ROMERO SEGUEL, Alejandro. Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I

INTRODUCCIN
El presente libro es el inicio de un

Curso de Derecho Procesal Civil.
En esta primera parte se ofrece una
explicacin de la accin. La accin es el
derecho ms importante en el campo jurdico procesal. Sobre l se articula todo
el sistema de proteccin que se puede
obtener del rgano jurisdiccional a travs del proceso.
Hemos incluido un anlisis de la tutela cautelar, por tratarse de una temtica con estrecha relacin en la eficacia
del derecho de accin.
Tambin nos hemos ocupado de analizar la legitimacin, presentando un cuadro general de este componente del
derecho de accin y de los fenmenos
procesales que le estn asociados.
La propuesta metodolgica de este
Curso busca presentar un estudio sistemtico del proceso civil, que integre el
contenido del derecho de accin con los
denominados Presupuestos Procesales. Entendemos que la conjugacin de ambos
conceptos permite lograr una explicacin
de las instituciones procesales que facilita a los alumnos entender la esencia de
esta disciplina, y al mismo tiempo darles

las herramientas para enfrentar los requerimientos de la siempre exigente
prctica forense. En el siguiente volumen concluiremos con este plan expositivo.
Debo manifestar mi gratitud a todos
mis ex alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, que
han soportado por ya tres generaciones
la entrega del material que sirve de base
para este trabajo.
De igual forma, agradezco los comentarios, las crticas, las oportunas sugerencias y las palabras de aliento para publicar
este trabajo de parte de los profesores
Ral Tavolari Oliveros, Faustino Cordn
Moreno, Orlando Poblete Iturrate, Hernn Corral Talciani, Jorge Barahona Gonzlez, Maite Aguirrezabal Grnstein,
Joaqun Garca-Huidobro Correa, Mauricio Viuela Hojas, Jaime Arancibia Mattar, Jaime Carrasco Poblete, Jos Ignacio
Martnez Estay, Maximiliano Prado Donoso y lvaro Paul Daz.
Santiago, abril de 2006.
Captulo I
EL CONTENIDO DEL DERECHO DE ACCIN
1. INTRODUCCIN
proteccin de los derechos e intereses legtimos. La nocin de derecho pblico

subjetivo se introdujo en el campo jurdico como una obligada consecuencia de
que las relaciones entre el Estado y sus
sbditos sean concebidas o se conciban
como vnculos jurdicos. Los derechos
pblicos subjetivos forman parte de la relacin que se genera en el mbito del
derecho pblico, donde se conforman
nexos entre las personas y el Estado, para
que este ltimo realice una serie de prestaciones, entre las que se cuenta la tutela
jurisdiccional.
La accin es el derecho ms importante en el campo jurdico procesal. Sobre l se articula todo el sistema de
proteccin que se puede obtener del rgano jurisdiccional a travs del proceso.
La discusin sobre la accin procesal

es un problema que ha demandado a la
doctrina abundantes esfuerzos. La preocupacin por esta materia constituye uno
de los temas no acabados del derecho
procesal. Incluso no han faltado las voces
que invitan al abandono de su estudio,
argumentando que la accin es un concepto relativo (Calamandrei), o bien, de
carcter extrajurdico o extraprocesal
(Guasp).
En esta disputa todo est sujeto a cuestionamiento: la oportunidad en que nace
la accin (si antes e independientemente
de la vulneracin de un derecho, o con
ocasin de ella); el sujeto contra quien
se dirige (el Estado, el adversario o contra ambos); su naturaleza jurdica (facultad, poder, derecho pblico subjetivo,
derecho cvico fundamental, derecho de
peticin); cul es su contenido (pretensin de tutela jurdica, derecho al proceso, derecho a una sancin, derecho a la
jurisdiccin, derecho a una sentencia de
fondo, derecho a una sentencia de fondo favorable...).
Aunque la controversia se prolongue
en el tiempo, no debe perderse de vista
que, en su esencia, el debate gira en torno a una cuestin fundamental, relativa
a la configuracin del mecanismo de proteccin de los derechos subjetivos e intereses legtimos, que se realiza a travs del
proceso jurisdiccional.
Participamos de la doctrina que explica la naturaleza de la accin como un
derecho subjetivo pblico, dirigido a los
rganos jurisdiccionales para obtener la
2. LA ACCIN COMO DERECHO

PBLICO SUBJETIVO
Antes que el problema de la naturaleza jurdica de la accin alcanzara la categora de problema fundamental del
derecho, con la pandectstica alemana1
de fines del siglo XIX, predominaron las
doctrinas que identificaban la accin con
el derecho subjetivo material. Se trataba
de una corriente que segua postulando
la definicin romana de actio, elaborada
varios siglos antes por Celso, y recogida
1
La Pandectstica designa una metodologa jurdica de la romanstica alemana del siglo XIX. Su
base normativa la constitua el Corpus Iuris Civilis de
Justiniano, especialmente los cincuenta libros de las
Pandectas.
13
Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I
en las Instituciones de Justiniano: Actio

autem nihil aliud est, quam jus persequendi
iudicio, quod sibi debetur [la accin no es
otra cosa que el derecho de perseguir en
juicio lo que a uno se le debe]2 (D. 44, 7,
51; Inst. I, 4,6,1).
La recepcin de la definicin de Celso en nuestro medio se aprecia ntidamente en la jurisprudencia3 y en la
doctrina, unidas por la comn idea que
la accin sera una proyeccin o parte
del derecho subjetivo. Esta realidad se explica por la influencia que tuvo en nuestra codificacin el Cdigo Civil francs y
el derecho civil de Castilla, que son tributarios del concepto celsiano de accin.
En el Cdigo de don Andrs Bello la
identificacin entre accin y derecho subjetivo no puede ser ms clara. Los arts. 577
y 578 sostienen que de los derechos reales nacen las acciones reales, y de los derechos personales nacen las acciones
personales. Incluso atribuye a la accin una
naturaleza mueble o inmueble, segn el
derecho que se persiga (art. 580 CC).
Bajo la vigencia de la doctrina civilista de la accin, sta era considerada como
un apndice del mismo derecho vulnerado. La doctrina expresaba esta idea a travs de distintas metforas: que la accin
era el derecho en pie de guerra (Puchta);
que la accin es el derecho elevado a la
segunda potencia (Mattirolo), o como
una metamorfosis del derecho subjetivo
privado.4
La explicacin civilista de la accin,
que venimos reseando, ha sido superada por otras propuestas doctrinales que
reivindican que la proteccin jurdica, a

travs de la accin, es una materia propia del derecho procesal.5 Este cambio
de orientacin tiene como hito la polmica sobre la actio surgida entre los pandectistas alemanes Windscheid y Muther
entre 1856 y 1857. A contar de esta discusin se incorporar una metodologa
distinta para abordar la materia, que consistir en dejar de lado la tradicional definicin romana de actio, proclamndose, en consecuencia, la autonoma de la
accin respecto del derecho material.
Bernhard Windscheid adquirira reconocimiento mundial por su propuesta crtica sobre la actio del derecho romano,
la que propuso cambiar por el concepto
jurdico-material de pretensin (anspruch).6
El nacimiento del derecho procesal
como una disciplina autnoma se debe a
5
La polmica con los autores de derecho civil
comenz a zanjarse en Alemania con la obra de
Hellwing titulada como Lehrbuch des Deutschen Civilprozessrechts (Leipzig, 1903), donde se reivindic resueltamente para el sistema del derecho procesal
la reglamentacin de materias tratadas por los civilistas bajo el ttulo Tutela de los Derechos. Cfr.
CHIOVENDA, Jos, La accin en el sistema de los
derechos, en Ensayos de Derecho Procesal Civil, tr. Santiago Sents Melendo, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1949, t. I, p. 42, nota 4;
TARELLO, Giovanni, Doctrine del Processo Civile, Bolonia: Il Mulino, 1989, pp. 25-26.
6
Windcheid naci el 26 de junio de 1817 y
muri el 26 de octubre de 1892. Fue uno de los representantes ms destacados de la Pandectstica y
un precursor del moderno ordenamiento jurdico privado alemn. Se hizo famoso por su tratado
Lehrbuch des Pandektenrechts (Manual de Pandectas) y
su participacin en la primera comisin para la elaboracin del Cdigo Civil alemn (BGB). Hizo una
aportacin fundamental a la formacin de la moderna dogmtica jurdica, esto es, un sistema de
conceptos, principios e institutos jurdicos perfectamente diferenciados e internamente coordinados
entre s. Una fama especial alcanz su doctrina de
la Actio (1856): en enrgico rechazo del derecho
romano, fund el concepto jurdico-material de la
pretensin (anspruch), que est en la base del derecho civil alemn hasta la actualidad (FALK, Ulrico,
Bernhard Windscheid), en Juristas Universales (DOMINGO , Rafael, editor), Marcial Pons, 2004, t. III,
p. 292).
2
Cuerpo del Derecho Civil Romano, por Ildelfonso L. Garca del Corral, Barcelona: Molinas, 1889,
I, p. 135, Valladolid: Lex Nova, 1988, p. 135.
3
Entre otras, CS 10 de enero de 1917, RDJ,
t. XX, sec. 1, p. 9; CS 30 de octubre de 1928, RDJ,
t. XXVIII, sec. 1, p. 10; CS 4 de enero de 1933, RDJ,
t. XXX, sec. 1, p. 436; C. de Ap. de Talca, 7 de julio de 1937, RDJ, t. XXXV, sec. 2, p. 459; C. de Ap.
de Santiago, 8 de julio de 1941, RDJ, t. XXXIX,
sec. 2, p. 41.
4
SAVIGNY, Friedrich Karl von, Sistema del Derecho Romano actual, tr. de Jacinto Mesas y Manuel
Poley, Madrid: Gngora, 1924, t. IV, pp. 7-14.
14
La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin
esta polmica sobre la accin. A partir de

ella proliferaron una serie de doctrinas
que, para diferenciar el derecho subjetivo
de la accin, han atribuido a sta distintas
naturalezas, entre otras: la de derecho
pblico subjetivo, la de derecho potestativo, la de derecho constitucional de peticin.7
Es frecuente que los autores agrupen tradicionalmente las distintas opiniones doctrinales en dos corrientes
contrapuestas, a saber: las doctrinas de
la accin como derecho concreto, y las
doctrinas de la accin como derecho abstracto. 8
Los defensores de la tesis concreta de
la accin, sin desconocer la separacin
que existe entre derecho material y accin procesal, caracterizan a esta ltima
como un derecho subjetivo encaminado
entre otras formulaciones a obtener una
resolucin favorable o el pronunciamiento de una sentencia justa, o una sentencia sobre el fondo.9
En cambio, las concepciones abstractas de la accin se limitan a reconocer

como objeto del derecho de accin la
actividad jurisdiccional, cualquiera sea el
resultado a que se arribe; el derecho de
accin sera slo un derecho a la actividad jurisdiccional o, como tambin se
dice, un derecho al proceso.
Por su influencia posterior en la doctrina procesal, vale la pena recordar que
la idea de la accin como un derecho a
obtener una concreta tutela jurisdiccional se atribuye al procesalista alemn
Adolf Wach10 (1843-1926), quien concibi la accin procesal como independiente del derecho material sustancial, bajo
la forma de una pretensin de tutela jurdica (Rechtsschutzanspruch). En palabras del
autor, esto se explica de la siguiente forma: La pretensin de proteccin del derecho constituye el acto de amparo
judicial que forma el objetivo del proceso. Ella va dirigida al Estado, el cual debe
otorgar tal amparo; y se dirige contra la
parte contraria, frente a la cual debe ser
otorgada dicha proteccin. Es de naturaleza de derecho pblico, y no es la emanacin del derecho privado subjetivo.
Pero ella tampoco es aquella facultad, del
derecho pblico de demandar, que compete a cualquiera que, dentro de las formas establecidas y con fundamento
jurdico, sostenga una pretensin de proteccin del derecho. Frente al derecho
civil esta pretensin es independiente en
cuanto a sus requisitos previos, sujeta a
configuraciones concretas y extraprocesales de hechos, independiente en su contenido y en su realizacin. Es el objeto
inmediato del proceso civil.11
7
En nuestro medio algunos intentos por explicar modernamente esta cuestin, cfr. SEVERN
S ENZ, Eugenio, La accin, Memoria de Prueba,
Univ. de Chile, Santiago: Imprenta Electra, 1929,
pp. 1-101; AIMONE GIBSON, Enrique, Evolucin histrica del concepto de accin civil, Memoria de Prueba, U. Catlica de Valparaso, 1956; HOYOS HEN RECHSON, Francisco, Temas fundamentales de derecho
procesal, Santiago: Editorial LexisNexis, 2001, pp. 97162. En el ltimo tiempo, BORDALI, Andrs, El derecho de accin: un intento de configuracin en
el orden constitucional chileno, en RDJ, t. XCVII,
pp. 81-105. En la jurisprudencia postulan que la accin est incluida dentro del derecho de peticin,
entre otras, la sentencia de la CS 19 de enero de
1982, RDJ, t. LXXXIX, sec. 5, p. 1.
8
Naturalmente que ste no es el nico criterio de sistematizacin. Existen otras teoras que por
sus particularidades no son encuadrables dentro de
esta clasificacin.
9
Mayores antecedentes sobre esta tesis, DE LA
OLIVA, Andrs, Derecho Procesal Civil (con DIEZ-PICA ZO GIMNEZ, Ignacio), Madrid: Ramn Areces,
2 ed., 2003, pp. 39-57; GASCON INCHAUSTI, Fernando, La terminacin anticipada del proceso por desaparicin sobrevenida del inters, Madrid: Civitas, 2003,
pp. 21-27. Con anterioridad, DE LA OLIVA, Andrs,
Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional, Barcelona:
Bosch, 1980.
10
Aunque para CHIOVENDA el concepto de accin en este sentido fue revelado primeramente por
MUTHER en su polmica con WINDSCHEID, y desarrollando despus ampliamente por W ACH. (Cfr.
CHIOVENDA, Jos, Instituciones de Derecho Procesal Civil, t. I, tr. del italiano E. Gmez Orbaneja, Madrid:
Revista de Derecho Privado, 1954, p. 82).
11
WACH, Adolf, La pretensin de declaracin, tr.
del alemn Juan. M. Semn, Buenos Aires: E.J.E.A,
1962, pp. 40-41.
15
3. ACCIN Y TUTELA
DEL DERECHO
Desde el punto de vista del contenido, la respuesta jurisdiccional est determinada por el tipo de derecho o inters
legtimo respecto del que solicita la proteccin.13
La proteccin de los derechos subjetivos o de los intereses legtimos en el

campo del proceso civil se realiza a travs
del ejercicio del derecho de accin. En
efecto, cuando ellos han sido desconocidos o amenazados, el justiciable puede
solicitar al rgano jurisdiccional que proceda a otorgarle resguardo, para que no
pierdan eficacia.
Para que pueda concederse esta peticin, el rgano jurisdiccional verificar
normalmente en la sentencia definitiva,
la existencia de las condiciones de la accin,
oyendo previamente a la contraparte o a
lo menos dndole la posibilidad de ser
oda en un proceso declarativo o en uno
ejecutivo.12
a) Derechos con contenido patrimonial

En los derechos con contenido patrimonial la proteccin jurdica que busca
el actor se puede traducir en alguna de
las siguientes manifestaciones:
La reparacin pecuniaria o patrimonial, encaminada a indemnizar los daos
que pueden provenir de un incumplimiento contractual (art. 1556 CC) o de
la infraccin del principio general de no
daar a otro (art. 2314 CC). Esta es la
forma de proteccin jurdica ms tradicional, que acta frente a lesiones del derecho consumadas.
La obtencin del cumplimiento forzado de una determinada obligacin, en
su contenido natural (art. 1553 CC).
La restitucin patrimonial. Los casos ms evidentes provienen del cumplimiento de la condicin resolutoria
(art. 1487 CC), de la declaracin de nulidad de un acto o contrato (arts. 1687,
1689 CC), del ejercicio de la accin reivindicatoria (arts. 889, 904 CC), o en las
hiptesis en que existe la prohibicin de
un enriquecimiento sin causa.
La creacin, modificacin o extincin de situaciones jurdicas, por la va
de disolver, resolver o anular actos o contratos, o reconocer el estado civil de una
persona. A travs de esta forma de proteccin jurdica, se instar por conseguir
la prdida de eficacia de un determinado acto jurdico o se intentar crear una
situacin que satisfaga alguna pretensin
del actor.
La imposicin de abstenerse o cesar
en una determinada conducta (art. 1555
CC).
La inhibicin o paralizacin de un
determinado acto (art. 1555 CC).
12
Una clara descripcin de las diferencias que
existen entre proceso de declaracin y proceso de
ejecucin se encuentra en la sentencia de la C. de
Ap. de Santiago, de 12 de julio de 1990, cuando
expone: 4 Que nuestro ordenamiento civil ha establecido dos grandes rdenes de procedimientos:
los denominados cognoscitivos u ordinarios y los
ejecutivos; los primeros persiguen satisfacer una
pretensin que consiste en obtener el mero conocimiento o la declaracin de un derecho o facultad, en una resolucin jurisdiccional, que es la
sentencia definitiva, sentencia que normalmente
tiene fuerza ejecutiva; los procedimientos denominados ejecutivos estn por esencia destinados precisamente a lograr la ejecucin de ese derecho o
facultad que ya consta fehacientemente e indiscutidamente, sea en una sentencia definitiva o en un
instrumento al cual el legislador le ha otorgado
fuerza ejecutiva. En el sistema jurdico nacional el
principio es que en los procedimientos ejecutivos se
pueda incorporar uno cognoscitivo, muy breve y limitado, con la caracterstica de que esta posibilidad
quede sujeta a la iniciativa del ejecutado, pues es una
parte accesoria y no fundamental a la naturaleza y
finalidad del procedimiento ejecutivo, de modo que
en ningn caso altera o modifica la naturaleza compulsiva de ste. Dicho principio queda en evidencia
en el juicio ejecutivo por excelencia, el reglado en
el art. 434 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, donde el deudor requerido de pago judicialmente tiene la posibilidad de oponer excepciones,
si lo hace, abre un corto perodo cognoscitivo; al contrario, si no hace uso de tal posibilidad, contina el
apremio en plenitud. (C. de Ap. de Santiago, 12 de
julio de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2, p. 146).
13
Sobre el tema, en general, D I MAJO, Adolfo,
La Tutela Civile dei Diritti, Miln: Giuffr, 2 ed., 1993.
16
La destruccin de lo construido
(art. 1555 CC).
La declaracin de certeza del derecho, para conceder seguridad jurdica a
una determinada situacin o relacin.
Lo anterior es consecuencia de que

el derecho chileno ampara a todo el ciclo vital que se constata en la vida del
embrin humano, que sabemos parte con
la concepcin. Nuestro ordenamiento reconoce que el embrin, desde su estado
de cigoto, emprende un proceso de maduracin bajo el cual tiene una progresiva actualizacin de sus potencialidades,
instando por preservar su derecho a la
vida a lo largo de toda esa etapa.
Esta forma de proteger al embrin
humano no es una cuestin arbitraria ni
caprichosa. Ella est en consonancia con
el principio zigtico, en cuya virtud ese individuo surgido desde la concepcin, por
gozar de un patrimonio gentico nico,
propio, irrepetible y diferenciado conforma un sujeto de derechos en plenitud.
En la Constitucin de 1980 se reconoce lo anterior al garantizar el derecho a la vida y a la integridad fsica y
psquica de la persona (art. 19 N 1).
Lo anterior no poda ser de otro modo,
desde el minuto que la vida humana es
la base de los dems derechos y libertades. El inciso 2 del art. 19 N 1 asegura
que la ley protege la vida del que est
por nacer, esto es, la vida del nasciturus,
embrin o del concebido y no nacido.
Sobre el alcance de la proteccin del
derecho a la vida, la Corte Suprema ha
declarado que, el que est por nacer cualquiera que sea la etapa de su desarrollo prenatal, pues la norma no distingue tiene derecho a
la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el
ordenamiento jurdico le reconoce, sin que a su
respecto opere ninguna discriminacin.15
b) Derechos extrapatrimoniales
Aunque los derechos de esta clase
tambin pueden ser amparados a travs
de alguno de los mecanismos recin indicados, no debe extraar que, por su
propia naturaleza, puedan utilizarse otras
formas de proteccin jurdica.
Dentro de estos derechos, el que cuenta con un singular mecanismo de proteccin es el derecho a la vida del nasciturus.
En este caso cualquier persona puede accionar en su beneficio, para tratar de impedir que se consume cualquier amenaza
a su derecho a nacer. Incluso el juez puede adoptar de oficio todas las providencias que le parezcan convenientes para
proteger la existencia del nasciturus, siempre que crea que de algn modo peligra
(arts. 75 CC y 19 N 1 CPE). 14
14
Sobre el tema, entre otros, ALVARADO MAJos Toms, El carcter individual del nasciturus. Anlisis del perodo entre la concepcin y
la implantacin del embrin, RCHDUC, 21 N 2,
1994, 345; CORRAL TALCIANI, Hernn, El embrin
humano: del estatuto antropolgico al estatuto jurdico, RDUCN, 4, 1997, 47; Comienzo de la existencia y personalidad del que est por nacer,
RDUCV, 13, 1989-1990, 33; El concepto jurdico de
persona. Una propuesta de reconstruccin unitaria, RCHDUC, 17 N 2, 1990, 301; DOYHARCABAL
CASE, Solange, El derecho a la vida del nasciturus
en la legislacin chilena y comparada, RCHDUC,
21 N 2, 1994, 307; El ser humano como sujeto de
derechos desde el momento de la concepcin, TD,
9 N 1, 1994, 23; FLORENCE KAUER , Cristin, Proteccin de la vida del embrin. Derecho comparado, TD, 9 N 1, 1994, 73; F UENZALIDA Z IGA,
Carmen, Proteccin jurdica del embrin en la legislacin chilena, RCHDUC, 25 N 4, 1998, 827;
L ARRAN BARROS, Francisco Javier, El embrin
quin es?, TD, 9 N 1, 1994, 11; NOGUEIRA ALCA L, Humberto, El derecho a la vida en el ordenamiento jurdico chileno, GJ, 207, 1997, 7; SERANI
MERLO, Alejandro, El estatuto antropolgico y tico del embrin humano, RDUCN, 4, 1997, 35; SILVA MAC IVER, Jaime, El nasciturus y el derecho a
la vida, RDP, 57/58, 1995, 177; El derecho a proRAMBIO,
crear en el ordenamiento constitucional chileno,

RCHDUC, 21 N 2, 1994, 283; S OTO KLOSS, Eduardo, El derecho a la vida y la nocin de persona en
la Constitucin, RDJ, tomo 88 N 3, 1991, 55; Derecho a la vida y recurso de proteccin, RDJ, tomo
81 N 2, 1984, 55; TRABUCCHI, Alberto, El hijo nacido o por nacer, inaestimabilis res, y no slo res
extra commercium, RDJ, tomo 90 N 1, 1993, 29.
15
CS 30 de agosto de 2001, RDJ, t. XCVIII,
sec. 5, pp. 199-208, C 17.
17
En materia de proteccin de la vida

privada y de la honra de las personas y
de su familia, garantizada en el art. 19
N 4 de la Constitucin, el derecho de
accin ha dado lugar al desarrollo de interesantes formas de defensa, distintas de
la reparacin pecuniaria. En tal sentido,
por ejemplo, se ha ordenado al infractor
a realizar una publicacin aclaratoria,
para desmentir una imputacin que menoscaba tales derechos; se ha ordenado
a un diario que se abstenga de seguir
publicando una determinada fotografa,
que aunque fue tomada en un lugar pblico, no permita colegir que la retratada ha dado su autorizacin para su
divulgacin. Para preservar el derecho a
la privacidad incluso se ha dispuesto judicialmente la destruccin de una filmacin de una intervencin quirrgica
realizada por una clnica sin el consentimiento de la paciente. 16
vierte desde las posibles denominaciones

hasta su propia existencia o autonoma.
Los autores no logran ponerse de acuerdo si esta realidad constituye una categora autnoma o si se trata de una suma
de derechos individuales; si es una realidad que pertenece al derecho privado o
al derecho pblico; si conforman autnticos derechos subjetivos o solo una especial forma de inters jurdico.17 Por su
especialidad algunos incluso se refieren
a estas figuras como derechos de tercera generacin.
Ms all de la profunda divergencia
doctrinal, para lo que aqu importa, se
trata de una realidad jurdica que viene
adquiriendo cada da ms presencia en
el campo legislativo, especialmente en el
mbito del derecho de los consumidores, de la publicidad engaosa y del medio ambiente, aunque en cada una de
esas reas con notas singulares en cada
ordenamiento.
En nuestro medio la proteccin de
los intereses difusos y colectivos ha tenido un reconocimiento, por ejemplo, a
propsito de la proteccin de los consumidores. Con la promulgacin de la Ley
N 19.955 (Diario Oficial del 14 de julio
de 2004) se introdujo una sustancial reforma a la Ley N 19.496, sobre Proteccin al Consumidor (LPC). El art. 50 de
c) La proteccin de los intereses difusos y

colectivos
El esquema anterior, que solo considera la clsica distincin entre derechos
subjetivos patrimoniales y extrapatrimoniales, se torna ms complejo cuando entran a jugar otras categoras jurdicas que
configuran los denominados intereses difusos y colectivos.
El estudio de los intereses difusos y
colectivos nace en Italia, en la dcada del
setenta, siglo XX. Sobre el tema se ha
producido una abundante literatura que,
con infatigable afn, busca precisar el contenido de estas figuras.
La delimitacin de qu cosa constituyan los intereses colectivos y difusos est
lejos de llegar a una pacificacin dogmtica. En concreto, sobre ellas se contro-
17
Sobre este tema, P ROTO P ISANI , Andrea,
Nouvi diritti e tecnica di tutela, en Scritti in onore
de Elio Fazzalari, Miln: Giuffre, 1993, vol. II, pp. 4774; G UTIRREZ DE CABIEDES e HIDALGO DE CABIEDES, Pablo, La tutela jurisdiccional de los intereses
supraindividuales, colectivos y difusos, Pamplona: Aranzadi, 1999; BUJOSA VADELL, Lorenzo, La proteccin
jurisdiccional de los intereses de grupo, Barcelona: J. M.
Bosch, 1995; SILGUERO ESTAGNAN, Joaqun, La tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a travs de la
legitimacin de grupos, Madrid: Dykinson, 1995, especialmente pp. 187 y ss.; GUIDI , Antonio, FERRER
MAC-G REGOR, Eduardo (coordinadores), La tutela de
los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos,
Mxico: Editoral Porra, 2003, p. 756; de los mismos coordinadores, Procesos colectivos, Mxico: Editoral Porra, 2003; G IDI , Antonio, Las acciones
colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos en
Brasil, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
2004,
16
Un estudio de la casustica jurisprudencial,
RODRGUEZ PINTO, Mara Sara, Proteccin de la vida
privada: lneas jurisprudenciales, en Revista Chilena
de Derecho, N 3, 1999, pp. 719-744. En su aspecto
dogmtico, entre otros, C ORRAL TALCIANI, Hernn,
Configuracin jurdica del derecho a la privacidad:
Concepto y delimitacin, en la misma publicacin,
N 27, 2000, Nos 1 y 2, pp. 51-79 y 331-355.
18
la LPC reconoce como principio que el

ejercicio de las acciones puede realizarse
a ttulo individual o en beneficio del inters
colectivo o difuso de los consumidores.
Sin entrar a definir estas categoras,
la LPC seala que son de inters individual las acciones que se promueven
exclusivamente en defensa de los derechos del consumidor afectado. Acto seguido, indica que son de inters colectivo las acciones que se promueven en
defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de
consumidores, ligados con un proveedor por un vnculo contractual. Son
de inters difuso las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados
en sus derechos.
Los casos ms evidentes de acciones
de inters colectivo surgen de los conflictos entre consumidores y empresas prestadoras de servicios. La exigencia de un
vnculo contractual que hace nuestro legislador excluye la utilizacin de estas acciones cuando se trate de obtener la
reparacin de un dao cuya fuente sea
un ilcito extracontractual. La misma exigencia, a nuestro entender, determina que
para la LPC el inters colectivo sea una
suma de los distintos derechos individuales del grupo de consumidores afectados
por una lesin comn, que por razones
de economa procesal pueden ser amparados a travs de un instrumento procesal ad hoc.
En cambio, como lo dispone la LPC,
las acciones de inters difuso se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en
sus derechos, sin necesidad que exista
entre ellos un vnculo contractual. Como
se puede apreciar, en relacin al inters difuso estamos frente a una frmula amplia, cuyo alcance deber ser
decantado por la jurisprudencia y doctrina, teniendo en cuenta que en este
ltimo campo precisar qu es un inters
difuso ha llevado a las ms variadas interpretaciones.
4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
DEL DERECHO DE ACCIN
En el proceso civil para conceder la
tutela jurisdiccional impetrada a travs del
ejercicio del derecho de accin se deben
reunir tres exigencias:
1) Que exista una causa de pedir;
2) Que concurra la legitimacin; y
3) Que exista la posibilidad de otorgar el petitum de la accin deducida.
En concreto, para saber qu debe resolver un juez es necesario que el actor
le formule una peticin de proteccin jurdica referida a una situacin particular,
que en el campo del proceso civil se puede escindir en estos tres elementos constitutivos del derecho de accin.
Dicho de otra forma, toda accin en
el proceso civil se deduce en relacin a
un supuesto de hecho concreto, que lleva a un justiciable a solicitar su amparo
jurisdiccional, resultando imprescindible
que su peticin de proteccin jurdica se
analice siempre a la luz de estos elementos que conforman el concepto de accin.
5. LA CAUSA DE PEDIR
La causa de pedir se vincula con la
determinacin de la razn o del fundamento de la accin, es decir, con el ttulo
justificador del derecho.
La voz titulus es una expresin recibida, como tantas otras, por el derecho medieval y moderno del derecho romano.
Segn DOrs, en el caso de titulus nos
encontramos con una palabra vulgar que
viene a adquirir en su evolucin el significado tcnico de causa petendi.18
En la doctrina procesal contempornea la delimitacin de la causa de pedir
se vincula con el problema del ttulo justificador del derecho, o de la causa eficiente del derecho. Dentro de la variedad
18
Cfr. DORS, lvaro, Titulus, en Anuario de
la Historia del Derecho Espaol. Estudios en homenaje a
don Eduardo de Hinojosa, t. XXIII, 1953, pp. 497-498.
19
de definiciones, la doctrina concibe a este

elemento de la accin como una causa
jurdicamente relevante, que no es un hecho natural puro y simple, sino un hecho
o conjunto de hechos apto para poner
en movimiento una norma de ley; un hecho o conjunto de hechos idneos para
producir efectos jurdicos; 19 tambin,
como el hecho del que surge el derecho
que el actor pretende hacer valer, o la
relacin jurdica de la cual aquel derecho se hace derivar, con todas aquellas
circunstancias e indicaciones necesarias
para individualizar exactamente la accin
que se propone;20 la razn del que afirma una pretensin;21 o bien, como el presupuesto causal del poder de accin.22
En nuestro derecho este elemento de
la accin est definido en el art. 177 inciso final del Cdigo de Procedimiento Civil, a propsito de la excepcin de cosa
juzgada. All se establece que la causa de
pedir es el fundamento inmediato del derecho
deducido en juicio. Esta definicin se debe
a don Jos Bernardo Lira, quien redact
los preceptos relativos a la cosa juzgada
siguiendo al jurista francs Marcad.23
Para entender cmo funciona este
componente de la accin en el campo
del proceso civil hay que destacar dos
ideas esenciales:
1) La causa de pedir invocada por el
actor se vincula a conflictos intersubjeti-
vos surgidos en relacin a alguna de las

siguientes categoras: las obligaciones, el
status, el derecho subjetivo, el derecho
potestativo, el inters (individual, colectivo, difuso, etc.), las garantas constitucionales, los derechos reales, los derechos
personales.
2) La determinacin de este componente est inserta dentro de una cultura
jurdica caracterizada por la idea que el
paradigma de la fuente del derecho es la
ley. Lo anterior es consecuencia del predominio que ha tenido entre nosotros el
denominado positivismo legalista, metodologa que trata de explicar el fenmeno
jurdico partiendo de la base que no hay
ms derecho que el promulgado por El
Poder, correspondindoles a los jueces y
abogados tan solo interpretarlo con los
instrumentos exegticos contenidos en el
ttulo primero del Cdigo Civil. En este
esquema, la funcin jurisdiccional se reducira a aplicar la solucin legal al caso
concreto. A lo ms, si el sentido de la ley
no es claro en su tenor literal, se puede
recurrir a la aplicacin de una serie de
reglas de interpretacin subsidiarias de la
literal, para dar con la solucin del caso.
La descripcin anterior, aunque se
presente como la explicacin predominante, no es del todo exacta. En efecto,
el derecho es un fenmeno plural, donde la justificacin de la causa de pedir no
siempre se identifica con la norma legal.
Dicho de otra forma, la determinacin
del derecho como lo justo (quod iustum est
o como la res iusta) no es en ningn caso
una funcin exclusiva del legislador, que
slo puede actuar a travs de normas generales y abstractas. Tambin participan
en esta compleja operacin otras fuentes
jurdicas, como la equidad, la doctrina cientfica, la costumbre, la jurisprudencia y los
principios generales del derecho.
El positivismo legalista (como producto del iluminismo racionalista) impide
muchas veces considerar la pluralidad del
derecho como fenmeno social, imprimiendo a la ley un carcter autoritario y
vertical, ms encima con pretensiones excluyentes para las otras fuentes jurdicas.
19
En esta lnea cfr. CHIOVENDA , Jos, Identificacin de las acciones. Sobre la regla ne eat iudex
ultra petita partium, en Ensayos de Derecho Procesal
Civil, ob. cit., t. I, p. 280.
20
Cfr. LIEBMAN, Enrico T., Manual de Derecho
Procesal Civil, Buenos Aires: E.J.E.A., 1980, p. 143.
21
Cfr. CARNELUTTI, Francisco, Derecho y Proceso,
tr. del italiano Santiago Sents Melendo, Buenos Aires: E.J.E.A., t. I, pp. 197-198.
22
Cfr. MICHELI, Gian Antonio, Curso de Derecho
Procesal Civil, tr. Santiago Sents Melendo, Buenos
Aires: E.J.E.A., 1970, t. I, p. 41.
23
En una nota al pie de pgina del Prontuario
de los Juicios Lira puntualiza que hemos seguido en
lo relativo a la escepcin de cosa juzgada el comentario de Marcad al art. 1351 del Cdigo de Napolen... (LIRA, Jos Bernardo, Prontuario de los Juicios
o Tratado de procedimientos judiciales i administrativos
con arreglo a la legislacin chilena, Santiago: Mariano
Servat, t. I, p. 288).
20
Aunque en nuestro sistema predomina la ley como fuente primordial, ella no

es la nica que sirve de base para que el
actor fundamente la causa de la accin.
En el caso del juez, la posibilidad de
fundamentar su respuesta en una fuente
diversa de la ley proviene del contenido
que se asigna al principio de la inexcusabilidad, que est sancionado en los siguientes trminos: Reclamada su intervencin en
forma legal y en negocios de su competencia, no
podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun
por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin (arts. 76 de la CPR y 10
inc. 2 COT). Si falta la ley, el juez civil
puede acudir a la equidad como fuente
del derecho (art. 170 N 5 CPC).24
En la jurisprudencia, la distincin entre causa de pedir y norma legal est reconocida ntidamente en la sentencia de
la Corte de Apelaciones de La Serena, de
19 de octubre de 1953, al exponer que la
accin no la constituye la disposicin legal
que la reconoce como tal, sino que es una determinada situacin de hecho, respecto a la
cual ha de existir la voluntad o determinacin
de la ley de darle proteccin jurdica, sin que
sea necesario que tal determinacin o proteccin jurdica est expresamente manifestada,
pues ella puede deducirse del contexto del sistema legal y aun de meros principios de equidad
(arts. 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales y
170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil).25
La diferencia entre ambas posturas tiene una serie de consecuencias prcticas

muy relevantes.
Para los que postulan que la causa de
pedir est conformada exclusivamente por
el elemento fctico, el juez tendra una
mayor amplitud a la hora de aplicar el
derecho, al punto de poder prescindir de
la calificacin jurdica que el actor asigne
a esos hechos (que sera la causa de pedir). Como consecuencia de lo anterior,
el juez a la hora de sentenciar estara obligado a examinar y aplicar, soberanamente, en relacin a esa causa de pedir, la
normativa jurdica que corresponda, aunque no coincida con la calificacin hecha por las partes.
En cambio, para los que sustentan que
junto a la cuestin de hecho la causa de
pedir est tambin integrada por un componente jurdico, restringen la actividad
jurisdiccional en la aplicacin del derecho. Bajo esta explicacin el juez no puede alterar la causa de pedir bajo el pretexto
de aplicar el derecho.
Como se puede apreciar, el problema
de incluir o excluir al componente jurdico dentro de la causa de pedir est condicionado por la mayor o menor latitud
que asignan unos y otros al principio del
iura novit curia, esto es, el tribunal conoce el derecho.26 En el fondo, la interrogante que promueve este principio es
determinar cul es el radio de accin que
tiene el rgano jurisdiccional en la aplicacin del derecho: si goza de plena autonoma o tiene limitaciones en dicha
funcin.
En nuestra jurisprudencia civil predomina la idea que la fundamentacin
jurdica propuesta por las partes no es
vinculante para el juez. Coherente con lo
anterior, se ha resuelto, por ejemplo, que
6. ELEMENTOS QUE COMPONEN

LA CAUSA DE PEDIR
En la doctrina no existe acuerdo para
definir qu elementos configuran el componente causal de la accin: si slo un
conjunto de hechos; o si junto a los hechos debe considerarse tambin al elemento jurdico fundante de la accin.
24
Una exposicin del tema, cfr. FIGUEROA, Mara Anglica, Algunos antecedentes histricos sobre los principios de inexcusabilidad y legalidad,
en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, Valparaso,
1996, pp. 187-196.
25
C. de Ap. de La Serena, 19 de octubre de
1953, RDJ, t. LII, sec. 1, p. 85.
26
Segn DOMINGO, el principio no es romano,
sino medieval, pero tiene su fundamento en Roma,
cuando el juez desconoca el derecho lo cual era
frecuente, por ser ste un particular, acuda a los
jurisprudentes o al propio emperador (DOMINGO,
Rafael, Reglas jurdicas y aforismos, Pamplona: Aranzadi, 2000, p. 72).
21
La obligacin de precisar la causa de

pedir est regulada dentro de las exigencias formales de toda demanda. Sobre el
particular, el Cdigo de Procedimiento
Civil dispone que la demanda debe contener: La exposicin clara de los hechos y de
los fundamentos de derecho en que se apoya
(art. 254 N 4 CPC).
Como principio general, el juez no
puede controlar la existencia de este componente del derecho de accin preventivamente, aunque sea manifiesto que el
actor carece del ttulo justificador del derecho que reclama en su demanda (o sea,
no tiene accin). En efecto, el control de
este elemento ha quedado reservado al
pronunciamiento de la sentencia definitiva. Para comprobar lo anterior basta detenerse en la definicin que nuestra ley
da de esta resolucin, como aquella que
pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio
(art. 158 inc. 1 CPC).
En este punto se ha producido una
interesante evolucin en nuestro sistema.
A principios del siglo XX todava era posible apreciar en la prctica forense la
utilizacin del artculo o incidente de incontestacin de la demanda, mediante el cual
el demandado provocaba un control sobre la causa de pedir de la accin.30 La
no es preciso que en la demanda se citen las

disposiciones legales que le sirven de fundamento, sino tan slo los principios, la razn
jurdica de la accin.27
Para facilitar la determinacin de la
causa de pedir, y poder resolver los mltiples problemas donde este elemento es
determinante, la doctrina procesal invita
a distinguir segn el tipo de proteccin
jurdica que se busque. Conforme a esta
pauta, la causa de pedir vara segn las
diversas categoras de derechos y acciones que pueden ser objeto del proceso,
debiendo distinguirse entre acciones de
condena, declarativas y constitutivas.28
7. LA FIJACIN PROCESAL DE LA
CAUSA DE PEDIR Y SU CONTROL
La fijacin procesal de la causa de
pedir es un tema capital en la proteccin
jurisdiccional de los derechos e intereses
legtimos.29
27
Por todas, CS 14 de enero de 1947, RDJ,
t. XLIV, sec. 1, p. 450.
28
As, entre otros, LIEBMAN , Enrico T., Manual
de Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 143; ROCCO, Ugo,
Tratado de Derecho Procesal Civil, t. I, tr. Santiago Sents Melendo y Marino Ayerra, Buenos Aires: Depalma, 1976, p. 375; ROSENBERG, Leo, Tratado de Derecho
Procesal Civil, t. I, tr. de la 5 ed. alemana: ngela
Romera, Buenos Aires: E.J.E.A., 1955, pp. 5-6.
29
Algunos estudios histricos han resaltado
que a los glosadores les interes mucho la fijacin
de la causa de la accin. A estas indagaciones se les
asigna un rol relevante en la formacin del concepto y contenido del nada pacfico tema del derecho
subjetivo. Tal bsqueda por cierto no la realizaban
por puro amor a la abstraccin, sino que tambin
movidos por un fin prctico: porque, segn la mayor parte de los autores, la causa actionis deba ser
mencionada en la editio actionis que abra el proceso. Debe considerarse, adems, que para la unanimidad de los glosadores la accin era un derecho
subjetivo, un jus, que en la clsica definicin de Celso (recogida en las Instituciones de Justiniano), es
el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe.
(Cfr. VILLEY, Michel, El ius in re del derecho romano clsico al derecho moderno, en Estudios en torno
a la nocin de derecho subjetivo, Valparaso: Ediciones
Universitarias de Valparaso, 1976, pp. 139-141; Los
orgenes de la nocin de derecho subjetivo, en Estudios en torno a la nocin de derecho subjetivo, ob. cit.,
pp. 23-57). La actividad de determinacin de la cau-
sa de la accin (causae actionis) en los glosadores se

entiende mejor si consideramos que no exista todava la nocin de derecho subjetivo como un poder o facultad, situacin que tena su reflejo en la
forma de administrar justicia, esto es, lo que modernamente podramos llamar el ejercicio de la jurisdiccin. El ius dicere (el decir el derecho) se
caracterizaba en esta etapa por una operacin cuyo
objetivo final era dar a cada uno lo suyo (ius suum
cuique tribuendi), mediante la determinacin del ius
para el caso concreto. Dentro del ejercicio de esa
actividad de ius dicere, el jurista para concretar lo
justo o lo debido, deba indagar determinando
el ttulo del derecho, esto es, aquello en lo que
tena su origen el derecho. De ah la preocupacin
recurrente por precisar la causa de las acciones. En
este contexto, para saber si exista el derecho (lo
justo) era necesario invocar el ttulo, es decir, la
fuente que originaba el derecho.
30
En la literatura producida por los prcticos, se
describe que la fijacin de la causa o fundamento
22
base legal de este incidente se encontraba en el primitivo art. 252 del CPC, cuando estableca que el actor deba presentar
con su demanda los instrumentos en que
la funde. Si no daba cumplimiento a esa
disposicin, exigindolo el demandado,
los instrumentos que se presentaren despus slo se tomarn en consideracin si
el demandado los hiciere tambin valer
en apoyo de su defensa, o si se justifica o
aparece de manifiesto que no pudieron
ser presentados antes, o si se refieren a
hechos nuevos alegados en el juicio con
posterioridad a la demanda.
Con la reforma de la Ley N 18.705,
de 24 de mayo de 1988, desapareci esa
carga procesal para el actor, suprimindose, en consecuencia, la posibilidad de
trabar un control preventivo de la causa
de pedir, a lo menos como regla general.
Actualmente slo es admisible promover una depuracin formal de la causa
de pedir, por la va de la excepcin dilatoria de ineptitud del libelo por razn de
falta de algn requisito legal en el modo
de proponer la demanda (art. 303 N 3
CPC). Por ese camino se puede intentar
que el juez ordene al demandante aclarar las contradicciones o dudas que hagan inteligibles la relacin de hecho y de
derecho contenida en la demanda, pero

con el lmite de no poder obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la accin
deducida, que es una cuestin reservada
exclusivamente para el pronunciamiento
de la sentencia definitiva.
Slo en casos muy concretos el legislador establece, en los procedimientos
declarativos, un control previo a la decisin de fondo acerca de la existencia de
la causa de pedir.31
8. LA LEGITIMACIN
La legitimacin es el segundo componente del derecho de accin.
Esta exigencia dice relacin con un
tema clsico del derecho, cuya presencia
se percibe prcticamente en todos los
mbitos de la actividad jurisdiccional, ya
sea el proceso civil, penal, administrativo, laboral o constitucional.
En su simplificacin ms extrema, la
legitimacin sirve para determinar los sujetos que pueden ser justa parte en un
determinado litigio, esto es, quienes tienen la calidad de legtimos contradictores
31
Sin pretender agotar todas las situaciones, los
ejemplos ms significativos son: 1) En la accin de
responsabilidad civil contra los jueces. Segn el
art. 328 del COT, Ninguna acusacin o demanda
civil entablada contra un juez para hacer efectiva
su responsabilidad criminal o civil podr tramitarse sin que sea previamente calificada de admisible
por el juez que es llamado a conocer de ella.
2) En la accin constitucional de proteccin, segn
el inciso 2 del N 2 del Auto Acordado de la CS
de 27 de junio de 1992, al disponer que presentado el recurso el Tribunal examinar en cuenta si
ha sido interpuesto en tiempo y si tiene fundamentos suficientes para acogerlo a tramitacin. Si en
opinin unnime de sus integrantes su presentacin ha sido extempornea o adolece de manifiesta falta de fundamento, lo declarar inadmisible
desde luego por resolucin someramente fundada,
la que no ser susceptible de recurso alguno, salvo
el de reposicin ante el mismo tribunal, el que deber interponerse dentro de tercero da. 3) En las
acciones de inters difuso y colectivo de la Ley de
Proteccin a los Consumidores, conforme al art. 52
de la LPC.
del derecho era de tanta relevancia que generaba

un incidente de tratamiento preliminar, donde el
demandado peda al actor que concretara esta exigencia, como requisito previo para poder proceder
a contestar la demanda. La idea anterior se refleja
muy bien en el Febrero Novsimo, cuando expone:
El actor ha de mirar por qu derecho y razn pretende la cosa que pide y qu documentos tiene para
obtenerla en juicio, pues sino le compete ninguna
accin a ella, y el reo forma artculo de no contestar, se declarar que no es parte para pedir; y aunque la tenga, sino la justifica, y el reo la niega, ser
reputado litigante de mala fe, como que no tuvo
causa justa para litigar, y se le condenar en costas.
(FEBRERO, Jos, Librera de escribanos, abogados y jueces, t. IV, Madrid: Imprenta de D. Fermn Villapalos, 1825, p. 150). La base positiva de esta alegacin
se encontraba en las exigencias que Las Partidas
indicaban para confeccionar la demanda, indicando que el actor deba sealar la cosa que se pide,
y la razn por la que se pide (Partida III, ttulo II,
ley XL).
23
para discutir sobre el objeto del proceso

en una determinada relacin procesal.
Como principio general la accin no
compete a cualquiera y ella tampoco puede deducirse en contra de cualquiera. La
mayor o menor extensin para el ejercicio de este derecho vendr determinada
por el tipo de legitimacin que all se reconozca, atendiendo fundamentalmente a
la distincin entre legitimacin ordinaria
o extraordinaria, que son metafricamente hablando la medida del derecho de accin.
Para la doctrina clsica, la legitimacin es un requisito de la accin, entendida esta ltima como un derecho a una
sentencia favorable. Se trata de un presupuesto de fondo, al punto que si ella no
concurre activa y pasivamente, faltar
un elemento bsico para que se pueda
acceder a la tutela judicial.
En la segunda parte de este trabajo
analizaremos con mayor detenimiento
este componente del derecho de accin.
La falta de accionabilidad puede provenir, por ejemplo, de la naturaleza del

derecho reclamado. Los casos ms tpicos surgen con los denominados derechos
econmico-sociales, que en nuestro sistema
jurdico son considerados slo como anhelos o aspiraciones, que no pueden ser
satisfechas, a lo menos ejerciendo el derecho de accin.33 Su proteccin se debe
buscar en instrumentos distintos de los
que concede el derecho de accin.
En otras hiptesis, la falta o carencia
de este elemento resulta de una opcin
tcnica, como ocurre con los derechos subjetivos que no tienen accin. El ejemplo ms
clsico es el de las obligaciones naturales, conforme lo dispone el art. 1470 del
Cdigo Civil. Aunque en la reclamacin
jurisdiccional de una obligacin natural
concurra la legitimacin y la causa de pedir, si el demandado opone la respectiva
excepcin material, la accin queda enervada por falta de accionabilidad.34
En relacin a este elemento, es importante insistir en la obligacin que pesa
sobre el actor, en orden a indicar de un
modo concreto la tutela que solicita. Lo
anterior es consecuencia de que la respuesta jurisdiccional debe darse siempre
a problemas reales, no hipotticos o eventuales; constituye una grave anomala del
petitorio de la demanda que la proteccin jurdica sea formulada en trminos
ininteligibles o de un modo condicional.35
9. LA ACCIONABILIDAD
La accionabilidad dice relacin con la
posibilidad que tienen los tribunales de
conceder la proteccin jurdica que solicita el actor.32
Esta tercera exigencia del derecho de
accin se verifica en el proceso civil examinando el petitum o parte petitoria de la
demanda. All el actor debe sealar cul
es la concreta tutela jurisdiccional que
solicita, enunciando, en forma precisa y
clara, las peticiones que se someten al
fallo del tribunal (art. 254 N 5 CPC).
La accionabilidad se verifica a la luz del
ordenamiento jurdico, esto es, considerando si el conflicto promovido merece o
puede ser objeto de proteccin jurisdiccional.
Es una realidad que no todo conflicto de la vida social puede ser materia del
derecho de accin.
33
Sobre el tema, MARTNEZ ESTAY, Jos Ignacio,
Jurisprudencial Espaola sobre Derechos Sociales, Barcelona: Cedecs, 1997, especialmente pp. 67-91.
34
Una explicacin reciente en PEAILILLO A RVALO , Daniel, Las Obligaciones, Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 2003, pp. 149-164.
35
Desde los canonistas en adelante ha sido pacfico entender que un atributo esencial de toda
sentencia es que ella debe ser cierta, no dudosa ni
condicionada. Atentara contra la certeza que debe
otorgar toda sentencia que ella sea dada bajo una
condicin, razn por la cual si ella es dada de esa
forma, se le estimaba nula (sobre este tema, mayores antecedentes, LLOBELL TUSET, Joaqun, Historia
de la motivacin de la sentencia cannica, Zaragoza,
1985, pp. 58 ss., especialmente pp. 77-78. La prohibicin de la sentencia condicional fue recogida por
32
DE LA OLIVA, Andrs, Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional, ob. cit., p. 47.
24
En el plano jurisprudencial se ha resuelto que es viciosa la resolucin judicial

sometida a condicin y carece de toda eficacia.36 Y que debe rechazarse la demanda en
que se ejercita una accin condicional,... o
sea, se pide se reconozca un derecho, pero sometido a la eventualidad de que los descubridores quieran o puedan hacer declaraciones de
esta clase, que vendran a depender, para su
cumplimiento, de terceros ajenos al pleito en
que se dictan. La resolucin que diera lugar a
semejante demanda sera puramente terica y
quedara en la imposibilidad de cumplirse, lo
que no es el rol de las sentencias judiciales.37
procesales, resultando til considerar la

distincin terica entre excepciones procesales y materiales.
a) Las excepciones procesales
Son aquellas que se fundan en la ausencia de presupuestos de carcter procesal, que estimados por el tribunal,
impiden emitir un pronunciamiento sobre el fondo. Con la oposicin de estas
excepciones se pone de manifiesto que,
en un determinado proceso, no se estn
dando las exigencias formales para que
el juez pueda emitir vlidamente un pronunciamiento sobre la accin objeto del
juicio.
Las excepciones procesales comprenden cuestiones que van desde la forma
de los actos procesales (v. gr., la ineptitud del libelo) a la observancia de condiciones de validez para que la relacin
procesal surta sus efectos, como ocurre
con los presupuestos procesales de la jurisdiccin y de la competencia. A travs
de las excepciones de esta clase lo que se
quiere evitar es el pronunciamiento de
una sentencia que luego sea declarada
ineficaz por alguna causal de nulidad, por
su imposibilidad de ejecucin o por estimarse como inexistente.
Aunque la finalidad de las excepciones de este tipo es comn, sus efectos dependen de la forma como ha permitido
alegarlas el legislador: a) Si se tramitan
como dilatorias y se acoge la excepcin
el demandado se libera de contestar la
demanda, mientras no se subsane el defecto constatado (art. 308 CPC); b) Si la
ley obliga a oponer conjuntamente las excepciones procesales y materiales, y se acoge alguna de naturaleza procesal se debe
pronunciar una sentencia absolutoria de la
instancia. En nuestro ordenamiento sigue
esta opcin tcnica, entre otros, el juicio
sumario (art. 690 del CPC).
10. LA EXCEPCIN COMO DERECHO

