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IL CONTRATTO CON SE STESSO Avv.

Marco Scognamiglio

CAPITOLO QUINTO
LAREA OPERATIVA
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1. Ipotizzabilit dellautocontratto nella rappresentanza indiretta
2. Negare lipotizzabilit del contratto con se stesso nellarea della <<rappresentanza indiretta>>.
a. Impossibilit di raffigurare il connotato della bilateralit nella rappresentanza indiretta.
b. In tema di mandato senza rappresentanza il comportamento del mandatario contraente con se medesimo in proprio o come
mandatario di altro soggetto non pu giammai dar luogo ad un negozio bilaterale.
3. Nella rappresentanza indiretta non si verifica alcuna separatio soggettiva tra parte della fattispecie e parte del regolamento; per cui
lincaricato, nonostante agisca nellinteresse alieno, cumula su di s luna e laltra veste.
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1. Riserve circa la riconducibilit dei due fenomeni della rappresentanza diretta e indiretta nel genus commune della c.d. sostituzione
a. La rappresentanza indiretta svolgendosi per sua indole a livello dei cc. dd. rapporti interni, non esige alcuna sostituzione. Il
mandatario agendo in nome proprio (quantunque nellaltrui interesse), diviene parte sia della fattispecie sia del regolamento che ad
esso si connette.
2. Efficacia diretta o automatica del contratto stipulato dal mandatario senza rappresentanza nella sfera giuridica del dominus.
a. Fenomeni di mera <<imputazione degli effetti>>
I. Art. 1705 Mandato senza rappresentanza II. I terzi non hanno alcun rapporto col mandante. Tuttavia il mandante, sostituendosi al
mandatario, pu esercitare i diritti di credito derivanti dall'esecuzione del mandato, salvo che ci possa pregiudicare i diritti
attribuiti al mandatario dalle disposizioni degli articoli che seguono.
II. Art. 1706 Acquisti del mandatario I. Il mandante pu rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario che ha
agito in nome proprio, salvi i diritti acquistati dai terzi per effetto del possesso di buona fede.
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1. Il concetto di bilateralit identificabile non gi quando il regolamento dinteressi negoziale, nel suo attuarsi, in grado dincidere o
comunque di ripercuotersi su pi sfere giuridiche, bens allorch siffatto regolamento viene addirittura attribuito ad almeno due parti
2. Problema della spiegazione di fenomeni come la c.d. entrata del commissionario nel contratto, tradizionalmente ricondotti al modello del
contratto con se stesso in un contesto per di rappresentanza c.d. di interessi (indiretta).
Art. 1735 Commissionario contraente in proprio I. Nella commissione di compera o di vendita di titoli, divise o merci aventi un prezzo
corrente che risulti nei modi indicati dal terzo comma dell'articolo 1515, se il committente non ha diversamente disposto, il commissionario
pu fornire al prezzo suddetto le cose che deve comprare, o pu acquistare per s le cose che deve vendere, salvo, in ogni caso, il suo
diritto alla provvigione. II. Anche quando il committente ha fissato il prezzo, il commissionario che acquista per s non pu praticare un
prezzo inferiore a quello corrente nel giorno in cui compie l'operazione, se questo superiore al prezzo fissato dal committente; e il
commissionario che fornisce le cose che deve comprare non pu praticare un prezzo superiore a quello corrente, se questo inferiore al
prezzo fissato dal committente.
3. Esclusione dellindirizzo che espunge questo fenomeno dallarea del Selbstkontrahieren, riducendolo ad un semplice modo di eseguire il
iussum
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1. Esclusione dellipotesi secondo la quale lentrata del commissionario nel contratto ex art. 1735 dissolve loriginario contratto di
commissione, per cui alla commissione si sostituisca una compravendita. In tale ipotesi, infatti, si renderebbe del tutto inesplicabile la
testuale persistenza a favore del commissionario del diritto alla provvigione.
