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Contratacin y actividad de la administracin

Bloque I

BLOQUE 1: LOS CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO


TEMA 1. LOS CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO : SIGNIFICADO, ALCANCE
Y CLASES
1.1 La actividad convencional de la Administracin en general
La actuacin formalizada de la Administracin Pblica no slo se realiza mediante la emisin de actos
unilaterales, sino tambin a travs de ciertas acciones concertadas con otros sujetos del Derecho: al igual
que los sujetos privados, la AP celebra habitualmente convenios o contratos. Diferenciamos entre convenios
y contratos: los primeros son acuerdos de voluntad para satisfacer un inters pblico, en cambio, el contrato
es ms bien un pacto del cual se deriva una serie de derechos y obligaciones de las partes.
La Administracin Pblica puede celebrar los pactos que tenga por conveniente siempre que no sean
contrarios al inters pblico, al ordenamiento jurdico o a los principios de buena administracin (art. 25
LCSP). Por tanto, el contrato o los contratos no son el producto en cuanto a su celebracin del ejercicio de
una potestad, sino que est celebrando un pacto con otra AP.
La Ley le permite celebrar contratos no solo de derecho administrativo, sino tambin de derecho mercantil o
civil.
Adems, distinguimos los conciertos, con los cuales se produce un acuerdo con el particular sobre la
prestacin de un servicio pblico y sobre cmo se realizar dicha prestacin y los requisitos necesarios (los
prestar un particular que ha acordado las condiciones con la AP).

1.2 Evolucin histrica y significado actual de la contratacin pblica en el contexto


de la UE
El derecho comunitario ocupa un espacio muy importante, tanto que condiciona las regulaciones que se dan
en los estados miembros. El tipo contrato administrativo existe en nuestro ordenamiento y el francs, pero
otros ordenamientos no los conocen, de manera que el derecho comunitario utiliza una denominacin que
sirve para todos los estados: contratacin pblica. Adems, cuando habla de los entes que tienen que
someterse a esta contratacin engloba a todos tipos de entes, denominndolos poder adjudicador. El
derecho comunitario trata de garantizar que a travs de esta organizacin uniforme nos encontremos con
que se regulan de forma comn diferentes partes de la contratacin pblica, incluyendo las fases de
preparacin, adjudicacin y, adems, ejecucin de los contratos. Se ha advertido que en esta ltima fase
tienen lugar modificaciones del contrato que comportan una serie de cambios, por lo que se trata de crear
una regulacin comn en este mbito. Estamos condicionados por lo que se establece el derecho
comunitario, no slo por el derecho derivado (paquete de directivas) sino tambin el derecho originario.

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Este paquete de directivas al cual se tiene que someter cada uno de los estado miembros, actualmente se
encuentra en lo que se conoce como la 4 generacin, habiendo habido diferentes paquetes de directivas,
quedando hoy en vigor la 2014/23, la 2014/24 y la 2014/25.
- 2014/23: directiva nueva (por la materia a la que concierne) que regula la adjudicacin de contratos
de concesin
- 2014/24: regula la adjudicacin de los contratos de obras. suministros y servicios
- 2014/25: se refiere a la adjudicacin de los contratos de obras suministros y servicios en un mbito
de sectores excluidos, siendo estos:
o Energa
o Agua
o Transportes
o Telecomunicaciones (ahora liberalizadas)
o Servicios postales
Estas directivas no se van a tener que transponer hasta el 2016, por lo que se sigue estudiando el texto
refundido de la Ley de Contratos de 2011 (mediante la cual se han traspuesto al ordenamiento las directivas
17 y 18, derogndolas por las previamente enumeradas).
En estas nuevas directivas se busca:
- Un avance sobre las directivas 17 y 18 (que supusieron un avance, pero eran insuficientes en el
contexto de crisis econmica que estamos viviendo)
- Garantizar la eficiencia de los fondos pblicos, para lo cual busca imponer la obligacin de
transparencia, necesidad que enlaza con la necesidad de que se produzca una publicidad adecuada
de los contratos pblicos en el diario oficial de la UE. Si esto se consigue, supondr:
o La creacin una va de control de la AP a travs de la publicidad se consigue un juego limpio
en la vida administrativa y por lo tanto un control por parte de los ciudadanos en general y
los licitadores que se han visto excluidos (hemos de saber qu se puede licitar y con quin se
puede hacer)
o Es una manera de garantizar la concurrencia entre los distintos agentes econmicos
implicados
- Actualmente, la contratacin pblica no se concepta como un fin en s mismo, sino como un
instrumento para conseguir otras polticas pblicas (medioambientales,)
- Los diferentes estados miembros, a propsito de este paquete, van a tener en cuenta que se trata de
comprar con la mejor relacin calidad-precio, por lo tanto, van a poner en marcha una serie de
instrumentos que sean flexibles y fciles de utilizar y que permitan a las AP adjudicar contratos
transparentes y competitivos.
Estas directivas se conocen como Sustantivas, pues regulan aspectos sustantivos de la AP, al igual que lo
eran la 17 y 18. Junto a estas directivas sustantivas, el derecho comunitario ha dictado un paquete de
directivas procesales para hacer efectivas las sustantivas, pues de nada nos va a servir que regulemos los
medios materiales de forma sustantiva si no tenemos medidas de defensa para hacerlas efectivas.
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Imponen la exigencia de que exista un recurso administrativo especfico para el campo de la contratacin
pblica, pues se considera que con los medios de defensa ordinarios no es suficiente y es importante que en
el mbito de la contratacin pblica haya una serie de cuestiones que se celebren con celeridad.
Con estas normas se conduce a que haya ms publicidad, instrumentos que ayuden a la concurrencia y ms
transparencia, que va ligada a que se luche contra la corrupcin y esto a su vez se liga a, por ejemplo,
prohibiciones de contratar (si una empresa se descubre como corrupta, no podr volver a contratar).
En el ordenamiento espaol tenemos una ley 31/2007 que regula la contratacin de los sectores excluidos.

1.3 mbito de aplicacin de la Ley de Contratos del SP (LCSP 2011)


Este texto refundido lo dicta el Estado, al tratarse de una competencia estatal bsica (art. 149.1.18 CE), y lo
es porque estn implicadas garantas de los administrados contratistas y por la importancia que tiene el
gasto pblico. Adems, va a tratar garantizar un control unitario para todos los contratos.
Junto a la Ley 31/2007 y la Ley del 2011, existe la Ley 24/2011 de Contratos del SP de la Defensa y la
Seguridad. Ahora bien, aunque la transposicin de la normativa comunitaria la hace la LCSP del 2011, las
CCAA pueden contribuir, como pasa por ejemplo con la Ley de Navarra, que regula la contratacin de una
forma especfica.
El art. 2 LCSP indica el mbito de aplicacin de la misma ley. Afirma que son contratos del sector pblico los
contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurdica, que celebren los entes, organismos y
entidades que enumeraremos posteriormente (art. 3 LCSP). Tambin considera que estn sujetos a la
presente ley los contratos subvencionados por los entes, organismos y entidades del sector pblico que
celebren otras personas fsicas o jurdicas (en los supuestos previstos en el artculo 17), as como los
contratos de obras que celebren los concesionarios de obras pblicas (en los casos del artculo 250).
Tambin son aplicables a este supuesto los contratos celebrados por las CCAA y las entidades de la
Administracin Local o los organismos dependientes de las mismas.
El art. 3 LCSP se refiere expresamente al mbito subjetivo. La regulacin que aqu se contempla es barroca
por completo, y es bastante difcil de determinar por parte del legislador en qu mbito nos encontramos,
porque habla de entidades del sector pblico, dentro del cual unas son AP y otras no. Adems, incluye el
concepto de poder adjudicador, que describiremos a continuacin. Simplificndolo, el estar incluido en una
u otra de estas categoras har que se le apliquen unas u otras reglas (ms o menos exigibilidad).
Se dice que forman parte del Sector Pblico los siguientes entes:
1) Administracin General del Estado y SP, CCAA, Administraciones que integran la Administracin
local
2) Entidades gestoras y servicios comunes de la SS
3) Organismos autnomos, entidades pblicas empresariales y universidades pblicas y agencias
estatales
4) Entidades que tienen personalidad jurdica propia, independencia funcional y atribuidas funciones
de regulacin, como la comisin nacional del mercado de valores, la agencia d proteccin de datos.
la comisin nacional de energa
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5) Sociedades mercantiles en mano pblica
6) Consorcios
7) Fundaciones en mano pblica (por ejemplo, para tema culturales o sanitarios)
8) Mutuas de accidentes de trabajo
9) Cualquier entidad que rena una serie de caractersticas (art. 3.1, h LCSP):
o

Que tenga personalidad jurdica propia


o Que hayan sido creados para satisfacer necesidades de inters general (que no tengan
carcter industrial o mercantil)
o Que uno o varios sujetos que pertenecen al SP financien mayoritariamente esta actividad,
controlen su gestin o bien nombren a ms de la mitad de los miembros de su rgano de
administracin, direccin o vigilancia
*Por ejemplo, la Empresa Municipal de Agua de Mallorca
10) Asociaciones constituidas por entes, organismos o entidades integradas por alguna de las anteriores
De estos entes, algunos son AP y poder adjudicador1, pero otros son poder adjudicador sin ser AP:
Poder adjudicador-AP:
Entidades territoriales
Organismos autnomos
Universidades
Consorcios
Entes que no son AP, pero que se tratan como tales:
o Congreso de los Diputados
o Senado
o Tribunal de Cuentas
o Consejo General del Poder Judicial
o Defensor del Pueblo
o rganos anlogos de las CCAA
Poder adjudicar no AP:
Todos los entes, organismos y entidades que no sean considerados AP por esta norma y por tanto
cumplan con los requisitos previamente mencionados: que hayan sido creados para satisfacer
necesidades de inters general, que no tengan carcter mercantil
Entidades pblicas empresariales, porque el legislador de la LCSP las excluye
Sociedades mercantiles que estn dentro del SP
Fundaciones del SP
Asociaciones constituidas por entes, organismos y entidades previamente mencionadas
En el caso de los entes poder adjudicador no AP aplicaremos la LSCP de manera completa, mientras que
cuando hablemos de entes poder adjudicador AP, se les aplicar est Ley tan solo parcialmente. Para este
ltimo caso cobran especial relevancia los contratos armonizados y no armonizados2. Adems, habr entes

Los entes que se consideran poder adjudicador lo son por definicin, en virtud del art. 3.3 b) de la LCSP
Los contratos sujetos a regulacin armonizada (contratos SARA), son unos contratos que por su alta cuanta tienen una regulacin
especial impuesta por la Unin Europea..
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del sector pblico que no encajaran en ninguna de las clasificaciones, como las mutuas, por lo que podrn
aplicar lo que quieran, teniendo total flexibilidad.
Junto a este mbito de aplicacin del texto refundido de la LCSP, para los sectores excluidos, regulados por
la ley 2007/30, se va a aplicar una normativa especfica, incluyendo ocasiones en las que las entidades
privadas van a tener que someterse a las reglas de la contratacin pblica.

