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Resumen
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XCIII, Nro. 3, 107 a 137
Cita Westlaw Chile: DD67982010
1. Introduccin. 2. Rol jurdico de la Constitucin. 3. El principio de legalidad y algunas
de sus consecuencias para la constitucionalizacion del derecho civil.4. Los medios
tcnicos de la constitucionalizacin. 5. La propietarizacion del derecho. 6. Algunas
consecuencias de la constitucionalizacin en el alcance de las garantas. 7. La nocin
concreta de persona frente a la abstraccin del Cdigo.
Texto
1. Introduccin
2. Rol jurdico de la Constitucin
3. El principio de legalidad y algunas de sus consecuencias para
constitucionalizacion del derecho civil
4. Los medios tcnicos de la constitucionalizacin
5. La propietarizacion del derecho
6. Algunas consecuencias de la constitucionalizacin en el alcance de las garantas
7. La nocin concreta de persona frente a la abstraccin del Cdigo
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1. Introduccin
Anclada por una tradicin casi inconmovible, la enseanza del derecho chilena repite,
en diversos grados y con variados objetivos, la existencia de una suma divitio entre el
derecho pblico y el derecho privado. La suerte de esta divisin ha sido, con todo,
diversa segn las pocas. Hasta hace unos veinticinco aos, entre los cultores de
diversas disciplinas, exista una urgencia por situarla en el mbito del derecho pblico.
Se trataba de tiempos en que los vientos de la historia y de la poltica conducan al
pas por senda recta y sin obstculos previsibles hacia una sociedad calificada de
"socialista", adjetivo que, en aquellos tiempos, era sinnimo de "estatista", y hacemos
la precisin, porque en los tiempos actuales, habiendo ahora cambiado la direccin de
aquellos vientos, aun quienes defienden su calidad de socialistas, se apuran en
repugnar del estatismo. Las ideas de "nacionalizacin", "estatizacin", "inters
pblico", 'propiedad comunitaria" y otras semejantes formaban parte del vocabulario
asentado para los lderes polticos y estaban en boga en las aulas de las Facultades de
Derecho, desde que estaban destinadas a sustituir, con seguridad absoluta, las viejas
y retrgradas de propiedad privada o de autonoma de la voluntad. La sola mencin
de esta ltima evocaba al liberalismo del siglo XDC y, por lo mismo, un pasado que ya
se dilua a ojos vistas, frente a la nueva economa. Tanta era la seguridad de ese
rumbo histrico que en el derecho comparado obras destinadas a explicar la
decadencia de la autonoma privada hicieron famosos a sus autores. Ms an, incluso
algunos cultores del derecho privado se apuraron en sostener que las instituciones
clsicas de ste haban evolucionado de tal modo, que muchas caban ahora en un
orden estatista bajo las nociones de contrato dirigido o impuesto, o
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de funcin social de la propiedad. Se oy a ms de algn comercialista sostener que el
derecho mercantil ya no era de derecho privado, porque se refera a la empresa,
nocin cautelada por el Estado.
De improviso, preocupados ms por nuestra ruda realidad poltica de los aos del
gobierno militar, nos vimos inmersos en lo que pareci, primero, como un modelo
econmico inventado e impuesto por los sostenedores de ese rgimen y no fueron
muchos los que entonces, y desde Chile, pudieran darse cuenta que esas
transformaciones econmicas eran aires universales que llevaban ya a la cada de los
socialismos reales con su consecuencia en la denominada renovacin de los
socialistas tericos.
Cmo bamos a imaginar, quienes estudiamos derecho en la Universidad de
Concepcin en los aos sesenta, sede ilustre de movimientos izquierdistas
latinoamericanos, que aos ms tarde la realidad ideolgica y econmica sera tan
opuesta? Y que tantas ideas, rechazadas como aejas, porque propias de otra poca,
volveran con nuevos ropajes y denominaciones, a ser las dominantes? Y que los
aires de la privatizacin se presentaran como signo de modernismo, hasta el punto de
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dejar para los estantes de los libros histricos aquel volumen de Konstantin Katzarov
sobre Teora de la Nacionalizacin, que con tanta dificultad, entonces, nos consiguiera
el profesor Gonzalo Figueroa Yez, cuando an funcionaba el Instituto de Docencia e
Investigaciones Jurdicas?[1] O que las obras del ilustre decano Savatier que
describan el paso del derecho privado al derecho pblico como una de las
metamorfosis del
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derecho de la poca, hoy han perdido vigencia, habindose hecho realidad la reaccin
que l peda en ellas? [2]
Pero lo cierto es que, luego de la cada de los llamados socialismos reales y del
imperio en todo el mundo de los afanes privatizadores, aun los sectores ms
socialistas de este pas han asimilado como adecuados y correctos los principios en
que se bas la transformacin econmica llevada adelante por el gobierno surgido del
golpe militar de 1973. Afloran con aires renovados por nuevas denominaciones,
aquella vieja autonoma privada, la propiedad individual, la libertad contractual y,
como consecuencia, el derecho privado recobra su lugar.
