mandado de Segurana, distribudo Cmara
Criminal de planto do TJRJ, obtendo liminar para suspend-la, ao argumento de que o valor de R$ 35 mil foi imposto
pela Magistrada que presidiu a audincia:
INFORMATIVO

COAD

O Ministrio Pblico entende que o valor de 35 mil

reais no suficiente, diante da gravidade e ampla repercusso negativa do crime praticado pelo nadador. Segundo a lei
e a jurisprudncia pacfica dos tribunais, cabe to somente
ao Ministrio Pblico formular os termos da proposta e,
havendo discordncia por parte do juiz, o processo deve ser
encaminhado ao procurador-geral de Justia, que dar a
palavra final. Tal providncia foi ignorada pelo Juizado,
que fixou o valor da multa sem que as negociaes entre o
Ministrio Pblico e a defesa tivessem terminado.
O Ministrio Pblico sustenta que, caso discorde dos
termos propostos, o Juiz deve encaminhar os autos para o
Procurador-geral, por aplicao analgica do art. 28 do
CPP. No o caso. S caberia encaminhar os autos ao chefe
do Ministrio Pblico quando a divergncia for sobre o
oferecimento ou no da benesse legal, no sobre os seus
termos. Caso o Ministrio Pblico no oferte a transao, e
o Juiz verifique que cabvel o benefcio, a sim valer-se-
do art. 28 do CPP. J quando a divergncia for sobre as
condies do acordo, a hiptese outra.
A situao que vem tona no caso do nadador no
estranha ao mbito dos Juizados Especiais Criminais e, de
fato, costuma suscitar debates quando os fatos, apesar de
tipificarem delito de menor potencial ofensivo, adquirem
grande repercusso social, causam danos muito amplos ou
envolvem pessoas com elevada capacidade econmica.
Nestas ocasies, as propostas de transao penal no raro
acabam desrespeitando o princpio da proporcionalidade,
reclamando, ento, a legtima interveno judicial nos termos do acordo.
Embora a oferta da transao seja ato discricionrio
do Ministrio Pblico, titular da ao penal (pblica ou
privada), cabe ao juiz aferir a legalidade e a proporcionalidade do acordo firmado, podendo modificar a proposta
apresentada, readequando-a ao caso concreto, situao
econmica e s condies pessoais do autor do fato, desde
que o faa fundamentadamente. Isso porque o Magistrado
ocupa uma funo de garantidor dos direitos fundamentais,
especialmente na esfera da Justia Consensual, onde tambm atua como conciliador entre as partes. Na lio de
Nereu Giacomolli:
A proposta de aplicao de uma medida alternativa,
como regra, do Ministrio Pblico. No entanto, quem
detm a potestade jurisdicional de aplicar e dizer o direito
ao caso concreto o juiz, sob pena de este ser transformado
em uma simples pea decorativa ou homologatria, inclusive de acordos sobre fatos que no sejam tpicos. Por isso
antes de o juiz homologar a transao criminal dever analisar se esto presentes os requisitos autorizadores do exerccio de uma pretenso acusatria.4
No se pode desconsiderar, ainda, que a oferta de
transao tambm comumente utilizada como estmulo
para que o acusado se veja livre do processo penal imediatamente, mesmo diante de fato atpico ou ausentes provas de
materialidade ou autoria, o que constitui flagrante ilegalidade, pois seria caso de arquivamento do Termo Circunstanciado. No h dvida de que o custo-benefcio de provar
a inocncia ao longo de uma demorada instruo processual
pode no compensar, a depender dos termos da transao
549

ADV

FASCCULO SEMANAL 39/2016

ofertada, mas compactuar com o uso indevido do instituto

da transao menosprezar as garantias fundamentais do
cidado.
Ao fim e ao cabo, a proposta de transao penal deve
observar o princpio da proporcionalidade, de modo a tornar eficaz o oferecimento da medida despenalizadora, cuja
funo evitar o ajuizamento de ao penal, incentivada
pela Lei dos Juizados Especiais.
Segundo Luiz Rgis Prado,5 uma medida razovel
quando apta a atingir os objetivos para os quais foi proposta; quando causa o menor prejuzo entre as providncias
possveis, ensejando menos nus aos direitos fundamentais, e quando as vantagens que aporta superam suas desvantagens. Cezar Bitencourt afirma que a proporcionalidade conjuga-se na unio harmnica de trs fatores essenciais: a) adequao teleolgica: todo ato estatal passa a ter
uma finalidade poltica ditada no por princpios do prprio
administrador, legislador ou juiz, mas sim por valores
ticos deduzidos da Constituio Federal vedao do
arbtrio (Ubermassverbot); b) necessidade (Eforderlichkeit): o meio no pode exceder os limites indispensveis e
menos lesivos possveis conservao do fim legtimo que
se pretende; c) proporcionalidade stricto sensu: todo representante do Estado est, ao mesmo tempo, obrigado a fazer
uso de meios adequados e de abster-se de utilizar meios ou
recursos desproporcionais.6
Retornando ao caso do nadador norte-americano, portanto, dever-se-ia analisar no apenas se o valor proposto
inicialmente a ttulo de multa (pena antecipada), R$ 150