1.4 Clases de contratos del Sector Pblico: tipificados, sujetos a regulacin


armonizadora, administrativos y privados
Junto a ese mbito subjetivo, aparece el mbito objetivo que son las clases de contratos del SP.
1) Contratos administrativos: los que celebran las AP, es decir, en los que es poder adjudicador-AP
2) Contratos privados: los que celebran las AP y se centran en un objeto concreto; la distincin de
estos con los anteriores es importante en relacin a la impugnacin. Dentro de estos contratos se
distinguen diferentes fases, algunas sometidas a derecho pblico y otras al privado.
3) Contratos sujetos a regulacin armonizadora/no sujetos a regulacin armonizadora: se distinguen
en funcin del umbral que alcanzan, es decir, en funcin de su cuanta, si bien el legislador incluye
un listado de contratos que no es por la cuanta, sino que l considera que siempre son contratos
armonizados.

a) Contratos administrativos
Sern contratos administrativos los que celebren las AP, por lo que se entiendo que se excluyen los
contratos celebrados por cualquier otro rgano. Los contratos tipificados son:
1) Contrato de obras (art. 6 LCSP): tiene por objeto la realizacin de una obra o un trabajo similar,
incluyendo tanto la reparacin, el mantenimiento, la conservacin, la remodelacin La ley aade
que tiene que tener por objeto un bien inmueble y adems, excepcionalmente, va a poder incluir la
redaccin del correspondiente proyecto de obras. La jurisprudencia dice que se hablara de contrato
de obras cuando el objeto principal del contrato sea realizar una obra (porque a veces se realizan
obras, pero no son el objeto principal, por ejemplo, las obras que se pueden realizar en un contrato
de suministros). Originalmente, la AP poda no hacer directamente la obra, sino hacerla a travs de
una empresa.
2) Contrato de concesin de obra pblica (art. 7): tiene por objeto realizar una obra o en su caso la
conservacin, mantenimiento, reparacin La diferencia con el anterior es que consiste la
contraprestacin a favor del contratista en el derecho a explotar esa obra o bien en el derecho de
explotarla acompaado de un precio. Estos contratos son importantes porqus e van desarrollando
teniendo en cuanta que la AP no puede hacerlo todo mediante la financiacin de presupuestos y
busca medios de financiacin alternativos, es decir, financiacin privada, por lo que el empresario
asume el riesgo del contrato en funcin de la inversin que haya realizado. La duracin del contrato
no puede exceder de 40 aos; si se trata de obras hidrulicas, no puede exceder de 75. Ahora bien,
por retrasos en la ejecucin cela obra que se imputan a la AP, se podr prolongar este plazo.
3) Contrato de gestin de servicios pblicos (art. 8): es un contrato en virtud del cual la AP
encomienda a una persona, natural o jurdica, la gestin de un servicio cuya prestacin ha sido
asumida como propia de su competencia por la AP. Este servicio pblico se va a poder prestar a
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travs de diferentes formas, por eso existe la gestin directa, cuando la AP o algn organismo que le
es propio presta el servicio, y la gestin indirecta del servicio pblico, cuando se acude a un contrato
que va a poder adoptar diferentes formulas:
o Concesin: un empresario gestiona el contrato y lo hace su riesgo y ventura (para prdidas y
ganancias)
o Gestin interesada: tanto la AP como el empresario participan en los resultados de la
explotacin y adems cada uno asume el riesgo en la proporcin que hayan pactado
o Concierto: la gestin del servicio se tribute a una persona, natural o jurdica, que realice en
el mbito privado actividades anlogas (por ejemplo, actividad sanitaria o atencin a la
tercera edad o mbito escolar)
o Sociedades de economa mixta: mediante correspondiente contrato se va a constituir una
sociedad de economa mixta donde va a participar la AP y un empresario particular,
destacando que la eleccin de ste se hace mediante un procedimiento de licitacin nico,
es decir, que en una unidad de acto se escoge al empresario y se le adjudica el contrato
Duracin: no superior de 25 aos
4) Contrato de suministro (art. 9): consiste en un tipo de contrato en el cual su objeto es la adquisicin,
el arrendamiento financiero o el arrendamiento con opcin o sin opcin de compra de bienes
muebles, excepto las propiedades incorporales y los valores negociables, pues estn excluidos por el
art. 4 de la aplicacin de la LCPS. Se da un concepto amplio, que incluye supuestos heterogneos,
pero con una nota comn: el empresario entrega una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por
un precio unitario, especificndose en la ley que los contratos que se refieren a programas de
ordenador no son contratos de suministros, sino que son de servicios. Ahora bien, los contratos que
tienen por objeto la adquisicin de equipos y sistemas de telecomunicaciones, as como el
arrendamiento y tratamiento de informacin, es un contrato de suministros.
5) Contrato de servicios: las prestaciones son prestaciones de hacer, no es la entrega de una obra o de
un bien. Antiguamente, estos contratos se denominaban de consultora y asistencia. Muchas veces
es difcil distinguir cuando estoy ante un contrato de concesin de servicios pblicos y uno de
servicios. La diferencia entre un contrato de servicios y un contrato de concesin de servicios reside
en la contrapartida de la prestacin del servicio; en el primero, la contraprestacin es pagada
directamente por la entidad adjudicadora al prestador del servicio; en cambio, existe una concesin
de servicios cuando la modalidad convenida consiste en el derecho de la explotacin de servicios
asumiendo el prestador del servicio el riesgo vinculado a su explotacin.
6) Contrato de colaboracin entre el sector pblico y el privado (art. 11): este contrato no existe en el
derecho comunitario como tal, sino que son unas formulas de colaboracin pblico-privada que el
derecho comunitario ha distinguido entre:
o Formulas de colaboracin pblico-privada contractuales
o Formulas de colaboracin pblico-privada institucionales
Este contrato, para el derecho espaol, es un contrato clsico que se configura como un contrato
residual porque establece que son contratos a los que se acude cuando se han agotado las otras
posibilidades y, concretamente, se indica que es un contrato de colaboracin pblico-privada aquel
en que la AP o una entidad pblica empresarial encarga a una entidad de derecho privado por un
periodo determinado en funcin de la duracin de la amortizacin de las inversiones o de las
frmulas de financiacin que se prevean, la realizacin de una actuacin global e integrada que,
adems de la financiacin de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el

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cumplimiento de determinados objetivos de servicio pblico o relacionados con actuaciones de


inters general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:
o La construccin, instalacin o transformacin de obras, equipos, sistemas, y productos o
bienes complejos, as como su mantenimiento, actualizacin o renovacin, su explotacin o
su gestin.
o La gestin integral del mantenimiento de instalaciones complejas.
o La fabricacin de bienes y la prestacin de servicios que incorporen tecnologa
especficamente desarrollada con el propsito de aportar soluciones ms avanzadas y
econmicamente ms ventajosas que las existentes en el mercado.
o Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administracin del servicio
pblico o actuacin de inters general que le haya sido encomendado.
Cuando el objeto del contrato es ms bien indefinido y adems complejo, se utiliza esta frmula (por
ejemplo, construir la plataforma ocenica de Canarias). Cuando se ponga de manifiesto mediante
una valoracin previamente llevada por expertos, acudiremos a esta frmula; si no, ser un contrato
residual.

b) Contratos sujetos a regulacin armonizadora (SARA) / no sujetos a regulacin armonizadora


Los art. 13 y siguientes hablan de los contratos sujetos a regulacin armonizado y dice que son aquellos de
colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, y lo son tambin los contratos de obras, los de
concesiones de obras pblicas, los de suministros y los de servicios (solo los comprendidos en el anexo 2, en
las categoras de la 1 a la 16) que tengan un determinado valor, que alcancen un umbral econmico (si est
debajo, ser no sujeto a regulacin armonizadora, por lo que estarn sujetas a reglas muy distintas). Es
importante que estos contratos s hayan celebrado por una entidad que se considere poder adjudicador,
porque en caso contrario no se le aplicar la normativa establecida para los contratos SARA. Adems, entran
en la categora SARA los contratos subvencionados de obras y servicios incluidos por su cuanta en la
normativa pblica de contratacin.

c) Contratos privados
Son contratos celebrados por entidades del SP que no renen la condicin de AP, incluidas las entidades
pblicas empresariales. Adems, son contratos privados los contratos de servicios financieros, los contratos
artsticos, de espectculos y de suscripcin e revistas, bases de datos y publicaciones peridicas que celebren
las AP.
La adjudicacin, preparacin, efectos y extincin de un contrato administrativo se rigen por el derecho
administrativo; adems el poder jurisdiccional contencioso-administrativo es el competente para resolver
cuestiones litigiosas en cuanto a la adjudicacin, preparacin, efectos, cumplimiento y extincin de estos
contratos. Por otro lado, los contratos privados se regirn en cuanto su preparacin y adjudicacin por las
normas de derecho administrativo, y en cambio en cuanto a sus efectos y extincin se rigen por el derecho
privado. No obstante, sern de aplicacin a estos contratos las normas contenidas en el ttulo V de la LSCP
sobre la modificacin de los contratos; es decir, se le estn aplicando a la modificacin de contratos privados
reglas pblicas. Corresponde a la jurisdiccin contenciosa administrativa el control de la preparacin,
adjudicacin y modificacin de los contratos privados que celebren las AAPP (art. 21 LCSP) y aade los
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contratos sujetos a regulacin armonizada en los cuales se incluye los contratos subvencionados y tambin
algunos servicios que pretenden contratar entes que sin ser AAPP tengan la condicin de poderes
adjudicadores. La jurisdiccin contenciosa conoce de la resolucin de recursos (el recurso especial en
materia de contratos) que se interponen a estos tribunales. En su punto dos, este artculo dice lo siguiente:
el orden jurisdiccional civil ser el competente para resolver las controversias que surjan en las partes en
relacin con los efectos, cumplimiento y extincin de los contratos. De todas formas, tambin se encargara
de aquellos asuntos que afecten a la adjudicacin de entidades que no son AP siempre que no estn sujetos
a regulacin armonizada, de los cuales se encargar la jurisdiccin contenciosa-administrativa.

