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Maier
Derecho
procesal
penal
Tomo I
Fundamentos
1
)
Published in Argentina
Printed in Chile
Hecho el depsito ele la ley 11. 723
ISBN
987-9120-00-0
987-9120-01-9
98799437-8-3
98799437-9-1
2 edicin
:i:: ..... .
Tragedia
No eres ms,
pero fuiste.
Partiste pronto,
pero amaste y fuiste amado.
Faltas,
pero ests presente en nuestro dolor
y en nuestras desventuras
y en los escasos momentos de alegra,
que hoy vivimos.
Gran parte de las correcciones que sufrieron los pargrafos despus de ser escritos se debieron a la diversa situacin poltica y jurdica que reinaba en ese momento y en el momento de dar a luz la
obra. Este libro se inici -y casi se termina, en la parte que ahora se
publica- en el reino de la intolerancia, la prepotencia, el autoritarismo y muchos "ismos" ms, que nos dejaron un saldo de muerte y
odio difcil de superar. Un Estado sin Derecho, slo fundado. en la fuerza del poder militar, y un gobierno sin legitimacin democrtica. alguna
me obligaban a repetir constantemente que escriba segn mi propia
ideologa, como si nuestro pas funcionara conforme a la idea de un
Estado de Derecho, aunque saba que no era as. No poda escribir de
otro modo y mucho menos legitimar y justificar un sistema poltico
perverso al extremo, segn mi propia valoracin. Hoy la situacin poltica es bien distinta, cualquiera que sea el juicio sobre el gobierno
decimos lo que queremos sin temor a la represin brutal, nadie nos
impone su voluntad omnipotente, estamos en la vspera de elegir un
nuevo gobierno. Para las gentes de mi generacin esta realidad constituye algo indito, casi increble. Es por ello que siento la necesidad
profunda de gritar esta realidad bien alto, para que se escuche, si es
posible, tras toda frontera. Esta situacin influy, sin duda, sobre el
libro y sobre m. El libro se acomoda ahora, en general, a la realidad,
a pesar del atraso cultural que domina nuestra materia y gran parte
de nuestra legislacin, y yo pas de ser un marginado cultural, que
hablaba con pocos y escriba para pocos, a ser uno ms entre todos, a
sentirme tambin como integrante del todo y a pretender hablar para todos, sin ms derechos que otros, pero sin menos derecho que
ningn otro.
En fin, debo confesar tambin que en el lapso durante el cual se
escribi este libro, sucedieron para m y para quienes me acompaan
de cerca tragedias terribles y, al mismo tiempo, se vieron colmadas
grandes esperanzas. Una tragedia enlut a mi familia y, segn creo,
nos marc para siempre, sin remedio, con los smbolos de la tristeza,
la angustia y la desesperanza. A ello se debi un largo parntesis en
la elaboracin del libro, tolerado sin queja por el editor, ante quien
me disculpo pblicamente. Paradjicamente, segn saben todos
quienes me conocen, mi vida pblica estuvo marcada por el xito, el
respeto y la credibilidad que no haba conseguido hasta ahora y que,
segn estimo, no merezco, sino slo muy parcialmente. La direccin
de un proyecto oficial para transformar la administracin de justicia
penal y la suerte de ser redactor del Cdigo base para Iberoamrica
11
me han permitido desarrollar mis ideas juveniles con sentido y esperanza de verlas realizadas. Esto ltimo, sin embargo, no ha conseguido mitigar en un pice las consecuencias de la tragedia familiar, al
contrario, creo que la ha potenciado y que hubiera sido mejor, quizs,
una dosis mayor de fracaso y privacidad. A no engaarse, tambin
han transcurrido varios aos y yo, durante ellos, ya he dado vuelta la
curva de la vida, comienzo a ser viejo y ya la transformacin del mundo no es, seguramente, mi principal preocupacin. Los jvenes deben, por ello, leer con cuidado este libro, sin esperanzas de hallar en
l algo muy novedoso, con espritu crtico y con sus antenas intelectuales dirigidas hacia un inundo ms equitativo, ms igual para todos
y, en definitiva, ms humano. Slo me creo con derecho a que ellos
me traten piadosamente, pues no pretendo hacer dao, de all mi advertencia.
