Direito Constitucional

Aula 3: 5 de agosto de 2016.

Origens remotas do Constitucionalismo

Nesse evento normativo pouco vivel que se estabelecesse alguma
forma de limitao jurdica. Tendo em vista que o Direito sendo uma
manifestao divina e, sendo o soberano ele mesmo considerado um Deus,
ele teria liberdadade para alterar as normas jurdicas como um todo. A nica
limitao que existia nessa perdo histrico um antecedente remoto da
separao de poderes.
Nesse perodo, os diferentes cultos dessas civilizaes polteistas
fazia com que nem s o soberano (rei, fara) fosse habilitado a delimitar o
que direito, o que o limite normativo que vincula o funcionamento
daquela sociedade.
A partir de quando tanto o soberano e a casta sacerdotal
responsvel dos diferentes ritos, diferentes deuses, necessrio que um
poder seja regido pelo outro, de tal modo que uma limite a outra.
Essa fragmentao de cultos, diviso que se tinha nesse perodo
quanto determinao das normas que se incluem sociedade em relao
divina se limitava no poder poltico.
O ponto de mudana dos direitos sacros se d com uma civilizao
oriental especfica a civilizao hebraica. A partir do momento em que se
desenvolve e ganha uma organizao institucional mais desenvolvida, h
uma mudana de percepo do fenmeno jurdico e poltico.

1. Direito Hebraico

Esse Direito vem do Antigo Testamento em geral.

Consequncia jurdica do povo acreditar que os homens so criaturas de
Deus:
Ex.: Ns somos criados imagem e semelhana de Deus.
Se todo homem uma criatura que criada por Deus, nenhum homem
Deus e, logo, no existe nenhum homem mais importante que Deus e no
h nenhum dotado de uma ligao especial com o divino. E isso gera,
portanto, uma noo clara de igualdade na sociedade. Todos so iguais e se
submetem s mesmas regras e exigncias.
Se todo mundo criado imagem e semelhana de Deus, todo o homem
guarda em si, em algum nvel, uma divindade tpica do divino, dessa sua
origem divina e, portanto, essa dignidade deve ser respeitada e protegida.
Ou seja, o fato do homem ser uma criatura diferenciada, ele passa a ter
direitos diferenciados de um modo privilegiado. Alm da igualdade, h a
afirmao da dignididade humana.
De uma concepo religiosa, j consequncias polticas e jurdicas
evidentes. Existe a necessidade de tratamento igualitrio entre os
indivduos que respeite a dignidade comum desses mesmos indivduos.

O que garante que todos sero tratados de forma igual e a todos ser
reconhecida a mesma dignidade? Todos seguiro as mesmas normas,
orientaes de conduta. E h, portanto, um legado de legalidade.
Ex.: O rei no pode misturar carne com leite. (Vedao no Antigo
Testamento).
Todos so submetidos mesma lei que advm de um patamar divino.
O indivduo tem o poder de interpretar a regra.
Incio da traduo de hegexese/ da interpretao jurdica.
Transformao das sagradas escrituras em normas que tutelam o
modo de vida das pessoas.
A partir do direito hebrico, surge os pilares da civilizao e do direito
ocidental com uma ideia clara de igualdade (apesar de ser entre o povo
judeu), de uma dignidade humana (dotado de uma srie de prerrogativas) e
que o homem est submetido a uma lei a qual o indviduo no pode mudar.
Ainda que com um forte embasamento religioso, forte carga de misticismo,
h de maneira clara uma limitao jurdica ao poder poltico.
A civilizao hebraica sempre est pautada por esses princpios e a
autoridade poltica no pode abandonar tais ideias.
Por isso, o grande constitucionalista Keil Leivigstein em sua obra A
Teoria da Constituio afirma que, no perodo antigo, no mbito do direito
hebraico, que nasce o Estado de Direito, porque os pilares do Estado de
Direito, queiramos ou no, j se faziam presente naquela civilizao devido
aos apectos formais e materiais.
O Estado de Direito moderno a concepo segundo a qual as aes,
os fins, os poderes do Estado, todos eles esto previstos, disciplinados,
limitados pelo ordenamento jurdico. a ideia de que os meios e os fins, as
aes e os objetivos do Estado esto subordinados ao ordenamento jurdico.
A Antiguidade Clssica tem exemplos um pouco mais marcantes e
evidentes dessa origem remota do Constitucionalismo.