1.5 Las partes, el objeto y el precio de los contratos del sector pblico
A) Requisitos objetivos en relacin al objeto
En relacin al objeto nos encontramos que la Ley de contratos, en su art. 86, dice que el objeto ha de ser
determinado, lcito y posible, adems de necesario para los fines del servicio pblico (intereses generales). El
objeto tiene que ser completo, es decir, contener todos los elementos necesarios para conseguir el fin. Por
tanto, lo que no se puede hacer es fraccionar el contrato para disminuir as su cuanta y de este modo no
aplicar las exigencias de publicidad, la forma de adjudicacin que se exija, etc.
Hoy en da, de acuerdo con la directiva 24/2014 se permite, con el fin de facilitar el acceso a pequeas y
medianas empresas, que los contratos se puedan subdividir en lotes (dividir el objeto del contrato) y si no se
hace se deber justificar. En todo caso, los poderes adjudicadores van a poder limitar el nmero de lotes que
se pueden adjudicar a un solo licitador3. Adems, el contenido especfico de cada uno de los contratos va a
depender de la modalidad del contrato y de la finalidad que se quiera conseguir con el mismo. Por tanto, hay
que perfilar des del principio qu tipo de contrato se quiere hacer.
En los pliegos de clusulas de los contratos es donde se especifica el objeto del mismo. Hay diferentes
pliegos de clusulas:
Pliegos de clusulas administrativas: contienen clusulas jurdicas y hay dos modalidades de pliegos:
o Generales, que se aplican al mismo tipo de contratos y
o Particulares, que son especficos para la naturaleza concreta del contrato. Son lex inter
partes, lo que significa que su naturaleza es contractual y no normativa, aunque los pliegos
se pueden impugnar en determinados casos, cuando los criterios establecidos sean
contrarios al derecho. Una vez se ha adjudicado el contrato lo que no se puede hacer es
impugnar la adjudicacin realizada basndose en el pliego, aunque s que se podr hacer
siempre que vaya en contra del derecho.
Pliegos de prescripciones tcnicas, que se diferencian de los pliegos de clusulas administrativas
por hacer referencia a criterios de rendimiento o exigencias que deben cumplir determinados
productos (como etiquetas ecolgicas), por lo que se hace referencia a normas. Nos encontramos
que en algunos tipos de contratos se complementa con algunos elementos, como pueden ser los
proyectos de obras en un contrato de obra. Cuando hablamos del contrato de colaboracin pblico3

El proceso mediante el cual un ente, organismo o entidad perteneciente al sector pblico, lleva a cabo el proceso de contratacin, y
la concurrencia de las entidades privadas a este proceso pblico, es lo que se conoce normalmente como licitacin.

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privada, ah, en vez de un pliego, nos encontramos con el documento descriptivo, que hace las veces
de pliego.
Adems, los pliegos pueden imponer determinadas condiciones de ejecucin del contrato, que puede ser
tanto de tipo medioambiental, como relacionados con la innovacin o el empleo, siempre que con esto no se
falsee la competencia de las AAPP con poder adjudicador. En definitiva, son lo que se denomina contratos
reservados. En todo caso, es importante que estas exigencias o condiciones sociales se exijan al adjudicador
del contrato, pero no es un criterio para valorar las ofertas.
Los poderes adjudicadores que no sean AP y cuando se trata de adjudicar contratos subvencionados van a
tener que someterse a estas exigencias de redaccin pliegos generales y prescripciones tcnicas cuando sean
contratos sujetos a regulacin armonizada. Cuando se trata del reto de entes del SP solamente se someten a
meras instrucciones que redacta e propio ente (perfil del contratante, plataforma en la cual aparecen todos
los contratos que se licitan, adjudicados o pendientes de adjudicacin); esto puede llevar a situaciones de
deslegalizacin ya que son instrucciones internas y no sometidas a las directivas o leyes superiores.

B) El precio
El precio tiene que ser cierto, normalmente expresado en euros y, evidentemente, debe abonarlo el
contratista como contraprestacin. Los rganos de contratacin van a tener en cuenta que el precio sea el
adecuado para que el contrato se pueda cumplir mediante valores de mercado, que se tienen en cuenta
cuando se aprueba el presupuesto base para la licitacin (van a rechazar aquellas ofertas
desproporcionadas).
Excepciones:
1) Podemos incluir en el contrato clusulas de variacin de precios en funcin del cumplimiento de
ciertos objetivos. Incluso en ocasiones se puede substituir el precio en dinero, total o parcialmente,
por ciertas contraprestaciones en especie.
2) Est prohibido el pago aplazado del precio de los contratos, sin embargo, la poltica de contencin
del dficit pblico ha hecho que se introduzcan unas modalidades de contrato como lo es el
arrendamiento financiero, el contrato de obra mediante el abono total del precio
3) Que se prohba el pago aplazado no significa que el pago se tenga que hacer de una vez, sino que
pueden hacerse pagos en diferentes anualidades en funcin de, por ejemplo, la entrega sucesiva o
las fases de ejecucin de obras y servicios.

C) Requisitos subjetivos en relacin al objeto


Aparecen distintos sujetos que realizan un papel en la contratacin que cabe categorizar.
Por lo que se refiere a la entidad CONTRATANTE, el rgano de contratacin es el que tiene la competencia
para contratar. Entonces, cada una de las normas correspondientes (estatal, autonmica, local, etc.) va a
especificar quien es el rgano de contratacin.

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En el caso de la Administracin General del Estado la capacidad de contratacin la tendrn los


ministros y secretarios; en rganos instrumentales los presidentes y directores. Adems, para
determinados contratos que superen cierta cantidad econmica requerirn de autorizacin del
consejo de ministro antes de que el mismo rgano apruebe el expediente de contratacin.
En el mbito local ser el alcalde o presidente de la corporacin salvo contratos que superen los 6
millones de euros o cuando el contrato supera el 10% del presupuesto del municipio, en cuyo caso la
competencia ser del Pleno. En los municipios de gran poblacin la competencia es de la junta de
gobierno local. En cualquier caso es verdad que cualquiera de ellos puede delegar la competencia en
un rgano superior.
En el mbito de las CCAA se aplica lo mismo que en la AGE, pero con sus propios rganos, es decir,
serian los competentes los consejeros.

Se prev que se creen en los departamentos ministeriales las juntas de contratacin, donde vamos a
encontrar que aparecen un funcionario y un interventor. Adems de estas juntas de contratacin existe
tambin la posibilidad de crear centrales de contratacin, que centralizan la contratacin de obras,
suministros y servicios que tienen unas caractersticas similares.
Hoy, a nivel estatal nos encontramos con que aparece como central de contratacin lo que se conoce como
junta de contratacin centralizada, mientras que hasta ahora se hablaba de junta general de patrimonio del
estado.
Aparece otro rgano conocido como mesa de contratacin, que aparece cuando el rgano de contratacin
no es una junta de contratacin o se trata de un procedimiento negociado sin publicidad. Se diferencia de la
junta en el sentido de que no es un rgano de decisin, sino solo de asistencia, por lo que la mesa hace las
propuestas de contratacin. Si el OC se separa de lo que le propone la mesa debe motivarlo. Las mesas de
contratacin, segn la ley de contratos del SP, tienen regulada su formacin y deber estar compuesta por
funcionarios cualificados; las funciones que desarrollen de propuesta las han de hacer en cumplimiento de
ciertos criterios de imparcialidad y objetividad. Cuantos ms funcionarios especializados y expertos en
contratacin pblica y menos de composicin poltica mejor, ya que no se incurrir tanto en corrupcin
poltica.
Por ejemplo, la composicin de la mesa se publicara en el perfil de contratante con carcter previo a la
contratacin para favorecer a la transparencia en el proceso de adjudicacin. Una vez celebrado el contrato,
los OdC van a poder nombrar a un responsable que pueda supervisar la contratacin, que no tiene porque
ser alguien integrado en el ente, sino que puede ser una persona ajena a la cual se le encomienda esta tarea.
La ley de contratos completa esto con una serie de elementos de acceso y publicidad electrnica. Por
ejemplo el perfil de contratante es una sede informtica en la que han de incluirse todos los datos que se
refieren a la actividad contractual de cada rgano, y aparecern anuncios de adjudicacin y licitacin a los
que todos podemos acceder. Adems, en el mbito estatal y con motivo de la ley de unidad de mercado se
ha creado una plataforma de contratacin del SP. En esta plataforma de contratacin del SP todos los
rganos de contratacin del SP estatal incluyen su perfil de contratante. Se busca as el tener acceso en una
nica plataforma de toda la informacin relativa y relevante en este mbito. Los otros entes, como el
autonmico, pueden tener sus propias plataformas.
Aparece tambin, a niel de rganos consultivos, lo que en el mbito estatal se conoce como junta consultiva
de contratacin administrativa, que es un rgano consultivo que recomienda y adopta y promueve normas
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para mejorar el sistema de contratacin. Evala adems los correspondientes informes, dando respuesta a
las consultas que se le plantean, referentes a diferentes temas. No debemos olvidar que solamente cumple
funciones consultivas.
El CONTRATISTA debe:
Tener plena capacidad para obrar
No debe incurrir en ningn supuesto de prohibicin de contratar (Art. 60 LCSP)
Tiene que acreditar solvencia de carcter econmico, financiero, tcnico y profesional. En cuanto a
la solvencia, se debe acreditar que esta se cumplir en todos los mbitos, debindose justificar la
acreditacin oportuna para cada mbito. En todo caso, el contratista, en el anuncio de licitacin y en
el pliego de contrato deber especificar como acreditar esta solvencia y, evidentemente, esta
exigencia ha de ser proporcionada. Obras de importe igual o superior a 500000 euros el contratista
deber hacer constar en la previa clasificacin.
Estar debidamente clasificada cuando as lo exija la ley.
En determinadas ocasiones, los contratistas tienen que constituir una garanta ante el rgano de
contratacin. Esta garanta, por regla general, es del 5% del importe de la adjudicacin o un 5% del
presupuesto base de la licitacin (esto es establecido en un pliego de contrato). A veces, a esta
garanta base se le aade una de complementaria, que puede ser otro 5% adicional. Junto con estas
garantas puede ser tambin que el empresario constituya lo que se conoce como garanta global,
que trata de afianzar las responsabilidades en las que puedan incurrir en la ejecucin de los
contratos. Incluso cabe tambin que se pueda exigir una garanta provisional del 3% del presupuesto
del contrato para el caso de que lo que se busque es que se mantenga por parte del contratista sus
ofertas hasta que se adjudique el contrato.
Esta capacidad para contratar es exigible tanto para contratistas nacionales como extranjeros. Existe la
posibilidad de contratar con UTEs (Unin temporal de empresas), aunque con el requisito de que esta unin
deber mantenerse durante toda la ejecucin del contrato y debern responder solidariamente de las
obligaciones.