Con todo, el renacimiento del derecho privado no se hace bajo los mismos esquemas
tcnicos ni doctrinarios que inspiraron al Cdigo Civil y a la sociedad de su tiempo. No
se trata de una simple restauracin, como se calificara a aquellos regmenes que
surgieron luego de la Revolucin Francesa. Si renacen las instituciones centrales del
derecho privado bajo una economa de mercado, lo hacen ahora marcadas por el
internacionalismo de la economa, por la necesidad de utilizar medidas legislativas
destinadas a lograr la igualdad de las partes en las convenciones o para proteger la
libre circulacin de mercaderas, o el recto funcionamiento del mercado. Nociones
como la de contratos estndares, o de clusulas generales de los contratos, o de
proteccin del consumidor o la aparicin de formas negociales que van ms all de la
idea clsica de contrato, para crear ms bien la de operacin, como en el leasing o
franchising u otras son las que dominan [3].
Pero adems y tal vez por sobre todo, es la consideracin de la persona y sus
derechos, como preocupacin esencial del derecho privado lo que ha renacido con
ms fuerza. Aquel renacimiento de las instituciones de una economa privada es ms
universal. Pero nos parece que en Chile ha tomado tanta o ms importancia la
valorizacin de los derechos de la persona real. Seguramente porque la dolorosa
experiencia de los aos del gobierno militar ha puesto en evidencia, aun para los que
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ban de las llamadas "libertades burguesas", que la consideracin de los derechos
individuales es esencial para la paz social y la subsistencia de un pas organizado
democrticamente. Muchos tuvieron que experimentar, desgraciadamente en sus
personas, lo que era la falta de esos derechos mirados antes tan en menos.
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El derecho pblico tiene un medio jurdico fundamental para poner las instituciones y
los derechos por sobre las variaciones de gobiernos y de ideas de paso salvo ruptura
del orden jurdico, claro est y ese medio es la Constitucin.
Clsicamente en la enseanza del derecho pblico tradicional, se nos ense que la
Constitucin "es el conjunto de normas de derecho que regulan y limitan los poderes
de un determinado tipo de estado". Se trata de un claro texto de derecho pblico,
porque su funcin es reglar y organizar los poderes estatales. De all que la insistencia
en esta nocin determina que el estudio del derecho constitucional clsico se dedique
en gran medida a los poderes del estado, a sus competencias, a su formacin. Incluso
en otras definiciones ms comprensivas del rol de la constitucin se mantiene ese
principal carcter. As, se dice que la constitucin es el "conjunto de reglas supremas
que fundan la autoridad estatal, organizando sus instituciones, otorgndole sus
poderes y a menudo, tambin, imponindole limitaciones, en particular garantizando
las libertades a los sujetos o ciudadanos"[4]. Se observar que incluso en esta
definicin ms comprensiva, las libertades individuales aparecen en la constitucin
como limitaciones al poder estatal, es decir, en funcin a ellos.
Pero existe otro modo de examinar el rol de la constitucin que podemos calificar de
formal o tcnico. En un estado que funciona de acuerdo a derecho, las normas
jurdicas no se encuentran dispersas, sino formando parte de un orden, es decir, de un
todo coherente y sistematizado jerrquicamente, que es lo que queremos afirmar
cuando decimos que en el pas impera un estado de derecho. Este implica la
subordinacin de unas normas a otras segn un orden de jerarqua, la que determina
una serie de consecuencias prcticas y tcnicas, tanto en el alcance obligatorio de las
normas unas respecto a otras, como para su interpretacin y su
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mantencin en el tiempo y en el espacio, de forma que todos los efectos tradicionales
asignados tradicionalmente a la ley en su sentido amplio estn determinados por ese
orden. Esta observacin, hoy lugar comn, es la que destaca, por ejemplo, la conocida
teora de Kelsen, tan recurrida y manoseada, pero de la que no siempre se obtienen
consecuencias prcticas.