2. Antiguidade Clssica
Na cidade-Estado grega houve um arranjo institucional extremamente
avanado, uma srie de instituies avanadas para aquele perodo
histrico.
Aristteles Constituio dos Atenienses. Nota-se o qual
desenvolvida era Atenas e como havia uma clara limitao jurdica ao poder
poltico exercido em Atenas. O desenvolvimento dessa estrutura
institucional se evidencia em dois aspectos importantes:
2.1. Especializao da atividade pblica. Em Atenas, a atuao do
poder pblico (da autoridade, da plis da cidade-Estado) se dava por meio
de rgas altamente especializados, com competncias pr-definidas e
delimitadas pelo Direito, que definiam o poder de cada um desses rgos.
Magistratura uma expresso ampla que significa uma funo pblica.
Magistraturas, portanto, so atividades pblicas relevantes. Na Atenas da
antiguidade clssica, havia uma alta especializao das atividades pblicas,
no havia nenhuma autoridade que exercesse um poder absoluto e havia
uma alta separao de poderes (chefe-militar, cidado que compunha os
tribunais, que compunha o corpo administrativo, das obras pblicas, dos

mercados), de modo que em nenhum momento havia a concentrao de

poder numa nica pessoa. Uma magistratura controla a outra e de antemo,
sabe-se at onde pode ir o poder de cada uma dessas magistraturas, o que
gera, de certo modo, uma separao/delimitao de poderes.
2.2. Vinculao clara legalidade (lei). Incremento em relao ao
direito hebraico. A origem da legalidade em Atenas exatamente o rgo
mais importante da estrutura institucional ateniense, a assembleia, da qual
participavam todos os cidados atenienses. Atenas o exemplo clssico da
democracia direta (direito de participar diretamente das escolhas do
principal rgo poltico da sociedade, que era a assembleia). Assembleia
era a reunio de todos os cidado atenienses numa colina, do lado da
prpoli, para discutir as matrias pblicas afim de votar os diferentes
assuntos e temas de relevncia para a cidade-Estado ateniense. O que era
decidido pela assembleia se tornava lei e vinculava de maneira drstica
todos os habitantes atenienses.
Liberdade para o ateniense: o direito de participar de modo direito
das decises polticas, de decidir as normas que vo reger a sua prpria
vida.
A partir do momento em que a assembleia decidia em um
determinado sentido, o indivduo que havia participado dessa deciso se
transformava em completo sdito, subordinado, escravo dessa deciso.
Diferena muito grande do conceito de liberdade dos atenienses para
a liberdade liberal (dos modernos) que orienta o Constitucionalismo do sc.
XVIII. Para os atenienses, simplesmente a liberdade de participao
poltica. Para os liberais, liberdade agir da maneira a qual se acredita ser a
mais conveniente ao interesse privado; uma liberdade individualista, visto
que garante ao homem uma esfera de autonomia.
Conscritos: quem participava dos servios militares obrigatrios no
tinham o direito de participar da assembleia.
Cidado ateniense: filho de pai e me ateniense com mais de 20
anos. Cerca de 1% (3 mil) da populao participava efetivamente da
democracia.
Em um dado momento, Pricles criou dois instrumentos para
incentivar a participao do cidado na assembleia: forneceu uma
recompensa financeira queles que compareciam e os ricos que no iam s
assembleias passaram a ser penalizados por essa ausncia por meio de
multas.
H uma legalidade baseada na assembleia, o que torna o direito no
mais de origem divina, mas de origem humana, popular.
H normas que so tidas como inalterveis. Normas no ordenamento
ateniense que no permitem qualquer tipo de relativizao nem por parte
da prpria assembleia:
a) Ideia de que qualquer indviduo pode participar.
b) Os prodecimentos de funcionamento da assembleia.
Havia regras claras de funcionamento da assembleia, para que no
houvesse nenhum tipo de desvinculao das decises.
Medida de graph paranomon: Se uma norma fosse aprovada
desrespeitando s regras de tramitao dentro do colegiado ou alguma
dessas regras, uma ao judicial seria voltada anular a norma e a punir os