He incluido como apndice, en este primer volumen del libro, el
texto del Cdigo Procesal Penal modelo para Iberoamrica, encargado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal a una comisin de juristas (primero Alfredo Vlez Mariconde, Jorge A. Clari Olmedo y Fernando De la Ra, luego, a la muerte del primero y el retiro del segundo de ellos, Vctor Fairn Guilln, Fernando de la Ra y
yo, nombres a los que se agregaron, posteriormente, los de Ada Pellegrini Grinover y Jaime Bernal Cullar) y terminado en la reunin del
Instituto del ao 1988 en Ro de Janeiro. La razn de ser de su inclusin responde a que, segn mi juicio, representa un buen ejemplo del
estado del desarrollo cientfico del Derecho Procesal Penal en nuestro
universo cultural, formulado en normas, tal que puede ser utilizado
por alumnos y estudiosos para entrenarse en la decisin de problemas, cuando estudian en medios de legislacin sumamente atrasada
culturalmente, o para conocer lo que es un cuerpo moderno de reglas
de procedimiento penal en la actualidad, sus problemas tericos y
sus desarrollos polticos. Ese proyecto fue antecedente y consecuente
del modelo para la justicia federal argentina, actualmente en discusin en el Congreso de la Nacin. El sigui las vicisitudes de nuestra
azarosa vida institucional y fue casi un ejercicio acadmico. Sus primeras reglas fueron escritas cuando en este pas no se poda tan siquiera pensar en una reforma de la administracin de justicia penal,
al punto de que el ministro del ramo se encarg, en sus discursos, de
canonizar la legislacin vigente (sobre todo por el extrao error de
que era verncula y no reconoca la influencia de un pas extranjero);
una gran parte de su articulado fue terminado despus de que sus
111
primeras reglas se haban convertido en el proyecto federal argentino y ese proyecto se habia terminado (1986). Debo agradecer aqu la
invalorable colaboracin de Alberto M. Binder, cuyo nombre no integra ninguna comisin, pero que, segn lo destaco en otra parte de este prlogo, ejerci decisiva influencia en l, a travs del proyecto argentino, y colabor conmigo en la confeccin final de la obra. Del
mismo modo, debo agradecer la tarea que cumpli la profesora brasilea, doctora Ada Pellegrini Grinover, y quienes conforman su
equipo acadmico en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Sao Paulo, a todos quienes se debe la crtica del proyecto de cdigo y
la introduccin de numerosas instituciones alternativas, algunas de
las cuales, inclusive, alcanzaron a influir el proyecto argentino, por lo
dems, la dedicaci: con la que ellos desarrollan el trabajo acadmico y el cario que dispensan a sus huspedes y conocidos, son inc01nparables con cualquier ejemplo, aspecto en el que tambin soy deudor de ellos.
Han sido innumerables las personas que me han ayudado de diversa manera para publicar este libro y que han influido considerablemente en l. Adems de mi familia inmediata, a quienes dedico el
libro por su abnegacin y tolerancia, y de mis ma.estros, a quienes dediqu ensayos anteriores, quiero mencionar a los ms jvenes, a quienes ingresaron en mi vida ltimamente, y cuyo vnculo con este libro
es ms directo. Jos Luis Depalma, el editor, sin cuyo impulso y sacrificio, en el mbito que le es propio, este libro no hubiera existido,
pues l me "conden" a escribirlo; comenzamos nuestra relacin comercialmente y termin ganando un amigo. Alberto M. Binder fue
quien me acompa durante el desarrollo de todo el proyecto que
pretende transformar la administracin de justicia penal, an no terminado. Ello no slo signific compartir trabajo, ambiciones e ideas,
sino, tambin, tolerarme en un momento difcil de mi vida particular, brindarme su consejo y su consuelo, en fin, impulsarme a iniciar
y proseguir la obra y ayudarme a evitar abandonarla antes de verla
terminada. Este libro tambin cuenta con su auxilio material, pero,
sobre todo, l ejerci influencia en varias ele sus ideas principales. Me
parece que si las pginas que siguen tienen algn significado, lo tienen, precisamente, para la generacin que l integra, encargada ele
criticar lo que expongo y de crear un siste1na jurdico ms humano,
tolerante y equitativo. Albergo la esperanza de que l y sus amigos
realicen esta tarea en el inbito material al que nos hemos dedicado
y en nuestro pas. A ellos les corresponde hacerlo.
IV
A mis mnigos
A todos ellos.
A aquellos que forjaron mis ideales juveniles,
a aquellos que, despus, los cimentaron
y a quienes ahora conservan mi esperanza y activan mi cerebro.
A los que estn vivos y a los que ya murieron,
a los ya maduros y a los ms jvenes.
A todos quienes dan parte de s mismos
para que yo exista.
A esas mujeres y esos varones
que ofrecen sin pedido
y brindan sin pedir.
Y a quienes
pacientemente
esculpieron y esculpen,
con el cincel de su cario
y de su sabidura,
quien hoy soy.