En la cspide de ese orden, como sabemos, est la constitucin y a ella han de
subordinarse las dems reglas de grado inferior. Por lo mismo, situar en la constitucin
un derecho o facultad, implica darle una salvaguardia en contra de toda norma
inferior y de toda accin de los rganos del Estado, ponindole al amparo de las
vicisitudes polticas o de los gobiernos y autoridades de turno, de interpretaciones y
transgresiones reglamentarias, y le confieren una superioridad y predominio absoluto
sobre cualquiera otra regla que emane del poder pblico. Es lo que los publicistas ms
recientes en Chile y que tanto han aportado a la vigencia efectiva de la constitucin y
su rol tcnico, denominan el principio de juridicidad[5] o de legalidad constitucional
[6], que ha de examinarse sucintamente para verificar sus consecuencias en la
constitucionalizacin del derecho civil.
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Aspectos de la
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En efecto, si todos los rganos del Estado han de mantener sujecin a la norma
fundamental, ese deber se aplica tambin al Poder Legislativo y, por lo mismo, a las
normas que l dicta. Como consecuencia, ello rige para toda otra norma de jerarqua
inferior. De aqu que, cuando se trata de interpretar una regla, antes de examinarla a
la luz de los elementos gramaticales, histricos, lgicos o sistemticos, habr que
confrontarla con el texto constitucional, de modo de apartar de los posibles sentidos
de la regla, aquel que pudiera infringir el texto constitucional. Y este esencial
elemento en la interpretacin tiene adems su fundamento en un elemental principio
de conservacin o utilidad de la regla jurdica. En efecto, habr de entenderse que
toda norma se dicta para recibir efectiva aplicacin y para que produzca efectos
regulatorios. De aqu que, al interpretarla, habr siempre que preferir el sentido en
que ella haya de producir algn efecto a aquel que no la haga producir efecto alguno,
como sucedera si el que se le confiere, luego del proceso hermenutico, se aparta de
la Constitucin, con lo que la dicha regla deja de tener posibilidades de aplicacin
vlida. Si este principio de conservacin aparece explcito para la interpretacin
contractual (artculo 1562, Cdigo Civil), no se observa el porqu no deba regir para la
interpretacin de la norma general, desde que se trata de una consecuencia fundada
en la lgica ms elemental, de la que aquella regla no es sino una aplicacin; pero no
la exclusiva.
En el derecho comparado, la interpretacin conforme a la Constitucin es cuestin
que ha sido reconocida y estudiada. De all que algunos sealen, con certeza, que
existe no slo la interpretacin de la Constitucin, sino tambin la interpretacin
desde la Constitucin [10] y "este principio de interpretacin de la legislacin de
acuerdo con la Constitucin se erige en criterio interpretativo general y fundamental
en toda actividad interpretativa de carcter jurdico. Es decir, estamos ante un
principio que acta como referente normativo permanente y bsico en cualquier tarea
de carcter hermenutico que se plantee en el seno de un sistema jurdico"[11].
Aplicando este principio interpretativo, el Tribunal Constitucional de Espaa, en
sentencia de 27 de julio de 1985, tiene resuelto que "incluso si existen varios sentidos
posibles de una norma, es decir, diversas interpretaciones posibles de la misma, debe
prevalecer, a efectos de estimar su constitucionalidad, aquella que resulte ajustada a
la Constitucin frente a otros posibles sentidos de la norma no conformes con el
fundamental". Y con anterioridad, el mismo Tribunal haba resuelto que "A partir de la
entrada en vigor de la Constitucin es
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un imperativo para todos los poderes llamados a aplicar la ley, interpretarla conforme
a aquella, esto es, elegir entre sus posibles sentidos aquel que sea ms conforme con
las normas constitucionales" (sentencia 5 de mayo de 1982).
La consideracin de este elemento constitucional en la interpretacin, derivado del
principio de legalidad, es una profunda alteracin del modo en que tradicionalmente
se ha venido interpretando la ley en nuestro pas, porque implica entregar al juez
intrprete la custodia, a travs del procedimiento de hermenutica, de los derechos
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prejuicios que vienen desde la Revolucin Francesa. Otro tanto ocurre con el derecho
alemn, al que algunos recurren en mate[Pgina 14]
rias constitucionales, olvidando que sus tradiciones en ello son ms que recientes.