responsveis pela elaborao de uma norma que violasse essas regras de

funcionamento da assembleia. Normas aprovadas em contrariedade s
regras de funcionamento da assembleia. Havia a punio dos responsveis
pela aprovao dessa norma (presidente da assembleia).
H normas dotadas de certa hierarquia diferenciada, que acabam
conformando o ordenamento como um todo.
o antecedente mais antigo, longquo, do controle de
constitucionalidade.
No ordenamento jurdico brasileiro, a Constituio ocupa uma
condio de supremacia, impondo-se s demais normas.
Se o Congresso Nacional aprova uma lei que desrespeita a CF, o
judicirio anula essa lei. Faz exatamente o que os tribunais atenienses
faziam.
Existncia de um instrumento de preservao do padro normativo
que orienta o funcionamento dessa sociedade especfica.
Base fundamental do pensamento jurdico/da filosofia jurdica do
ocidente (civilizao judaico-crist): Estrutura que valoriza a noo de
liberdade, de legalidade e a noo de democracia (da participao do
indivduo nas decises). H o elemento formal do Estado de Direito
(Democracia e legalidade) e material do Estado de Direito (dignidade).
Na Antiguidade Clssica, alm da experincia narrada por Aristteles,
h a experincia pouco mais acanhada, limitada, que a experincia
romana, a vida institucional de roma.

3. Direito Romano
a base do ordanamento jurdico ocidental.
Direito privado romano: como os romanos lidavam com a
propriedade, com o casamento.
Direito romano pblico: regulaao da vida institucional romana por
meio do Direito, que tambm era baseada na especializao das atividades
pblicas com poderes limitados. No havia a capacidade total de ao de
um nico agente pblico que concentrasse todo o poder do Estado.
H uma certa participao poltica do indivduo, ainda que no haja
uma participao como a do indivduo ateniense.
Em Roma, o que prevalece o governo misto ou moderado.
3.1. Governo misto ou moderado. A organizao poltico-romano
era baseada, basicamente, na ideia de que deveria haver uma repreteno
das diferentes foras sociais em um governo e que cada uma deveria
assumir uma competncia especfica.
Obra de Marco Tlio Ccero (grande jurista romano) defesa de um
governo moderado/misto, em que h a conciliao dos diferentes elementos
de fora de uma sociedade. H um rgo, o Senado, que representa a
aristocracia elite poltica, que ser limitado e, de certo modo,
complementado pelo rgo que representa a populao, o qual o povo tem
participao, o que era chamado pelos romanos de comissio reunies
populares para deliberar em Roma. A deciso do comissio era confrontada
com a deciso do Senado.

Havia a funo de representatividade militar, que era a figura do

consul. Na estrutura de poder, havia um governo dito moderado,
exatamente porque cada uma dessas foras vigiava uma a outra.
A plebe era representada no comissio e o consulado era a
representao das foras militares.
Quando Montesquieu teoriza sobre a separao dos poderes no sc.
XVIII, de certo modo, traz de volta esse pensamento moderado. Assim como
O Federalista faz constantes reverncias Roma.
No toa que Washington (EUA) uma cidade cujo os prdios
principais so neo-clssicos (baseados evidentemente em uma arquitetura
romana).