DEL DEMANDADO
El demandado, frente a la proteccin
jurisdiccional que solicita el actor o demandante, tiene derecho a defenderse,
normalmente oponiendo excepciones o
formulando alegaciones o defensas.
La excepcin es un concepto jurdico que ha tenido una interesante evolucin.38 Aunque hay muchos aspectos
todava controvertidos, la doctrina ha logrado cierto consenso en torno a que la
excepcin no apunta siempre al mismo
fin jurdico dentro de un proceso. No
resulta exacto por simplista seguir sosteniendo que la excepcin es una suerte
de poder opuesto al derecho de accin.
El diverso contenido que se atribuye
a la excepcin obliga a matizar en el anlisis de los diversos problemas jurdicolas Partidas (III, Ttulo XXII, ley XIV), en los siguientes trminos: ...non vale el juzio que es dada so
condicin....
36
C. de Ap. de Santiago, 15 diciembre 1892.
G. 1892, t. II, N 2.577, p. 690 (C. 3, p. 691).
37
CS 6 de junio 1928, 1er sem., N 58, p. 303.
R., t. XXVI, sec. 1, p. 192.
38
Una sntesis del tema vase en C LARI OLMEDO, Jorge, Derecho Procesal, t. I, Buenos Aires, Depalma, 1982, pp. 303-359; VSQUEZ SOTELO, Jos
Luis, Instituciones saneadoras del proceso civil espaol: excepciones dilatorias y comparecencia previa, en Justicia 87, 1987, especialmente pp. 19-32.
b) Las excepciones materiales

Son todas las que se sustentan en cuestiones de derecho sustantivo y su fin es
enervar la accin. Al ser acogidas provo25
can la absolucin del demandado en

cuanto al fondo de la controversia. Caen
dentro de esta categora, por ejemplo, las
tipificadas dentro de los modos de extinguir las obligaciones (art. 1567 CC) y que
dan vida a las excepciones de pago, compensacin, remisin, nulidad, transaccin,
prescripcin.
La anterior enumeracin no es taxativa, ya que el contenido de las excepciones materiales hay que analizarlo en cada
caso a la luz del contenido del objeto del
proceso (de condena, declarativo o constitutivo). Sobre el particular es pertinente recordar la sentencia de la Corte
Suprema de 18 de mayo de 1964, al expresar que nuestra legislacin no define lo
que es una excepcin que se opone a la demanda, tampoco las ha sealado todas, y no
ha podido hacerlo, dado su nmero y variedad.39
Constituye un principio elemental que
todo demandado tenga el derecho a oponer excepciones. El tipo de excepciones
y el nmero de las que pueda oponer en
un determinado juicio depende de lo que
establezca el legislador para cada procedimiento, segn se trate de procesos declarativos o de procesos ejecutivos.
Con la constitucionalizacin del derecho procesal el derecho de defensa ha
pasado a tener el rango de garanta constitucional. Sin embargo, esta realidad no
impide que por razones tcnicas se pueda restringir el derecho a oponer excepciones, como ocurre en el proceso ejecutivo, con mayor o menor intensidad. Las
restricciones que pueden operar en el rgimen de excepciones en un determinado procedimiento no constituyen por s
mismas un agravio; la infraccin al debido proceso, en rigor, surge slo cuando
no se establecen resguardos para garantizar la igualdad procesal, reconociendo al
demandante un privilegio exhorbitado.
Como se puede apreciar, la diferencia sustancial entre ambos tipos de ex-
cepciones radica en lo siguiente: la excepcin material busca enervar la accin;

en cambio, la excepcin procesal se encamina slo a evitar un pronunciamiento
sobre el objeto del proceso, por la ausencia de un presupuesto procesal o la
presencia de un bice o impedimento
procesal.40 Como lo precisa Clari Olmedo, las excepciones procesales no se
oponen contra la accin, sino que indirectamente resisten su ejercicio. El demandante puede intentar nuevamente su
accin, si el defecto que impidi entrar a
fallar el fondo es subsanable.41
Por ltimo, en relacin a alegaciones
o defensas que puede formular el actor,
se trata de figuras de difcil delimitacin,
que en general apuntan a negar el derecho reclamado por el actor.
11. LOS PRESUPUESTOS
PROCESALES
El concepto de presupuestos procesales fue expuesto por primera vez por el
jurista alemn scar von Blow (18371907), en su libro La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales,
publicado en 1868. Dicha monografa tiene el mrito de haber propuesto una explicacin del proceso como una relacin
jurdica.42 Esta aportacin fue capital para
separar al derecho procesal del derecho
civil. El avance que supuso esta teora fue
superlativo, porque de ella se derivaron
doctrinas importantsimas sobre el derecho procesal de accin, se perfilaron relaciones entre derecho procesal y el
derecho material, se fijaron los poderes
40
Por ejemplo, la litispendencia. En este caso
la relacin procesal podra estar correctamente configurada, pero la presencia de esta situacin jurdica impide que el segundo juicio siga adelante, por
haber uno anterior donde est deducida la misma
accin.
41
Cfr. CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho Procesal,
ob. cit., p. 337.
42
VON BLOW, scar, La Teora de las Excepciones Procesales y de los Presupuestos Procesales, tr. Miguel
ngel Rosas, Buenos Aires, E.J.E.A., 1964.
39
CS 18 de agosto de 1964, Fallos del Mes, N 69,
p. 179.
26
del juez y de las partes en el proceso y se

establecieron las respectivas obligaciones
de los protagonistas del mismo.43
Como toda relacin jurdica, la de naturaleza procesal tiene unos requisitos de
validez. Von Blow defina a los presupuestos procesales como las condiciones
para la constitucin de la relacin jurdica procesal o como los requisitos a que
se sujeta el nacimiento de aqulla, o bien,
como las condiciones previas para la tramitacin de toda relacin procesal. Se
comprenden bajo esta denominacin aquellos elementos formales que se precisan
para que una relacin procesal surja vlidamente. En su explicacin originaria los
llamados presupuestos procesales se referan a todo el proceso y condicionaban
la existencia del mismo.
Pese al notable xito que tuvo la teora de Von Blow, la doctrina procesal
critic su excesiva amplitud para definir
a los presupuestos procesales. En lo medular, se objet que los denominados
presupuestos procesales no seran del
proceso, ya que en muchas ocasiones
exista proceso aunque este careciera de
algn determinado requisito, resultando
por lo mismo exagerado negar su existencia.
De acuerdo con la moderna orientacin, se pueden definir los presupuestos
procesales como aquellas circunstancias
formales, establecidas por la ley procesal,
que deben concurrir en el proceso para
que sea posible la resolucin sobre el fondo del asunto sometido a la consideracin judicial, las cuales deben, adems,
observarse de oficio (esto ltimo no se
ha discutido de la tesis de Von Blow).44
Para la existencia de una relacin procesal vlida se exige slo la observancia
de los presupuestos procesales y no es
necesario, en rigor, que exista la accin;
si la accin existe, slo en ese evento el
actor tiene derecho a que el rgano jurisdiccional acceda a la tutela jurdica solicitada en el proceso. Por lo mismo, para
que nazca la obligacin del rgano jurisdiccional de pronunciarse sobre el fondo
del asunto controvertido basta que la accin sea afirmada mediante el acto de la
pretensin. El planteamiento anterior se
ve reforzado, cuando se puntualiza que
el examen de las condiciones de la accin se debe realizar en la sentencia y no
en una etapa anterior.45
Si se han cumplido los presupuestos
procesales, al juez no le est permitido
excusarse de resolver el asunto, dictando
una sentencia absolutoria de la instancia fundada en sus dudas personales o en una
carencia de prueba, atendido que en el
proceso civil moderno est abolido el non
liquet.46
Dicho de otra forma, a la hora de
pronunciarse sobre el fondo el juez puede adoptar slo dos posiciones frente a
la peticin de tutela jurisdiccional: acoger o rechazar la demanda de proteccin
jurdica, en ambos casos total o parcialmente. Si no cumple con esta obligacin,
se estar frente a una omisin de la cuestin controvertida, que permitir anular
la sentencia por la causal de casacin en
la forma del art. 768 N 5 del CPC.
El expediente tcnico al que recurre
el proceso civil para obligar al juez a fallar el fondo cuando se cumplen los presupuestos procesales proviene de una
conjugacin entre el contenido del principio de la inexcusabilidad y la existencia
de la carga de la prueba.
Conforme al principio de la inexcusabilidad, el juez tiene la obligacin de
pronunciarse siempre sobre el fondo de
la cuestin controvertida, impidiendo que
45
En esta orientacin cfr., MANDRIOLI, Crisanto, Riflessioni in tema di petitum e di causa petendi, en Rivista di Diritto Processuale, 1984,
t. XXXIX, pp. 464-480.
46
Sobre el tema en el derecho histrico, TOPASIO F ERRETTI, Aldo, Las facultades del juez en la
historia del derecho hispnico y chileno, RCS,
Universidad de Valparaso, N 24, 1984, pp. 211 ss.
43
Cfr. GMEZ COLOMER , Juan Luis, scar
Blow, en Juristas Universales, Madrid: Marcial Pons,
2004, t. III, pp. 452-454
44
Cfr. LPEZ SIM, Francisco, La jurisdiccin por
razn de la materia, Madrid: Trivium, 1991, pp. 46 ss.
27
pueda esgrimir la falta de ley que resuelva el conflicto.

Por su parte, la carga de la prueba auxilia la tarea del juez al imponer a las partes la obligacin de probar los elementos
constitutivos, extintivos o modificatorios
que fundamentan de respectivas acciones
o excepciones. Si no cumplen con lo anterior, tendrn que soportar las consecuencias desfavorables de su omisin o
insuficiente actividad probatoria, considerando que no probar un derecho es lo
mismo que no tenerlo.
A esta altura debera quedar clara la
profunda diferencia que media entre accin y presupuestos procesales. Los presupuestos procesales son las exigencias
formales imprescindibles para obtener un
pronunciamiento sobre el fondo en una
determinada relacin procesal. La accin,
en cambio, es el derecho pblico subjetivo que permite obtener una sentencia sobre el fondo.
La separacin entre estos conceptos
se hace patente al considerar que en muchos casos se constata el desarrollo de un
proceso, aunque en definitiva el demandante no est provisto de accin. Esta situacin se explica porque los supuestos
para incoar la actividad jurisdiccional discurren separadamente del derecho de accin, que en principio est reservado para
ser constatado en la sentencia definitiva.
1) Presupuestos procesales relativos al rgano

jurisdiccional
a) La jurisdiccin de los tribunales,
tambin designada como competencia judicial internacional
b) La competencia
c) La imparcialidad del juzgador
2) Presupuestos procesales relativos a las partes
a) La capacidad procesal
b) La postulacin procesal (patrocinio y poder)
c) La representacin
3) Presupuestos procesales relativos al procedimiento
a) El emplazamiento legal del demandado
b) La aptitud formal de la demanda
c) La adecuacin del procedimiento a la accin objeto del proceso.
Nuestra legislacin no se refiere a los
presupuestos procesales, pero no hay duda
que tal categora doctrinal se reconoce implcitamente en las decenas de disposiciones legales que reglamentan las exigencias
de la relacin procesal que aqu se presentan de manera esquemtica.
En el siguiente volumen nos detendremos a desarrollar el contenido de este
cuadro general.
radica en la sancin que se debe aplicar por su omisin en la relacin procesal; en los de validez la ineficacia es la nulidad procesal; en los de existencia,
como su nombre lo indica, si faltan, conllevan la
inexistencia de la relacin procesal. (Cfr. MANDRIOLI, Crisanto, Corso di diritto processuale civile, Torino:
Giapichelli, 2000, pp. 36-37).
El problema de su determinacin se produce
por la dificultad que surge, en algunos casos, para
distinguir entre presupuestos procesales y los bices, impedimentos u obstculos procesales. En rigor, en la prctica se dan situaciones en las que el
juez queda impedido de pronunciar una sentencia
de fondo, no obstante que concurren todos los presupuestos procesales. Los ejemplos ms tpicos se
dan cuando se acoge una excepcin de litispendencia, de cosa juzgada o el beneficio de excusin del
fiador.
12. CLASIFICACIN DE LOS

PRESUPUESTOS PROCESALES
Sin perjuicio de las legtimas diferencias doctrinales que existen para delimitar
los presupuestos procesales, un criterio comnmente aceptado distingue tres grupos:47
47
Aunque la nocin tcnica de presupuestos

procesales es de aceptacin comn, no existe acuerdo en la doctrina para sealar cules son. Algunos
autores proponen distinguir entre presupuestos de
existencia y presupuestos de validez o procesabilidad. La diferencia fundamental entre unos y otros
28
Captulo II
LAS ACCIONES Y EL TIPO DE TUTELA JURDICA

QUE PERSIGUEN
1. EXPLICACIN PRELIMINAR
nada de comn con el sistema de acciones

romano. ste se basaba en distintas relaciones jurdicas materiales, mientras la clase de demanda y sentencia era siempre
la misma; fue un sistema procesal con un
contenido de derecho privado o un sistema de derecho privado con revestimiento procesal. Aqu se trata, por el contrario,
de contenidos procesales distintos de demanda y sentencia, de actos distintos de
tutela jurdica que impulsa el actor y ejecuta el tribunal; as, de especies distintas
de demandas y sentencias, mientras la relacin de derecho material puede ser la
misma. As es posible, por ej., que una
misma relacin de derecho de obligaciones constituya el fundamento de una demanda de condena, de declaracin o
constitutiva....48
Desde un punto de vista procesal, a
la hora de impetrar proteccin jurdica
lo que hace todo actor es deducir una
accin de condena, una accin declarativa o una accin constitutiva. Si su accin
prospera, obtendr una sentencia de la
misma clase, esto es, una sentencia de
condena, declarativa o constitutiva.
Desde el punto de vista procesal, la

clasificacin ms importante de las acciones, segn el tipo de tutela jurdica que se
quiere obtener, distingue entre acciones
de condena, declarativas y constitutivas.
En la actual configuracin del sistema de proteccin del derecho, la accin
dej de ser tpica, nominada o encerrada
en frmulas rgidas, vale decir, para que
se pueda conceder la tutela jurisdiccional
hay que estar ms a la sustancia de la accin afirmada en el proceso, y no a los
nombres que las partes puedan utilizar. El
sealamiento del nombre no es ms que
un resabio de la herencia romano-cannica, que se ha prolongando en el tiempo
por el simple hecho que existen estatutos
jurdicos donde la accin conserva su tipicidad (v. gr., accin reivindicatoria, accin
de jactancia, accin de peticin de herencia, accin publiciana, etc.).
Dicho de otro modo, la demanda de
proteccin jurdica en el proceso civil se
satisface con la exposicin clara de los
hechos y fundamentos de derecho, junto
a la enunciacin precisa y clara de las
peticiones que se someten al tribunal, resultando intrascendente la nominacin
que se d a la accin (art. 254 CPC).
Mientras la explicacin civilista de la
accin pone nfasis en el derecho subjetivo en el que recae (accin personal, accin real, accin hipotecaria, accin
posesoria, etc.), la sistematizacin procesal pone el acento en el tipo de proteccin que se busca por el actor. Como lo
expone Rosenberg (1879-1963), esta clasificacin, puramente procesal, no tiene
2. LA ACCIN DE CONDENA
La accin de condena es aquella en
la que se solicita al rgano jurisdiccional
que ordene al demandado, por sentencia judicial, realizar una prestacin o una
abstencin en favor de un justiciable.
48
ROSENBERG, Leo, Tratado de Derecho Procesal
Civil, ob. cit., t. I, pp. 5-6.
29
Son exigencias bsicas de las acciones de esta clase:

1) La existencia de un derecho subjetivo o inters legtimo que permita reclamar una prestacin de dar, hacer o no
hacer; y
2) Que dicha prestacin sea exigible.
En general, las acciones de condena
tienen como causa de pedir derechos provenientes de las denominadas fuentes de
las obligaciones. Prcticamente todos los
conflictos relativos a la restitucin del dominio, de la posesin, de la mera tenencia, al pago de los frutos y mejoras, al
cumplimiento de contrato, al derecho a
obtener indemnizaciones y reparaciones
pecuniarias, se obtienen normalmente a
travs del ejercicio de acciones de condena.
Normalmente la accin de condena
se intenta una vez que la lesin del derecho est consumada, esto es, se ha cumplido el plazo, el modo o la condicin
que permiten al acreedor reclamar la prestacin debida; o se ha realizado el hecho
que da lugar a la indemnizacin, a la restitucin o en general a pedir el cumplimiento de la prestacin debida. Por lo
mismo, la accin de condena no sirve para
obtener el pago de prestaciones eventuales o fundada en conjeturas o suposiciones. Su causa de pedir requiere que los
hechos que la fundamentan estn consumados histricamente.
En su concepcin clsica los instrumentos procesales estn concebidos para
conceder proteccin jurdica a un justiciable frente a la lesin de un derecho.
Bajo tal prisma la proteccin judicial no
puede dar respuesta a problemas hipotticos o previsibles.
En materia sustantiva es notorio que
el Cdigo Civil desarrolla el rgimen de
responsabilidad civil sobre la base de una
lesin del derecho ya consumada, centrando la proteccin del afectado preferentemente en la indemnizacin de perjuicios
o el cumplimiento de una prestacin insatisfecha (arts. 1555, 1556 y 2314 CC).
Excepcionalmente puede deducirse la
accin de condena antes de la lesin o
del incumplimiento, para obtener la proteccin jurdica que conceden las denominadas condenas de futuro, figura que
analizaremos ms adelante.49 Por ahora
anticipemos que la posibilidad de permitir que se interponga una accin de condena antes de la lesin del derecho es
una consecuencia de la superacin del
concepto de accin propuesto por Celso,
que sabemos conceba a este instituto materialmente como una manifestacin de
la lesin del derecho material. Bajo este
prisma se atribua a la accin la naturaleza de derecho privado y, por lo mismo, la
accin era sinnimo de derecho subjetivo privado.
Por ltimo, dentro de las acciones de
condena, una referencia especial merece
la accin ejecutiva. Ella alude al derecho
pblico subjetivo que se reconoce a los
particulares para obtener la realizacin
de una ejecucin forzosa, mediante la realizacin de todos los actos que integran el
proceso de ejecucin (arts. 442, 531 y 544
CPC). La accin ejecutiva concede a su
titular dos prerrogativas concurrentes a
un mismo fin, a saber: el derecho a que
se despache la orden de ejecucin; y el
derecho a la ejecucin.50
3. LA ACCIN DE CONDENA
GENRICA O CON RESERVA
Aunque lo normal es que el actor pretenda el cumplimiento ntegro de la prestacin reclamada, tambin existe la posibilidad de fraccionar esta peticin, ejerciendo la accin de condena con reserva.
Conforme al art. 173 del CPC, cuando una de las partes haya de ser condenada a la devolucin de frutos o a la
49
Infra Cap. III, Nos 5 y 6.

La ejecucin es una categora jurdica que
comprende varias y complejas cuestiones. Se trata
de una temtica vinculada con el concepto de obligacin y el problema del cumplimiento forzado del
derecho. Por su carcter instrumental el procedimiento de ejecucin ha sufrido la misma evolucin
que ha tenido el derecho de obligaciones.
50
30
indemnizacin de perjuicios, y se ha litigado sobre su especie y monto, la sentencia determinar la cantidad lquida que
por esta causa deba abonarse, o declarar sin lugar el pago, si no resultan probados la especie y monto de lo que se cobra,
o, por lo menos, las bases que deban servir para su liquidacin al ejecutarse la sentencia.
En el caso de que no se haya litigado sobre la especie y monto de los frutos
o perjuicios, el tribunal reservar a las
partes el derecho a discutir esta cuestin
en la ejecucin del fallo o en otro juicio
diverso.
La novedad de esta forma de proteccin jurdica radica en la respuesta parcial que puede dar el juez al pronunciarse
sobre la accin de condena, limitndose
a declarar que existe la obligacin de indemnizar perjuicios o restituir los frutos,
sin tener que cuantificar su especie y el
monto. El momento para discutir sobre
la especie y monto de los frutos o perjuicios se retrasa a la etapa de cumplimiento de la sentencia, segn lo dispone el
art. 235 regla 6 del CPC.
La posibilidad de escindir la pretensin de condena se justifica considerando
que en el proceso civil, en virtud del principio dispositivo que lo informa, corresponde al actor configurar soberanamente
el modo como solicita su proteccin jurdica. Aunque podran darse varios ejemplos, esta previsin del actor puede
resultar til en aquellos casos en los que
la accin de condena se encamina a reparar daos cuya base fctica puede sufrir una alteracin durante la secuela del
juicio. Esto es manifiesto en los contagios de enfermedades en recintos hospitalarios o en los casos de dao al medio
ambiente. No parece lgico que la vctima de tales ilcitos se vea obligada a tener que cuantificar prematuramente el
perjuicio sufrido, cuando el hecho generador de responsabilidad puede tener una
evolucin que hace sensato retardar la
estimacin del dao. En tales casos, lo
lgico es iniciar la discusin acerca de la
procedencia de la obligacin de reparar,
demandando al responsable directo o al

tercero civilmente responsable, sin imponer a la vctima la carga de cuantificar
sus perjuicios.
En el caso de los frutos, su propia
naturaleza invita a utilizar esta reserva,
para asegurar su restitucin ntegra, conforme a las reglas de los arts. 643 al 648
del CC. Al utilizar la condena con reserva el actor se libera de cometer errores
de clculo que pueden afectar la esencia
de su derecho.
4. LMITES JURISPRUDENCIALES
PARA LA CONDENA CON RESERVA
La jurisprudencia ha impuesto un lmite al ejercicio de este tipo de accin
de condena con reserva, entendiendo que
ella slo puede tener aplicacin en el campo de la responsabilidad contractual.51
51
Se trata de una restriccin antigua. Por ejemplo, la sentencia de la CS de 13 de enero de 1922,
estableci que el art. 196 (actual 173 CPC), que contiene preceptos de carcter procesal tendientes a evitar que,
en ciertos casos, una sentencia d origen a otro juicio, que
sea una consecuencia del que ella falla, tratndose de la
devolucin de frutos o de la indemnizacin de perjuicios,
solamente tiene aplicacin a las prestaciones de ndole contractual, como fluye de los propios trminos y porque es
muy diversa la indemnizacin de perjuicios que proviene
de un contrato, de la reparacin de un dao ocasionado
por un delito o cuasidelito, pues en este caso debe el juez,
atendidos los antecedentes del proceso, fijar discrecionalmente el monto del dao sufrido. (CS 13 enero 1922,
RDJ, t. XXI, sec. 1, p. 529). Han seguido la misma
tesis, entre otras, CS 16 diciembre 1922, RDJ,
t. XXI, sec. 1, p. 1053; CS 14 junio 1923, RDJ,
t. XXII, sec. 1, p. 241; CS 18 diciembre 1926, RDJ,
t. XXIV, sec. 1, p. 567; CS 3 marzo 1928, RDJ,
t. XXVI, sec. 1, p. 89; CS 2 septiembre 1937, RDJ,
t. XXXIV, sec. 1, p. 533; CS 8 enero 1943, RDJ,
t. XL, sec. 1, p. 394; CS 1 junio 1954, RDJ, t. LI,
sec. 1, p. 216; C. de Ap. de Concepcin, 23 julio
1993, RDJ, t. XC, sec. 2, p. 91. En el ltimo tiempo, aplicando la anterior doctrina, la Corte Suprema anul de oficio una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago. El tribunal de alzada haba acogido una accin civil de responsabilidad extracontractual, reconociendo al actor el derecho a
regular la especie y monto de los perjuicios en un
juicio diferente (CS 24 de enero de 2002, RDJ,
t. XCIX, sec. 1, pp. 23-24).
31
Sin embargo, si se consulta la historia

fidedigna del precepto, en ninguna de
las comisiones redactoras del Cdigo de
Procedimiento Civil se pretendi establecer la cortapisa que actualmente impera
en la jurisprudencia.52
Por otra parte, desde el punto de vista
sustantivo, el concepto de dao se refiere
a un detrimento o menoscabo que experimenta una persona, pudiendo tener su
fuente en distintas causas (arts. 1437 y
2314 CC). Se trata de un elemento comn a los diversos tipos de responsabilidad, y por lo mismo su determinacin
puede ser reservada, en los trminos que
venimos explicando, sin importar si la accin incide en un tema contractual, de
responsabilidad legal o de responsabilidad aquiliana.
Para que el dao deba ser reparado
se exige que ste sea cierto, real y efectivo.53 Tales presupuestos, que tambin son
comunes a la responsabilidad contractual
y extracontractual, no hacen razonable
mantener la limitacin judicial que venimos criticando.
De un modo especfico, la utilizacin

de la condena genrica o con reserva se
ve como una necesidad para las discusiones de responsabilidad aquiliana, desde
el minuto que en ella se incluyen como
rubros de reparacin los perjuicios previsibles y los imprevisibles (art. 2329 CC).
La utilizacin de la accin de condena
con reserva, a nuestro entender, es la modalidad ms adecuada para que el actor
pueda obtener la reparacin de los daos imprevisibles.
En suma, la interpretacin jurisprudencial del art. 173 inc. 2 del CPC, en
cuanto niega su aplicacin al campo de
la responsabilidad aquiliana, pugna con
el principio de reparacin ntegra del
dao, que tiene el noble propsito de
pretender dejar a la vctima en la medida de lo posible en la misma situacin
en la que se encontraba de no haber acaecido el hecho ilcito.
5. EFECTOS PROCESALES
DE LA CONDENA GENRICA
O CON RESERVA
52
Siguiendo las anotaciones histricas puestas
por Santiago Lazo a su Cdigo de Procedimiento Civil
anotado (Santiago, Poblete Cruzat Hnos., 1918,
pp. 174-177), el actual art. 173 corresponde al primitivo art. 196. En la Comisin Mixta (Sesin 10)
se dijo: El seor Baados Espinosa estima til la
innovacin que contiene el inciso 1: pero cree que
la frase final del segundo puede facilitar la
iniciacin de juicios que ha tratado de evitar el inciso anterior. El seor Riesco observa que el inciso
2 se coloca en el caso que no hayan sido determinadamente discutidas en el juicio la naturaleza y
estimacin de los perjuicios, y que, en este caso, no
ha podido hacerse otra cosa que reservar a las partes su derecho para discutirlos por separado. Es entendido que muchas veces podr ventilarse esta
cuestin como un incidente de la ejecucin del fallo, y que solo ser materia de un juicio diverso
cuando en el curso de la causa no se hubiese litigado sobre ella y no se produjeran, en consecuencia, antecedentes para determinar los perjuicios y
apreciar su cuanta. As lo juzga tambin la Comisin y en esta inteligencia se aprob el artculo del
Proyecto.
53
Un mayor anlisis de este elemento, CORRAL
TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil
extracontractual, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2003, pp. 137-179.
Esta especial forma de plantear la accin de condena, admitida en las reglas

comunes a todo procedimiento, origina
un proceso con un objeto parcial, ya que
el actor ha optado por dejar fuera del
debate la cuanta o monto de los frutos o
perjuicios.54
54
En cuanto al control, la indebida utilizacin
de la accin de condena con reserva puede ser denunciada por el demandado a travs de la excepcin de ineptitud del libelo o la de falta de
correccin del procedimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 303 Nos 4 y 6 del CPC. (Por todas, CS 16 de octubre de 1970, RDJ, t. LXVI, sec. 4,
p. 424). En algunas ocasiones el examen de las exigencias formales se ha efectuado a travs del recurso de casacin en el fondo, acudiendo a la no
siempre clara distincin entre preceptos ordenatorios y decisorios de la litis. El error de controlar este
tema por va de la casacin en el fondo radica en
el hecho que se trata de una cuestin puramente
formal, de tipo adjetivo, que debi ser examinada
como un tema de correccin del procedimiento, ya
que la reserva no incide en el fondo de la cuestin
32
La accin que nos ocupa, si es acogida, da lugar a una excepcional sentencia

cuyas especialidades pasamos a resear:
a) La declaracin de la existencia de
la obligacin no libera al actor de la carga de la prueba. El demandante que obtuvo en su beneficio la condena genrica
deber probar los perjuicios y frutos que
abstractamente le debera el demandado.
Su eventual falta de diligencia en esta materia puede llevar a que la tutela de su
derecho, en definitiva, no prospere.
b) La sentencia de condena genrica
no concede al demandante un ttulo ejecutivo, al carecer de la liquidez y determinacin de la obligacin.55 Es manifiesto
que en esta hiptesis el demandado no
ha sido, ni puede ser, conminado a realizar una prestacin determinada, hasta que
no se precise en la etapa de ejecucin de
la sentencia el quantum indemnizatorio o
el monto de los frutos.
d) La reserva admitida no significa
que a travs de esta va se pueda incluir
la reparacin de los daos futuros. En
rigor, la condena genrica discurre sobre
un ilcito ya consumado en el tiempo,
pero cuyos efectos en relacin a la especie y el monto de los frutos y perjuicios
quedan relegados para una discusin en
la etapa de cumplimiento incidental o en
otro juicio posterior. Tampoco admite que
el actor pretenda la reparacin de los daos inciertos, hipotticos o eventuales.
d) La reserva se circunscribe exclusivamente a los perjuicios o frutos que tengan estricta vinculacin con la declaracin
de la existencia del deber de indemnizar

o restituir. El monto de lo que se deba
pagar ser fijado con estricta relacin a
la causalidad que debe existir entre los
frutos devengados o perjuicios provocados y el evento daoso, que la sentencia
de condena genrica reconoci como
fuente de la responsabilidad.56 Como lo
tiene declarado una antigua sentencia, la
disposicin del inciso segundo se refiere al caso
en que el cobro de perjuicios sea slo un accesorio o consecuencia de la accin principal deducida.57
6. LA ACCIN DECLARATIVA O
DE MERA DECLARACIN
La proteccin que se consigue mediante el ejercicio de la accin declarativa, tambin conocida como mero-declarativa,
logra que se ponga fin a un estado de
incertidumbre jurdica.
En cuanto al objeto, segn la constatacin que busque el actor, las acciones
pueden ser de declaracin positiva o de
declaracin negativa.
Su desarrollo en nuestro medio se
debe fundamentalmente a la jurisprudencia, la que gradualmente ha ido definiendo las exigencias que tiene esta forma de
proteccin jurisdiccional.
En relacin a la competencia de los
tribunales de justicia para conocer de este
tipo de acciones, segn la sentencia de la
Corte Suprema de 13 de noviembre de
1985, ella surge del hecho que las causas
civiles nacen del planteamiento que se les formule, relativas a asuntos de orden temporal y
de naturaleza contenciosa que se sucedan u
ocurran y en que exista un inters jurdico en
esclarecer, entre estos casos se deben contar las
situaciones de incertidumbres jurdicas que
acontezcan y que supongan un estado de peli-
deducida. Se trata simplemente de una parcelacin

lcita del objeto del proceso que no incide en las
condiciones del derecho de accin (en tal sentido,
CS 8 de agosto 1956, RDJ, t. LIII, sec. 1, p. 217).
55
La sentencia que condena al pago de perjuicios no puede ser cumplida mediante una accin
ejecutiva, si no estn previamente establecidas la
especie y monto de esos perjuicios; ni tampoco procede entrar a fijarlos mediante el nombramiento de
un perito, sin antes haber discutido siquiera incidentalmente esas especie y monto (C. de Ap. de
Talca, 1913, Gaceta, 1913, t. VIII, p. 3154, sentencia
N 1092).
56
Sobre la relacin de causalidad, cfr. BARAO GONZLEZ , Jorge, La causa del dao en la jurisprudencia reciente, en Revista Chilena de Derecho,
vol. 30 N 2, 2003, pp. 345-379.
57
C. de Ap. de Talca, 1904 (Gaceta Jurdica,
1904. t. 2, p. 157, s. 1187).
NA
33
Apelaciones de Santiago, de fecha 29 de

marzo de 1983, cuando expone: que en
derecho procesal se distinguen ntidamente las
acciones meramente declarativas de las acciones declarativas de condena, siguiendo la terminologa de Chiovenda. Las primeras se
dirigen a obtener del Tribunal que declare la
existencia, inexistencia o trmino de una relacin jurdica y las segundas persiguen concretamente que junto con declararse alguna de
las alternativas mencionadas, se condene al
demandado concretamente a una prestacin o
abstencin determinada.59
En la prctica, utilizando esta va se
ha obtenido, por ejemplo, que se pueda
declarar la inexistencia de una sociedad
conyugal disuelta por los cnyuges. Esta
solucin se dio en los autos caratulados
Otero con Falabella. All, don Renato
Otero Baados demand a su cnyuge,
doa Irma Teresa Falabella Peragallo, con
el objeto de terminar con la situacin de
inseguridad jurdica generada por el hecho de no haberse inscrito dentro del
plazo legal el pacto de separacin total
de bienes acordado por los cnyuges de
conformidad al art. 1723 del Cdigo Civil. Esa omisin, segn el actor, provoc
una situacin de incertidumbre respecto
de la administracin de los bienes que
tambin afectaba la situacin de terceros, que haban contratado con la mujer
como si fuera plenamente capaz (por haberse separado de bienes, conforme al
pacto que no se inscribi). El juez del
Cuarto Juzgado de Letras en lo Civil de
Santiago, don Abraham Meerson Sh., dio
lugar a la demanda por sentencia definitiva de 23 de marzo de 1963.
De la referida sentencia resulta obligatorio transcribir cuatro considerandos
que toman partido en las cuestiones tericas que suscita el ejercicio de la accin
declarativa, a saber: si es un remedio excepcional y la exigencia del inters jurdico
para su deduccin:60
gro para los que se hallan involucrados, situaciones que slo cabe resolverlas por una
sentencia meramente declarativa que las dilucide dando certeza a los interesados; se trata en
este ltimo caso tambin de una funcin jurisdiccional propia de los tribunales creados por la
ley y ms concretamente de los tribunales ordinarios, pues a stos les corresponde conocer de
los asuntos civiles contenciosos que la ley no
entrega a determinado tribunal especial.58
7. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN
DECLARATIVA
La proteccin jurisdiccional a que
tiende la accin declarativa se caracteriza
por:
1) Se encamina exclusivamente a la
constatacin judicial de la existencia o
inexistencia de una relacin o situacin
jurdica;
2) La declaracin de certeza no puede recaer sobre situaciones hipotticas o
futuras, sino sobre una controversia actual;
3) Para deducir una accin declarativa se debe acreditar un inters material,
patrimonial o moral que justifique la necesidad de conceder este tipo de proteccin;
4) La proteccin jurdica que se logra por este camino queda amparada por
el efecto de cosa juzgada; y
5) Por regla general, la tutela que
surge de este tipo de sentencias no necesita pasar por una etapa de ejecucin.
Veamos en particular cada uno de estos puntos.
1) Se encamina exclusivamente a la
constatacin judicial de la existencia o
inexistencia de una relacin o situacin
jurdica.
Con su ejercicio no se busca la condena de un demandado a realizar una
prestacin. Esta particularidad ha sido
aceptada por la sentencia de la Corte de
59
C. de Ap. de Santiago, 29 de marzo de 1983,
RDJ, t. LXXX, sec. 2, p. 16.
60
En el campo terico y legislativo no existe
acuerdo para delimitar de un modo uniforme el cam-
58
CS 13 de noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII,
sec. 5, p. 242.
34
4 Que nuestro sistema procesal no contempla de un modo explcito las acciones ni

las sentencias de mera declaracin, de manera que para determinar su procedencia hay
que atenerse, con arreglo a las prescripciones
de los arts. 24 del Cdigo Civil y 170, N 5
del de Procedimiento Civil, en relacin con el
N 9 del Auto Acordado de la Corte Suprema
sobre Forma de las Sentencias, al espritu general de la legislacin y a la equidad natural;
5 Que, segn Chiovenda, el nombre de
sentencias de declaracin de mera certeza indica aquellas sentencias que acogen la demanda
del actor, cuando ste no tiende a la realizacin del derecho, sino que se limita a pedir
que sea declarada la existencia de su derecho o
la inexistencia del derecho ajeno (Ensayos
de Derecho Procesal Civil, p. 175). La doctrina comnmente admite las sentencias de esa
ndole en los casos en que un estado de incertidumbre jurdica no tiene otro medio de solucin que el de un fallo judicial (Couture:
Fundamentos de Derecho Procesal Civil,
p. 317). Y en tales casos el proceso acta, no
tanto para obtener el beneficio de la certeza,
sino, en especial, como seala Carnelutti, para
eliminar el dao que deriva de la incertidumbre de los sujetos acerca de sus relaciones jurdicas (Sistema de Derecho Procesal, t. I,
p. 162);
6 Que es natural, entonces, que para
intentar una accin declarativa se requiera el
inters en obrar, dado que el proceso no tiene
como fin disipar incertidumbres, sino cuando
ellas han provocado o pueden motivar un litigio (Chiovenda: Principios de Derecho Procesal, ibdem: Alsina: t. I, p. 224: Carnelutti,
ibdem: Alsina: Tratado de Derecho Procesal Civil, t. I, p.199) Y mediando dicho
inters es admitido que la accin declarativa
procede aun cuando no est expresamente autorizada por un texto legal (Chiovenda: Principios, t. I, p. 217: Alsina, ibdem);
7 Que nuestra legislacin no repulsa las

acciones de mera declaracin; antes bien, son
de ordinaria ocurrencia las que, con sujecin
a ella, se intentan exitosamente: tales, por ejemplo, la que se deduce para alzar una hipoteca
que cauciona un crdito extinguido, la que se
promueve para obtener el reconocimiento del
dominio a virtud de la prescripcin adquisitiva, la que se intenta para lograr la declaracin de simulacin relativa, la que se interpone
para que se fijen los lmites que separan a un
predio de los colindantes, etc.; y esto aparte de
que hay casos, como el de la jactancia y el de
inaplicabilidad de preceptos contrarios a la
Constitucin, que estn expresamente considerados por la ley.61
El fallo referido no fue apelado. Una
vez que se certific su ejecutoriedad el
tribunal orden anotar la sentencia al
margen de la inscripcin de matrimonio,
poniendo fin a la incertidumbre jurdica
que afectaba a los cnyuges.
Con anterioridad se haba concedido
similar proteccin judicial a unos extranjeros que estaban impedidos de poder
acreditar la existencia de un matrimonio
celebrado en Checoslovaquia. En este caso
don Enrique Flix Mayer Pollak interpuso una accin en juicio ordinario sobre
declaracin de estado civil contra doa
Anna Neumann Friml. Frente a la imposibilidad de legalizar la copia que tenan
en su poder, para acreditar que haban
contrado matrimonio el da 15 de marzo de 1939 en Checoslovaquia, el actor
solicit que se declare que su estado civil es de casado y que su matrimonio es
vlido enteramente. Dicha accin fue
acogida por el juez del Segundo Juzgado
Civil de Santiago, en sentencia de fecha
21 de octubre de 1953, pronunciada en
los autos caratulados Mayer con Neumann, poniendo fin a la incertidumbre
que les afectaba.62
2) La declaracin de certeza no puede recaer sobre situaciones hipotticas o
po de la accin de certeza. En el derecho norteamericano, por ejemplo, se admite en forma amplia (declaratory relief). En cambio, en el sistema europeo es
considerado un instrumento de excepcin.
61
Cuarto Juzgado Civil de Santiago, 23 de marzo de 1963, RDJ, t. LX, sec. 2, pp. 63-76.
62
RDJ, t. L, sec. 2, p. 103.
35
futuras, sino sobre una controversia actual.

