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1\ C\HWI L':'> ah\lgad\l por

la L'ni\crsidad de Lillla y [)\lc!lll' 1..'11


Derecho pllr la L ,Ji\ (" .. ",dad dI.'
Navarra ([spal;a)

Ha sido

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Ikn:dlO d\.' la (:nin:r"id .. d dI..' Piura.
l'roksor <1) udanll.' tlL' Dl..'rcl,.'ho 1\.'11.11
DI.'(JIH I

Percy Carca Cavero


Profesor de Derecho Penal
Universidad de Plura

cnla L111I\'crsidad dc l\;narra. hCGlrill


de la fundat.:illll Alc\;llllkr \llll
Ilumboldl dc la L'n i\crsid'ld ti\.' I~olln
(Akmania), Proksor lI1\itado ell d
Mstcr de Ikrl..'\.:lw tIL la hllpn.."a y
de la Facultad JI..' D\..'rcdlo rara d

Curso de Ikrc;ho pellal

CI.'lllllllli:O

cn 1.1 Lnin:rsid'ld Pompl.'u Fahra dI.'


Harcclon'L (Espai).}). (11"\) (1.:,>0 r
invitado dd Instituto Superior lk
Criminoll1ga y C ..'llCias Pcn.ks '"DI".
Jorgc Z;.I\ala

BaquL'ri/o"

dI.'

la

Facultad de Jurisprutkncia y
CienCIas Sociaks y I)olillcas dI.' la
Universidad dI.' (iuayaljllil
(h.:uadorl. Proli.:sor de I<. Cih:dra
Latinoancnc.lna dc !)I.'rl.'Chll penal
en la Universidad lid :\h:rn"do tk
Colombia (200)). Prnk ... llr lk hl
~\'lacsll"ia en Deredw penal en 1;1
LJni\'crsidad Callic tk \'alparasll
(Chile) y Profesor ViSitante de la
Especlalll'lcin en Derecho k'nal de
la Unl\crsidad Au ... tral dc BUl.'nos
Ain.:s (Argcnlina). En la <'lCtUillllbd l'S
Profesor ordinario principal de
Derecho Pcnal en \;.1 Uni\'crsdad lk
Piura. Se tkscmpe, Illllhn como
Profesor de la Maestra L'llll Illcnciilll
en Derecho pl..'lIal en la Pontificia
Universidad Ct\c;. lkl Pl'r ~
como Profesor Asoci'llhl de la
:\G.ldcmia de la :\-1aglstratur; (SI.'dt'

Derecho Penal
Econmico
PARTE ESPECIAL

TOMO II

LambayCljlH':).

Es micmhro de I; COl1li ... ii1l1 dc


PrlH.:cdimientos Concursaks del
Indecopi Piura (200J). [\.pertl1 en
Asuntos Penaks para cI P1"0)'I.:C10
Cmnpctencia (Rcti.mn.l lkl (kcrcto
Legisl'1ti\O i\" 70 1) auspiciado por la
L.' nin f.urope; Y' la Cll!l1unilbJ
Andina (2()()<I). es Arbitro de RI.:\ i ... la
de la Comisin b .. talal dt' ()ercdlO ...

GRIJLEY

_ _ _ _ _ _ _ _ PUCy GARCA CAYERO - - - -_ _ _ _ __

contrario, cabe una interpretacin autnoma del trmino'lO). De la


respuesta a esta cuestin depender, por ejemplo, si la sociedad irregular puede incluirse en el trmino "persona jurdica" o no. Para
determinar una solucin adecuada a esta duda interpretativa, debemos atender a los criterios de interpretacin de la ley penal. El punto de partida es entender que la interpretacin de los tipos penales
es autnoma, en atencin al bien jurdico protegido'n>, Slo de manera excepcional cabe una interpretacin accesoria: a saber, cuando
el propio tipo penal se remite de manera concluyente a regulaciones
extra penales. Por lo tanto, la respuesta a si cabe una interpretacin
autnoma o no, depender de la configuracin de los tipos penales
de fraude en la administracin de personas jurdicas.

CAPTU LO I
LA ADMINI STRACiN fRAUDULENTA

1.

INTRODUCCIN

En la medida que estamos ocupndonos de los delitos que se


enmarcan en el fraude en la administracin de personas jurdicas,
resultar lgico pensar que el delito de administracin fraudulenta
que analizaremos en este captulo se refiere al cometido en el mbito de las personas jurdicas. En efecto, este captulo estar dedicado
principalmente al anlisis de la administracin fraudulenta de persona jurdica. Sin embargo, consideramos que la exposicin de este
delito debe necesariamente complementarse con los otros supuestos de administracin fraudulenta contemplados en el Cdigo penal, pues solamente as podr tenerse una idea global de la represin penal de los actos de administracin fraudulenta de patrimonio ajeno. En este sentido, el objeto de anlisis de este captulo no se
va limitar a la administracin del patrimonio de una persona jurdica, sino que abarcar, en general, el fenmeno de la administracin
desleal de patrimonio ajeno, sea de una persona jurdica o no.
11:)

Vid ., en la regulacin espaola, M. \RTiNEZ-B uJN


mico, PE, p. 194 .

(11 1

Vid ., en relacin a los delitos societarios, MARTiNf.Z- B uJ.i.N P ERE.Z, Derecho penal
econmico , PE. p. 195; BAJO FERN N DEZ/B.-KIGALU PO SAGU ESSE, Derecho penal
econmico, p. 584; DELROSALBu.seo, Los delitos societarios, p. 48 Y s.
~56

P REZ,

Derecho penal econ-

La administracin de un patrimonio ajeno puede dar lugar a


un conjunto de irregularidades. Por un lado, el administrador puede
abusar de la libertad que tiene para administrar el patrimonio ajeno y afectar de esta manera a terceras personas. Pero, por otra parte, el administrador puede tambin infringir una serie de deberes
~57

PERCY GARCiA CAVl:RO - - - - - - - -_ __

lenta'''. De esta manera, el artculo 198 del Cdigo penal actual recoge un conjunto de supuestos especficos de administracin irregular en el marco de una persona jurdica que, desde la valoracin
poltico-criminal del legis lador penal, merecen una sancin penal.
2.

Criterios generales de interpretacin

Para poder interpretar correctamente el artculo 198 del CP es


necesa rio comprender, por un lado, las razones que han llevado al
legislador a criminalizar los supuestos graves de administracin irregular de una persona jurdica y, por el otro, el inters concretamente
protegido por el tipo penal. Si no se tiene claro desde un principio
estos aspectos, la interpretacin del tipo penal no har ms que discurrir entre la especulacin y la arbitrariedad del intrprete.
A. La incriminacin penal

La persona jurdica es definida como "un grupo de personas


(tipo asociacin) o una organizacin (tipo fundacin), que constituyen unidades cerradas hermticamente, con propia e inviolable zona
ntima; y, siempre como la persona fsica, con la capacidad de ser
sujeto de derechos y obligaciones, participando como tal en el trfico jurdico por medio de sus rganos"'''. De esta definicin puede
colegirse que, al igual que la persona fsica, la persona jurdica tiene
un mbito interno propio y una participacin hacia fuera en el trfico jurdico. Ahora bien, cmo se organiza internamente la persona
jurdica y cmo participa en el trfico jurdico, son cuestiones que le
corresponde decidir libremente a la propia persona jurdica a travs
de sus rganos de decisin dentro del ejercicio de la libertad de
empresa. Sin embargo, en la medida que en la persona jurdica confluyen diversos intereses econmicos, existe una especial preocupacin por que sta funcione correctamente y que los que ejercen su

,<, Por el contrario. SAUNAS SI CCI [,\. Acru,didae/ j ude/ka, 155, octubre 2006, p. 98,
considera que los supuestos delictivos del Cdigo penal actual son compleenmente diferentes a los regulndos en el nrtculo 248 del Cdigo pen<'ll <'Interior.
(' J

DI-.

CASTRO y BRf\VO.

P/:!,-sond jurdica, p. 268.

360

- - - - - - - - - LA ADMINISTRACiN FRAUDUleNTA - - - - - - - - -

direccin o administracin no se aprovechen de sus facultades para


perjudicar patrimonialmente a ella o a otras personas. El ordenamiento jurdico recoge este inters general )\ si bien se reconoce la
autonoma de los particulares para organizar la entidad, establece
ciertas normas imperativas en la administracin de las personas jurdicas contra las que no se puede pactar en contrario.
La Ley General de Sociedades, por mencionar la parte ms emblemtica de la legislacin de las personas jurdicas, impone un conjunto de obligaciones a los directivos o administradores de una sociedad en aras de preservar ciertos intereses colectivos. El artculo
40 de esta ley, por ejemplo, establece que si se pierde una parte del
capital social, no podr distribuirse utilidades hasta que se reintegre el capital social o se haga la reduccin en la cantidad correspondiente. La finalidad de esta disposicin legal es clara: no perjudicar
a los acreedores con una reduccin del capital social que garantiza
su crdito, sob re todo en el caso de sociedades de responsabilidad
limitada. En la misma lnea podra citarse diversos artculos de la
LGS que limitan las facultades de administracin de los directivos y
administradores con la finalidad de preservar los intereses de la propia persona jurdica o de terceros vinculados a ella. La ponderacin
de intereses que hace el legislador lo lleva a limitar la libertad de
direccin y administracin de las personas jurdicas mediante ciertas prohibiciones y mandatos dirigidos a resguardar los intereses de
la propia persona jurdica o de terceros'''.
La gravedad que pueden alcanzar los actos de administracin
desleal de una persona jurdica ha llevado a que el legislador penal
decida criminalizar este sector de la real id ad. Pero es indudable que
no todo supuesto de administracin irregular de una persona jurdica debe asumir un carcter penal"'- El principio de subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho penal resulta de obligatoria
observancia por parte del legislador, por lo que slo las infracciones
ms graves deben ser criminalizadas, dejando los aspectos no esenciales y los casos menos graves en manos del Derecho privado o
(.,

Vid.,

Z liNIGA RODRGUEZ,

( i

Vid.,

SilNCHEZ

Gacf!tajurldicd 91 (200 1), p. 50 YS.

LVAR~.z. Los delitos socierarios, p. 30 Ys.

361

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ PEIiICY GARCiA

3.