IX
XI
XII
XIII
NDICE GENERAL
PRLOGO (A LA PRIMERA EDICIN)
............................ l
. 3
. 5
. 7
. 7
. 7
13
14
14
15
17
20
24
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44
45
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73
75
83
84
84
89
91
93
C. Caracteres .......................................... 95
1. Derecho pblico ................................... 95
a) Clasificacin tradicional .......................... 95
b) Reflexin crtica ................................. 97
c) Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
2. Derecho interno y local ............................ 103
3. Derecho formal o adjetivo ....................... ; .. 106
a) Distincin clsica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
b) Otras distinciones ........................ ." . . . . . 110
c) Distincin fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
D. Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
l. La ley ........................................... 121
2. La jurisprudencia ................................. 128
a) Concepto y funcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 8
b) La llamada jurisprudencia obligatoria ............. 132
3. La costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
4. La doctrina ...................................... 141
3. fa
143
en el Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Derecho procesal penal y Derecho pblico
(constitucional, poltico y administrativo) .................
1. El Derecho penal como creador y regulador
del poder penal del Estado ...........................
2. La Constitucin del Estado y el Derecho
procesal penal ......................................
3. La organizacin judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Derecho procesal penal y Derecho procesal
(especialmente Derecho procesal civil) ....................
l. Los puntos de contacto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Las diferencias principales .........................
D. Derecho procesal penal y Derecho privado ..............
l. Derecho civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Derecho comercial ................................
E. Derecho procesal penal y otras ramas jurdicas . . . . . . . . . .
l. Derecho pblico provincial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Derecho internacional .............................
4.
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160
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165
166
166
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1 78
182
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182
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. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
A. Introduccin ............... ~ ....................... 193
198
206
209
21 7
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2 64
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267
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269
269
2 69
2 72
272
2 74
iudicium publicun1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 75
c) La cognitio e:r:,tra onlinern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 84
D. La Inquisicin ......................................
l. Presupuestos histrico-polticos .....................
2. El Derecho cannico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Los orgenes de la expansin ele la
jurisdiccin de la Iglesia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El enjuiciamiento penal cannico .................
3. La recepcin del Derecho romano-cannico en
la legislacin laica ele Europa continental ...............
4. Las Partidas y el Derecho inquisitivo espaol ..........
a) Las Partidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El Tribunal del Santo Oficio o de la Inquisicin
y la Santa Hermandad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) La Nueva y la Novsima Recopilacin ..............
5. La Carolina y el Derecho inquisitivo alemn ........ ; .
288
288
2 90
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443
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449
2. El siglo XX .......................................
a) La consolidacin de los derechos humanos . . . . . . . . .
b) La poltica \:riminal .............................
3. Derecho procesal penal argentino ...................
6. Los
454
454
455
460
............
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4 71
4 78
4 78
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490
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5 77
5 77
3. Remedios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Recurso acusatorio contra la sentencia de los
tribunales de juicio y mltiple persecucin .............
5. Reincidencia y mltiple persecucin . . . . . . . . . . . . . . . . .
F. Publicidad y oralidad del juicio penal ..................
l. Ubicacin del problema ............................
2. Nuestro verdadero sistema .........................
3. Consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G. Lmites formales para la averiguacin de la verdad . : .....
l. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. El imputado como rgano de prueba ................
3. Supresin de los tormentos ........................
4. Prot.eccin del domicilio, las comunicaciones
y los papeles privados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) El valor del consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) La correspondencia y las comunicaciones ..........
5. Las llamdas "prohibiciones probatorias" .............
H. Posibilidad de impugnar la sentencia de condena . . . . . . . .
l. El recurso como medio de control funcional . . . . . . . . . .
2. El recurso como garanta procesal ...................
3. La legislacin procesal penal y sus inconsecuencias ....
a) El problema del recurso idneo para
hacer valer la garanta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El problema de la admisibilidad del recurso ........
4. Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Los
631
632
640
64 7
647
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663
663
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705
705
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. . . . . . . .
735
JA. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 7
8.
739
743
752
763
775
793
804
809
. . . .
739
A. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 811
825
828
834
841
841
852
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858
859
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879
BIBLIOGRAFA GENERAL . . . . . . . .
883
NDICE TEMTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . .
909
ABREVIATURAS
AA.VV.
Autores varios
ADLA
art.
artculo
CADH
cap.
captulo
CC
Cdigo Civil
ce.
concordantes
CCC
cf.
confrntese
CFed.
Cmara Federal (para su identificacin, la abreviatura va seguida del nombre del lugar de la sede)
cfme.
conforme
cit.
citada/ citado
CN
Constitucin nacional
Comisin IDH
Corte IDH
CP
Cdigo Penal
CPC
Cdigo procesal civil y comercial o de procedimientos civiles y comerciales (se identifica con el nombre
de la provincia o Estado que lo sancion)
CPCC
CPCrim. nacional
CPDHyLF
Convencin para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (Convenio
europeo)
CPP
CS o CSN
DADH
DUDH
ED
Ed.
Editorial o edicin de
ed.
edicin
EE.UU.
Fallos
Coleccin de sentencias de un tribunal que se identifica con las abreviaturas aqu aclaradas o con su
nombre completo
inc.
inciso
JA
LL
n1nero
O PP Alemania
p./ps.
pgina/pginas
PIDCyP
por ej.
por ejemplo
Pr.