Autorizados doctrinadores mantienen la tesis tradicional de la derogacin tcita a ser
declarada an por los jueces del fondo. Se ha dicho incluso que "Respecto de las
leyes, se da todo el problema del control difuso de la constitucionalidad, que ha
originado diversas posturas de la jurisprudencia suprema. . . Spase s, que nos
parece obvio que cualquier juez de la Repblica al conocer de un proceso ha de
determinar las leyes aplicables al caso y leyes vigentes, por lo cual toca a l saber si
se adeca a la Constitucin, o sea, si es conforme a ella, dado que si es contraria
simplemente es nula (artculos 6o y 7 de la Constitucin). Pretender que slo la Corte
Suprema puede pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes es simplemente
desconocer el principio de juridicidad y pasar de largo por el artculo 6 de la Carta
Fundamental"[20].
3.3. La integracin de los Tratados Internacionales como fuente directa de derecho. El
principio de legalidad plantea otro desafo al ordenamiento jurdico tradicional y a la
teora de la ley que se sigue enseando en Derecho Civil, en base al Ttulo Preliminar,
como si ste no hubiese sufrido los embates de la constitucionalizacin del derecho en
los ltimos veinte aos. Este desafo viene producido por la reforma que la Ley de
Reforma Constitucional 18.825 introdujo al artculo 5o de la Constitucin. De acuerdo
a ste "El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". No
comentaremos aqu el alcance prctico inmenso que se esconde en la formulacin
general de la primera parte del inciso. Complementada esa regla por la del artculo
19, 26, determina una exigencia imperativa para los jueces de subordinar toda
decisin al respeto a las llamadas tradicionalmente "garantas constitucionales", an
por sobre cualquier texto normativo. No se ha llegado an a ello en la prctica; pero la
regla est all con su poder latente para futuras innovaciones. Pero s interesa aqu
comentar lo ocurrido desde su aparicin con los tratados internacionales sobre
derechos humanos.
Los autores de la reforma constitucional quisieron introducir en la carta los mismos
principios que ya han sido admitidos desde hace algn tiempo por los derechos de
otros pases, como es el caso de
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Espaa, Francia [21], Alemania y en nuestro continente, por ejemplo, por Argentina
(artculo 75, inc. 22 de la Constitucin). Ellos consisten en entender incorporados al
derecho interno las prescripciones de los tratados internacionales relativos a derechos
de la persona, tales como Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada
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privado de los ltimos veinte aos y que, a medida que se acenta la incorporacin
del pas a tratados comerciales, se ir acentuando y ya no slo en aspectos propios de
los derechos individuales.
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vuelve a su primitiva doctrina que, segn acabamos de decir, nos parece la correcta
[32]. En cuanto a las atribuciones de la autoridad administrativa para pronunciarse
sobre la legalidad de un convenio colectivo, la regla tiende a formarse en cuanto a
que tal facultad no existe por significar atribuirse el rol de juez e infringir adems el
derecho de dominio que emana de los efectos de un contrato [33], pero ello se
traduce en dudas, en sentencias
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que contradicen la regla. En otras situaciones, mientras a algunos se ha exigido que
precisen en contra de quin recurren, en otras se ha resuelto que lo que interesa es el
fin perseguido de hacer cesar los actos ilegales y arbitrarios, sin importar que no
pueda precisarse en contra de quin se pide proteccin [34]. Y slo tomamos algunos
ejemplos. Recordemos tambin el tiempo que demor el sentar la regla respecto al
entendimiento de la frase "sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer
ante la autoridad" el afectado por el hecho objeto de la proteccin que utiliza el
artculo 20 de la Constitucin y que diera lugar a sentencias contradictorias hasta
sentarse la doctrina que parece correcta [35], en cuanto a que la existencia de otros
recursos procesales no cierra la va a la proteccin.
La dificultad de precisar la regla aplicable cuando ello ocurre por va jurisprudencia y
particularmente en materias constitucionales no es exclusiva de nuestra realidad. En
un pas de tanta tradicin legalista y en que no existe una Corte Suprema nica que
tenga el control exclusivo de la constitucionalizacin, se han multiplicado tambin en
los ltimos aos, las interpretaciones de la Constitucin y poco a poco ha comenzado
tambin a entenderse, incluso por la Corte de Casacin, la vigencia directa de las
normas constitucionales para el juez. Prueba de ello es una reciente sentencia de la
Primera Cmara Civil de 4 de enero de 1995 [36] insistiendo sobre el carcter
constitucional del derecho de propiedad y que precisa que una restriccin al derecho
de disponer libremente de un inmueble, es un atentado a ese derecho constitucional.