C...VfRO

-----------

Anlisis del tipo penal

El delito de administracin fraudulenta de persona jurdica est


regulado en el artculo 198 del Cdigo penal. Este artculo establece diversas modalidades de realizacin del delito, a la vez que ciertos elementos comunes a todas las modalidades contempladas. Por
ello antes de entrar en el anlisis detallado de cada una de las
modalidades de administracin fraudulenta de persona jurdica,
resulta conveniente que nos ocupemos de los elementos comunes
previstos en el tipo penal.
A. Elementos comunes
a. Delito especial propio

El delito de administracin fraudulenta de persona jurdica es


un delito especial propio. En su redaccin original circunscriba el
crculo de autores a ciertos sujetos encargados de la administracin
o control de la persona jurdica: fundador, miembro del directorio o
del consejo de administracin o del consejo de vigilancia, gerente,
administrador o Iiquidadorll3l . Mediante la ley 28755 se ha ampliado el crculo de destinatarios, incluyndose tambin ahora al auditor interno y externo. A pesar de esta ampliacin del crculo de autores del delito, el tipo penal bajo anlisis sigue estando limitado a
ciertos miembros de la persona jurdica.
A diferencia de los delitos especiales que deben interpretarse
en concordancia con el artculo 27 que regula el actuar en lugar de
otro, el delito de administracin fraudulenta de persona jurdica
no contempla un supuesto de responsabilidad penal del representante de una persona jurdica por la realizacin de hechos tpicos
en lugar de sta, sino un delito cometido por un rgano de la persona jurdica en contravencin a sus funciones propias de administracin O control. Por ello, en la doctrina penal se suele hablar de delitos de administracin en sentido estricto para hacer referencia a

(lJl

Vid., en este semido, PE.". C.... BRERA, Tratado, PE, JI-A, p. 374 Y SS.; SALINAS
Curso, HI t p. 314 ; VILLJ. STEIN. Derecho penal, PE, Il -A, p. 165.

SI CCHA,

364

- - - - - - - - - LA AoMINISTRACIN FRA LtOUlENTA - - - - - - - -_

estos delitos(1'l Si bien podra sostenerse que los auditores no forman parte en puridad de la administracin de una persona jurdica OSI -pues incluso en el caso del auditor interno se reconoce su independencia-, la reforma penal los vincula en un sentido amplio
con la administracin de la persona jurdica, especialmente en lo
referente a la transparencia de la administracin. Por lo tanto, slo
desde esta comprensin impropia podra decirse que los auditores
realizan tambin delitos de administracin.
La delimitacin del crculo de autores del tipo penal de administracin fraudulenta de persona jurdica confirma la afirmacin
general de que los delitos de fraude en la administracin de personas jurdicas estn referidos solamente a las de Derecho privado.
Por lo tanto, los actos de deslealtad patrimonial cometidos en el
marco de las personas jurdicas de Derecho pblico no podrn dar
lugar a la aplicacin del artCulo 198 del Cdigo penal, sino, ms
bien, a una responsabilidad penal por los delitos de funcionarios,
sea como peculado, malversacin de fondos O incumplimiento de
deberes funcionariales. El delito de administracin fraudulenta de
persona jurdica se circunscribe a la formas de organizacin conforme al Derecho privado, con independencia de quin sea el titular
del patrimonio, pudiendo serlo incluso el propio Estado.
En la medida que el artCulo 198 del CP se refiere a actos de
administracin fraudulenta de una persona jurdica de Derecho privado, el tipo penal ha procurado incluir los distintos sujetos que
asumen labores de administracin durante su nacimiento, existencia y extincin. En la fase de constitucin, el tipo penal contempla la
figura del fundador, quien, segn el artCulo 70 de la LGS, se encarga de otorgar la escritura pblica de constitucin y suscribir todas
las acciones en la constitucin simultnea, o suscribir el programa
de fundacin en la constitucin por oferta a terceros(16J. Durante la
(I ~J

KOHLr.I."I.NN,

(Ui

Vid., as, FARALDO CASANA, El delito societario, p. 95, considera que su funcin
no es asimilable a la del administrador.

C1~J

Vid., con mayor deralle, TORRES


(coord.), p. 356 Y ss.

Die strafrechtliche Verantwortlichkeir, p.

MORALES,

365

1 Y S.

en Tratado, Hundskopf Exebio

- - - - - - - - - - - PERCY GARCiA CAVERO - - - - - - - -_ __

_ _ _ _ _ _ _ _ _ LA ADMINISTRACiN FIlAUOUlENTA - - - - - - - - -

de los entes sin personalidad por los actos indebidos que realicen
durante su gestin. Por otra parte, hay que sealar que no es del
todo correcto el parecer que sostiene que las sociedades irregulares
carecen de personalidad jurdica, pues la ley regula el supuesto de
las sociedades irregulares y reconoce la validez de los pactos entre
los socios y la sociedad, as como de los contratos celebrados con
terceros (artculo 428 LGS). Por todo lo dicho, parece adecuado ampliar el mbi to de aplicacin del artculo 198 del CP tambin a las
sociedades irregulares(21).

abarcar supuestos de administracin de hecho sera recurrendo a


una interpretacin fctica del trmino administrador, desprendida
de su sentido jurdico formal. Pero hasta donde podra llegarse con
esta interpretacin fctica, depender de los criterios de imputacin
utilizados. En caso de tratarse de un delito de dominio, administrador podr ser cualquiera que asume fcticamente la posicin de administrador y puede perjudicar desde esta posicin a terceras personas vinculadas a la empresa (dominio social tpico). Por el contrario, si se trata de un delito de infraccin de un deber, solamente
podr ser administrador aqul sobre quien la persona jurdica ha
depositado su confianza. En este sentido, solamente el administrador con nombramiento (vlido o defectuoso) podr ser considerado
autor del delito y no cualquiera que se arroga unilateralmente la
administracin de la persona jurdica(m

El hecho que el delito de administracin fraudulenta de persona jurdica sea un delito especial impide el castigo como autores de
las personas no cualificadas, aun cuando hayan realizado la conducta tpica con pleno dominio del hecho. La ausencia del elemento
especial de autora trae como consecuencia que, en cumplimiento
del principio de legalidad, dichas personas no puedan ser sancionadas en calidad de autores, sino slo como partcipes e..tra/lei al hecho y siempre que exista algn sujeto cualificado que pueda responder como autor (accesoriedad de la participacin). Si se sigue
una comprensin formal de la calidad especial exigida por el tipo
penal, los rganos fcticos de la persona jurdica no podrn se r
abarcados por la prohibicin penal, mientras no se encuentren reconocidos como posibles autores del delitd 22l . La nica posibilidad de
(JI)

En el Derecho penal espaol sostienen esta inclusin,

R ODRGUEZ RA~IOS,

en

La administracin desletll. p. 39; SNCHEZ I.V.;'REZ, Los delitos SOciCIMios, p.


54; F ARALDO C..I,SANA, Los delitos societarios, p. 64 Y So; BAJO FERNNDEZ/ B.\cIGALUPO SAGUESSE, Derecho penal econmico, p. 587.
(!!)

Como administrador de hecho en los delitos de dominio pueden responder los que ejercen el mismo dominio social tpico que
un administrado r de derecho. En consid eracin pueden entrar no
solamente los socios mayoritarios que se escudan en un testafe rro,
sino tambin los directivos o administradores de una empresa madre que controlan las decisiones administrativas de las sociedades
hijas. Si la efectiva administracin de las empresas controladas recae sobre los directivos de la sociedad madre, no habr mayor problema para considerarlos administradores de hecho de las sociedades hijas(") y responder por los actos de administracin fraudulenta cometidas en estas ltimas. La situacin cambia si los admientras otros acuden a un criterio extensivo basado en la perspectiva fctica
de anlisis -GBEL, Die Auswirkungen, p. 24. Por su parte, la doctrina italiana
acepta una responsabilidad penal de los rganos fcticos fundamentada en una
posicin especial del sujeto que le permite lesionar o poner en peligro el bien
jurdico protegido [Vid., as, CONTI, en Ji'arcato di Diriuo penale del/'impresa,
Di Amato (di r.), p. 255 Y ss.; ANTOUSEI, Manlt.tle, 1, p. 7 1j. lo cual se ha plasmado en un reconocimiento legal de los sujetos de hecho en la reforma de los
delitos societarios (Vid . al respecto, MAZZAClIVA, 11 falso in bilcmclo, p. 66 Yss.

La situacin es distinta en el Derecho espaol donde se recoge expresamente


en los delitos societa rios al administrador de hecho como destinatario de las

penales correspondientes -Vid., BAJO F ERNANDEZ, en La actividad


empresarial, p. 269 Y ss.; FARALDO CABANA, Los delicos societan'os, p. 140 Y ss.;
FERR Ouv, Revista pen~l{, 1, (1998). p. 21 Y ss.; GMEZ BENTI:::Z, en El nttl!VO
Cdigo penal, p. 143 Y ss. En el Derecho penal alemn esea situacin ha sido
resuelta mediante opiniones imerpretativas del trmino administrador utilizado
por las leyes penales correspondientes (AGG, GmbHG ). Para algunos autores
el administrador de hecho se incluir dentro del crculo de desnatarios slo
excepcionalmente - M ONTAG, Die Anwendltng, p. 53; T IEDEMANN. Kommenrar
z"m GmbHG-So4rechc, 84, n.m. 30; SlEIN,ZHR, 148 (1985), pp. 207, 217normas

368

(1))

(H )

Vid., el desarrollo de esta tesis, GARCiA CA\ ERO, La n:sponsabdidad penal del
adminIStrador de he"ho, p. 144 Y ss.
Vid., as,

MAZZACUVA,

JI falso in bilano, p. 77 Y s.
369

_ _ _ _ __

_ _ _ _ _ PeRCV G ARCA CAYERO - - - - - - - --

--

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ LA AoMIN ISTRACIN FRAUDUlENIA - - - - - - - - - -

con este tipo de ad ministracin. Po r esta razn, el concepto de te rcero puede ampliarse a aquellas personas no titulares de la sociedad,
pero vinculadas patrimonialmente a sta o que estn interesados en
contactar con ella. De esta forma, el delito de ad ministracin fraudulenta de persona jurdica no se queda r en los supuestos de lesin patrimonial a la persona jurdica. Su mbito de proteccin aba rca
tambin a terceras personas ajenas a la estructura societa ria, en donde se incluye no slo a los acreedores, sino tambin a las personas
que tienen un inters comercial en contactar con la sodedad (3O).

o el Cdigo penal espaol (art. 295)"4), en donde el tipo penal describe, en general, los elementos comunes de una administracin fra udulenta (abuso de facultades de administracin, relacin de confianza, perjuicio patrimonial, etc.)'35). El modelo seguido por el Cdigo penal peruano es ms parecido al utilizado, en un primer momento, por la legislacin italiana"'), en donde se tipifica un conjunto de conductas especificas que, d esde la ptica del legislador penal, afectan la correcta administracin de las sociedades. El recurso
a esta tcnica legisla ti va se expone al riesgo de terminar agrupando

En la medida que consideramos que el delito de administracin


fraudulenta de persona jurdica d ebe ser entendido como un delito
de peligro concreto, se presenta el interrogante de si resulta posible
castigar la tentativa del delito. En el plano dogmtico, el castigo resulta posible"\), en tanto el autor realice la conducta tpica, pero no
genere el peligro concreto exigido por el tipo penal. Sin embargo,
debemos tener en cuenta que estas cond uctas por s mismas configuran ya infracciones societarias que lleva n aparejadas responsabilidades civiles y societarias"". En este sentido, estimamos que por
razones poLtico-criminales no habra necesid ad de castigar penalmente estos supuestos, siendo lo ms conveniente dejar la solucin
del conflicto a los mecanismos extra penales pertinentes.

p. 13 Y ss.; R ODRiCUEZ M ONTANES, La responsabilidad penal del adminlrador


desleal, p. 65 Yss. Simila r eSt rUClura ti enen el 153 del Cdigo penal austriaco
yel 1,9 del Cdigo penal suizo -Vid., en este sentido, BACiGALUPO/STMlr....
BRAUN, La reforma. p. 63 .
Sobre las particularidades de esta regulacin penal, Vid., NIETO MARTfN, El
delito de administracin fraudulenta, p. 245 Y ss.; RODRIGUEZ M()NT.~NS, La
responsabi/dad penal del administrador desleal, p. 94 Y ss; S.~NCIIEZ ALvAREz,
Los delitos societarios, p. 178 Yss.; FAIl"-LDO CASANA, Los delitos societarios, p.
547 YSS; MARTiNEZ PEREZ, EPC, T. XVII, p. 309 Y ss.; B."-C IG. \llIPO ZAI'ATER,
LH-Tiedemann, p. 385 Yss.

