ANLISIS EXP. N.

047-2004-AI/TC

SENTENCIA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
I.

Tipo de Proceso Constitucional: Accin de Inconstitucionalidad

II.

Sujetos procesales:
Demandante: Jos Claver Nina-Quispe Hernndez, en representacin del
Gobierno Regional de San Martn.
Demandado: Estado Peruano

III.

Petitorio: Inconstitucionalidad de la Ley N. 27971 (Ley que faculta el

nombramiento de los profesores aprobados en el concurso pblico
autorizado por la Ley N. 27971)

IV.

Argumentos
El demandante: Sostiene que la Ley N. 27491 (publicada el 29 de junio de
2001, a la que, a su vez, hace alusin la ley impugnada) tena un plazo de
ejecucin de 60 das, el cual venci, por lo que habra cado en desuso y
habra perdido vigencia. Refiere que la ley impugnada al disponer, mediante
su artculo 1, que se ejecute la Ley N. 27491, viola el artculo 103 de la
Constitucin, puesto que estara retrotrayendo sus efectos hacia el
momento en que la Ley N. 27491 perdi vigencia, esto es, a los 60 das
siguientes a su publicacin en el diario oficial El Peruano.
De otro lado, refiere que la ley impugnada vulnera la autonoma regional en
los mbitos poltico y administrativo, por cuanto considera que, de acuerdo
al artculo 191 de la Constitucin, y los artculos 46 y 47, literal a), de la
Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, es de competencia exclusiva de los
gobiernos regionales el nombramiento de los maestros en sus respectivas
plazas.
Asimismo, argumenta que de acuerdo al artculo 27, numerales 1 y 2 de
Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, las competencias y funciones
sectoriales han sido transferidas a los gobiernos regionales. Adems,
seala que la ley impugnada desconoce el principio de subsidiariedad que
rige la descentralizacin, previsto en el artculo 4 de la Ley de Bases de la
Descentralizacin.
El demandado: El Congreso de la Repblica contesta la demanda el 19 de
enero de 2005, solicitando que se la declare infundada, alegando que la

derogacin por desuso no existe en nuestro ordenamiento jurdico;

asimismo, aduce que la Ley N. 27491 fue derogada por la ley impugnada,
de modo que no tiene efectos retroactivos. Refiere que la controversia
presentada no es de naturaleza constitucional, sino que se resuelve
aplicando los criterios para resolver antinomias entre normas de la misma
jerarqua, esto es, ley posterior deroga la anterior y ley especial deroga ley
general.
Con relacin a la vulneracin de la autonoma regional alegada, sostiene
que el Estado peruano es uno unitario y descentralizado, en el que se ha
previsto de manera enunciativa las competencias de los gobiernos locales y
regionales; y que la autonoma con la que estos gobiernos cuentan, como lo
ha subrayado el Tribunal Constitucional, no es sinnimo de autarqua.
Asimismo, refiere que el propsito de la ley cuestionada es que sea el
gobierno nacional el encargado de nombrar a los profesores de los colegios
nacionales en sus respectivas plazas; que es competencia del Congreso
establecer, dentro del mbito de la Constitucin, las dems competencias
delegables a los gobiernos regionales; y que la competencia en materia
educativa que se ha asignado a favor del gobierno nacional, es un mandato
que debe ser acatado por los gobiernos regionales.
Finalmente, con relacin al artculo 26 de la Ley de Bases de
Descentralizacin, expresa que las competencias all previstas no son
taxativas, pues pueden serle asignadas en virtud de una ley.
V.

Fundamentos del Tribunal Constitucional

CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE EL SISTEMA DE FUENTES QUE
DISEA LA CONSTITUCIN

La Constitucin como fuente de derecho y el sistema de fuentes del

derecho peruano
La Constitucin y las fuentes del derecho
Si bien el estudio y anlisis del sistema de fuentes se desarrolla
principalmente desde la teora del derecho, como afirma Enrique lvarez
Conde: Hoy da parece comnmente pacfico que la regulacin de las
fuentes del Derecho se site en el campo de la teora de la Constitucin.
lvarez Conde justifica dicha postura argumentando que la propia
configuracin de la Constitucin como norma jurdica suprema supone que
sta se convierte no slo en autntica fuente del Derecho, sino en la
norma delimitadora del sistema de fuentes.1
1LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional, Volumen I, El Estado
Constitucional, el sistema de fuentes, derechos y libertades. Madrid: Tecnos, 3 Ed., 1999, p. 138.