La sentencia innova sobre la idea comnmente establecida en cuanto a que los
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les ordinarios no son jueces de la constitucionalizacin de las leyes y trae a debate el
peligro de la diversidad de jurisprudencias constitucionales; pero como bien lo hace
notar un comentarista de la sentencia, "he ah tal vez una crisis necesaria que
permitir la transicin hacia un orden nuevo que integre plenamente la dimensin
constitucional del derecho. . . Vamos ms lejos. La contradiccin es creadora. Lo es
[37], en general, como se sabe, entre la jurisprudencia y la doctrina. Por qu no lo
sera tambin entre varias doctrinas jurisdiccionales?
Pero la dificultad e incertidumbre existe y debe tenerse en cuenta, en especial por los
jueces, ya que la Constitucin no es un texto legal como los dems: es el que confiere
el carcter fundamental a las instituciones y que, como lo dijimos al inicio, otorga su
poder como la mxima garanta a los derechos esenciales de la persona. Ha de
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quedar al margen entonces de las soluciones slo motivadas por las exigencias del
caso, sin visin de generalidad y, como dice aquel comentarista, requiere estar
protegida "en contra de los caprichos de la conciencia colectiva" y de las influencias
que, de un modo u otro, son constantes en nuestra prctica judicial de los tiempos
actuales y que han merecido pblicas denuncias. Nuestro sistema no es el del
precedente anglosajn, en el que tiende a respetarse la solucin ya adoptada y, por
ello, la regla slo se decantar con el tiempo, luego de una constancia jurisprudencial,
una vez que los tribunales hayan tomado ellos mismos conciencia de la regla que as
han dictado.
Este rol que ha de tener la jurisprudencia frente a la constitucionalizacin del derecho
privado, requiere entonces tomar clara conciencia de la profunda alteracin que se
produce en la teora general de las fuentes formales del derecho, ya que la
jurisprudencia adquiere ahora un efectivo rol creador de norma general, al precisar el
alcance de las garantas constitucionales, rol que incluso, en variadas situaciones,
prevalecer incluso sobre el sentido legal. Se produce as un desplazamiento en las
fuentes: de un derecho legislativo a otro pretoriano [38].
4.2. Hacia la desaparicin de acciones clsicas. El nacimiento de la accin
constitucional de proteccin, con todas sus ventajas, no ha dejado
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de significar, sin embargo, una grave perturbacin en el debate procesal diario. Su
aformalismo, que resulta de la generalidad con que est consagrado en el artculo 20
de la Constitucin y de las normas muy primarias que, para reglamentarlo contiene el
Auto Acordado de la Excma. Corte, as como de la doctrina jurisprudencial que se ha
ido creando en cuanto a sus exigencias procesales [39], ha derivado en la paulatina
desaparicin de acciones clsicas. El recurso de proteccin ha resultado as una
accin procesal instaurada en desmedro de otras de rango meramente legal; pero con
una slida tradicin y con exigencias conocidas y reguladas. Los litigantes prefieren,
indudablemente, recurrir de proteccin ante hechos que, de otra forma, seran propios
de aquellas acciones. El recurso de proteccin no requiere de gran imaginacin de los
abogados, pues a stos les basta sealar hechos y de modo muy general, adecuarlos
a algunas de las garantas constitucionales. Ni siquiera en la peticin ha de usarse
gran ingenio, ya que basta pedir que se adopten las providencias que la Corte juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del
afectado, copindose as parte del artculo 20. Qu enorme facilidad: la
determinacin precisa de la regla aplicable queda entregada al Tribunal, desde que
ste ver, finalmente, cul es la garanta vulnerada, har el razonamiento para
establecer esa vulneracin y determinar las medidas correctivas del caso! [40]
Pero entonces recurrir a las acciones posesorias para defender un inmueble de
atentados de terceros resulta absurdo. Los conceptos clsicos de posesin, de su
prueba, las exigencias de calificacin de la accin impuestas por la doctrina
jurisprudencial son obstculos que pueden eludirse mediante el uso de la proteccin.
Y es cuestin de revisar las diversas revistas que publican sentencias en Chile para
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verificar que en los ltimos veinte aos las acciones posesorias han desaparecido de
la prctica. El juicio que pueda tenerse sobre el punto puede ser incluso neutro [41];
pero para nosotros hay all una consecuencia que no puede dejar de mencionarse,
visto por lo dems, lo que se dir en torno a la adecuada tutela de un justo proceso.