(H)

PSI

B. las modalidades de administracin fraudulenta


Al regular el delito de administracin fraudu lenta de persona
jurdica, nuestro legislador no ha seguido la forma de regulacin
utilizada, por ejemplo, por el Cdigo penal alemn (pargrafo 266)'33)
(n)
(l: )

(J I)

(Jl)
(H)

Vid., en similar semido, PEA CASREM, Tratado, PE, II -A, p. 377; LAMASPucCIO, Derecho penal emnmico, p. 132.
Vid., as, SAUNAS SCCH.... Curso, IIl , p. 317. En el Derecho penal espaol,
M .'\RTiNEZ~ B uJ.~N PERFZ, El delito so(:ierario, p. 39.
Destaca esta situacin, GOI. tEZ BEN ITEZ, La ley N 4237 ( 1997), p. 3.
Sob re las particu laridades de eSta regulacin penal, Vid., LENCKNI:.R/PERRON,
Sch6nke/ Schroder StGB -Kommenrdr, 266, n.m. 2; TRON DLElFISCIIER, SrGB,
266, n. m. 9 y ss.; N IETO M.HTiN, El delo de administracin fraudtdenra,

372

Es cierro que entre ambos ordenamientos jurdico-penales existen tambin


diferencias, siendo la ms importante el hecho de qu e la infidelidad patrimonial alemana es un delito patrimonial genrico que sa nciona la gestin des leal
del parimonio ajeno sin exigir que sea de una persona jurdica, mientas que el
delito de admin istracin fraudulenta espaol es un delito societario que limita
l., administr.lcin fraudulenta al mbito de las sociedades. Vid., MARTiNEZ- BuJAN PEREZ, Estudios de Derecho pen<ll econmico, Mir y otros (coord .), p. 250 Y
s.; NUEZ CASTAO, en Temas, Collantes Gonzlez (coord.). p. 392, nota 25;
CASTR.O MORENO, El delito societtlrio , p. 200 Y ss.
Vid., sob re eS[Q, crticamente, ANTOLlSEI, Mam/ale 1, p. 34; FOFFANI. en f Congreso Hispano-Italiano, Martnez-Bujn Prez (dir.), p. 68. La situacin ha cambiado, si n embargo. con la reciente reforma que se ha hecho en las disposiciones penales relativas a la tutela del patr im onio social contra los abusos de los
administradores, en donde, por un lado, se ha derogado una serie de figuras
criminales de carcter formal y de escassima eficacia prctica (co nflictO de
intereses. relaciones patrimoniales ilcitas, remuneraciones irregulares de los
administradores divulgacin de not ic ias sociales reservadas) y, por el Olro. se
ha introducido el modelo de lipicidad indiw en el sistema ital iano (infidelidad patrimonia l y corrupcin).

373

r
,

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ PERCY GARCiA CAYERO - - - - - - -_ _ __

---------LA

en primer lugar, todava inciertd 40), pues el directivo puede favorecer tanto el propio inters como el inters de la sociedad. Nada ms
que un razonable egosmo abogara por el favorecimiento del inters personal. Si bien esta omisin de comunicacin resulta cuestionable desde el punto de vista de la rectitud de la administracin,
hay que tener presente que, por ejemplo, la legislacin societaria
contempla ya algunos mecanismos de reaccin ante esta situacin.
El artculo 161 inciso 6 de la LGS establece que est impedido de ser
director de una sociedad annima el que ocupa cargo directivo en
otra empresa que tiene permanentemente intereses contrapuestos
con los de la sociedad. Si un director se encuentra en esta situacin y
acepta el cargo, podr ser removido, sin perjuicio de la reparacin
civil a la que hubiera lugar. En el mismo sentido, el artculo 180 de la
LGS obliga al director que en una decisin social tiene intereses incompatibles con los de la sociedad a manifestar esta incompatibilidad, as como a no participar en la deliberacin y resolucin del asunto, pudiendo ser removido del cargo, sin perjuicio de la responsabilidad por los daos y perjuicios, si incumple estas obligaciones. Consideramos que resulta un tanto excesivo agregar a estas medidas una
sancin penal. El legislador penal, sin embargo, no lo ha entendido
aS, por lo que ha criminalizado la omisin de comunicar intereses
incompatibles como una forma de administracin fraudulenta.

vctima que excluir la relevancia tipica de la conducta (articulo 20


inciso 10 del CP)f42). El directivo cumplir con su deber, en todo caso,
comunicando la situacin de incompatibilidad a los rganos correspondientes de la sociedad, a quienes les corresponder decidir sobre la permanencia o no del directivo en el cargo.

Como cualquier delito cometido por la infraccin de un mandato, la omisin de comunicar intereses incompatibles slo podr tener lugar desde que el directivo de la persona jurdica toma conocimiento de la existencia de tales intereses incompatibles y puede comunicarlo a los rganos competentes de la persona jurdica para
que decidan sobre su permanencia o no en el cargo"1J. En la medida
que estamos ante un delito sobre aspectos patrimoniales, si la sociedad confirma al directivo como tal, a pesar de la existencia de intereses incompatibles, habr una asuncin del riesgo por la propia

( -'C )

Vid., similarmente , GI-IERSI, Thmis 32, p. 116. En este sentido, se descarta los
casos de conflicro virtual o hipottico (Vid., GARCi.o\ RADA. Sociedad annima

y delito, p. 247; ANTOLl SEr, Manuale,


C~I)

Vid., as,

GARC,.s,

r, p. 307) .

R.'\DA, Socied"d annima y delito, p. 248.

376

ADMINISTRACIN FRAUDULENTA - - - - - - -_ _

El injusto del tipo penal se estructura sobre un deber especfico


derivado de la confianza especial que recae sobre el directivo de la
persona jurdica (4). En este sentido, esta modalidad de administracin fraudulenta estar configurada como un delito de infraccin de
un deber, en la medida que parte de un deber positivo de mantener
las condiciones para el correcto desenvolvimiento en el cargo de directivo de la persona jurdica. Un elemento normativo del tipo de
especial trascendencia para la determinacin de la tipicidad de la
conducta es "la incompatibilidad de los intereses". El juez penal tendr que valorar los intereses propios del directivof") y determinar
si, en efecto, resultan inconciliables con los intereses de la persona
jurdica. La incompatibilidad debe entenderse como la imposibilidad de poder favorecer, al mismo tiempo, los intereses propios y los
sociales. Esta labor de ponderacin debe llevarse a cabo atendiendo
las circunstancias concretas del caso, por lo que no bastar con determinar que, por lo general, los intereses en cuestin resultan in-

( ~!J

Vid., sobre la apicidad en caso de consentimiento. TRONOLE/FsCHER, StGB,


266, n,m. 49 y ss, No obstante, la validez del consentimiento se discute en el
mbito de las personas jurdicas (Vid., MARTfNEZ-BuJN PEREZ, El delito societario, p. 73 Y ss.; FARALDO C'\'BANA,/us el Veritas, 27, p. 276 Y ss.). Por nuestra
parte. entendemos que si la voluntad se expresa por los rganos sociales correspondientes, se estar ante un consentimiento completamente vlido, Los
perjuicios que podrm causarse a las minoras societarias debern paliarse con
los mecanismos civiles o societarios pertinentes (impugnacin de acuerdos,
ndominaciones, etc.).

(~JJ

Sobre la confianza especial, Vid . jAKoHs, Strdfnxht, AT, Apdo 29, n.m. 67 y ss.;
GARCiA CAVE:.RO, La rc:spomabiliddd pt:nal dl:/ "dministraclor d" hedJO, p. 183 YS.

!~~I

Los intereses propios no solamente son aqullos que direct,lmente se refieren


al directivo o administrador. sino tambin los que le afecten indirect:\mente
(person jurdi ca de la que es socio, famili:\res, etc.). Vid., as, ANTOLlSEI, Ma"""l l. p. 307; PENA CABRERA. Tratada, PE. II-A. p. 399.

377

1
- - - - - - - - - - PERCY G AIKiA CAVERO - - - - -_ _ _ __

_ _ _ _ _ _ _ _ _ LA AoMINISTRACIN FRA UDUlENTA - - - - - - - - _

les castigadas por el artculo 198 inciso 2 del CP se circunscriben a


las realizadas por los administradores de la persona jurdica con el
objeto de dar cuenta del manejo econmico a los rganos de sta o
informar a los socios o terceras personas interesadas sobre la situacin econmica de la persona jurdica 1sm Fuera del alcance de este
tipo penal quedarn, por tanto, las falsas informaciones sociales dirigidas a organismos supervisores o de control estatal como, por
ejemplo, la CONASEVI51l Para castigar estos supuestos existe ya un
tipo penal especfico: el artculo 242 del CP que acertadamente considera a esta conducta un delito contra el orden econmico y no una
administracin fraudul enta l52 ).

bilidad penal. Como ya lo hemos sealado, estos criterios son suministrados por la diferenciacin entre delitos de dominio y delitos de
infraccin de un deber. El delito de falsas informaciones sociales, tal
y como est regulado en nuestro Cdigo penal, puede asumir ambas posibilidades de configu racin del injusto penal, depend iendo
ello de si existe o no una vinculacin institucional con la persona a
la que se dirige la informacin social.

La conducta tpica est constituida por el hecho de proporcionar datos falsos sobre la situacin econmica de la persona jurdica.
Se proporciona un dato falso no slo cuando se da un dato econmico o financiero distinto al real, sino tambin cuando se omite cierto
aspecto que permite tener una percepcin cabal de la realidad financiera de la persona jurdica 1sJI . Para poder precisar ms las particularidades tpicas del delito de falsas informaciones sociales es necesario entrar en los criterios materiales de imputacin de responsa-

(j:)

Vid., sob re estas comunicaciones sociales ANTOLlSEI, Manuale, l , p. 119.


Fuera del mbiw del (ipo penal quedarn las informaciones que conrengan
predicciones sobre la futura situacin de la persona jurdica, como lo precisan GONzAu:.z G UERRA, en Libertad econmica o fraudes pumbles?, Silva

Snchez (dir.), p. 193 ; DfAZ-MAROTO y VU.LAREJO/POLO VEREDA, en LHRodrguez Mourullo, p. 1310.


{51)

(Sl )

() JI

As sucede, por ejemplo. con el delito de falsas comunicaciones sociales en el


Derecho penal espaol. F."RALDO C."Bi\NA, Los delitos socierarios, p. 352; GARCA DE ENTERRiA, J., Los delitos societarios , p. 55; SUREZ GONZLEZ, Comenta,.ios, Rodrguez Mourull o (coord.), p. 834.