2. Due teorie che vedono comunque nel mandato/commissione la fonte della compravendita
a. Il mandato/commissione ha sin dallorigine unefficacia (anche) traslativa: la dichiarazione di volont del commissionario di
acquistare od alienare in proprio ha un ruolo di <<elemento integratore>> della fattispecie produttiva delleffetto finale.
b. Il mandato/commissione ha natura puramente obbligatoria. Agli obblighi del commissionario di contrarre con un terzo e di ritrasferire
gli effetti al committente si connette una facultas alternativa di estinzione del rapporto ex mandato mediante esecuzione di una
prestazione diversa da quella dovuta (il compimento di attivit esterna) in guisa di effetto <<naturale>> della fattispecie prevista
dallart. 1735
I. Questa teoria non spiega come possa conseguire dalla dichiarazione di scelta sia lestinzione delle obbligazioni ex mandato sia
limputazione di tutti quegli effetti dindole reale e obbligatoria che discenderebbero dalla stipulazione di una compera o di una
vendita direttamente tra esso commissionario e il suo committente (cio non si spiega come dal mandato possa conseguire un
effetto traslativo, se ad esso si attribuisce soltanto natura puramente obbligatoria).
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1. Necessit di esaminare il problema dellentrata del commissionario nella vendita nella sua globalit, senza cercare di giustificarlo a
partire da uno soltanto dei suoi elementi (il mandato/commissione originario o la successiva dichiarazione del commissionario).
2. Necessit di articolare distintamente le due ipotesi di compera e di vendita racchiuse nellart. 1735.
a. Commissione ad acquistare (beni mobili quali titolo, divise o merci): accanto allefficacia essenzialmente obbligatoria del negozio di
gestione si colloca unefficacia reale strumentale che deriva dallart. 1706 comma 1, in base al quale il mandante ha facolt di
rivendicare i beni acquistati per suo conto dal mandatario senza rappresentanza
I. Le res oggetto dellacquisto <<per conto>> del committente si trovano gi nel patrimonio del commissionario. Alla dichiarazione di
questultimo di voler operare in proprio (ovvero di esercitare la c.d. facultas alternativa) non pu connettersi altres un autonomo
effetto traslativo ma di attivare lefficacia reale strumentale della commissione che deriva dallart. 1706 comma 1;
esclusivamente alla quale, pertanto, da ricondurre pur sempre leffetto del trasferimento delle merci o dei titoli dal
commissionario al committente.
A. La dichiarazione del commissionario non pu essere concepita come <<elemento integratore>> della fattispecie produttiva
delleffetto finale. La vicenda traslativa va ascritta direttamente ed esclusivamente al contratto di commissione, potendosi
attribuire allapporto volitivo del commissionario la funzione non certo di <<elemento>> della relativa fattispecie, potendo al
massimo svolgere il ruolo di <<requisito di efficacia>> della stessa.
b. Commissione ad alienare: in tal caso il trasferimento dei beni nella sfera giuridica del commissionario gi avvenuto. La
dichiarazione del commissionario di voler operare in proprio conserva la funzione di consolidare nel suo patrimonio il diritto sui beni
gi trasferitigli in via meramente strumentale.
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1. Ipotizzabilit del contratto con se stesso nella rappresentanza legale
a. Non sussistono intralci allindividuazione del connotato della bilateralit pure nellatto posto in essere dal rappresentante legale
agente cum se ipso.
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IL CONTRATTO CON SE STESSO Avv. Marco Scognamiglio

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b. La rappresentanza legale si colloca pienamente entro la sfera della rappresentanza in senso proprio.
c. La sfera del rappresentato legale si pone, ancor prima che come destinataria degli effetti negoziali, come termine dimputazione del
regolamento dinteressi cui tali effetti si riannodano.