Proyecto
Reg. JN
Reg.
Reglamento
RFA
s./ss.
siguiente/ siguientes
t.
tomo
TEDH
tt.
ttulo
tr.
traduccin
TS
v.
ver o vase
vol.
volumen
Captulo Primero
El Derecho procesal penal
y su insercin en el orden jurdico
Pargrafo Primero
El orden jurdico
l. El orden jurdico
BIBLIOGRAFA:
Cf.
y la justicia, p.
6.
l. El orden jurdico
B. Contenido formal
Puede observarse que los conceptos fundamentales del Derecho -entre ellos lo que el Derecho es, su naturaleza como objeto de
conocimiento, la vigencia o validez de sus reglas, su contenido, etc.son objeto de una permanente y eterna discusin, suscitandosoluciones muy diversas: desde la afirmacin de un Derecho natural, con variado fundamento y contenido, condicionante de la validez de las
reglas de Derecho positivo -que, intuitivamente,. reconocemos como
Derecho-, pasando por la afirmacin del Derecho positivo, cuyo reconocimiento tambin depende de diversos puntos de vista y fundamentos, hasta llegar al reaUsnw jurdico, con vertientes y modelos diferentes, que ha llegado a negar, algunas veces, como objeto de la
ciencia jurdica, aquello que tradicionalmente reconocemos como su
objeto y como contenido del Derecho2. Se utilizan tambin, en toda
obra jurdica, conceptos com.o deber, sancin, derecho en sentido subjetivo, potestad o.facultad., consrcu.enciajurdica, vali.dez o vigencia. e invalidez o nulidad, etc., que distan de haber logrado una definicin
universal aceptada genricamente, a pesar de su uso comn por juristas y nefitos, y cuya definicin previa a su empleo sera necesaria.
Esta es, quizs, una de las razones del modo de proceder que apuntamos: la necesidad de afirmar o, mejor dicho, confesar el punto de partida que se adopta en la obra, por ms que, incluso por dificultades
de conocimiento, espacio y tema, esas explicaciones resulten, a rnenudo, insuficientes.
El Derecho es,; por lo dems, :un producto cultural,. esto es~ un resultado de la actividad humana, y, como tal, depende~en deff;;itiva,
de puntos de vista ideolgicos o polticos (con lo que ya estoy confesando, a priori y sin fundainentos, una de mis creencias y puntos de
partida). Es comprensible y plausible que un autor confiese de entrada su punto de vista ideolgico y ste es el segundo motivo del fenmeno que anotamos.
No nos ser posible aqu develar todas las incgnitas que presentamos por las limitaciones propias de la obra e, incluso, por limitaciones personales, pero intentare1nos presentar, resumidamente, los
puntos de vista que nos servirn de base para nuestra explicacin
posterior.
a) La norma jurdica
2 OLIVECRONA, El Derecho como hecho. presenta una buena sntesis de las diversas teoras jurdicas y la solucin de sus problemas bsicos.
B. Contenido formal
a menudo, no asumen esta cuestin cuando definen o aceptan la definicin de Derecho como "conjunto de normas jurdicas" con una
propiedad caracterstica, con lo cual la definicin resulta hueca, porque nada se dice acerca de las palabras que la integran o de lo que
ellas representan. Para evitar confusiones podran utilizarse otras palabras similares como "regla", "estndar", etc., pero, como se observar, ello no simplifica el problema, entre otros motivos, porque l no
reside en la ambigedad de las palabras que, por supuesto, existe, sino en la descripcin misma del contenido del Derecho o en la forma
de encarar su objeto.
(Dos teoras jurdicas de la mxima importancia, la Teora de los i'rnpe':/a.ti'Vos (Impera.tivtheorie) y la Teora. pura. del Derecho (Reine Rechtslehre ), que pretendieron aclarar el funcionamiento de todo el sistema
jurdico, reservaron el concepto de norm.a. }1lrdica. para los mandatos
y las prohibiciones:\ ya por la argumentacin lgico-sistemtica de
que la reconstruccin de la estructura de la norma jurdica tiene en
su base la sancin o porque, aun prescindiendo de la sancin, su significado es una orden, un imperativo7. (Pero como resulta _evidente
que el Derecho no slo contiene reglas qu-e imponen deberesJ-haz esto, no hagas aquello-, .~~bas teoras debieron explicar el fenmeno
para satisfacer sus propfas conclusiones. As, la teora de los imperativos afirm que todas las reglas jurdicas no formuladas imperativamente -o en formas lingsticas de naturaleza similar- slo cobran
significado en conexin con imperativos, porque ellas regulan "el poder de crear los presupuestos para el nacimiento o la desaparicin de
los imperativos estatales" o "determinan las condiciones predispuestas para la aparicin o el final de ciertos imperativos" o "niegan total
o parci_~lmente un mandato o una prohibicin presupuestos idealmente"9; por ej., una clase de reglas que por su estructura, significado y funcin, no pueden asimilarse a un imperativo, pero cuya presencia independiente es imposible de pensar sin la existencia de un
imperativo.