Jos Carlos Zanforlin

Advogado

JULGAR UMA FORMA DE AO HUMANA

Algumas teorias so to fabulosas em simplicidade e
abrangncia que perduram no tempo e influenciam diversas
reas de nossa manifestao intelectual. A teoria da ao
humana, de Ludwig von Mises, que foi base de seu tratado
de economia, uma delas. Em suas palavras, Estas observaes preliminares se faziam necessrias a fim de explicar
por que este tratado coloca os problemas econmicos no
vasto campo de uma teoria geral da ao humana.1 Muito
antes de Mises, emblemtico que Joo, em seu Evangelho,
tenha dito que No princpio era o verbo, para explicar o
incio de tudo. Sabemos todos ns que verbo retrata ao;
logo, o princpio criador de tudo foi/ a ao, provenha de
onde provier.
Ao humana ato individual e consciente, mesmo
quando praticada por muitas pessoas em conjunto e sincronia, para um mesmo objetivo, como, por exemplo, as
competies a remo. Cada um dos remadores se esfora e
sofre com seu remo, independentemente dos outros atletas.
O barco assim movido segue uma mesma e s direo, mas
ele no se move por si, seno por aes humanas, que se adicionam em fora e vetor direcional. A sociedade em si no
existe, a no ser por meio das aes dos indivduos. uma
INFORMATIVO

COAD

mil (cerca de US$ 46 mil), era suficiente para atender ao

carter pedaggico da sano (preveno geral), em detrimento do dano causado (movimentao da Administrao
Pblica para apurao de um fato inexistente), mas tambm
se era ou no proporcional capacidade econmica do
agente (preveno especial).
NOTAS
1.

2.
3.

4.
5.

6.

Em sentido contrrio, Rmulo de Andrade Moreira sustenta

que Descumprido o acordo entendemos pela impossibilidade de oferecimento de denncia, pois a sentena homologatria faz coisa julgada material, restando ao Ministrio
Pblico a alternativa de executar a sentena homologatria,
seja nos termos da Lei de Execuo Penal (arts. 147 e 164),
seja em conformidade com o Cdigo de Processo Civil, j
que se est diante de um ttulo executivo judicial (art. 584, III,
CPC) (http://www.conjur.com.br/2014-out-29/romulo-moreira-sentenca-acerta-transacao-penal-homologatoria).
http://amaerj.org.br/noticias/nota-da-amaerj-sobre-multaao-nadador-james-feigen/
http://www.mprj.mp.br/home/-/detalhe-noticia/visualizar/31504;jsessionid=7-I0yhenoa6XAkUmfJZC4cre.
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GIACOMOLLI, Nereu. Juizados Especiais Criminais: Lei
9.099/95, 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 122.
PRADO, Luiz Rgis. Curso de direito penal brasileiro. V. 1:
parte geral, arts. 1 a 120. 6 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 139.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal:
parte geral. 11. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 25.

FUNO SOCIAL DA
EMPRESA, DA PROPRIEDADE
E DO CONTRATO: O QUE ISSO?
iluso imagin-la fora do mbito das aes individuais.2
A ao coletiva do movimento no tem existncia por si
prpria, no ao social, mas o somatrio de aes de
cada remador. Significa dizer (Murray N. Rothbard) que
conceitos coletivos como grupos, naes e estados no
agem ou no existem realmente; eles so apenas construes metafricas utilizadas para descrever as aes similares ou conjuntas de indivduos.3
Esse breve prembulo objetiva desfazer noo cada
vez mais arraigada, segundo a qual a vida em comum necessita de regras impostas para que somente assim seja possvel a paz e o progresso entre os indivduos. A conduta livre
nasce do mago da conscincia de uma pessoa, para um fim
que lhe interesse; j a conduta imposta se origina de um
grupo organizado e visa precisamente impor aos demais o
que lhe aprouver como bom, justo, oportuno e necessrio.
Porm, em meio livre que o ser humano pode desenvolver
todas as suas potencialidades.
A pergunta do ttulo se relaciona claramente com o
Direito, rea a que teremos de nos referir de passagem,
embora este no seja um espao para assuntos puramente
jurdicos. Para que a coao se distinga do arbtrio e da mera
fora bruta, preciso alguma aparncia de legalidade, de
548