En igual sentido, desde la Teora del Derecho se ha afirmado que la

incidencia de la Constitucin en el sistema de fuentes es doble, porque
doble es su carcter de norma suprema y de norma que regula la
produccin normativa.2
La Constitucin como fuente de Derecho
Con relacin a la Constitucin como fuente de nuestro derecho nacional,
debe remarcarse que constituye el fundamento de todo el orden jurdico
y la ms importante fuente normativa. Al respecto, la doctrina apunta que:
La Constitucin es la fuente suprema dentro del ordenamiento, que
conforma el orden jurdico fundamental del Estado y de la sociedad. 3
Es por ello que La Constitucin (...) termina convirtindose en el
fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De
manera que una vez que entra en vigencia, cualquier produccin
normativa de los poderes pblicos e, inclusive, los actos y
comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad.
Ciertamente, no se trata slo de una adhesin y apoyo que pueda ser
medido o evaluado en el plano de la moral o la tica, sino tambin de una
exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer
consecuencias jurdicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la
posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea
su origen, segn los alcances que el mismo ordenamiento constitucional
haya previsto.4
La Constitucin como fuente de fuentes
En cuanto a la consideracin de que la Constitucin es la fuente de las
fuentes de derecho y la que regula la produccin normativa 5 o disciplina
los modos de produccin de las fuentes, Francisco Balaguer Callejn
apunta que sta es, (...) adems, la fuente que incorpora las normas
2 BETEGON, Jernimo, GASCON Marina, DE PARAMO, Juan Ramn, PRIETO, Luis. Ob. Cit.,
p. 285.
3 BALAGUER CALLEJN, Francisco. Ob. Cit, 1992, p. 28.
4 Caso Alberto Borea Odra y ms de 5000 ciudadanos, Exp. N. 0014-2003-AI/TC, fundamento 2,
prrafo 4
5 BETEGN, Jernimo, GASCN Marina, DE PRAMO, Juan Ramn, PRIETO, Luis. Ob. Cit.
p. 285.

fundacionales del ordenamiento mismo, a partir de las cuales se

determinara la legitimidad del resto de las normas del sistema jurdico. 6
Las fuentes de derecho reguladas por la Constitucin: modos de
produccin jurdica
El sistema de fuentes regulado por la Constitucin consagra diversos tipos
normativos. Principalmente, las normas con rango de ley y aquellas de
rango reglamentario. Entre las primeras, nuestro sistema jurdico consagra
una serie de tipos normativos que, si bien tienen el mismo rango jurdico,
difieren en su denominacin y en su modo de produccin. Al respecto,
este Tribunal ha sealado que:
(...) el inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin establece las normas
que, en el sistema de fuentes normativas diseado por ella, tienen rango
de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y
ordenanzas.[31]
FUENTES NORMATIVAS O FORMAS NORMATIVAS
Fuentes normativas o formas normativas con rango de ley
Las leyes
Pueden definirse como las prescripciones normativas generales y escritas
emanadas del Congreso de la Repblica, conforme a un procedimiento
prefijado por la Constitucin.
Tratados
Los tratados son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus
homlogos o con organismos extranacionales, y que se rigen por las
normas, costumbres y fundamentos doctrinarios del derecho internacional.
En puridad, expresan un acuerdo de voluntades entre sujetos de derecho
internacional, es decir, entre Estados, organizaciones internacionales, o
entre estos y aquellos.
Reglamento del Congreso
El artculo 94 de la Constitucin dispone que El Congreso elabora y
aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley (...).
Sobre ello el Tribunal Constitucional ha establecido que:
6 BALAGUER CALLEJN, Francisco. Ob. Cit., p. 28

(...) tal como lo establece expresamente el inciso 4) del artculo 200 de la

Constitucin, este Colegiado es competente para controlar la
constitucionalidad del Reglamento del Congreso. En efecto, toda
diferencia doctrinaria que pudiera existir respecto al lugar que ocupa el
Reglamento del Congreso en el sistema de fuentes del derecho, no tiene
lugar en el ordenamiento jurdico peruano, ya que la propia Carta
Fundamental, en la disposicin recin citada, ha establecido que dicha
norma tiene rango de ley. Se trata, pues, de una fuente primaria del
derecho y, como tal, slo se somete a la Constitucin. 7
Decretos Legislativos
Esta forma normativa de fuente con rango de ley est prevista en el
artculo 104 de la Constitucin, que establece:
El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar,
mediante decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el plazo
determinado establecidos en la ley autoritativa.
Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su promulgacin,
publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin
Permanente de cada decreto legislativo.
La jurisprudencia
Respecto de esta ltima se ha sostenido que:
Jurisprudencia es la interpretacin judicial del derecho efectuada por los
ms altos tribunales en relacin con los asuntos que a ellos corresponde,
en un determinado contexto histrico, que tiene la virtualidad de vincular al
tribunal que los efectu y a los jerrquicamente inferiores, cuando se
discutan casos fctica y jurdicamente anlogos, siempre que tal
interpretacin sea jurdicamente correcta (...). 8
Consecuentemente, en nuestro sistema jurdico la jurisprudencia tambin
es fuente de derecho para la solucin de los casos concretos, obviamente
dentro del marco de la Constitucin y de la normatividad vigente.
La costumbre
7 Caso Sesenta y Cinco Congresistas de la Repblica, Exp. N. 0006-2003-AI/TC, fundamento 1.
8 MORENO MILLN, Franklin: La Jurisprudencia Constitucional como fuente de derecho.
Bogot. Ed. Leyer. 2002, p. 33.