7 He intentado una exposicin crtica de estas teoras, en especial de la_ teora pura
en los 1 y 2 de mi libro Funcin normativa de la nulidad, ps. 1 y ss. Aqu no podr repetir un examen exhaustivo por lo que remito a ese estudio.
8 THON,
Rechtsnorm, ps. 8, 12, 13 y 345 y ss.; citas textuales de ps. 338 y 346.
l. El orden jurdico
Este ~mb,udo "monista" es tambin caracterstico de la teora pural,1 al afirrr+ar que todas las normas jurdicas establecen presupuestos fcondiciones) de la vol"ntad estatal para imponer la pena o la ejecucin forzada (sancin). ' . .. a regla jurdica [Rechtssa.tz] debe ser reconstruida desde el contenido de las leyes, y las partes componentes
que son necesarias para su construccin no se encuentran, permanentemente, todas en la misrn.aJey, sino que deben ser seleccionadas
y agrupadas de varias de ellas'~!pero "slo en conexin con esas sanciones las disposiciones de las leyes penales y civiles llegan a ser partes componentes del orden jurdico, slo la relacin con una de las
sanciones sealadas hace de una disposicin de estas codificaciones
parte componente de una regla jurdica [Rechtssa.tz], esto es, una norma que impone deberes a los sbditos" y, consecuentemente, [Ja
esencia del orden jurdico consiste en su imposicin de debereS)Regla
jurdica [Rechtssa.tz] puede ser slo una regla que imponga deberes"ll.
Para ser justo, sin embargo, debe aclararse que alguno de los exponentes de la teora de los i:rnperati'vos y tambin Hans KELSEN, en la segunda edicin de su Teora pura del Derecho, no afirmaron tan rigurosamente esa conclusin. Pero no hay duda de que para estos autores
subsiste la afirmacin de que las reglas jurdicas que no proponen un
imperativo o se refieren directamente a una sancin, o bien tienen
menor importancia o slo la tienen por su relacin con un mandato
o una prohibicin, es decir, con una norma que impone un deber.
"La amplia apertura de la teora de los imperativos no impedir seguramente en lo ms mnimo que las normas que representan una orden [B~fehlsnormen] sean de fundamental importancia para el concepto de Derecho y, por el contrario, las normas que representan una
promesa [Versprechensnormen] no tengan la misma importancia; v.
gr., que las rdenes pertenezcan al inventario imprescindible del orden jurdico y las promesas slo al posible"12. "Tambin las normas
10
Cf. KELSEN, Hallptprobleme, 2u ed., ps. 227, 228 y 236 y ss.; Reine Rechtslehre, lu ed.,
ps. 25 y ss.; 2u ed., ps. 45 a 59; KAUF!vIANN, F., Logih, ps. 89 y siguientes.
11
Citas traducidas por m, en orden de transcripcin: KELSEN, Hauptproblen1e, ps.
237, 238 y 240, notan l. He consignado entre parntesis la palabra alemana Rechtssatz
despus de traducirla por "regla jurdica", porque en los Hauptprobleme es dudoso lo
que ella significa exactamente. Se tiene la impresin de su sinonimia con "norma" o
"norma jurdica" (Norm-Rechtsnorm) que KELSEN tambin utiliza, pero l mismo ha
aclarado posteriormente que su valor es el de proposicin jurdica (General theory of
law and State, parte F, D, a, p. 45), en el sentido de la afirmacin (Aussage) que alguien
hace sobre la existencia de una norma.
12
l. El orden jurdico
B. Contenido formal
SS.,
15-2.
10
Modernamente, Armin KAUFMANN ha retomado la posicin de BINsegn la cual el derecho de propiedad o la posesin existen antes de que hayan sido lesionados. KAUFMANN reconoce el carcter de
reglas jurdicas, al lado de las normas (juicios de valor sobre un acto),
a los juicios de valor genricosHi y se pregunta: Qu es lo primario,
la proteccin del goce de un bien jurdico o el bien jurdico mismo?
Y el resultado final del examen sobre aquellos juicios de valor -en los
cuales anidan tanto las reglas distributivas (que sirven a la distribucin de bienes y a la modificaci.n de tal distribucin), como las reglas
de competencia u organizativas y los derechos subjetivos- que desemboca siempre en normas, en el sentido de mandatos y prohibiciones, parece haber logrado un giro de 180 sobre las afirmaciones de
las que partimos (todas las dems reglas son reducibles a mandatos y
prohibiciones): ahora son ellos, los mandatos y las prohibiciones, antes reglas primarias e independientes, las que surgen de una constelacin de otras reglas jurdicas de distinta funcin; ahora los juicios
de valor, comprensivos de las reglas jurdicas ya sealadas, "estn antepuestos a los juicios de valor sobre actos" (mandatos y prohibiciones), son "fundamento de las normas" (en el sentido sealado); stas,
entonces, no existiran sin ellos; por tanto, los mandatos y las prohibiciones aparecen aqu como dependientes17.