Principios comunitarios
Estos principios inspiran toda la contratacin pblica y que todos los entes contratantes en general tienen
que respetar al margen de todas las regulaciones ad hoc que se han ido haciendo.
Principio de publicidad y transparencia: existe la obligacin de publicitar el anuncio de apertura del
procedimiento de adjudicacin en uno de los boletines oficiales. Este principio tiene que conciliarse
con el principio de confidencialidad.
Prohibicin de medidas con efecto discriminatorio para empresas o empresarios no nacionales
Principio de concurrencia o licitacin. Significa que hay que promover la mxima participacin
posible.
Procedimiento objetivo en la seleccin del contratista
Existencia de garantas del respeto a la normativa comunitaria y por tanto vas de recurso con
previsin de las indemnizaciones correspondientes cuando se incumplan estas normas. El
contratista o contratistas tengan la posibilidad de impugnar las adjudicaciones que han tenido lugar

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Contratacin y actividad de la administracin


Bloque I

y que puedan utilizar las vas de recurso que ofrece el ordenamiento en materia de contratos
consiguiendo que se produzca una resolucin rpida.
Igualdad: que todos los licitadores puedan presentar sus ofertas en el mismo plazo de tiempo y que
a todos se les exijan los mismos criterios de adjudicacin.

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Contratacin y actividad de la administracin


Bloque I

TEMA 2. LA PREPARACIN, ADJUDICACIN, LOS EFECTOS Y LA


EXTINCIN DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO
2.1 La preparacin de los contratos y el expediente de contratacin.
En la fase de preparacin de los contratos veremos cmo efectivamente se va a realizar un anuncio de
licitacin y expediente de contratacin y veremos que depende del contrato. A veces este proceso es muy
simple y a veces muy elaborado.
Nos encontramos con que se va a tener que elaborar un expediente de contratacin. Este expediente de
contratacin lo van a conformar una serie de actuaciones que van a finalizar con la aprobacin de los pliegos
de clusulas particulares. Van a aparecer en esta fase una serie de subfases:
El rgano competente para contratar adoptar una decisin sobre la necesidad del contrato. Vemos
que hay una necesidad concreta de contratar, que no es un capricho.
Se tiene que determinar de forma precisa el objeto del contrato y especificar claramente qu
cambio se quiere aplicar
Se va a tener que elaborar el pliego de clusulas administrativas particulares y recoger un pliego de
prescripciones tcnicas
Adems, se va a haber de fijar el precio de licitacin y se tendr que certificar que existe crdito
presupuestario suficiente
Una vez el rgano competente ha hecho todo esto, aprueba el expediente de contratacin y
autoriza el gasto previsto y ordena que se abra el procedimiento de adjudicacin.
Ahora bien, no siempre se cumplen todas estas subfases, como pasa por ejemplo en los contratos menores
en los que se contratan obras inferiores a 50.000 o de servicios inferiores a 18.000, donde nicamente se
debera aportar la aprobacin del gasto y incorporar la factura correspondiente.

2.2 La adjudicacin de los contratos del sector pblico: procedimientos de


adjudicacin y criterios de seleccin.
Presentacin de proposiciones por los licitadores y el proceso de seleccin o adjudicacin del contrato.
A) Procedimientos de adjudicacin
Existe la posibilidad de utilizar varios procedimientos. Con la aprobacin de la directiva 24/2004, que ha
hecho que estos procedimientos se amplen hasta abarcar otros casos. Son todos numerus clausus.
Procedimiento abierto (procedimiento ordinario)
Procedimiento restringido (procedimiento ordinario)
Negociado (procedimiento excepcional)
Dilogo competitivo (procedimiento excepcional)
Acuerdos marco
Concursos de proyectos
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Contratacin y actividad de la administracin


Bloque I
-

Sistemas dinmicos de adjudicacin


Asociacin o acuerdo de innovacin (procedimiento especial)
Catlogo electrnico, relacionado con la contratacin electrnica.

a) Procedimiento abierto
Cualquier empresario va a poder presentar una proposicin y no habr posibilidad por parte de los
licitadores de negociar los trminos del contrato. En este caso, la Administracin har un anuncio en el BO
conforme se hace la licitacin y tambin en el perfil de contratante del rgano de contratacin. Todo esto se
puede hacer a cualquiera de los niveles, ya sea estatal, autonmico, provincial o local. Adems, si es un
contrato SARA (de determinada cifra y celebrado por el poder adjudicador referente a un especial umbral
comunitario) deber publicar el anuncio en el BO de la UE y en el BOE.
Es verdad que todo esto es licidad oficial, lo cual da lugar a que se pueda publicar en cualquier otro medio
diario (falta).

b) Procedimiento restringido
El procedimiento restringido comporta que la Administracin publique un anuncio en el que invita a las
empresas a presentar proposiciones para la ejecucin de un contrato administrativo. Las empresas que se
presenten sern objeto de anlisis por lo que respeta a su solvencia financiera y tcnica. Del anlisis resulta
una seleccin previa, y las empresas que han sido preseleccionadas pueden entonces presentar sus
proposiciones definitivas, dentro de las cuales la administracin podr escoger quien ser la adjudicataria
del contrato. Es un procedimiento que hoy en da ya no es tan difano como el abierto.

c) Negociado
Este es un procedimiento excepcional en el que el contrato se va a adjudicar directamente a un empresario
de forma justificada y previa consulta con varios candidatos. Ahora bien, es verdad que en la prctica no se
da la negociacin con los diversos candidatos, sino que lo que hace es adjudicarlo directamente.
Este procedimiento opera en determinados supuestos excepcionales:
Como por ejemplo cuando se trata de un contrato en el que la especialidad tcnica se requiere que
se adjudique a un determinado empresario, en casos de urgencia y debidamente justificado.
Tambin en los contratos de obras menores se utilizar este procedimiento.
Este procedimiento adems puede ser:
Con publicidad, cuando as lo determine la normativa europea. Por ejemplo si no se han podido usar
los anteriores procedimientos porque se han presentado ofertas irregulares.
Sin publicidad. La AP tiene un gran margen de libertad a la hora de elegir, aunque s que se le va a
exigir que solicite al menos la oferta de tres empresas. En el fondo vemos que est un poco
cubriendo el expediente. Es lo que propiamente se conoca anteriormente como adjudicacin
directa.
Hoy, en virtud de la directiva 2014/24 se le ha cambiado el nombre y se le ha pasado a llamar procedimiento
de licitacin con negociacin.
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Contratacin y actividad de la administracin


Bloque I

d) Dilogo competitivo.
Tambin es excepcional y es un procedimiento que se aplica a candidatos complejos y en todo caso al
contrato de colaboracin entre el sector pblico y el privado. Aqu, los poderes adjudicadores primero dan a
conocer la necesidad de contratacin. En este tipo de contrato lo que hace el poder adjudicador es:
Expresar cules son sus necesidades, mediante el documento descriptivo (como por ejemplo en el
caso de la plataforma ocenica)
Con cada una de las empresas que quieren formar parte del procedimiento entabla un dilogo con el
fin de desarrollar una o varias soluciones que sean acordes para satisfacer sus necesidades.
En base a estas soluciones ellas van a plantear sus ofertas
Normalmente son contratos que tienen a ver con la innovacin, sea en el campo que sea. La administracin
puede limitar el nmero de empresas que invita, aunque este nunca va a poder ser inferior a tres. Suele
haber siempre un secreto comercial, ya que las empresas les explican qu pueden hacer a la AP, de manera
que tiene que haber confidencialidad.
Se les pedir a las empresas invitadas que presenten una oferta final, momento en el cual el poder
adjudicador deber resolver el procedimiento en favor de la oferta econmicamente ms ventajosa, criterio
de valoracin del contratista en el que se tendrn en cuenta varios elementos.

e) Concurso de proyectos
Es un procedimiento que se prev para determinados proyectos que se dan en campos como por ejemplo la
arquitectura, el urbanismo, etc. Aqu, la seleccin se har a travs de un jurado. Es decir, no decide la AP
como tal, sino que se constituye un jurado por personas independientes y de cierto prestigio. Por ejemplo, para
el caso de la remodelacin del Hospital de Sant Pau se utiliz este proyecto . Estos van a tener que decidir quien har esas
obras, estudiando a los candidatos annimamente. Se tendrn en cuenta las propuestas y se deber escoger
una empresa, que realizar un informe final con el valor de propuesta para el rgano de contratacin. Si el
rgano de contratacin no est de acuerdo con la propuesta habr de motivar el por qu.
La directiva 2014/24 aade ms requisitos, como por ejemplo que no podrn concurrir solo licitadores de
empresas de un Estado, dado que se busca la mxima competitividad.
Hay unas fases del proyecto que se publican en los BO.

f) Acuerdo marco (Arts. 196 199 LCSP)


El rgano de contratacin celebra este acuerdo con varias empresas en un periodo no superior a 4 aos. En
este marco se describe las condiciones en las cuales se va a tener que desarrollar el contrato en esos cuatro
aos. Un acuerdo marco que tiene como objeto el subministro de harina, el rgano de contratacin es el Centro de Iniciativas para
la Reinsercin (cataln). Aqu se nos habla de cmo se tienen que hacer estos contratos para el subministro de harina en los centros
penitenciarios de la Generalitat. En este acuerdo se especifica qu se va a tener que hacer durante los cuatro aos .

Este acuerdo
marco da lugar a una serie de contratos que se van a desarrollar con posterioridad y establece sus trminos
(precio, cantidad, etc.).

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Bloque I

g) Sistema dinmico de adquisicin


Es una variante del procedimiento restringido. Se tramita a travs de un medio electrnico. Una vez se ha
publicado el anuncio (donde se dice qu procedimiento se va a aplicar), se permite que mientras ste
permanezca abierto cualquier interesado pueda presentar, por medios electrnicos, una oferta indicativa de
que cumple con las exigencias que se establecen en el pliego. Presentada la oferta, lo que hace la AP es
estudiarla en un plazo mximo de 15 das, despus de los cuales habr de comunicar a las empresas si han
sido admitidas o rechazadas. Se lo adjudica a la mejor oferta.
Cuando los interesados presentan las proposiciones, tienen que hacerlo conforme al pliego de clusulas
particulares, que es la ley entre las partes. Adems, esta propuesta va a tener que ir acompaada con un
sobre aparte en el que se incluyan todos aquellos documentos que acreditan la personalidad, la solvencia,
clasificacin, declaracin de que no est incurso en ninguna prohibicin de contratar etc. Ahora bien, en el
caso de contrato de obras que tengan un valor inferior a 1.000.000 y en uno de servicios con un valor
inferior de 90.000 y siempre que el rgano de contratacin considere adecuado, toda esta documentacin
puede ser sustituida por una declaracin responsable. Esto se hace sin perjuicio de que posteriormente se le
pueda pedir la documentacin. Esto se hace para simplificar el procedimiento.
La proposicin que haga cada licitador se va a incluir en un sobre cerrado o plica. El contenido de esta plica
no se va a hacer pblico hasta el momento del acto pblico de adjudicacin (unos no saben qu han
publicado los otros).
Cada licitador (empresas que concurren) solo puede presentar una proposicin y lo que no se puede hacer
es concurrir el empresario de forma individual y integrarse despus en una UTE.
La presentacin de las proposiciones va a suponer que se acepta de forma incondicionada por parte del
empresario el contenido de todas las clausulas y condiciones que aparecen en el pliego. Esto no quiere decir
que alguna de las clausulas pueda incurrir en nulidad de pleno derecho. Si esto pasa, se tiene que poner en
conocimiento de la administracin su intencin de recurrir antes de que se adjudique el contrato (despus
ya se han aceptado todas las clausulas, de manera que sera ir en contra de los actos propios).