En la jurisprudencia, desarrolla esta
exigencia la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 30 de diciembre
de 1983, pronunciada en los autos Cooperativa de Servicio de Agua Pichidangui
Ltda. con Fisco. En dicha ocasin se declar: Que al existir una verdadera contienda entre las partes en cuanto a la interpretacin
y alcance de una norma legal de carcter tributario, resulta plenamente vlida la intervencin del tribunal a fin de dar certeza y
seguridad en esta relacin jurdica y justamente para terminar con esa incertidumbre, el
juez es llamado a resolver el conflicto. Tal como
lo expresa en forma brillante el tratadista Giuseppe Chiovenda en su Tratado Institucional de Derecho Procesal Civil. Editorial de
Derecho Privado. Madrid, p. 148: El actor
que pide una sentencia de declaracin... quiere solamente saber si su derecho existe, o quiere
excluir toda duda sobre la inexistencia del derecho ajeno; pide al proceso la certidumbre jurdica y no otra cosa. Y agrega: Esta produccin
de la certidumbre jurdica como fin en s misma es, por una parte, la funcin ms autnoma del proceso, porque procura un bien que
no puede conseguirse de otra manera y es realmente la funcin ms elevada del proceso civil. Termina sealando que se facilita la vida
social mediante la eliminacin de dudas que
se cruzan en el normal desenvolvimiento de
las relaciones jurdicas. 63
En el caso recin mencionado, la actora promovi la declaracin de certeza frente a la duda que tena sobre la validez
jurdica del pago que vena haciendo de
un tributo. La interrogante surgi respecto de si el servicio de abastecimiento de
agua que prestaba a sus cooperados, en
virtud de una merced de agua obtenida
en 1969, estaba o no gravado con el Impuesto al Valor Agregado (IVA). La Corte
resolvi que efectivamente no corresponda aplicar dicho tributo, rechazando la
tesis que el Servicio de Impuestos Inter-
nos tena sobre el mismo punto. Dicha doctrina sobre la procedencia de la accin de
mera certeza fue confirmada posteriormente por la Corte Suprema, al rechazar los
recursos deducidos por el Fisco.64
3) Para deducir una accin declarativa, aparte de la situacin de derecho
material donde surge el estado de incertidumbre que se quiere remover, el actor
deber acreditar un inters material, patrimonial o moral que justifique la necesidad de conceder este tipo de proteccin.
Con esta exigencia se descarta que se promuevan consultas puramente doctrinales
o acadmicas, ya que la jurisdiccin acta slo para la resolucin de controversias jurdicas intersubjetivas.
En la prctica se ha estimado que basta la duda sobre la aplicacin de un precepto tributario a una determinada situacin, para que se pueda impetrar esta
forma de proteccin.65 De igual forma se
ha resuelto que debe estimarse que dentro de
nuestro sistema jurdico es procedente tambin
deducir una accin de mera certeza (...), requirindose solamente que existe una posibilidad real de conflicto, como ocurre cuando se
manifiesta una opinin que se presente como
perjudicial frente a la situacin jurdica dentro de la cual se encuentra una persona.66
La circunstancia que exista sobre un
determinado tema una interpretacin administrativa no es obstculo para solicitar
esta forma de proteccin jurdica. De hecho se ha demandado de mera certeza
denunciando la incertidumbre surgida
por actuaciones provenientes de entes del
Estado.67 Incluso se han dado situaciones
64
CS 13 de noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII,
sec. 5, p. 242.
65
El tema se discuti en en los autos Cooperativa de Servicio de Agua Pichidangui Ltda. con Fisco, antes citada.
66
Doctrina contenida en la sentencia de primera instancia, de fecha 27 de julio de 1995, que
fue confirmada por el fallo de la C. de Ap. de Santiago, de 21 de septiembre de 1998, RDJ, t. XCV,
sec. 5, p. 252.
67
En tal sentido, Copagro con Servicio de Impuestos Internos, C. de Ap. de Santiago, 3 de junio de
1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2, pp. 83-85.
63
C. de Ap. de Santiago, 30 de diciembre de
1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2, p. 124.
36
donde la inseguridad jurdica ha surgido

entre entes pblicos, como ocurri con
Televisin Nacional de Chile y la Contralora General de la Repblica, a propsito del estatuto jurdico que se deba
aplicar al canal pblico. Dicha discrepancia de interpretacin jurdica fue dilucidada mediante una accin de declaracin
de certeza.68
Naturalmente que no se pueden crear
artificalmente los supuestos para la procedencia de la accin declarativa. En este
sentido, la Corte Suprema ha desestimado una demanda de esta clase sealando, que se trata, sin lugar a dudas, de una
pretensin desmedida y que no corresponde a
la finalidad que la propia jurisprudencia ha
asignado a la accin de declaracin de mera
certeza, a la que ciertamente no se ha podido
acceder, por ser no slo contraria a la naturaleza de la accin, sino que contraria a la simple lgica o sentido comn, ya que los tribunales
no pueden ordenar a una autoridad determinada, que tiene facultades sobre cierta materia especfica, otorgada por la ley, (...) que se inhiba de
ejercerlas en un caso preciso.69
vez el objeto o beneficio jurdico planteado en el primer proceso, cuando se

formul oposicin a designar rbitro que
dividiese el mismo bien raz. Agrega la
sentencia que la peticin de exclusin del
bien y el reconocimiento del dominio fue
rechazado implcitamente cuando se desestim
la referida oposicin, puesto que lo decidido
por los jueces se fundament en el condominio, que es incompatible con la propiedad exclusiva y el cual fluye o emana de lo declarado
en relacin con sus motivos. Y como adems el
nuevo juicio se pretende ventilarlo entre las
mismas partes o personas y se invoca incuestionablemente la misma causa de pedir, debe
prosperar la excepcin de cosa juzgada deducida como dilatoria.70
5) Por regla general, la tutela que
surge de este tipo de sentencias no necesita pasar por una etapa de ejecucin. De
un modo excepcional algunas sentencias
de declaracin estn sometidas a trmites de inscripcin para efectos de publicidad frente a terceros. En relacin a la
usucapin, el art. 2513 del Cdigo Civil
dispone que la sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de
escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra
terceros sin la competente inscripcin.
4) La proteccin jurdica que se logra por este camino queda amparada por
el efecto de cosa juzgada. En este punto
se debe destacar la amplia proyeccin que
puede tener la sentencia declarativa, si se
quiere renovar nuevamente el debate sobre la misma cuestin.
Un ejemplo de lo anterior se encuentra en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 4 de noviembre
de 1963, que aborda directamente el problema de la identidad objetiva de la cosa
juzgada en materia de accin declarativa.
All se estim que era improcedente discutir sobre la declaracin de pertenencia
exclusiva de un bien raz, con el fin de
excluirlo de la particin. Segn la Corte,
exista cosa juzgada sobre el particular,
pues en el nuevo juicio se persigue otra
Se trata de una especial forma de proteccin jurdica a travs de la cual se puede obligar a que una persona, que manifiesta corresponderle un derecho de que
no est gozando, deduzca su demanda o
pretensin bajo la sancin de caducidad
de su accin.
El origen de esta accin se encuentra
en la Edad Media, especficamente en los
denominados juicios provocatorios.71
68
C. de Ap. de Santiago, 21 de septiembre de
1998, RDJ, t. XCV, sec. 5, pp. 252-267.
69
CS 26 de enero de 2005, Gaceta Jurdica,
N 295, pp. 93-101.
70
C. de Ap. de Santiago, 4 de noviembre de
1963, RDJ, t. LX, sec. 2, p. 153.
71
Una sntesis de la evolucin de esta figura,
FAIREN GUILLN , Vctor, La accin de jactancia
8. LA ACCIN DE JACTANCIA
37
En nuestro derecho la jurisprudencia

ha tratado de asimilar esta accin dentro
de la accin declarativa. Sin embargo, esa
caracterizacin no es exacta, ya que la
jactancia tiene un objeto diverso, a saber:
obtener que alguien demande dentro de
un plazo, bajo sancin de caducidad de
su accin.
Mediante la accin de jactancia, segn el art. 269 del CPC, cuando una persona manifieste corresponderle un derecho de que no est gozando, todo aquel
a quien su jactancia pueda afectar, podr pedir que se la obligue a deducir
demanda dentro del plazo de diez das,
bajo apercibimiento, si no lo hace, de
no ser oda despus sobre aquel derecho. Este plazo podr ampliarse por el
tribunal hasta treinta das, habiendo motivo fundado.
La Corte Suprema ha precisado que
la obligacin del perdedor de jactancia
es presentar la demanda, no siendo necesario notificarla. Segn la sentencia de
7 de abril de 1983, ...la ley no ha dispuesto
que la relacin procesal, engendrada por la
demanda y su notificacin vlida, se realicen
dentro del trmino de diez das, pues slo exige
que el primer elemento de dicha relacin interposicin de la demanda se efecte dentro
de aquel plazo, porque de ese modo se promueve la actividad jurisdiccional.
Es posible que aquella relacin pueda nacer dentro del plazo de diez das, pero no es
requisito que cuyo incumplimiento prive al jactancioso de su derecho a demandar dentro del
trmino fijado en la sentencia, y del cual, por
lo dems, puede o no hacer uso, soportando
las consecuencias de esta actitud.72
En suma, la accin de jactancia determina la existencia de dos procesos: un
procedimiento de provocacin, para compeler al que se jacta. Y otro principal,
que es el provocado por el demandado

de jactancia que no opt por el silencio.73
9. LA ACCIN CONSTITUTIVA
Bajo el gnero de las acciones constitutivas se comprenden distintas cuestiones,
que miradas en su conjunto se relacionan
directamente con el cambio jurdico susceptible de obtener mediante el ejercicio
de la jurisdiccin.74
En descripcin de Prieto-Castro, las
situaciones jurdicas que surgen del ejercicio de estas acciones se traducen en las
siguientes manifestaciones: creacin de un
estado jurdico que antes no exista; proporcionar a una obligacin ya existente
el complemento integrador que necesita,
hacindola exigible; producir un cambio
de estado jurdico existente; cancelar o
dejar sin efecto un estado jurdico preexistente (acciones resolutorias o de impugnacin).75
10. REQUISITOS DE LA ACCIN
CONSTITUTIVA
Para que se pueda conceder la proteccin jurdica constitutiva es necesario:
1) Que exista una norma legal que
permita solicitar una modificacin o la
extincin de una determinada situacin
o relacin jurdica, y
2) Que el juez examine si los hechos
fundantes de la accin existen y si ellos
73
Dentro de los varios casos promovidos, particular inters tiene uno suscitado en un conflicto
entre socios, cuando uno de ellos manifestaba corresponderle derechos en contra de otro por saldos pendientes en la liquidacin de la sociedad,
que se haban reclamado mediante una carta (CS
4 de diciembre de 1967, RDJ, t. LXIV, sec. 1,
pp. 393-385).
74
Una sntesis de este tema, CORDOPATRI, Francesco, Contributo allo studio della tutela costitutiva, en Scritti in onore de Elio Fazzalari, Miln: Giuffr,
1993, vol. II, pp. 105-147.
75
P RIETO-CASTRO, Leonardo, Tratado de Derecho
Procesal Civil, Pamplona: Aranzadi, 1985, 2 ed., t. I,
pp. 447-449.
como forma de tutela anticipada en el proceso civil. Su futuro, en Revista de Derecho Procesal, Madrid,
N 2, 1998, pp. 271-302.
72
CS 7 de abril de 1983, RFM, N 293, 1983,
pp. 121-123.
38
cumplen con el presupuesto establecido

en la norma para proceder a la creacin
del estado jurdico solicitado por el actor.
En relacin a la primera exigencia,
se debe puntualizar que el legislador es
el nico que puede regular las condiciones que permiten solicitar esta forma de
proteccin jurdica. Ello lo hace a travs
de causales genricas o bien mediante
causales especficas. Por ejemplo, son de
carcter genrico las que se invocan para
solicitar la nulidad de un acto o contrato, conforme a las reglas del Ttulo XX
del Libro IV del Cdigo Civil. En cambio, son de carcter especfico las que
permiten anular un matrimonio de conformidad a lo previsto en los arts. 44 y 45
de la Ley de Matrimonio Civil (Ley
N 19.947, de 17 de mayo de 2004).
En este punto han surgido dudas acerca del contenido que debe tener la causa
de pedir en las acciones constitutivas.76
Se debate si ella debe ser identificada con
referencia al cambio solicitado, o por el
contrario, si la causa de pedir se vincula
al singular hecho constitutivo que genera este poder de modificacin y que est
prefijado por el legislador.
Para un sector de la doctrina, en este
tipo de acciones la causa de pedir est
integrada por el conjunto de hechos al
que legalmente se vincula el efecto constitutivo. Esto significa que, en principio, cada conjunto de hechos concretos,
sustentador de cada una de las diferentes causas legales determinantes de la nulidad, resolucin, rescisin, revocacin,
etc., de un mismo negocio, relacin o
estado jurdico, pueden considerarse
como integrantes de una diferente causa de pedir.77

En similares trminos, se entiende que
los requisitos de la accin constitutiva y
su consiguiente sentencia son la existencia de hechos materiales o procesales de
los que la ley hace depender el cambio,
en trminos tales que el juez, al conceder este tipo de tutela jurisdiccional, no
difiere de la que lleva a cabo cuando se
han ejercido las otras clases de acciones
(de condena y declarativa), limitndose
a averiguar los hechos que son el presupuesto contemplado en la norma, aplicndola al caso concreto.78
En el otro lado estn los que, para
delimitar el contenido causal de la accin constitutiva, sustentan que la causa
petendi no est compuesta solamente por
los hechos, sino que tiene adems un
componente jurdico. Conforme a este
criterio, la causa de pedir habra que encontrarla no tanto en los hechos en s,
como en la causa legal que autoriza el
cambio jurdico. Esto es, la causa de pedir no se debe hallar, como ocurre en las
acciones de condena, en los concretos
hechos aducidos en la demanda; ms bien
radica en los hechos abstractos reflejados
en la causa legal en la que se funda.79
En lo relativo a la segunda exigencia,
como se anticipaba, el juez debe verificar
estrictamente si los hechos fundantes de
la accin cumplen con el presupuesto
contemplado en la norma para proceder
a la creacin del estado jurdico. Por ejemplo, para declarar la nulidad de un contrato se debe examinar si la peticin cae
dentro del supuesto legal invocado para
obtener esa ineficacia jurdica.
76
Sobre este punto, cfr. FERRI, Corrado, Profili
dellacertamento constitutivo, Padua: Cedam, 1970,
pp. 83 y 117-119; PROTO PISANI, Andrea, Appunti
sulla tutela c.d. constitutiva (e sulle tecniche di producione degli effetti sostanziali), en Rivista di Diritto Processuale, 1991, pp. 60-100; ATTARDI , Aldo, In
tema di limiti oggettivi della cosa giudicata, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedure Processuale, 1990,
N 2, pp. 475-539; ZAFRA VALVERDE , Jos, Sentencia
Constitutiva y Sentencia Dispositiva, Madrid: Rialp,
1962, especialmente pp. 144-152.
77
As ORTELLS RAMOS , Manuel (con MONTEAROCA, Juan, GMEZ COLOMER , Juan-Luis), Derecho Jurisdiccional, Barcelona: Bosch, 1994, II, 1,
pp. 101-102.
78
En este sentido, cfr. PRIETO-CASTRO, Leonardo, Tratado de Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. I,
p. 455.
79
Cfr. S ERRA DOMNGUEZ, Manuel, Comentarios
al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. (Sobre la cosa
juzgada), t. XVI, vol. 2, art. 1252, Madrid: Revista de
Derecho Privado, p. 741.
RO
39
La especial forma de proteccin jurdica que concede esta accin tambin se

proyecta a la sentencia definitiva, una vez
que ella alcanza la eficacia de cosa juzgada. Efectivamente, la produccin del cambio jurdico contenido en el fallo no slo
debe garantizar que se impida discutir
nuevamente sobre el tema, sino que tambin debe asegurar que esa nueva situacin se respete en sus efectos, una vez
que la sentencia se encuentra firme.
Para conseguir la proyeccin de los
efectos de las sentencias constitutivas en
algunas ocasiones el legislador les asigna

una eficacia ultra partes. Se trata de una
excepcin a la regla general, que sabemos limita los efectos de las sentencias a
las partes, conforme a lo dispuesto en el
inciso segundo del art. 3 del Cdigo Civil. El caso ms tpico surge con la que
constituye un estado civil, la que no puede ser discutida en cuanto a sus efectos
por los terceros, segn lo disponen expresamente los arts. 315 y 316 del Cdigo Civil.
40
Captulo III
LA TUTELA ANTICIPADA Y LA TUTELA DE URGENCIA
1. CONCEPTOS PREVIOS
La concrecin de este movimiento se

manifiesta en el desarrollo de diversos instrumentos procesales, tales como las me-
Conforme a la estructura clsica del

proceso civil, la proteccin jurdica a travs del ejercicio de la accin est reservada de forma natural al pronunciamiento
de la sentencia definitiva, y ella slo se
podr hacer efectiva una vez que dicha
resolucin sea ejecutable.
Sin embargo, por distintas razones se
han ido desarrollando otros mecanismos
mediante los que se permite al rgano
jurisdiccional acceder a anticipar la tutela jurdica,80 antes del pronunciamiento
de la sentencia definitiva.
La piedra angular de este movimiento
est en el cuestionamiento de la sentencia
de fondo como objeto y fin del proceso
tradicional, y en el reconocimiento de las
limitaciones que tienen las medidas cautelares conservativas para responder en
ciertos casos a la proteccin jurdica que
impetra el actor.
Dentro de los pases que han incorporado esta tcnica de proteccin estn
Italia, Francia (el rfr), Portugal. En el
mbito latinoamericano, Brasil, Per, Argentina y Uruguay.81
solicitar, mediante escrito dirigido al juez, las providencias de urgencia que aparezcan ms idneas,
segn las circunstancias, para asegurar provisionalmente los efectos de la decisin de mrito. El
art. 273 del Cd. Proc. Civ. de Brasil: El juez podr a requerimiento de parte anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la
demanda, desde que existiendo pruebas inequvocas se convenza de la verosimilitud de la alegacin
y: Haya fundado temor de dao irreparable o de
difcil reparacin, o quede caracterizado el abuso
de derecho de defensa o el manifiesto propsito dilatorio del demandado (...). El Cd. Proc. Civ. de
Per, subcaptulo 2'. Medidas temporales sobre el
fondo. Art. 674. Medida temporal sobre el fondo.
Excepcionalmente por la necesidad impostergable
del que la pide o por la firmeza del fundamento
de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el
juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o slo en aspectos sustanciales de sta. El Cdigo General del Proceso de Uruguay. Art. 317.
Medidas provisionales y anticipadas, 317.1: Fuera
de los casos regulados en los artculos anteriores,
podr el tribunal adoptar las medidas provisionales que juzgue adecuadas o anticipar la realizacin
de determinadas diligencias para evitar que se cause
a la parte antes de la sentencia, una lesin grave o
de difcil reparacin o para asegurar el cumplimiento de la decisin sobre el fondo. Art. 317.2: Como
medida provisional o anticipada, podr disponerse el remate de bienes embargados o que sufran
cualquier medida cautelar, que corran riesgo de perecer, deteriorarse, depreciarse o desvalorizarse o
cuya conservacin irrogue perjuicios o gastos desproporcionados a su valor. En estos casos el tribunal podr, a peticin de parte y escuchando a la
otra, disponer su remate por resolucin inapelable
y depositar el producto en valores pblicos. El
art. 381 del Cd. Proc. Civ. portugus (1997):
Siempre que alguien muestre fundado recelo de
que otro cause lesin grave y difcilmente repara-
80
En ningn caso esto constituye una novedad.
En el derecho medieval italiano surgi la condena con
reserva, figura que claramente conformaba una forma de tutela anticipada. Sobre el tema, SCARCELLI,
Giuliano, La condanna con riserva, Miln: Giuffr Editore, 1989, pp. 1-111.
81
El art. 700 del Cd. Proc. italiano dispone:
Fuera de los casos regulados en las precedentes
secciones, quien tiene fundado motivo para temer
que durante el tiempo necesario para hacer valer
su derecho en va ordinaria, sea ste amenazado
por un perjuicio inminente e irreparable, puede
41
didas autosatisfactivas, las sentencias anticipatorias y el proceso monitorio.82

En una explicacin general, a travs
de la tutela anticipada o de urgencia, los
jueces puedan adoptar algunas medidas
para satisfacer o proteger el derecho,
cuando hay casos graves y urgentes que
lo justifiquen, sin tener que pasar el solicitante previamente por la tramitacin de
un juicio de lato conocimiento.
En las legislaciones que admiten esta
figura es comn que para acceder a esta
modalidad se exija al peticionario la plena prueba del derecho y la rendicin de
una caucin que equilibre los derechos
de las partes.
Con la tutela anticipada se genera una
forma de proteccin diversa de la que
surge con la concesin de una medida
precautoria. En general, es un elemento
caracterstico de las medidas cautelares
que ellas no pueden otorgar la satisfaccin del derecho, limitndose a lo ms a
asegurar el resultado de la accin deducida (art. 290 CPC), salvo las excepciones que ms adelante explicaremos. En
cambio, con la tutela anticipada se permite satisfacer un derecho, en casos graves, cuando la demora en la respuesta
jurisdiccional puede ocasionar un perjuicio irreparable al actor.
Otra diferencia fundamental entre la
tutela anticipada y las medidas cautelares
se aprecia en lo siguiente: la precautoria
es accesoria al juicio, y busca que no se
frustre la ejecucin de la sentencia; en la
anticipacin se accede al objeto del proceso preventivamente.
2. LA TUTELA ANTICIPADA EN EL
DERECHO CHILENO
En nuestra legislacin no existe un
reconocimiento general a la tutela anticipada del derecho, a lo menos de la forma como se ha desarrollado este tema en
otros ordenamientos jurdicos.
De un modo tangencial, en algunas
hiptesis legales se admite la posibilidad
de adelantar la proteccin jurdica antes
del pronunciamiento de la sentencia definitiva o antes que esta resolucin devenga en firme. Sin pretender agotar la
casustica, los ejemplos ms notorios de
esta situacin son:
2.1. LA EJECUCIN PROVISIONAL
DE LA SENTENCIA
A travs de la ejecucin provisional

se permite cumplir los efectos de la sentencia como si ella estuviera firme, permitiendo que el actor pueda empezar a
gozar del contenido total de la pretensin admitida en la sentencia, aunque
exista un recurso pendiente.
Esta singular forma de tutela anticipada se regula a propsito de los efectos
de los recursos, especficamente dentro
de las sentencias que causan ejecutoria.
En nuestro derecho, las sentencias
que causan ejecutoria no fueron contempladas originariamente en el Cdigo de
Procedimiento Civil; su aceptacin se
debe a la reforma de la Ley N 7.760, publicada el 5 de febrero de 1944. Con anterioridad, el antiguo art. 236 (actual 231)
slo permita que se pudieran cumplir
las resoluciones ejecutoriadas.83
En trminos generales, se trata de resoluciones en las que tcnicamente no se
ha producido an la cosa juzgada. No
obstante lo anterior, por razones de pol-
ble a su derecho, puede requerir la providencia

conservatoria o anticipatoria concretamente adecuada para asegurar la efectividad del derecho amenazado.
82
Entre otras, una descripcin de los mecanismos, cfr. MORELLO, Mario Augusto, Anticipacin de
tutela, La Plata: LEP, 1996; D E LOS SANTOS, Mabel,
Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCVI,
1999, pp. 21-28; PEYRANO, Jorge, CARBONE, Carlos
(VV.AA.), Sentencia anticipada, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2000.
83
Sobre esta reforma, C ASARINO VITERBO, Mario, Del cumplimiento de las sentencias judiciales
civiles, en su obra homenaje Medio siglo al servicio del
derecho procesal, Valparaso: Edeval, 1993, pp. 21-45.
42
tica legislativa y con el objeto de dar celeridad a los juicios, la ley permite que se
puedan cumplir los fallos, aunque exista
el riesgo que el tribunal ad quem revoque
lo decidido en la sentencia cuyo cumplimiento se anticipa.
Los ejemplos ms claros de esta situacin surgen: en el juicio ejecutivo (arts. 475
y 512 CPC), en el recurso de casacin
(cuando su interposicin no provoca un
efecto suspensivo, de conformidad al
art. 773 CPC), y en las hiptesis donde la
apelacin se concede en el solo efecto
devolutivo (art. 194 del CPC), a menos
que se decrete orden de no innovar.
aplicable el art. 331 del Cdigo Civil, y, en

consecuencia, los referidos alimentos se deben
desde la presentacin de la demanda en el juicio principal.84
Segn la misma sentencia, el legislador al acordar los alimentos provisorios tuvo
en vista la situacin aflictiva que en muchos
casos se producira al demandante si tuviera
que esperar el fallo definitivo que recayera en
el litigio para empezar a disfrutar de la pensin alimenticia, lo que no llenara el fin que
se persigue al interponer la accin de alimentos, cual es el de subvenir a las necesidades de
una persona que carece de otros medios de subsistencia.
2.2. LA CONCESIN DE LOS ALIMENTOS
2.3. LA ORDEN DE PAGO RESPECTO
PROVISIONALES
DE LA CANTIDAD NO DISPUTADA
Conforme al art. 327 del CC, mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, podr el juez ordenar que se den
provisionalmente, desde que en la secuela
del juicio se le ofrezca fundamento plausible; sin perjuicio de la restitucin, si la
persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria.
Cesa este derecho a la restitucin,
contra el que, de buena fe y con algn
fundamento plausible, haya intentado la
demanda.
Aunque no se le conceda el total de
la pensin que reclama, no hay duda que
el actor con la fijacin de los alimentos
provisorios est consiguiendo anticipadamente la prestacin que se le debe. Claramente no se trata de una precautoria,
ya que esta ltima busca asegurar el resultado de la accin deducida y no otorgar satisfaccin anticipada del derecho,
como ocurre en este caso.
Como lo ha resuelto una antigua sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago: La dacin de alimentos provisorios
importa jurdicamente acceder desde luego y
provisionalmente a lo pedido en la demanda
presentada al juicio o, en otros trminos, significa el reconocimiento en igual forma del
derecho que asiste al demandante para reclamar los alimentos definitivos, por lo cual es
El art. 1592 CC dispone que si no hay

controversia sobre la cantidad de la deuda o sobre sus accesorios, podr el juez
ordenar mientras se decide la cuestin,
el pago de la cantidad no disputada.
Si el juez accede a decretar el pago de
las cantidades no disputadas, claramente
est anticipando la proteccin jurdica.
En tal sentido, se ha fallado que si la
cuenta presentada por el demandante
contra el curador es impugnada por ste,
el saldo no objetado se puede pagar de
inmediato.85 Tambin en el pago por consignacin se ha estimado que se puede
ordenar el pago de la suma consignada,
sobre la que no existe controversia, en el
caso que el acreedor impute que lo depositado es una suma inferior a lo que se
le debe.86
No se trata de una precautoria, ya que
la orden de pago ser respecto de lo no
discutido irrevocable para el actor que lo
recibe.
84
C. de Ap. de Santiago, 17 de mayo de 1932,
RDJ, t. XXIX, sec. 2, p. 101.
85
C. de Ap. de Talca, 15 de noviembre de 1904,
RDJ, t. III, sec. 1, p. 85.
86
CS 18 de mayo de 1959, RDJ, t. LVI, sec. 1,
p. 26.
43
De igual forma, la jurisprudencia ha

estimado que se trata de una cuestin
distinta de la desacumulacin de acciones prevista en el art. 172 del CPC, ya
que en este ltimo caso la cuestin sigue
siendo controvertida entre las partes, pero
por razones de economa procesal se puede resolver antes que las otras acciones
en discusin.87
En esta gestin no se est frente a

una sentencia definitiva, sino a una medida urgente, que permite al arrendador
obtener la restitucin de la propiedad sin
tener que esperar el pronunciamiento de
la sentencia definitiva del juicio sumario
que inici.
2.6. MEDIDAS PRECAUTORIAS QUE PUEDEN
SATISFACER ANTICIPADAMENTE
2.4. LA UTILIZACIN ANTICIPADA

Nuestro sistema cautelar est construido sobre el siguiente principio: la tutela
judicial del derecho es un efecto propio
de la sentencia judicial sobre el fondo,
tal como se colige del art. 290 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Dicho de otra forma, es un rasgo esencial que una medida cautelar no pueda
satisfacer anticipadamente. Esto significa
que el contenido o efecto de la medida
cautelar no puede ser idntico al resultado que se busca con la accin deducida en
el proceso, ya que de ser as estaramos
frente a una situacin de tutela anticipada, esto es, una verdadera ejecucin del
fallo antes de que exista sentencia sobre el
fondo.88 La identidad entre la medida cautelar y el resultado final de la accin objeto del proceso determinara la existencia
de una hiptesis de cumplimiento de la
sentencia, ms que una medida provisoria
para asegurar el resultado de una accin.
La diferenciacin entre la tutela que
otorga la sentencia definitiva y la resolucin que concede la medida cautelar, es
necesaria para evitar el riesgo de prejuzgar sobre el asunto objeto del juicio.89
Por lo mismo, la medida precautoria permite anticipar slo algunos de los efectos
de la ejecucin, pero nunca todos.
DE UNA SERVIDUMBRE
En algunos casos la ley permite que

el demandante pueda utilizar las servidumbres legales, no obstante encontrarse en plena discusin la constitucin de
las mismas. Un caso de esta tutela anticipada se recoge en el art. 123 del Cdigo
de Minera, al disponer: Mientras se tramita el juicio respectivo, el juez podr
autorizar al solicitante para hacer uso, desde luego, de las servidumbres pedidas,
siempre que rinda caucin suficiente para
responder de las indemnizaciones a que
pueda ser obligado.
2.5. LA ENTREGA ANTICIPADA
DEL PREDIO ARRENDADO
La Ley N 18.101, de 1982, sobre

arrendamientos de predios urbanos, contempla en su art. 6 (introducido por la
Ley N 19.866 de 11 de abril de 2003)
una hiptesis de anticipacin de tutela.
All se dispone que si el arrendatario
abandonare el inmueble sin restituirlo al
arrendador, ste podr solicitar al juez
de letras competente que se lo entregue,
sin forma de juicio, con la sola certificacin del abandono por un ministro de
fe. Dicho funcionario levantar acta del
estado en que se encuentre el bien raz
al momento de su entrega al arrendador
y remitir copia de ella al tribunal.
87
88
Entre otros, MORELLO, Augusto, Anticipacin
de tutela, ob. cit., p. 51.
89
En tal sentido, entre otras, CS 29 de marzo
de 1973, que confirm una sentencia de la Corte
de Apelaciones de Antofagasta, RDJ, t. LXIX,
sec. 3, p. 26. C. de Ap. de Santiago, 22 de abril de
1961, RDJ, t. LVIII, sec. 2, p. 222. CS 2 de enero
de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1, p. 1.
CS 28 de octubre de 1905, RDJ, t. III, sec. 1,
p. 85.
44
Sin embargo, la regla general antes

descrita admite algunas excepciones. Se
trata de situaciones en las que bsicamente por la naturaleza del derecho cuya
proteccin se busca, se puede dar una
homologacin entre proteccin cautelar
y la respuesta jurisdiccional para el caso
concreto. Los casos ms evidentes surgen a propsito de la proteccin del derecho a la vida, a la integridad fsica y
psquica de las personas, y tambin de
la privacidad y honra de la persona y su
familia.
esa ocasin se autoriz a un equipo mdico para adoptar todas las medidas que
fuesen necesarias para asegurar el derecho a la vida, frente a la negativa del padre por motivos religiosos a que se
practicara una transfusin de sangre a la
madre. Como la criatura naci, al no existir la situacin jurdica que originalmente
se quera proteger, se estim innecesario
por la Corte de Apelaciones tener que dictar la sentencia sobre el fondo, desestimndose, en consecuencia, el recurso.91
Cuando se decreta una precautoria
para dar proteccin al derecho a la vida
el juez no lo hace para favorecer a una
de las partes, sino que para garantizar el
estatuto jurdico que tiene la vida humana en nuestro ordenamiento jurdico.
Igual criterio de proteccin se ha aplicado en varios casos a propsito de las
huelgas de hambre y frente a la oposicin de parientes para que se practiquen
transfusiones de sangre (por convicciones religiosas), cuando ellas han puesto
en riesgo la integridad o la vida de las
personas.92
2.6.1. En la proteccin del derecho

a la vida
En el caso del derecho a la vida del
nasciturus, la posibilidad de anticipar mediante una precautoria el contenido del
derecho surge de lo previsto en el art. 19
N 1 de la Constitucin, en relacin al
art. 75 inciso 1 del Cdigo Civil. Este ltimo precepto impone al juez el deber
de adoptar a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias
que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre
que crea que de algn modo peligra.
Conforme a lo anterior, sera lcito que
en un juicio donde se discuta sobre la nulidad de derecho pblico que afecta a un
acto administrativo que autoriz la comercializacin de un producto abortivo, el juez
decrete una medida precautoria prohibiendo la circulacin de la sustancia, aunque
ello signifique anticipar el contenido de la
decisin de fondo.90
En algunas situaciones esta defensa
anticipada o de urgencia para el nasciturus ha llegado al punto que no sea necesario luego el pronunciamiento de la
sentencia de fondo, como ocurri en el
clebre caso Carabantes Crcamo. En
2.6.2. En la proteccin del derecho

a la honra y privacidad de las personas
En relacin a la proteccin del derecho a la honra y privacidad de las personas, un ntido ejemplo de esta anticipacin de tutela se dio en los autos
caratulados Luksic Graig con Martorell.
All se prohibi mediante una orden de
no innovar la circulacin de un libro
que amagaba la honra del recurrente, antes que se resolviera el recurso de proteccin.93
91
C. de Ap. de Santiago, 4 de noviembre de
1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 5, p. 340.
92
Sobre el tema, AGUERREA MELLA, Pedro, El
derecho a la vida y la accin del Estado en su proteccin, en Ius Publicum, N 7, 2001, pp. 21-34.
93
CS 15 de junio de 1993, RDJ, t. XC, sec. 5,
p. 164.
90
Un ejemplo de ello se dio en los autos caratulados Centro Juvenil AGES con Instituto de Salud Publica, Rol N 5839-2002 del Octavo Juzgado Civil de
Santiago, con fecha 9 de julio de 2004.
45
2.6.3. En la proteccin de la integridad

psquica y fsica de las personas
embarazada, se trate de una persona con

discapacidad o tenga una condicin que
la haga vulnerable.
En relacin a la integridad psquica y

fsica la ley permite esta anticipacin de
la proteccin, como ocurre en los casos
de violencia intrafamiliar.
Al efecto, el artculo 7 de la Ley de
Violencia Intrafamiliar (Ley N 20.066,
promulgada el 7 de octubre de 2005) estableci:
Cuando exista una situacin de riesgo inminente para una o ms personas
de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun cuando ste no
se haya llevado a cabo, el tribunal, con el
solo mrito de la denuncia, deber adoptar las medidas de proteccin o cautelares que correspondan.
Se presumir que existe una situacin
de riesgo inminente como la descrita en el
inciso anterior cuando haya precedido intimidacin de causar dao por parte del
ofensor o cuando concurran adems, respecto de ste, circunstancias o antecedentes tales como: drogadiccin, alcoholismo,
una o ms denuncias por violencia intrafamiliar, condena previa por violencia intrafamiliar, procesos pendientes o condenas
previas por crimen o simple delito contra
las personas o por alguno de los delitos
establecidos en los prrafos 5 y 6 del Ttulo VII del Libro Segundo del Cdigo Penal o por infraccin a la Ley N 17.798, o
antecedentes psiquitricos o psicolgicos
que denoten caractersticas de personalidad violenta.
Ms adelante, la misma ley regula en
su art. 15 las medidas cautelares: En cualquier etapa de la investigacin o del procedimiento sobre delitos constitutivos de
violencia intrafamiliar, y aun antes de la
formalizacin, el tribunal con competencia en lo penal podr decretar las medidas cautelares que sean necesarias para
proteger a la vctima de manera eficaz y
oportuna, tales como las que establece el
art. 92 de la Ley N 19.968 y las aludidas
en el art. 7 de esta ley.
Adems, el tribunal cautelar especialmente los casos en que la vctima est
2.7. LA EJECUCIN PROVISIONAL

DE LA DEMANDA
En el juicio sumario ordinario, el

art. 684 CPC admite otra hiptesis de anticipacin de tutela. Se trata de una sancin procesal al demandado que asume
una actitud de rebelda, no concurriendo al comparendo de estilo.
En tal situacin, se permite al tribunal acceder provisionalmente a lo pedido, a instancia del actor, sin perjuicio de
lo que resuelva en la sentencia definitiva.
3. LA TUTELA PREVENTIVA
La accin de tutela preventiva dice
relacin con una especial forma de accin de condena, a travs de la cual se
permite la adopcin de medidas necesarias para evitar la consumacin de un
dao eventual. La base dogmtica de esta
especial forma de proteccin jurdica nace
en el minuto que se acepta que, bajo ciertos supuestos, los justiciables pueden solicitar al rgano jurisdiccional medidas de
prevencin que impidan ulteriores lesiones
patrimoniales.
De un modo general, los mecanismos
de tutela preventiva se caracterizan por
actuar antes que las formas clsicas, que
sabemos en el proceso civil tradicional
ponen nfasis en las sentencias de condena, especialmente las indemnizatorias.94
Es un supuesto esencial de la tutela
preventiva la existencia de un dao o peligro, que por esta va procesal se trata
de evitar. La sola existencia de una ame94
Una explicacin de este tema, MOLINARI VALAldo, De la responsabilidad civil al derecho de daos y tutela preventiva civil, Santiago: LexisNexis,
2004, especialmente pp. 179-213; PEYRANO W., Jorge, La accin preventiva, en Revista Peruana de Derecho Procesal, N VII, 2004, pp. 363-410.
DS,
46
naza de dao todava no concretado es

una situacin que legitima este tipo de
proteccin jurisdiccional.
Lo que comprende esta categora no
es pacfico en la doctrina ni en la legislacin. Para ciertos casos la tutela preventiva est incluida dentro del ejercicio de la
potestad cautelar. En otros casos ella cuenta con un reconocimiento autnomo.
Dentro de las manifestaciones del primer grupo est, por ejemplo, la orden
de no innovar, que es inherente al interdicto posesorio de denuncia de obra nueva. All se autoriza, una vez presentada la
demanda, decretar provisionalmente la
suspensin de la obra, sin necesidad de
notificacin al demandado (arts. 565 al
567 CPC).
al juez el deber de adoptar a peticin de

cualquiera persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn
modo peligra. Se estar frente a una manifestacin de tutela preventiva cuando
las personas que accionan en beneficio del
nasciturus deducen esta forma de proteccin jurdica de un modo autnomo, y no
por la va cautelar o accesoria a un proceso principal, como recin se explic.
La normativa del Cdigo Civil sobre
proteccin del nasciturus, tiene una larga
tradicin que hunde sus races en el derecho romano, y se erige como uno de
los hitos jurdicos ms excelsos del derecho de los pueblos civilizados.96
En relacin al contenido de la accin de tutela preventiva que aqu se explica, es obligatorio considerar que ella
se justifica por el hecho que el art. 75
del Cdigo Civil consagr en nuestro ordenamiento la regla conceptus pro iam nato
habetur, por la cual al concebido se le tiene por nacido para todo lo que le favorezca.97 En el derecho castellano, del que
4. ALGUNAS ACCIONES DE TUTELA

PREVENTIVA AUTNOMAS
4.1. LA ACCIN PARA EVITAR UN DAO
CONTINGENTE
Dentro de acciones preventivas autnomas est la hiptesis del art. 2333 del
Cdigo Civil. All, para enfrentar el dao
contingente se dispone: Por regla general, se concede accin popular en todos
los casos de dao contingente que por
imprudencia o negligencia de alguien
amenace a personas indeterminadas; pero si
el dao amenazare solamente a personas
determinadas, slo alguna de stas podr
intentar la accin.95
96
Aunque los juristas romanos no llegaron a
conocer los aportes de la teora celular moderna,
ni pudieron contar con la tecnologa que hoy da
es capaz de mostrar el preciso momento en que el
vulo es fecundado por un espermatozoide, su normativa no limit la proteccin de la vida del nasciturus. Para los romanos el hecho de provocar la
muerte del que est por nacer, en cualquier estado de desarrollo en que ste se encontrase, estuvo
sancionado desde la poca del emperador Severo,
mediante el crimen de veneficiis (envenenamiento).
Segn nos dice Mommsen (D Penal Romano, t. II,
Madrid, 1898, pp. 114 ss.), la Ley Cornelia aplicaba al envenenamiento con resultado mortal la pena
de muerte. Con la misma pena se castigaba a todo
aquel que, con el propsito de causar la muerte de
otro, daba o preparaba el veneno, lo venda o lo
confeccionaba. Si el envenenamiento causaba el
aborto, la pena que se impona era la de confiscacin y destierro, salvo cuando se hubiese originado la muerte de la mujer, en cuyo caso, se poda
aplicar hasta la pena capital.
97
Sobre el tema C ATALANO, Pierangelo, Diritto
e persone I, Torino: G. Giappichelli Editore, 1990,
pp. 185-203; S ALAZAR R EVUELTA, Mara, Algunas
consideraciones sobre la doctrina del nasciturus en
4.2. LA ACCIN DE TUTELA PREVENTIVA

PARA PROTEGER LA VIDA DEL QUE EST
POR NACER
Tambin se debe encasillar dentro de

esta categora la situacin regulada en el
art. 75 del Cdigo Civil, cuando impone
95
Sobre el tema, cfr. C ORRAL TALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual,
ob. cit., pp. 355-360.
47
somos tributarios, esta regla de proteccin para todo nasciturus qued plasmada en las Siete Partidas, y luego en los
textos normativos derivados de ella (Partidas, 4, 23, 3; Partidas, 4, 23, 4; Partidas,
4, 23, 5; Partidas, 7, 23, 8).
A la luz del indiscutido estatuto jurdico de todo concebido y no nacido, al
que recin nos hemos referido, es inconcuso, por ejemplo, que la comercializacin de un producto que amenace la vida
de los embriones humanos no tiene ningn amparo en nuestro ordenamiento,
pudiendo ser enfrentada mediante una
accin de tutela preventiva.98
Por otra parte, la oportunidad para
el ejercicio de esta accin se ve avalada
por lo resuelto en la sentencia de la Cor-
te Suprema de 30 de agosto de 2001,

cuando declar: 17. Que desde la perspectiva sealada se hace evidente que el que est
por nacer cualquiera que sea la etapa de su
desarrollo prenatal pues la norma constitucional no distingue, tiene derecho a la vida, es
decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en
persona con todos los atributos que el ordenamiento jurdico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminacin. Este
considerando demuestra que no es lcito
dejar sin proteccin al embrin durante
ningn lapso que va desde la fecundacin a la implantacin.
El tenor literal del art. 75 del Cdigo
Civil reconoce una amplia legitimacin
para demandar de tutela preventiva. Nuestro derecho no ha restringido la proteccin de la vida, ya que limitar tal posibilidad llevara a instaurar una concepcin
del derecho abiertamente inhumana, erradicando de cuajo valores tan apreciados
en nuestra sociedad como la solidaridad y
la defensa de los desvalidos.
Los embriones humanos o concebidos y no nacidos conforman en nuestro
sistema jurdico un verdadero colectivo,
al que cualquier persona o grupo intermedio puede defender accionando en juicio. La posibilidad jurdica de instar judicialmente por dicho grupo indeterminado
ha quedado validada por la interpretacin realizada por la Corte Suprema, en
la citada sentencia de 30 de agosto de
2001, en la que se concedi amparo a
todos los embriones humanos, frente a la
comercializacin de la denominada pldora del da despus. La amplitud jurdica del contenido del derecho de accin, en relacin al elemento legitimacin
activa, se aprecia en el siguiente considerando: 8. Que a mayor abundamiento, la
legitimacin activa slo requiere que haya seres concretos existentes que pudieren ser afectados por la accin que denuncia como arbitraria o ilegal, aun cuando no sepa dnde se
encuentran ni se tenga certeza de su nombre y
de ningn otro atributo individualizador.
Esto no significa que el recurso se utilice en el
caso presente como accin popular o general a
favor del orden jurdico, sino como una ac-
la tradicin romanstica y en la codificacin, en

HERRERA BRAVO, Ramn, y S ALAZAR REVUELTA, Mara (coord.), Problemtica del Derecho Romano ante la
implantacin de los nuevos planes de estudio, Universidad de Jan, Jan, 1999, p. 289; C ASTN VSQUEZ,
Jos Mara, La tradicin jurdica sobre el comienzo de
la vida humana. Del derecho justinianeo a los cdigos civiles, leccin inaugural del curso acadmico 199495, Universidad San Pablo Ceu, Madrid, 1994,
pp. 6-7; SOZA RIED, Mara A., La vida humana incipiente en el derecho romano, en La Semana Jurdica, N 72, seccin Doctrina.
98
La necesidad de conceder la tutela preventiva para el concebido y no nacido se impone a la
luz de varios antecedentes cientficos que conviene considerar, aunque sea someramente. En efecto, desde hace ms de una dcada la investigacin
cientfica dispone de los elementos que permiten
demostrar la existencia de un embrin humano en
su etapa de preimplantacin, en la ventana de 7
das que va entre fecundacin e implantacin. Una
sustancia inmunosupresiva, el Early Pregnancy Factor (EPF) (tipo de protena especfica del embarazo producida por el huevo fecundado), aparece en
el suero de la mujer embarazada 48 horas despus
de la fertilizacin. La funcin de esta notable sustancia es avisar al endometrio que no rechace la
implantacin del huevo, lo que debera ocurrir, ya
que la composicin gentica de las clulas del embrin es diferente a la de la madre. Adems de producir precozmente sustancias que le son propias,
como el EPF, tambin se conoce que el genoma
humano ya est activado en etapas anteriores a la
implantacin, demostrando la singularidad propia
que tiene el nasciturus.
48
dosa legislacin que ha convertido al embrin humano en un objeto de derecho.

En nuestro derecho el nasciturus cuenta
con un estatuto jurdico tributario de una
cultura o civilizacin que considera a la
vida como un valor fundamental,99 al punto de contemplar una hiptesis de la tutela preventiva para un amplio campo de
actuacin.
En suma, el derecho chileno, conforme se desprende de los arts. 75 del Cdigo Civil y 19, N 1 de la Constitucin, da
pleno valor a todo el ciclo vital que se
constata en el desarrollo de todo embrin
humano, que sabemos parte con la concepcin del vulo por el espermio. El embrin humano conforma una realidad
cuyo trato debe ser muy diverso al que se
cin cautelar de derechos subjetivos concretos;

tal como en otros casos, los tribunales han
acogido recursos de proteccin respecto de una
persona actualmente afectada, pero otorgando
proteccin tambin a todas las otras personas
afectadas en el presente y en el futuro. Es as
que en el caso de una accin ilegal o arbitraria que amenaza un derecho fundamental, es
necesario que la persona titular del derecho
sea cierta o probable en el momento de hacerse
efectiva la amenaza. Si el sujeto no existe en el
momento de formularse la amenaza lo que
impide recurrir por cualquiera a su nombre,
pero ciertamente existir al momento previsto
para el cumplimiento de la amenaza, el sujeto
merece entonces la proteccin adelantada del
derecho prevista precisamente por este recurso
de proteccin, que contempla explcitamente la
posibilidad de proteger contra una amenaza,
accin por definicin referida a la existencia
del sujeto en el futuro.
Desde otro punto de vista, la tutela
preventiva que reconoce el art. 75 del CC,
es consecuencia de que en nuestro ordenamiento el nasciturus es un autntico sujeto de derecho, no un objeto de derecho.
A diferencia de lo que ocurre en nuestro sistema jurdico, en otras latitudes se
ha procedido a cosificar a los embriones,
privndolos prcticamente de proteccin
jurdica. A este resultado se ha llegado
conjugando tres pautas: i) Proponiendo
etapas de desarrollo embrionario con distintos niveles de proteccin legal y jurisdiccional del derecho a la vida. ii) Asumiendo interesadamente posturas de
duda cientfica frente al origen de la vida
humana, con el objeto de justificar la prctica de todo tipo de actuaciones en desmedro de los embriones, sosteniendo que
antes de la implantacin no habra
nada. iii) Afirmando que ninguna de las
capacidades relevantes que hacen a una
persona objeto de consideracin se encuentran en el embrin. El embrin no
tendra racionalidad, no tendra consciencia, carecera de las estructuras biolgicas que sirven de soporte a la racionalidad y el lenguaje.
Naturalmente que el resultado final de
todo lo anterior queda a la vista en la fron-
99
Esta proteccin de los derechos del embrin
humano se remonta al padre de la medicina cientfica, el griego Hipcrates. Este prohombre, que
vivi cuatro siglos antes de Jesucristo, haca jurar a
sus discpulos en el siguiente sentido: Y no suministrar, por ms que me lo pidan ningn tipo de
droga homicida ni aconsejar este tipo de iniciativas. Asimismo, me abstendr de dar a la mujer ningn abortivo. Por cierto no slo en el mbito de
la cultura griega el tema ha sido relevante. En la
cultura juda tambin la proteccin de los derechos
del embrin es contundente. As por ejemplo, Assaph,
mdico judo del siglo VII, deca: No intentes matar
a nadie con extractos de plantas ni hagas beber pcimas
abortivas a mujeres adlteras embarazadas. De la misma manera, Amatus Lusitanus, mdico judo portugus (1511-1568) afirmaba: Nunca he dado a nadie
una copa con veneno mortal, ni he ayudado jams a ninguna mujer a abortar; Harofim de Jacob Zahalon,
mdico y rabino italiano (1630-1693): Seor, lbrame de la mano del malvado, de la mano del injusto y del
opresor. No me coloques bajo su poder ni un solo momento para que no tenga que tomar parte en ninguno de sus
festines, en los que se administran drogas, brebajes o venenos que puedan daar a un hombre o hacer abortar a
una mujer. En el mbito de la era cristiana, es clsica la referencia al abogado Quintio Septimio Florencio Tertuliano, nacido en Cartago, hacia el ao
155. En su obra El Apologtico sobre el tema que aqu
nos ocupa sealaba: no slo nos est absolutamente
prohibido el homicidio, sino que nos est prohibido tambin destruir al concebido, cuando todava la sangre lo
alimenta en el seno materno para formar un hombre. El
impedir el nacimiento es un homicidio anticipado; y no
hay diferencia entre quitar la vida ya nacida o destruir
la vida en el nacimiento: tambin es hombre el que ya va
a serlo, como todo el fruto est ya en la semilla.
49
permite dar a los embriones de otras especies animales.100
En las acciones de condena de futuro

se ejercita una accin para obtener la tutela de una prestacin futura, que no es
todava exigible. La peculiaridad de esta
figura radica en el quiebre del tradicional axioma que las acciones de condena
slo se pueden ejercer cuando se ha lesionado el derecho, esto es, cuando el
obligado a realizar la prestacin no lo
hizo en su oportunidad; en cambio, aqu
la proteccin jurisdiccional se solicita antes que se incumpla por el obligado, obteniendo el demandante una verdadera
condena presente con ejecucin futura. En efecto, si llegado el da en el que la obligacin se hace exigible, y el deudor la
incumple, el actor podr solicitar la ejecucin obtenida preventivamente a travs de esta singular accin de condena.
Los requisitos de procedencia de las
acciones de condena de futuro son: 1) la
existencia de un derecho material a obtener cierta prestacin (dar, hacer o no
hacer), y 2) que la prestacin no sea
todava exigible, pero exista un inters procesal en obtener una sentencia anticipada, para precaver al actor el dao que le
podra provocar si se produce el temido
incumplimiento.
Desde un punto de vista terico, esta
especial forma de proteccin jurdica ha
debido sortear varios escollos, vinculados
fundamentalmente con el tema de la
oportunidad en el ejercicio de la accin,
puesto que la regla general es que los
mecanismos de tutela preventiva sean de
excepcin.
De lo anterior resulta que la condena
de futuro es una figura muy excepcional,
y como tal debe ser admitida en forma
restringida. La doctrina insiste, con distintos matices, que para este tipo de proteccin el actor acredite un inters en
accionar, que de un modo razonable justifique que se pueda adoptar una condena
anticipada al hipottico incumplimiento
del deudor. Tal inters vendra dado, por
ejemplo, por el fundado temor a que el
deudor no podr cumplir en el da previsto en el contrato con su obligacin;
que por tratarse de una persona en insol-
5. LAS CONDENAS DE FUTURO

Se trata de una especial forma de tutela preventiva, mediante la cual se permite conceder proteccin jurisdiccional
antes de que se consume la lesin del derecho. Con las condenas de futuro se protege al actor de un inminente peligro de
dao futuro, que de consumarse lesionara gravemente su situacin jurdica.101
100
Para que se aprecie la diferencia de trato jurdico que merecen uno y otro nada mejor que examinar el Diario Oficial del 13 de julio de 2004. All
se public la Resolucin 2.212 de 2004 del Ministerio de Agricultura que Fija exigencias sanitarias
para la internacin de vulos/embriones ovinos y
caprinos a Chile. La lectura de esta normativa claramente permite que a esta realidad biolgica se les
trate como cosas. Segn este reglamento, los vulos/embriones de ovinos y caprinos que se importen a Chile deben venir premunidos de un certificado oficial, emitido por la autoridad sanitaria
competente del pas de origen, que estipule varias
cuestiones (v. gr., identificacin de la partida; nombre y direccin del predio de origen de la(s)
hembra(s) donante(s); nombre y direccin del centro o unidad recolectora de embriones; nombre y
direccin del centro de inseminacin originario del
semen del macho donador o establecimiento de
origen del macho empleado en la monta natural;
fecha en que se efectu la recoleccin de embriones...). La citada normativa refleja el trato que se
le puede dar a los embriones no humanos, frente
a la cual no existe una proteccin legal como ocurre con el nasciturus. No se puede aplicar una normativa de ese estilo al embrin humano. No se pueden aplicar normas administrativas que pongan en
riesgo la vida de los nasciturus, tratndolos como
cosas, como si fueran objeto de experimento, o comercio, como los embriones de ovinos y caprinos.
101
Esta accin existe en los derechos francs,
italiano, alemn y espaol (desde la LECiv de
2000). Sobre el tema, LPEZ SIM, Francisco, Las
condenas de futuro, en Revista General de Derecho,
Valencia, julio-agosto 1994, Nos 598-599, pp. 81238154; L PEZ SIM, Francisco, CAVANILLAS MUGICA,
Santiago, GASCON I NCHAUSTI, Fernando, Las condenas de futuro, Pamplona: Aranzadi, 2001, pp. 21231; AGUIRREZBAL G., Maite, Las condenas de futuro
(memoria de prueba) Universidad de Valparaso,
1998.
50
vencia, por tener deudas impagas, se debe

precaver con una sentencia judicial anticipada el eventual dao al acreedor.102
Naturalmente que el simple temor a
que se incumpla una obligacin no puede dar lugar a una tutela anticipada, puesto que es un mecanismo de excepcin.
Aunque en nuestra jurisprudencia algunas sentencias han establecido como
pauta que es improcedente una demanda que se funda en hechos que slo quedan perfeccionados y efectivos despus
de trabada la litis,103 o que el inters en
la accin debe ser actual,104 entendemos
que dichas declaraciones no pueden ser
concluyentes para desestimar la posibilidad de una condena de futuro. La mejor
demostracin para rebatir esta posible
objecin proviene de la propia Constitucin, que autoriza la tutela del derecho
frente a una amenaza (art. 20 CPE).
das conservativas, para asegurar una cierta situacin futura o que se encuentra en
fase de gestacin. El caso ms tpico se
da en las obligaciones condicionales
(art. 1492 CC, inc. final). Esta situacin
no dice relacin con una medida precautoria, ya que no existe juicio pendiente.
En rigor, se trata de una tutela que slo
se puede conseguir deduciendo una accin cuyo objetivo es adoptar estas providencias conservativas, dentro de las que
se encuentra esta forma de proteccin
preventiva que se anticipa a un eventual
incumplimiento.
6.2. LA CONDENA DE EJECUCIN
CONTINUADA
Tambin el art. 236 del CPC discurre

sobre la base de una posible condena de
futuro. All, en materia de pago de obligaciones peridicas se permite obtener
otra forma de condena de futuro.
Segn este precepto, si la sentencia
ordena el pago de prestaciones peridicas y el
deudor retarda el pago de dos o ms,
podr el juez compelerlo a prestar seguridades para el pago, tal como la de convertir las prestaciones en los intereses de
un capital que se consigna al efecto, en
un banco, caja de ahorros u otros establecimientos anlogos. Este capital se restituir al deudor tan pronto como cese la
obligacin.
En rigor, si la obligacin no est vencida, slo a travs de una condena de
futuro se puede validar la imposicin del
pago de una obligacin cuyo plazo no
est vencido.
6. ALGUNAS HIPTESIS DE
CONDENAS DE FUTURO
En el plano legal, nuestro sistema jurdico no es contrario a conceder esta
modalidad de proteccin jurdica, ya sea
precaviendo la vulneracin de un derecho que est en etapa de nacimiento, o
adoptando decisiones que cubran futuros incumplimientos, como ocurre en:
6.1. LOS DENOMINADOS DERECHOS
AUXILIARES DEL ACREEDOR
En ciertas hiptesis nuestro legislador

permite que se puedan adoptar medi102
La condena de futuro es una situacin distinta de la caducidad del plazo del art. 1496 del CC.
En la condena de futuro la sentencia existe, pero
si una vez vencido el plazo no se cumple por el demandado, se procede a la ejecucin del fallo. La
condena de futuro no est haciendo exigible la obligacin antes del plazo.
103
C. de Ap. de Talca, 10 de diciembre de 1913,
Gaceta Jurdica, 1913, 2 Sem. N 1095, p. 3157.
104
As, C. de Ap. de Santiago, 13 de enero de
1953, RDJ, t. L, sec. 2, p. 17.
6.3. LA ACCIN DE DESAHUCIO