Del mismo parecer, SALINAS SI C,CHA, AC'walidad "rldha , 155, octubre


2006, p. 1010
As, en el delito societ:lrio espaol, S lIRJ~Z GnNzLEZ, en Compendio de Depenal. PE, Bajo Fernndez (dir.), p. 578. Sostienen que esr.\s omis iones
son, en re;.\lidad, falsed.\des activ.\s, MAH.TINEz-BljN PERF.Z, Derecho penal econmico, PE. p. 206; FARALDO CABANt\, Los tit. .ficos societarios, p. 165: LA MISMA,
El deliro societario, p. 119.
YI!C'hu

380

En cuanto al destinatario de la informacin, la doctrina penal ha


diferenciado dos tipos de informacin: por un lado, la informacin
interna dirigida a los rganos de la persona jurdica y, por el otro, la
informacin externa dirigida a socios individuales, acreedores o personas interesadas en contactar con la persona jurdical " '. Con base en
la idea general de esta diferenciacin se podr determinar cundo el
delito de falsas informaciones sociales se configura como un delito de
dominio y cundo como un delito de infraccin de un deber.
En el caso de las ' informaciones dirigidas a la propia persona
jurdica (junta de socios o accionistas, directorio, consejo de vigilancia, auditores, etc.), el delito se configura a partir de la infraccin del
deber veracidad l55 ). Para infringir este deber de veracidad es necesario que la comunicacin cumpla con cierta oficialidad, de manera
tal que no podr configurarse este supuesto con cualquier tipo de
comunicacin(S6), Por otra parte, no se requiere que la informacin
(J~)

Vid. sobre estas modalidades de la informacin debida, ms detalladamente,


MANTOVANI , L'indice penale, 1987, p. 12 Y ss.; G."RCi... Ci'oVERO, La responsabilidad penal, p. 218; GONZLEZ GUERRA, en Libertad econmica o fraudes punibles?, Si lva Snchez (dir. ), p. 182. Vid., anteriormente, GARCiA RADA, Sociedad
an6nima y delito, p. 180.

(") Similamleme, GONZLEZ GUERRA, en Liberrad econ6mlca o fraudes punibles?, Silva Snchez (dir.), p. 182. Por su parte, CHOCLN MONTALVO, Responsabilidad de
auditores, p. 30, considera tambin como informacin interna la informacin dirigida a los socios, lo cual no compartimos, pues el socio como tal es un tercero
vinculado a la sociedad (propietario), pero no es por s solo rgano de la misma.
(S6,

As, destaca PEREZ VALERO, El delito societario, p. 310 que si el deliro se entiende como una infraccin de un deber de veracidad. la informacin no podr ser
cualquiera, sino que deber ser oficia l y por escrito. En el mismo sentido, GARCiA
RADA, Sociedad an6nima y delito, p. l 80 Y s.

381

- - - - - - - - - - - PERCY GARCIA CAYERO -

_ _ _ _ _ _ _ _ __

---------lA

ADMINISTRACiN FRAUDUlENTA - - - - - - - - -

nistrando indirectamente un dato falso sobre la situacin de la persona jurdica.

lito es la falta de correspondencia de la contabilidad con la situacin


real de la persona jurdica (lr"e and fair vielO)''').

Hay que recordar que el suministro de datos falsos, tanto en su


forma de delito de dominio como de delito de infraccin de un deber, no basta para configurar plenamente el tipo penal, siendo necesario que se haya generado, cuando menos, un peligro de dao patrimonial a la persona jurdica (p.e. realizar un fuerte endeudamiento) o a los terceros vinculados (p.e. invertir capital en la sociedad).
Este requerimiento se explica por el carcter de delito de peligro
concreto que posee la administracin fraudulenta en el Derecho penal peruano, tal como ya tuvimos oportunidad de aclararlo de manera general'''). Si el peligro concreto debe ser consecuencia del riesgo creado por el autor de las falsedades o si puede provenir de otras
fuentes, depender de si se trata de un delito de dominio o de infraccin de un deber.

La redaccin del tipo penal apunta, en principio, al fraude contable cometido a travs de los balances (sea el balance ordinario o
los balances parCiales"'), sea individual o consolidado"')), pero al
referirse tambin a las partidas contables en general, el mbito de
aplicacin del tipo penal podra extenderse perfectamente a otros
estados financieros, como el estado de ganancias y prdidas'''). En
este sentido, el delito de fraude contable no se configura nicamente con el falseamiento de los balances, sino tambin con la modificacin, en general, de las partidas contables, sean del balance o
no. Por el contrario, la posibilidad de incluir los anexos del balance
dentro de la figura de falsamiento de balances resulta problemtico
desde el punto de vista de la redaccin del tipo penal'''), aunque

e. El frallde contable (art.198 ne. 1)

El delito de fraude contable en la administracin de las personas jurdicas se configura con la ocultacin de la verdadera situacin de la persona jurdica a los accionistas, socios, asociados, auditores O terceros interesados mediante el falseamiento de los instrumentos contables. No basta, por tanto, con la simple inobservancia
de las normas o reglas que deben guiar la elaboracin de la contabilidad'''), sino que es necesario que el autor procure con la contabilidad ofrecer una imagen negativa o positiva de la persona jurdica
que no se corresponde con los hechos, pues lo que constituye el de-

(101)

("~)

Vid., so bre esto, GARCi.'\ RAo.". Sociedad annima y delito, p. 60 Y s., en relacin con el anterior delit o de falsos informes sociales del Cdigo penal de
1924. En Espaa, por el contrario, este tipo penal est co nfigurado como delitO de peligro abstracto, en el que basta slo la idoneidad para causa r un perjuicio patrimonial. DE. L ROS.... L BLASCO, en I Congreso Hispano-Italiano, Marrnez-Bujn Prez (dir.), p. 103 Ys.; FAMLDO CASAN"", El delito societario, p. 69.
Del mismo parecer en el Derecho penal alemn. RANSIE.K. HandbuclJ, AchenbachlRansiek (Hrsg.), vrn 1, n.I11.10.
Vid., MAZZ.o\cuv.o\ , !l falso in biltmcio, p. 102.

384

(U)

En este senti do,

1tIt)

Vid., sobre las clases de balance,

H ELLMANN/BECKEMPER,

\Virtschaftsstrafi"echt, n.m.

M ORRIS G UERINONI,

367.

en Tratado, Hundskopf

Exehio (cDard.), p. 281 Ys. En especial cabe mencionar el ba lance de transformacin y el balance de escisin regulados en los artculos 339 y 379 de la LGS
respectivamente. En la regulacin italiana se ha discutido sobre la inclusin del
llamado balance extraordinario en el mbito de la prohibicin penal. Vid.,
Mi\ZZACUVA, !l falso in bilanno, p. 80 Y s.
(~')

(1)8)

1ft' )

El balance conso lidado es un estado fi nanciero que presenta Id matriz. en el


caso de grupos econmicos en los que se representa la situacin patrimonial,
financiera y econmica del grupo. Vid., sobre estO, M.... RUOlTl. RTDPE 50 (2004),
p. 397, quien, en atencin a la regulacin italiana. sostena que no era necesario
que el tipo penal contemp lara expresamente es te tipo de balance para incluirse
en el delito de falsas comunicaciones sociales. Vid., tambin. M... ZZACUVA. JIfalso
in hilando, p. 81 Yss. Respecto de la inclusin del balance consolidado en el tipo
penal espaol de falsos informaciones sociales, GONZLEZ GUER.RA. en Libel1ad
econmica o fral/des punibles?, Silva Snchez (dir.), p. 194 Yss.
Consideran que el objeto del delito no es slo el balance, PE." C."BRER:\., Tratado, PE. U-A, p. 382 Ys.; PAREDES INFANZN. Delitos, p. 254 . Por el comrario,
se limitan al balance SALINAS SICCHA, Curso. nI, p. JOS; REVNA ALFARO, LH8acigalupo, p. 10 11 ; H ERRERA VELARDE, Actualidad JurMlca 117 (2003 ), p. 35.
No obstante. TIF.OI:.MANN, tFmschaftsstrafrec/n, BT, 9, n.m. 447. conside ra
que hay una unidad con el balance. de manera que tambin los anexos podran
abarca rse. En el mismo sentido, R..... NSIEK. Handbuch. Achenbach/ R.\nsiek
(Hrsg.), VI[[ 1, n.01. 37.

3R5

_ _ _ _ _ __ _ _ _ _

PH~CY

GAR CiA CAYERO - - - - - - - - - - _

- - - - - - -- - LA AoMINISTRACIN F;>AUOUlENTA - - -_ _ _ _ __

apunta a determinar el rendimiento econmico de la sociedad durante un periodo de tiempo(18), por lo que se afectar esta imagen
fiel si los criterios de medicin utilizados discrecionalmente por el
autor no sirven para determinar de la manera ms cercana posible
la real situacin econmico-financiera de la persona jurdica. Para
poder brindar una imagen fiel debe seguirse los criterios de valuacin establecidos en el Derecho contable y por las normas internacionales de contabilidad("'.

situacin econmica de la persona jurdica se constituye como un


delito de dominio frente a los propietarios o terceros interesados y
como un delito de infraccin de un deber frente a los auditores de la
persona jurdica. En este ltmo caso, el dominio del riesgo no es un
elemento definitorio de la autora, sino el incumplimiento del deber
de veracidad de la informacin contable.
No debemos olvidar que la configuracin tpica del delito no se
agota con la realizacin de la conducta tipica. Para imponer una sancin penal por fraude contable no basta con ocultar la verdadera
situacin de la persona jurdica a los propietarios, terceros interesados o auditores mediante el falseamiento de los estados financieros("', sino que la informacin contable debe haber constituido un
elemento de juicio relevante para una decisin patrimonial de los
propietarios, los terceros o la persona jurdica("'. Por consiguiente,
el delito de administracin fraudulenta, en su modalidad de fraude
contable, se habr configurado completamente siempre que el ocultamiento de la verdadera situacin de la persona jurdica mediante
los balances haya generado una decisin perjudicial para los mencionados sujetos.

Los sujetos sobre los que recae el fraude podran sistematizarse


en tres gmpos: los propietarios (sean accionistas, socios o asociados), los terceros interesados (potenciales acreedores, contratantes
o sOCiOS(80I) o la persona jurdica (en la persona de sus auditores).
Hasta antes de la reforma, el fraude contable se limitaba a los propietarios o terceros vinculados a la persona jurdica, de manera tal
que la conducta tpica se consttua como un delito de dominio que
se estmcturaba sobre el abuso de las facultades de administracin
que tenan los administradores de la persona jurdica para afectar a
terceros vinculados(8U La actual redaccin del artculo 198 inciso 1
del Cdigo penal ha cambiado la configuracin tpica del fraude
contable al incorporar a los auditores de la persona jurdica como
sujetos pasivos, ya que en relacin a estos rganos de control de la
persona jurdica el delito se presenta como una infraccin del deber
de fidelidad patrimonial frente a la persona jurdica. As las cosas, el
falseamiento de los estados financieros para ocultar la verdadera
(71)

(11

Vid.,

PEREZ

Desde el punto de vista politico-criminal, la gravedad del fraude contable parece ser incuestionable, por lo que su criminalizacin
no ofrecer mayores dudas de legitimidad("'. Los cuestionamientos
a la actividad incriminatoria del legislador se presentaran, ms bien,
en la tcnica legislativa que ha empleado para configurar esta modalidad de administracin fraudulenta. Una apreciacin general de
las diversas modalidades de administracin fraudulenta previstas,
podra llevar a la conclusin de que la tipificacin especfica del fraude contable resultara innecesaria, en la medida que el fraude cometido a travs de los estados financieros implica necesariamente pro-

V ALERO, El delito societario, p. 40J.