B) Seleccin del adjudicatarios (criterios de seleccin o de valoracin de ofertas)


La ley contempla lo que se conoce como adjudicar el contrato a la oferta econmicamente ms ventajosa.
Para hacer esto, el criterio puede ser:
Solo un criterio. Se emplea el criterio del precio ms bajo, de manera que la resolucin que hace la
administracin es reglada. En el caso de que el rgano de contratacin se percata de que le han
hecho una oferta anormalmente baja no la escoge, ya que se da cuenta de que el licitador no podr
cumplir. A esto se le llama oferta temeraria.
Lo normal es que se utilice ms de un criterio. Incluyen el criterio del precio pero incluyen:
o La calidad
o El periodo de entrega
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Contratacin y actividad de la administracin


Bloque I
o

El coste de utilizacin
o El que se satisfagan determinadas exigencias sociales o medioambientales
o El que haya un servicio post-venda
o Etc.
La AP ejerce a la hora de decidir una potestad discrecional, puesto que tiene en cuenta diversas
condiciones. Estos criterios se deben ponderar y si no se puede hacer la ponderacin relativa
entonces se tendra que ordenar los criterios de forma decreciente en importancia
De estos criterios es importante tener en cuenta la jurisprudencia del TJUE en diferentes casos como
el caso Beentjes o Nord-Pas-de-Calais. Con esto se permite que de vez en cuando se puedan
introducir clusulas ambientales o sociales, siempre que esos criterios tengan conexin con el objeto
del contrato. En relacin con los criterios ambientales, hay una directiva que Introduce el ciclo de vida de los productos,
en la que se tendr en cuenta a la hora de la elaboracin de un producto el consumo de energa de su produccin, las
posibilidades de reciclado, etc. A travs de estos criterios se vincula la poltica de la contratacin a polticas

medioambientales.
Sin embargo, lo que no se puede incluir criterios subjetivos (como por ejemplo que la empresa tenga arraigo
en una zona determinada del territorio).
Vemos que la valoracin de las ofertas se va a poder controlar y por ms que la decisin de la AP sea
discrecional, eso no significa que este exenta de control jurisdiccional, sino ms bien lo contrario.

En todo caso, la valoracin de la oferta se podr controlar y, por lo tanto, por ms que la decisin de la AP
sea discrecional, eso no significa que est exenta de control jurisdiccional, sino ms bien lo contrario. Se
debe actuar de acuerdo con la ley, con una estimacin subjetiva discrecional.
(1) Una vez se han presentado las proposiciones, empieza la fase de valorar las ofertas y clasificarlas, lo cual
hace la mesa de contratacin, valorando los sobres para verificar que cumplen con los requisitos y que
realmente pueden participar en la licitacin. Una proposicin no pude ser rechazada por simples defectos
formales subsanables (y de lo contrario se puede imponer un recurso especial en materia de contratos).
Las ofertas presentadas se valoran en el plazo mximo de un mes, en un acto pblico, donde todos los
licitadores conocern las ofertas que se han presentado.
(2) En este caso, la mesa puede perfectamente pedir algn informe de alguna comisin tcnica dependiendo
del objeto del contrato, y en base a estos informes hacer su propuesta. La propuesta que haga el rgano de
contratacin debe ser motivada. Ah, tanto la mesa como el rgano de contratacin, van a tener que
clasificar las proposiciones por orden decreciente y en todo caso, si hay alguna que cumple con el objeto del
contrato, no se puede declarar desierta la adjudicacin.
(3) La adjudicacin al licitador que presenta la oferta ms ventajosa no tiene lugar si resulta que el contrato
no se va a poder cumplir porque es una oferta desproporcionada. En este caso habra un incidente
contradictorio para que justifique por qu hace esa oferta. La mesa de contratacin, lo que est haciendo es
una propuesta, una propuesta que se puede encontrar con que la oferta ms ventajosa no va a poderse
realizar si es difcil que el contrato se pueda ejecutar, pues se est haciendo una oferta
desproporcionadamente baja (incidente contradictorio). En el incidente contradictorio, el licitador va a
poder justificar por qu ha hecho la oferta que ha hecho, adems de hacer las justificaciones necesarias. En
todo caso, si el rgano no acepta, va a poder adjudicar el contrato a la siguiente oferta.
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Contratacin y actividad de la administracin


Bloque I

(4) Si el contrato ya se ha adjudicado a un licitador (ya sea al siguiente o a cualquier otro), el licitador
escogido tendr un plazo de 10 das hbiles para aportar una serie de documentos que justifiquen que
cumple con los requisitos que ha establecido el pliego y que ha constituido la garanta definitiva. Cumplidos
estos requisitos, en el plazo de 5 das se adjudica el contrato. Pero puede pasar que en el plazo de 10 das
que se le han dado, el licitador no aporte lo que se le ha solicitado, caso en el cual se entiende que ha
retirado su oferta. El rgano de contratacin requerir toda esta informacin al siguiente de la lista y as
sucesivamente. Pero al primero (que ha decado en su oferta) le incautar la garanta provisional que
declar.
(5) En el perfil de contratante se deber publicar la notificacin y estar dando pie a los licitadores excluidos
en las primeras fases a que interpongan un recurso contra tal adjudicacin. Lo que no podr publicarse, sin
embargo, es la informacin confidencial.
Hemos de aadir que en la clasificacin de las ofertas existe tambin la posibilidad de tener en cuenta la
subasta electrnica, donde se invita a todos los licitadores de ofertas no admitidas a que presenten por
medios electrnicos sus reformas en la oferta.

2.3 Garantas de la contratacin

2.4 Vas de impugnacin de los actos de preparacin y adjudicacin.


Trabajaremos con la directiva 89/665, que fue una directiva que no se interpuso en su momento, porque el
legislador espaol consideraba que ya se dispona de recursos suficientes para hacer frente a las ilegalidades
de la contratacin pblica.
Pero la realidad es que el sistema de recursos que tenemos no es suficiente para hacer frente para todas las
cuestiones que se pueden producir ante la contratacin del sector pblico. Es por eso que hablamos de un
recurso especial en materia de contratos, que es un recurso ms gil, introducido por la normativa
comunitaria, que prev las suspensiones cautelares y plazos ms cortos.

a) Objeto
Nos encontramos con que en el objeto del recurso administrativo especial se van a poder recurrir tanto el
acto de adjudicacin como la resolucin del expediente de contratacin, que aprueba adems los pliegos
de clusulas administrativas particulares, tanto en va administrativa como contenciosa.
Es verdad que cuando se interponga el recurso que sea, el recurrente podr solicitar la medida cautelar que
considere oportuna, concretamente la suspensin de la ejecucin de los actos, caso en el cual no se va a
poder formalizar el contrato. Ahora bien, lo bueno sera que la suspensin operara de forma automtica,
dado que se evitaran bastantes daos.
b) mbito de aplicacin

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Contratacin y actividad de la administracin


Bloque I

Procedamos pues a explicar cmo funciona el recurso administrativo especial. Este recurso aparece recogido
en los arts. 40-49 del Texto refundido de la Ley de Contratos del 2009. Estos artculos empiezan por indicar
que este recurso sustituye a los recursos ordinarios, pero ocurre que ste solo se aplica en relacin a:
Los contratos SARA
Los contratos subvencionados
Algunos contratos de servicios de cuanta igual o superior a 207.000 y contratos de gestin de
servicios pblicos de cuanta superior a 500.000 y de plazo de duracin superior a 5 aos.
Si no se cumplen estos casos, deberemos recurrir a los recursos ordinarios previstos en la Ley 30/92 o bien al
recurso contencioso.
Este recurso es potestativo, lo que significa que si el recurrente no quiere imponerlo puede ir directamente a
la va contenciosa, lo cual ser peor, pues es ms fcil de solucionar por la va administrativa.

c) Actos impugnables
No todos los actos en materia de contratacin son impugnables, sino que por la va del Recurso Especial son
impugnables:
Los anuncios de licitacin
Los pliegos
Los actos de trmite que se den en el procedimiento de adjudicacin que, de alguna manera directa
o indirecta, inciden en la adjudicacin o producen indefensin, como por ejemplo los actos que dicta
la mesa de contratacin en virtud de los cuales excluye a algunas
Los actos de adjudicacin del contrato
No solo los actos de las AP, sino que los actos de los adjudicadores que no tienen por qu ser AP son
recurribles. Estamos contemplando la posibilidad de que estos entes dicten actos administrativos y si este
recurso se rechaza van a poder acudir a la va contenciosa-administrativa. Vemos que estamos ampliando el
mbito de la va contenciosa.

c) Actos no impugnables
En cambio, no se van a poder recurrir los actos que se dicen en relacin a las modificaciones contractuales
no previstas en el pliego.

d) Legitimacin activa
En la legitimacin activa nos encontramos con que pueden interponer este recurso:
Los licitadores
Cualquier persona que se considere perjudicada en sus derechos o intereses legtimos. A esta
persona le pueden representar entidades representativas de intereses profesionales, econmicos,
asociaciones, etc. algo que no se haba previsto antes para este caso, pero que en definitiva es algo
positivo.