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Del mismo modo, el abuso a la simpleza del recurso de proteccin, determina que en
numerosas ocasiones, el incumplimiento contractual que debera ser objeto de un
proceso comn, se resuelva por la va de la proteccin, desnaturalizndose su fin
mediante una extensin indebida de su alcance y finalidades, con la ayuda de los
tribunales a quienes parece, en tales casos, que su deber de hacer justicia prevalece
sobre otras consideraciones, como si los fines de seguridad jurdica, de equilibrio
procesal y otros principios que conducen al debido proceso, no fueran tambin y en
forma esencial, elementos de un juicio justo. No habr de olvidarse al respecto, como
nos lo ensea una larga vida de abogado de ejercicio activo, que la peor justicia es la
que se hace sin formas y bajo el supuesto de "hacer justicia". Son numerosos los
casos en que conflictos contractuales an complejos y an acciones de nulidad son
objeto de recursos de proteccin [42]. Las ms de las veces, la intervencin de la
Corte de Apelaciones por la va del recurso de proteccin se ha justificado bajo la base
de mantencin del statu quo y de impedir actos de autotutela [43]. Ms, la
justificacin no nos convence, pues bien miradas las cosas, todo incumplimiento
contractual implica un acto de autotutela. Salvo casos en que una de las partes est
impedida de cumplir, en los dems, el incumplidor no lo hace porque pretende tener
alguna razn para no hacerlo: incumplimiento real o supuesto de la otra parte, vicios
imputados al contrato, hechos sobrevinientes que alteran las bases contractuales
iniciales y otros. Bajo tal prisma, el nico caso en que un contratante no toma la
justicia de su propia mano es aquel en que imperan los viejos principios de solve et
repete, en que la accin del que tiene quejas por el actuar contrario se abre despus
de haber cumplido y para obtener la restitucin. De aqu que la intervencin del
recurso de proteccin en materia de incumplimiento contractual nos parece un exceso
que la evolucin jurisprudencial habr de corregir. Lo mismo puede decirse de
aquellas sentencias que, por esta va sumaria, han llegado incluso a condenar al pago
de perjuicios, con virtindola en verdaderas acciones de responsabilidad civil; pero sin
las garantas de un juicio realmente contradictorio y en abierto conflicto con el
carcter urgente de la sentencia de proteccin que no significa cosa juzgada sobre los
derechos que han podido discutirse [44].
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4.3. Vulneracin de principios procesales fundamentales. La desmedida extensin que
por las razones ya sealadas ha alcanzado el recurso de proteccin, implica en
numerosos casos, la vulneracin de principios procesales fundamentales que, incluso,
atendido el amplio tenor que ha de alcanzar en una sociedad regida por un estado de
derecho, la garanta del debido proceso (artculo 19, ? 3, inciso 5 de la Constitucin),
tienen rango constitucional. Y habr de recordarse que esa garanta slo cede en
importancia al derecho a la vida y a la igualdad ante la ley, si hemos de aceptar que
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entre aquellas existe un orden de prelacin, que ha de regir los casos de conflictos
que pudieren producirse entre tales derechos fundamentales [45]. Sin embargo, es lo
cierto que de esa garanta los cultores del derecho procesal chileno no han sabido
extraer todas las posibles consecuencias que de ella han de derivarse para la validez
de los procesos. Ha faltado, sin duda, a su respecto, la misma elaboracin y
contribucin que los autores del derecho pblico chileno han aportado al
desenvolvimiento de los principios constitucionales y, precisamente, a la
constitucionalizacin del derecho privado a que nos hemos venido refiriendo. Tal vez,
como la aplicacin de esa garanta a los tribunales
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ordinarios, requerira un examen crtico de la propia labor, los jueces no contribuyen a
su pleno respeto cuando de los procesos que han de conocer ellos se trata, aunque s
les haya servido para contener la invasin de autoridades administrativas a tareas
jurisdiccionales.