En materia de juicios de arrendamiento, los arts. 594 y 595 del Cdigo
de Procedimiento Civil discurren sobre
la base de una condena de futuro en
materia de desahucio, que se ejecuta una
vez que llega el da sealado para la restitucin.
51
Captulo IV
LA TUTELA CAUTELAR
1. MECANISMOS PARA ASEGURAR

EL RESULTADO DE LA ACCIN
miento de la sentencia definitiva, pueden

ocurrir varias alteraciones jurdicas o de
hecho, que terminen frustrando la pretensin del actor.
La falta de eficacia que se constata
en la utilizacin de los diversos procedimientos, principalmente los declarativos
o de conocimiento, se ha tratado de solucionar buscando distintas frmulas, que
tienen como objetivo comn enfrentar la
demora del proceso. Dentro de las reacciones legislativas y doctrinales est la sumarizacin de la funcin declarativa; a travs
de esta va se fijan como procedimiento
comn juicios de carcter sumario o sumarsimo, con etapas concentradas de
debate, prueba y sentencia.
Un segundo paliativo, frente a la tardanza del proceso, lo constituye la denominada tutela anticipada del derecho, en los
trminos antes explicados.
Un tercer intento para dar eficacia al
proceso viene dado por la tendencia a
perfeccionar el sistema de ejecucin de
sentencias. En la doctrina se ha tomado
conciencia, desde hace un tiempo, que
no basta con obtener una sentencia favorable, si ello no viene acompaado de un
mecanismo de cumplimiento efectivo del
derecho reconocido en la sentencia. Las
nuevas propuestas se encaminan a desarrollar medidas alternativas al embargo y
enajenacin de bienes, para obtener el
cumplimiento ms expedito del derecho.
En este orden de cosas, gran difusin ha
tenido la tcnica de las astreintes o multas conminatorias, nacida en la jurisprudencia francesa; se trata de una sancin
pecuniaria impuesta a tanto por da, o
por otra unidad de tiempo de retraso en
En principio podra estimarse que la

proteccin de los derechos e intereses legtimos est asegurada por la existencia
del proceso declarativo y ejecutivo, que
son los instrumentos formales para el ejercicio del derecho de accin ante la jurisdiccin. Sin embargo, distintas razones han
demostrado, hasta la saciedad, que estos
mecanismos no son siempre eficaces.
El primer escollo proviene del transcurso del tiempo, ya que la tutela declarativa o ejecutiva no es instantnea. En
efecto, todo procedimiento debe recorrer
una serie de etapas, cuya duracin depender de la estructura de lato conocimiento, sumaria o sumarsima prevista en cada
caso por el legislador. Como lo explica Ramos Mndez: ...una tutela definitiva de
forma inmediata es prcticamente inviable en el proceso civil. Por definicin,
ste se compone de una sucesin de actos que requieren inexorablemente un
espacio de tiempo ms o menos largo para
la creacin del derecho en el juicio. El
processus iudicii tiene un determinado componente temporal que retrasa el iter hacia el derecho. Esta duracin, siempre que
sea razonable, se convierte en garanta
del proceso que acrecienta el valor seguridad en la creacin del derecho.105
Es una realidad objetiva que entre el
inicio de la relacin procesal y el cumpli-
105
RAMOS MNDEZ, Francisco, Las medidas
cautelares indeterminadas, en Justicia 85, N I,
pp. 75-76.
53
el cumplimiento de una obligacin establecida por resolucin judicial.106

En cuarto lugar, se debe agregar un
mayor desarrollo y perfeccionamiento
del sistema cautelar, que ha superado el
carcter tradicionalmente conservativo
asignado a las medidas precautorias, apareciendo otros instrumentos, como son
las medidas autosatisfactivas, innovativas
o anticipatorias.107
Por su estrecha vinculacin con el derecho de accin, en lo que sigue nos detendremos en el anlisis de la estructura
general de la tutela cautelar, en el proceso civil.
dad dogmtica en esta materia. El Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil

no deja duda acerca de lo que venimos
describiendo, cuando expone: La reglamentacin de las medidas precautorias,
sobre lo cual nada fijo existe en nuestro actual
procedimiento, es punto delicado, pues se
hace preciso conciliar la seguridad del
derecho del actor y el respeto a la propiedad del demandado. Menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente
indispensable para que no se burle la
accin del demandante y evitar al mismo tiempo que con ellas sufra menoscabo el derecho de terceros. Se ha procurado alcanzar estos resultados en el
Proyecto, excusando molestias innecesarias y exigiendo la inscripcin en el Conservador de las prohibiciones que se decreten sobre bienes races que puedan
afectar a personas extraas al juicio.
Con anterioridad a las restricciones
fijadas en la codificacin, los jueces gozaban de un amplio poder en este tema, tal
como lo ilustra la sentencia de 18 de noviembre de 1876: ...que la cuestin que se
ventila se trata de tomar una medida provisoria de precaucin, las medidas de esta clase
estn sujetas al arbitrio i prudencia del juez.108
En su lineamiento general, el mecanismo logrado en la codificacin ha tenido como eje central el aseguramiento de
bienes, con el objeto de conseguir que
no se frustre el cumplimiento de la sentencia que conceda la proteccin jurdica solicitada por el actor.
2. LA TUTELA CAUTELAR
EN EL PROCESO CIVIL
Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil en materia de proteccin cautelar es
tributario de las soluciones heredadas del
derecho histrico castellano, que no se
caracterizaba precisamente por su clari-
106
ARAGONESES MARTNEZ, Sara, Las Astreintes,
Madrid: Edersa, 1985; En nuestra doctrina, FUEYO
LANERI, Fernando, Las astreintes, en Instituciones
de Derecho Civil Moderno, Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1990, pp. 497-534; HBNER
G. Ana Mara, Las astreintes en el derecho civil
chileno, en Instituciones Modernas de Derecho Civil,
Santiago: Cono Sur, 1996, pp. 374-384.
107
Entre la abundante bibliografa, con las tendencias producidas en el derecho comparado, COMOGLIO, Luigi, FERRI, Corrado, La tutela cautelare
in Italia, en Rivista di Diritto Processuale, Padova:
Cedam, 1990, t. XLV, pp. 963-972; G ASCN I N CHAUSTI , Fernando, Medidas cautelares de proceso civil extranjero, Granada: Comares, 1998, pp. 65-165;
BAPTISTA DA SILVA, Ovidio, Teora de la accin cautelar, Porto Alegre: Fabris Editor, 1993, pp. 9-127; BERIZONCE , Roberto O., La tutela cautelar y la
prestacin jurisdiccional efectiva, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N 1, 1996, pp. 24-26; VES COVI, Enrique, La bsqueda de una mayor eficacia
para la justicia. Ejecucin. Tutela anticipada y otras
medidas en el derecho comparado, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N 3, 1996, pp. 183-191. En
nuestra doctrina es obligatoria la consulta del trabajo de MARN GONZLEZ, Juan Carlos, Las medidas
cautelares en el proceso civil chileno, Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 2004.
108
En el caso concreto, la Corte de Apelaciones
de Santiago moder los efectos de una precautoria
adoptada por un juez de Valparaso, que haba concedido indeterminadamente una medida de retencin de bienes, sin fijar plazo para presentar demanda. En materia de acreditacin de los presupuestos
de la precautoria, la libertad de los jueces se colige
del siguiente considerando del fallo de apelacin:
que el hecho de haber sido don Francisco Fernndez Rodella declarado en quiebra por los tribunales franceses,
hecho acreditado por la palabra oficial del Cnsul francs en Valparaso, es un antecedente bastante para apreciar como equitativo i prudente la retencin provisoria de
las mercaderas.
54
Para contribuir a lo anterior nuestro

legislador opt por aplicar la sancin jurdica ms radical que reconoce nuestro
ordenamiento civil, la nulidad absoluta,
a todos los actos o contratos que vulneren la proteccin cautelar concedida judicialmente, cuando ellos configuran
alguna de las hiptesis de objeto ilcito
que establece el art. 1464, Nos 3 y 4 del
Cdigo Civil.109
Lo anterior es sin perjuicio del desarrollo que el sistema cautelar ha logrado
en procesos especiales, cuyo objeto apunta a dar proteccin a derechos extrapatrimoniales, como ocurre en el campo
del derecho de familia, proteccin de menores, violencia intrafamiliar, entre otros
casos.
las medidas precautorias (retencin de

bienes, prohibicin de celebrar actos y
contratos, etc.).
El gran problema de proclamar la autonoma de la tutela cautelar radica en
explicar, de un modo coherente, su rasgo meramente instrumental, ya que su
objeto no recaera en la tutela de los derechos subjetivos o intereses legtimos,
que es, en definitiva, el objeto del derecho de accin.
Dicho de otra forma, la medida cautelar buscara dar eficacia, evitando que
el transcurso del tiempo frustre la ejecucin de la sentencia favorable que obtenga el actor. De este modo, la autonoma
se contrapone con el carcter accesorio
que se atribuye a las medidas cautelares,
ya que stas slo pueden durar mientras
exista un proceso pendiente.
La concesin de una medida cautelar
es en lenguaje figurado la proteccin
de un derecho virtual, de una apariencia
de derecho, frente al peligro de ineficacia que pueda darse para el futuro cumplimiento de una sentencia pronunciada
en un juicio declarativo o ejecutivo. Bajo
tal premisa, no se puede concebir que la
resolucin cautelar haya realizado un pronunciamiento sobre el fondo, sino esencialmente provisional. Como lo destaca
Reimundn, el proceso cautelar no tiene
un fin en s mismo, pues est preordenado a la existencia de un proceso principal
de fondo.111 Desde el punto de vista de su
naturaleza jurdica, la resolucin que concede o que deniega el alzamiento de una
precautoria se debe calificar como un auto
o decreto, ya que no cabe dentro del concepto de las interlocutorias.112
En explicacin de Calamandrei, la
tutela cautelar es, en relacin al derecho
sustancial, una tutela mediata: ms que
3. LA PRETENDIDA AUTONOMA
DEL PROCESO CAUTELAR
En relacin al desarrollo dogmtico
de la tutela cautelar se ha promovido una
discusin acerca de la existencia de un
derecho material a la cautela, distinto de
las clsicas formas de proteccin que se
conceden a travs de la tutela declarativa
y ejecutiva.
El tema de la autonoma del proceso
cautelar no es fcil de resolver, principalmente por la confusin que existe acerca
de qu debe entenderse dogmticamente como un proceso cautelar. Para un sector de la doctrina, la tutela cautelar comprendera todas las medidas que tienden
a asegurar la eficacia de un derecho, comprendindose desde las medidas de aseguramiento y conservacin de la prueba,110 hasta las clsicas manifestaciones de
109
Una sntesis de los problemas que surgen en
torno al concepto de objeto ilcito, TAVOLARI OLIVEROS, Marcela, Algunas reflexiones sobre el art. 1464,
N 3 del Cdigo Civil, en Instituciones Modernas de
Derecho Civil, Santiago: Cono Sur, 1996, pp. 385-394.
110
Sobre el tema, JARA CASTRO, Eduardo, La
cautela y las pruebas de inicio en la fase preparatoria de los procedimientos civiles, en Cuadernos de
anlisis jurdico, Escuela de Derecho, Universidad
Diego Portales, N 32, 1996, pp. 145-203.
111
REIMUNDN, Ricardo, Prohibicin de innovar
como medida cautelar, B. Aires: Astrea, 1979, p. 108.
112
As, C. de Ap. de Santiago, 17 de marzo de
1995, RDJ, t. XCII, sec. 2, p. 13; C. de Ap. de Santiago, 6 de junio de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 3,
p. 84; CS 3 de enero de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1,
p. 1.
55
hacer justicia contribuye a garantizar el

funcionamiento de la justicia;113 segn
el mismo autor, la sustancia de la providencia cautelar est en la anticipacin
provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir
el dao que podra derivar del retardo
de la misma.114
En nuestro derecho positivo la discusin sobre la autonoma del proceso cautelar prcticamente no se da, bsicamente
por razones de texto legal que provienen
del art. 290 del CPC, cuando afirma que
para asegurar el resultado de la accin deducida.... Igual tcnica siguen los procesos
especiales, que normalmente reglamentan las medidas precautorias como un incidente.115
Nuestro sistema cautelar est construido sobre el principio que la tutela judicial del derecho es un acto intrnseco de
la sentencia judicial sobre el fondo. Ni
siquiera en el caso de las medidas prejudiciales precautorias se da tal autonoma,
desde el minuto que impone al futuro
demandante que obtuvo la prejudicial
precautoria la carga procesal de presentar la demanda dentro de un plazo legal,
bajo sancin de caducidad que contempla el art. 280 del CPC.
En suma, la proteccin cautelar no
decide la litis; por regla general es un
instrumento auxiliar de los fines del proceso declarativo o ejecutivo.116
4. LA NECESIDAD DE LA TUTELA
CAUTELAR
113
CALAMANDREI , Piero, Introduccin al estudio

sistemtico de las providencias cautelares, B. Aires: Editorial Bibliogrfica Argentina, 1945, p. 45.
114
Ibd., p. 45.
115
Una situacin dudosa surge a propsito del
recurso de proteccin. Para un sector importante
de la doctrina cientfica y jurisprudencial dicha accin reviste una naturaleza cautelar, para denotar
que la sentencia de proteccin no puede ser considerada como una declaracin jurisdiccional del
derecho de un modo definitivo, sino que ms bien
obedece a una medida de carcter provisional, a un
mero paliativo frente a las amenazas o perturbaciones de las garantas constitucionales tasadas por la
Constitucin. En nuestro caso, no compartimos tal
visin sobre la accin de proteccin, puesto que la
pretensin de todo recurrente al intentar esta va
es obtener alguna de las tres formas clsicas de proteccin jurdica, esto es, la condena, la declaracin
o la constitucin de un nuevo estado jurdico. En
rigor, el sistema cautelar en dicho procedimiento
viene dado por la orden de no innovar, pero no por
el contenido final de la sentencia. Slo en casos
muy excepcionales se podra atribuir a la sentencia de proteccin naturaleza cautelar, especficamente, cuando el fallo de proteccin ordena
adoptar medidas para conflictos que se encuentran
en estado de litispendencia (in genere); un caso se
dio con el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 30 de agosto de 1989, que orden la paralizacin de un remate, hasta que no se decida
en el procedimiento que corresponda, si los mencionados estacionamientos constituyen o no bienes comunes de los edificios sealados (RDJ,
t. LXXXVI, sec. 5, p. 179). Sigue la misma orientacin anterior la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 7 de enero de 1992, que
acogi un recurso de proteccin contra el Super-
La necesidad del sistema cautelar, para

asegurar la eficacia del derecho de accin reconocido en una sentencia judicial, proviene de la evolucin que sufri
uno de los efectos de litiscontestatio. Distintos estudios han relevado que la litispendencia en el derecho histrico llevaba
implcita la prohibicin de innovar, produciendo una situacin cautelar que impeda realizar cambios o alteraciones
sobre la cosa litigiosa mientras durara el
litigio (inhibitio iuris).117
intendente de Instituciones de Salud Previsional,

declarando como medida de proteccin, que un
determinado contrato de salud previsional se encontraba vigente, autorizando a la recurrente a pagar las cotizaciones de salud como independiente
mientras no se dicte resolucin definitiva sobre su
situacin laboral (RDJ, t. LXXXI, sec. 5, p. 63,
entre otras).
116
Entre tantas, C. de Ap. de Valparaso, 25 de
octubre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec., 5, p. 196; C.
de Ap. de Santiago, 20 de julio de 1981, RDJ,
t. LXXVIII, sec. 5, p. 90.
117
En el derecho cannico la orden de no innovar, como efecto procesal, se recogi a propsito de los efectos del recurso de apelacin. En las
Decretales de Gregorio IX (promulgadas el 5 de
septiembre de 1234), en el ttulo XVI se admiti
56
Durante la vigencia de la explicacin

del proceso como el contrato judicial de
litiscontestatio, la sola interposicin de la
demanda tena efectos de inhibicin del
patrimonio del deudor, de pleno derecho. Sin embargo, las tesis contractualistas o cuasicontractualistas fueron dejadas
de lado hace bastante tiempo, ya que no
permitan explicar con acierto la actual
realidad del derecho procesal, donde la
actividad jurisdiccional constituye un imperativo de la actuacin de un Poder del
Estado, con prescindencia de la voluntad
de las partes que se ven sometidas al mecanismo de solucin jurisdiccional de controversias.
En nuestro ordenamiento varios preceptos demuestran que no se da un efecto cautelar por la sola existencia de un
juicio; as, el art. 898 del CC establece que
la accin reinvidicatoria tendr tambin
lugar contra el que enajen la cosa, para
la restitucin de lo que haya recibido por
ella, siempre que por haberla enajenado

se haya hecho imposible o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de
que era ajena, habr lugar a la indemnizacin de todo perjuicio.
En la misma normativa, la regulacin
de la cesin de derechos litigiosos demuestra la estricta separacin que existe
entre los efectos del proceso pendiente
y los bienes sobre los que se litiga. El
art. 1911 del CC puntualiza que se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que
se notifica judicialmente la demanda.
Sin embargo, mientras no recaiga un embargo o una precautoria sobre el derecho litigioso, la enajenacin o transferencia del mismo no adolece de objeto
ilcito.118
En consecuencia, para que se produzca efectivamente sobre la cuestin litigiosa un efecto inhibitorio o de congelamiento en el patrimonio del demandado se debe solicitar alguna de las medidas
cautelares que reconoce el ordenamiento. En el plano positivo, la necesidad jurdica de requerir la tutela cautelar se desprende con claridad del contenido de los
arts. 1464, Nos 3 y 4 del CC; 297, 296 y
453 del CPC.
Todo lo anterior es consecuencia del
principio de la libre circulacin de los bienes que informa nuestro sistema jurdico.
Mirado desde otro punto de vista, al
prohibirse que de pleno derecho se produzca una proteccin cautelar por el solo
hecho de deducir una accin, ha generado una situacin en la que, de no mediar una peticin de proteccin cautelar,
el resultado del ejercicio de la accin puede convertirse en un acto completamente ineficaz.
como principio: ut lite pendente nihil innovetur, para

denotar que mientras la impugnacin no se fallara
no se deba alterar la situacin de hecho. En Las
Partidas de Alfonso X (El Sabio) la orden de no innovar se regulaba estableciendo: ...Tenemos por
bien, e mandamos, que mientras que el pleyto anduviere antel Judgador de alcada, que el otro juez
de quien se alcaron, non faga ninguna cosa de
nuevo en el pleyto, nin en aquello sobre que fu
dado el juyzio. (Partida Tercera, Tt. XXIII, Ley
N XXVI); en el Fuero Juzgo, el efecto cautelar de
la litispendencia se aprecia en la siguiente norma:
que nenguno non venda nin d la cosa que es demandada La cosa que es metida en contienda,
quando alguno la comienza demandar, si la pudiere demandar con razn, non la deve dar nenguno, nin vender ni mudar dun lugar otro (Ley
X, Tt. IV, Libro V). Sobre el tema, AQUILIO, Jorge
F. Prohibicin de innovar, B. Aires: Abeledo Perrot,
1969, pp. 9-29; REIMUNDN, Ricardo, Prohibicin de
innovar como medida cautelar, ob. cit., pp. 17-49.
Sin embargo, en la doctrina de principios de
la codificacin procesal se admita aun la vigencia
del principio del derecho histrico. Toro Melo y
Echeverra, al comenzar sus Comentarios al prrafo
sobre las medidas precautorias, advertan: es un
axioma de derecho que durante el pleito nada se
innova.... (Cdigo de Procedimiento Civil Anotado, por
don D AVID TORO y don ANBAL ECHEVERRA, Santiago: Imprenta Barcelona, 1902, p. 280).
118
As lo ha resuelto la sentencia de la CS 2 de
noviembre de 1912, RDJ, t. XI, sec. 1, p. 203.
57
chos apreciables objetivamente.124 Si dicho

estado no existe, desaparece la necesidad
de conceder la proteccin cautelar.
Naturalmente no existe una nica hiptesis de peligro, sino que mltiples y
muy variadas; dentro de las ms frecuentes se encuentran: el peligro por la tardanza en el pronunciamiento de la
sentencia125 o el temor a que la sentencia
que se pronuncie sea ineficaz en su cumplimiento, que es la hiptesis genrica que
consagra el art. 290 del CPC. Este estado
de peligro puede provenir o generarse por
la insolvencia del demandado, por el intento de transferir los bienes que conforman el activo de su patrimonio, por el
deterioro de los bienes dados en garanta,
por el temor al ocultamiento de bienes, el
peligro de dao en los mismos, etc.
En el plano legal la situacin de peligro se concreta mediante variadas frmulas, tales como: ...y haya motivo de temer
que se pierda o se deteriore la cosa en manos de la persona... (art. 291 CPC); siempre que haya justo motivo de temer que se
destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados (art. 293,
N 4); cuando las facultades del deudor
no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes (arts. 295, inc. 1 y 296), etc.
En la jurisprudencia se ha calificado
como una situacin de peligro, entre otras,
la irregularidad en la administracin del
patrimonio que surge de una auditora.126
Aunque sea de un modo tangencial,
conviene dar noticia de una prctica judicial, que aplicando la doctrina probatoria del hecho notorio ha rechazado la
peticin de medidas precautorias, sosteniendo que la manifiesta capacidad econmica de la parte demandada no dara
5. ELEMENTOS ESENCIALES
QUE CONFIGURAN EL SISTEMA
CAUTELAR
El sistema cautelar descansa bsicamente en dos elementos esenciales: el fumus boni iuris y el periculum in mora.119
El fumus boni iuris es el juicio de verosimilitud acerca de la existencia del derecho que se reclama.120 No se trata en
ningn caso de la plena prueba del derecho o inters legtimo, sino que de una
simple apariencia de la situacin tutelada mediante el ejercicio de la accin. Siguiendo una antigua doctrina, sentada
por la Corte de Apelaciones de Santiago
en 1904, esto se explica de la siguiente
forma: las medidas precautorias slo tienen
por objeto responder a las resultas del juicio y
no importan un prejuzgamiento de las cuestiones que en l se ventilan....121
El periculum in mora se refiere a la situacin de peligro, cuya consumacin se
busca evitar concediendo la medida precautoria.122
El peligro en la demora es un elemento de la esencia de toda medida cautelar,
que deber acreditar el peticionario, aportando los antecedentes de que disponga.123
Para acreditar la situacin de peligro no
basta el simple temor o aprehensin del
solicitante, sino que debe tratarse de he119
No hemos incluido aqu la caucin, ya que
en nuestro derecho este requisito es eventual, exigindolo slo las medidas precautorias innominadas o las medidas prejudiciales precautorias
(arts. 279 y 298 CPC).
120
En este sentido, ARANZI, Rolando, Medidas
cautelares (VV.AA.) B. Aires, 2 ed., 1999, p. 7.
121
C. de Ap. de Santiago, 27 de octubre de
1904, RDJ, t. II, sec. 2, p. 68.
122
Una completa descripcin de este elemento, CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo, La configuracin
del periculum in mora en el rgimen cautelar chileno, en Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 205, 1999, enero-junio, pp. 99-114.
123
En la prctica se han presentado algunos
problemas acerca de la carga de la prueba en el periculum in mora. Un examen puntual, con relacin
a la falta de garantas de la demandada, TAVOLARI
OLIVEROS, Ral, Facultades econmicas de los litigantes y cautela judicial, en El proceso en accin,
Valparaso: Libromar, 2000, pp. 357-380.
124
ARANZI, Rolando, Medidas cautelares, ob. cit., p. 9.

Para CALAMANDREI, el inters especfico que
justifica la emanacin de cualquiera medida cautelar est dado por la existencia de un dao jurdico,
derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva (Estudio Sistemtico..., ob. cit., p. 40).
126
C. de Ap. de Santiago, 18 de abril de 1986,
RDJ, t. LXXXIII, sec. 3, p. 60.
125
58
lugar a una situacin de peligro que permita acoger la solicitud cautelar.127
medida cautelar innovativa como la medida excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes
de la peticin de su dictado; medida que
se traduce en la injerencia del juez en la
esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad
contraria a derecho o que se retrotraigan
las resultas consumadas de una actividad
de igual tenor. La medida es excepcional
en tanto, sin que medie sentencia firme,
ordena que alguien haga o deje de hacer
algo en sentido contrario al representado
por la situacin existente.130
En consecuencia, la medida cautelar
innovativa se caracteriza porque sin que
exista sentencia firme, ordena que se haga
o se deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situacin
existente.131
6. EL CONTENIDO DE LA TUTELA
CAUTELAR
El contenido de la tutela cautelar alude a los efectos que provoca la concesin
de una de estas medidas.
En este punto se distinguen bsicamente dos manifestaciones, a saber: a)
las medidas cautelares conservativas, y b)
las medidas cautelares innovativas. Esta
divisin dogmtica se debe a Carnelutti
que, en su Sistema de Derecho Procesal Civil,
propuso distinguir entre prevencin conservativa y prevencin innovativa.
La medida cautelar conservativa impide determinados cambios en la situacin de hecho, evitando el dao que
puede significar que el proceso jurisdiccional llegue demasiado tarde; el proceso cautelar de esta clase trata de conservar
(inmovilizar) una situacin, para impedir cambios de la misma que puedan frustrar, luego, el resultado prctico del
proceso jurisdiccional o del ejecutivo.128
Las precautorias de tipo conservativo
buscan inmovilizar, inhibir, generar una
situacin de hecho que evite la consumacin del periculum in mora; las medidas de
esta clase aspiran a evitar directa o indirectamente que desaparezcan bienes de
dominio del deudor, que en definitiva frustren el cumplimiento de la sentencia judicial a que da lugar la admisin de la accin.
En cambio, para Carnelutti, las medidas cautelares innovativas se encaminan a
producir una alteracin del estado de hecho,
que de no mediar comprometeran el resultado del proceso.129 En un trabajo clsico sobre el tema, Peyrano ha definido a la
7. ELEMENTOS DISTINTIVOS DE LAS

MEDIDAS PRECAUTORIAS
No existe acuerdo sobre qu elementos definen, dogmticamente, una medida cautelar. Para la explicacin ms
clsica, las medidas cautelares o precautorias slo se refieren a aquellos medios
que, directa e inmediatamente, pretenden conjurar el peligro que para una
futura ejecucin representa la propia existencia de un proceso declarativo.132 Se
130
Cfr. PEYRANO , Jorge, Medida cautelar innovativa, B. Aires: Depalma, 1981, p. 13; y en ponencia
Sobre usos equivocados de la prohibicin innovar
y de la medida innovativa, en Derecho Procesal, III
Congreso Internacional, Lima, 2005, Universidad de
Lima, pp. 247-255. Otros aportes sobre el tema, DE
LOS SANTOS , Mabel, La medida cautelar innovativa y el anticipo de la sentencia. Su ubicacin en los
llamados procesos urgentes, en Revista Uruguaya de
Derecho Procesal, N 2, 1995, pp. 165-169.
131
As lo explica MINVIELLE, Bernardette, La
problemtica de la medida cautelar innovativa, en
Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N 2, 1985,
p. 362.
132
Por todos, cfr. FERNNDEZ L PEZ, Miguel
ngel (con D E LA OLIVA), Derecho Procesal Civil, Madrid: Centro de Estudios Ramn Aceres, 1991, t. III,
1991, p. 332.
127
En este sentido, CS 25 de octubre de 1935,
RDJ, t. XXXIII, sec. 1, p. 70; CS 28 de noviembre
de 1936, RDJ, t. XXXIV, sec. 1, p. 90.
128
Cfr. CARNELUTTI, Francisco, Sistema de Derecho Procesal Civil, trad. Alcal-Zamora, B. Aires:
UTEHA, 1944, N 73, pp. 246-248.
129
Ibd., pp. 249-251.
59
tratara, en consecuencia, de un mecanismo auxiliar que evita la produccin

de alteraciones en el derecho sustancial
deducido en juicio, ya sea por actos del
propio demandado o de terceros, que hagan ineficaz la ejecucin de la sentencia
que se dicte en el proceso declarativo,
principalmente si ella es de condena a
una prestacin (devolver la cosa, pagar
una suma de dinero, etc.).
Ni siquiera en lo terminolgico se
constata uniformidad para designar a la
tutela cautelar, utilizndose denominaciones tales como: justicia cautelar, justicia
preventiva, sistema cautelar, medidas provisorias, remedios provisionales, etc.
Nuestro ordenamiento ha optado por
la expresin medidas precautorias, regulando su rgimen general en el Ttulo V
Libro II CPC, sin perjuicio de otras normas que se ocupan en nuestro derecho
de la potestad cautelar.133
Con la advertencia recin expresada,
compartimos la propuesta de la doctrina
que seala como elementos que definen
la esencia de las medidas cautelares o precautorias, los siguientes:134 1) El efecto
asegurativo de la medida; 2) La medida
cautelar est preordenada a un proceso
pendiente; 3) La exhibicin del ttulo;
4) La medida cautelar no puede satisfacer anticipadamente; 5) El carcter provisional de las medidas cautelares; 6) La
medida cautelar debe ser idnea para su
fin, y 7) Las medidas cautelares deben
limitarse a los bienes necesarios para responder al resultado del juicio.
7.1. EL EFECTO ASEGURATIVO

DE LA MEDIDA
La medida cautelar tiende a asegurar

un estado de hecho o de derecho durante la pendencia de un proceso, previniendo posibles actuaciones perjudiciales que
frustren la proteccin jurdica solicitada
por el actor al ejercitar su accin. El CPC
no deja dudas sobre este elemento, al expresar en su art. 290 que la cautela puede solicitarse: para asegurar el resultado
de la accin.... Con el efecto asegurativo
se evita la produccin de un dao o perjuicio al actor, que de no adoptarse la
medida se podra provocar durante el
tiempo de tramitacin del proceso.
En cuanto a la oportunidad, el efecto
asegurativo se puede obtener antes que
se alcance el estado de litispendencia, a
travs de una medida prejudicial precautoria (art. 279 CPC), o bien, cuando ya
existe dicho estado, mediante la concesin de una medida precautoria.
Los bienes o derechos que pueden
ser afectados por la medida slo pueden
ser los del demandado o futuro demandado. As, se ha dejado sin efecto una
precautoria decretada por un rbitro, sobre los bienes personales de los socios de
una sociedad de responsabilidad limitada, cuando slo era esta ltima la que
tena la calidad de parte en la disputa.135
El efecto asegurativo que pretenden
alcanzar las precautorias explica que ellas
se puedan dictar sin or previamente a la
contraparte (inaudita parte), sin que tal
actuacin menoscabe el derecho al debido proceso. En efecto, esta forma de concederlas no suprime la bilateralidad, sino
que la desplaza para un momento posterior, esto es, al ejercicio de la contracautela (art. 302 CPC). Es evidente que si no
se procediera de esta forma se frustrara
el fin cautelar, dando margen al demandado para consumar el periculum in mora
que justific la cautela.
133
El Ttulo V del CPC no regula las medidas
cautelares relativas a la integridad fsica o psquica
de las personas. Esta materia est regulada en los
arts. 22 de la Ley N 19.968, sobre los Tribunales de
Familia, y 7 y 15 de la Ley N 20.066, de 7 de octubre de 2005, sobre violencia intrafamiliar.
134
En estos rasgos hemos seguido fundamentalmente a GUTIRREZ DE CABIEDES, Eduardo, Elementos esenciales para un sistema de medidas
cautelares, en El Sistema de Medidas Cautelares
(VV.AA.), Pamplona: Eunsa, 1974, pp. 9-33.
135
CS 29 de octubre de 1990, RDJ, t. LXXXVII,
sec. 5, p. 169.
60
dad de ellos.137 Lo anterior se explica por

la circunstancia que las medidas cautelares, segn la extendida frase de Cristofolini, protegen sin satisfacer y por lo
mismo es perfectamente factible conceder la tutela cautelar sin una comprobacin cabal del derecho.
En nuestra jurisprudencia, se ha sostenido que esta acreditacin tiene una mayor entidad si se trata de conceder una
medida prejudicial precautoria que una
precautoria. En una antigua sentencia de
la Corte Suprema, se expone: al exigirse
por la ley que existan motivos graves y calificados para que puedan decretarse prejudicialmente medidas precautorias, se han aumentado y
no disminuido los requisitos que requiere el
art. 298 de este mismo Cdigo, para decretarlas
simplemente precautorias, o sea, que el demandante acompae comprobantes que constituyan
a lo menos presuncin grave del derecho que se
reclama.138
Tambin la jurisprudencia ha precisado que los antecedentes emanados de
la misma parte que los hace valer, no pueden constituir el fundamento plausible
requerido por la ley para decretar una
medida precautoria.139 Desde un punto
de vista probatorio, la limitacin anterior
se ve reforzada por el hecho reconocido
por la Corte Suprema, en orden a que
...si un documento no emana de la parte
contra quien se hace valer, no puede producir
el valor probatorio que establece el art. 1702
del Cdigo Civil.140
7.2. LA MEDIDA CAUTELAR EST

PREORDENADA A UN PROCESO PENDIENTE
Las medidas cautelares tienen un carcter instrumental y estn preordenadas
a la eficacia de una resolucin, normalmente una sentencia de condena. El
art. 290 del CPC recoge este elemento
cuando dispone que para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no est contestada la demanda,
pedir una o ms de las siguientes medidas (...).
Este rasgo no se puede confundir con
otras situaciones asegurativas, que puede
adoptar el juez para obtener el cumplimiento de una sentencia pendiente.
7.3. LA EXHIBICIN DEL TTULO
Esta exigencia busca la acreditacin
del fumus boni iuris (humo del buen derecho). Lo normal ser que el peticionario, al solicitar la medida, presente un
ttulo o antecedente que constituya un
elemento de verosimilitud del derecho
cuya proteccin cautelar impetra.
El CPC regula este elemento en los
arts. 298 y 299; el primero dispone que
para decretar una medida precautoria, el
solicitante deber acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que reclama.
En rigor, no basta la mera amenaza
de frustrar la ejecucin futura de una sentencia, sino que debe acreditarse tambin
el germen del derecho que se reclama y
cuya eficacia puede ser amagada por el
periculum in mora.
Esta exigencia no impone la rendicin de una plena prueba, sino de un
antecedente que demuestre algn grado
de verosimilitud o principio de existencia del derecho que se reclama por el
actor.136 Tampoco se trata de una plurali-
se llegue a hacer la tradicin de ellos (CS 5 de septiembre de 1944, RDJ, t. XLII, sec. 1, p 303). En
la misma lnea, se ha entendido que no constituye
comprobante que acredite la presuncin grave del
derecho que se reclama la fotocopia de la primera
hoja de una querella criminal (C. de Ap. de San
Miguel, 4 de abril de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 2,
p. 19).
137
As lo sostiene la sentencia de la CS de 15
de octubre de 1968, RDJ, t. LXV, sec. 1, p. 84.
138
RDJ, t. XXXVIII, sec. 1, p. 630.
139
CS 1 de julio de 1931, RDJ, t. XXVIII, sec. 1,
p. 626.
140
CS 19 de octubre de 1977, RDJ, t. LXXIV,
sec. 1, p. 142.
136
Por ejemplo, se ha resuelto que no es necesario acreditar el dominio de unos bienes muebles,
si la demanda tiene precisamente por objeto que
61
una peticin de secuestro solicitado en

un juicio seguido por don Jos Mara Esquivel contra la Sociedad de Minas y Fundicin de Carrizal, sobre el mejor derecho
a la mina Armona, argumentando que
cuando se demanda el dominio constituido
sobre un inmueble, el poseedor seguir gozando de l hasta la sentencia definitiva pasada
en autoridad de cosa juzgada.141
b) La sentencia de la Corte Suprema
de 29 de marzo de 1973, que confirm
una sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta; en lo que interesa,
en el punto 3 del informe de la recurrida de queja, se expone: Que, a juicio de
esta Corte, no puede estimarse que existan razones graves para ordenar el cumplimiento de
las precautorias solicitadas, en atencin a que
no se observa, con los antecedentes reunidos,
que las susodichas medidas tiendan a asegurar el resultado de la accin, toda vez que no
procede confundir garantizar lo pedido en una
demanda, con la obtencin plena de lo que
con la interposicin de la misma se pretende,
pues aceptar otra interpretacin aun entendiendo en la forma ms amplia las finalidades de las precautorias podra significar
autorizar de manera encubierta a un tribunal
para decretar una verdadera orden de no innovar a lo obrado por particulares en relacin, precisamente, con los hechos que motivan
el litigio.142 En este caso, las medidas decretadas en forma prejudicial, y sin audiencia de la contraparte, fue el reintegro
inmediato de unos trabajadores que reclamaban por la nulidad de su despido.
c) Tambin el fallo de la Corte Suprema, de 2 de enero de 1951, formula
la distincin entre tutela anticipada y medida precautoria, al dejar sin efecto una
medida cautelar decretada por un rbitro, que autorizaba, antes del trmino del
juicio, la enajenacin de un bien. Conforme a la sentencia referida, ...aunque
los antecedentes expuestos autorizan la adopcin de medidas precautorias contra esa perso-
7.4. LA MEDIDA CAUTELAR NO PUEDE

SATISFACER ANTICIPADAMENTE
Con este elemento la doctrina establece que el contenido o efecto de la medida

cautelar no puede ser idntico al resultado que se busca con la accin deducida
en el proceso, ya que de ser as estaramos
frente a una situacin de tutela anticipada, esto es, una verdadera ejecucin del
fallo antes de que exista sentencia sobre
el fondo.
Desde otro ngulo, la identidad entre la medida cautelar y el resultado final
de la accin objeto del proceso determinara la existencia de una hiptesis de
cumplimiento de la sentencia, ms que
una medida provisoria para asegurar el
resultado de una accin. Esta diferenciacin entre la tutela que otorga la sentencia definitiva y la resolucin que concede
la medida cautelar, es necesaria para evitar el riesgo de prejuzgar sobre el asunto
objeto del juicio. Por lo mismo, la medida precautoria permitira anticipar slo
algunos de los efectos de la ejecucin,
pero nunca todos.
La separacin entre la tutela cautelar
y la de fondo se colige del tenor del
art. 290 del CPC, que dispone que las precautorias se conceden para asegurar el
resultado de la accin.... Dicha accin,
en el desarrollo normal del proceso, slo
puede ser resuelta en la sentencia definitiva, conforme se desprende del art. 158
del CPC. Tambin en algunos preceptos
sustantivos se vislumbra claramente la separacin que debe existir entre la cautela y la proteccin de fondo, como ocurre,
por ejemplo, con el art. 902 del CC, que
establece: Si se demanda el dominio u
otro derecho real constituido sobre un
inmueble, el poseedor seguir gozando
de l, hasta la sentencia definitiva pasada
en autoridad de cosa juzgada.
En la jurisprudencia aceptan expresamente este elemento distintivo de las
precautorias varias resoluciones, siendo
las ms elecuentes las siguientes:
a) Una sentencia de la Corte de La
Serena, de 7 de enero de 1904, deneg
141
C. de Ap. de La Serena, 7 de enero de 1904,
RDJ, t. II, , sec. 2, p. 369.
142
RDJ, t. LXIX, sec. 3, p. 26.
62
nificar, en sustancia, lo siguiente: que los

efectos jurdicos de las mismas no slo
tienen duracin temporal, sino que tienen una duracin limitada a aquel perodo de tiempo que deber transcurrir entre
la emanacin de la providencia cautelar
y la emanacin de la providencia jurisdiccional.146 Una vez que cesa el proceso, especficamente cuando se cumpli
ntegramente la sentencia, se debe hacer cesar esta medida de aseguramiento, por haber cumplido el objeto al cual
adhera.
El carcter provisional es una consecuencia de la instrumentalidad o accesoriedad que tienen las medidas cautelares, respecto del proceso en el cual se conceden;
con ellas, slo se trata de asegurar la ejecucin de la sentencia que reconozca el
derecho al actor. Este rasgo consta expresamente en el art. 301 CPC, que dispone:
Todas estas medidas son esencialmente
provisionales. En consecuencia, debern
hacerse cesar siempre que desaparezca el
peligro que se ha procurado evitar o se
otorguen cauciones suficientes.
Este elemento resulta muy importante para la peticin de alzamiento, que es
uno de los derechos que otorga la denominada contracautela, a la que pronto
nos referiremos.
na, no justifican que se disponga en la presente estacin del juicio la venta de la antedicha
accin de la Bolsa de Comercio, ya que tal
procedimiento importa, propiamente, la realizacin de la cosa retenida o prohibida, lo que
no se aviene con el concepto de las medidas
precautorias, que slo persiguen (...) asegurar
el resultado de la accin, lo que equivale a
considerar que antes del trmino del juicio no
es posible disponer, liquidar o vender los bienes afectos a las medidas precautorias.143
d) Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 22 de abril de
1961, declar: ...en realidad, toda medida
que importe un pronunciamiento sobre lo controvertido, o que satisfaga provisionalmente las
pretensiones del actor, no es una precautoria
en el sentido que da a ese instituto nuestra
legislacin, porque para ella slo son tales las
que tienen por objeto asegurar la satisfaccin
de un derecho....144
La regla general, que proscribe equiparar la tutela cautelar con el contenido
de la sentencia de fondo, admite algunas
excepciones. Se trata de situaciones en
las que por la naturaleza del derecho cuya
proteccin se busca, se puede dar una
homologacin entre proteccin cautelar
y la respuesta jurisdiccional para el caso
concreto. Los casos ms evidentes surgen
a propsito de la proteccin del derecho
a la vida, y de la privacidad y honra de la
persona y su familia, en los trminos antes explicados, cuando se examin la tutela anticipada del derecho.145
7.6. LA MEDIDA CAUTELAR DEBE SER

IDNEA PARA SU FIN
Las medidas cautelares deben tratar

de provocar en la esfera patrimonial del
demandado una mnima injerencia. Como
lo expresa el Mensaje del CPC en este
tema, la reglamentacin de las medidas
precautorias (...) hace preciso conciliar la
seguridad del derecho del actor y el respeto a la propiedad del demandado. Menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable para que no se
burle la accin del demandante....
7.5. EL CARCTER PROVISIONAL