Vid., TIEDEMANN, \'(Im schafiwrafrecht, BT, 9, n.m.

454.

Los cri terios de me-

dicin para las valuaciones estn establecidos en el artculo 7 del Reglamento

de Informacin Financiera aprobado por la Resol. CONASEV N t03-99-EF


de 24/ 11 /1999.
(SC)

Vid., en este sentido,

H ELLMANN/BECKEMPER.

Wimehafcsstrafi-echt, n.m. 362.

Por ejemplo podra mencionarse el caso de terce ros a los que se les es t ofer-

tando acc iones de una sociedad ann ima y a los que hay que poner a disposi~
cin un programa que contenga los estados financieros de los dos lrimos
aos conforme lo establece el artculo 212 de la LGS
(Sl!

fU)

De otra opinin, PAREDES INFANZN, Deluos, p. 259; SAUNAS SI CCHA, Curso,

fU)

Similarmente en el Derecho penal alemn, HEU.MANN/ BECKEMPER, \Y/irrsch,tftsstrafrecbt, n.m. 362.

(a~ 1

Vid., en este sentido, TIEDEMANN, Lecciones, p. SO.

1lI, p. ) 17; EL MI SMO, Actualidad Jurdica, 155, octub re 2006, p. 100.

Vid., sobre el dominio como abuso de las facultades de administracin TIEDEM.-\NN. Kommemt.lr zmn GmbH -Strafrecht, preliminares a los 82 Y55'1 n.m. 1S.

389

388

- - - - - - - - - - - PeRCV GARCfA C.~Vl:RO - - - -_ _ _ _ _ __

das de su inexistencia. La razn de ser de esta afirmacin es el hecho


de que la modalidad de administracin fraudulenta que ahora analizamos, como ya lo hemos dicho, es un delito de infraccin de un
deber que no puede extenderse a los que no estn vinculados por la
institucin especfica (en este caso, la confianza especial).

e. El agiotaje soeietario (art. 198 i/le. 3)


El inciso 3 del artcu lo 198 del Cdigo penal establece como otra
modalidad de administracin fraudulenta de persona jurdica elllamado agiotaje societario, consistente en promover por cualquier
medio fraudulento falsas cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones. Por promover debe entenderse crear las condiciones necesarias para que se produzca la falsa cotizacin de las acciones, ttulos y participaciones. El tipo penal establece que esta labor de promocin puede tener lugar por cualquier medio fraudulento. Sobre
este punto se ha levantado en la doctrina italiana una fuerte discusin: qu se entiende por medio fraudulento? En disputa se encuentran dos interpretaciones. Por un lado, se presenta una interpretacin que atiende a la finalidad del autor y que considera medio fraudulento cualquier acto, comportamiento o instrumento
idneo para llevar a cabo un engao o para crear una falsa representacin de la realidad. Por el otro, se encuentra una interpretacin centrada en el medio, la cual requiere que el medio empleado
resulte en s mismo ilegal (falsificacin de documentos, coacciones, etc)"'" Si bien la segunda interpretacin resultara ms acorde con el principio de mnima intervencin del Derecho penal,
parece ser que el sentido expresado por el tipo penal apunta a abarcar todos los medios capaces de defraudar a terceras personas. En
este sentido, consideramos que el elemento del tipo "cualquier
medio fraudulento" debe ser interpretado conforme al punto de
vista que atiende a la finalidad del autor.

-.:)

Vid., sobre la discusin, SAMORJ, en Trattaro, Di Amato (dir.), Vol. 11, p. 280 Y
ss.; FOND:\ROU , RTDPE 48 (1003), p. 747 Yss. A favor de la primera interpretacin se han pronunciado en nuest ro pas, GARCfA R."D.". Sociedad annima y
delito, p. 239; MONTOY;\ M ANFREDI, La responsabilidad de los directores, p. 191 .

392

_ _ _ _ _ _ _ _ lA ADMINISTRACiN FRA UDULENTA - - - - - - - - _

En la doctrina mercantil se maneja diversos valores de las acciones, participaciones y titulas. Se habla de un valor nominal, real y
cotizable"u En la medida que el tipo penal habla de "falsas cotizaciones", parecera ser que la prohibicin penal alcanzara solamente
los casos en los que se falsea el valor cotizable. Sin embargo, la autonoma interpretativa de los tipos penales faculta al juez a no tener
que asumir una misma significacin entre el elemento del tipo penal "cotizacin" y el denominado valor cotizable del Derecho comercial. La interpretacin de los tipos penales debe estar orientada
a proteger de la mejor manera el bien jurdico, en la medida, claro
est, que no se sobrepase el tenor de la ley. Por esta razn, conviene
que precisemos si la modalidad de falsas cotizaciones abarca los tres
valores antes mencionados.
El valor nominal es el contenido en la propia accin u obligacin
de la sociedad que se encuentran materializadas, de manera que su
valor se mantendr fijo con independencia del xito o fracaso de la
empresa. Si se altera el valor nominal de las acciones u obligaciones
con la finalidad de darle a este ttulo un valor mayor, se habr cometido un delito de falsificacin de documental"', pero no propiamente
un delito de falsa cotizacin de acciones, ttulos o participaciones. Puede concluirse, por tanto, que el delito de falsas cotizaciones previsto en
el artculo 198 inciso 3 del CP solamente podr presentarse respecto del
valor real o cotizable de las acciones, participaciones o ttulos.
El valor real de una accin o participacin se obtiene de la divisin del patrimonio neto entre el nmero de acciones o participaciones. Este valor podr aumentarse fraudulentamente si, por ejemplo,
se incluyen activos inexistentes o sobrevalorados l"'. As, p.e., se podr promover una falsa cotizacin de las acciones cuando se sobrevalore un bien que integra el patrimonio de la sociedad en el marco del
articulo 76 de la LGS que regula los aportes no dinerarios. El que esta
conducta deba ser abarcada por el tipo penal de administracin frau('tI)

Vid., S.i.NC I-iEZ CALFRO. InstllUClOnes de Derecho memmul, p. 211 Y S.;


Derecho mercantil, p. 257 Y S.

!'!)

As, GARCA R.-\DA, SOCIedad annim.t y delito, p. 2~ l.

(,Jj

Vid., as, GARC A R.. . DA, Sociedad annima y delito, p. 239.

393

URiA.

- - - - - - - - - - - PEIlC'f GARCiA CAVERO -

vistos son cuatro: la adquisicin con cargo al capital social, la adquisicin con cargo a las utilidades o reservas de libre disposicin, la
adquisicin con cargo a ttulos de participacin en los beneficios de
la empresa y la adquisicin gratuita de acciones. Sobre las particularidades de cada uno de estos supuestos no vamos a entrar"O'). Slo
nos interesa destacar la legalidad de estos supuestos de autocartera
derivada, en la medida que se observen ciertas condiciones que aseguren que esta medida excepcional se haga para cautelar los intereses patrimoniales de la sociedad y no afecten los intereses de los
socios y terceros acreedores.
Frente a los casos en los que la sociedad adquiere directamente
sus propias acciones (autocartera directa), estn los casos de autocartera indirecta. Un supuesto de autocartera indirecta est contemplado expresamente en nuestra legislacin societaria en el artculo
105 de la LGS, el cual se produce cuando una sociedad subsidiaria
adquiere acciones de su matriz. Esta adquisicin indirecta de acciones por la propia sociedad no se encuentra prohibida, pero debe
evitarse los peligros que podra producir en la distribucin de poderes sobre el manejo de la sociedad. En efecto, los accionistas que
no tienen mayora para controlar una sociedad podran utilizar esta
va para alcanzar el control por la va del derecho de voto de las
acciones adquiridas por la subsidiaria U03l . En es te sentido, el artculo 105 de la LGS ha previsto la suspensin de los derechos de asistencia y voto en juntas a los accionistas de autocartera indirecta. En
cuanto a los derechos patrimoniales de las acciones, el silencio de la
norma debe entend erse en el sentido de que se mantienen completamente vigentes, de manera que la sociedad controlada pueda percibir los beneficios econmicos provenientes de la titularidad de las
acciones sobre su matrizllo.l).

(I:Z)

Sobre estos supuestos, Vid., con mayor detalle,

- - - - - - - - - l A ADMINISTRACiN

_ _ _ _ _ _ _ _ __

CHABANEIX,

en Tratado, Hunds-

fRAUDULENTA - - - - - - - - -

En la misma lnea de evitar los peligros que conllevan formas


indirectas de autocartera, la Ley general de sociedades ha prohibido
en su artculo 106 que la sociedad pueda otorgar prstamos o prestar garantas, con la garanta de sus propias acciones ni para la adquisicin de stas bajo responsabilidad del directorio. Como puede
verse, la norma reconoce dos supuestos distintos: a) la prohibicin
de otorgar prstamos O garantas para la adquisicin de sus propias
acciones; yb) la prohibicin de otorgar prstamos cuyo cumplimiento
est respaldado con acciones de propia emisin. La regulacin penal ha elevado a la categora de delito de administracin fraudulenta
el segundo de estos supuestos, por lo que, en lo que sigue, nos limitaremos a analizar las particularidades de este segundo supuesto.
El artcu lo 106 de la LGS seala que en ningn caso la sociedad
puede otorgar prstamos con la garanta de sus propias acciones. La
razn de esta prohibicin societaria es impedir que se afecte la integridad del capital, si es que no se cumple posteriormente con la devolucin del prstamo, ya que la sociedad tendra una garanta sin
valor independiente de s misma que no asegurara la recuperacin
del crditoUOS ). Estas objeciones resultan, sin embargo, relativas, en
la medida que la acciones siguen siendo valores negociables con
contenido patrimonial que la sociedad podra perfectamente ejecutar para hacerse pago con el producto de esa ejecucin. En esta lnea, la doctrina societaria reconoce que la prohibicin de no otorgar
prstamos con las acciones propias como garanta de crdito no debe
entenderse en trminos absolutos, sino relativos, de manera que tal
operacin debera ser legal mientras se cumpla con los requisitos y
lmites de la autocartera""). Si la autocartera derivada no est prohibida de manera absoluta, no podra hacerse lo contrario con una
forma indirecta OO7) .

En atencin a lo expuesto, podemos concluir que la sola aceptacin


de acciones o ttulos de la propia persona jurdica como garanta de

kopf Exebio (coord.), p. 491 Y ss.

Vid., as,

e n Tratado, Hundskopf Exebio (ccerd.), p. 520; ABRAlus el Vetas 23, p. 86 Y s.