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Ipotizzabilit del ccss nella rappresentanza legale
a. Non sussistono intralci allindividuazione del connotato della bilateralit pure nellatto posto in essere dal rappresentante legale
agente cum se ipso
b. Confutazione della teoria che espunge la rappresentanza legale dallarea della rappresentanza a causa della mancanza della
matrice volontaria
c. Pure la sfera del rappresentato legale si pone ancor prima che come destinataria degli effetti negoziali, come termine dimputazione
del regolamento dinteressi cui tali effetti si riannodano
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Confutazione della tesi che reputa inammissibile lautocontratto in materia di rappresentanza legale adducendo lincapacit del
rappresentato a prestare un <<consenso presunto>>
Confutazione della tesi che reputa inammissibile lautocontratto in materia di rappresentanza legale non potendo ricorrere per
definizione nessuno dei due <<presupposti>> cui, secondo lopinione consolidata, la legge subordinerebbe la sua validit.
In sede di rappresentanza legale lordinamento conferisce rilievo giuridico gi ad una mera situazione di contrasto dinteressi, distinta in
quanto tale dalleventuale abuso di cui il sostituito si rendesse responsabile nellespletamento del suo ufficio.
a. Il contratto cum se ipso posto in essere da chi (genitore o tutore) si trovasse in conflitto dinteressi con il rappresentato sarebbe per
ci solo invalido non rilevando in questa materia la dimostrazione della sua immunit da qualsivoglia abuso di potere.
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Soluzione positiva del quesito circa la legittimazione o no del genitore esercente la potest parentale ad accettare la (proposta di)
donazione da lui fatta al figlio minore, previa autorizzazione del giudice tutelare ex art. 320, comma 3.
a. Confutazione del tralaticio assetto concettuale il quale imputa lostilit verso lautocontratto ad una sorta di <<immanenza>> in esso
di un <<conflitto dinteressi>>, inteso per lappunto come mera situazione dincompatibilit fra rappresentato e rappresentante.
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Indagine sulla compatibilit del ccss nel settore del c.d. rapporto (o immedesimazione) organico.
a. Riproposizione da parte della moderna dottrina commercialistica del modulo della rappresentanza contro lutilizzo del concetto di
organo
I. Nellarea delle persone giuridiche (e degli enti non riconosciuti) legittimo discorrere non di capacit di agire, bens di imputazione
giuridica di fattispecie
II. Gli unici autori in senso psicologico degli atti giuridici sono gli organi dellente
III. La distinzione tra rappresentanza e rapporto organico non risiede nel fatto che nella rappresentanza, limputazione giuridica
atterrebbe soltanto agli effetti dellatto, mentre nel rapporto organico allente imputata tutta lattivit svolta dallorgano
nellesercizio della sua funzione.
IV. La distinzione di cui sopra sta nel fatto che mentre nella rappresentanza limputazione al sostituito limitata alla componente
valutativa dellatto (cio al regolamento dinteressi), nel rapporto organico essa coinvolge di questultimo anche la componente
fattuale.
b. La compatibilit del ccss nel rapporto organico maggiore di quella ravvisabile in tema di rappresentanza diretta, poich ad una
pluralit di parti (ossia al soggetto collettivo e allorgano contraente con se medesimo in proprio) ascrivibile non solo il regolamento
dinteressi condizione di per s necessaria e sufficiente ai fini del riscontro del carattere della bilateralit, indeclinabile in ogni
figura contrattuale ma anche la relativa fattispecie.
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Linvalidit di una delibera consiliare viziata da conflitto di interessi importa, per esplicito disposto legislativo (art. 2391), anche linvalidit
dellautocontratto, pur laddove questo non abbia dato luogo ad alcun abuso.
a. La sorte del contratto con se stesso stipulato da un amministratore di societ di capitali dipender unicamente dallart. 1395 nei casi
in cui esso non preceduto da alcuna delibera (amministratore unico).
I. In questi casi quindi lautocontratto sar invalidato soltanto se si concretizzer in un effettivo abuso del potere di rappresentanza.
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Problema relativo alla validit del contratto di lavoro subordinato concluso cum se ipso da un amministratore di societ per azioni ovvero
dal dirigente di unassociazione non riconosciuta
a. Invalido solo se lamministratore o il dirigente si siano resi responsabili di un concreto sviamento del potere loro conferito
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Possibile configurabilit di un ccss nellambito della gestione di affari altrui.