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Las medidas cautelares se dictan con

la clusula rebus sic stantibus, ya que sus
efectos duran mientras permanecen los
supuestos que la autorizaron. Segn Calamandrei, el carcter de provisionalidad
en las providencias cautelares quiere sig143
CS 2 de enero de 1951, RDJ, t. XLVIII,
sec. 1, p. 1.
144
RDJ, t. LXXXVIII, sec. 2, p. 222.
145
Supra, Cap. III, N 2.6.
146
CALAMANDREI, Piero, Introduccin..., ob. cit.,
pp. 36-37.
63
En virtud de este elemento definitorio, el juez debe conceder la precautoria

adecuada para la situacin que se trata
de amparar mediante el ejercicio del derecho de accin.
Como lo expone Arazi, el objeto de
cualquier pretensin cautelar debe ser jurdicamente posible.147 De lo que se trata, en el fondo, es evitar el abuso del
derecho en el ejercicio de la potestad cautelar.
Sintetiza con claridad este fin la sentencia de la Corte Suprema de 28 de mayo
de 1919, al declarar que las medidas precautorias tienen por objeto asegurar prudentemente, pero sin ocasionar la ruina del deudor,
los resultados de una accin seria y fundada
(...).148
Tambin aplica rectamente este elemento del sistema cautelar la sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago
de 18 de abril de 1986, que sustituy las
medidas prejudiciales precautorias de prohibicin de celebrar actos y contratos de
un organismo sindical, por la de prorrogar un mandato de la anterior directiva
sindical, atendido que las prejudiciales
precautorias paralizaban e impedan el
funcionamiento normal del organismo
sindical, situacin que causaba un perjuicio patrimonial, que segn la Corte
demandaba una solucin ms justa y equitativa que a la vez cautele los derechos
del demandante.149
Otra manifestacin de la idoneidad
se aprecia en el rechazo de las medidas
que impiden ejecutar actos patrimoniales que, en definitiva, pueden resultar beneficiosos para el mismo demandante.
Discurre en esta lnea una antigua sentencia de la Corte Suprema, de 31 de
julio de 1931, que deneg las medidas
que impedan que se aportaran unos bienes a la Sociedad de Salitre de Chile; con147
A RAZI, Rolando, Medidas cautelares, ob. cit.,
148
CS 28 de mayo de 1919, RDJ, t. XVII, sec. 1,
forme al criterio del fallo, si tal aportacin se produca, estara suficientemente garantida la demandante, ya que podra
recuperarlos en cualquier momento si obtiene
xito en su pleito, por tratarse de una institucin de solvencia notoria.150
7.7. LAS MEDIDAS CAUTELARES DEBEN
LIMITARSE A LOS BIENES NECESARIOS
Este elemento se recoge de un modo

general en la primera parte del art. 298
CPC: las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes necesarios para
responder a los resultados del juicio.
Esta exigencia resulta de gran relevancia a propsito de la contracautela,
que examinaremos ms adelante.
8. MEDIDAS PRECAUTORIAS
NOMINADAS E INNOMINADAS
La clasificacin ms relevante de las
medidas precautorias surge del art. 290
del CPC, que permite distinguir entre
medidas precautorias nominadas e innominadas. Conforme a dicho precepto,
para asegurar el resultado de la accin,
puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las
siguientes medidas: 1) El secuestro de
la cosa que es objeto de la demanda; 2)
El nombramiento de uno o ms interventores; 3) La retencin de bienes determinados, y 4) La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes
determinados. Estas son las medidas precautorias nominadas, sin perjuicio de
otras hiptesis especiales que regula nuestro ordenamiento.
En cambio, las medidas cautelares innominadas, genricas o indeterminadas
constituyen una temtica delimitada tradicionalmente por oposicin a las cau-
p. 5.
p. 150.
150
149
C. de Ap. de Santiago, 18 de abril de 1986,
RDJ, t. LXXXIII, sec. 3, p. 62.
p. 626.
64
CS 1 de julio de 1931, RDJ, t. XXVIII, sec. 1,
celebrar actos y contratos;153 el aseguramiento de una eventual indemnizacin

de daos y perjuicios, a travs de la contratacin de una pliza de seguros;154 la
anotacin de la existencia de un juicio
pendiente, entre otros.155
telares previstas y reguladas por el legislador.151 Estas medidas son el resultado

del ejercicio de la potestad cautelar, en
la cual a peticin de parte el juez adopta
las medidas de seguridad que no estn
previstas expresamente en la ley, pero que
se estiman como necesarias para asegurar el resultado de la accin deducida.
Las medidas cautelares innominadas buscan dar proteccin jurdica al actor, frente a situaciones de peligro que no puedan
ser amparadas por las otras medidas cautelares, evitando que se frustre el cumplimiento de la sentencia que pueda dictarse
en beneficio del demandante.
Aunque el tema no es pacfico en
nuestra doctrina,152 la potestad cautelar
del juez en el proceso civil est reconocida en el art. 298 del CPC, al disponer
que: Podr tambin el tribunal, cuando
lo estime necesario y no tratndose de
medidas expresamente autorizadas por la
ley, exigir caucin al actor para responder de los perjuicios que se originen.
Este tipo de medidas innominadas
tambin participan de los elementos propios de toda medida cautelar, que son el
periculum in mora, el fumus boni iura y, adems, en este caso, perentoriamente la
constitucin de una caucin suficiente.
La diferencia con las medidas nominadas proviene del hecho que las innominadas buscan defender al actor frente a
una situacin de peligro que no fue prevista por el legislador.
Dentro de los efectos cautelares que
se podran obtener a travs de las medidas innominadas estn los siguientes: la
cesacin de actos que vulneren el derecho del actor y que no se puedan comprender dentro de la prohibicin de
9. LA CONTRACAUTELA
La contracautela dice relacin con los
derechos que se reconocen al sujeto afectado por la concesin de una medida cautelar. A travs de ella el legislador trata
de equilibrar la posicin entre los litigantes, buscando compensar el gravamen que
la concesin de una medida precautoria
impone al demandado o futuro demandado.
Su fundamento est en el principio
de igualdad, que busca restablecer el des-
153
Por ejemplo, si se trata de tutelar la honra
de una persona, podra suspenderse la circulacin
del texto difamatorio, hasta que se resuelva sobre
el fondo; si se est vulnerando el contrato de edicin, se podra obligar a la editorial a abstenerse
de imprimir la nueva edicin, hasta que se resuelva el juicio, etc.
154
Por ejemplo, es comn que en la construccin de edificios las obras de excavacin ocasionen
amenazas de daos por derrumbe en las casas vecinas; al exigir a la empresa constructora que se aseguren a los afectados de eventuales daos se est
creando una situacin cautelar ms razonable que
la que puede resultar de una paralizacin de obras
que puede obtener el propietario amenazado del
dao.
155
Si se compara nuestra actual regulacin con
las manifestaciones de la potestad cautelar permitidas en otros ordenamientos, se pueden calificar
como medidas innominadas para nuestro sistema
las siguientes: la formacin de inventarios de bienes, en las condiciones que el tribunal disponga; la
orden de cesar provisionalmente en una determinada actividad; la de abstenerse temporalmente de
llevar a cabo una conducta; la prohibicin temporal de interrumpir o cesar en la realizacin de una
prestacin que viniera llevndose a cabo; el depsito temporal de ejemplares de las obras u objetos
que se reputen producidos con infraccin de las
normas sobre propiedad intelectual o industrial, as
como el depsito del material empleado para su
produccin; la suspensin de acuerdos sociales impugnados, etc.
151
Sobre el tema, cfr. JOV, Mara ngeles,
Medidas cautelares innominadas en el proceso civil, Barcelona: J. M. Bosch, 1995, pp. 13-135; CALDERN
CUADRADO, Mara Pa, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Madrid: Civitas, 1992,
pp. 21 ss.
152
En contra, CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo,
La configuracin del periculum in mora en el rgimen cautelar chileno, art. cit., pp. 103-105.
65
a) La fianza o garanta
equilibrio que significa conceder al actor

una medida para tutelar el derecho virtual que reclama. En efecto, el demandado tambin tiene derecho a mejorar su
situacin, ya sea reaccionando inmediatamente en el mismo proceso frente a la
medida o bien, a posteriori, cobrando una
indemnizacin de perjuicios por los daos que le ocasion una precautoria abusiva y errneamente concedida.
Adems, a travs de la contracautela
se evita que la parte que la obtuvo utilice
este medio como un mecanismo de presin indebida, para obligar a la parte afectada a capitular tempranamente frente a
la pretensin del actor.
Los lmites que se deben reconocer
en la concesin de medidas precautorias
apuntan a evitar que ellas se conviertan
en lo que Calamandrei describa, crudamente, como un medio de coaccin psicolgica, un medio expeditivo, podra
decirse, para agarrar al adversario por el
cuello; no sirve (como hipcritamente se
dice) para mantener durante el curso de
la litis la igualdad de las partes y la estabilidad de sus respectivas situaciones patrimoniales, sino que sirve, por el contrario,
para poner a una de las partes en condiciones tales de inferioridad, que se la constria, antes de decidirse la litis, a pedir
merced por asfixia.156
La exigencia de una caucin busca

establecer un equilibrio entre dos situaciones antagnicas: la de evitar los perjuicios que pueden derivarse de la demora
en la resolucin del proceso principal y
la de asegurar el resarcimiento de los daos que eventualmente pueden ocasionarse al demandado.157 En teora, la fianza
conseguira garantizar la existencia de una
base patrimonial, para que el demandado
pueda perseguir ulteriormente la responsabilidad civil derivada de la utilizacin indebida de las medidas precautorias.
No obstante lo anterior, en nuestro
sistema la exigencia de una caucin slo
surge como condicin ineludible para el
otorgamiento de las medidas cautelares
innominadas y en las medidas prejudiciales precautorias (arts. 279 N 2 y 298 del
CPC). En las medidas cautelares ordinarias, la fianza no constituye una exigencia o presupuesto para su concesin.
En cuanto al tipo de caucin, se ha
resuelto que para proceder a conceder
una medida prejudicial precautoria no es
necesario exigir una hipoteca o fianza con
garanta hipotecaria, ya que el art. 279
del CPC slo exige una fianza nominal u
otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, la que debe guardar relacin con la
obligacin garantizada, consistente nicamente en los perjuicios que origine la precautoria solicitada y el valor de las multas
que pudieran imponerse al peticionario.158
10. MANIFESTACIONES DE LA
CONTRACAUTELA
b) El alzamiento, cesacin o reduccin de

la medida
La base legal de la contracautela se

encuentra en el art. 301 del CPC, cuando dispone que todas las medidas precautorias son esencialmente provisionales
y, por ende, debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha
procurado evitar.
En el plano de lo concreto, la contracautela tiene las siguientes manifestaciones:
Un segundo componente del derecho

a la contracautela proviene de la posibili157
La exigencia de una caucin, como elemento de la teora general de las medidas cautelares,
ha promovido una discusin doctrinal poco pacfica. Mayoritariamente se entiende que a travs de
esta exigencia se obtendra el contrapeso, para que
el actor beneficiado con la concesin de la medida responda de los perjuicios que origine al demandado. (Cfr. CALAMANDREI , Piero, Introduccin al
estudio..., pp. 45-46).
158
C. de Ap. Pedro Aguirre C., 13 de mayo de
1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 2, p. 67.
156
C ALAMANDREI, Piero, El proceso como un
juego, en Estudios sobre el proceso civil, tr. S. Sents
Melendo, B. Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1986, p. 282.
66
dad de solicitar el alzamiento, la cesacin

o la reduccin de la precautoria. Ejercer este derecho el demandado o un tercero, promoviendo un incidente en el que
denuncie que la precautoria es improcedente o fue concedida sin la observancia
de los requisitos de admisibilidad.159 Una
sentencia de la Corte Suprema, de 6 de
abril de 1962, traza un lmite para el ejercicio de este derecho, al disponer: Que
si bien el art. 301 del mencionado cuerpo de
leyes estatuye que las medidas precautorias son
esencialmente provisionales, sin embargo, agrega que debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar
o se otorguen cauciones suficientes. // Por lo
tanto, el legislador no se pone en el caso que se
vuelva a discutir dentro de un mismo juicio,
si se reunieron o no los requisitos para decretar
las medidas precautorias. El que pretende su
alzamiento debe invocar las circunstancias que
expresa y determinadamente establece el precepto que precisamente trata de dicho alzamiento,
lo que no ha ocurrido en este caso.160
Tambin se puede pedir la reduccin
de la medida, justificando que la medida
concedida es excesiva o desproporcionada.
En cuanto a la oportunidad procesal,
estas prerrogativas se pueden ejercer desde que se notific la medida o se tiene
conocimiento de la misma.
Una sentencia de la Corte Suprema,
de 21 de diciembre de 1961, precis que
la hiptesis de contracautela relativa a solicitar la cesacin otorgando cauciones
suficientes, debe entenderse en trminos
que la nueva caucin garantice al acreedor su accin de igual forma e idntica
seguridad.161
la cesacin de los efectos de la misma, es

la eventual responsabilidad civil, que bajo
ciertas condiciones puede derivarse de la
utilizacin indebida o abusiva de medidas cautelares. El problema no est resuelto en nuestro ordenamiento de un
modo general, salvo la hiptesis del
art. 280 CPC aplicable a las medidas prejudiciales precautorias, que presume la
mala fe en ciertos casos, y hace responsable al peticionario de los perjuicios causados.162
No obstante lo anterior, es perfectamente posible que se pueda cometer un
ilcito en esta materia que derive en un
perjuicio patrimonial indemnizable, fundado en el abuso del derecho, en el dolo
por presentacin de prueba falsa, etc. Por
aplicacin de las reglas generales, se tratara de una hiptesis de responsabilidad
civil extracontractual por culpa, al carecer nuestro ordenamiento en este punto
de una norma sobre responsabilidad objetiva.163
El primer sujeto legitimado pasivamente ser el peticionario que obtuvo dolosamente la medida, o que configur en
su contra alguna de las situaciones que
conforme al art. 280 del CPC dan derecho a indemnizacin.
Un interesante problema de responsabilidad surge a propsito de si el Estado debe indemnizar por los daos que
un funcionario pblico, como lo es el
juez, pudo causar al conceder una medida precautoria. Conforme al art. 328 del
COT, no existe duda que los jueces son
personalmente sujetos pasivos de responsabilidad civil.164 Hasta el momento nada
c) La indemnizacin de perjuicios
162
Sobre la naturaleza de la presuncin y otras
cuestiones de inters, cfr. CS 24 de marzo de 1949,
RDJ, t. XLVI, sec. 1, p. 399. Un caso restrictivo sobre la responsabilidad que se genera en este tema,
cfr. CS 20 de junio de 1934, RDJ, t. XXXI, sec. 1,
p. 462.
163
Sobre el tema, BADUEL, Maximiliano, BADUEL, Jorge, Medidas cautelares trabadas indebidamente.
Responsabilidad, B. Aires: Abeledo-Perrot, 1999.
164
El deber de diligencia que deben cumplir
los jueces en esta materia lo resea muy bien el siguiente considerando de una sentencia de la C. de
Otra manifestacin de la contracautela, pero que surge con posterioridad a

159
Un buen ejemplo del contenido de la contracautela, cfr. C. de Ap. de Santiago, 5 de septiembre de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 2, p. 112.
160
CS 6 de abril de 1962, RDJ, t. LIX, sec. 1,
p. 103.
161
CS 21 de diciembre de 1962, RDJ, t. LIX,
sec. 1, p. 203.
67
se ha resuelto en nuestro derecho sobre

la responsabilidad judicial del Estado, salvo la hiptesis del error judicial en materia procesal penal (art. 19 N 7 letra i
CPE); sin embargo, pensamos que la falta de norma expresa en ningn caso puede significar que exista una hiptesis de
exencin de responsabilidad del Estado,
cuando se produzca un dao por una ma-
nifiesta incorreccin en la concesin de

una medida precautoria por parte de un
juez.165
165
La existencia de un dao por los excesos del
juez al conceder la medida se retrata en la sentencia de la CS de 28 de mayo de 1919. Un considerando del fallo ahorra mayores comentarios sobre
el desacierto judicial: (...) la adopcin irregular y violenta de medidas que han podido causar un dao irreparable al litigante contra el cual se dirigieron, ponen de
manifiesto que el juez letrado de Valparaso (...) no ha
administrado justicia en este caso en las condiciones de
imparcialidad, de rectitud y de respeto a las leyes, que deben ser la norma constante e invariable de todos los que
sirven tan elevadas funciones. En los hechos, se dej
sin efecto la medida precautoria de retencin de
bienes en poder de un depositario de las mercaderas extradas de la bodega de la demandada, reemplazndola por un depsito de dinero en un banco
(CS 28 de mayo de 1919, RDJ, t. XVII, sec. 1,
p. 150).
Ap. de San Miguel, cuando revela: Que, de lo relacionado aparece evidente que hubo de parte del juez a quo
un excesivo apresuramiento al otorgar las medidas prejudiciales precautorias, sin realizar una comprobacin exhaustiva sobre la concurrencia de los supuestos legales
necesarios para adoptar tal decisin; que refuerza lo anterior y llama la atencin el hecho que, pese a lo imperativo de la norma legal respectiva, no se haya requerido la
rendicin de fianza u otra garanta suficiente a juicio del
Tribunal.... (C. de Ap. de San Miguel, 4 de abril
de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 2, p. 20).
68
Captulo V
LMITES EN EL EJERCICIO DE LA ACCIN
1. PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA
Con lo anterior queremos sealar que

el ejercicio del derecho de accin en principio crea slo un nexo de carcter procesal, explicado hoy mayoritariamente
como una relacin procesal de derecho
pblico. Este vnculo jurdico produce
una serie de efectos que se designan tcnicamente como litispendencia.
En nuestro sistema, como se explicaba, los efectos materiales sobre el derecho discutido slo se obtienen si media
por parte del actor una peticin para que
acte la potestad cautelar o inhibitoria
que detentan los jueces.
Dicho de otra forma, el ejercicio de
la accin no tiene en nuestro sistema procesal connotacin patrimonial ni econmica para el sujeto pasivo que la soporta,
toda vez que l ni produce un estado material patrimonial distinto al anterior, ni
introduce cambios que implican de pleno derecho una orden de no innovar.166
De forma muy excepcional, el legislador ha dispuesto expresamente que el
ejercicio de ciertas acciones pueda tener
Como principio general, en todo Estado de Derecho la configuracin del contenido de la accin procesal apunta a
reconocer que cualquier inters legtimo
o derecho subjetivo obtenga la proteccin judicial. Por lo tanto, la negativa arbitraria o irrazonable a un juicio sobre el
fondo constituye un quebrantamiento a
la proteccin de los derechos que garantiza la Constitucin en el art. 19 N 3.
Se podra decir que en relacin al ejercicio de este derecho existe como pauta
rectora el principio pro actione, en virtud del cual los rganos judiciales deben
interpretar los diferentes requisitos y presupuestos procesales de un modo ms favorable con el derecho constitucional a
obtener la proteccin judicial de los derechos, debiendo rechazarse in limine litis
las tesis rgidas o formalistas que puedan
privar a las personas de obtener una tutela judicial efectiva de sus derechos e
intereses legtimos.
Esta liberalidad en el ejercicio de la
accin se entiende de mejor forma si se
repara que nuestro sistema jurdico ms
que un sistema de acciones es un sistema
de derechos, donde la accin est concebida como un instrumento general para la
proteccin jurdica, ajena a enumeraciones en un catalogo o listado de acciones.
Con esto queremos sealar que la regla general en el proceso civil es el libre
ejercicio de las acciones. La sola deduccin de una accin o de varias en un
mismo juicio o en procesos separados por
s mismo no es un acto ilcito.
166
La expresin orden de no innovar (prohibicin de innovar o status quo) tiene distintas connotaciones jurdicas. En su actual configuracin, al
haberse superado los efectos que provocaba la litiscontestatio sobre la cosa litigiosa, la orden de no
innovar no produce de pleno derecho la incomerciabilidad de los bienes litigiosos. En efecto, la litispendencia opera actualmente sin provocar una
inhibicin jurdica en el bien objeto materia del juicio; en virtud de este sustancial cambio, la orden
de no innovar ha quedado subsumida dentro del
contenido cautelar de las medidas conservativas.
Slo en algunos preceptos de excepcin la orden
de no innovar acta logrando un autntico status
quo, como ocurre, por ejemplo, con el interdicto
posesorio de denuncia de obra nueva.
69
efectos patrimoniales o econmicos para

el que las deduce,167 a travs de la condena en costas.
aplicacin al caso concreto de la doctrina del abuso del derecho y de la doctrina del acto propio.
2. LA CONDENA EN COSTAS COMO

LMITE NATURAL
3. EL ABUSO DEL DERECHO

3.1. PLANTEAMIENTO DOCTRINAL
En doctrina se discute si la condena

en costas es una pena o una sancin procesal.
Cualquiera que sea la tesis que se postule, lo que nadie puede cuestionar es
que se trata de un mecanismo sancionador o resarcitorio que se aplica al litigante perdedor. Para su aplicacin los ordenamientos jurdicos han establecido criterios ms o menos objetivos, fijando
pautas o directrices que sirven a los jueces para orientar en qu casos debe proceder a aplicar a quien corresponde asumir las costas.168
Para la generalidad de los juicios se
aplica la regla del art. 144 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que impone el pago
de las costas a la parte que sea vencida
totalmente en un juicio, aunque puede el
tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para
litigar, sobre lo cual har declaracin expresa en la resolucin. A lo anterior se
suman reglas especiales, que alteran dicha regla general.
Junto a la condena en costas tambin
merecen un anlisis los lmites en el ejercicio de la accin que provienen de la
La teora del abuso del derecho se

ubica dentro de la doctrina de los lmites
del derecho subjetivo,169 incluyendo obviamente a los de naturaleza procesal
como lo es la accin, las medidas precautorias, los recursos o medios de impugnacin, etc.
En el plano de los conceptos, el solo
rechazo de una demanda no permite calificar al ejercicio de la accin como abusiva, puesto que ello puede provenir de
varias explicaciones que justifican la actuacin del litigante perdedor, entre
otras: haber obrado convencido de una
interpretacin jurdica perfectamente lcita o de una calificacin jurdica de los
hechos enteramente razonable, pero que
no fue compartida por el juez; haber demandado asilndose en un determinada
interpretacin judicial no decantada jurisprudencialmente o si lo estaba, pensando que los nuevos argumentos lograran modificar esa doctrina, etc.
De igual forma, tampoco la condena
en costas configura necesariamente una
hiptesis de abuso del derecho en el ejercicio de una accin judicial, ya que esta
hiptesis de ilicitud jurdica tiene una
construccin diversa, que no debe ser confundida.
Dicho de otra forma, constituira un
exceso estimar que siempre que se desestime una demanda estamos frente a una
manifestacin de abuso del derecho. Por
167
As, por ejemplo, el caso del art. 45, inciso
3, de la Ley de Quiebras, que admite que la solicitud de quiebra desechada en definitiva puede ser
causa de indemnizacin de perjuicios al deudor,
cuando se probare que el acreedor procedi culpable o dolosamente. Y otro caso, el del art. 197 del
Cdigo Civil, tambin obliga a indemnizar perjuicios a quien ha ejercido una accin de filiacin de
mala fe o con el propsito de lesionar la honra de
la persona demandada.
168
Entre la abundante bibliografa, CHIOVENDA, Jos, La condena en costas, tr. Juan de la Puente
y Q., 1 reimp. 1992, Mxico: Crdenas Editor (el
original es de 1900); GUTIRREZ ZARZA, ngeles, Las
costas en el proceso civil, Madrid: Edit. Colex, 1998.
169
Entre otros, han desarrollado el tema,
BIANCA, C. Mximo, Responsabiliza proccesessuale e illecito civile, en Scritti in onore de Elio Fazzalari, Miln: Giuffr, 1993, vol. II, pp. 343-358; BERNAL,
Marn, El abuso del derecho, Madrid: Montecorvo,
1982; PIC JUNIO, Joan, El Principio de la Buena Fe
Procesal, Barcelona: J. M. Bosch, 2003.
70
lo mismo, se debe ser cuidadoso a la hora

de fijar cundo la actividad procesal desplegada por el actor vencido determina
que se pueda calificar que el ejercicio de
su accin fue con un abuso del derecho.170
Desde otro punto de vista, la aplicacin de la doctrina del abuso del derecho no es otra cosa que recordar que a la
hora de resolver un caso concreto, todo
juez est llamado a aplicar una serie de
reglas elementales de justicia, que en la
formulacin de los clsicos se traducen,
entre otras, en las siguientes mximas: es
ms atroz la injuria cuando es cometida
en presencia del juez; es decir, sirvindose del proceso judicial (atrocior est injuria,
si conspectu iudicis facta est);171 es mejor
padecer haciendo el bien que haciendo
el mal (melius est bene facientes... pati quam
male facientes);172 se prefiere la equidad al
rigor del derecho (aequitas praefertur rigore iuris);173 en los casos dudosos, ha de
preferirse lo que resulte ms benigno (in
dubiis, semper benigniora praeferenda sunt). 174
3.2. REFERENCIA JURISPRUDENCIAL
En nuestro medio, en el ltimo tiempo una de las principales innovaciones
jurdicas ha sido la aceptacin plena del
abuso del derecho, extendiendo su aplicacin al campo del ejercicio del derecho de accin en un juicio.175 En efecto,
la jurisprudencia ha reconocido expresamente que es factible, bajo ciertos supuestos, que un actor, al ejercer su pretensin,
pueda ir ms all del lmite que est amparado por el derecho.
Lo relevante de toda esta doctrina jurisprudencial, a nuestro entender, est en
haber reconocido que nuestro ordenamiento jurdico no tolera a quien de manera arbitraria, caprichosa o injusta ejercita
su derecho de accin.
Algunas de las sentencias ms relevantes en esta materia son:
170
En el derecho comparado gradualmente se
han ido estableciendo reglas para controlar el posible abuso del derecho en el ejercicio de la accin.
En la legislacin civil espaola se ha consagrado la
doctrina del abuso del derecho como principio general. El art. 7.2 del Cdigo Civil prescribe que La
ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio
antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por
la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un
derecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las
medidas judiciales o administrativas que impidan la
persistencia en el abuso, criterio que se repite en
la Ley Orgnica del Poder Judicial, que, en su
art. 11.2, dispone que Los Juzgados y Tribunales
rechazarn fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto
abuso de derecho o entraen fraude de ley o procesal. El Cdigo de Procedimiento Civil del Per
en su art. 4 establece que, concluido un proceso por
resolucin que desestima la demanda, si el demandado
considera que el ejercicio del derecho de accin fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento de los
daos y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago
por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado. De dicho precepto
se colige que se trata de una especial hiptesis de
responsabilidad extracontractual, que slo se puede iniciar una vez que exista una sentencia con valor de cosa juzgada.
171
ULPIANO, D. 47.10.7.8.
172
CICERN, Tusculana disputationes 5.19.56; Platn, Gorgias 469c.
a) Dictamen 986/526, de 7 de octubre de

1996, de La Comisin Preventiva Central
(1996)
La Comisin Preventiva Central, en
el Dictamen 986/526, de 7 de octubre de
1996, estableci: Si bien es cierto que toda
persona tiene la posibilidad legalmente reconocida de denunciar ante esta comisin la existencia de actos contrarios a la competencia aun
sin tener inters actual en ello, y que tanto
esta Comisin como la Fiscala Nacional Eco-
173
AZN, Broccardica, rbrica 71, fol. 152.

GAYO , D. 50.17.56.
175
Sobre el tema en nuestra doctrina, ORTZAR SANTA MARA, lvaro, Estudios sobre reformas al
Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 2003. Ponencia principal sobre el abuso del derecho, especialmente pp. 25,
37 y 38. Con anterioridad, RODRGUEZ G REZ, Pablo, El abuso del derecho y el abuso circunstancial, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, reim. 1 ed. 1999,
pp. 121-340.
174
71
nmica tienen el deber de investigar y conocer

los hechos denunciados, no es menos cierto que
ese derecho de accin puede ser ejercido con la
segunda intencin de utilizar a tales rganos
de defensa de la competencia para intentar
lograr que stos, en el ejercicio de sus funciones, sancionen o limiten el accionar de quienes compitan con el denunciante en el
mercado. // De esta manera, un derecho que
la ley establece con fines de orden pblico, puede transformarse, por su mal uso o su abuso,
en un instrumento para obtener resultados contrarios al inters general, infringiendo as el
denunciante las mismas normas cuya aplicacin solicita.176
En este caso el ejercicio abusivo del derecho de accin surgi, a juicio de la sentencia, cuando una empresa del giro de
telecomunicaciones, con un nimo abusivo y revelador del propsito de evitar o a lo
menos de entorpecer el ingreso de unas
empresas competidoras al mercado de la
telefona local, realiz una actuacin procesal absolutamente infundada y abusiva,
justo despus que las empresas denunciadas anunciaban su ingreso al negocio.
sante del mal, debe existir un nimo manifiesto de perjudicar o una evidente falta de
inters o necesidad de lo que promueva o un
actuar motivado por el afn de causar un
perjuicio a su contraparte o cocontratante.
Esa intencin de perjudicar no slo debe manifestarse, como es lgico, cuando se acta
en la rbita de la responsabilidad extracontractual, sino que tambin para el caso en
que el acto se ejecuta excediendo el inters
jurdicamente protegido.
Quinto: Que en nuestro ordenamiento procesal tiene aplicacin el principio de probidad
o de buena fe, que exige a los contendientes
una actuacin leal en el uso de pretensiones,
defensas o recursos, sancionndose cualquier
exceso en el uso de expedientes dilatorios o pretensiones infundadas (...) Pero lo dicho no
implica en todo caso coartar el derecho de defensa que le asiste a cada litigante, garanta
que tiene proteccin constitucional en el art. 19
N 3 de la Constitucin Poltica, que le permite ejercitar todos los recursos o mecanismos procesales para asegurar su pretensin, aunque
dicho ejercicio cause dao a otro, lo que normalmente va a ocurrir en un litigio.177
b) Inmobiliaria Nacional Ltda. contra

Centro Banco (1992)
c) Inversiones Socoroma contra Carter Holt

Harvey International Limited (1998)
La Corte de Apelaciones de Santiago,

en sentencia de fecha 9 de noviembre de
1992, admiti que el abuso del derecho
es una hiptesis verificable en el empleo
de procedimientos judiciales. Sin perjuicio de otros razonamientos, conviene detenerse en los siguientes considerandos:
Cuarto: Que cualquiera sea el mbito
de aplicacin de la doctrina sobre el abuso
del derecho, dolo, culpa o negligencia, irracionalidad en su ejercicio, falta de inters o
necesidad legtimos, intencin del agente en
perjudicar, o con desvo de los fines de la
institucin o para la que fue concebida e
incluso aplicado a procedimientos judiciales, es evidente que, de parte del agente cau-
En el campo arbitral don Juan Colombo Campbell pronunci una sentencia que demuestra cmo la equidad puede
servir de base, bajo ciertos supuestos, para
desestimar acciones judiciales cuyo ejercicio se considera como abusivo. El tema
se suscit a raz del incumplimiento de
un pacto de accionistas, suscrito el 27 de
febrero de 1990. En la decisin final, dada
el 9 de abril de 1998, en relacin al abuso del derecho se declar:
163) ...En concordancia con lo expresado, debe tenerse presente que nuestro sistema procesal contempla claras sanciones para
quien use indebidamente las vas procesales.
Como ejemplos, pueden citarse la simulacin
procesal, el uso indebido del proceso penal y,
en lo que atae directamente al caso, la cons-
176
Comisin Preventiva Central, Dictamen
986/526, de 7 de octubre de 1996, confirmado por
Comisin Resolutiva, el 12 de noviembre de 1996
(RDJ, t. XCIII, sec. 6, pp. 181 y ss.).
177
72
RDJ, t. LXXXIX, sec. 1, pp. 179-180.
truccin de una estrategia judicial para lograr resultados impropios mediante la presentacin de un conjunto de demandas, todas
destinadas a perseguir el trmino del joint
venture, distorsionando con ello la finalidad
constitucional del proceso, cual es la de dar
proteccin a los habitantes en el ejercicio de
sus derechos (art. 19 N 3 de la Constitucin
Poltica).
Tratadistas nacionales y extranjeros,
como Arturo Alessandri Rodrguez, Flour y
Aubert y Mazeaud aceptan plenamente la
responsabilidad por el uso indebido de derechos procesales.
En la memoria de prueba de Jos Diez
Schwerter, invocada en este proceso, se concluye que las normas de procedimiento que se contienen en los Cdigos no son sino garantas
para las partes y en ningn modo es aceptable
convertirlas en armas para frustrar los legtimos derechos de los litigantes.
Cabe acotar que el Cdigo francs sanciona a la parte que acciona o se defiende indebidamente, la que adems de ser condenada en
costas, puede ser obligada a indemnizar los
perjuicios que cause con su actividad jurisdiccional ilegtima.
Ms contundentes son los considerandos 164), 165) y 166) de esta sentencia, cuando sostienen que:
164) (...) En este orden de ideas debe
tenerse presente que es indudable, como ya se
ha reiterado en este fallo, que el acto de demandar con el propsito de obtener la decisin jurisdiccional de un conflicto subjetivo
de intereses mediante el proceso, constituye el
ejercicio legtimo de un derecho constitucional
plenamente garantizado por los arts. 19 N 3
y 73 de nuestra Constitucin Poltica. Diferente es el uso del proceso con fines impropios.
Alejandro Silva Bascun, en su informe en derecho agregado a los autos, confirma
lo expuesto al distinguir claramente entre la
titularidad ineludible del derecho a la accin
y las responsabilidades que puedan derivar de
su interposicin, recordando que incluso hay
instituciones procesales que se fundan justamente en esta distincin, como son la responsabilidad por el delito de calumnia y la
condenacin en costas.
165) Que debe tenerse en cuenta que

existe un lmite de legitimidad en el uso del
proceso, el que no debe ser empleado con una
finalidad distinta a la que constituye su fin
esencial.
Recordemos que al decir de Josserand
las acciones procesales son armas lcitas que
se convierten en armas envenenadas cuando
se utilizan de cierta manera.
Como elemento til para desentraar el
propsito que Carter Holt tuvo y cules fueron sus reales intenciones al presentar estas
demandas, debe enfatizarse que, de acogerse
cualquiera de sus peticiones, la sentencia que
as lo decida se transformara en poderosa
arma destinada a otorgar a Carter Holt el
control directo de su participacin en las
empresas que maneja Socoroma y que pertenecen a Los Andes. En sntesis, estaramos en
presencia del uso inadecuado del proceso, el
que estara emplendose para lograr finalidades diversas a las altas funciones que le
asigna la Constitucin Poltica.
166) Que en definitiva debe concluirse que el propsito final de las demandas
era lograr la alteracin del sistema de propiedad y administracin del conglomerado
empresarial Los Andes para provocar, de esta
forma, el cambio del sistema convenido por
Carter Holt en la propiedad del grupo y conseguir, por esa va, su intervencin en la
administracin de Copec, sus filiales y coligadas.
4. EL JUEZ NATURAL EN EL
CONTROL DEL EJERCICIO ABUSIVO
Es importante no perder de vista que
la admisin del abuso del derecho en el
ejercicio de acciones judiciales opera
como un mecanismo de defensa, que
debe ser calificado en el proceso donde
el demandado alega la existencia de una
demanda abusiva.
Como se anticip, el derecho de accin exige tres condiciones, a saber, una
causa de pedir, legitimacin y posibilidad de otorgar jurisdiccionalmente el petitum.
73
Pues bien, la invocacin por la defensa de la teora del abuso del derecho
como base de su resistencia importa promover una excepcin material, toda vez
que se trata de un planteamiento que
persigue enervar la accin y que, de ser
acogido, provocar la absolucin del demandado.
Dicho de otra manera, el litigante
que denuncia o alega el abuso del derecho respecto del ejercicio de una accin lo que busca directamente es un
determinado pronunciamiento sobre
una de las condiciones de esa accin,
concretamente sobre la causa de pedir.
En tal sentido, una argumentacin fundada en el abuso del derecho de accin apunta a desvirtuar su ttulo
justificador o su causa eficiente. Por
la misma razn, quien debe juzgar esa
excepcin material es el tribunal que
conoce de la supuesta accin ejercida
en forma abusiva.178
5. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS

PROPIOS COMO LMITE
Otro lmite en el ejercicio del derecho de accin puede provenir de aplicar al actor una de las ms excelsas
manifestaciones del principio general de
buena fe: la doctrina de los actos propios.
La regla jurdica referida es de aplicacin en todos los ordenamientos jurdicos, como una emanacin del principio
general de buena fe, y graficada en la
formula latina: venire contra propium factum nulli conceditur; venire contra factum propium non valet.
Segn Borda, se trata de una regla
de derecho derivada del principio general de la buena fe, que sanciona como
inadmisible toda pretensin lcita pero
objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior
efectuado por el mismo sujeto.179
En palabras de Puig Brutau, en la tradicin del common law esta regla se manifiesta en la figura del estoppel, en virtud
de la cual se aplica una presuncin iuris
et de iure, que impide jurdicamente que
una persona afirme o niegue la existencia de un hecho determinado, por haber
antes ejecutado un acto, hecho una afirmacin o formulado una negativa en el
sentido precisamente opuesto; pues conforme a este principio, nadie puede contradecir lo dicho o hecho por l mismo o
178
En la jurisprudencia ha reconocido que el
juez de la accin es el que debe calificar el abuso
del derecho la sentencia de la CS de 30 de julio de
2002. Segn nuestro mximo Tribunal, 6) (...) Que
cabe aadir que lo que se advierte en el presente caso es
una muy singular manera de reaccionar ante una accin
penal, que no viene sino a constituir una especie de defensa por la va de lo que podra denominarse contraataque jurdico respecto del juicio correspondiente,
porque, en efecto, de mantenerse el criterio sustentado en
la resolucin que se ha reclamado, sera muy improbable
que en el juicio penal pudiere llegar a resolverse de una
manera diversa de como se ha hecho en la actual situacin, porque en este procedimiento aparece ya un prejuzgamiento muy explcito efectuado por la resolucin referida,
en favor del denunciante; 7) Que, siguiendo el orden
de ideas que se vienen desarrollando, cabe a advertir que
la circunstancia de encontrarse en tramitacin el juicio
criminal debiera, por s sola, llevar al rechazo de la denuncia, la que podra intentarse tan slo si en aqul se
lograre un sobreseimiento definitivo o una sentencia de
absolucin y de donde surgiere que, efectivamente, se hizo
un abuso de las diversas sedes ya sealadas y del derecho
mismo. Y aun as, porque no se divisa, como se esboz
previamente, que exista la necesaria correspondencia o relacin causal entre el hecho interposicin de querellas y
ejercicio de acciones administrativas y el resultado presuntamente perseguido de entrabar la libre competencia.
Asignarles dicho carcter a las querellas interpuestas equivale prcticamente a darles la categora de actos delictuales. Esto es, que se habran utilizado, sosteniendo hechos
falsos, con la sola finalidad de daar al querellado, recurriendo como medio a los tribunales, debiendo recordarse
que para este caso existen acciones tambin criminales especficas, que puede en su oportunidad, si es del caso, entablar el que ahora aparece como querellado y que ha
efectuado la denuncia en estos autos (CS 30 de julio
de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. 6, p. 109).
179
BORDA, Alejandro, La Teora de los Actos Propios, Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1993,
p. 53l.
74
por aquel de quien se derive su derecho,

de un modo aparente y ostensible, con
perjuicio de un tercero que fiado de esas
apariencias, producidas intencional o negligentemente por el responsable de ellas,
contrae una obligacin o sufre un perjuicio en su persona o en su patrimonio.180
En el mbito terico la doctrina de
los actos propios estaba aceptada desde
algn tiempo por varios autores de derecho civil181 y tambin de derecho pblico, en este ltimo caso como un lmite a
la autotutela del Estado.
En la jurisprudencia se aprecia claramente la aplicacin de este lmite al ejercicio de la accin, entre otros, en los
siguientes casos:
a) En la sentencia de la Corte Suprema, de 9 de mayo de 2001, pronunciada
en los autos Villanueva con Sanhueza.
Al efecto, el considerando 3 sostiene:
...la pretensin de la demandante en este juicio necesariamente ha debido ser rechazada de
acuerdo con la teora de los actos propios, es
decir, aquel principio general del derecho fundado en la buena fe que impone un deber jurdico de respeto y sometimiento a una situacin
jurdica creada por la conducta del mismo sujeto, evitando as la agresin a un inters aje-
no y el dao consiguiente. Tal doctrina se traduce en que se debe mantener en el derecho

una conducta leal y honesta y, desde luego, es
la inspiracin de la regla por la cual nadie
puede aprovecharse de su propio dolo o fraude,
encontrando en materia contractual su base
legal en el art. 1546 del Cdigo Civil. Son
requisitos de procedencia de este principio los
siguientes: a) una conducta anterior que revela una determinada posicin jurdica de parte
de la persona a quien se le trata de aplicar este
principio; b) una conducta posterior de parte
del mismo sujeto contradictoria con la anterior; y c) que el derecho o pretensin que hace
valer la persona a quien incide el actor perjudique a la contraparte jurdica. 182
b) Tambin aplica la misma restriccin la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de 14 de agosto
de 2002, que desestim una pretensin
laboral de nulidad del despido. En ese
caso, el trabajador haba demandado una
prestacin laboral que l mismo, en su
calidad de contador auditor de la empresa demandada, nunca incluy en las liquidaciones mensuales; la Corte consider
su actuacin profesional anterior como vinculante, y su reclamacin posterior mediante el ejercicio del derecho de accin,
como contraria a la doctrina de los actos
propios, desestimando su pretensin.183
c) En el campo arbitral dio aplicacin a este principio el fallo del arbitrador don Ral Garca Astaburuaga, de 28
de junio de 2002, cuando decidi:
25. Que, por lo manifestado, la reclamacin de autos resulta de difcil conciliacin
con el comportamiento observado por la actora
con antelacin a su formulacin, pues sabido
es que nadie puede alegar un derecho antinmico con sus propios actos (nemo potest contra
factum veniere), ni contradecir sus actitudes
precedentes que sean jurdicamente relevantes
180
P UIG BRUTAU, Jos, La doctrina de los actos propios, en Estudios de Derecho Comparado, Barcelona, Ariel, 1951, pp. 104-105.
181
En nuestra doctrina, sobre esta regla, entre
otros, LPEZ SANTA MARA, Jorge, Intereses devengados por indemnizacin contractual de perjuicios.
Doctrina de los actos propios o estoppel, en RDJ,
vol. LXXXII, N 2 (mayo-agosto, 1985), pp. 33-52;
FUEYO LANERI, Fernando, La doctrina de los actos
propios, en Instituciones de Derecho Civil Moderno,
Editorial Jurdica de Chile, 1990, pp. 303-357; RI VAS GUZMN, Ramn, La doctrina de los actos propios y el reglamento interno de la empresa, en
Contratos, VV.AA. (Coordinacin E. Barros B.), Editorial Jurdica de Chile, 1991, pp. 189-207; RODRGUEZ GREZ, Pablo, El Abuso del Derecho y el Abuso
Circunstancial, Editorial Jurdica de Chile, 1997,
pp. 42-43; G UZMN BRITO, Alejandro El fundamento de validez de la costumbre como fuente del derecho, en RCHD, vol. 22, N 3, 1995, pp. 623-628.
A nivel de monografa, EKDAHL ESCOBAR, Mara Fernanda, La doctrina de los actos propios, Editorial Jurdica de Chile, 1989.
182
RDJ, t. XCVIII, N 2, sec. 1, pp. 99-100. Haba aceptado la aplicacin de dicha doctrina la sentencia de la C. de Ap. de Concepcin de 3 de mayo
de 1993 (C 8), recada en un recurso de proteccin (confirmada por la CS, 1 de junio de 1993).
Indita.
183
GJ N 266, 2002, pp. 204-207.
75
nar cada caso, huyendo de una utilizacin desorbitada de este principio.

Como se puede apreciar, la doctrina
de los actos propios constituye un magnfico campo para que los jueces puedan ir
generando una casustica que permita
morigerar la utilizacin abusiva del derecho de accin, resaltando el contenido
del principio de buena fe procesal o de
probidad procesal. Se trata, en buenas
cuentas, de un instrumento para restringir la actuacin del litigante de mala fe.
Dentro de las restricciones, se debe
tener cuidado de calificar bajo este lmite el ejercicio de acciones incompatibles
en procesos separados. En efecto, uno de
los rasgos del proceso civil moderno radica en la superacin del antiguo efecto
consumativo de la accin por el hecho
de demandar. Mientras se mantuvieron
vigentes los efectos de la litisconstestatio
romana, el actor tena que elegir entre
las acciones incompatibles, quedando extinguidas las restantes al deducir una
cualquiera en juicio. Esta situacin determinaba que elegida una va procesal por
una parte no se poda acudir a otra (electa
una via per partem ad aliam potest venire).186
Al trasladarse el efecto extintivo de las
acciones a la eficacia de cosa juzgada, el
ejercicio separado de acciones incompatibles no implica necesariamente un acto
de mala fe.187
Por ltimo, conviene aclarar que si
bien la teora del abuso del derecho y el
principio venire contra factum proprium non
valet tienen como elemento comn pertenecer al principio general de buena fe,
y plenamente eficaces, asumiendo una conducta

incompatible con las observadas anteriormente.
26. Que, en efecto, a partir de los postulados de la llamada doctrina de los actos propios, de creciente aceptacin y aplicacin en el
mbito jurisdiccional, no resulta admisible una
reclamacin que se fundamente en hechos o
razones de derecho que contradigan los propios
actos del recurrente, esto es, que los basamentos de su reclamo importen una actitud que
est en contradiccin con su anterior conducta, situacin que evidentemente entra en pugna con el derecho (venire cum actum proprium
non valet).184
Desde el punto de vista de los elementos constitutivos de la accin, la aplicacin de la doctrina de los actos propios
facilita a los jueces su tarea decisoria. En
efecto, constatada la infraccin a esta regla, se debe desestimar la accin bsicamente por falta de causa de pedir. Como
se ha explicado, toda accin deducida en
juicio tiene un componente causal, denominado como causa de pedir, que es
la razn o el fundamento de la accin.
Al examinar el juez la procedencia de
este elemento, como lo refleja la jurisprudencia antes referida, puede detectar
una contradiccin que prive al demandante de la tutela jurdica que solicita.
Naturalmente que el lmite que surge de la doctrina del acto propio tambin se aplica al demandado, a quien se
le puede rechazar su excepcin fundado
en esta misma razn.185
El dar a cada uno lo suyo (ius suum
cuique tribuendi) impone siempre un examen de la buena fe con que se est ejerciendo la accin (y la excepcin), al punto
que si el actor entra en contradiccin con
su anterior conducta, la accin resulta improcedente, ya que la mala fe hace desaparecer el ttulo del derecho reclamado.
Naturalmente que para determinar la
aplicacin de esta figura hay que exami-
186
Segn DOMINGO , esta regla tiene su fuente
en Decio, Regula, 301.6, p. 117. Tambin se cita a
Papiniano. Ulpiano D. 18.3.4.2. D OMINGO, Rafael,
Reglas jurdicas y aforismos, ob. cit., p. 48.
187
Por ejemplo, podra ocurrir que un actor
haya iniciado su accin de resolucin, pero por un
cambio en la situacin econmica le convenga iniciar un juicio posterior, pidiendo el cumplimiento
del contrato. Ese cambio de estrategia no es por s
mismo contrario a la buena fe, sino que obedece a
una valoracin econmica que el justiciable es soberano para calificar.
184
ROL 279, Centro de Arbitrajes y Mediaciones, CAM.
185
Un ejemplo de ello se encuentra en la sentencia de la C. de Ap. de Santiago de 12 de mayo
de 2005 (Gaceta Jurdica N 299, pp. 171-174).
76
entendida sta como conviccin de actuar

conforme a derecho o de modo legtimo
y sin fraude, es preciso no confundirlos.
Como lo explica Borda, el abuso del derecho es el ejercicio de una prerrogativa
que si bien es lcita excede los lmites
impuestos por la buena fe. La teora de
los actos propios considera inadmisible
el ejercicio de un derecho subjetivo o de

una conducta contradictoria con el sentido objetivo (y de buena fe) atribuible a
la primera conducta relevante y eficaz realizada en una situacin jurdica.188
188
77
BORDA, ob. cit., p. 121.
Captulo VI
RELACIONES ENTRE LAS ACCIONES
1. EXPLICACIN PREVIA
conocida o fue resuelta en un proceso

anterior. En esta hiptesis, para evitar que
la misma accin sea conocida nuevamente, se permite al demandado oponer la
excepcin de litispendencia o la cosa juzgada, con el fin de evitar sentencias contradictorias sobre un mismo asunto.189
Tanto en la cosa juzgada como en la
listispendencia (in specie) lo que se busca
es hacer respetar el principio jurdico del
non bis in idem (no dos veces lo mismo).190
Este principio busca dar seguridad jurdi-
Entre las acciones se pueden constatar una serie de relaciones jurdicas que
dan vida a varios fenmenos procesales.
Aunque cada uno de ellos justifica una
explicacin ms extensa, creemos que a
esta altura puede resultar til presentar
un panorama general, que proyecte el
concepto de accin, que hemos venido
desarrollando abstractamente, a cuestiones prcticas que se suscitan en el desenvolvimiento de un proceso civil.
189
El carcter instrumental de la excepcin de
litispendencia se ha reconocido por la CS estableciendo que la ley no ha definido, en forma expresa, lo que debe entenderse por litis pendencia, ni
ha sealado los requisitos que deben tener los procesos en que sea procedente esta excepcin. Sin
embargo, bien puede sostenerse, como principio
general, que su fundamento radica en la necesidad
de evitar una duplicidad intil de la actividad jurisdiccional; impedir la dictacin de fallos contradictorios... (CS 7 de julio de 1951, RDJ, t. 48,
sec. 1, p. 264). Sobre las diferencias y elementos
comunes de la excepcin de cosa juzgada y de litispendencia, cfr. CS 9 de agosto de 1951, RDJ,
t. XLVIII, sec. 1, p. 405.
190
Segn DOMINGO, el non bis in idem tiene su
origen en el derecho romano, y se utiliza en las
fuentes y doctrina para expresar habitualmente la
consumicin de la accin, tanto civil, penal como
administrativa. En opinin de Mommsen, al parecer su origen se encuentra en la lex Afilia repetundarum, del 123-122 a. C. (Cfr. MOMMSEN, Romisches
Strafrecht, Leipzig 1899, pp. 708-709). En la Edad
Media su formulacin se encuentra en la Glossa Ordinaria ad Decretum Gratianni. (Cfr. DOMINGO, Rafael, Reglas Jurdicas y Aforismos, ob. cit., N 427,
p. 92). Otros alcances jurdicos de esta regla, cfr.
CANO C AMPOS, Toms, Non bis in idem, prevalencia de la va penal y teora de los concursos en el
derecho administrativo sancionador, en Revista de
Administracin Pblica, Madrid, 2001, pp. 191-249.
2. LA IDENTIDAD
Las acciones sern idnticas cuando
coinciden los sujetos, la causa de pedir y
el petitum.
La identidad entre las acciones es un
presupuesto de la litispendencia (art. 303
CPC), de la cosa juzgada (art. 177 CPC)
y de la acumulacin de autos (art. 92 Nos 1
y 2 del CPC).
La litispendencia, en general, alude
al hecho de existir un juicio pendiente
entre los mismos sujetos. En nuestro ordenamiento ello se produce desde la notificacin de la demanda, provocando una
serie de efectos jurdicos materiales y procesales que cesan cuando la relacin procesal concluye (de un modo normal o
anormal). A dicho estado se le denomina como litispendencia in genere.
Tambin existe la litispendencia in specie.
Ella surge cuando una misma accin es
propuesta en otro proceso diverso, concurriendo la triple identidad entre la nueva accin deducida y la que est siendo
79
ca, evitando o impidiendo volver a repetir un juicio o actuacin sobre algo que
ya fue conocido con anterioridad.
nes, especficamente en la configuracin

del litisconsorcio voluntario previsto en
el art. 18 del CPC.
De igual forma, la conexin se manifiesta en la designacin del procurador
comn (art. 19 CPC), y en la acumulacin de autos (art. 92 Nos 2 y 3 CPC).
3. LA CONEXIN
La voz conexin proviene del latn connexio y significa entre otras cosas enlace,
atadura, trabazn, concatenacin de una
cosa con otra.191 En su dimensin jurdica
procesal la doctrina mayoritaria entiende
pacficamente que la conexin entre dos
o ms acciones se presenta cuando tienen
stas en comn uno o dos elementos de
identificacin.192 Si la conexin se da en
relacin con el elemento subjetivo de las
acciones, ser de tipo subjetivo; por el contrario, si se produce entre los componentes objetivos, se trata de una conexin
objetiva. La conexin objetiva es aquella
que se da cuando varias acciones tienen
en comn la causa de pedir o el petitum.
Dentro de la conexin, atendiendo
al grado de relacin que se da entre las
acciones, se propone distinguir entre conexin propia e impropia. La del primer
tipo, esto es, la conexin propia es aquella en la cual las acciones tienen en comn los elementos objetivos: causa de
pedir o el petitum, o bien ambos a la vez.193
En cambio, la conexin impropia ms
que una conexin jurdica entre los componentes de las acciones consiste en una
cierta situacin de cercana intelectual
entre acciones en razn de semejanza u
homogeneidad.
La distincin anterior importa para
la prctica de la acumulacin de accio-
4. LA PREJUDICIALIDAD
Una accin es prejudicial de otra
cuando para que ella sea resuelta necesita que se emita un pronunciamiento anterior sobre otra accin.
Un ejemplo de este vnculo surge a
propsito de la responsabilidad subsidiaria del art. 64 del Cdigo del Trabajo. All,
para hacer efectiva esta responsabilidad
es imprescindible que se condene al responsable principal, ya que dicha condena acta en forma prejudicial respecto
del responsable subsidiario. Si tal supuesto no se da, a nuestro entender, no existe
el ttulo jurdico para que invoque vlidamente la subsidiariedad.
Por otra parte, este nexo da vida a la
acumulacin sucesiva o accesoria de acciones.
5. LA ACCESORIEDAD
Ella se da cuando entre dos acciones,
una de las cuales se llama precisamente
accesoria, una aparece como subordinada
y dependiente por el ttulo de la otra (que
se denomina principal).194 Si se acoge la
accin principal, ella acta como ttulo
justificador de la accin accesoria.
El ejemplo ms recurrente de este vnculo surge en la accin de indemnizacin de perjuicios, que es accesoria de la
accin de cumplimiento de contrato o
de la resolucin del mismo (art. 1489
inc. 2 CC).
191
Latin Dictionary, Oxford, 1958; Diccionario
RAE, 21 ed., 1992, acepcin 1.
192
As lo entienden, entre otros, CALAMANDREI,
Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil..., ob. cit.,
I. p. 296; GUTIRREZ DE CABIEDES, Eduardo, La Litis-pendencia, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, N 3, 1969, p. 610.
193
En este sentido, por todos, CALAMANDREI,
Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil..., ob. cit.,
I, p. 297; CHIOVENDA, Jos, Principios de Derecho Procesal Civil, tr. de la 3 ed. italiana Jos Casais y Santal, Madrid: Reus, 1922, t. I, p. 710.
194
Cfr. CALAMANDREI , Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil..., t. I, tr. Santiago Sents Melendo, Buenos Aires: E.J.E.A., p. 298.
80
Este tipo de nexo justifica la utilizacin de la acumulacin sucesiva o accesoria de acciones.
que la satisfaccin de una tiene por efecto la extincin de la otra. En un concurso simple de acciones se trata de un nico
inters protegido mediante una pluralidad de acciones que tienden a lograr el
mismo contenido.
En todas las hiptesis de concurso simple los derechos concurrentes son autnomos, tanto en su existencia como en
su extincin, con la particularidad que
extinguida una accin por su cumplimiento (satisfaccin) provoca la extincin de
las otras.
Dicho de otra forma: en el concurso
simple las relaciones jurdicas que lo originan son diferentes y tambin lo son las
acciones que jurisdiccionalmente se pueden afirmar en torno a l, acciones que,
adems, pueden hacerse valer autnomamente mediante una acumulacin de
acciones (si se cumplen los supuestos legales).
Concurso alternativo o electivo. A diferencia del anterior, ste presupone la existencia de una diversidad de derechos que
son atribuidos alternativamente a un sujeto. Se trata de derechos que se originan de un mismo acaecimiento histrico, para la proteccin de un mismo bien
jurdico y tienden a satisfacer un nico
inters econmico.198 En este tipo de
concurso la doctrina mayoritaria defiende la existencia de una pluralidad de
derechos y de acciones, siendo sus manifestaciones ms clsicas las que se dan
en el doble derecho que puede tener
un contratante para solicitar la resolucin del contrato o bien su cumplimiento forzado (art. 1489 CC); el derecho a
obtener la resolucin del contrato o el
pago del precio (art. 1875 CC); el derecho a solicitar la reduccin del precio
por eviccin, o bien a solicitar se le repare la eviccin (art. 1861 CC).
En el derecho histrico, cuando existan acciones concurrentes el actor tena
que elegir entre las diversas acciones, que-
6. EL CONCURSO DE ACCIONES
Esta relacin entre acciones parte del
supuesto que una misma situacin de hecho puede estar amparada por una diversidad de acciones, que concurren a satisfacer el mismo inters del actor. En su
esencia, se trata de acciones con causa de
pedir diversa, aunque busquen el mismo
fin jurdico o el mismo fin econmico.
El reconocimiento de esta situacin
jurdica queda bien expuesto en la sentencia de la Corte Suprema de 18 de abril
de 1986, al declarar que un mismo hecho,
acto jurdico, convencin o contrato puede dar
lugar a ms de una accin, las que tienen
vida independiente una de la otra.195
En palabras de Chiovenda,196 el concurso es la relacin que media entre varias acciones que, aun siendo diversas,
pueden ser satisfechas slo una sola vez
para todas. No obstante que desde el punto de vista del derecho material las distintas acciones pueden ser satisfechas de
una sola vez, ello no obsta a la diversidad
de las acciones.197
Dentro de esta relacin se debe distinguir entre un concurso simple de acciones y un concurso alternativo o electivo.
El concurso simple se produce cuando
dos o ms derechos concurren en un
mismo sujeto teniendo por objeto una
prestacin que satisface un mismo fin econmico. En este tipo de concurso las diversas pretensiones tienen por objeto la
misma prestacin, existiendo entre ellas una
relacin de concurrencia, en el sentido
195
RDJ, t. LXXXIII, sec. 1, p. 35. En igual
orientacin, CS 25 de abril de 1996, RDJ, t. XCIII,
sec. 1, p. 50.
196
Cfr. C HIOVENDA, Jos, Principios de Derecho
Procesal Civil, ob. cit., t. II, pp. 731-732.
197
As, CHIOVENDA, Jos, Instituciones de Derecho
Procesal Civil, tr. del italiano Emilio Gmez Orbaneja, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1954, I, p. 379.
198
Sobre este concurso, mayores antecedentes,
MENCHINI, Sergio, I limiti oggettivi del guidicato civile, Miln: Giuffr, 1987, pp. 351-357.
81
dando extinguidas las restantes. Dicho de