CH:\8t\NEIX,

MOVICH A CKERM.'N ,

En el mismo sentido,
p. 520 Y s.

CHABANEIX,

en Tratado, Hundskopf Exebio (coord.),

396

(1:"

Vid., GARCi." R... OA, Sociedad annima y delilo, p. 242.

(1:',

Vid., CH.'\BANEIX, en Tratado, Hundskopf Exebio (coord.), p. 523.

(1: '1

Vid., as, en Espaa,


crati'L'as, p. 20.

P.4.Z-ARES/ VELASCO C..l,SALLERO,

397

Infracciones adminis-

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ PE RCY GARC i.... C AV1:RO - - - - - - -_ __

especial que la persona jurdica deposita en el administrador de su


patrimonio.
Un aspecto tpico que resulta necesario destacar es que la modalidad de asuncin indebida de prstamos para la persona jurdica
no se configura slo con que el directivo o administrador celebre
prstamos en infraccin de los lmites y requisitos impuestos por la
persona jurdica. Para que la conducta tenga relevancia penal es necesario que con ella se afecte el patrimonio de la persona jurdica'115'.
En este sentido, la asuncin del prstamo para la persona jurdica,
adems de ir contra las reglas internas de la sociedad, debe originar
un perjuicio para sta, sea en la forma de lesin efectiva o de peligro
concreto de lesin"16', Hay que recordar que, en la medida que se
trata de un delito de infraccin de un deber, la realizacin del tipo
penal no requerir del dominio del hecho por parte del directivo o
administrador, sino la posibilidad de ev itar la realizacin de prstamos que generen un perjuicio para la persona jurdica. Si el resultado tpico de perjuicio no tiene lugar, la conducta del directivo o administrador constituir una infraccin societaria que podr solventarse por la va de la remocin del cargo.

_ _ _ _ _ _ _ _ _ LA

ADMINISTRACiN F RAUOUl.EN'" -

--------

persona jurdica"!7', bastando simplemente con que se use, en provecho propio O de un tercero, este patrimonio con fines distintos a
los previstos en los fines sociales"!".
La delimitacin esbozada de los tipos penales, sin embargo, no
se encuentra libre de supuestos problemticos. El concepto de patrimonio puede interpretarse en un sentido am plio, de manera que
podran incluirse no slo las cosas, sino tambin el dinero de la persona jurdica'119'. La cuestin que se presenta aqu es si el uso indebido del dinero de la persona jurdica implica siempre una apropiacin indebida"2", de manera tal que resulta prcticamente imposible trazaren estos casos un lmite entre el delito de administracin
fraudulenta y el delito de apropiacin indebida. En nuestra opinin,
s caben supuestos de uso de dinero que no implican una apropiacin"2l) y que constituyen el mbito de prohibicin del artculo 198
inciso 7 del Cdigo penal. Por ejemplo: el administrador de una coo-

(11 1)

Vid., as, BACIGALUPO Z. \P....TER. LH-Tiedemann, p. 389. Por el contrario, SAL!N:\S SrccH ..... Actualidad Jltrdica, T. 155, octubre 2006, p. 104, considera que la
apropiacin ilcita se encumra tambin dentro del mbito de esta modalidad

h, Uso en provecho propio,


sona jllrdica (art, 198 i"c, 8)

de otro, del patrimonio de la per-

Otro supuesto de adminis tracin fraudulenta es el uso en provecho propio o de tercero del patrimonio de la persona jurdica. La
justificacin poltico-criminal para la incriminacin especfica de
esta conducta residira en la insuficiencia de los tipos penales de
hurto de uso o apropiacin ilcita para castigar esta conducta. En
efecto, en el u so indebido del pa trimonio ajeno administrado no
existe lIna sustraccin que configure el hurto y tampoco una apropiacin que permita sancionar la conducta por apropiacin ilcita.
La configuracin del tipo penal de esta modalidad d e administracin fraudulenta no requiere una apropiacin del patrimonio de la

del delilo de administracin fraudulenta de perso na jurdica.


( 111)

(1")

Vid., as, REYNA ALFARO. LH-8acigtdupo, p. 10 16. Ms discutible es la inclusin


en el patrimonio del crdito social [Vid., as, VERDJER, en Derecho penal especial.
Hamel (die) , p. 270 Ys.; G.'\RCI . \ RADA, Sociedad dnnima y de/ao, p. 24 2].

(11:)

Si aceptamos la posibilidad de una apropiacin del di nero en estos casos, es


porque no compartimos el parecer jurisprud encial del Tribunal Supremo espaol y parte de la doctrina [BACIG .\LUPO Z"PATER, en Derec:ho penal ec:onnllco,
Bacigalupo Zapate r (die ), p. 205 Yss.; SNCI-IEZ.vEM., LH-8acigalupo (Espaa) , p. 1207 Yss.], que sostiene que no cabe una apropiacin del dinero recibido en administracin, pues el dinero, al igual que cualquier bien fu ngible, se
recibe siempre en propiedad. En nuestra opinin, esta afimucin s lo cabe
hacerla respec to del prstamo de dinero. La apropiacin en caso de administracin de una suma de dinero tiene lugar cuando el dinero incorporado al
mb ito de dominio del administrador permanece en este mbitO como propio
o se dispone, como propio, a favor de terce ros.

Igualmente, SALlN .... S SCCHA, ACCJ/alldad llt/"dica, T. 155 , octubre 2006, p.

En el mismo semi do,

SALINAS

SCCH .... Curso, III, p. 312.

400

Vid., en este sent id o. el concepto de empleo abusivo de los bienes sociales en el


Derecho penal francs, VERDI!:.R, en DeJecho penttl espe,d, Hamel (dir.). p. 249.

(111)

En el mis mo sentido, RODRIGU!:.Z

MONTAS,

401

RDPC 9 (2002). p. 26~ .

___________

P~RCY

GAACiA

CAVERO - - - - - - - - - - -

todo ello, hay que entender que la modalidad de infraccin del deber de informacin prevista en el inciso 9 del artculo 198 del CP se
limita a los auditores internos o externos de la persona jurdica.
Sobre la necesidad de criminalizar la actuacin irregular de los
auditores, no parece haber ninguna duda(127). La preponderancia de
las personas jurdicas en el trfico econmico actual determina la
existencia de un inters comn por conocer su verdadera situacin
econmica o patrimonial, siendo necesa rio establecer mecanismos
de control que permitan garantizar la transparencia y fidelidad de
la informacin social referida a los aspectos financieros y econmiCOS"28). Dentro de estos mecanismos destaca especialmente la auditora, en virtud de la cual se hace un examen independiente de la
informacin econmica y contable que posee la persona jurdica. El
examen de los auditores concluye con la emisin, por un lado, de un
dictamen en donde se determina si la situacin econmica reflejada
por la informacin contable resulta correcta o no, y, por el otro, de
informes sobre el sistema de control interno y las observaciones sobre hechos que supongan algn riesgo para la situacin financiera
de la persona jurdica. La confiabilidad de la labor de auditora resulta determinante para las decisiones que puedan tomar la propia
administracin de la persona jurdica, los diversos agentes econmicos y los rganos de control de sectores econmicos regulados.
La conducta tpica prevista en el inciso 9 del artculo 198 del CP
se enmarca en la emisin de los informes y dictmenes derivados de
la labor de auditora. Si el auditor externo es una persona jurdica,
habr que individualizar los miembros que resultan competentes
por la emisin de los informes o dictmenes de la empresa auditora
a efectos de imputar responsabilidad penal""l. Debe quedar claro
que no se castiga cualquier irregularidad cometida en el desarrollo
de esta labor de control, sino solamente la infraccin del deber de

(11'1

En el mismo sentido. NIETO MARTN, LH -Bm-bero Santos, 11, p. 40S;


Responsabilidad de "udilOres, p. 138.

Respomabilidad de duditores. p. 85.

{US)

Vid., CHOCLAN

11l~1

Vid., RANsrEK, Handbuch, Achenbach/ Ransiek (Hrsg.), VIII 1, n.m. 95.

404

informacin que se exige a los auditores en la emisin de sus informes y dictmenes. Este deber de informacin abarca no slo el suministro de la informacin debida, sino tambin la veracidad y exactitud de la infonnacin proporcionadallJOl. Es importante sealar que
la omisin o la distorsin presentada en los informes o dictmenes
de los auditores dependen de lo constatado en el examen de contro\,
por lo cual no se les podr imputar responsabilidad penal por la
omisin de informar sobre datos que no se conocIeron durante su
labor de control(l3U Lo protegido no es la exactitud de la auditora,
sino la exactitud del informe sobre la auditora(132).
La infraccin del deber de informacin por omisin de revelacin de datos en los informes O dictmenes se presenta respecto de
dos tipos de informacin. Por un lado, se encuentra la falta de informacin sobre situaciones de falta de solvencia o illsufieiel/cia patrimollial
de la persona jurdica. Se trata de informacin referida a la situacin
econmica o financiera de la persona jurdica que resulta importante no slo para la administracin de la propia persona jurdica (el
inicio de un procedimiento concursa\, por ejemplo), sino tambin
para las decisiones de terceros (inversionistas, por ejemplo). Por otro
lado, la omisin de informacin puede estar referida a actos u 01l1lSIOnes que violen algu/lll disposicin que la persona jurdica est obligada a
e"'"p/ir y que est relacionarla eOIl alglllla de las otras Illodalidades de adlIIiJlistracill fraudulenta previstas ell el artculo 198 del (P. En estos casos, se omite informar sobre infracciones de la persona jurdica relacionadas con una conducta de administracin fraudulenta. Es evidente que la obligacin de cumplimiento de la persona jurdica no
debe entenderse en un sentido jurdico-penal, sino ms bien jurdico-privado, pues, como es sabido, en nuestro siste~a penal no se
admite la responsabilidad penal de las personas )undlcas.
Conforme al propio tenor del inciso 9 del artculo 198 del CP, el
deber de infonnacin puede infringirse tambin mediante el sumi-

CHO-

CLN MONl",\LVn,

MllNT:\l\'O,

_ _ _ _ _ _ _ _ _ LA ADMINISTRACiN FIlAUDUlENIA - - - - - - - - -

\T;lircschaftsstrafn!"he, n.m. 3S~.

(11:,

Vid., as ,

(lHI

Vid., m este semido, HE! UI.\N/BECKEMPER, \tJirescbdftssmrfredJt, n.m. 390.

(IHI

Vid.,

HI:::LLM.\N/ BEc", rMI' EK.,

RANS1EK,

Handbl/ch, Achenbach/R:lOsiek (Hrsg.), VIII 1, n.m. 96.