DING,
~,7 ~AUFMAN~, A., Normentheorie, ~- 2 7: "~o hay j~ici~s jurdicos de valor, v. gr., reglas
11
l. El orden jurdico
B. Contenido formal
b) La norma individual
La afirmacin de la existencia de normas individuales o singulares
(por oposicin a las "generales" de las que antes hablamos), como integrantes del orden jurdico, agrega el segundo problema con el que
nos enfrentamos al describir el contenido de un sistema jurdico. Sintticamente definida, la afirmacin consiste en sostener que los actos
de aplicacin del Derecho -en especial las sentencias judiciales, pero
tambin las decisiones de otros funcionarios que segn reglas de
competencia cumplen la misma funcin- constituyen normas -individuales- vinculantes (rdenes coactivas), ya para el ejecutor, yapara las personas a las que las decisiones se refieren. Como siempre, la
fundamentacin ms completa de esta afirmacin pertenece a KELSEN y su Teora pura del Derecho, cuando observa el Derecho funcionando, aquello que l llama "dinmica jurdica"22.
La idea de un Derecho cuyo contenido son rdenes coactivas, o la
ms elaborada que define la unidad que lo compone -la norma- omo expresin de la voluntad vinculante del Estado sobre su propia
accin, cuyo objetivo es sancionar23, esto es, la concepcin del Derecho como Derecho de la sancin, condujo necesariamente a afirmar
que la decisin por la que se aplica el Derecho integra el orden jurdico o es un eslabn de l: se trata de una norma individual cuyo pro-
18 HART, El concepto de Derecho, caps. II, III y V, ps. 23 y ss., ps. 99 y siguientes.
Hl Ross, Sobre el Derecho y lajusticia, p. 32.
"Aqu se conduce y reconstruye la idea del derecho coactivo consecuentemente hasta el.final:
el injusto no emerge porque se conecta -genricamente- tal comportamiento con una sancin, sino que el injusto surge slo cuando -en el caso particular- sigue una sancin a un
cmnportamiento determinado!".
12
13
22 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2u ed., cap. V, ps. 196 y ss.; en especial ps. 239 y ss.,
n 35,J: g y j.
23 Cf. KELSEN, Haiiptprobleme, p. 189.
24
A., Normentheorie, p. 57, notan 117, refirindose a la teora egolgica de Carlos Cossm:
l. El orden jurdico
B. Contenido formal
13 Y ss.,
2.
26 Cf. SOLER, Los valores jurdicos, ps. 223 y ss., nu 19. Puede verse, tambin, BULYGIN,
Sentenciajudicial y creacin de Derecho, ps. 1307 y siguientes.
15
B. Contenido formal
objeto en estudio para pasar a ocuparse de los actos concretos por los
que se ejerce la fuerza del Estado (no de las normas que los regulan),
a los que atribuyen cierta "juridicidad" en forma apriorstica: de all
la afirmacin de la norma si:nglllar, la deci.sin jlldicial constitlltivo, la
i.nterpretaci.n de las normas conw tarea poltica y creadora (no gnoseolgica) del juez, hasta arribar a la norma alternativa, que justifica cualquier solucin creada por el juez, aun contraviniendo la solucin propuesta por las reglas generales para el caso. Estas exageraciones, sin
embargo, pueden evitarse, conservando al Derecho y sus normas como reguladores de la fuerza -al precio de no seguir hasta sus ltimas
consecuencias con rigor lgico la teora-, pero aun as, segn se observar, se describira a lo sumo un aspecto parcial y hasta contingente del Derecho 30 .
En realidad, la teora del Derecho coactivo, que KELSEN expone
hasta sus ltimas consecuencias, contiene un cierto desnivel en la
contemplacin del orden jurdico, pues una vez lo mira desde el punto de observacin de las normas -generales-, para describir su estructura y lo que ellas significan (en estado de reposo: aspecto esttico), y otra lo hace desde los actos por los cuales se aplican normas jurdicas (en movimiento: aspecto dinmico) 31 .