otra forma, el ejercicio de una accin determinaba la extincin de las otras. En
la actualidad, al trasladarse el efecto extintivo de las acciones al efecto de la
cosa juzgada, toda la problemtica de las
acciones concurrentes se reduce fundamentalmente a determinar cundo el pronunciamiento sobre el fondo de una
accin extingue las otras acciones que se
encuentran en relacin de concurso con
la que ya fue fallada. Esto que venimos
explicando se produjo al superarse los
efectos jurdicos que en el derecho histrico aparejaba la litis contestatio, especficamente el denominado efecto consuntivo
o consumativo de la actio.199
En la jurisprudencia una interesante

declaracin sobre esta relacin entre las
acciones concurrentes se contiene en la
sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de 21 de septiembre de 1950.
All, para el tema que nos ocupa, se establece: 4) Que la opinin de los autores, y
basta para ese objeto citar a Savigny y Laurent, entre los antiguos y a Chiovenda entre
los modernos, es uniforme en el sentido de considerar la cosa pedida como el beneficio jurdico que se reclama, o sea, la materia del pleito,
la cuestin que se discute. Segn Alsina, ella
se compone de dos elementos: el objeto material
a que se refiere la accin y el derecho que sobre
el objeto se reclama; 5) Que de lo expuesto
resulta que, no obstante tratarse de acciones
diversas, puede resultar cosa juzgada si el nuevo juicio versa sobre la misma materia que el
anterior, si en l se persigue idntico objeto,
como ocurre en los casos en que si bien la
demanda contiene una peticin distinta, porque se persigue un derecho diferente, sta tiene
por base el mismo fundamento jurdico que ya
fue denegado en el juicio anterior (...); 6) Que
la reproduccin del litigio sobre un mismo asunto o materia hace que se considere idntico el
objeto de ambos juicios y procede aceptar la
excepcin de cosa juzgada, aunque no haya
identidad perfecta entre lo actualmente pedido
y lo resuelto con anterioridad, porque las aparentes diferencias no excluyen la cosa juzgada,
199
En el proceso romano clsico, si entre dos
personas concurran dos o ms acciones, o bien,
cuando las mismas acciones concurran entre varias
personas (tanto activa como pasivamente), el solo
ejercicio de una de estas acciones extingua tambin todas las acciones concurrentes, razn por la
cual la actividad de identificacin de las acciones
al comienzo de su ejercicio resultaba tan importante. El contenido de este peculiar efecto se extrae
de la siguiente regla formulada por ULPIANO, y contenida en del Digesto en los siguientes trminos:
Ulp. 43 1, Dig. 50, 17, Quotiens concurrunt plures actiones eiusdem rei nomine una quis experiri debet (cuando concurren varias acciones por la misma causa,
se debe ejercitar slo una de ellas). El efecto consumativo, en trminos actuales, sera una especie de
efecto extintivo de la accin, y sobre cuyo alcance los romanistas han centrado la discusin sobre
la posibilidad si el derecho romano acept la acumulacin o concurrencia de acciones con carcter
general en la etapa clsica. En este sentido, se afirma que la sola contestacin de la litis ocurrida en
virtud de una accin, extingua simultneamente
todas las acciones concurrentes, esto es, todas aquellas que se referan a la misma cosa independientemente del resultado del juicio y de la efectiva
satisfaccin (sobre el tema mayores antecedentes,
LIEBMAN , Enrico T., Acciones concurrentes, en
Eficacia y autoridad de la sentencia, tr. Santiago Sents Melendo, Buenos Aires: EDIAR, 1946, pp. 243257; GMEZ ORBANEJA, Emilio, Concurso de leyes
y concurso de acciones en derecho civil, en Revista de Derecho Privado, octubre 1946, N 355, pp. 705715; GONZLEZ, Amparo, Concurrencia de la actio
legis aquiliae con acciones de contratos consensuales en aplicacin del officium iudicis, y Concurso de la actio legis aquiliae con acciones derivadas
de contratos reales, en Tres Estudios Romansticos,
Madrid: Universidad Autnoma de Madrid, 1983,
pp. 9-60). Una sntesis del problema, entre otros,

cfr. FUENTESECA , Pablo, Derecho Privado Romano,
Madrid, Imprenta Snchez, 1978, p. 72.
Recordemos que en el derecho romano clsico al producirse la litis contestatio se generaban una
serie de consecuencias. Para una mejor explicacin
se ha propuesto distinguir entre los efectos extintivos, creadores o novatorios y fijatorios sobre la relacin procesal. Como lo puntualiza MURGA GENER,
en virtud del efecto extintivo, cuando una relacin
litigiosa haba sido llevada a juicio resultaba imposible volverla a plantear otra vez, ello porque el litigio, ms concretamente la litis contestatio, extingua
la relacin jurdica controvertida. (Cfr. MURGA GENER, Jos Luis, Derecho Romano Clsico II: El proceso,
Universidad de Zaragoza, 3 ed., 1989, pp. 287, 291292; en igual sentido, cfr. GONZLEZ , Amparo, Una
visin unitaria (contractual y procesal) de las obligaciones solidarias en Derecho Romano Clsico, Madrid: Universidad Autnoma, 1983, p. 50).
82
de acciones puede ser objetiva o subjetiva-objetiva. La acumulacin objetiva tiene que ver con una relacin procesal
trabada entre dos sujetos, un demandante y un demandado; en cambio la acumulacin subjetivo-objetiva se vincula al
tema del litisconsorcio voluntario, que es
el proceso con pluralidad de sujetos en
una de las posiciones de parte o en ambas a la vez.
2) Segn el momento en que se produce la acumulacin de acciones, puede
ser inicial o sobrevenida. Debe entenderse por acumulacin inicial aquel proceso cuyo objeto mltiple se configura
cuando en una misma demanda el actor
afirma varias acciones; en cambio la acumulacin sobrevenida es aquella en la
que despus de producida la relacin
procesal se agregan al objeto del proceso otras acciones. Alguna doctrina propone distinguir, dentro de este ltimo
gnero, entre acumulacin por insercin
y la acumulacin de acciones por reunin.201
La acumulacin por insercin se produce cuando una nueva accin es introducida ex novo en el proceso pendiente
para la composicin de otra, como ocurre con la ampliacin de la demanda o
en la reconvencin.202 Por el contrario,
la acumulacin sobrevenida por reunin
se generara cuando los procesos ya pendientes para su composicin se funden
en uno solo, siendo su manifestacin ms
tpica la acumulacin de autos.
3) Segn la forma de solicitar la tutela jurisdiccional, la acumulacin puede
ser simple o acumulacin condicional. En
la acumulacin condicional las partes petitorias o petitum de las acciones deducidas
en el escrito de demanda estn someti-
si de aceptarse la nueva peticin en la sentencia, resulta sta incompatible con el fallo precedente (...); y (...) En consecuencia, no es
posible en derecho renovar la misma controversia, pidiendo igualmente la restitucin del mismo objeto, aunque se haya cuidado por el
solicitante de variar la calificacin de su accin, al titularla como reivindicatoria.200
7. LA INCOMPATIBILIDAD
Las acciones son incompatibles cuando los supuestos de hecho en que respectivamente se fundan son inconciliables,
al punto que el fundamento de una excluye a la otra.
Cuando surge este vnculo entre acciones se puede intentar una acumulacin eventual de acciones. Por ejemplo,
la accin de cumplimiento de un contrato no se puede ejercitar simultneamente
con la accin para declarar la resolucin
del mismo, pero s se pueden intentar en
un misma demanda para que una sea resuelta en subsidio de la otra, a travs de
la acumulacin eventual (arts. 17 inc. 2
CPC y 1489 CC).
8. LA ACUMULACIN DE ACCIONES:
BREVE DESCRIPCIN
Las relaciones antes explicadas tienen
relevancia para la utilizacin del proceso
con acumulacin de acciones.
En general, la acumulacin de acciones es una institucin procesal que tiene
varias manifestaciones, cuyo factor comn
es la configuracin de una relacin procesal con un objeto compuesto por dos o
ms acciones, que se tramitan en un mismo procedimiento.
Existen varias pautas para sistematizar esta institucin, a saber:
1) Segn el nmero de sujetos que
intervienen en el proceso, la acumulacin
201
En esta explicacin de la acumulacin por
reunin o por insercin seguimos a CARNELUTTI,
Francisco, Instituciones del Proceso Civil, Buenos Aires: E.J.E.A., tr. 5 ed. italiana Santiago Sents Melendo, vol. I, 1959, t. I, p. 388.
202
Sobre este tema cfr. GUZMN SUARES, Lionel, La reconvencin ante la doctrina y la jurisprudencia, Valparaso: Edeval, 1974.
200
C. de Ap. de Santiago, 21 de septiembre de
1950, RDJ, t. XLVII, sec. 2, pp. 57-59.
83
das entre s a una condicin; en la acumulacin simple la peticin de tutela se

formula pura y simplemente, sin condicionamiento entre las acciones deducidas,
solicitando al rgano jurisdiccional que
se acojan todas ellas.
El Cdigo de Procedimiento Civil reconoce prcticamente todas las hiptesis
de la institucin que nos ocupa: la acu-
mulacin inicial simple o condicional de

acciones (art. 17); el litisconsorcio voluntario (art. 18); la intervencin principal
(art. 22), siempre que se entienda que
sta ampla el objeto del proceso; la acumulacin de autos o reunin de procesos conexos (arts. 92 ss.); la reconvencin
(arts. 314 ss.); y la modificacin de la demanda (art. 261).
84
Captulo I
LA LEGITIMACIN COMO CONDICIN DE LA ACCIN
1. PRESENTACIN DEL TEMA
Para nosotros la legitimacin es un

elemento constitutivo del derecho de accin. A travs de este componente se determina quin es el portador autntico
del derecho de accin. Si el que solicita
la proteccin jurdica no tiene la legitimacin (activa), o se deduce la accin en
contra de un sujeto sin legitimacin (pasiva), esa peticin de tutela jurisdiccional
no puede prosperar, al faltar un elemento
constitutivo del derecho de accin.
Aunque en abstracto resulta fcil entender el rol que cumple la legitimacin
en la proteccin jurisdiccional de los derechos e intereses legtimos, a la hora de
concretar su funcin suelen presentarse
dificultades, ya que se trata de un componente que no tiene siempre el mismo
comportamiento, dependiendo de la situacin legitimante que se invoca como
causa de pedir.
Ahora, cualquiera que sea el conflicto materia de la peticin de proteccin
jurdica, este elemento del derecho de
accin siempre se encamina a un nico
objetivo jurdico, a saber: determinar quienes tienen la calidad de justa parte en ese
proceso.
En palabras de Liebman, la legitimacin es la titularidad (activa y pasiva) de
la accin. El problema de la legitimacin
consiste en individualizar la persona a la
cual corresponde el inters para accionar (y, por consiguiente, la accin) y la
persona frente a la cual el mismo corres-
La legitimacin es un presupuesto de
eficacia de todo acto jurdico. Siguiendo
esta orientacin se la ha definido como
el reconocimiento que hace el derecho
a una persona de la posibilidad de realizar con eficacia un acto jurdico, derivando dicha posibilidad de una determinada
relacin existente entre el sujeto y el objeto del mismo.203
La doctrina ha dicho prcticamente
de todo sobre este elemento: que es un
tema fundamental del derecho hasta que
se trata de un concepto intil, de un problema superfluo y sin relevancia.204
203
LADARIA CALDENTEY , Juan, Legitimacin y
apariencia jurdica, Barcelona: Bosch, 1952, p. 11.
204
Sobre la legitimacin, entre otros, P RIETOC ASTRO, Leonardo, Tratado de Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. II, pp. 319 ss.; MONTERO A ROCA,
Juan, La Legitimacin en el Proceso Civil (Intento de
aclarar un concepto que resulta ms confuso cuanto ms
se escribe sobre l), Madrid: Civitas, 1994, pp. 49-73;
A LSINA, Hugo, Unificacin de la legislacin
acerca de la intervencin de terceros en la relacin procesal, en Revista de Derecho Procesal, N 4,
1957; ATTARDI, Aldo, In tema di limiti oggettivi
della cosa giudicata, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedure Processuale, 1990, N 2; COUTURE,
Eduardo J., Legitimacin procesal del tercero
coadyuvante, en Estudios de Derecho Procesal, t. III,
Buenos Aires: Depalma, 1989; FERR MARTI, Jos
Mara, Proteccin procesal del tercero en el derecho cannico, Barcelona, 1982; FERRI, Corrado, Profili
dellacertamento constitutivo, Padua: Cedam, 1970;
LANFRANCHI, Lucio, Contributo allo studio dellazione
di mero accertamento, Miln: Giuffr, 1969; S ERRA
D OMNGUEZ, Manuel, Precisiones en torno a los
conceptos de parte, capacidad procesal, representacin y legitimacin, en Justicia 87, N II, Barcelona: Bosch; TESSONE , Alberto Jos, En torno
de la legitimacin para recurrir, en La Legitimacin (AA.VV.), Buenos Aires: Abeledo-Perrot,

1996.
87
ponde.205 La legitimacin, como requisito de la accin, es una condicin de la

providencia de fondo sobre la demanda;
indica, pues, para cada proceso, las justas
partes, las partes legtimas, esto es, las personas que deben estar presentes a fin de
que el juez pueda proveer sobre un determinado objeto.206
La mayor parte de las veces la determinacin de la legitimacin no se agota
en un dato positivo legal. Por regla general, los textos legales utilizan en esta materia clusulas abiertas, que deben ser
precisadas para cada caso, jugando un rol
clave en esta actividad la jurisprudencia.
En un plano cuantitativo, las normas legales que fijan expresamente la legitimacin para accionar o para ser sujeto pasivo
de la accin son de excepcin y tradicionalmente se vinculan al ejercicio de acciones constitutivas o en hiptesis de
proteccin jurdica muy particulares.
Una autorizada opinin en la materia sintetiza la relevancia de este instituto
sealando que la legitimacin hace siempre referencia a una determinada relacin del sujeto con la situacin jurdica
sustancial que se deduce en juicio. Esta
relacin se concreta la mayora de las veces en su titularidad, siendo el contenido
de sta el que delimita el contenido de la
legitimacin. A veces, sin embargo, el ordenamiento jurdico, en atencin a un
inters que considera prevalente y digno
de proteccin, legitima a un sujeto para
deducir en juicio a nombre propio un
derecho del que no es titular, producindose entonces una disociacin entre titularidad de la situacin jurdica sustancial
deducida y la titularidad del derecho a
hacerla valer. Tal cosa ocurre en todos
los casos de legitimacin extraordinaria o
por sustitucin, que tienen su fundamento
exclusivamente en la ley y son de interpretacin estricta.207
2. LAS SITUACIONES LEGITIMANTES

Para determinar este elemento del
derecho de accin conviene detenerse
brevemente en las situaciones legitimantes, que son las categoras jurdicas sustanciales que, en el campo de lo concreto,
colaboran en el examen de este componente del derecho de accin.208
a) Las obligaciones. En nuestro derecho, las fuentes de las obligaciones estn
enumeradas en el art. 1437 del Cdigo
Civil y comprenden los contratos, los delitos, los cuasicontratos, los cuasidelitos y
la ley. A las anteriores hay que agregar,
segn la doctrina, el enriquecimiento sin
causa y en ciertos casos la declaracin unilateral de voluntad.
La determinacin de la legitimacin
se debe precisar atendiendo a los rasgos
esenciales que tiene cada una de las fuentes generadoras de obligaciones. Por ejemplo, en la obligacin contractual la existencia de un vnculo previo entre las
partes determina que los sujetos legitimados (ordinariamente) sean las partes
del contrato o sus causahabientes a ttulo
universal o singular. Lo anterior no obsta
a que ciertos terceros puedan discutir respecto de los efectos de ciertos contratos,
especialmente cuando se trata de solicitar su ineficacia jurdica por simulacin209
o por nulidad.210
amparo constitucional, Madrid: La Ley, 1984, N 2,
p. 1038.
208
En esta sistematizacin, en parte seguimos
a IRTI, Natalino, Introduzione allo studio del diritto privato, Padua: Cedam, 1990, pp. 23-47.
209
El negocio simulado, segn Ferrara, es el
que tiene una apariencia contraria a la realidad; o
porque no existe en absoluto o porque es distinto
que como aparece. Entre la forma extrnseca y la
esencia ntima hay un contraste llamativo: el negocio que aparentemente es serio y eficaz, es en s mismo mentiroso y ficticio o constituye una mscara
para ocultar un negocio distinto. FERRERA, Francisco, La Simulacin de los Negocios Jurdicos, Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1960, p. 42.
210
Cuando surgen ese tipo de situaciones se
aprecia la ntida separacin entre el derecho de ac-
205
LIEBMAN , Enrico T., Manual de Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 116.
206
Ibd., p. 117.
207
CORDON MORENO, Faustino, Consideraciones sobre la legitimacin activa en el proceso de
88
La legitimacin como componente del derecho de accin
En cambio, en materia de responsabilidad extracontractual la falta de un vnculo previo entre los obligados impone
desplegar una actuacin diferente a la
hora de fijar la legitimacin. Esta actividad se torna todava ms compleja por el
hecho que la temtica de la responsabilidad civil aquiliana se presenta como un
sistema disperso y disgregado. En nuestro ordenamiento coexisten actualmente
a lo menos diez regmenes diversos de
regulacin de hiptesis de responsabilidad aquiliana, que van desde las manifestaciones clsicas de responsabilidad por
hecho propio, de terceros o de las cosas,
hasta la singular por los eventuales daos
nucleares. La complejidad y diversidad
tcnica de lo que la doctrina llama sistemas sectoriales de la responsabilidad extracontractual, para el tema que nos ocupa,
dejan en claro que fijar la legitimacin en
esta materia es una tarea ardua.
En materia de legitimacin pasiva, la
extensin de la responsabilidad por hechos de terceros ha ido extendiendo esta
modalidad a supuestos que hace algn
tiempo eran impensables.
les permite reclamar o ser obligadas a

realizar una determinada prestacin. Los
casos ms tpicos provienen del derecho
de familia, especialmente del estado civil,
que es definido justamente como la calidad de un individuo, en cuanto le habilita
para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones civiles (art. 304 CC).
Aunque actualmente en menor grado, otras tpicas situaciones de status provienen de la calidad de ciudadano, de
nacional o de extranjero.211
c) El derecho subjetivo. Se trata de un
concepto que se vincula tradicionalmente al poder que se ejerce sobre algo o
por alguien.212 La titularidad del derecho
subjetivo es la regla elemental para acre-
211
La nacionalidad en ciertos casos es una condicin jurdica que permite verificar si la parte que
reclama es o no titular del derecho de accin. Un
caso de nuestra jurisprudencia grafica muy bien
esta situacin. Se trataba de una reclamacin interpuesta por una persona a la que el Servicio de Registro Civil le inutiliz su pasaporte aun vigente, y
se neg a renovarlo por considerar que no era chilena, no obstante que en su momento se le haba
extendido pasaporte y cdula nacional de identidad. La afectada, para reclamar de esta situacin,
dedujo la accin de reclamacin de la nacionalidad
prevista en el art. 12 de la Constitucin. Conociendo de ella, la Corte Suprema desestim su pretensin, aduciendo que para interponer esa accin es
un presupuesto indispensable tener la nacionalidad, condicin que en este caso se determin no
tena la peticionaria por no estar en ninguno de los
supuestos jurdicos que conceden dicha condicin
o status (CS 16 de julio de 2002, RDJ, t. XCIX, sec.
1, pp. 145-150).
212
Segn algunos autores, la consideracin del
derecho como facultad o poder del hombre [un
derecho subjetivo] es consecuencia del movimiento filosfico de los siglos XIV y XV, gestado en el
seno de la Orden Franciscana, a propsito de la
polmica relativa a la propiedad y el uso de los bienes (para mayores antecedentes, con abundantes
referencias bibliogrficas, FOLGADO, Avelino, Evolucin histrica del concepto del derecho subjetivo, Madrid:
San Lorenzo de El Escorial, 1960, especialmente
pp. 113 ss.; LACHANCE , Louis, El Derecho y los Derechos del Hombre, tr. Luis Horno, Madrid: Rialp, 1979,
pp. 194-201, con especial referencia a la doctrina de
Santo Toms de Aquino; OLLERO TASSARA, Andrs,
Interpretacin del Derecho y Positivismo Legalista, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1982, pp. 43-53).
b) El status. Se trata de una condicin jurdica en la que se encuentra una

persona en el mbito de la colectividad
organizada.
El status es una categora que subyace
en varios conjuntos normativos, donde el
control de la legitimacin se centra, en
primer lugar, en verificar si las partes de
la relacin jurdica tienen la calidad que
cin y el derecho sustantivo material, ya que los terceros accionan invocando los efectos de un acto o
contrato en el que tcnicamente no son parte. El
caso ms tpico de esta situacin se da con la accin de simulacin, al reconocerse a los terceros
legitimacin para poder impugnar actos o contratos. La doctrina ha sostenido que tratndose siempre de contratos simulados, el tercero en general
puede hacer valer la simulacin, esto es, descubrir
el verdadero estado de las cosas como si fuere partcipe de la simulacin, en todos aquellos casos en
que el contrato aparente perjudique sus derechos.
Este es un caso en que la voluntad efectiva de las
partes puede ser invocada por el tercero, aunque
sea extrao al contrato.
89
ditar la legitimacin activa. La condicin

de deudor permite atribuir la legitimacin pasiva; la de acreedor la legitimacin activa.
Aunque las obligaciones estn comprendidas tradicionalmente dentro del
concepto de derecho subjetivo, tambin
existen derechos subjetivos que tcnicamente no conforman una obligacin. El
contenido de los denominados derechos
de la personalidad (especialmente el honor y la privacidad) ha ido evolucionando, al punto de asignarse a ellos un
contenido distinto del que comprenden
las obligaciones en sentido estricto.
ministrativo, donde muchas veces lo que

se discute no dice relacin directamente
con derechos en sentido patrimonial, sino
que se busca ejercer un control en los
excesos en que pueda incurrir la Administracin.215 En nuestro derecho un buen
ejemplo de esta situacin proviene del
ejercicio de la accin de nulidad de derecho pblico, consagrada en el art. 7
de la Constitucin, que ha servido, por
ejemplo, para controlar los actos de la
Administracin de la ms variada ndole
declarando la ineficacia de sus actuaciones por desviacin de poder, ausencia de
investidura regular, incompetencia del
rgano, violacin de ley o vicios de forma del acto administrativo, bastando la
existencia de un inters para legitimar al
actor.
A la hora de enfrentar este tema, hay
que tener en cuenta que el inters puede
revestir varias formas: inters pblico e
inters privado; inters colectivo, inters
difuso e inters supraindividual. En cada
caso la legitimacin se comporta de un
modo diferente, ya que cada tipo de inters tiene sus propias peculiaridades jur-
d) El derecho potestativo. Se caracteriza

este tipo de derechos por reconocer a un
determinado sujeto la posibilidad de poder constituir, modificar o extinguir con
la propia declaracin de voluntad o del
juez una relacin jurdica. El titular de
esta prerrogativa no tiene un poder sobre una cosa, como ocurre en el campo
de las obligaciones o derechos subjetivos.
Lo que el ordenamiento le reconoce a su
titular es el ejercicio de una potestad para
obtener un cambio jurdico, como se explic al examinar el ejercicio de las acciones constitutivas.213
215
En el plano legal, la aceptacin de esta categora tiene base en la Ley N 19.880, sobre las bases de los procedimientos administrativos. All, al
definir a quines se considera como interesados
frente a la actuacin u omisin de los rganos de
la Administracin, el art. 21 establece: Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: 1. Quienes lo promuevan como titulares de
derechos o intereses individuales o colectivos. 2. Los
que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan
derechos que puedan resultar afectados por la decisin que en el mismo se adopte. 3. Aquellos cuyos intereses, individuales o colectivos puedan
resultar afectados por la resolucin y se apersonen
en el procedimiento en tanto no haya recado resolucin definitiva. Es ntido que el legislador chileno ha tomado partido ampliando los supuestos de
legitimacin para actuar ante la administracin, especialmente para la revisin judicial de sus actos.
Al extender la Ley N 19.880 la calidad de interesados a los que actan instando por la proteccin
de intereses, se acepta que no slo pueden reclamar los que detenten la titularidad subjetiva de un
derecho, sino que tambin quienes acten invocando un inters legtimo efectivo, sea ste de carcter
individual o colectivo.
e) El inters. En sentido negativo, el

inters no sera un derecho subjetivo, sino
que una situacin que est en va de convertirse en un derecho subjetivo, cuando
el legislador lo reconozca formalmente;
esta falta de sancin legal, en todo caso,
no es impedimento para otorgarles proteccin jurisdiccional.
En sentido positivo, el inters dira
relacin con una aspiracin legtima de
orden pecuniario o moral, que representa para una persona la existencia de una
situacin jurdica o la realizacin de una
determinada conducta.214
El inters es una categora de gran
relevancia en el campo del derecho ad-
213
Supra, primera parte, Cap. II, Nos 9 y 10.

COUTURE, Eduardo J., Vocabulario Jurdico,
Buenos Aires: Depalma, 1993, p. 344.
214
90
dicas que se deben considerar en el examen de esta condicin del derecho de

accin.
Si no hay ley que resuelva este tema,
corresponde a los tribunales calificar si
una determinada situacin configura un
inters susceptible de ser amparado jurisdiccionalmente, siempre que revista la
condicin de inters legtimo.
En el campo del derecho civil, un interes legtimo protegido jurisdiccionalmente se da a propsito de los terceros
que impugnan los efectos de ciertos actos jurdicos fraudulentos, como es el caso
de la simulacin de contrato. As, se ha
resuelto que un acreedor valista tiene inters en que se declare la nulidad de un
determinado acto que grava los bienes
del deudor, ya que con ello puede obtener que un tercero pierda su privilegio
pasando los bienes a engrosar el patri-
monio en igualdad de condiciones (par

conditio creditorum).216
Del cuadro general recin expuesto
sobre las distintas situaciones jurdicas que
sirven para controlar la legitimacin, saltan a la vista dos consecuencias generales:
1) La diversidad de situaciones que
pueden ser objeto de proteccin jurisdiccional implica que el control de la
legitimacin no es uniforme, sino que
debe ser acorde con la cuestin controvertida.
2) Junto a la clsica concepcin individualista del derecho subjetivo se han instalado otras categoras jurdicas que, en
mayor o menor grado, pueden ser objeto
de una peticin de proteccin jurdica.
216
En tal sentido, C. de A. de Santiago, 30 de
abril de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2, p. 41.
91
Captulo II
TRATAMIENTO PROCESAL DE LA LEGITIMACIN
1. LA FALTA DE LEGITIMACIN ES
UN TEMA DE FONDO
cin de la demanda, pues esta ltima mira

al fondo de ella.220
Como se ha explicado, la legitimacin
se vincula con la titularidad de la situacin controvertida en un juicio y es un
presupuesto de fondo de procedencia de
la accin; es decir una exigencia cuya falta determina ineludiblemente que no se
pueda conceder la peticin de tutela judicial solicitada en el proceso. Si no concurre la legitimacin activa y pasiva
faltar un elemento bsico para acceder
a la tutela judicial.
La legitimacin no es un presupuesto procesal. Esto significa que su carencia mira al fondo de la accin deducida,
y su falta no implica un vicio en el procedimiento, ya que la relacin procesal es
una categora jurdica diversa al derecho
de accin.
La legitimacin es una condicin de

la accin que se debe apreciar en la sentencia definitiva. Su alegacin se hace por
va de una excepcin perentoria.217 En
consecuencia, no resulta admisible su control previo por la va de las excepciones
procesales, denominadas en el juicio ordinario como excepciones dilatorias
(art. 303 N 6 del CPC).218
En esta lnea, la Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado expresamente que las alegaciones que formula el
demandado y que digan relacin con la legitimacin para obrar no tienen por objeto corregir vicios de procedimiento, sino que tienden a
destruir la accin misma, atacando el derecho
que tiene el actor, debiendo desecharse como
excepcin dilatoria.219
Idntico criterio se contiene en una
antigua sentencia de la Corte Suprema,
de 6 de septiembre de 1923, al expresar
que no debe confundirse la excepcin
de falta de capacidad del demandante con
la falta de derecho para ejercitar la ac-
2. EL CUMPLIMIENTO
DE LA LEGITIMACIN NO EST
SUJETO A LA UTILIZACIN
DE FRMULAS SACRAMENTALES
Basta que el actor afirme, a lo menos
implcitamente, tener esta calidad y atribuir la misma a la parte demandada para
que el juez proceda a verificar su existencia cuando se pronuncia sobre el fondo
del asunto. No necesita de ninguna frase
ritual o sacramental para que se pueda
217
RDJ, t. LXXX, sec. 2, p. 41.
218
En la doctrina, fruto de la diversidad de opiniones que existe sobre este componente de la accin, se discute sobre la forma cmo se debe
controlar tal exigencia. Para algunos se trata de una
cuestin de fondo, que debe ser apreciada en la
sentencia definitiva. Para otros debera ser controlada al inicio de la relacin procesal, dndole el tratamiento de un presupuesto procesal.
219
RDJ, t. LXXXIX, sec. 2, p. 65.
220
CS 6 de septiembre de 1923, RJD, t. XXII,
sec. 1, p. 388. En el ltimo tiempo sigue la misma
orientacin la sentencia de la Corte Suprema de 2
de octubre de 1996, RDJ, t. XCIII, sec. 1, p. 132.
93
realizar el control de esta condicin de

la accin.
Tampoco requiere de una acreditacin documental. El juez deber apreciar
su concurrencia conforme al mrito del
proceso y a la luz de los hechos y normas
vinculados a la situacin legitimante.
La facultad de apreciacin de los jueces de este elemento es amplia, tal como
lo ha destacado la Corte Suprema en su
sentencia de 16 de septiembre de 2002,
al exponer: 7 Que lo que los recurrentes
consideran como cuestionado, se trata en realidad de un asunto de anlisis y calificacin
jurdica de la situacin procesal producida en
el juicio, que el tribunal tiene la facultad de
abordar, porque en esta materia los jueces del
fondo no estn constreidos en su labor intelectual de dictacin de sentencias por el planteamiento de derecho que les sea presentado
por las partes, sino que pueden acudir a cualquier norma legal que crean pertinente para
determinar si concurren las condiciones jurdicas que hagan procedentes en derecho las
pretensiones que plantearon las partes; y entre
ellas est lgicamente la legitimacin activa
de los demandantes....221
clama. Como lo hemos explicado, la carencia de los otros dos componentes del
derecho de accin debe llevar al pronunciamiento de una sentencia desestimatoria, aunque exista legitimacin.
Son incontables los juicios donde el
rechazo de la peticin de proteccin jurdica se hace exclusivamente por la carencia de la legitimacin. Slo con el
objeto de ilustrar este tema, veamos algunos fallos en tal sentido:
a) Recurriendo a esta categora procesal, la Corte Suprema rechaz una
demanda indemnizatoria, declarando:
15 Que en razn de estas particulares caractersticas del dao moral provocado por la
muerte de otra persona, la jurisprudencia comparada se ha mostrado cuidadosa al momento
de definir la titularidad activa, sea desconociendo una accin propia a los terceros dolidos
por esa muerte, como ocurre en el common
law (J. G. Fleming, An Introduction to the
Law of Torts, 2 edicin, 1985, pgina 132)
y en Alemania (H. KDeliktsrecht, 5 edicin,
1991, pgina 190), o ha sido limitada por los
jueces a quienes formen el consorcio de vida
ms cercano al difunto, de modo que el cnyuge e hijos excluyen a los padres y a otros parientes, como ocurre en Espaa (F. Pantalen,
La indemnizacin por causa de lesiones o de
muerte, en Anuario de Derecho Civil 1989,
pgina 643), mientras en Francia, la jurisprudencia ha tendido a distribuir entre quienes son ms cercanos a la vctima una porcin
de una suma global, considerando como un
todo el ncleo familiar ms cercano, aunque
la familia no constituya una persona jurdica
(as, J. Carbonnier, Droit Civil, tomo 4, Les
Obligations, 16 edicin, 1992, pgina 388);
16 Que atendidas las consideraciones anteriores deben estimarse titulares de la accin
indemnizatoria por el dao moral que causa
la muerte de otra persona quienes conforman
el crculo de vida ms cercano del difunto,
incluso si el consorcio de vida no est amparado por un vnculo matrimonial formal, como
se ha fallado por esta Corte, con la consecuencia, sin embargo, de que quienes tienen vnculos ms cercanos excluyen a los dems, porque
la indemnizacin por dao moral en tal caso
no se puede acumular indefinidamente hasta
3. LA LEGITIMACIN ES EL PRIMER
ELEMENTO A CONSIDERAR EN
EL EXAMEN DE LAS CONDICIONES
DE LA ACCIN
La legitimacin es el primer elemento que el juez debe considerar al examinar si concurren las condiciones de la
accin. Si falta la legitimacin, necesariamente debe concluir que el demandante
carece de accin.
En esta materia existe un verdadero
principio, que se traduce en el siguiente
axioma: no hay accin si no hay legitimacin.
Naturalmente que la sola concurrencia de la legitimacin no es suficiente para
obtener la proteccin jurdica que se re-
221
CS 16 de septiembre de 2002, RDJ, t. XCIX,
sec. 1, pp. 211-212.
94
comprender todos aquellos que sufren dolor o

afliccin en razn de esa muerte.222
b) Una antigua sentencia de la Corte
Suprema, pronunciada el 29 de julio de
1925, seal que Pedida en la demanda la
restitucin de ciertos bienes fundamentndose
la accin en los arts. 889, 895, 926 y 927 del
Cdigo Civil, de los cuales los dos primeros se
refieren a la accin reivindicatoria y los dos
ltimos a las posesorias, acciones que persiguen el mismo fin jurdico, o sea, obtener la
restitucin de la cosa singular de que ha sido
privado el dueo, en el primer caso, y el mero
poseedor, en el segundo, debe dirigirse dicha
demanda en contra del poseedor, sea regular o
irregular.
En consecuencia, dirigida la demanda
en contra de algunos Religiosos Franciscanos
personalmente que se excepcionaron diciendo
que eran Religiosos de votos solemnes y como
tales muertos civilmente y que los terrenos y
edificios reclamados estaban inscritos a nombre de la Recoleta o Recoleccin, la primera y
fundamental cuestin que se presenta a los
jueces del fondo es la de saber si los demandados eran legtimos contradictores de los demandantes, o sea, si eran poseedores, ya que si no
revestan este carcter, la accin no poda prosperar porque los que estaban en posesin de la
cosa disputada continuarn en ella cualquiera que fuera el fallo.223
c) En relacin a la constitucin de
un derecho real por va judicial, se ha
resuelto: la constitucin de una servidumbre minera debe ventilarse con el dueo del
predio sirviente, titular del derecho que se pretende limitar, no siendo factible que se demande en su lugar al arrendatario.224
d) En materia de reconocimiento de
derechos personales se ha fallado que 4)
(...) rechazada la demanda por el hecho de ser
el subarriendo una convencin ajena para el
actor y carecer, por tanto, de titularidad de la
accin deducida, tales infracciones no han po-
dido influir en lo dispositivo del fallo, lo que

es suficiente para rechazar el recurso en este
primer aspecto. 5) Que en relacin con el
incumplimiento de la obligacin del subarrendatario de pagar las contribuciones, que sirve
de segundo fundamento a la demanda, y que
el actor apoya en el art. 1489 del Cdigo Civil, el fallo afirma que el principio de obligatoriedad que consagra el art. 1545 del mismo
Cdigo pesa slo respecto de los firmantes del
subarriendo, siendo stos, en consecuencia, los
nicos titulares de la accin. 225
e) En materia de proteccin de garantas constitucionales se ha declarado
que carece de legitimacin procesal para solicitar proteccin quien no demuestra un derecho fundamental comprometido.226
f) Las acciones, o sea los derechos ejercitados en juicio, slo pueden hacerlos valer los
poseedores de esos derechos, o sea los que tienen
inters.227
4. LEGITIMACIN Y BUENA FE
A las reglas generales anteriores se
deben agregar ciertas pautas especiales,
donde la apreciacin de la legitimacin
est condicionada por elementos relativos a la buena fe del que solicita la tutela
jurdica ejerciendo el derecho de accin.
El caso ms tpico se da en nuestro
derecho con la accin de nulidad absoluta,
en cuanto ella, conforme al art. 1683 del
CC no puede ser deducida por el que ha
celebrado el acto o contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba.228
En relacin a la limitacin anterior,
se ha discutido por largo tiempo si dicha
225
CS 9 de noviembre de 1987, RDJ, t. LXXXIV,
sec. 1, p. 149.
226
C. Ap. de Santiago, 23 de marzo de 1989,
RDJ, t. LXXXVI, sec. 5, p. 20.
227
CS 20 de abril de 1929, RDJ, t. XXVII,
sec. 1, p. 262.
228
Sobre el tema, LPEZ SANTA MARA, Jorge,
Tiene inters para alegar la nulidad absoluta de
unas compraventas el hijo mayor que, basado en la
demencia del vendedor, acciona contra sus padres
y hermanas?, en RDJ, t. LXXXVI, primera parte,
1989, pp. 7-16.
222
CS 29 de mayo de 2002, causa Alarcn con
CODELCO y otra, Rol N 4784/2000.
223
CS 29 de julio de 1925, RDJ, t. XXIII, sec. 1,
p. 642.
224
C. de Apelaciones de Punta Arenas, RDJ,
t. LXXXIX, sec. 2, p. 45.
95
ante el juez.230 Esto significa que en el

proceso no hay partes materiales y formales, sino slo la condicin de ser o no
parte procesal.231
La sola circunstancia de adquirir la
calidad de parte en un proceso no significa que se cumpla con el requisito de la
legitimacin, ya que esta ltima es una
cualidad distinta.
La separacin entre el concepto de
parte y la legitimacin explica por qu es
posible que en un determinado proceso
la demanda se proponga por quien (o
contra quien) no est en realidad interesado en la relacin sustancial controvertida, esto es, que falte la legitimacin
activa o pasiva para obrar o contradecir.
Como bien lo expone la Corte Suprema,
en la sentencia de 13 de enero de 1922,
no son sinnimas tener derecho a parecer en
un juicio y obtener pronunciamiento en l, y
ser legtimo contradictor.232
Dicho de otra forma: es posible no
tener ninguna relacin con el objeto de
un proceso (legitimacin), y tener la calidad de ser parte, como se da con las
personas que demandan o son demandadas por error o temerariamente, atribuyndose calidades de justa parte que
conforme a derecho no tienen.
Un sujeto que adquiere la calidad de
parte, aunque no tenga legitimacin, puede ejercer todos los derechos procesales o
ser obligado a cumplir con todas las obligaciones procesales, siempre que cumpla
limitacin afecta a los herederos del causante que ha celebrado el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que
lo invalidaba.
En nuestra opinin, tal restriccin
para los hereredos no tiene asidero, fundamentalmente por dos motivos: 1. Los
herederos que accionan de nulidad lo hacen por la lesin jurdica y patrimonial
que les causa directamente el acto impugnado, ejerciendo su propia accin; y
2. Toda restriccin al ejercicio del derecho de accin debe ser interpretada como
de derecho estricto, guardando consonancia con la naturaleza de derecho pblico
subjetivo que se reconoce a la accin.
En otros casos la jurisprudencia ha
impuesto exigencias de probidad en el
ejercicio de la accin, recurriendo a la
legitimacin para aplicar derechamente
una sancin al litigante de mala fe. Un
ejemplo de ello se constata en materia
de recurso de proteccin, cuando para
desestimarlo se ha declarado que (...) el
recurso de proteccin tiene como finalidad esencial restablecer el imperio del derecho cuando
ste es avasallado por una accin u omisin
ilegal o arbitraria que agravie los derechos constitucionales protegidos por medio de este arbitrio, a condicin de que tales derechos se estn
ejerciendo con adecuacin al ordenamiento jurdico. // De esta suerte, aun cuando mediare una accin u omisin ilegtima o
arbitraria, si ella afectare de alguna manera a
quien tambin se ha apartado de la juridicidad, cuyo es el caso de autos, no es dable
otorgar el amparo o resguardo a que apunta el
art. 20 de la Constitucin.229
230
Coinciden en esta idea, entre otros, ROSEN Leo, Tratado de Derecho Procesal Civil, ob. cit.,
t. I, p. 211; G UASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, ob.
cit., I, p. 170; SCHNKE, Adolfo, Derecho Procesal Civil, tr. Leonardo Prieto-Castro, Barcelona, Bosch,
1950, p. 85; CORDN MORENO, Faustino, Anotaciones acerca de la legitimacin, en Revista de Derecho
Procesal Iberoamericana, 1979, N 1, pp. 311-312;
MONTERO A ROCA, Juan (con ORTELLS, Manuel,
GMEZ COLOMER, Juan-Luis), Derecho Jurisdiccional,
ob. cit., II, 1, p. 12; RAMOS MNDEZ, Francisco, Derecho Procesal Civil, I, ob. cit., pp. 214-215.
231
As lo defiende G UASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 171.
232
CS 13 de enero de 1922, RDJ, t. XXI, sec. 1,
p. 571.
BERG,
5. LA CALIDAD DE PARTE
Y LA LEGITIMACIN
Desde el punto de vista terico, la calidad de parte se adquiere en principio
sin referencia al derecho sustancial, por
el solo hecho de proponer la demanda
229
C. de Ap. de Concepcin, 31 de agosto de
1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 5, p. 299 (confirmada
por la CS el 15 de septiembre de 1988).
96
con el presupuesto procesal de la capacidad procesal. En el caso del demandado,

la falta de legitimacin le asegura una
sentencia absolutoria, pero mientras se
tramita el proceso deber cumplir con
todas las cargas y obligaciones que surgen de la relacin procesal.
Por otro lado, la separacin entre el
derecho de accin y el derecho sustantivo material explica por qu ciertos terceros pueden demandar invocando los
efectos de un acto o contrato en el que
tcnicamente no son parte. El caso ms
tpico de esta situacin se da con la accin de simulacin,233 que no es ms que
el reconocimiento de la legitimacin para
que terceros puedan impugnar un determinado acto o contrato. En tal sentido,
la doctrina ha sostenido que tratndose
siempre de contratos simulados, el tercero en general puede hacer valer la simulacin, esto es, descubrir el verdadero
estado de las cosas como si fuere partcipe de la simulacin, en todos aquellos
casos en que el contrato aparente perjudique sus derechos. ste es un caso en
que la voluntad efectiva de las partes puede ser invocada por el tercero, aunque
sea extrao al contrato.234
6. LEGITIMACIN Y
REPRESENTACIN PROCESAL
La representacin segn su explicacin tradicional supone una actuacin
en nombre de otro, producida de manera tal que los efectos jurdicos del acto
derivan siempre de modo directo para la
esfera jurdica del representado y nunca
para la del representante (art. 1448 CC).
En cuanto a la fuente de la representacin ella puede ser convencional, judicial o legal.
La representacin se distingue de la
legitimacin bsicamente en los siguientes aspectos:
1. La representacin cubre la imposibilidad que tienen algunos sujetos de
derecho de ejecutar vlidamente ciertos
actos, ya sea absolutamente (para todos
los actos procesales), ya relativamente
(para ciertos actos procesales). La legitimacin procesal, en cambio, es una condicin de la accin, cuya ausencia determina una sentencia desestimatoria.
2. La falta de representacin es un
tema de presupuesto procesal, que si no
se subsana impide un pronunciamiento
sobre el fondo del tema objeto del proceso, dando lugar a una sentencia meramente procesal o absolutoria de la
instancia. La falta de representacin es
subsanable a travs de la comparecencia
del representante que ratifica todo lo
obrado; en cambio, la falta de legitimacin no es subsanable, puesto que se trata de una exigencia objetiva: si ella no
concurre, ello significa que el sujeto no
era la justa parte, activa o pasivamente.
3. El representante no es parte del
proceso, ya que acta a nombre ajeno;
233
El negocio simulado, segn Ferrara, es el
que tiene una apariencia contraria a la realidad; o
porque no existe en absoluto o porque es distinto
que como aparece. Entre la forma extrnseca y la
esencia ntima hay un contraste llamativo: el negocio que aparentemente es serio y eficaz, es en s mismo mentiroso y ficticio o constituye una mscara
para ocultar un negocio distinto. FERRARA, Francisco, La Simulacin de los Negocios Jurdicos, Madrid,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1960, p. 42.
234
MUOZ DAZ, Erika, El efecto relativo de los contratos, ob. cit., p. 44.
Tambin se han dado interesantes soluciones
para proteger a terceros frente a la suscripcin de
actos que intentan generar una situacin fraudulenta, como es el caso de una compraventa suscrita por
un padre con un hijo, a vil precio, y reservando la
nuda propiedad a la cnyuge del vendedor. En estos casos se podra configurar una situacin de lesin enorme, de conformidad al art. 1889 del
Cdigo Civil: el vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende; y el comprador
a su vez sufre lesin enorme cuando el justo pre-
cio de la cosa que compra es, al tiempo del contrato, inferior a la mitad del precio que paga por ella.
Aunque los legitimados ordinarios son las partes del
contrato, para evitar la consumacin de un fraude
se ha reconocido tambin a terceros legitimacin
para impugnar dicho acto (en tal sentido se ha pronunciado la sentencia de la CS de 22 de marzo de
1978, al confirmar una resolucin de la C. de Apelaciones de Concepcin, de 5 enero 1978, F. del M.
N 232, sent. 5, pp. 6-9).
97
en cambio, la legitimacin indica si los

sujetos de esa relacin procesal son la justa parte de ese proceso.
8. LEGITIMACIN ORDINARIA
Y EXTRAORDINARIA
La legitimacin ordinaria (o propia)
es la que corresponde al titular de la situacin jurdica sustancial que se deduce
en juicio.
Como se ha explicado, el contenido
de la legitimacin ordinaria viene delimitado por la relacin del sujeto con la situacin legitimante, de modo que, por
ejemplo, slo el propietario podr intentar la accin para reivindicar la propiedad
de una cosa singular, de que no est en
posesin, demandando al poseedor de ella
para que sea condenado a restitursela.
A su turno, la legitimacin ordinaria
puede ser individual o conjunta.
i) La legitimacin individual se refiere
a la calidad de justa parte que debe tener
cada sujeto, activa o pasivamente, para
cumplir con este elemento constitutivo
7. CLASIFICACIN DE LA
LEGITIMACIN
La legitimacin admite varios criterios de clasificacin:
1. Segn su naturaleza, se distingue
entre legitimacin ordinaria y legitimacin extraordinaria.
2. Segn el nmero de sujetos, se
distingue entre legitimacin individual y
legitimacin conjunta. La primera es
aquella que se confiere al titular de un
derecho subjetivo o inters legtimo por
ser titular del mismo, para poder impetrar tutela jurisdiccional sin el concurso
de otros sujetos; en cambio, la legitimacin conjunta es la que corresponde mancomunadamente a un grupo de personas,
activa o pasivamente, dando vida al litisconsorcio necesario.
3. Segn la posicin del sujeto legitimado en la relacin procesal: legitimacin
activa; legitimacin pasiva. La primera la
tiene el demandante o actor; la segunda,
el demandado.
4. Legitimacin originaria y sobrevenida. La originaria es la que tiene el sujeto al momento del inicio de la relacin
procesal. La legitimacin sobrevenida es
la que se reconoce a uno o ms sujetos
una vez iniciada la relacin procesal, para
poder participar en ella. La legitimacin
sobrevenida se vincula a la sucesin procesal235 o al derecho a intervenir en juicio.236
par su sitio en el proceso y es reemplazado por otro