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Contratacin y actividad de la administracin


Bloque I

e) rgano competente:
El rgano competente para resolver este recurso tiene que ser un rgano administrativo especializado, que
existe tanto a nivel estatal como a nivel de las CCAA.
A nivel estatal nos encontramos con que existe el Tribunal administrativo central de recursos
contractuales, con un presidente (funcionario de carrera) y una serie de vocales (funcionarios de
carrera especializados en el mbito de la contratacin), lo que busca la mxima profesionalidad,
independencia y rigor en la resolucin de los recursos que se planteen.
A nivel de las CCAA tenemos un rgano de recurso de las relaciones contractuales. Este rgano es
colegiado, aunque antiguamente era un rgano unipersonal. Tambin es posible que no se cree un
rgano autonmico, sino que mediante un convenio del tribunal administrativo central todos los
recursos se dirijan al mismo por cuestiones de costes o conveniencia de cualquier tipo.
No existen en el mbito local, sino que los recursos en este mbito se resuelven a nivel autonmico.

f) Procedimiento:
-

El licitador o el afectado que quiera interponer este recurso deber anunciarlo previamente ante el
rgano de contratacin y especificar cul es el objeto del recurso.
Se han de presentar el anuncio y el escrito fundado en el plazo de 15 das hbiles ante el registro
del rgano de contratacin o ante el registro del rgano competente para resolver el recurso. El
perodo de 15 das hbiles empieza a computarse:
o Si se recurre un acto a partir de la fecha de la notificacin de dicho acto
o Si se recurre un anuncio de licitacin a partir de la publicacin del anuncio de licitacin en
el perfil de contratacin
o Si se recurren los pliegos des de que son puestos a disposicin de todos los licitadores
A la interposicin del recurso se le acompaan una serie de documentos. Si estos no estn, se darn
un plazo para subsanarlo
Si se interpone el recurso contra el acto de administracin se va a suspender la tramitacin del
expediente, si bien antes de resolver puede perfectamente levantarse la suspensin. Este efecto
suspensivo solo se produce de forma automtica en el caso de que se recurra un acto de
adjudicacin.
En la resolucin del recurso el rgano competente va a tener que resolver de forma motivada todas
las cuestiones que se le plantean y puede decidir diversas cosas:
o Si decide la estimacin no solo va a poder anular el acto recurrido, sino que adems va a
poder anular determinadas condiciones que sean discriminatorias y aparezcan en el anuncio,
los pliegos, etc.; retrotraer las actuaciones en el momento en el que se produjeron las
irregularidades e incluso va a poder adjudicar el contrato a otro licitador en determinados
casos. Tambin puede imponer al rgano contratante la indemnizacin al afectado (por los
gastos de preparacin y de participacin en el procedimiento) e incluso la resolucin que
dicte el rgano competente acordar en determinados casos el levantamiento de la
suspensin que se hubiese acordado.
o En el caso que lo desestime, puede tambin imponer una multa al recurrente si apreciara
mala fe o temeridad en el recurso interpuesto.

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Contratacin y actividad de la administracin


Bloque I

Estos son actos que ponen fin a la va administrativa, significando esto que no ser la resolucin de
otro recurso administrativo, teniendo que ir directamente ante la va contenciosa, la audiencia
nacional o los tribunales superiores de justicia. La Ley no dice cual es el plazo mximo para que
finalice el procedimiento y se notifique la resolucin, por lo que se aplica de forma subsidiaria la Ley
30/92 art. 43.2 y se tiene en cuenta un plazo de 3 meses. El silencio administrativo se entiende como
negativo.
Junto a este recurso administrativo especial existe tambin la posibilidad de solicitar medidas provisionales,
solicitud que se plantea ante el rgano administrativo de recursos contractuales. Solo es posible solicitarlas
para el caso de los contratos SARA y se considera la posibilidad de solicitar la suspensin del acto recurrido,
solicitud que tiene que tener lugar previamente a la interposicin del recurso especial que acabamos de
explicar. Si se interpone el recurso especial antes de que se haya resuelto sobre la suspensin, esta solicitud
se acumula al recurso y se va a resolver dentro del procedimiento del mismo.
La solicitud de suspensin se ha de resolver en 5 das (y no en un mes). Se escuchar en la misma al rgano
de contratacin y la resolucin no va a afectar a los plazos para presentar ofertas o proposiciones.

g) Formalizacin
-

El contrato se tiene que formalizar en un documento administrativo.


El plazo es de 15 das computables desde que el adjudicatario recibe la adjudicacin del contrato. Si
resulta que el contrato adjudicado es alguno de los contratos susceptibles de recurso especial en
materia de contratos, el rgano de contratacin deber esperar a que pasen los 15 das para
requerir al adjudicatario que formalice el contrato.
Si no se formaliza no se puede ejecutar, salvo casos de emergencia. Si el contrato se ha adjudicado
pero no formalizado no produce efectos.
Si no se formaliza el contrato por una causa imputable al contratista, la administracin podr decidir
incautar la garanta provisional. Si es por causa imputable a la administracin, el contratista tiene
derecho a ser indemnizado por daos y perjuicios.
El documento administrativo que se extiende para formalizar el contrato es suficiente para acceder a
cualquier registro, aunque cierto es que a veces se eleva a escritura pblica. A efectos estadsticos u
informativos, todos los contratos se inscriben en un registro pblico de contratos.

2.5 Contenido y efectos de los contratos administrativos: principios generales,


prerrogativas de la Administracin en la ejecucin del contrato y tcnicas de
mantenimiento del equilibrio econmico del contrato. (EJECUCIN DEL CONTRATO)
a) Principios generales
En la fase de ejecucin se trata que tanto el contratista como la AP cumplan con lo acordado y, por lo tanto,
con el contenido del contrato y que adems lo hagan dentro del plazo para su realizacin.
La AP est obligada a pagar el precio de la prestacin realizada por el contratista y el contratista tiene que
cumplir el contenido del contrato, que ha acordado con la AP.
21

Contratacin y actividad de la administracin


Bloque I

La igualdad de los contratos privados no se da en los contratos administrativo y se tienen que tener una serie
de reglas que tengan como objetivo garantiza el buen fin del contrato. En definitiva, se trata de que se
cumplan los intereses pblicos que se buscan de esa contratacin. Por eso se imponen una serie de
limitaciones de carcter exorbitante, que lo que hacen es garantizar el equilibrio financiero del contrato.
Principios exorbitantes
- Principio de riesgo y ventura. Este principio se refiere a que el contratista recibe los beneficios pero
tambin ha de asumir las posibles prdidas que se deriven del cumplimiento del contrato. El alcance
de este principio est vinculado a diferentes supuestos:
a. Cuando el contratista de una obra pblica sufre una serie de perjuicios que se derivan de un
caso de fuerza mayor, siempre que haya actuado de forma prudente tendr derecho a una
administracin por sus perjuicios a costa de la administracin contratante. Lo vemos en el
contrato de concesin de obras pblicas, dado que cuando el contratista se retrasa en la concesin de la obra por

una causa de fuerza mayor, tiene derecho que no se compute el periodo de ejecucin.
Ejecucin defectuosa. En este caso, si el contratista no cumple de forma satisfactoria los
compromisos que ha adquirido (el contrato), la AP le va a poder imponer una serie de penalidades, si
as lo ha previsto en el pliego de clusulas administrativas particulares o bien puede optar por la
resolucin del contrato.
Demora el contratista. Supongamos que se produce una demora en la ejecucin del contrato por
una causa imputable al contratista, en este caso la AP puede resolver el contrato o imponerle una
serie de penalidades diarias debido a este retraso, relacionadas con la gravedad del incumplimiento.
Ahora bien, si el retraso se produce por una causa no imputable al contratista y ese afirma que
puede cumplir en un determinado plazo que le prorrogue, la AP va a tener que prorrogarle este

plazo, que debe ser por lo menos igual al tiempo perdido.


-

Pago del precio (art. 216 y ss). Lo puede hacer la AP de una forma total o bien hacer abonos a
cuenta. El plazo que tiene la AP es de 30 das desde que le expiden las certificaciones (por ejemplo
de obra). Ahora bien, si la AP no paga en este plazo de tiempo, entonces el contratista no tiene
derecho a resolver el contrato de manera inmediata, sino que tan solo tiene derecho a los intereses
de demora y a una indemnizacin por los costes de cobro. Normalmente el contratista le va a
reclamar el pago a la AP mediante un escrito, y si sta recibe el escrito y no le contesta en el plazo de
un mes, el contratista podr imponer un recurso contencioso-administrativo. Pero si el retraso de la
AP en el pago es superior a 6 meses, aqu s que el contratista tendr derecho a resolver el contrato
y a que se le indemnicen de los perjuicios que se le haya causado como consecuencia de ello (art.
216.6 LCSP).
La indemnizacin a terceros. Aqu nos encontramos con que el contratista asume la obligacin de
indemnizar los daos y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las obligaciones
que comporte la realizacin del contrato (art. 214 LCSP). Ahora bien, si los perjuicios son
consecuencia de una orden directa de la AP o de un proyecto de obras defectuoso de la AP,
entonces esta misma ser la responsable. Es decir, si el responsable es el contratista, aqu los
afectados van a ejercitar su accin ante los tribunales civiles y si es la AP, la primera para conocer el
caso ser ella misma y si no, la jurisdiccin contenciosa-administrativa. Dentro del ao siguiente a la
produccin del hecho el perjudicado requiere al rgano de contratacin para que ste, una vez haya
odo al contratista, se pronuncie sobre quin es el culpable (el que deber indemnizar). Una vez se
ha hecho esto es cuando se interpone la accin. Esta actuacin interrumpe el plazo de prescripcin
de la accin.
22

Contratacin y actividad de la administracin


Bloque I

b) Prerrogativas de la Administracin en la ejecucin del contrato y tcnicas de mantenimiento del


equilibrio econmico del contrato
Adems de todas estas reglas, existen determinadas prerrogativas que se le atribuyen a la AP y que se
numeran en el art. 210 de la LCSP y que se complementan por lo previsto en otros preceptos previstos en la
ley referidos a otros tipos de contratos. Pero no todos los ordenamientos conocen los contratos
administrativos, de manera que estas prerrogativas no aparecern recogidas en la ley. Por lo tanto, en
nuestro caso ya partimos de que existen una serie de prerrogativas que nuestro ordenamiento recoge.
Prerrogativas: (art. 210 LCSP)
En definitiva, lo que har la AP ser dictar actos administrativos, y esos actos que dicta van a ser actos que
ponen fin a la va administrativa y que son, por tanto, inmediatamente ejecutivos (sin perjuicio de que se
puedan impugnar por la va judicial).
- Facultad de la administracin de interpretar los contratos administrativos. Esta facultad es
unilateral, y a esta prerrogativa le podemos sumar adems la de resolver las posibles dudas que
ofrezca el cumplimiento del contrato. Es cierto que la interpretacin que la AP haga del contrato va a
ser recurrible siempre por el contratista. Ahora bien, ese acto de interpretacin es ejecutivo
inmediatamente y, por lo tanto, puede continuarse la ejecucin del contrato mientras se resuelve
esta controversia que puede existir entre
- Posibilidad de dictar instrucciones al contratista para que ejecute el contrato. Esto aparece en los
arts. 230 y 205 para los contratos de obras y los de servicios. Por ejemplo, en un contrato de obras existe un
director facultativo, que es el que dirige el contrato de obras.
- En determinados tipos de contratos (como gestin de servicios pblicos) nos podemos encontrar con
que la AP ejerza la potestad de polica. La AP, lo que ejerce en este caso es la vigilancia, inspeccin y
supervisin
- Potestad tarifaria. Aqu la AP determina cual es el precio que van a tener que abonar los usuarios.
Por ejemplo el precio que est puesto en los buses, que indica qu hay que pagar.
- La AP puede acordar, en determinados contratos, la intervencin del servicio pblico y proceder al
secuestro de la concesin de obras. Esto lo hace cuando se produce un incumplimiento de sus
obligaciones por parte del contratista, de tal manera que este secuestro suele producirse porque de
forma temporal el contratista no puede hacerse cargo de las obligaciones, en cuyo caso las asume
las AP hasta que se normalice la situacin. Lo que hace es nombrar un interventor que se ocuoe de
ello.
- La AP puede acordar la suspensin del contrato por razones justificadas de proteccin del inters
pblico. Deber indemnizar al contratista por los perjuicios y daos causados. En todo caso y para
todos los tipos de contratos.
- Modificacin de los contratos o ius variandi (a parte).