El doble punto de vista para la contemplacin terica del Derecho
no es, en principio, errneo. Para responder a la pregunta que nos hemos planteado puede observarse al Derecho desde dos posiciones distintas en relacin temporal: la primera, a la cual llamaremos e.x ante,
presenta al Derecho antes de que el hombre obre, y para ella el fin del
Derecho consiste en servir de parmetro valorativo para la accin (u
omisin) humana futura; la segunda, a la cual llamaremos ex post, sin
excluir la primera, coloca al Derecho despus de que la accin (u omisin) humana se ha llevado a cabo, implicando la efectiva funcin del
30 Decimos contingente pues, aunque no lo practiquemos, puede pensarse en un Derecho premial, que opere entregando premios a quienes observen ciertos comi:ortamientos establecidos por el orden jurdico, en lugar de amenazar penas para qmenes
infringn deberes impuestos por l. De hecho, ciertas porciones del orden jurdico operan de esta forma: premio al empleado que cumple estrictamente el horario impuesto,
salario familiar superior para las familias numerosas o premio especial para el nacimiento de un hijo; o lo contrario, premio a las parejas que prescinden de tener hijos o
de una familia numerosa, segn la poltica de poblacin que impere. Tericamente,
tambin se ha pensado en un sistema jurdico que opere de este modo; cf. KELSEN,
Hcmptproblem.e, ps. 217 y siguientes.
31 KELSEN-COSSIO, El Derecho como objeto de la ciencia del Derecho, ps. 33 Y siguientes.
16
l. El orden jurdico
Derecho como medida valorativa para la solucin de conflictos sociales ya existentes32. Desde los dos puntos de vista, el Derecho sirve a
su funcin, como medio de control social, siempre que sea bien entendido33.
//. Funcin motivante o de clculo (ex ante)
17
B. Contenido formal
35
l. El orden jurdico
tas y futuras, y que no conocemos otro medio para llevar a cabo esta
funcin; tanto ella como sus defectos parecen ser inherentes a la praxis humana (aplicacin humana y caracterstica propia del lenguaje).
Las leyes de aplicacin retroactiva proporcionan un ejemplo claro para analizar esta problemtica. Nada hay de normativo en la mencin de una o varias acciones ya sucedidas, aun mencionndolas genricamente (en teora dara lo mismo enumerar todas las acciones concretas que han sucedido); por ej., expresando
que quienes concurrieron o dejaron de concurrir a trabajar determinado da, ya
pasado, tendrn tal premio o castigo; lo expresamente normativo del ejemplo es
la regulacin de la conducta futura de quienes deben pagar el salario ,adicional 0
descontar algo del salario normal. Aquello que para algunos puede ~parecer como regulacin de un comportamiento ya ocurrido, no es ms que una condicin
-objetiva- del tipo -necesariamente abstracto- establecido por la regla que designa el deber del pagador.
Normas son as, en principio, patrones de comportamiento (descripcin de clases genricas de acciones u omisiones) que se dirigen
al mundo de lo posible, vale decir, desde el punto de vista que ahora
tratamos, a la voluntad que gobierna las acciones reales o concretas
que se desarrollarn en el futuro. Con ello, el mundo normativo y el
Derecho como una representacin parcial de l, no se ubica en el plano de lo ideal absoluto, a la manera de la matemtica o la lgica como
ciencias puras; se trata, antes bien, de una ci.encia aplicada, para la
cual la praxis humana es lo nico importante: la determinacin valorativa concreta de acciones -u omisiones- an no sucedidas, pero
factibles de llevarse a cabo en el futuro.
Existe una tensin entre las normas y la realidad, tanto porque
aqullas mencionan clases de acciones con la esperanza de verlas realizadas o no realizadas en el futuro, cuanto porque las acciones individuales que ya se llevaron a cabo portan en s ciertos signos normativos. En el ncleo de esta tensin se halla el hombre con su posibilidad de obrar o de omitir, de llevar a cabo lo valioso o lo desvalioso
de tornar real o poner en acto el principio ideal contenido en la nor~
ma mediante su capacidad para proponerse, pensar anticipadamente Y realizar fines 36 . Conforme a ello, las normas, aunque entidades
36 Es1:1;rito ..de_ Nic~lai HARTMANN (Ethih, gu ed., primera parte, cap. VI, ps. 170 y ss.;
cf. t~mb1en, Moglichheit und Wirhlichheit, 3u ed., cap. VI, ps. 257 y ss., n. 33 y 34), haber
explicado esa direccin de los valores, pensados como deber ser, hacia el futuro, con esa
tendencia hacia su realizacin y la posicin del hombre como el nico que puede superar su consistencia ideal, ponerlos en acto y trasladarlos al mundo real de ese mo-
do tambin el deber ser puede determinar el mundo real, aunque en for~a distinta a
la causalidad natural, pues, obedeciendo a la bipolaridad del mundo normativo, el
18
19
l. El orden jurdico
B. Contenido formal
Desde el punto de vista contrario, cuando se mira al Derecho despus de que la accin se llev a cabo, el fenmeno es el mismo en esencia, aunque, a primera vista, pueda presentarse como algo distinto. ste es el ngulo de observacin de los juristas prcticos, entre ellos el
juez, el procurador fiscal o el defensor, pues, por principio, ellos deben valorar una accin que ya sucedi o dej de suceder. El problema
no reside aqu en la inversin del punto de observacin -donde s
puede observarse que reside una diferencia esencial entre legislar y
juzgar, crear normas y aplicarlas-, sino en la respuesta a la pregunta
por el patrn que se utiliza para medir la accin que ya se llev a cabo.