Ahora bien, la garanta de un debido proceso requiere, por ejemplo, como cuestin
esencial, la obligacin de observarse en todo proceso, el deber de lealtad que, como
lo ha escrito muy recientemente un ilustre profesor, "va a contribuir a la
manifestacin de la verdad en el sentido en que ella subentiende la existencia de un
cierto nmero de disposiciones procesales que sirven para poner en obra la bsqueda
de la verdad. El proceso no sera leal si no pasara por la bsqueda sincera de la
verdad, lo que conduce a que las partes deban discutir sus pruebas recprocas, y les
impone previamente comunicarse voluntariamente sus elementos de prueba"[46]. Sin
embargo, el carcter a formal no slo del recurso de proteccin mismo, sino an ms
el de su tramitacin, implica, cuando se trata de materias propias de juicios de lato
conocimiento, hoy a menudo resueltos por esa va, infringir esos deberes. No existe ni
la contradiccin de la prueba, ni su comunicabilidad a la contraria, pues las ms de las
veces incluso se presenta justo antes de la vista de la causa. Ms an, la prctica
hace que cuestiones tcnicas que requeriran de examen controversial, se resuelvan
con ayuda de "oficios" que el Tribunal ordena enviar a los ms variados organismos,
an sin peticin de parte y, desde luego, sin posibilidad de examen contradictorio. Del
mismo modo, se designan peritos, sin las formas clsicas, se admiten pruebas que, en
un proceso regular no seran odas, como declaraciones notariales, documentos
elaborados para el caso, etc., y no se permiten otras, como testigos formalmente
examinados, confesional, etc. Es verdad que todo ello podra justificarse en un
procedimiento que, por su naturaleza, debera ser rpido y destinado,
fundamentalmente, a mantener una situacin de hecho, a impedir justicias por mano
propia. Es decir, en un procedimiento de "urgencia". Tal es el carcter propio con que
se cre el recurso de proteccin y sus aspectos procesales que un autorizado
exponente ha destacado [47], determinan que sea unilateral e inquisitorio, lo que
implica que
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no se respete en l los principios procesales a que hemos aludido, claro est que
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provecho
de
una
verdad
contradicha
slo
entonces
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[23] Por ejemplo, sentencias de 27 de septiembre de 1995, Fallos del Mes 442, n. 1,
pg. 1271, 13 de enero de 1995, Fallos del Mes 434, n. 15, pg. 1176, 15 de diciembre
de 1994, Fallos del Mes 433, n. 10, pg. 1018.
[24] Parece oportuno recordar aqu que la oposicin entre las normas de
administracin de la sociedad conyugal y el principio de la no discriminacin y la
igualdad, dio lugar a una interesante sentencia de la Corte Suprema de los Estados
Unidos en el caso Kirchberg vs. Feenstra, 101 S. Ct. 1195 [1981]; 450 US 455, 67 L.
Ed. 2d. 428. En efecto, en ella se declar contrario a la Catorceava Enmienda de la
Constitucin que asegura la igual proteccin ante la ley y la no discriminacin, el
antiguo artculo 2404 del Cdigo Civil de Louisiana que otorgaba al marido, como jefe
y dueo de la comunidad, el derecho exclusivo a disponer de los bienes sociales. El
artculo fue modificado en el curso del juicio y hoy el artculo 2346 de aquel cdigo
confiere a ambos cnyuges el derecho de disposicin. Entre nosotros, se ha sostenido
la inconstitucionalidad de las normas que excluyen a la mujer de la administracin de
sus propios bienes en la sociedad conyugal. As, Claudia Schmidt Hott, en Gaceta
Jurdica 182, pgs. 15 y sgts., esp. pg. 20. El profesor Pablo Rodrguez Grez, por su
parte, sostiene la constitucionalidad de tales reglas, en Regmenes Patrimoniales, pg.
125, Santiago, 1996, bajo la base que tales limitaciones son libremente consentidas
por los contrayentes, pero no es permitido dudar de la bondad del argumento: no es
posible, segn entendemos, renunciar en forma permanente a una garanta
constitucional que, por otra parte, integra la nocin de persona.
[25] E. Soto Kloss, "19761986. Diez Aos de Recurso de Proteccin. Una Revolucin
Silenciosa", en Rev. de Derecho, t. 83, primera parte, pgs. 157 y sgts.
[26] Por ejemplo, la imprecisin an existente en torno a las normas sobre proteccin
al medio ambiente, posibilita la accin de grupos ecologistas extremos que pueden
producir efectos negativos en los propsitos de realizar inversiones productivas. Por
ejemplo, en suplemento del diario El Mercurio, de 14 de diciembre de 1996, el
presidente de la Corporacin Nacional de la Madera denuncia que "presiones
ambientalistas frenan la inversin". A veces esas denuncias son excesivas; pero algo
de verdad hay en ellas.