405

- - - - - - - - - - Purcy

G A~ciA

CAYERO _ _ _ _ _ _ _ _ _ __

ta de persona jurdica, pues este delito precisa la ex istencia de dolo


en el autor(]J71. No obsta nt~, la situacin cambia si existe un manejo
consciente de la InformaclOn recibida para Impedir el conocimiento
del hecho (culpa o imprudencia dirigida o38 '), pues en estos casos
podr afirmarse el dolo del directivo y, por tanto, la configuracin
del dehto de administracin fraudulenta de persona jurdica. El dolo
no es una realidad psicolgica que se constata, sino un elemento del
delito que se imputa.
El tipo penal no requiere de un elemento especial adicionalmente
al elemento subjetivo general del dolo o,,,. Por tanto, la opinin contrana sostel1lda en la jurisprudencia nacional (exp. 6316-97 de 01/
12/1997 de la Corte Superior de Lima) que exige un nimo del autor
de lucrar en beneficio propio O en el de un terceroo,o" resulta inconsistente desde el punto de vista del tenor literal del tipo penal vigente. En consecuencia, el dolo puede asumir cualquiera de sus formas, es decir, puede presentarse como dolo directo de primer o segundo grado e incluso como dolo eventual OH'.
D. Autora y participacin
, . Cuando el delito d e administracin fraudulenta de persona jundlca se confIgura como un delito de dominio, autores sern aquellos adnlll1lstradores y directivos que tienen la competencia priman a por el d ominIO del hecho, es decir, aquellos a los que les co rresponde la facultad de administracin o control, cuyo ab uso ha dado
lugar al delito de administracin fraudulenta . Aqullos cuyo dominio
117
(

As, respecto del deliro de falso balance en la legislacin penal argent ina, BoDerecho penal econmico, p. 284.

RINSKY ,
(IJI)

Sobre la problemtica de la imprudencia dirigida,


r, p. 726, nOta 293.

Derecho

GARCA CA\'ERO

pentd econmico, PG,

'

Vid., as, co rreccamente. BRAMONT-ARIAS T ORRES/GARCi.", C.'\NTl7..-\No,I.{anual,


PE. p. 330; R~YN.'" A LF1\RO, LH-Bag,dupo, p. 1016.
Vid ., D E.
(I~ I I

LA R OSA

GME:.Z

DE U.

- - - - - - - - - LA ADM INISTRACiN FRAUDULENTA - - -- - - -_ _

del hecho se encuentra en un nivel secundario, solamente podrn


responder a ttulo de partcipes. En esta determinacin de la competencia por el dominio, se presentan problemticos los casos en los
que el delito proviene de una decisin colegiada tomada por el directorio, el consejo de administracin o el consejo de vigilancia. Si
bien el tipo penal incrimina a los miembros de estos rganos colegiados si se realiza alguna de las conductas de administracin fraudulenta tipificadas, la responsabilidad penal de los miembros del
rgano colegiado debe ser determinada individualmente en virtud
del principio de culpabilidad o42'.
Sobre la responsabilidad penal d e los miembros del rgano colegiado que votaron a favor de la decisin antijurdica, no cabe la
menor duda, salvo casos de error penalmente relevante. La discusin se presenta respecto de la responsabilidad penal de las personas que participaron en la votacin, pero no votaron a favor de la
decisin antijurdica. Fundar la responsabilidad penal solamente en
su participacin en la votacin, sera un grave error, pues la participacin en una decisin de rgano colegiado constituye una conducta arreglada a Derecho o43 '. Por esta razn, hay que entrar en el sentido de su votacin para poder afirmar una responsabilidad penal.
Si el miembro del rgano colegiado vot en contra, habr salvado su
responsabilidad penal, mientras que el que solamente se abstuvo,
podr responder por haber omitido evitar que se tomara una decisin antijurdica. No obstante, debemos tener en cuenta que esta
omisin no resulta siempre equiparable a la conducta comisiva de
los otros miembros. Slo en los casos de delitos de infraccin de un
deber, la sola omisin de cumplir con el deber da lugar a una responsabilidad penal a ttulo de autor, mientras que en los delitos de
dominio el miembro del colegiado que simplemente se abstiene slo
podr responder a ttulo de partcipe en comisin por omisin.
La determinacin de la responsabilidad penal por decisiones
colegiadas debe atender adems a la cuestin de si el tipo penal asu-

TORRE, jurisprudencia . p.197 y s.

Vid:,. igualmente en el Derecho penal ita liano, A NTOLlSEI , M anua/e, l , p. 148 Yss.
Criticamente, M. . . ZZ ACUVA, en Trattato, Di Amato (dir.), Vol. 11, p. 90 Y s.

408

(I~2) Vid., as,SNCIIEZ


(141)

19ualmente,

LVAREZ,

Los de/itas societarios, p. 65.

SANCIIEZ LVAREZ ,

Los delitos societariOS, p. 67.

409

- - - - - - - - - - - PeRCV G ARCiA

C....VERO

_ _ _ _ _ _ _ _ _ __

Cuando el delito de administracin fraudulenta de persona jurdica se manifiesta dogmticamente como un delito de infraccin de
un deber, las reglas de la autora y participacin se simplifican, en el
sentido de que slo cabe castigar como autor a quien infringe, con
dominio o sin dominio, el deber positivo que le corresponde como
obligado especial. Por lo tanto, las personas ajenas a la relacin institucional especfica que fundamenta el deber positivo especial (en este
caso, la confianza especial) no podrn responder por este delito de
administracin fraudulenta, sin perjuicio de que su actuacin pueda
encuadrar en otro delito, configurado como delito de dominio. Esta
conclusin se sustenta en el hecho de que los extrallei al tipo no pueden realizar este tipo penal, salvo que su cumplimiento se le haya
transferido por otra insti tucin (p.e., la representacin) .
E. Concurso
Un aspecto polmico en la doctrina penal es la cuestin de si
cabe en el delito de administracin fraudulenta un delito continuado o no l148). En primer lugar, cabra preguntamos si el delito de administracin fraudulenta de persona jurdica no presenta un caso
de unidad de delito, es decir, un solo delito que se materializa en la
realizacin iterativa de varias acciones (de administracin). La tcnica legislativa casustica asumida por la regulacin de la administracin fraudulenta en el artculo 198 del CP parecera negar esta pasibilidad, quedando as la discusin reducida a la cuestin de si estamos ante un concurso (real) de delitos o ante un delito continuado.
Esta discusin conceptual, que no tena mucha importancia prctica
con la regulacin anterior del concurso de delitos, resulta actualmente de especial relevancia, pues la regla vigente de determinacin de la
pena en el concurso de delitos no coincide con la establecida en el
delito continuado. En el plano conceptual, consideramos que no hay
ninguna objecin para aceptar un delito continuado en la realizacin
de diversas conductas de administracin fraudulenta, siempre que,
daro est, se den las condiciones objetivas (tipos penales) y subjetivas
(dolo continuado) exigidos por el articulo 49 del CP.

_ _ _ _ _ _ _ _ lA AoMINISTRACIN FRAUDUUNTA - - - - - -_ __

El delito de administracin fraudulenta de persona jurdica puede presentarse en concurso con otros delitos. Muy discutida es la
cuestin de si existe un concurso de leyes entre la modalidad de
falsos informes sociales cuando se hace por escrito y el delito de
falsificacin de documentos. En principio parecera ser que si las
falsas informaciones sociales se hacen por escrito se tratara de documentos falsos que configuraran un delito de falsificacin de documentos(1<I9). Esta afirmacin, sin embargo, resu lta controvertida,
en la medida que para calificar un escrito como documento es necesario que sea un elemento de prueba de lo dedarado(1SO). Dado que
las comunicaciones sociales no tienen este carcter probatorio, su
falsedad no podr configurar un delito de falsificacin de documento
(o uso de documento falso)(15I), por lo que slo cabr un castigo con
base en el artculo 198 del CP.
Un concurso de leyes s puede tener lugar, en cambio, entre las
falsas informaciones sociales y el delito de estafa o entre el reparto
de utilidades inexistentes y el delito de apropiacin indebida. En la
medida que en la administracin fraudulenta se protege el patrimonio ante la puesta en peligro producida por las falsas informaciones
sociales O la adulteracin de los balances, y en la estafa y la apropiacin
indebida se le protege ante la lesin patrimO/tial, este supuesto de concurso de leyes deber solucionarse con base en el principio de consuncin, aplicando el tipo penal de estafa o de apropiacin indebida(152l.

( Id)

CHOCANO RODRiGUEZ, RPDj P I (2000) , p. 496;


Responsabilidad de auditores, p. 29.

("" Vd.,
(ISI)

( 1j1 )

CH')

Vid., en el Derecho penal argentino,

R.A.FEO,S,

412

N DP, l002/ b, p. 587 Yss.

Hablan de un concurso con falsificacin de documemos VIl.LA STEIN, Derecho


pen<Jl, PE, JI-A, p. 169; BRAMONT-ARIASToRRES/ GARCi ... CANTIZANO,Mamlal.
PE, p. 3l2, En el Derecho penal espaol, MARTiNEZ-Bu jN PREZ, DeJ'echo
pentll econmico, PE, p. 214 Ys.; F.-\RALOO C>\BANA, Los delitos societan'os, p. 140.
CHOClN MONTAlVO,

Cfr., as, B.KIGALUPO ZAPATER, en De/who penal econmico, Bacigalupo Zapa~


ter (dir.) , p. 153 Ys.; DEL Ros.>\1. Bu.seo, en I Congreso Hispano~italiano, Mar~
tnez~Buj n Prez (dir.), p. 105.
De distinta opinin es la sentencia de la Corte Suprema (exp. 1052-97 del 31/
08/ 1998). cicada por REYN .>\ ALfARO, LH-Bacigtllupo, p. 995 Y s, en donde se
opta por aplicar el artculo t 98 CP con base en el principio de especialidad.

413

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ PEI?CV GAlletA CAV!:RO - - - - - - -_ _ __

las posteriores modificaciones a los delitos de quiebra operadas por


las leyes 27146 y 27295 no recogieron la agravacin de la pena antes
mencionada, pero tampoco derogaron el artculo 213A del CP incorporado por la Disposicin Final Dcimo segunda de la Ley de Mercado de Valores ll " '. En este sentido, de las modificaciones penales
operadas por la Ley de Mercado de Valores sobre los entonces delitos de quiebra slo pervive el artculo 213A del CP que regula el
delito de administracin fraudulenta de patrimonio de propsito
especial, aunque, como ya se dijo, no tiene, en sentido estricto, relacin alguna con los delitos concursales. En lo que sigue, vamos a
ocuparnos de estudiar las particularidades de este delito. Sin embargo, antes de entrar en sus particularidades tpicas, resulta indispensable que hagamos una breve explicacin general de la regulacin legal de los patrimonios de propsito exclusivo, en la medida
que slo as podremos tener una clara representacin de los fines y
alcances del tipo penal.

de Seguros, Ley 26702, se mantiene como un contrato bancario, definindosele como una relacin jurdica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para
la constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ltimo y afecto al cumplimiento de un fin especifico en
favor del fideicomitente o de un tercero denominado fideicomisario"59I .

1.

La regulacin de los patrimonios de propsito exclusivo

La constitucin de un patrimonio autnomo para cumplir una


finalidad especfica, n o constituye una novedad en nuestro sistema
jurdico. Muestra clara de esta afirmacin es la figura del fideicomiso,
de larga data en los sistemas jurdicos deudores de la tradicin europea continental'15". Esta institucin del Derecho privado se ha comenzado a regular en nuestro pas de manera sistemtica slo desde hace
algunos aos. Su incorporacin expresa en la legislacin se produjo
como una especie de comisin de confianza en la anterior Ley General de [nstituciones Bancarias, Financieras y de Seguros (Decreto Legislativo 770)'1581. En la actual Ley General del Sistema Financiero y

(1,')

Vid., as, GARCiA C ..\NTrz.-\No, GllCcta Jurdica, 68-B ( 1999) , p. 57, quien con-

sidera esta situacin como un olvido del legislador.