Esta nocin alude al conjunto de prcticas polticas jurdicas espontneas

que han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el
seno de una comunidad poltica.
Conviene enfatizar que la costumbre constitucional tiene una significacin
de mayor envergadura que las prcticas juridizadas en el resto de las
disciplinas jurdicas. Ello se explica porque la organizacin y
funcionamiento del Estado es tal complejidad que se hace imposible que
pueda ser total y exclusivamente regulada por la legislacin.
Los elementos que constituyen la costumbre son:
a)
Elemento material. Hace referencia a la prctica reiterada y
constante, es decir, alude a la duracin y reiteracin de conductas en el
tiempo (consuetudo inveterate).
b)
Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una
conciencia social acerca de la obligatoriedad de una prctica reiterada y
constante; es decir, alude a la conviccin generalizada respecto de la
exigibilidad jurdica de dicha conducta (opinio iuris necesitatis).
Los principios generales del derecho
Esta nocin alude a la pluralidad de postulados o proposiciones con
sentido y proyeccin normativa o deontolgica que, por tales, constituyen
parte del ncleo central del sistema jurdico. Insertados de manera
expresa o tcita dentro de aqul, estn destinados a asegurar la
verificacin preceptiva de los valores o postulados tico-polticos, as
como las proporciones de carcter tcnico-jurdico.
Conforme al artculo 139, inciso 8 de la Constitucin, un principio de la
funcin jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vaco o
deficiencia de la ley, debiendo, en tal caso, aplicarse los principios
generales del derecho.
La doctrina
Esta nocin alude al conjunto de estudios, anlisis y crticas que los
peritos realizan con carcter cientfico, docente, etc.
Dicha fuente se encuentra constituida por la teora cientfica y filosfica
que describe y explica las instituciones, categoras y conceptos
disciplinarios e indaga sobre los alcances, sentidos y formas de
sistematizacin jurdica, constituyndose en uno de los engranajes claves
de las fuerzas directrices del ordenamiento estatal.

Al respecto, Rubio Correa apunta que (...) la doctrina ha sido recogida y

citada intensamente por el Tribunal Constitucional, lo que muestra
reconocimiento de esta fuente del Derecho. El Tribunal ha aceptado
aportes tanto de la doctrina nacional como de la extranjera. 9
Parmetro de control y escrutinio de constitucionalidad de la Ley N
27971 por violacin del artculo 103 de la Constitucin
-

El artculo 103 de la Constitucin como parmetro de control y

la realizacin del escrutinio bajo el principio de jerarqua
normativa.- Segn dicho precepto constitucional pueden expedirse
leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero por
razn de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en
vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en
ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se
deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que
declara su inconstitucionalidad.
La validez en materia de justicia constitucional es una categora
normativa relacionada con el principio de jerarqua normativa, conforme
al cual la norma inferior (v.g. una norma con rango de ley) ser vlida
slo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la
norma superior.

Constitucin y derogacin de las leyes por desuetudo.- La cuestin

relativa a si la desuetudo (o desuso) de una ley pueda culminar con su
derogacin es una hiptesis de ineficacia de las normas jurdicas que en
nuestro ordenamiento no tiene asidero. En efecto, el artculo 103 de la
Constitucin, establece enfticamente que: La ley slo se deroga por
otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad.
En nuestro ordenamiento jurdico, pues, no es admisible la derogacin
de una ley ya sea por su desuso o, incluso, por la existencia de
prcticas o costumbres contra legem.

El cese de vigencia de una norma por vencimiento de su plazo.Cabe, no obstante lo anterior, advertir que, con independencia de tales
supuestos, el cese de vigencia de una norma tambin puede obedecer
al hecho de que ella misma haya previsto el lapso de su vigencia o, en
su caso, su cese como consecuencia del agotamiento de su objeto.