sujeto, que pasa a ocupar ese lugar en el proceso.
Para que pueda producirse esta mutacin o cambio de partes, es necesario cumplir con las siguientes condiciones: 1) Que se trate de un proceso ya
comenzado, esto es, que exista litispendencia.
2) Que el proceso no haya terminado por sentencia firme (art. 174 CPC). Los supuestos bsicos
ms frecuentes de cambio de partes pueden producirse por las siguientes causas: 1) Muerte de
una de las partes. 2) La disolucin de una persona jurdica.
236
En general, el fenmeno de la intervencin
procesal designa realidades muy dismiles entre s,
teniendo como factor comn el hecho que un tercero, hasta entonces ajeno al proceso ya pendiente, entre a participar en l, junto a las partes
originarias de la relacin jurdico-procesal. Los supuestos bsicos para que proceda la intervencin
son los siguientes: 1) la existencia de un proceso
pendiente; 2) la calidad de tercero del sujeto que
se hace parte en l; y 3) la titularidad de algn derecho o inters que legitima al tercero para intervenir evitando ser afectado por la sentencia que se
pueda dictar en el proceso. Atendiendo al inters
o posicin del tercero, respecto del objeto del proceso pendiente, nuestro ordenamiento distingue
entre intervencin del tercero coadyuvante, la intervencin principal y la del tercero independiente. Por otro lado, segn la iniciativa en cuanto a la
intervencin del tercero en el proceso, se distingue
entre intervencin voluntaria y la intervencin provocada (forzada o coactiva).
235
Por regla general el proceso llega a su fin
con las partes activas y pasivas que dieron inicio a
la relacin procesal, producindose entre las partes la cosa juzgada. Sin embargo, puede suceder
que durante el proceso uno de los sujetos procesales, ya sea el demandante o el demandado, desaparezca y un sujeto distinto pase a ocupar su sitio en
la relacin procesal. Este fenmeno se designa
como una sucesin procesal o cambio de partes.
Se produce una sucesin de parte o cambio de parte cada vez que uno de los litigantes deja de ocu-
98
del derecho de accin. La concurrencia

de este elemento en situaciones legitimantes con pluralidad de sujetos permite configurar un litisconsorcio voluntario, en los
trminos del art. 18 del CPC.
ii) La legitimacin conjunta es una categora especial. Su presencia en una situacin legitimante plural determina la
configuracin del litisconsorcio necesario.
Esta hiptesis de legitimacin se da normalmente en los casos donde la titularidad del derecho o el inters legtimo cuya
proteccin se solicita mediante el ejercicio de la accin, requiere para ser eficaz que sea ejercida por todos los sujetos, activa o pasivamente. Lo excepcional de esta situacin proviene del hecho
de que el ejercicio de la accin est integrado por varios sujetos, que segn el
caso deben actuar o ser demandados indivisiblemente.
Es importante no perder de vista que
la doctrina coincide en sealar que en el
litisconsorcio necesario el objeto del proceso est compuesto por una nica accin o una nica pretensin,237 aunque
se constate en esa relacin procesal una
pluralidad de sujetos.
En trminos ms simples: al tratarse
el litisconsorcio necesario de una nica
accin desaparece la base de toda acumulacin de acciones, que es la existencia de una pluralidad de las mismas
afirmadas en un mismo proceso.238
En cambio, la legitimacin extraordinaria supone el ejercicio de una accin

por una persona distinta del titular del
derecho. Se trata de una marcada atenuacin a la regla general, que presupone que
el ejercicio de la accin slo corresponde a los titulares legitimados para instar
por la proteccin del derecho o inters
legtimo.239 La legitimacin extraordinaria requiere siempre de una habilitacin
expresa del legislador.
Los casos de legitimacin extraordinaria se agrupan tradicionalmente en dos
grupos:
i) Casos en los que la ley admite que
la accin sea ejercitada por un tercero
que no es titular del derecho material
deducido en juicio y que es invocado
como fundamento de su pretensin;
ii) Casos donde se concede legitimacin extraordinaria para la defensa de los
intereses supraindividuales, colectivos o
difusos.
Se debe insistir que es consustancial
a la legitimacin extraordinaria que una
norma legal expresamente autorice la posibilidad de accionar quebrando el axioma clsico del proceso civil, que descansa
en la legimitacin ordinaria (individual
o conjunta).
consorcio voluntario, se proyecta en el campo prctico en una serie de efectos: a) los actos de disposicin
del objeto del proceso (desistimiento, allanamiento, transaccin) slo producen efectos cuando concurren todos los litisconsortes necesarios; en el
voluntario cada litisconsorte es libre para disponer
del objeto del proceso, sin el concurso de los otros;
b) en el litisconsorcio necesario se debe pronunciar una sentencia nica, que resuelva de un modo
nico para todos los sujetos la cuestin controvertida; en el voluntario, la decisin final puede ser
distinta para cada uno de ellos; y c) las defensas o
excepciones que se deduzcan por uno o ms de los
demandados favorecen a todos los litisconsortes
necesarios; en el litisconsorcio voluntario, el contenido del derecho de defensa puede manifestarse
en forma singular, beneficiando slo a uno de los
varios sujetos que actan conjuntamente.
237
En este sentido, entre otros, FAIRN GUILLN,
Vctor, Sobre el litisconsorcio en el proceso civil,
en Estudios de Derecho Procesal, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1955, p. 137; MONTERO AROCA, Juan,
Acumulacin de procesos y proceso nico con pluralidad de partes, en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, Bosch, 1981, p. 220; La Intervencin Adhesiva
Simple, Contribucin al Estudio de la Pluralidad de Partes en el Proceso Civil, Barcelona, Hispano Europea,
1972, pp. 20, 69 y 72; DVILA MILLN, Mara Encarnacin, El Litisconsorcio Necesario. Concepto y tratamiento
procesal, Barcelona, Bosch, 2 ed., 1992, p. 61; MORN
PALOMINO, Manuel, El proceso civil y la tutela de
los derechos, en Revista de Derecho Procesal, 1965, julio-septiembre, pp. 162-163; CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho..., ob. cit., II, p. 310.
238
La unidad de accin en el litisconsorcio necesario, frente a la pluralidad de acciones del litis-
239
En palabras del Cdigo de Procedimiento
Civil italiano, fuera de los casos expresamente previstos por la ley, nadie puede hacer valer en el proceso, en nombre propio, un derecho ajeno (art. 81).
99
9. LA LEGITIMACIN
EXTRAORDINARIA POR
SUSTITUCIN PROCESAL
ra sea la clase de representacin, lo distintivo es que el representante acte en nombre ajeno y por un derecho igualmente
ajeno, a diferencia de la sustitucin, donde el sustituto acta en su nombre, adquiriendo l la calidad de parte.
El Cdigo de Procedimiento Civil, por
su antigedad, no reconoce de un modo
expreso el fenmeno de la sustitucin procesal.
Sin embargo, en la legislacin sustantiva se reconocen algunas hiptesis que
pasamos a resear.
Como se anticipaba, la legitimacin

extraordinaria supone el ejercicio de una
accin por una persona distinta del titular del derecho. Se trata de una marcada
atenuacin a la regla general, que presupone que la accin slo puede ser deducida eficazmente por los titulares legitimados
para la proteccin del derecho.
Dentro de los casos clsicos de esta
situacin se encuentra la figura de la sustitucin procesal, que se da en aquellas
situaciones donde la ley permite que la
accin sea ejercitada por un tercero que
no es titular del derecho material deducido en juicio como fundamento de la
pretensin.
En doctrina existen distintos criterios
para delimitar la extensin y alcance de
esta institucin. La diferencia entre las
posturas radica, en sntesis, en determinar si el sustituto concurre al proceso ejercitando un derecho propio o por el
contrario, si acta por un derecho ajeno.240 Cualquiera sea la tesis que se defienda sobre el tipo de derecho que ejerce
el sustituto procesal (propio o ajeno), se
coincide en atribuir a ste la calidad de
parte en el proceso.
La sustitucin es una figura distinta
de la representacin procesal. Como se
sabe, la representacin se caracteriza por
la actuacin que un tercero realiza en
nombre de otro en un proceso. Cualquie-
9.1. LA ACCIN SUBROGATORIA,

OBLICUA O INDIRECTA
Nuestro legislador no ha previsto una

hiptesis general de accin subrogatoria.
Su reconocimiento est circunscrito a hiptesis muy especiales en el art. 2466 del
Cdigo Civil y en la Ley de Quiebras
N 18.175.
La accin subrogatoria implica una
hiptesis de legitimacin extraordinaria,
puesto que el acreedor ejerce los derechos y acciones de su deudor, reclamando en su beneficio un derecho ajeno, que
invoca en su inters propio.
En el plano terico la accin subrogatoria puede tener o adoptar dos modalidades: una funcin ejecutiva o una
funcin conservatoria. En su variante conservativa, esta accin no satisface de un
modo directo el crdito que tiene el sustituto contra su sustituido, toda vez que
con su ejercicio lo nico que se busca es
incrementar el patrimonio del sustituido,
haciendo ingresar nuevos bienes antes
ausentes, esto es, actuar como un complemento del embargo de derechos.
En cambio, cuando se le reconoce una
funcin ejecutiva, el sustituto, despus de
haber perseguido su crdito en los bienes de su deudor (sustituido), podr cobrar lo que se le debe en los crditos que
su deudor tiene en nombre de otros, esto
es, la accin facultar al sustituto para
cobrar su crdito directamente al deudor de su deudor.
240
Entre otros, cfr. MANDRIOLI, Crisanto, Corso
de diritto processuale civile, ob. cit., t. I, pp. 49-56; ANDRIOLI, Virgilio, Diritto Processuale Civile, Npoles:
Dott, 1979, pp. 570-573; RAMOS MNDEZ, Francisco,
La sucesin procesal, Barcelona: Hispano Europea,
1974, p. 28, nota 88; S ERRA DOMNGUEZ, Manuel,
Intervencin de terceros en el proceso, en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, Ariel, 1969, p. 231;
G UTIRREZ DE C ABIEDES E HIDALGO DE CAVIEDES,
Pablo, La tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales, colectivos y difusos, ob. cit., especialmente
pp. 110-112 y 169 ss.; JORDANO FRAGA, Francisco,
La legitimacin pasiva en el ejercicio judicial de
la accin subrogatoria (art. 111 CC), en Anuario de
Derecho Civil, t. L, 1997, pp. 501-629.
100
9.2. LA ACCIN DERIVATIVA
derecho comercial, esta modificacin

apunta a perfeccionar la proteccin del
derecho de las minoras en las sociedades annimas.
Puede ejercer el derecho de la accin
derivativa cualquier accionista inscrito con
cinco das hbiles de anticipacin, con
tal que rena individual o conjuntamente con otros al menos el 5% de las acciones emitidas.
La denominacin de esta accin no
es unvoca. Algunos autores la individualizan con el nombre de accin social o
como accin subrogatoria.243 Otros, influidos por la legislacin norteamericana,
prefieren usar la voz accin derivativa.
La accin derivativa es una pretensin deducida para exigir un derecho de la
sociedad que sta no ha reclamado. Esta facultad puede ejercitarse contra las autoridades de la sociedad, sus directores o
terceros. Si bien la administracin de una
sociedad annima corresponde al directorio, la ley legitima extraordinariamente a
los accionistas a travs de este mecanismo, para hacer frente a situaciones que
daan la sociedad.
Los casos ms recurrentes que se persiguen mediante la accin derivativa son
los que buscan hacer efectiva la responsabilidad civil del directorio o de los ge-
Esta manifestacin de la legitimacin

por sustitucin se contiene en el art. 133
bis de la Ley de Sociedades Annimas,
que dispone: Toda prdida irrogada al
patrimonio de la sociedad como consecuencia de una infraccin a esta ley, su
reglamento, los estatutos sociales o las
normas que imparta la Superintendencia, dar derecho a un accionista o grupo de accionistas que representen, a lo
menos, un 5% de las acciones emitidas
por la sociedad o a cualquiera de los directores de la sociedad, a demandar la
indemnizacin de perjuicios a quien correspondiere, en nombre y beneficio de
la sociedad.
Las costas a que hubiere lugar sern
pagadas a los demandantes y no podrn,
de forma alguna, beneficiar a la sociedad. Por su parte, si los accionistas o el
director demandante fueren condenados
en costas, sern exclusivamente responsables de stas.
Las acciones contempladas en este
artculo, son compatibles con las dems
acciones establecidas en la presente
ley.241
Este precepto se enmarca dentro del
desarrollo legislativo de los instrumentos
jurdicos para amparar los denominados
intereses de grupo o colectivos, en este
caso, de los accionistas de las sociedades
annimas.242 Desde el punto de vista del
co por ciento de los socios puedan deducir esta accin (art. 77 del Cdigo das sociedades comerciais). En
el derecho estadounidense tambin se reconoce a
los accionistas individuales la posibilidad de ejercitar la derivative action, cuyo nombre proviene precisamente del ejercicio de una accin que naturalmente corresponde a la sociedad. En dicho sistema
esta pretensin se la encuadra como una manifestacin ms de las class action, en la medida que se
considere que el accionista individual representa los
intereses de los dems. Para evitar los abusos en esta
materia se han establecido una serie de rigurosas
exigencias, partiendo por la autorizacin judicial
como condicin previa al ejercicio de una accin
en el nombre y beneficio de la sociedad.
241
Dicho precepto lo introdujo la Ley N 19.705,
de 29 de diciembre de 2000. Sobre el tema, PFEFFER
URQUIAGA, Francisco, Nuevas normas sobre gobierno corporativo y mayores responsabilidades para los
directores de sociedades annimas, en Revista Chilena de Derecho, vol. 27, N 3, 2000, pp. 485-499; GARCA MORALES, Pedro, Deberes de los directores de
las sociedades annimas bajo la Ley N 19.705. Un
enfoque comparado, en Revista Chilena de Derecho,
N 3, 2002, pp. 635-636.
242
Cada legislacin ha establecido distintas exigencias para la procedencia de la accin derivativa. En Francia, el art. 245 de la Ley de 1966 concede legitimacin al socio individual para el ejercicio
de una accin en nombre de la sociedad. La misma tcnica sigue el art. 756 del Cdigo de las Obligaciones de Suiza. En Portugal se admite que el cin-
243
As, por ejemplo, CORRAL T ALCIANI, Hernn, Lecciones de responsabilidad civil extracontractual,
ob. cit., pp. 293-294; CAREY B., Guillermo, De la sociedad annima y la responsabilidad civil de los directores,
Santiago, Editorial Universitaria, 1993, pp. 213-215.
101
rentes. Tambin para reclamar el dao

causado a la sociedad por la suscripcin
de contratos con partes relacionadas, malversacin de bienes, pago de honorarios
excesivos a los administradores de la sociedad, entre otras situaciones.
La accin derivativa del art. 133 bis.
de la LSA tiene las siguientes caractersticas:
1. Implica que terceros puedan deducir una accin que corresponde, en estricto derecho, a la sociedad annima
como tal. Se trata de una hiptesis de
legitimacin activa extraordinaria o indirecta, por sustitucin. En efecto, no demanda el titular del derecho subjetivo o
inters cuya proteccin se busca (que sera la sociedad), sino que la ley habilita
para que ciertos terceros puedan deducir una pretensin indemnizatoria. Lo
anterior no obsta al derecho que tiene la
sociedad, a travs de sus representantes,
para deducir una accin de reparacin
con idntico objetivo. El efecto normal
de esta accin, cuando prospera, es la
obtencin de una indemnizacin para la
sociedad.244
Aunque la sociedad annima no adquiere la calidad de parte en el juicio
donde es deducida la accin derivativa,
el xito de la pretensin le provoca un
beneficio a la sociedad. A esta singular
situacin, cuando los efectos de una sentencia alcanzan directamente a un tercero, la doctrina procesal la denomina como
sentencia ultra partes. Como se puede
apreciar, se trata de una excepcin a la
regla general, que sabemos en nuestro

derecho limita los efectos de las sentencias judiciales a las partes, conforme a lo
dispuesto en el inciso segundo del art. 3
del Cdigo Civil.
2. Es una accin de condena, encaminada a obtener una indemnizacin de
perjuicios. No existe legitimacin para
deducir por esta va acciones declarativas
ni constitutivas. Si prospera la pretensin,
todo lo recuperado es en beneficio de la
sociedad. Los que la ejercen slo pueden
aspirar al pago de las costas.
3. Para su ejercicio se deben cumplir
dos requisitos copulativos: i) Debe existir
una prdida irrogada al patrimonio social (generalmente extracciones de riquezas de la sociedad), y ii) La prdida debe
ser consecuencia de una infraccin a la
Ley de Sociedades Annimas, a su reglamento, a los estatutos sociales o a las normas que imparta la Superintendencia de
Valores y Seguros. En el concepto de prdida irrogado al patrimonio social se debe
entender incluido tanto al dao emergente como al lucro cesante.245
9.3. LA ACCIN DIRECTA
Con la denominada accin directa, se
autoriza por ley que un tercero ajeno a
una determinada relacin contractual
pueda reclamar directamente por su propio nombre contra el deudor de su deudor, con el objeto de reclamar lo que se
le adeuda.
Por tratarse de una marcada excepcin al efecto relativo del contrato, esta
hiptesis de legitimacin extraordinaria
est siempre fijada expresamente en la
ley, ya que el tercero, no obstante no ser
parte de ese contrato, puede ejercer la
accin directa para resarcirse de su dao.
244
Antes de esta reforma legal no exista legitimacin ordinaria para que un socio pudiera demandar a nombre de la sociedad. La falta de
legitimacin surga de la estricta separacin que
existe entre el socio y la sociedad, que en expresiones del Cdigo Civil se explica as: la sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios
individualmente considerados (art. 2053 CC). De
conformidad al art. 1 de la Ley N 18.046, la sociedad annima es una persona jurdica formada
por la reunin de un fondo comn, suministrado
por accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.
245
Un mayor desarrollo del tema en ROMERO
SEGUEL, Alejandro, DAZ VILLALOBOS, Jos Ignacio,
La accin de responsabilidad civil del art. 133 bis
de la Ley de Sociedades Annimas, en RDJ,
t. XCIX, pp. 51-65.
102
En nuestra opinin, una hiptesis de

accin directa se contempla en el art. 2003
parte final del CC.
gir al actor ninguna vinculacin con la

relacin jurdica que es llevada a sede
judicial.
En suma, en la accin popular viene
otorgada por el legislador con el objeto
de promover la proteccin jurdica en las
situaciones en las que concede a cualquiera el poder de accin.
Como lo precisa Cordn Moreno, el
conferir la accin popular supone el reconocimiento de unos derechos que tienen por sujeto, no al pueblo como ente,
sino a todos y cada uno de sus miembros; cada ciudadano es titular de un verdadero derecho, aunque ste corresponda tambin a los dems. El ordenamiento
jurdico les otorga un verdadero jus activae civitatis para la defensa de intereses
que son, a la vez particulares y comunitarios. Inters o derecho particular de
naturaleza cvica que, aun coincidente
con el inters pblico, es todava autnomo.246
10. LA ACCIN POPULAR

La accin popular dice relacin con
el ejercicio del derecho de la accin por
sujetos, sin que se exija tener algn grado de vinculacin de su pretensin con
la relacin jurdico-material que se deduce en el proceso.
No se debe confundir la situacin que
surge con la accin popular y la que se
da con la legitimacin extraordinaria por
sustitucin; en esta ltima el sustituido
debe ser titular de la relacin jurdica deducida en juicio por el sustituto. En la
accin popular, el que ejerce la accin
no necesita tener ningn nexo con la situacin material deducida en juicio. En
efecto, en la accin popular el actor tiene una legitimacin ordinaria proveniente
de la misma ley. Por lo mismo, esta exigencia del poder de accin se hace considerando la existencia de la legitimacin
que concede la ley, sin necesidad de exi-
246
CORDN MORENO, Faustino, La legitimacin
en el proceso contencioso-administrativo, Pamplona,
Eunsa, 1979, pp. 151-152.
103
Captulo III
EL LITISCONSORCIO NECESARIO
1. CONCEPTO
En el litisconsorcio necesario se trata, en esencia, de una nica relacin sustancial para los varios sujetos, que en sede
jurisdiccional necesita el concurso de los
mismos a fin de que la decisin forme
estado en orden a todos ellos.248 Por lo
mismo, el objetivo final del litisconsorcio
necesario ser obtener una resolucin
nica para todos los litisconsortes, por
tratarse de una nica pretensin, con referencia a la cual el concepto de legitimacin activa o pasiva est integrado por
todas dichas personas, esto es, a todas les
alcanza conjunta, pero no separadamente, la legitimacin activa o pasiva.249
El litisconsorcio necesario es una figura procesal excepcional, debido principalmente a la carga que impone en la
conformacin de la relacin procesal, especialmente en el mbito pasivo. En efecto, debido a l el actor no puede elegir
con quien litigar, sino que si se decide a
que exista proceso, debe necesariamente
demandar a todos los que se puedan ver
En trminos generales, el litisconsorcio necesario es aquel proceso con la presencia necesaria de varios sujetos, que de
un modo obligatorio deben formar parte
de la relacin jurdico-procesal. En otras
palabras, se trata de un proceso en el cual
una de las partes (activa o pasiva) est
necesariamente compuesta por varios sujetos.
No existe acuerdo en la doctrina en
relacin a qu criterio fundamenta la existencia de esta figura. De un modo mayoritario, se defiende la existencia del litisconsorcio necesario en razones que
ataen al derecho material, esto es, el
litisconsorcio necesario se justifica por la
singular naturaleza o especiales caractersticas que presentan los derechos deducidos en juicio, o bien, porque la declaracin que el actor solicita del juez es de
carcter indivisible o nico para todos los
litisconsortes, ya sea que ello venga establecido por la ley o la naturaleza misma
de la relacin de derecho material, situacin que requiere, en consecuencia, que
concurran todos ellos al proceso, siendo
adems la sentencia que se dicte nica
para todos ellos.247
248
La expresin es de CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil segn el nuevo Cdigo, tr. Santiago Sents Melendo (de la 2 ed.
italiana), 1962, t. II, p. 310.
249
As lo entienden, entre otros, FAIRN GUI LLN, Vctor, Sobre el litisconsorcio en el proceso
civil, Estudios..., art. cit., p. 137. En igual camino,
cfr., MONTERO AROCA, Juan, Acumulacin de procesos y proceso nico con pluralidad de partes, en
Estudios..., p. 220, y La Intervencin Adhesiva Simple...,
ob. cit., pp. 71-72; CALAMANDREI, Piero, Instituciones
de Derecho Procesal Civil..., ob. cit., II, p. 311; MAN DRIOLI, Crisanto, Corso di Diritto Processuale Civile,
Torino, Giappichelli, 1991, 8 ed., t. I, p. 296; LIEB MAN, Enrico T., Manual de Derecho Procesal Civil, tr.
Santiago Sents Melendo (de la 4 ed. italiana), Buenos Aires, E.J.E.A., 1980, p. 79.
247
Entre otros, as lo entienden FERNNDEZ LMiguel ngel (con D E LA OLIVA), Derecho Procesal Civil, Madrid, Ramn Areces, 1995, 4 ed., 1995,
t. I, p. 559; GMEZ ORBANEJA, Emilio (con HERCE,
Vicente), Derecho Procesal Civil, Madrid, 9 ed., 1979,
p. 164; DVILA MILLN, Mara Encarnacin, Litisconsorcio necesario..., ob. cit., entre otras, pp. 49, 51 y 56;
CORDN MORENO, Faustino, Anotaciones acerca de
la legitimacin, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, 1979, N 2, p. 330.
PEZ,
105
afectados por la cosa juzgada del mismo,250 quebrando el principio dispositivo que informa el proceso civil. sta es la
principal diferencia que presenta con el
litisconsorcio voluntario, donde no existe ninguna obligacin para interponer por
todos o contra varios las distintas acciones, que formarn parte del objeto del
proceso.
Como se anticipaba, esta figura est
lejos de tener una justificacin nica en la
doctrina procesal,251 invocndose distintas
razones para fundamentar esta institucin,
las que se reducen fundamentalmente a
las siguientes: 1. en el principio de la
bilateralidad de la audiencia; 2. en la
proteccin de los derechos de terceros por
extensin de los efectos de cosa juzgada;
3. en una posible inutilidad de la sentencia; y 4. en la legitimacin procesal.
se proceda conjuntamente por muchos o contra

muchos en los casos que autoriza la ley.
En nuestro derecho, hasta donde hemos podido investigar, no se presentan situaciones en que la ley obligue perentoriamente a establecer un litisconsorcio necesario. Por el contrario, las tpicas manifestaciones apuntadas en la doctrina como
ejemplos clsicos de esta figura, en nuestro
ordenamiento estn tratadas como supuestos de litisconsorcio voluntario (v. gr., las
obligaciones indivisibles),252 o bien, los preceptos que se ocupan del tema no son explcitos en su reconocimiento, debiendo reconducirse tales hiptesis a supuestos de
litisconsorcio necesario impropio.
2. El litisconsorcio necesario impropio se caracteriza por no estar establecido expresamente por la ley, debiendo
determinarse su existencia de la naturaleza de la relacin jurdica deducida en
juicio.
Desde otro ngulo, el litisconsorcio
necesario impropio se justifica por el hecho que la conformacin de la relacin
jurdica procesal no es un producto exclusivo de la ley, sino ms bien una derivacin de la experiencia jurdica y de las
necesidades que el proceso jurisdiccional
debe satisfacer, como instrumento de solucin de conflictos jurdicos. Esto mismo explica la razn por la cual los ordenamientos procesales contemporneos,
que se han encargado de reglamentar la
figura del litisconsorcio necesario, lo reconocen a travs de verdaderas normas
en blanco,253 sentando pautas muy generales mediante las cuales se intenta solucionar los casos en los cuales existe esta
necesidad de que varios sujetos participen obligatoriamente en un proceso.254
2. CLASIFICACIN DEL
LITISCONSORCIO NECESARIO
El litisconsorcio necesario puede ser
de dos tipos, a saber: el litisconsorcio necesario propio y el litisconsorcio necesario impropio.
1. El litisconsorcio necesario propio
es aquel en el cual la ley seala expresamente cundo los varios sujetos de una
relacin jurdica sustancial deben actuar
obligatoriamente en una misma relacin
procesal, ya sea activa o pasivamente.
Aunque nuestro Cdigo de Procedimiento no se refiera expresamente al
litisconsorcio necesario, en nuestra opinin, esta figura debe entenderse incluida en la parte final del art. 18 del CPC,
cuando autoriza que en un mismo juicio
puedan intervenir como demandantes o
demandados varias personas, siempre que
252
Cfr. arts. 1527, 1528 y 1529 CC; C. Ap. Stgo.,
16 de noviembre de 1910, RDJ, t. VIII, sec. 2, p. 4.
253
La expresin corresponde al italiano D ENTI, Vittorio, Appunti sul litisconsorzio necessario,
y sentenza inutille data e litisconsorzio necessario, Dellazionne al giudicato, Padova, Cedam, 1989,
pp. 86-114.
254
Sobre este tema, con referencia al derecho
comparado en Italia, EE.UU., Espaa y Alemania,
250
GUTIRREZ DE CABIEDES, Eduardo, La excepcin dilatoria de falta de carcter, en Estudios
de Derecho Procesal, Pamplona, Eunsa, 1974, p. 295.
251
Por todos, cfr. GONZLEZ GRANDA, Piedad,
El litisconsorcio necesario en el proceso civil, ob. cit.,
pp. 109-164.
106
3. ALGUNAS HIPTESIS
4. RECONOCIMIENTO
JURISPRUDENCIAL
A modo de ejemplo, nada dice el

art. 46 letra a) de la Ley de Matrimonio
Civil respecto de la legitimacin pasiva
para interponer la accin de nulidad que
pueden deducir los ascendientes en el
caso de un matrimonio celebrado por
menores de 16 aos, pero es lgico que
dicha accin se debe entablar contra ambos contrayentes. Resultara ilgico que
si se demanda slo a uno de ellos, y se
accediera a la declaracin de ineficacia,
el matrimonio contine siendo vlido
para el que no intervino en el juicio y
nulo para el que fue parte en el juicio,
en virtud del efecto relativo de la sentencia (art. 3, inc. 2 CC).
De igual forma, la accin de impugnacin deducida contra el pacto de separacin total de bienes otorgado en
perjuicio de terceros, se debe deducir necesariamente contra los dos cnyuges, al
existir entre ellos una legitimacin conjunta pasiva (art. 1723 CC). 255
Por su parte, en la Ley N 19.620, sobre Adopcin, se reconoce al adoptado
la posibilidad de ejercer una accin constitutiva para que se declare la nulidad de
la adopcin obtenida fraudulentamente
(art. 38). Aunque la ley no lo diga, dicha
accin deber interponerse contra los padres adoptivos, presentndose as otro
caso de litisconsorcio necesario impropio
en nuestro derecho.
Un examen de la jurisprudencia demuestra que en varias ocasiones nuestros

tribunales han sancionado implcitamente la existencia del litisconsorcio necesario impropio. No obstante que en esas
sentencias no se utiliza expresamente la
denominacin de litisconsorcio necesario
impropio, dicha cuestin terminolgica
pasa a un segundo plano, por cuanto lo
realmente trascendente est en la admisin de esta figura en nuestra prctica
forense. Tal como se podr apreciar, en
todas estas sentencias se ha privilegiado
una interpretacin a travs de los principios procesales fundamentales, llenando
la evidente omisin de nuestro legislador,
asumiendo una funcin de creacin judicial del derecho.
Las razones que han llevado a nuestra jurisprudencia a reconocer la presencia de esta institucin son varias:
1. El principio de bilateralidad o de audiencia
Con profusin se insiste que el litisconsorcio necesario se justificara por respeto al principio de audiencia (o de
audiencia bilateral), esto es, en la garanta bsica tendiente a asegurar que nadie
puede ser condenado sin ser odo ni vencido en juicio, o en trminos anlogos, de
que nadie pueda ser condenado sin haber
gozado de la oportunidad de ser odo en
juicio (nemo debet inaudita damnari).
Con lo anterior se pretende conseguir que los efectos de la sentencia no
alcancen a aquellas personas que por no
haber sido demandadas, no han tenido
ocasin de comparecer en el proceso para
alegar lo que les convenga en defensa de
sus derechos.256 En nuestro ordenamien-
cfr. GONZLEZ GRANADA, Piedad, El litisconsorcio necesario en el proceso civil, Granada, Comares, 1996, especialmente pp. 3-31. En otros ordenamientos la
legislacin procesal hace bastante tiempo que regula el litisconsorcio necesario, como ocurre por
ejemplo en la ZPO alemana (art. 62); CPC italiano
(art. 102); CPC de Colombia (art. 83); CPN de Argentina (art. 89).
256
En esta direccin, cfr. FERNNDEZ, Miguel
ngel (con DE LA OLIVA), Derecho Procesal Civil, ob.
cit., p. 559; MUOZ JIMNEZ, Francisco Javier, Consideraciones en torno al litisconsorcio necesario y los
vnculos de solidaridad pasiva, en Revista General de
Derecho, Nos 562-563, julio-agosto 1991, p. 5752.
255
En este sentido, cfr. P EAILILLO ARVALO,
Daniel, El pacto de separacin de bienes y el perjuicio de los acreedores, en RDJ, t. LXXX, 1983,
p. 25.
107
to jurdico dicho principio se entiende

incorporado dentro de la garanta del debido proceso, que la Constitucin reconoce a todas las personas en el art. 19
N 3.
La utilizacin del principio de la bilateralidad para justificar esta figura es anterior incluso a la Constitucin de 1980,
tal como consta de las siguientes sentencias:
a) No procede declarar la nulidad de un
contrato en un juicio que no se ha seguido
contra una de las partes que intervino en su
celebracin.257
b) Para que la sentencia que declara la
nulidad de un contrato, d a las partes o a
terceros el derecho de ser restituidas al mismo
estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo es menester que todos hayan sido partes en el juicio, porque una
sentencia por regla general no puede obligar
ni perjudicar al que no ha litigado, aplicacin sta del principio de derecho que nadie
puede ser condenado sin haber sido antes odo
y vencido en juicio.258
c) Pugnara con los principios bsicos
del procedimiento el que alguien, dueo de un
derecho, sin ser odo, pudiera ser privado de l
y debiera recurrir al juicio ordinario para recuperarlo, al mismo tiempo que a su contrainteresado, aun de buena fe, le hubiera sido dado
operar la privacin sin forma de juicio (se
deneg la nulidad de manifestaciones de
trece pertenencias mineras).259
do juicio, no pueden ser perturbados en

sus derechos a causa de una decisin judicial. Los fallos que han optado por esta
construccin tienen enorme relevancia
terica, ya que demuestran que en ciertos casos el principio del efecto relativo
de la sentencia, reconocido en el art. 3,
inc. 2 del CC, no siempre funciona como
instrumento para proteger a los terceros
de los efectos de las sentencias, como por
lo dems lo viene proclamando desde
hace tiempo la doctrina procesal.
En un plano particular, nuestra jurisprudencia ha constatado la existencia de
un litisconsorcio necesario impropio fundado en esta explicacin doctrinal, entre
otros, en los siguientes casos:260
a) La sentencia que declara resuelto un
contrato no produce efecto alguno contra una
tercera persona que no figur como parte en el
juicio de resolucin.261
nulidad de un contrato d a las partes o a
terceros el derecho de ser restituidos al mismo
estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo, es menester que
todos hayan sido partes en el juicio, porque
una sentencia por regla general no puede obligar ni perjudicar al que no ha litigado, aplicacin sta del principio de derecho que nadie
y vencido en juicio. // En consecuencia, la
sentencia que declara la nulidad a peticin de
tales demandantes no puede invocarse contra
terceros que no intervinieron en el juicio.262
c) Los efectos relativos de las sentencias
judiciales impiden declarar eventualmente la
nulidad de un acto, si la accin no se ha
dirigido en contra de todos los que intervinie-
2. En la proteccin de los derechos de

terceros por extensin de los efectos de cosa
juzgada
Otro grupo de sentencias ha determinado la existencia del litisconsorcio necesario como un mecanismo para dar
proteccin a ciertos sujetos que, por no
haber sido emplazados a un determina-
260
En algunos casos, esta apreciacin es slo
tangencial, pero apuntando en su esencia en la misma direccin: cfr. CS 3 de enero de 1905, RDJ, t. II,
sec. 1, p. 317; CS 8 de octubre de 1912, RDJ, t. XI,
sec. 1, p. 64 (establece la necesaria intervencin de
terceros adquirentes en un juicio de nulidad).
261
p. 354.
262
CS 10 de noviembre de 1938, RDJ, t. XXXVI,
sec. 1, p. 312. En contra, C. Ap. Santiago, 7 de septiembre de 1950, RDJ, t. XLVII, sec. 2, p. 56. Ver
voto en contra.
257
CS 8 de octubre de 1934, RDJ, t. XXXII,
sec. 1, p. 39.
258
sec. 1, p. 312.
259
CS 8 de junio de 1933, RDJ, t. XXX, sec. 1,
pp. 401-402.
108
lidad de la sentencia. Con esta regla se

condiciona el posible cumplimiento de
un fallo a la correcta configuracin del
proceso. Si no fueron demandados todos
los que deban serlo, se debe aplicar la
sancin de declarar el juicio como intil,
impidiendo el cumplimiento de la sentencia.
En la jurisprudencia esta lnea se aprecia en los siguientes casos:
a) No vale una sentencia contra el que
no fue parte en el juicio; 266
b) Si en un juicio sobre cobro de contribuciones de bienes races, no fue notificada la
propietaria del inmueble, sino una persona distinta, seguramente inexistente, en contra de la
cual se dirigi la accin al persistirse en el
error de nombre en que se incurri en la nmina de deudores morosos presentada por el Tesorero Comunal (...), debe concluirse que no hubo
requerimiento judicial respecto de la deudora
y, por ende, que tampoco existi el embargo
ficto... // En consecuencia, procede desechar
la demanda de nulidad del contrato de compraventa basada en la existencia de aquel embargo ficto y que habra afectado al inmueble
al momento de celebrarse dicha convencin. /
/ En la especie, en ningn caso habra podido prosperar la demanda en atencin que la
accin se dirigi slo contra el comprador, con
lo cual el fallo que hubiera podido dictarse
acogiendo la demanda habra resultado inoperante con relacin a la vendedora y no empecerle, por consiguiente, su resultado.267
ron en l, pues en tal evento se dara el absurdo que tal acto sera nulo para uno y vlido
para otros.263
d) La Constitucin asegura a todas las
personas que la sentencia de un rgano que
ejerza jurisdiccin se funde en un proceso previo, y no se configura un proceso sin que exista previo emplazamiento de aquellos a quienes
se considere partes, con las cuales y slo con
ellas se seguir el negocio. Por ello, el imperio
de lo juzgado no podr, en caso alguno, hacerse extensivo a quienes no han tenido parte
en el asunto. // La pretensin de hacer soportar el imperio jurisdiccional en quien no
ha sido parte en el pleito constituye un proceder ilegal que significa una perturbacin en el
ejercicio legtimo del derecho de propiedad de
quien aparece como cesionario de crditos y
derechos afectados por una decisin judicial
dictada en proceso en el que no ha sido emplazado ni es parte. Medida de proteccin: Se
declara que resoluciones judiciales dictadas en
proceso civil indicado, no producen efecto ni
empecen a recurrentes mientras en esa instancia procesal no se declare otra cosa.264
e) La accin de nulidad de un contrato
por ser personal debe dirigirse contra las personas que lo han celebrado, aparte de las otras,
que de ellas derivan sus derechos; de donde se
deduce que si no se dirige la accin en contra
de aqullas, la sentencia que se dicte no podr
obligarlas, no obstante ser ellas las que celebraron los contratos cuya nulidad depende de
los que se celebraron sobre la misma cosa. //
La accin de nulidad debe dirigirse y discutirse con el otro contratante.265
4. En la legitimacin procesal
Ha sido tradicional que gran parte de
la doctrina justifique la existencia del litisconsorcio necesario invocando la denominada legitimacin conjunta, que
es aquella que tendran varias personas,
en forma activa o pasiva, para demandar
o ser demandados. La existencia de la
legitimacin conjunta determina que se
deba pronunciar una resolucin nica
3. En una posible inutilidad de la sentencia

Otro de los criterios tericos para fundamentar la existencia del litisconsorcio
necesario se vincula con la eficacia o uti-
263
C. de Ap. de Santiago, 15 de junio de 1989,
264
RDJ, t. XCI, sec. 6, p. 144 (confirmada por la Corte Suprema el 17.7.1994).
265
C. de Ap. de Concepcin 23 de junio de
1995, RDJ, t. XCIII, sec. 1, p. 44.
266
CS 13 de junio de 1912, RDJ, t. X, sec. 1,
p. 571
267
p. 33.
109
CS 16 de julio de 1957, RDJ, t. LIV, sec. 2,
para todos los litisconsortes, por tratarse

de una nica pretensin. Slo si se procede de esa forma el proceso podr concluir con el pronunciamiento de una
nica sentencia, que sea eficaz frente a
todos.
El nexo existente entre litisconsorcio
necesario y legitimacin es muy estrecho,
tanto que el concepto mismo de litisconsorcio necesario ha sido elaborado por la
doctrina a propsito del problema de si
existen casos en que la legitimacin para
accionar corresponde slo a todos los partcipes de una relacin juntos, o contra
todos juntos, de modo que la decisin
deba ser necesariamente nica a todos.268
La presencia de una legitimacin conjunta le impone al actor una verdadera
carga procesal, consistente en determinar
rigurosamente el mbito subjetivo de proceso, puesto que, si no demanda a todos
o por todos los sujetos integrantes de la
relacin jurdico-material deducida en el
pleito, ste va a ser totalmente intil.
En el plano jurisprudencial, son tributarias de esta corriente las siguientes
sentencias:
a) Si se deduce una accin de nulidad
de adjudicacin de una propiedad y de restitucin de ella y se la dirige slo contra el actual
poseedor y no contra la persona que intervino
en la adjudicacin y el demandado alega en el
escrito de dplica esa excepcin y la repiten los
citados de eviccin en sus escritos de contestacin, la sentencia que desecha esas acciones
fundndose en que la de nulidad no se ha
dirigido contra legtimo contradictor, no falla
ultra-petita, no slo porque la excepcin fue
invocada oportunamente, sino porque aunque
no se invoque el juez tiene el deber de establecer
ese hecho.269 En esta sentencia de 1920, la
Corte Suprema expresa que la aprecia-
cin de la falta de legitimacin es un deber del juez, actuando de oficio.

b) ...hay imposibilidad absoluta de que
un heredero del vendedor pueda ejercer tal accin [la accin rescisoria de la compraventa]
sin la concurrencia de sus dems coherederos,
puesto que, admitiendo el ejercicio singular de
ella, habra que concluir que el heredero slo
podra accionar por su cuota, lo que llevara
al resultado de la rescisin accionada, es decir,
el vendedor lograra la restitucin de una parte del precio, conservando el comprador el resto. // En razn de tal imposibilidad es
improcedente la accin rescisoria ejercida por
uno solo de los herederos del vendedor.270
c) No procede declarar la nulidad de un
contrato si no se demanda a todas las partes
del contrato.271
d) Si se pretende reivindicar el total de
la cosa, todos los herederos debern hacer uso
de la accin reivindicatoria que establece el
art. 1268 del Cdigo Civil, debiendo demandar de consuno, porque la accin es comn y
no de uno de los herederos. // La accin
reivindicatoria no es una accin conservativa
que pueda interponer cualquiera de los comuneros (el C 6 establece que ...no es admisible que uno o ms de los comuneros puedan
intentar la reivindicacin del total de la cosa
comn, pues carecen de personera respecto de
los restantes comuneros, y porque, adems, la
accin reivindicatoria no es una accin conservativa que pueda interponer cualquiera de
ellos).272
5. HIPTESIS EN NUESTRA
JURISPRUDENCIA
5.1. EXPLICACIN PREVIA
Aclarados los fundamentos tericos a
los que se acude para justificar en la jurisprudencia la figura del litisconsorcio
268
Coinciden en esta idea, entre otros, SATTA,
Salvatore, Manual de Derecho Procesal Civil, tr. 7 ed.
italiana por Fernando de la Rua, Buenos Aires:
E.J.E.A., 1971, t. I, p. 144; CORDN MORENO, Faustino, Anotaciones acerca de la legitimacin, art.
cit., p. 331.
269
CS 20 de julio de 1917, RDJ, t. XV, sec. 1,
p. 45.
270
C. Ap. de Valparaso, 31 de julio 1935, RDJ,
t. XXXIII, sec. 2, p. 65.
271
CS 23 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII,
sec. 1, p. 51.
272
C. Ap. de Concepcin, 28 de octubre de
1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2, p. 167.
110
necesario, veamos a continuacin los casos donde surge esta figura.