Modificacin de los contratos o ius variandi (dentro de las prerrogativas)


La AP puede acordar la modificacin del contrato, lo que no es algo infrecuente, dado que la larga duracin
de los contratos puede comportar variaciones en las condiciones o circunstancias, lo que origina la necesidad
de modificar los contratos. Muchas de las veces al modificar el contrato se ampla su objeto, con lo que lo
que correspondera sera una nueva licitacin, lo que no se hace, lo que origina un fraude de ley. Es por eso
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Contratacin y actividad de la administracin


Bloque I

que nos encontramos con que es necesario que se produzca una regulacin del ius varianti que garantice el
inters pblico y la legalidad.
En la actualidad, los contratos que celebran las AP, solo pueden modificarse en dos supuestos
a) Cuando esta modificacin se ha previsto en los pliegos o en el anuncio de licitacin. En este caso, si
la modificacin se ha previsto, ha de estar recogida (art. 106 LCSP) de forma inequvoca, clara y
precisa, indicndose el alcance y lmites con el que puede acordarse, adems del porcentaje mximo
del precio del contrato al que puede afectar y el procedimiento que ha de seguirse. Esto recuerda
que el pliego de clusulas administrativas es lege inter partes.
b) Cuando estas modificaciones no estn previstas ni en el pliego ni en el anuncio de licitacin (art.
107 LCSP). Esta modificacin solo podr tener lugar cuando se justifique suficientemente la
concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:
a. Inadecuacin del contrato para cumplir su fin debido a una serie de errores u omisiones (por
ejemplo cuando se redacta el folleto).
b. Cuando aparezcan una serie de circunstancias sobrevenidas, imprevisibles de tipo hdrico,
geolgico, medioambiental, etc. que hacen que efectivamente que el proyecto sea
equivocado y no se pueda efectuar.
c. En caso de fuerza mayor o caso fortuito que hace que sea imposible efectuar el contrato en
los trminos que inicialmente se convinieron.
d. Porque sea necesario incorporar a la prestacin avances tcnicos que estn disponibles en el
mercado con posterioridad a la ejecucin del contrato (clusula de progreso).
e. Por la necesidad de ajustar la prestacin a especificaciones tcnicas, ambientales,
urbansticas, de seguridad, etc. que han tenido lugar con posterioridad a la ejecucin del
contrato.
c) En ningn caso la modificacin del contrato se va a poder acordar con el objeto de aadir
prestaciones complementarias a las que se han contratado (no se puede ampliar el objeto). Por lo
tanto, si no estamos en ninguno de los supuestos anteriores, nos encontramos en que nos
encontramos en un nuevo contrato, lo que comportar que tengamos que volver a licitar. En todo
caso el contratista va a tener que aceptar las modificaciones del contrato establecidas por la AP
siempre que se trate de los supuestos legalmente previstos sin que pueda pedir la resolucin del
contrato (antes se poda y ahora ya no). S que tendr derecho a que le indemnicen por los daos y
perjuicios o mayores costes que suponga la modificacin del contrato.
Estas modificaciones han de ser indispensables y no pueden alterar las condiciones iniciales de de la
licitacin y adjudicacin del contrato. Esto pasar, por ejemplo, cuando:
a) Cuando esa modificacin vare sustancialmente las caractersticas de la prestacin inicialmente
contratada.
b) Cuando para la realizacin de la prestacin fuera necesario una habilitacin profesional de la que se
exiga inicialmente
c) Otra cuestin es la que tiene que ver con el libro financiero o econmico de contrato. Aqu estamos
refirindonos a que en todo momento se debe intentar restablecer o mantener el equilibrio. Lo que
hace la ley es incluir una serie de previsiones que tienen que ver con que el contratista
efectivamente est en disposicin de cumplir con sus obligaciones (hasta ahora hemos estado
viendo prerrogativas exorbitantes, que tambin buscan este equilibrio, pero ahora nos referimos a
estos supuestos que ofrecen al contratista que pueda estar siempre en condiciones de cumplir en el
sentido de plazos, entregas, etc.). Algunas de las reglas que se aplican en este principio son
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Contratacin y actividad de la administracin


Bloque I

a. Revisin de reglas
b. Indemnizaciones en el caso de la fuerza mayor o que se tenga que compensar por el
ejercicio de ius variandi
c. Proceder al equilibrio financiero del contrato de la forma ms adecuada en cada caso
cuando este se altere por ejemplo por decisiones de la AP, sea o no contratante, y por
decisiones que no tienen que ver con el objeto del contrato, pero que sin embargo tienen
como efecto el que se aumenten los costes o se reduzcan los beneficios para el contratista
(factum principis).
d. Doctrina de riesgo imprevisible. Aqu el contratista tiene derecho al restablecimiento del
equilibrio del contrato, porque se han producido situaciones que suponen la ruptura de este
equilibrio financiero. Su aplicacin supone excepcionar el principio de riesgo y ventura. Esto
es una ventaja para el contratista, puesto que no va a tener que pagar el precio de los
seguros necesarios para hacer frente a tales circunstancias. La interpretacin que se hace de
esta doctrina es restrictiva, habr que ver que realmente se trata de unas circunstancias
imprevisibles y que efectivamente estas circunstancias hacen que se alteren de una forma
sustancial las condiciones de la cuestin del contrato.
e. La jurisprudencia tambin aplica la doctrina del enriquecimiento injusto. Esta doctrina
permite pedirle a la AP que le ingrese al contratista el importe de aquellas prestaciones
complementarias que no se hayan contemplado expresamente en el contrato pero que sin
embargo son necesarias para el cumplimiento del mismo. Por ejemplo en un contrato de obras nos
encontramos con que es necesario que haya en unas obras otras complementarias para su mayor seguridad.

Junto a esta serie de prerrogativas, la ley de contratos tambin prev una serie de garantas que se dan al
adoptar estos actos (art. 211 LCSP). Por ejemplo: se tiene que dar audiencia al contratista y los acuerdos
relativos a cualquiera de estas cuestiones se tienen que adoptar contando con el informe del servicio pblico
correspondiente, adems ser preceptivo contar con el informe del Consejo de Estado, entre otras garantas
procedimentales.

2.6 Cesin del contrato y el subcontrato.


El contratista puede ceder a un tercero parte de los derechos y obligaciones derivados del contrato y adems
puede subcontratar que se realice parte del contrato.
A) Cesin del contrato (art. 226 LCSP)
En este caso, el cesionario (persona en favor de la cual se cede) sustituye en los derechos, deberes y
obligaciones ante la administracin contratante, es decir, se subroga.
Para que se produzca es necesaria la autorizacin previa y expresa del rgano de contratacin, y adems es
necesario que el cedente o adjudicatario tenga ejecutado al menos un 20% del importe del contrato y
cuando se trate de un contrato de gestin de servicio pblico que haya efectuado su explotacin durante al
menos una quinta parte del plazo de duracin del contrato. Adems es necesario que el cesionario tenga
capacidad para contratar con la AP y cuente con la necesaria solvencia. Se requiere que la cesin se
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Contratacin y actividad de la administracin


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formalice en escritura pblica. Por el contrario, si fue determinante el que el contratista cumpla con una
serie de cualidades tcnicas o experiencia profesional, entonces no cabr la cesin.

B) Subcontratacin
El subcontratista solo est obligado ante el contratista principal o adjudicatario, que asume la
responsabilidad total de la ejecucin del contrato frente a la AP.
La subcontratacin en general es posible, salvo que en los pliegos se estableciera lo contrario. Solo en
determinados supuestos la autorizacin administrativa para subcontratar, por ejemplo cuando se refiera a
un contrato secreto que afecta a ciertas medidas de seguridad. En todo caso, la subcontratacin solo puede
afectar a una parte de la prestacin, que se establecer en el pliego, pero si esto no pasa, es hasta el 60% del
importe de la adjudicacin.
Adems, no se va a poder concertar la ejecucin parcial del contrato en empresas que estn incursas en
prohibicin de contratar.
Tambin es posible que la AP en determinados casos establezca en los pliegos la obligacin de subcontratar,
hasta un importe del 50% del importe del contrato.
En todo caso, el contratista principal va a tener que abonar las prestaciones de sus subcontratistas en los
plazos similares a los que la AP tiene que pagar el precio del contrato.
En el contrato de gestin de servicios pblicos es posible subcontratar prestaciones accesorias.

2.7 La extincin de los contratos administrativos.


Tenemos que tener en cuenta que la regulacin que aparece en la LCSP es una regulacin en la que
aparecern supuestos generales y especficos para determinados casos. El texto refundido seala como regla
general que nos contratos se extinguen por su cumplimiento o resolucin, pero adems, hemos de tener en
cuenta que se pueden extinguir por la nulidad de los mismos. Por tanto, a la vista del art. 221, no solo
diremos que se extinguen por cumplimiento o resolucin, sino que aadiramos la nulidad, que contempla
supuestos generales y especiales.

A) Por cumplimiento
En relacin con el cumplimiento del contrato, el modo normal es que las partes cumplan con sus
obligaciones contractuales. En este sentido, el texto refundido entiende que el contrato se ha cumplido por
el contratista cuando haya realizado la prestacin convenida en tu totalidad y en la forma correcta. Para
comprobar estos extremos, es decir, que el contratista ha cumplido, se exige por parte de la AP lo que se
conoce como un acto de recepcin o de conformidad. Este acto tiene que tener lugar mximo en el plzo de
30 das desde la realizacin de la prestacin o entrega de la obra. Cuando se trate de contratos de concesin
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de obras o gestin de servicios pblicos que se extinguen porque se cumple el plazo de duracin del
contrato, aqu entra en juego la reversin a la administracin de todas las obras incluidas en el contrato.
Por el contrario, si la AP estima que el contrato no se ha realizado correctamente, entonces va a recurrir al
contratista para que subsane los defectos o incluso puede resolver el contrato por incumplimiento.
A partir de la fecha en la que la AP recibe la obra, se abre un plazo de garanta como regla general, salvo que
por la naturaleza del contrato no sea necesario, que se establecer en los pliegos de clausulas
administrativas particulares y para el caso de contrato de obra no puede ser inferior este plazo a un ao. Si
en este plazo se acredita que se han producido defectos o vicios en la ejecucin del contrato, la AP va a
poder exigir que se subsanen, previa audiencia del contratista.
Por el contrario, si ha transcurrido un ao sin que se produzcan objeciones, el art. 222 dice que quedara
extinguida la responsabilidad del contratista. Ahora bien, esta extincin de responsabilidad no es obstculo
para que perviva en el contrato la responsabilidad por vicios ocultos. Esta responsabilidad va a poder ser
exigible en un plazo de 15 aos desde que se realiza la obra (art. 226).
A partir de la recepcin y en el plazo de 30 das la AP va a tener que liquidar el contrato y tendra que abonar
al contratista el precio. SI la AP se retrasa en el pago, en este caso, el contratista tendr derecho a percibir
los intereses de demora y a una indemnizacin por los costes de compra. Por tanto, esta sera una de las
formas de extincin, por cumplimiento.