Applicabilit del ccss ai negozi a consistenza unilaterale
a. Lanalisi si polarizza sulle ipotesi in cui uno stesso soggetto, incaricato di porre in essere in nome e per conto altrui atti unilaterali
idonei, per loro indole, ad esplicare effetti diretti nella sfera giuridica di terzi, agendo nella veste di procurator diviene ad un tempo
autore della fattispecie negoziale unilaterale e destinatario di tali effetti.
I. Emissione di titoli cambiari da parte del rappresentante a proprio favore
II. Girata cambiaria posta in essere dal rappresentante a se medesimo
III. Avallo prestato dal rappresentante per lemittente di una cambiale di cui in proprio prenditore
b. Lannullamento di titoli cambiari emessi dal rappresentante o di avalli prestati dal medesimo in c.d. conflitto dinteressi con il dominus
va subordinato, in ossequi allart. 1394, alla prova di un vero e proprio abuso compiuto dal cooperatore e della conoscenza o almeno
della riconoscibilit dello stesso da parte del prenditore del titolo.
I. Laccertamento dellabuso implica necessariamente unindagine <<extracartolare>> che di certo coinvolger sia il rapporto di
gestione che il c.d. rapporto sottostante allobbligazione cambiaria.
A. Ammettere questultima disanima non significa superare il criterio di astrattezza del titolo di credito, poich labuso del potere
di rappresentanza uneccezione fondata su rapporti personali come tale destinata ad operare nellambito in cui
lordinamento giuridico autorizza in via espressa il richiamo al rapporto sottostante.
c. Ammissibilit del ccss nei casi in cui il procurator emetta una dichiarazione unilaterale da cui derivino effetti diretti nella propria sfera
giuridica.
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Problema dellimpugnabilit da parte del rappresentato della dichiarazione cambiaria emessa dal procurator in tale sua veste a proprio
favore, della girata del titolo cambiario da lui compiuta <<nel nome>> a se stesso, nonch dellavallo da lui prestato <<nella qualit>> a
favore dellemittente della cambiale di cui prenditore.
a. Ammissibilit in tutti i casi in cui il rappresentante non abbia dato luogo ad alcun sviamento del potere conferitogli e quindi sia
possibile dimostrare che lo ha esercitato in conformit allobiettivo primario della cura dellinteresse del principale
I. La dimostrazione della correttezza dellesercizio del potere rappresentativo, vista lastrattezza del titolo cambiario, non potr
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fondarsi sul mero esame letterale, ma deve scaturire dalla valutazione del materiale extracartolare, in primo luogo dalla procura,
nellintento di stabilire se ricorra lautorizzazione specifica del dominus, di poi e nellassenza di questultima, del rapporto di
gestione, al fine di ricostruire il concetto di interesse cui il cooperatore deve restare fedele. Inoltre, sempre in ragione della
dipendenza genetica della cambiale da un rapporto sottostante o fondamentale, di cui costituisce la <<trasfusione
documentale>> dei termini essenziali pressoch inevitabile volgere lattenzione anche su questo, allo scopo pi limitato di
ricostruire il contegno suriettivo del procurator.
b. Inadeguatezza dellopinione dominante che eleva a ragione giustificativa dellannullabilit della cambiale o della sua girata, nel ccss,
esclusivamente la sussistenza sul titolo della duplice sottoscrizione del rappresentante nella sua qualit ed in proprio, di guisa che
leccezione di annullamento ex art. 1395 in questo caso andrebbe collocata nel novero di quelle fondate su <<contesto letterale del
titolo>>, come tali opponibili erga omnes (art. 1993 comma 1).
c. Invece, leccezione di annullabilit in questo caso va inclusa tra quelle fondate sui rapporti personali e dunque opponibili al
possessore solo se, nellacquistare il titolo, questi abbia agito <<intenzionalmente a danno del debitore>>