[27] En este sentido, vase V. Peter, "Structures rationnelles et implications
sociologiques de la jurisprudence", en Archives de Philosophie du Droit, t. 30 [1985],
pgs. 181 y sgts., y en particular sobre el modo gradual y evolutivo de formacin de la
regla jurisprudencial en pg. 197.
[28] Sobre esta cuestin, J. Maury, "Observations sur la jurisprudence en tant que
source du droit", en Etudes Ripert, t. 1, pg. 28 y sgts., esp. p. 42, Paris, 1950.
[29] Sobre ello, las sentencias son ya numerosas. Vase R. Domnguez A. y R.
Domnguez B., comentario a sentencias de la C. Concepcin de 28 de diciembre 1992
y 13 de noviembre de 1992, en Revista de Derecho U. de Concepcin, N 191, pg.
187. Esta regla se puede decir formada luego que en un comienzo la Corte Suprema
haba dicho que "no es bice para la concurrencia de los antecedentes que justifican
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cuidado que con el han de tener los sentenciadores. El prestigio de una persona forma
parte, sin duda, de su derecho a la honra, en su amplio sentido, garanta protegida por
el articulo 19 N 4 y de grado preferente al derecho de propiedad. La sentencia no
tena entonces para que aludir a la propiedad. Pero lo curioso es que la sentencia dice
que "Este prestigio y calidad profesional es un derecho que se incorpora al patrimonio
del profesional... Sobre este derecho inmaterial el recurrente tiene una especie de
propiedad. Es esta la garanta constitucional que se ha quebrantado". No repararon
los jueces, en fallo, que lo que caracteriza a los derechos de la persona es,
precisamente, su indisponibilidad y no patrimonialidad. Como entonces pueden decir
que el derecho al prestigio forma parte del patrimonio? Misterios del recurso de
proteccin. Tal vez los jueces no entendieron que en los hechos objetados haba un
real atentado al honor del mdico en cuestin y de alii que recurrieron a la
"propietarizacion" del prestigio.
[55] C. Suprema, 30 de diciembre de 1992, Rev. de Der. y Jurisp., t. 89, sec. 5", pg.
303.
[56] En sentencia de C. de Punta Arenas, de 4 de mayo de 1985, Gaceta Jurdica 68,
pg. 65, se haba de "amenaza en el legitimo ejercicio del derecho de propiedad sobre
un bien incorporal, constituido por los cursos aprobados y calificaciones obtenidas en
la carrera de Ejecucin en Electricidad", y cosa semejante dijo la C. de Concepcin en
el clsico caso "Rojas Bascur con Rector U. de Concepcin", confirmado por la C.
Suprema, 25 de noviembre de 1980, Rev. de Der. y Jurisp., t. 77, sec. 5", pg. 109.
Mas curiosa es la argumentacin de la C. de Santiago, en sentencia de 18 de
diciembre de 1989, Gaceta Jurdica 114, pg. 40, donde primero hace una conversin
del ingreso del alumno a la Universidad en un acto administrativo que le confiere un
status, de forma que sus calificaciones son actos administrativos que se adquieren por
el estudiante y por ello ingresan de modo irrevocable a su patrimonio, con lo cual su
titular tiene un derecho de propiedad sobre ellas. Nos imaginamos que esos
argumentos hechos en examen, sea de derecho pblico administrativo, sea de
derecho civil, daran lugar a otra especie de propiedad: la que recae sobre el derecho
a repetir la asignatura.
[57] As, la sentencia de la C. de Santiago, de 30 de enero de 1981, Fallos del Mes N
296, pg. 89, dice bien que el texto constitucional no ha llegado al extremo de
concebir la propiedad de modo tan vago y que no toda manifestacin inmaterial que
proporcione un beneficio es una cosa incorporal susceptible de dominio, ni otorga un
derecho real o personal. Para otros en el mismo sentido, H. Castelln y L. Rebolledo,
ob. cit., pgs. 101 y sgts.
[58] G. Marty y P. Raynaud. Droit Civil, t. 1, Introduction, N 60, 2 edic, Paris. Sobre el
carcter artificial y tecnico de las clasificaciones y categoras, conserva su pleno valor
el anlisis de F. Geny en Science et Technique en Droit Prive Positif, t. 3, Paris.
[59] Alain Seriaux, "La notion juridique de patrimoine. Breves notations civilistes sur le
verbe avoir", en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1994, N 4, pgs. 801 y sgts., esp.
pg. 806.
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