B) Por resolucin
La resolucin del contrato la podemos encontrar por causas diversas. El art. 223 texto refundido enumera
estas causas. En todo caso, hay que tener en cuenta que stas son completadas por las normas relativas a los
diferentes tipos de contrato que define esta ley.
Todos estos tienen como elemento comn que la resolucin la va a adoptar el rgano de contratacin y lo va
a hacer de oficio o a instancia del contratista, siguiendo un procedimiento reglamentariamente establecido,
en el que nos vamos a encontrar con la necesidad de contar con el dictamen preceptivo del consejo de
estado u rgano consultivo equivalente (Comissi Jurdica Assessora).
En todo caso se trata de una de las prerrogativas que mencionbamos en el art. 210, cuando hablbamos de
la interpretacin y modificacin de los contratos. Cuando se dicta un acto administrativo de resolucin, ste
va a ser recurrible ante la AP y la Jurisdiccin contenciosa-administrativa.
Causas de resolucin (art. 223 LCSP):
1) Muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extincin de la personalidad
jurdica de la sociedad contratista. Si esto pasa no necesariamente se ha de producir la resolucin,
sino que la AP puede acordar la continuacin del contrato con los herederos. Si la extincin de la
personalidad de la sociedad tiene lugar por fusin de empresas puede darse el caso que el contrate
contine con la empresa fusionada, que se subrogar con los derechos y obligaciones de la anterior.
En el caso de que no se produjera por fusin, sino por separacin, entonces ser con la empresa
resultante, siempre que mantenga la solvencia que en el contrato se exiga.

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2) Declaracin de concurso o insolvencia. Si se produce una declaracin de concurso, mientras no se


abra la fase de liquidacin, puede la AP decidir que se contine el contrato, siempre y cuanto (224.5
LCSP) el contratista prestara las garantas suficientes para su ejecucin.
3) Mutuo acuerdo entre AP y contratista. Sin embargo la AP no puede, porqu s, acordar con el
contratista suspender el contrato, sino que tiene que haber una razn de inters pblico que haga
que el mantenimiento de ese contrato no sea necesario.
4) Incumplimiento del contratista (15 das). Si cogemos el art. 223 d) y f) veremos que se recogen las
causas de resolucin imputables al contratista:
a. La demora o retraso en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. Aqu, la AP
va a poder o bien resolver el contrato o bien imponerle una serie de penalidades por ese
retraso.
b. El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales calificadas as en los
pliegos del contrato. Estas obligaciones contractuales esenciales es aquellas cuyo
incumplimiento impida conseguir de forma adecuada el fin del contrato. Sabremos si las
obligaciones eran esenciales porqu de serlo, estaban incluidas en el pliego des del principio.
Si se incumplieran obligaciones contractuales no esenciales, entonces va a tener que hacer
frente el contratista a las penalidades que le imponga la AP, sin que eso tenga que dar lugar
a la resolucin del contrato.
En todos estos casos le va a ser incautada la garanta al contratista y, adems, el contratista culpable
va a tener que indemnizar a la AP por los daos y perjuicios que excedan del importe de la garanta
incautada.
5) Por causas imputables a la AP. Hablamos de la demora o retraso en el pago de la AP por un plazo
superior a 6 meses o un plazo inferior que pueda establecer la CA. Aqu, la Ley reconoce que,
transcurrido el mencionado plazo, el contrato va a ser resuelto como regla general. Sin embargo, a lo
largo de la ley se relacionan otras causas de resolucin imputables a la AP. Por ejemplo:
a. En el contrato de gestin de servicios pblicos son tambin causas de resolucin la demora
de la AP en la entrega al contratista de por ejemplo los terrenos o contraprestaciones
pactadas.
b. La suspensin del servicio
c. Que sea imposible explotar el servicio porque la AP contratista acuerde cuestiones que
afectan a esa imposibilidad.
Hasta aqu estaramos viendo la imposibilidad por demora por causas imputables a la AP.
6) Imposibilidad de ejecutar el contrato de la manera pactada, ya sea sta porqu as se ha producido
como consecuencia del actuar del contratista como que no. Imposibilidad porqu si se ejecuta se
producir una lesin grave del inters pblico. No es posible en estos casos modificar el contrato. Si
esta causa de resolucin no es imputable al contratista, en este caso, ste va a tener derecho a una
indemnizacin del 3% del importe de la prestacin que deja de realizar. Ahora bien, el 225.6 LCSP
contempla lo siguiente: que al tiempo en que se incoa el expediente de resolucin del contrato por
esta causa (art. 223 g) a la vez va a poderse iniciar el procedimiento para la adjudicacin de un nuevo
contrato. Sin embargo, esta adjudicacin quedar determinada a la terminacin del expediente de
resolucin. En ambos casos se usar el procedimiento de urgencia, garanta de agilidad. En todo
caso, mientras el nuevo contrato no se formalice, el rgano de contratacin puede imponer al
contratista originario que adopte las medidas oportunas para evitar, por ejemplo, un trastorno grave
al servicio pblico.

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C) Por nulidad (art. 35 LCSP)


Hay una serie de supuestos, que pueden ser generales o especiales.
a) Supuestos generales.
El art. 35 LCSP dice que el contrato se extingue y entra en fase de liquidacin cuando se declara la nulidad
del contrato. El art. 31, en relacin, establece que los contratos de las AP en general y de otros entes
pblicos SARA incluidos adems los contratos subvencionados sern invlidos cuando lo sean algunos de sus
actos de preparacin o adjudicacin por concurrir en ellos algunas de las causas de nulidad de derecho
administrativo o derecho civil, recogidos en el art. 32 y ss. So
En dicho art. 32, se dice que son causas de nulidad las que se recogen en el art. 62, la falta de capacidad de
obrar o incapacidad econmica, financiera, tcnica o profesional o tcnica del adjudicatario, estar incurso en
las prohibiciones de contratar, la carencia o insuficiencia de crdito. En todos estos casos va a producirse una
declaracin de nulidad que va a producir la AP por el procedimiento de revisin de oficio.
Ahora bien, a parte del procedimiento de revisin de oficio, la nulidad tambin se puede declarar al resolver
un recurso administrativo o contencioso-administrativo. O incluso la AP puede proceder a interponer el
recurso de lesividad. A travs de estas diversas posibilidades tasadas se producir la nulidad.
De todos modos es importante recordar que la posibilidad de recisin de oficio de los actos de preparacin y
adjudicacin que adopten poderes adjudicadores que no son AP, en este caso, corresponde a la AP de tutela
llevarla a cabo. En estos casos, quien va a ejercer la revisin de oficio ser la administracin de tutela y no el
poder adjudicador no AP.
El art. 36 somete la declaracin de nulidad por causas de derecho civil al procedimiento previsto en los arts.
anteriores para los actos y contratos administrativos anulables, pero sometindolos a los requisitos y plazos
de ejercicio de las acciones establecidos en el ordenamiento civil. Por ejemplo, si es el contratista quien
ejerce la accin aqu habr una reclamacin administrativa previa anterior al ejercicio de una accin civil.
Los efectos sern que el contrato entrar en liquidacin.

b) Supuestos especiales
Aparecen en los arts. 37-39 y responden a una reforma de la LCSP, la Ley 34/2010 que, para cumplir con la
normativa comunitaria, introdujo unos supuestos especiales de nulidad en los actos de preparacin y
adjudicacin de los contratos SARA y de los contratos de servicios comprendidos en las determinadas
categoras que aparecen en el Anexo 2. En estos supuestos se va a hacer valer una llamada cuestin de
nulidad, es decir, no podemos aplicar la regulacin general.
En el caso de estos supuestos especiales podramos decir en trminos generales que los supuestos que
contempla se refieren a determinadas irregularidades que lo que hacen es impedir a los licitadores defender
sus derechos a travs de un recurso especial, eficaz y rpido. Por ejemplo, que el contrato se adjudica sin haber hecho
un anuncio de licitacin. Esta cuestin de nulidad se va a poder interponer ante los Tribunales Administrativos de

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Recursos Contractuales, siempre y cuando no hayan interpuesto el recurso especial en materia de contratos
contra ese mismo acto.
El plazo vara en funcin de lo que se recurre, por ejemplo 6 meses en el caso de formalizacin del contrato.
La cuestin de nulidad no tiene carcter suspensivo automtico del acto, como s ocurre con el recurso
especial.
Puede suceder que, cuando los actos se anulen, el contrato ya se haya ejecutado. Por tanto, no va a poder
tener lugar una nueva licitacin (y si la tuviera sera intil). En este caso, el adjudicatario perjudicado va a
tener derecho a una indemnizacin. Esto es as porque as lo ha prescrito el derecho comunitario en una de
sus directivas, que va a cubrir todos los gastos que se han producido por la participacin en ese
procedimiento de adjudicacin y todos los gastos que se den al realizar un recurso, pero no solo esto, sino
que se le va a indemnizar hasta cubrir el lucro cesante.
Esto no es fcil, y en tal caso bastar con que el posible adjudicatario hubiese tenido una posibilidad real de
obtener el contrato si no se hubiera producido aquella infraccin. Se aplica el que se conoce como doctrina
de la prdida de oportunidad.

Hasta aqu la extincin.

*. Contratacin de los sectores excluidos


Sectores: agua, transportes, servicio de postales, energa
Ley 31/2007 y la Directiva 92/13 (?): Se refiere a los procedimientos de adjudicacin de contratos de obras,
suministros y servicios que adjudiquen entidades que no son AP que realizan actividades de explotacin de
redes o servicios al pblico en alguno de los sectores mencionados.
Cuando la entidad contratante sea una empresa privada que tenga un derecho especial o exclusivo debe
controlar con arreglo a una serie de normativas porque el derecho europeo considera que estas empresas
por la situacin privilegiada que tienen se han de someter a los principios de publicidad y concurrencia
cuando contratan con terceros.
Respecto a las garantas procesales, esta normativa tambin la regula en el mbito de estos sectores
excluidos, que son la reclamacin para cuestiona correspondientes y la cuestin de nulidad

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