(1 )1 )

(1)1)

Vid., el desarrollo de esta figura y su recepcin en el Derecho peruano, DE L.\


FUF.NTl HONTAN, REDUP I (2000). p. 59 Y ss. Vid., tambin, ESCOBAR
ROZAS, AdvOCdWS 5(2001 ), p. 210 Y S.

Vid., as, CORZO Dl LA COLlN.-\, Thmu 35. p. "7; CASTRO MOUNA,IIfS el Veri['u 9, p. l79; MAN SJlLA V.QUEZ, Advocafus 7 (2002), 220 Ys., quien menciona

416

_ _ _ _ _ _ _ _ LA AoMiNISTRACIN F RAUDUleNTA - - - - - - - - -

El fideicomiso puede asumir diversas particularidades, por lo


que se suele distinguir entre diversos tipos de fideicomiso. Por ejemplo, en el Reglamento del Fideicomiso, Res. SBS 1010-99 se distingue entre fideicomiso en garanta, fideicomiso testamentario y fideicomiso de titulizacin, aunque en este mismo dispositivo se reconoce que dicha enumeracin no resulta cerrada. Una regulacin
jurdica especial ha recibido el llamado fideicomiso de titulizacin
en la LMY. En esta ley se regula, de manera general, la afectacin de
un patrimonio a un propsito exclusivo en el marco de un proceso
de titulizacin, en donde se constituye un patrimonio cuyo propsito exclusivo es respaldar el pago de los derechos conferidos a los
titulares de valores emitidos con cargo a dicho patrimonio. Este proceso comprende, asimismo, la transferencia de los activos al referido patrimonio y la emisin de los respectivos valores.
La constitucin de un patrimonio de propsito especial dentro
de un proceso de titulizacin puede tener lugar mediante la figura
del fideicomiso o tambin mediante la constitucin de una sociedad
de propsito especial"60I. En el primer caso, se dan los elementos
adems el D. Ley 7 158 de 1931, que auwrizaba a los bancos a desempear
comisiones de co nfi anz.a, entre las que fi guraba la ejecucin de fideicomisos.
(In) En la Res. SBS 1010-99 se define el Fideicomiso como "una relacin jurdica
por la cu,,1 una persona. denominada fideicomitenre, transfiere bienes a ocra
persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este himo y afectO al cumplimiento
de un fino fines especficos a favor de un tercero o del propio fideicomitente, a
quienes se denomina fideicomisarios", Sobre las caractersticas de esta defin
cin de fideicomiso. CORZO Ot LA COLINA. Thmi5 35. p. 48 Y s.; MANSIlL-\
V.-\5QlIE2. Advocatu5 7 (2001 ), p. 219 Y s.
( 1&::1

Vid., BEN.WIDES GONZALF.Z, Thmis


p. t02 y s.

40.

417

p.

115; Luo/oE ROM\A ,

Thm 37,

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ PUCy GAACA CAvtRO - - - - - -_ _ _ __

cabr plantearse la cuestin de si puede incluirse aqu a los que fctic amente asumen las facultades de administracin sobre el patrimonio fideicometido. El tenor literal parecera abogar por una respuesta positiva a este interrogante. Sin embargo, el hecho de que el
tipo penal est estructurado sobre la institucin de la confianza especial Cl66' limita la responsabilidad por este delito slo a aqullos que
legalmente asumen la administracin del patrimonio fideicometido,
lo que reduce el crculo de autores del tipo penal necesariamente al
factor fiduciario. La delegacin de ciertas labores en personal ad IIOC
no elimina del carcter illtt/ito persollae del fideicomiso Cl67' y, por lo
tanto, no podr dar lugar a una delegacin penalmente relevante.

Respecto al sujeto pasivo, hay que sealar que en el delito de


administracin fraudulenta de un patrimonio de propsito especial
intervienen distintas personas (los contratantes en el contrato de fideicomiso, los titulares de la sociedad de propsito exclusivo, los
beneficiarios, etc.). Para responder a la cuestin de quines son los
sujetos pasivos del delito, hay que tener presente que, como se desarrollar ms adelante, el delito de administracin fraudulenta de
patrimonio de propsito especial es un delito de infraccin de un
deber constituido a partir de la confianza especial de los que afectaron el patrimonio a una finalidad especial. En este sentido, la defraudacin de esta confianza especial no se presenta, en principio,
respecto de los beneficiarios, si es que no fueron ellos los que constituyeron el patrimonio de propsito especiaI Cl68 '. Esta afirmacin no
excluye, sin embargo, que puedan constituirse en parte civil por el
dao producido y solicitar la indemnizacin civil correspondiente.
La figura del sujeto pasivo del delito y la parte civil no tienen que
coincidir necesariamente.

Como segundo supuesto, el tipo penal contempla la posibilidad


de que el autor del delito sea el director, gerente o quien ejerza la
administracin de una sociedad de propsito especial. La inclusin
del director y del gerente de una sociedad de propsito especial como
autores del delito resulta completamente justificada, en la medida
que esta sociedad, segn la normativa correspondiente, debe asumir la forma de una sociedad annima. Sin embargo, el tipo penal
ampla el crculo de autores a quien ejerza funciones de administracin de la sociedad. Al igual que el supuesto del fideicomiso, cabe
plantearse aqu tambin si con esta especificacin del tipo penal se
est ampliando el crculo de autores a cualquier persona que asuma
fctica mente funciones de administracin en la sociedad de propsito especial. La respuesta a este interrogante debe ir en la misma
lnea que el supuesto del fideicomiso, es decir, por entender que
autor del delito solamente podr ser aquel que legalmente desempea labores de administracin. En este sentido, cuando el tipo penal hace referencia a "quien ejerza la administracin de una sociedad de propsito especial", no debe entenderse que incluye a cualquier administrador de hecho, sino solamente a otros administradores legales de la sociedad, como sera el caso, p.e., del liquidador.
{I._, Vid., el ca.rcter constitutivo de la confianza en el fidei comiso, MAN Sl l LA VAsQn EZ.
(1101)

_ _ _ _ _ _ _ _ LA ADMINISTRACIN FRAUDUlENTA - - - - - - - - -

B. Conducta tpica
La conducta tpica del delito de administracin fraudulenta de
patrimonio de propsito especial se configura tanto en el caso de un
fideicomiso como de una sociedad de propsito especial, cuando el
sujeto activo cualificado efecta actos de enajenacin, gravamen,
adquisicin u otros en contravencin del fin para el que fue constituido el patrimonio de propsito exclusivo. Como puede verse, el
tipo penal hace una mencin ejemplificativa de diversos actos de
disposicin sobre el patrimonio administrado que contravienen la
finalidad especial por la que se constituy el patrimonio. En este
sentido, cabe precisar que el tipo penal no criminaliza cualquier acto
de contravencin del fin especial por el que se constituy el patrimonio, sino solamente aquellos actos que impliquen una disposicin sobre el patrimonio. Por disposicin debe entenderse la accin
de transferir, gravar o modificar de cualquier manera derechos pa-

Advocatu j 7 (2002 ), p. 22-1.

Vid., sobre es ta caracterstica del canrraro de fideicomiso,


Advoc<JttlS 7 (2002). p. 229.

420

MANSl l l :\ VASQ UEZ,


(IU)

De opinin distinta , MAIUlINI, Revista de Derecho, 2000-2, p. 216.

421

- - - - - - - - - - PERCY GARCIA C."VERO -

_ _ _ _ _ _ _ __

E. Pena lidad
El tipo penal prev la aplicacin de dos penas conjuntas. Por un
lado, se contempla una pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cuatro y, por el otro, una pena de inhabilitacin de uno
a dos aos conforme a los incisos 2 y 4 del artculo 36 del Cdigo
penal. La relatIva levedad de la pena privativa de libertad prevista
pern:'ite que el condenado pueda acceder a la suspensin de la ejecuclOn de la pena privativa de libertad. El hecho de que se le castig~e adems con la pena de inhabilitacin no impide que la ejecuclOn de la pena privativa de libertad pueda ser suspendida.

El DELITO DE CONTABILIDAD PARALELA

F. Aspectos procesales

El artculo 213A del CP se encuentra incluido en el captulo denominado "A tentados contra el sistema crediticio", aunque, como
ya se seal, no tiene ninguna relacin con los delitos cometidos en
el mbito de la insolvencia. No obstante, esta inclusin en el mencionado captulo podra traer ciertos problemas interpretativos con
lo dispuesto por el artculo 213 del mismo cuerpo legal, en donde se
establece que "(e)n los delitos previstos en este captulo slo se proceder por accin privada ante el Ministerio pblico"I171'. No vemos
una objecin de fondo al hecho de que los delitos de administracin
fr,audulenta de patrimonio de propsito especial sean perseguibles
sol? a tnstanCla de parte, pero si analizamos el tenor completo del
artIculo 213 del CP, podremos comprobar que se refiere nicamente
a los delitos cometidos en el mbito de un procedimiento concursal.
En efecto, el que se coloque allNDECOPI como un actor civil subsidiario, slo se puede explicar si es que se trata de delitos cometidos
en el mbito de sus funciones de supervisin y control. En consecuencia, el deli to de administracin fraudulenta de patrimonio de
propsi to especial no debe interpretarse como un delito perseguible
por accin privada, sino, ms bien, como perseguible de oficio.

(111)

Vid., as, crticamence, G. . . RcA

CAPTULO 11

CANTIZANO,

424

CMetajuridi"l, 68B ( 1999), p.

57.

El delito de contabilidad paralela previsto en el artculo 199 del


CP castiga a la persona que mantiene una contabilidad paralela distinta a la exigida por ley. Este tipo penal constituye una incorporacin
completamente novedosa en la normativa penal peruana. En la legislacin societaria, por el contrario, s existen antecedentes sobre la obligacin de observar ciertos criterios o reglas en la elaboracin de los
estados financieros. Ya en los artculos 251 y 253 de la anterior LGS de
1985 se establecan expresamente un conjunto de aspectos obligatorios que deban incluirse en el balance y en el estado de ganancias y
prdidas. Si bien la actual LGS mantiene la obligacin de observar ciertos criterios en la elaboracin de los estados financieros, hay que precisar que ya no hace una enumeracin exhaustiva de los mismos, sino
una remisin a las disposiciones legales sobre la materia y a los principios de contabilidad generalmente aceptados en el pas (artculo 223).
Es evidente que si se respeta el principio de subsidiariedad del
Derecho penal la prohibicin penal no puede identificarse con la
infraccin del mandato establecido en la LGS. Por ello, el estudio
que vamos a emprender sobre la figura delictiva de la contabilid ad
paralela debe partir de un trabajo de delimitacin que marque sus
diferencias con la normativa societaria. No obstante, para llevar a
cabo esta labor de distincin resu lta necesario determinar, antes que
nada, cul es el bien jurdico penalmente protegido por el delito

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