9 RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal

Constitucional. Lima: Fondo Editorial, PUCP, 2005, p. 36.

En este caso el demandante alega que el plazo establecido en la Ley

era de 60 das naturales contados a partir de la vigencia de la ley para
darle pleno cumplimiento a sus disposiciones, y despus que la Ley N.
27491 haba cado en desuso, por vencimiento de su plazo, el Congreso
dio la Ley N 27971
A juicio del Tribunal, el plazo all establecido no es uno cuyo transcurso
ponga fin a la vigencia de la Ley N 27491. Su propsito era precisar
que, dentro de l, el Ministerio de Educacin tena que realizar el
proceso de gestin administrativa al que se refera el objeto de la
referida Ley N. 27491.
Control de constitucionalidad de la Ley N 27971 por violacin de la
autonoma de los gobiernos regionales
-

Requisitos de aplicacin del criterio ley posterior deroga ley

anterior para resolver una antinomia entre normas de similar
jerarqua.- Tribunal ha afirmado que, en principio, la colisin de dos
normas de jerarqua semejante genera un tpico problema de antinomia,
que se resuelve conforme a las tcnicas que existen en nuestro
ordenamiento jurdico (v.g. ley especial deroga ley general, ley
posterior deroga ley anterior, etc.).

El reparto competencial entre gobierno nacional y gobiernos

regionales luego de la entrada en vigencia de la Ley de Reforma
Constitucional N. 27680.- El Congreso de la Repblica, siguiendo el
procedimiento contemplado en el artculo 206 de la Constitucin,
public la Ley de Reforma Constitucional N. 27680, cuyo artculo nico
modific integralmente el captulo XIV del Ttulo IV de la Constitucin
Poltica del Estado ("De la descentralizacin"), estableciendo en su
artculo 188, que la descentralizacin es una forma de organizacin
democrtica y constituye una poltica permanente de Estado, de
carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo
integral del pas. El proceso de descentralizacin se realiza por etapas,
en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una
adecuada asignacin de competencias y transferencia de recursos del
gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales.
En ese sentido, dado que entre la expedicin de las Leyes N os 27491 y
27971 media la aprobacin de la Ley de Reforma Constitucional N
27680, que estableci un nuevo reparto de competencias entre el
gobierno nacional y los gobiernos regionales, el Tribunal Constitucional
no acepta que el conflicto (eventual) entre la Ley N. 27971 y la LBD y la
LOGR pueda resolverse conforme a los criterios de "ley posterior deroga
ley anterior" o "ley especial deroga ley general", sugeridos por el
Congreso de la Repblica.

Como veremos, el proceso de descentralizacin mediante la

regionalizacin, previsto en el actual Captulo XIV del Ttulo IV de la
Constitucin de 1993, no slo tiene la virtualidad de haber reordenado la
distribucin territorial del poder sino, tambin, de haber reestructurado el
sistema de fuentes del ordenamiento jurdico peruano y los criterios de
su articulacin.
-

Reparto constitucional en materia de nombramiento de profesores

de colegios estatales.- De acuerdo con las funciones generales
conferidas a cada uno de los rganos constitucionales, las
competencias de dichos rganos pueden ser: a) Competencias
exclusivas, es decir, aquellas materias asignadas en exclusividad a
favor de organismos constitucionales, las cuales sern positivas si son
susceptibles de ser delegadas, o negativas si son privativas del rgano
respectivo, es decir, no slo exclusivas sino tambin excluyentes; b)
Competencias compartidas o concurrentes, aquellas materias
divididas en determinadas reas de atencin, repartindose
responsabilidades entre dos o ms niveles de gobierno, actividad
coherente con los principios de cooperacin y de tutela y control de los
organismos constitucionales autnomos; y c) Competencias
delegadas, aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto
nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la
ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones
sobre la materia o funcin delegada.
Si bien en la actualidad la Ley N 27971 ha agotado todos sus efectos,
conforme lo seala el Cuarto Considerando del Decreto Supremo N.
011-2004-ED, el Tribunal Constitucional concluye en que la realizacin
del proceso de nombramiento de docentes de colegios estatales
previsto por el artculo 1 de la Ley N. 27971 se efectu conforme al
marco competencial previsto por el artculo 192, inciso 7) de la
Constitucin Poltica del Estado, as como de acuerdo con las normas
legales que desarrollan el elenco de competencias compartidas sobre el
mismo tema entre el gobierno nacional y los gobiernos regionales,
motivo por el cual debe tambin desestimarse la pretensin en ese
extremo.

VI.

Fallo: Declara INFUNDADA la demanda de inconstitucional interpuesta

contra la Ley N. 27971.