En general, se trata de relaciones plurisubjetivas en las que se deducen acciones constitutivas, y con algunos conflictos
vinculados al ejercicio de acciones judiciales en materia de comunidades.
En el terreno de los principios a lo
menos en nuestro ordenamiento el litisconsorcio necesario no se presenta en los
casos de acciones de condena,273 cuyo objeto es obtener una prestacin por parte
de un sujeto determinado, aunque en ella
exista una pluralidad de sujetos obligados, como ocurre con las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas, las
solidarias y las indivisibles, donde a texto
expreso se opt por una solucin diversa
de la que implica un litisconsorcio necesario, activo o pasivo (art. 1511, 1514,
1515, 1527, 1528 y 1529 CC).274
Desde otra perspectiva, la existencia

del litisconsorcio necesario se debe relacionar con la dinmica que presentan los
actos y contratos dentro del trfico jurdico. En explicacin de Dez-Picazo, como
consecuencia de esta penetracin y de esta
instalacin del contrato en el mundo de
la realidad jurdica, acontece que todos
los tratos que en lo sucesivo se realicen
tienen que contar con los negocios ya realizados y fundarse en ellos. Los contratos
que se van sucesivamente realizando contemplan necesariamente y se basan en situaciones jurdicas creadas por otros
contratos que se realizaron antes: por ejemplo, si mi deudor me entrega una cosa en
garanta de la deuda, no cabe duda ninguna que la eficacia de este negocio depende en buena medida de la eficacia de
un contrato anterior, en el cual yo no he
sido parte y respecto del cual soy por consiguiente tercero, que determina para mi
deudor la adquisicin de la propiedad de
la cosa que ahora da en garanta.275
Es esta mayor o menor conexin que
puede presentarse entre los actos y contratos la que obliga a indagar sobre el
alcance subjetivo que debe tener la relacin procesal, en el evento que el objeto
del proceso sea una pretensin judicial
para declarar su ineficacia, toda vez que
es perfectamente posible que tal declaracin repercuta directamente a otros actos y contratos.
El planteamiento anterior se ve reforzado por la dificultad que existe para de-
273
En la doctrina se discute si en el ejercicio
de las acciones de condena se puede generar un
litisconsorcio necesario, exitiendo dos propuestas
sobre el particular. Por un lado, conforme a la explicacin de CHIOVENDA , el litisconsorcio necesario
slo se refiere a los casos de sentencias constitutivas. En el otro lado, REDENTI postula que el litisconsorcio se extiende a toda relacin plurisubjetiva
conceptualmente nica e inescindible. (CHIOVENDA, Jos, Sobre el Litisconsorcio Necesario, Ensayos de Derecho Procesal Civil, ob. cit., t. II, pp. 297-298;
REDENTI, Enrico, Diritto Proccessuale Civile, Miln:
Giuffr, 1952; Pluralit di parti nel proccesso civile (Diritto romano), Archivo Giuridico, 1909, vol. 79,
pp. 1-3; Il giudizio civile con pluralit di parti,
Miln: Giuffr, 1960, (reimp); Profili Practici del Diritto Processuale Civile, Miln: Giuffr-Diritto, 1939,
2 ed. rev. y c.).
274
En el plano terico, la duda sobre la aplicabilidad del litisconsorcio necesario a las obligaciones solidarias ha surgido a la luz del contenido del
principio de audiencia y la posible extensin de la
cosa juzgada a terceros no litigantes (Por todos, cfr.
CARRERAS DEL RINCN, Juan, La solidaridad de las
obligaciones desde una ptica procesal, Barcelona: Bosch, 1990). Aunque no sea el momento de profundizar en este tema, la mayora de la doctrina
entiende que en las obligaciones solidarias no se da
un supuesto de litisconsorcio necesario, bsicamente por la actual estructura que tiene este tipo de
obligacin, donde una nica prestacin puede ser
exigida por entero a cualquiera de los deudores y
por cualquiera de los acreedores solidarios. Con
ello se ha abandonado que la exigibilidad jurisdic-
cional de una obligacin solidaria pueda hacerse

una sola vez, como era bajo el esquema del derecho romano clsico, esto es, de forma que por esa
sola reclamacin contra uno o por uno se provocaba la consuncin de la accin procesal, extinguiendo de la misma forma la obligacin para los
dems (sobre el tema, MURGA GENER, Jos Luis, Derecho Romano Clsico II: El proceso, ob. cit., pp. 279 ss.;
GONZLEZ , Amparo, Una visin unitaria (contractual
y procesal) de las obligaciones solidarias en Derecho Romano Clsico, ob. cit., pp. 155-164).
275
D EZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho
Civil Patrimonial, Madrid, Civitas, t. I, 4 ed., 1994,
p. 399.
111
limitar en el mbito civil el concepto de

tercero en materia contractual, ms all
por cierto de la infecunda definicin negativa,276 problemtica que se proyecta al
mbito jurisdiccional en el tema que nos
ocupa. Efectivamente, no debe extraar
que la gradual superacin del principio
del efecto relativo del contrato que se viene alentando desde la doctrina civil, haya
tenido su repercusin en la configuracin
de los mecanismos procesales de proteccin de los derechos, donde tradicionalmente se intentaba solucionar cualquier
problema con la aplicacin mecnica de
la regla del res inter alios acta.
En el derecho contemporneo, desde el mbito del derecho civil se ha ido
atenuando la aplicacin absoluta del principio del efecto relativo de los contratos,
imponindose en su reemplazo el principio del efecto expansivo del contrato, mediante el cual se reconoce que indirectamente
los contratos pueden beneficiar o perjudicar a los sujetos que no han tenido jurdicamente la calidad de parte. Frente a
lo anterior, resulta explicable que estos
terceros en el contrato deban formar
parte del proceso donde se discute sobre
la subsistencia de un acto, en el cual si
bien no fueron parte tienen un inters
que legitima su intervencin jurisdiccional, para precaver un efecto directo sobre su derecho. As, por ejemplo, en
nuestro ordenamiento jurdico es un principio bsico que la declaracin de nulidad o la resolucin de un contrato lleva
aparejada una serie de efectos no slo
para los que fueron parte del acto o contrato, sino que incluso puede afectar a
los pactos celebrados por los terceros adquirentes, cuyos derechos emanan del
acto o contrato declarado nulo o resuelto (arts. 1490, 1491, 1689 CC).
Con todo, se debe reconocer que no

siempre resulta fcil determinar la presencia de la carga procesal que obliga configurar el litisconsorcio necesario impropio.
En rigor, en ciertas situaciones los efectos de la sentencia slo afectarn de un
modo reflejo a ciertas personas y, por lo
mismo, para la proteccin de sus derechos bastar que el ordenamiento jurdico les permita defenderse a travs del
mecanismo de la intervencin en juicio,
especficamente como tercero coadyuvante (art. 23 CPC). A modo de ilustracin,
en estos casos se pueden apuntar todas
las situaciones en las cuales los terceros a
la relacin jurdica discutida en un juicio
pueden ver afectadas indirectamente sus
prerrogativas, como ocurre, por ejemplo,
con los subarrendatarios277 o los fiadores
(art. 2358 CC).
En suma, no siempre que los efectos
de una sentencia judicial puedan afectar
a un tercero se est en presencia del litisconsorcio necesario, debiendo solucionarse esta cuestin a la luz de la extensin
de los efectos que una sentencia pueda
producir en los derechos de ese tercero.
Si el efecto jurdico que la sentencia judicial provocar en el derecho del tercero
es directo, restndole la posibilidad ulterior de defenderse, se estar frente a una
hiptesis de litisconsorcio necesario.
5.2. NULIDAD DE ACTOS Y CONTRATOS
El Ttulo XX del Libro IV del Cdigo
Civil, dedicado a la nulidad y rescisin
de los actos y contratos, establece algunas pautas sobre la legitimacin activa
para impetrar la declaracin de nulidad
277
El art. 11 de la Ley N 18.101, Sobre
Arrendamiento de Predios Urbanos, establece
que Para que a los subarrendatarios les sea oponible lo obrado y la sentencia recada en los juicios de desahucio, de restitucin o de terminacin
del arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos contra el arrendatario, les deber ser notificada la demanda o debern haberse apersonado a
la causa.
276
Sobre el tema, en nuestra doctrina, cfr. LJorge, Los Contratos. Parte General,
Editorial Jurdica de Chile, 1986, pp. 241 y ss.; MUOZ DAZ , Erika, El efecto relativo de los contratos, ob.
cit.; BAEZA CAMPOS, M Pilar, La subcontratacin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1981, pp. 23-41.
PEZ SANTA M ARA,
112
(arts. 1683 y 1684), sealando quines son

los titulares de la accin de nulidad, pero
sin pronunciarse sobre la legitimacin
pasiva, esto es, contra quienes se debe
deducir la pretensin de nulidad.
Han sido nuestros tribunales los que
han abordado el tema de la legitimacin
pasiva, estableciendo algunos criterios de
enorme relevancia para la materia que
nos ocupa. En tal sentido, constituye un
principio constatable en nuestra jurisprudencia, aunque no delimitado pacficamente, que la accin de nulidad debe
ser dirigida contra todos los que son parte del contrato cuya nulidad se pretende
declarar. Si falta alguno de ellos, la relacin procesal ser defectuosa y el juez no
podr entrar a pronunciarse sobre el fondo del tema.278 En igual lnea, se ha entendido que esta accin deber dirigirse
contra los terceros que hayan adquirido
derechos en su favor del contrato cuya
nulidad se pretende, tema sobre el que
volveremos pronto.
Tal como lo expone la sentencia de
la Corte Suprema de 8 de octubre de
1943, No procede declarar la nulidad de un
contrato en un juicio que no se ha seguido
contra una de las partes que intervino en su
celebracin.279
En efecto, si se ha celebrado un contrato entre Pedro, Juan y Diego, y Pedro
demanda a Juan para que se declare la
nulidad de tal acto, omitiendo dirigir su
accin contra Diego, la sentencia que estime la demanda producir su eficacia
slo entre Pedro y Juan, respecto de los
cuales si se acoge la pretensin se habr extinguido el derecho. Sin embargo,
tal sentencia no perjudica ni beneficia a
Diego, al que habra de demandar en un
nuevo juicio deduciendo como objeto la
misma situacin que ya se encuentra re-
suelta por la sentencia definitiva que declar la nulidad. En rigor, esa situacin
es contraria a los postulados lgicos que
debe cumplir el derecho, ya que resulta
incoherente sostener que ese acto sigue
siendo nulo para uno y vlido para otros
(nulo entre Juan y Pedro, y eficaz entre
Pedro y Diego).280
Por otro lado, la necesidad de establecer el litisconsorcio necesario, demandando a todos los que fueron parte del acto o
contrato impugnado de nulidad se ha visualizado como un mecanismo de proteccin de los derechos de terceros frente a
la extensin de los efectos de cosa juzgada, tal como se aprecia en la siguiente
sentencia de la Corte Suprema, de 8 de
mayo de 1990: La accin de nulidad de un
contrato es una accin personal que debe interponerse en contra de todos los que fueron parte
en el contrato que se pretende anular, toda vez
que de lo contrario y atento el efecto relativo de
la sentencia judicial que se consagra en el art. 3
del Cdigo Civil, resultara que un mismo contrato sera nulo respecto de la parte en contra
de la cual se intent la accin y vlido respecto
de la otra, que no fue motivo de la demanda,
lo cual repugna no slo el ordenamiento jurdico, sino la lgica ms elemental.281
5.3. NULIDAD DE ACTOS Y CONTRATOS
QUE AFECTAN A TERCEROS
Otra hiptesis de litisconsorcio necesario impropio se presenta a propsito

de los efectos de las sentencias, que acogiendo una pretensin de nulidad o rescisin pueden afectar los derechos de
terceros subadquirentes.
280
En esta lnea se ha pronunciado la C. de Ap.
de Santiago, en sentencia de 15 de junio de 1989,
al declarar que Los efectos relativos de las sentencias
judiciales impiden declarar eventualmente la nulidad de
un acto, si la accin no se ha dirigido en contra de todos
los que intervinieron en l, pues en tal evento se dara el
absurdo que tal acto sera nulo para uno y vlido para
otros (C. de Ap. de Santiago, 15 de junio de 1989,
RDJ, t. LXXXVI, sec. 2, p. 55).
281
CS 8 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII,
sec. 1, p. 35.
278
As, por ejemplo, en un caso el tribunal no
entr a conocer del fondo de una accin de nulidad, por no haber sido demandada una de las partes del contrato (CS 23 de mayo de 1990, RDJ,
t. LXXXVII, sec. 1, p. 51).
279
CS 8 de octubre de 1934, RDJ, t. XXXII,
sec. 1, p. 39.
113
Sobre este tema la nica pauta legal

que sirve de referencia para abordar este
problema se encuentra en el art. 1689 del
Cdigo Civil, el que prescribe: la nulidad judicialmente pronunciada da accin
reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales (art. 1689 CC).
Conforme a la doctrina tradicional,
contra el tercero no procedera demandar la nulidad del acto o contrato, en
virtud del efecto relativo (res inter alios
acta), y slo cabra interponer en su contra la accin reivindicatoria, despus de
obtenida la declaracin de nulidad o conjuntamente con ella, mediante una acumulacin de acciones, de conformidad
al art. 18 del CPC. Dicha solucin descansa en la conjugacin de dos principios provenientes del derecho histrico,
en virtud de los cuales se hara procedente sin ms la reivindicacin contra el
tercero por aplicacin de la mxima relativa a la adquisicin de bienes: nemo plus
iura ad alium tranfere postes quam ipse habit
(nadie da lo que no tiene), y por otro
lado, por la eficacia de la regla: resoluto
jure dantis, resoluto jus accipientis (resuelto
el derecho del que da, se resuelve el derecho del que recibe).282
El rigor lgico de tales principios lleva a sacrificar los derechos de los terceros subadquirentes, sin atender para nada
a la buena o mala fe con la que hayan
intervenido en el acto. Como lo expone
Claro Solar, anulado un acto o contrato
por sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, los efectos de esta
declaracin se producen retroactivamente hasta dejar a las partes en situacin
que antes tenan como si el acto o contrato no se hubiera celebrado; y por consiguiente que no ha habido adquisicin
por parte del adquirente del dominio que
el otro contratante ha entendido trasferirle en virtud del contrato nulo; y que
este dominio no ha salido jams de poder del que en virtud de ese acto o contrato nulo ha figurado como tradente.283
Ms contundente resulta el planteamiento de Alessandri, para negar abiertamente la posibilidad que se pueda
deducir la accin de nulidad contra el
tercero subadquirente, razonando de la
siguiente forma: ...la nulidad, una vez
declarada, produce efectos entre las partes y respecto de terceros. En otros trminos, hay dos acciones: la de nulidad y
la accin reivindicatoria. Pero de esta circunstancia no puede deducirse que un
contratante podra dirigirse directamente contra el actual poseedor del inmueble, diciendo que el contrato que ste
celebr con su vendedor era nulo y que,
por lo tanto, pide la restitucin del inmueble. Esto no es posible, porque la accin de nulidad es personal, desde que
emana de un contrato, y lgicamente esta
accin personal debe dirigirse contra el
otro contratante, la nica persona contra
la cual puede dirigirse; nunca contra el
actual poseedor, porque ello equivaldra
a darle carcter de accin real.284
5.4. LA NECESIDAD DE REVISAR EL DOGMA
TRADICIONAL
No obstante lo anterior, desde el punto de vista procesal la aplicacin casi mecnica del art. 1689 del Cdigo Civil,
dando lugar a la reivindicacin contra terceros, resulta censurable, ya que le restringe considerablemente su derecho de
defensa, imponindole los efectos de la
declaracin de nulidad sin que el tercero
haya sido odo previamente en el juicio.285
283
CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho
Civil Chileno y Comparado, ob. cit., t. XII, vol. III,
pp. 637-638. En igual orientacin, cfr. DAZ MUOZ,
Erika, El efecto relativo de los contratos, ob. cit., p. 44.
284
ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, Curso de Derecho Civil, Santiago, Nascimento, 1942, t. IV, p. 338.
285
Si en esta situacin se utilizara la acumulacin sucesiva litisconsorcial, interponiendo de conformidad al art. 18 del CPC., conjuntamente la
282
Sobre el tema, cfr. OSPINA FERNNDEZ, Guillermo, Teora General de los Actos o Negocios Jurdicos,
Bogot, Temis, 3 ed., 1987, p. 488.
114
Las razones para repensar esta situacin desde una ptica procesal provienen de las siguientes circunstancias:
1. En primer lugar, la conjugacin
de las mximas de la tradicin nadie
transfiere ms derechos de los que tiene
(nemo plus iura ad alium tranfere postes quam
ipse habit), y la extensin con efecto retroactivo de la regla: resuelto el derecho
del que da, se resuelve el derecho del
que recibe (resoluto jure dantis, resoluto jus
accipientis) descansan en una ficcin jurdica, que se le impone coactivamente al
tercero, sin haberle permitido su defensa. En la realidad prctica, a ese tercero
le costar entender que el derecho de su
adquirente jurdicamente nunca ha existido, sobre todo cuando l ha actuado de
buena fe.
2. La radical solucin que se le pretende imponer al tercero, dejndole slo
la posibilidad que alegue en su beneficio
la prescripcin adquisitiva, restringe indebidamente el contenido del derecho
de defensa. En el juicio de nulidad, nadie mejor que ese tercero subadquirente
tendr inters de oponer a la pretensin
de nulidad todas las alegaciones, defensas y excepciones, para tratar de enervar
la accin de nulidad.
3. El tercero subadquirente, a quien
se le impondrn los efectos de la nulidad,
incluso actuando con la mayor acuciosidad puede ignorar que el acto adquisitivo
de su antecesor estaba viciado de nulidad, como puede ocurrir en las hiptesis
que el vicio provenga de la incapacidad,
del error, de la fuerza o el dolo. En tales
casos, la aplicacin ilimitada de la mxima resoluto jure dantis jus accipientis sacrifica la buena fe de este tercero,286 existiendo
una razn de justicia para que sea odo

en el juicio, ya que la vigencia de su derecho quedar a merced de la defensa
judicial que haga su tradente. Incluso, desde el punto de vista prctico, el emplazamiento forzoso del tercero subadquirente
evitar colusiones o fraudes procesales,
que pueden haber sido fraguados por sus
antecesores en el dominio justamente
para perjudicarlo en su derecho.
4. Desde el mbito procesal, toda esta
reflexin se justifica dentro del marco
conceptual y terico que ha significado
la autonoma de la accin. Como se ha
explicado, la clasificacin cientfica ms
relevante de las acciones atiende ms bien
al tipo de tutela jurdica que se quiere
obtener que al derecho sobre el cual recaen las acciones, distinguindose al efecto entre acciones de condena, declarativas
y constitutivas.
Desde un punto de vista procesal, no
resulta vlido sostener que la accin de
nulidad, por ser una accin personal,
no puede dirigirse contra el tercero, ya
que ello sera desconocer la premisa bsica sobre la que descansa el actual sistema de proteccin de los derechos, donde
se atiende ms a los efectos que pueden
producir las acciones que al derecho sobre que recaen, conforme se explic en
la primera parte.
Por su lado, el art. 1689 del CC contempla expresamente la procedencia de
la accin reivindicatoria, pero no se ocupa del tema de la legitimacin pasiva de
la accin de nulidad, que jurdicamente
es una cuestin diversa. En efecto, la norma de legitimacin pasiva de la accin
de nulidad no se contiene en el Cdigo,
y se debe determinar conjugando una serie de principios procesales, que entendemos demuestran la necesidad de
demandar a ese tercero en el juicio de
nulidad, al existir una hiptesis de legitimacin conjunta.287
accin de nulidad y la de reivindicacin contra ese

tercero, no habra mayor objecin, ya que en ese
caso se estara permitiendo que el tercero pueda
defenderse en el juicio cuya eventual declaracin
de nulidad incidir en su derecho.
287
En el derecho histrico se ha postulado esta
tesis, como consta en las clsicas obras de DURAN TON y LAURENT, cuando comentando el Cdigo Civil francs sostenan que para que la sentencia que
286
En esta lnea, cfr. OSPINA FERNNDEZ, Guillermo, Teora General de los Actos o Negocios Jurdicos,
ob. cit., p. 488.
115
Como consecuencia de todo lo anterior, la circunstancia que se intente con

posterioridad contra ese tercero la accin
reivindicatoria, fundada en el derecho de
dominio que la sentencia de nulidad o
resolucin le reconoci retroactivamente
al reivindicante, constituye la imposicin
de un efecto jurdico que vulnera el elemental derecho que tiene toda persona a
defenderse.288
La precaria situacin en la que queda el tercero que no fue emplazado al
juicio de nulidad queda a la vista, al impedir nuestro derecho que se defienda
invocando a su favor el principio de la
buena fe, como ocurre en otros ordenamientos. A lo ms, la nica excepcin que
tiene a su favor este tercero es la de prescripcin adquisitiva, lo que en verdad no
resulta una defensa demasiado amplia.289
En el plano jurisprudencial la propuesta anterior cuenta con el respaldo
de algunas sentencias que han morigerado la clsica opinin que se sustenta sobre el art. 1689 del CC, dentro de las que
destacan las siguientes:290
a) No procede declarar la nulidad de la
adjudicacin de un bien raz, en un juicio
seguido slo contra el actual poseedor, o sea, si
la accin no se la dirige contra el adjudicatario, con quien corresponda discutir el valor
legal de la adjudicacin.291
nulidad de un contrato d a las partes o a
terceros el derecho de ser restituidos al mismo
estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo es menester que todos hayan sido partes en el juicio, porque una
sentencia por regla general no puede obligar
ni perjudicar al que no ha litigado, aplicacin esta del principio de derecho que nadie
y vencido en juicio.292
c) (...) procede desechar la demanda de
nulidad del contrato de compraventa basada
en la existencia de aquel embargo ficto y que
habra afectado al inmueble al momento de
se dicte declarando la nulidad tenga efectos contra los terceros y los obligue a las restituciones, es
necesario citarlos para que salgan al pleito y para
obtener contra ellos una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (D URANTON, XII, 566,
LAURENT, 19, 73, citados por AMEZAGA, Juan Jos,
De las nulidades en general, Montevideo, Artes y Oficios, 1909, p. 177).
290
En contra de esta doctrina, CS 22 de noviembre de 1937, RDJ, t. XXXV, sec. 1, p. 194. (Da
accin reivindicatoria contra tercero que no fue
parte en el anterior juicio de nulidad). La declaracin de nulidad de un contrato, por referirse a
una accin personal, debe ser solicitada en contra
de las personas que prestaron su consentimiento
para su celebracin, pues son las nicas ligadas por
el vnculo jurdico que se trata de anular y, en consecuencia, no procede demandar tal nulidad al tercer poseedor que no intervino en el contrato, pues
carece ste de la calidad de legtimo contradictor.
// Pero, para obtener la restitucin que corresponda de los terceros poseedores y, atento a los
efectos de las sentencias judiciales, no basta por s
sola la nulidad judicialmente declarada; de aqu
que la ley, para volver las cosas al estado en que se
encontraban antes de la nulidad, retroceso que es
uno de los efectos que sta produce, autoriza en el
art. 1689 del Cdigo Civil la accin reivindicatoria
contra los terceros poseedores, no obstante que no
hayan intervenido en el juicio de nulidad, salvo los
casos de excepcin, como son los arts. 976 y 1432
del Cdigo Civil (CS 26 de septiembre de 1966,
RDJ, t. LXII, sec. 1, p. 340).
291
CS 25 de octubre 1930, RDJ, t. XXVIII,
sec. 1, p. 350.
292
sec. 1, p. 312.
288
En tal sentido, cfr. CS 26 de agosto de 1907,
RDJ, t. V, sec. 1, p. 6. No se reconoce la posibilidad
que un tercero afectado por una sentencia de nulidad pueda impedir en su contra la reivindicacin.
289
Si entre nosotros estuviera reglamentada la
intervencin de terceros a instancia forzosa, no existira con tanta evidencia la necesidad de exigir desde un comienzo el proceso litisconsorcial. En otros
ordenamientos, como el italiano o el alemn se regula esta forma de intervencin provocada de terceros. En el caso del derecho italiano, en general,
la intervencin coactiva se da cuando existe comunidad de causa, en la que la parte del proceso se
dirige al tercero, titular de la relacin jurdica conexa por comunidad por alguno o de ambos de los
elementos objetivos de la pretensin objeto del proceso, produciendo la llamada en causa unos efectos concretos: el tercero adquiere la condicin de
parte procesal, con todos los poderes y sujetos de
tal condicin, y as quedar vinculado a los efectos
de cosa juzgada de la sentencia que resuelva la pretensin que la parte ejercita frente al tercero con
la propia llamada.
116
celebrarse dicha convencin. // En la especie, en ningn caso habra podido prosperar

la demanda en atencin a que la accin se
dirigi slo contra el comprador, con lo cual el
fallo que hubiera podido dictarse acogiendo la
demanda habra resultado inoperante con relacin a la vendedora y no empecerle, por consiguiente, su resultado.293
d) El efecto de la inoponibilidad de un
contrato a un tercero ajeno a l, no puede
extenderse al lmite de anular las inscripciones
que de ese contrato derivan, al grado de llevar
a su cancelacin; pues para conseguir tal efecto se requiere el ejercicio de una accin directamente encaminada a ese fin y seguida,
necesariamente, contra las dos partes que intervinieron en el contrato que gener las inscripciones en el Registro del Conservador de
Bienes Races.294
En similar orientacin, otra tendencia jurisprudencial que se mantiene en la
lnea anterior se da en los casos de acciones tendientes a declarar la nulidad de
adjudicaciones efectuadas en remate,
cuando la propiedad subastada ha pasado a manos de terceros. En estos casos la
accin ordinaria de nulidad que se puede deducir contra la adjudicacin se debe
dirigir necesariamente contra esos terceros ajenos al juicio, que adquirieron el
bien en el remate judicial. En este camino encontramos las siguientes sentencias:
a) No existe precepto legal alguno que
permita solicitar la nulidad de un juicio mediante el ejercicio de una accin ordinaria de
nulidad hecha valer en un juicio ordinario.
// Por consiguiente, la nulidad del remate
por falta de emplazamiento del ejecutado, debe
plantearse en forma incidental en el mismo
juicio ejecutivo, aunque la propiedad subastada haya sido transferida a terceros a la fecha
de formularse el incidente. // Pero, para que
tal nulidad afecte a estos terceros, es menester
impetrarla en su contra, junto con el ejecutante y el subastador, sin que baste que el ejecutado acceda a las peticiones de cancelacin de
293
inscripcin en favor de esos terceros, con citacin de los mismos.295

b) La accin de nulidad de un contrato,
por ser personal, debe dirigirse contra las personas que lo han celebrado, aparte de las otras,
que de ella derivan sus derechos; de donde se
La accin de nulidad debe dirigirse y discutirse con el otro contratante. En este caso se
solicit la nulidad de un contrato de compraventa forzado, demandando slo a una
de las partes.296
5.5. EN LA RESOLUCIN DE CONTRATOS
Nada dice la ley sobre el ejercicio de
la facultad resolutoria que tiene el contratante diligente, en los casos de relaciones subjetivamente complejas, esto es, con
ms de un sujeto como parte del acto o
contrato. El Cdigo Civil reglamenta slo
los efectos de la resolucin, pero no aborda el tema de la legitimacin activa o pasiva, determinando quines y contra
quines se debe ejercitar esta accin
(arts. 1489, 1876 CC).
295
CS 29 de mayo de 1951, RDJ, t. XLVIII,
sec. 1, p. 139.
296
C. de Ap. de Concepcin 23 de junio de
1995, RDJ, t. XCIII, sec. 1, p. 44. En contra: C. Ap.
Santiago, 7 de septiembre de 1950, RDJ, t. XLVII,
sec. 2, p. 56. El dueo del inmueble que obtuvo
la invalidacin del remate y de la consiguiente adjudicacin, mediante la interposicin de un incidente de nulidad procesal fundado en la falta de
emplazamiento, tiene derecho a pedir que se dejen sin efecto todas esas transferencias que emanaban de esos actos, sin necesidad de iniciar nuevo
juicio. // No es bice para resolver esas cuestiones
el hecho de que no se haya odo al actual propietario del inmueble, supuesto que todas ellas se tramitaron con las personas que en ese momento
figuraban como partes en el pleito, y el sucesor
debe afrontar en este caso las consecuencias de los
actos realizados por el causante en el juicio donde
se gener el ttulo que exhibe, sin perjuicio de los
derechos que pueda hacer valer en contra de ste,
si fueren procedentes.
CS 16 de julio de 1957, RDJ, t. LIV, sec. 2,
p. 33.
294
C. de Ap. de Temuco, 6 de septiembre de
117
Nuevamente, el punto de partida que

justifica analizar este tema desde la ptica del litisconsorcio necesario, es el amplio efecto extintivo que produce la
declaracin de resolucin, la que no slo
vincula a las partes de la relacin obligatoria, sino que tambin puede alcanzar a
terceros adquirentes, conforme a lo establecido a propsito de las obligaciones
condicionales en los arts. 1490 y 1491 del
CC. La idea matriz en esta materia es la
siguiente: una vez resuelto el derecho,
quedan igualmente resueltos los derechos
que sobre aqul se hubieran podido constituir (resolutio iure dantis, resolvitur ius concessum).297
Ahora, ya sea que la resolucin se produzca ipso iure o mediante sentencia judicial que la declare, el efecto es el mismo:
se extingue el derecho subordinado a ella.
Al igual que la declaracin de nulidad o de rescisin, en la resolucin se
producen algunos efectos restitutorios que
ponen a las partes y a los terceros en el
deber de reintegrar las prestaciones o la
cosa relativa a la resolucin. En el caso
de los terceros, para que queden en situacin de restituir, se atender a la buena o mala fe con la que hayan actuado
en su adquisicin.
En esta materia, la tesis tradicional
sostiene como mxima que la accin resolutoria se debe dirigir contra el otro
contratante, y no contra el tercero subadquirente, respecto del cual slo procedera la accin reivindicatoria.298 Dicha
solucin descansa prcticamente en los
mismos principios vistos en materia de
nulidad, salvo la mayor proteccin que
se reconoce a los terceros para liberarse
de la reivindicacin, lo que depender
de su adquisicin de buena o mala fe.
En todo caso, a diferencia de lo que
ocurre en materia de nulidad, al atenuarse en materia de resolucin el rigor del
principio resolutio iure dantis, resolvitur ius

concessum, permitiendo que el tercero pueda alegar la adquisicin de buena fe, la
necesidad de configurar el litisconsorcio
necesario no se hace tan imperiosa.
Sin embargo, en la jurisprudencia algunas sentencias han ido estableciendo
la necesidad de configurar un litisconsorcio necesario impropio pasivo en esta materia, tal como se constata, por ejemplo,
en la sentencia de la Corte Suprema de
21 de julio de 1925, al declarar: La sentencia que declara resuelto un contrato no produce efecto alguno contra una tercera persona
que no figur como parte en el juicio de resolucin.299
En otra oportunidad se fall que ... hay
imposibilidad absoluta de que un heredero del
vendedor pueda ejercer tal accin [la accin
resolutoria de la compraventa] sin la concurrencia de sus dems coherederos, puesto que,
admitiendo el ejercicio singular de ella, habra
que concluir que el heredero slo podra accionar por su cuota, lo que llevara al resultado
de la rescisin fraccionada, es decir, el vendedor lograra la restitucin de una parte del
precio, conservando el comprador el resto. //
En razn de tal imposibilidad es improceden-
299
p. 354. En algunos casos la doctrina se contiene
implcitamente, como ocurre, por ejemplo, con la
sentencia CS 3 de enero de 1905, RDJ, t. II, sec. 1,
p. 317.
Con una doctrina en sentido contrario, CS 6
de junio de 1913, RDJ, t. XI, sec. 1, p. 36 (no se estim la existencia del litisconsorcio necesario en el
caso de una resolucin de contrato, no obstante
que la cosa pas a manos de tercero); C. Ap. Stgo.
8 de agosto de 1904, RDJ, t. I, pp. 511-513 (implcitamente no se determin la existencia del LCN,
dictando una sentencia en materia de resolucin
que beneficiar a terceros que no fueron partes en
ese pleito); CS 14 de diciembre 1927, RDJ, t. XXV,
sec. 1, p. 529 (se dio accin reivindicatoria contra
tercero poseedor, que no fue parte en sentencia
anterior); CS 14 de enero 1953, RDJ, t. L, sec. 1,
p. 57 (La accin de resolucin de contrato puede
deducirse vlidamente contra cualquiera de los contratantes morosos que se obligaron solidariamente
[Nos parece criticable, ya que al no declararse respecto de los otros habra que entender que el contrato sigue vigente].)
297
DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos..., ob. cit.,
t. II, p. 723.
298
Entre otros, CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, ob. cit., t. X,
pp. 151-153, 196.
118
totalidad de la cosa que ellos poseen pro

indiviso. En tal sentido se pueden citar
las siguientes sentencias:
a) El acreedor de un mutuo contrado
solidariamente por diversos comuneros de un
inmueble hipotecado por ellos en garanta del
mutuo, no puede, sin ejercitar contra todos la
accin hipotecaria correspondiente, en juicio
seguido contra slo uno de los codeudores solidarios, embargar todo el bien hipotecado y tomarlo en adjudicacin. // En consecuencia,
debe aceptarse la demanda deducida por los
comuneros que no fueron parte en el juicio
ejecutivo, por la cual reivindicacin (sic) la
parte que a ellos corresponda en el bien embargado y adjudicado en dicho juicio.302
b) Es nulo el nombramiento de partidor
hecho por el juez en rebelda de los inasistentes, si uno de los comuneros no fue citado
para el comparendo, por s ni por intermedio
de su cesionario. // El nombramiento de rbitro qued as viciado desde su origen con el
agravante de que el auto respectivo se notificara por el estado a todos los interesados, incluso
a los que no haban comparecido a las diligencias de nombramiento de rbitro.303
En otros casos se ha reconocido la
existencia de un litisconsorcio necesario
activo, obligando a que todos los comuneros demanden, tal como lo exponen
las siguientes sentencias:304
te la accin rescisoria ejercida por uno solo de

los herederos del vendedor.300
En similar orientacin, la Corte Suprema estableci que siendo muchos los
vendedores, la accin de resolucin del contrato derivada del no pago del precio, debe ser
deducida por todos.301
5.6. EN MATERIA DE COMUNIDADES
Uno de los casos ms problemticos
de determinacin de existencia del litisconsorcio se da en relacin con la figura
de la comunidad. En efecto, cuando se
lesiona un inters comunitario o se solicita una declaracin que pueda afectar a
todos los comuneros, surge la duda de
cmo emplazarlos.
El tema no es pacfico en la doctrina,
debiendo distinguirse dos situaciones:
1. Si la comunidad tiene capacidad
procesal o un sujeto que represente vlidamente a todos los comuneros, se debe
emplazar al representante, sin necesidad
de notificar a todos los comuneros.
2. Si la comunidad no tiene capacidad procesal ni un representante, se ha
estimado que existe la obligacin de demandar a todos o por todos los comuneros en un juicio, conformando un litisconsorcio pasivo necesario. Este planteamiento tiene como base la siguiente
premisa: que la comunidad supone que
todos los interesados tienen sobre la res
communis un mismo y anlogo derecho,
las mismas e idnticas facultades sobre la
302
CS 24 de abril de 1920, RDJ, t. 18, sec. 1,
p. 482.
303
CS 2 de agosto de 1944, RDJ, t. 42, sec., 1,
p. 235.
304
En todo caso, el tema no tiene opinin unnime, como se percibe en las siguientes sentencias:
C. Ap. de Santiago, 25 de octubre de 1985, RDJ,
t. 82, sec. 2, p. 103. Cualquiera de los herederos
puede pedir la nulidad absoluta, sin que requiera
el consentimiento previo de los otros interesados.
Asimismo, mientras dure la indivisin cualquiera de
ellos puede pedir la nulidad relativa de un determinado acto, ejercitando el derecho adquirido de
su causante y oponer la excepcin de rescisin, si
es demandado por un acreedor hereditario, porque
se trata de una accin destinada a conservar y aun
a aumentar el patrimonio dejado por aqul. No es
necesaria la concurrencia de todos los herederos,
si hay ms de uno. C. Ap. de Santiago, 2 de noviembre de 1982, RDJ, t. 79, sec. 2, p. 69. El
art. 2305 del Cdigo Civil consagra respecto de cada
300
C. Ap. de Valparaso, 31 de julio 1935, RDJ,
301
CS 16 de septiembre de 1960, RDJ, t. LVII,
sec. 1, p. 254. En igual sentido: RDJ, t. XI, sec. 1,
p. 354 (c 5 y 6 de sentencia de 1 instancia). Gaceta de los Tribunales 1896, II, p. 12 N 2484 y ao
1907, II, p. 633. dem. ALESSANDRI, Arturo, De la
compraventa y de promesa de venta, t. II, p. 781,
N 1748. Siendo muchos los vendedores, la accin
de resolucin del contrato derivada del no pago del
precio no debe ser deducida por todos. As, RDJ,
t. XI, sec. 1, p. 522; P ESCIO VARGAS , Vitorio, La
accin resolutoria ejercitada por uno de los herederos del vendedor, en RDJ, t. XLIX, p. 88.
119
a) ...hay imposibilidad absoluta de que

sin la concurrencia de sus dems coherederos,
puesto que, admitiendo el ejercicio singular de
ella, habra que concluir que el heredero slo
podra accionar por su cuota, lo que llevara
al resultado de la rescisin fraccionada, es decir, el vendedor lograra la restitucin de una
parte del precio, conservando el comprador el
resto. // En razn de tal imposibilidad es
improcedente la accin rescisoria ejercida por
uno solo de los herederos del vendedor.305
b) Si se pretende reivindicar el total de la
cosa, todos los herederos debern hacer uso de
la accin reivindicatoria que establece el
art. 1268 del Cdigo Civil, debiendo demandar de consuno, porque la accin es comn y
no de uno de los herederos. // ...La accin
reivindicatoria no es una accin conservativa
que pueda interponer cualquiera de los comuneros. 306 (El C 6 establece que ...no es
admisible que uno o ms de los comuneros
puedan intentar la reivindicacin del total de
la cosa comn, pues carecen de personera respecto de los restantes comuneros, y porque, adems, la accin reivindicatoria no es una accin
conservativa que pueda interponer cualquiera
de ellos).307
c) (...)es indispensable que el demandante
sea dueo completo de la cosa reclamada para
que la accin de precario prospere. Por consiguiente, uno de los comuneros de una cosa
comn no puede deducir, sin poder de los otros,
la accin de precario tendiente a obtener la
restitucin de la cosa indivisa por el tenedor,
ya que l no es dueo de la cosa, sino codueo (Enrique Silva Segura, Actos y contratos sobre cuota, p. 166. Editorial Jurdica
de Chile).308
No obstante lo anterior, ses ha declarado que no existe la obligacin de que
concurran todos los comuneros, cuando
se trata de pedir, de conformidad al
art. 655 del CPC, el cese gratuito que sobre la cosa tenga otro de ellos, existiendo para tal efecto el mandato tcito y
recproco.309
5.7. DERECHO DE FAMILIA: DERECHO
DE ALIMENTOS
Se ha suscitado una duda en materia

de configuracin del litisconsorcio necesario pasivo en los juicios para obtener el
pago del derecho de alimentos, cuando
el alimentario tiene ttulo para reclamar
contra varias personas que se encuentran
en la misma calidad jurdica de alimentantes, como ocurre, por ejemplo, con
los abuelos (art. 321 CC).
As, por un lado, se ha estimado la
existencia del litisconsorcio necesario impropio, conforme lo expone la sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago
de 6 de agosto de 1981, en la siguiente
doctrina:310 De acuerdo con lo que dispone
el art. 326, en relacin con el art. 321 del
Cdigo Civil, la demanda de alimentos debe
dirigirse en contra del padre legtimo de los
menores y una vez comprobada la incapacidad econmica de l, debe interponerse en contra de los abuelos legtimos por una u otra
uno de los comuneros sobre la cosa comn, el mandato tcito y recproco de administracin. La accin
de precario interpuesta por el comunero a fin de
obtener la restitucin de parte del inmueble, sobre
el cual recaen sus derechos, es un acto de administracin, ya que mediante ella no se pretende un
acto de disposicin, sino de conservacin del patrimonio.
308
C. Ap. de Concepcin, 2 de abril de 1990,
RDJ, t. LIX, sec. 2, p. 76 (con una sntesis de la doctrina sobre el alcance del mandato tcito y recproco
entre comuneros). En contra, CS 29 de septiembre
de 1992, RDJ, t. LIX, sec. 1, p. 156; CS 4 de enero
de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, p. 19; C. de Ap. de
Santiago, RDJ, t. XCV, sec. 2, p. 95; C. de Ap. de
Santiago, 4 de mayo de 199, RDJ, t. XCIX, sec. 2,
p. 35.
309
C. de Ap. Pedro Aguirre Cerda, 29 de enero de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2, p. 25.
310
RDJ, t. LXXVIII, sec. 2, p. 81.
305
C. de Ap. de Valparaso, de julio 1935, RDJ,
306
1992, RDJ, t. LIX, sec. 2, p. 167.
307
1992, RDJ, t. LIX, sec. 2, p. 167.
120
se pueden acumular en un juicio para

obtener una misma sentencia de pago
(art. 18 CPC). Por lo mismo, al tratarse
de una pluralidad de acciones, cada una
de ellas con su causa de pedir distinta y
en las que existe legitimacin individual
para ser deducidas en juicio contra cada
responsable legal de alimentos, no se dan
los supuestos esenciales del litisconsorcio
necesario. Por lo dems, es perfectamente posible que la sentencia contenga condenas distintas para los alimentarios, si
ello se justifica en los hechos (v. gr., falta
de capacidad econmica de un alimentante).
lnea, pero conjuntamente en contra de todos

ellos.311
En similar orientacin se encuentra
la opinin de Claro Solar, cuando explica que el demandante debe dirigir su
accin contra todos los que se encuentran en situacin legal de suministrar alimentos; y que cada uno de ellos no puede
ser condenado al pago de la pensin alimenticia, sino tan slo en la parte que
puede afectarle con arreglo a las normas
establecidas por la misma ley.312
Sin embargo, una solucin distinta
propone la sentencia de la Corte Suprema de 21 de diciembre de 1971: La obligacin conjunta que, a falta o por insuficiencia
de los padres, pasa a los abuelos legtimos por
una y otra lnea no debe necesariamente ser
ejercitada simultneamente en contra de todos
los deudores. Cada deudor est obligado a su
parte o cuota en la deuda y no a la totalidad. // Demandado, en consecuencia, uno
de los abuelos no puede pretender que, por estar conjuntamente obligados todos los abuelos,
deba paralizarse o suspenderse el juicio hasta
que la demanda se dirija simultneamente en
contra de todos ellos; sin perjuicio del derecho
del alimentante para alegar la existencia de
otros ascendientes de su grado y que deben
regularse los alimentos que se le exigen en relacin con las facultades de todos los obligados
conjuntos. // En el juicio deducido en contra de uno de los abuelos pueden discutirse las
facultades econmicas de todos, no para que
la sentencia los obligue sin haber litigado, sino
para que el fallo sea jurdicamente justo en la
determinacin de la cuota que incumbe pagar
al efectivamente demandado.313
En nuestra opinin, no se puede reconocer en esta situacin un litisconsorcio necesario impropio. En esta obligacin
legal no estamos frente a una nica accin de condena, sino de varias, las que
5.8. LA ACCIN DE DEMARCACIN ENTRE

PREDIOS COLINDANTES
En la doctrina civil se apunta como

hiptesis de un litisconsorcio impropio
la que surge en relacin al ejercicio de la
accin de demarcacin, cuando ella va a
producir efectos entre distintos propietarios de predios colindantes.314
6. INEFICACIA PROCESAL POR
LA FALTA DE CONFIGURACIN
DEL LITISCONSORCIO NECESARIO
La inobservancia del litisconsorcio
necesario en una determinada relacin
procesal puede llevar a aplicar cualquiera de las siguientes ineficacias jurdicas:
1. La absolucin en la instancia
La absolucin en la instancia se da
cuando el juez se niega a emitir un pronunciamiento de fondo sobre la accin
deducida como objeto del proceso, en el
caso que nos ocupa, por no haberse emplazado al juicio a todos los litisconsortes
necesarios.
311
RDJ, t. LXVIII, sec. 1, p. 388.

CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho
Civil Chileno y Comparado, Santiago, Imp. Cervantes,
t. III, 1925, p. 338.
313
RDJ, t. LXVIII, sec. 1, p. 388. Con anterioridad, en igual orientacin, CS 14 de enero de
1930, RDJ, t. XXVII, sec. 1, p. 75.
312
314
Cfr. ALESSANDRI R ODRGUEZ, Arturo, S OMAU., Manuel, Tratado de los Derechos Reales, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 5 ed., 1993, t. II,
pp. 199-200.
RRIVA
121
En la jurisprudencia son reflejo de

esta solucin, entre otros, los siguientes
casos:
a) ...hay imposibilidad absoluta de que
sin la concurrencia de sus dems coherederos
(...) // En razn de tal imposibilidad es improcedente la accin rescisoria ejercida por uno
solo de los herederos del vendedor.315
b) Los efectos relativos de las sentencias
judiciales impiden declarar eventualmente la
nulidad de un acto, si la accin no se ha
dirigido en contra de todos los que intervinieron en l (...).316
c) ...no resulta procesalmente posible acoger las peticiones formuladas por el demandado en su demanda reconvencional, ya que al
hacerlo implica privar de su valor a 2 actos
jurdicos bilaterales en una litis que se ha trabado slo con una de las dos partes.317
d) La accin de nulidad de un contrato
por ser personal debe dirigirse contra las personas que lo han celebrado, aparte de las otras,
que de ella derivan sus derechos; de donde se
La accin de nulidad debe dirigirse y discutirse con el otro contratante (se solicit la nulidad de un contrato de compraventa forzado,
demandando slo a una de las partes). ...Por
estas razones, no puede prosperar la demanda
de nulidad del contrato de compraventa forzada solicitada por el actor, ni de la consiguiente inscripcin de dominio, ya que no ha dirigido
su demanda contra uno de los que celebraron
el contrato (...). Como tampoco procede declarar la nulidad de la escritura pblica (...) ya
que dicha nulidad debe discutirse con sus otorgantes y uno de ellos no ha intervenido en este
proceso (...). Para justificar esto recordemos ade-
ms que de acuerdo con el art. 3 del Cdigo

Civil, las sentencias slo obligan a los que
han intervenido en el litigio en que ellas se
dictan. Ahora, declarada esa nulidad afecta a
terceros.318
Aunque esta solucin resulta censurable desde el punto de la economa procesal, al abstenerse el juez de dictar una
sentencia sobre el fondo, presenta la ventaja de evitar otras ineficacias jurdicas
posteriores.
2. La nulidad de la sentencia
Otra solucin para enfrentar este problema es la declaracin de nulidad.
Tal como consta de la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Valparaso de
30 de septiembre de 1997, de oficio se
procedi a anular el fallo de primera instancia, que haba sido dictado en un juicio de nulidad de una sociedad, pero sin
emplazar a todos los socios constituyentes. Despus de definir el litisconsorcio
necesario conforme a la sentencia del Tribunal Supremo espaol de 28 de junio
de 1994, el tribunal de alzada declar que
de los antecedentes resulta que la sentencia
judicial que se ha pronunciado sobre la validez o nulidad del contrato, lo fue sin que el
seor Le Dantec fuera emplazado al juicio,
vicio previsto en el art. 768 N 9 en relacin
con el art. 795 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil y que, por tratarse en la especie
de un litisconsorcio necesario, y por ende inevitable, conlleva la nulidad de todo lo obrado
sin la participacin de este justiciable.319
3. la inoponibilidad de la sentencia
Otra sancin establecida por nuestra
jurisprudencia ha sido acudir a la decla318
C. de Ap. de Concepcin, 23 de junio de
1995, RDJ, t. XCIII, sec. 1, p. 44. En igual orientacin, CS 20 de julio de 1917, RDJ, t. XV, sec. 1,
p. 45; CS 23 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII,
sec. 1, p. 51 (no entr a conocer del fondo de una
accin de nulidad, por no haber sido demandada
una de las partes del contrato).
319
C. de Ap. de Valparaso, 30 de septiembre
de 1997, indita. Redaccin abogado integrante
Ral Tavolari Oliveros.
315
C. Ap. de Valparaso, 31 de julio de 1935,
RDJ, t. XXXIII, sec. 2, p. 65.
316
C. de Ap. de Santiago, 15 de junio de 1989,
317
C. de Ap. de Temuco, 6 de septiembre de
122
racin de inoponibilidad, tal como se

aprecia, por ejemplo, en la siguiente doctrina: no vale una sentencia contra el que
no fue parte en el juicio.320
observancia del litisconsorcio necesario

es la nulidad procesal. La fuente legal de
esta potestad anulatoria se encuentra en
el art. 84, inc. 4 del CPC, cuando establece que el juez podr corregir de oficio
los errores que observe en la tramitacin
del proceso. Podr asimismo tomar las
medidas que tiendan a evitar la nulidad
de los actos de procedimiento....321
De igual forma, aunque con el defecto de no constituir un mecanismo de subsanacin preventivo, tambin ser posible
utilizar el recurso de casacin en la forma de oficio, procediendo a corregir el
vicio contenido en la sentencia definitiva, consistente en no haber sido emplazados todos los que debieron figurar en
el proceso (arts. 768, N 9 y 775 CPC).
Esta solucin ha sido admitida en la sentencia de la Corte Suprema de 30 de abril
de 1925, donde se orden subsanar un
litisconsorcio necesario, al haberse omitido en una demanda a un heredero.322
7. INSTRUMENTOS PROCESALES
PARA VELAR POR
LA CONFIGURACIN DEL
LITISCONSORCIO NECESARIO
Con el objeto de evitar que se tramiten juicios cuyas sentencias podran devenir en intiles, los instrumentos procesales
que podran ayudar a solucionar este problema son:
7.1. LA EXCEPTIO PLURIUM
LITISCONSORTIUM
Siendo nuestro proceso esencialmente dispositivo, la solucin a la omisin del

litisconsorcio necesario pasivo provendr
de la denuncia que realice el o los demandados, solicitando la subsanacin del defecto a travs de la excepcin dilatoria del
art. 303 N 6 del CPC, que, a nuestro juicio, comprende la denominada exceptio plurium litisconsortium. En efecto, si se ha
omitido emplazar a uno o ms litisconsortes necesarios, se est en presencia de un
defecto que impedir el pronunciamiento
sobre el fondo, y cuya subsanacin debe
hacerse como una cuestin previa, que evite dejar sin decidir sobre el fondo de la
accin deducida, tal como se ha intentado justificar con anterioridad.
Si falta alguno de los litisconsortes, al
acogerse la exceptio plurium litisconsortium
deber ordenar subsanar el defecto emplazando al sujeto que activa o pasivamente debe ser parte de la relacin procesal.
7.3. EL ART. 21 DEL CDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL
Otro mecanismo para declarar la existencia del litisconsorcio necesario proviene de la aplicacin del art. 21 del Cdigo
de Procedimiento Civil, cuando dice que
si una accin ejercitada por alguna persona corresponde tambin a otra u otras
321
Esta facultad fue introducida al Cdigo de
Procedimiento Civil por la Ley N 7.760, de 1944,
para evitar nulidades procesales. La jurisprudencia
ha utilizado esta potestad de un modo preferente
en relacin a la nulidad por falta de emplazamiento (vicios en la notificacin), pero ello no impide
ampliar esta situacin frente a un incorrecto emplazamiento.
322
RDJ, t. XXIII, sec. 1, p. 73. En materia de
nulidad de particiones por omisin de algn comunero se recoge alguna jurisprudencia que de oficio
ha corregido tal defecto. As, cfr. CS de 4 de agosto de 1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1, p. 432. CS de 22
de diciembre de 1922, RDJ, t. XXI, sec. 1, p. 1085.
En otras ocasiones se ha aplicado la nulidad de oficio civil, por ejemplo, por no haber concurrido uno
de los herederos a la designacin del partidor (CS
de 21 de junio de 1912, RDJ, t. X, sec. 1, pp. 525 ss.).
7.2. LA CORRECCIN DE OFICIO

Tal como se explicaba, una de las ineficacias jurdicas aplicables a la falta de
320
CS 13 de junio de 1912. RDJ, t. X, sec. 1, p. 571.
123
personas determinadas, podrn los demandados pedir que se ponga la demanda en conocimiento de las que no hayan
concurrido a entablarla, quienes debern
expresar en el trmino de emplazamiento si se adhieren a ella.
Entendemos que la norma recin referida debe aplicarse a todos los casos de
litisconsorcio necesario activo, donde una
vez que haya sido citado el litisconsorte
al juicio (emplazado), deber estarse a
las varias posibilidades que all se le reconocen.
Sin embargo, la solucin legal que
proporciona el art. 21 del CPC no es del
todo satisfactoria, ya que no comprende
las hiptesis de litisconsorcio necesario

pasivo, y que en el fondo son las ms
relevantes desde el punto de vista prctico.
7.4. LA ACUMULACIN DE AUTOS
Otra posibilidad para subsanar este
defecto proviene de la acumulacin de
autos. A travs de este mecanismo se podr iniciar un proceso contra el o los litisconsortes omitidos, solicitando luego la
acumulacin con el juicio donde no se
configur correctamente la relacin procesal (art. 92, N os 1, 2 y 3 CPC).
124

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INTRODUCCIN

El presente libro es el inicio de un

esta disciplina, y al mismo tiempo darles

EL CONTENIDO DEL DERECHO DE ACCIN

proteccin de los derechos e intereses legtimos. La nocin de derecho pblico

La discusin sobre la accin procesal

2. LA ACCIN COMO DERECHO

Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo I

en las Instituciones de Justiniano: Actio

reivindican que la proteccin jurdica, a

La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

esta polmica sobre la accin. A partir de

En cambio, las concepciones abstractas de la accin se limitan a reconocer

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La proteccin de los derechos subjetivos o de los intereses legtimos en el

a) Derechos con contenido patrimonial

La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

Lo anterior es consecuencia de que

crear en el ordenamiento constitucional chileno,

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En materia de proteccin de la vida

vierte desde las posibles denominaciones

c) La proteccin de los intereses difusos y

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la LPC reconoce como principio que el

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de definiciones, la doctrina concibe a este

vos surgidos en relacin a alguna de las

La proteccin de los derechos e intereses legtimos en el proceso a travs de la accin

Aunque en nuestro sistema predomina la ley como fuente primordial, ella no

La diferencia entre ambas posturas tiene una serie de consecuencias prcticas

6. ELEMENTOS QUE COMPONEN

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La obligacin de precisar la causa de

no es preciso que en la demanda se citen las

sa de la accin (causae actionis) en los glosadores se

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derecho contenida en la demanda, pero

del derecho era de tanta relevancia que generaba

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para discutir sobre el objeto del proceso

La falta de accionabilidad puede provenir, por ejemplo, de la naturaleza del

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En el plano jurisprudencial se ha resuelto que es viciosa la resolucin judicial

procesales, resultando til considerar la

10. LA EXCEPCIN COMO DERECHO

b) Las excepciones materiales

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can la absolucin del demandado en

cepciones radica en lo siguiente: la excepcin material busca enervar la accin;

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del juez y de las partes en el proceso y se

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pueda esgrimir la falta de ley que resuelva el conflicto.

1) Presupuestos procesales relativos al rgano

12. CLASIFICACIN DE LOS

Aunque la nocin tcnica de presupuestos

LAS ACCIONES Y EL TIPO DE TUTELA JURDICA

nada de comn con el sistema de acciones

Desde el punto de vista procesal, la

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Son exigencias bsicas de las acciones de esta clase:

Infra Cap. III, Nos 5 y 6.

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