La nica inanera de ejecutar esta tarea con sentido es la de usar como metro al sistema del justiciable37; all reside la razn de ser de la
hombre puede seguirlo o menospreciarlo. Resulta clara su descripcin del proceso: "1)
La proposicin previa del fin por el sujeto, el salto sobre el transcurso del tiempo, el
adelantarse y sobrepasar al orden temporal slo posible para la conciencia; 2) la determinacin retroactiva, propiamente final, del fin, comenzando por el ltimo medio, el
ms prximo al fin ltimo hacia atrs hasta el primer medio en el presente, al que se
conecta el sujeto, en donde el eslabn anterior (as, en marcha retroactiva, el posterior)
tiene por fin el posterior (en marcha retroactiva, el anterior) y es determinado -respectivamente escogido-por l; 3) la realizacin del fin, su devenir real a travs de una serie de medios, en donde la relacin ininterrumpida, previamente determinada retraoctivamente, de medio y fin se transforma en una relacin igualmente ininterrumpida, continuadamente corriente, de causa y efecto" (p. 194). Es preciso no confundir
existencia con realidad (cf. HARTMANN, Zur Griindlegung der Ontologie, 4!! ed., parte 2u,
ps. 88 y ss.). El Derecho, sin duda, existe; su modo de ser, sin embargo, no consiste en
lo mismo que las cosas o hechos concretos, individuales, es decir, reales.
37 Aquello que ALCHOURRN-BULYGIN llamaron sistema del sbdito (Introduccin a la
metodologa, ps. 208 y ss.); la contraposicin con el sistema del juez es til para explicar
el deber del juez de fundar sus fallos en normas preexistentes, pero es necesario advertir sus limitaciones ya que el sistema del juez tambin lo es del sbdito., no slo en el
sentido de que el sbdito lo utiliza para calcular su propia accin, sino en el ms evidente de que el juez sbdito lo usa para calcular la suya, que es lo que explican los au-
20
to1~es
21
B. Contenido formal
l. El orden jurdico
22
Si la persona a quien llamamos rbitro -en nuestro juego imaginario- tampoco tuviera reglas a las que referir su comportmniento, estara ante los mis1nos
dilemas que los jugadores. Y, ms an, con estas reglas atribuidas al juez como
destinatario, juegan tambin los jugadores, que esperan de l cierta actividad y
ciertas decisiones en determinado momento y critican ambas cuando no se ajustan a las reglas.
Tanto la funcin motivante como la crtica de las normas -en realidad una nica funcin observada desde dos ngulos diferentes- le
permiten al Derecho cumplir aquella que le es caracterstica: ser rnedio ele control social. Si se rechaza esta presentacin del Derecho, se renuncia tambin a una de las funciones ms importantes que l cu1nple. Cualquier sistema jurdico se crea con la pretensin de que las
personas se gobiernen por sus pautas de comportamiento, abstenindose de llevar a cabo acciones prohibidas o llevando a cabo las mandadas, o bien valindose de sus reglas para modificar estados o situaciones en la vida de relacin.
Como consecuencia de ello, el plano ntico en que se mueven las
normas y el de su destinatario queda resuelto. No se trata de imperativos -apoyados o no por sanciones- dirigidos una vez a los ciudadanos en general y otra a los funcionarios que deben aplicar las consecuencias jurdicas establecidas, sino, en cambio, de reglas cuyo esque-
23
l. El orden jurdico
B. Contenido formal
Vale la pena acercarse algo ms a la comprensin de un enunciado normativo, presentando sintticamente un tema que ha preocupado a todos los tericos del Derecho, conexo al antes explicado. Segn
se vio, si se eliminara al destinatario particular, podra decirse con
cierta razn que las normas no tienen destinatario, pues expresar que
van dirigidas a todos -a la generalidad de los hombres- y no especificar su destino parece ser lo mismo. Armin KAUFMANN explica que "la
solucin del problema exige volver a captar el sentido del ser de la
norma. La norma es la forma ideal de la vinculacin de los seres humanos. Su objeto es una accin (final). Como forma ideal la norma es
abstracta, desvinculada de individuos particulares y de actos concretos. Ella se dirige a todos aquellos que en algn momento y en algn
lugar pueden ser considerados como autores o partcipes del acto que
ella prohbe o manda. stos, e1npero, son todos los seres humanos, en
todo caso teorticamente. Todos son destinatari.os de todas las nor-
rnas"3B.
La afirmacin inicial, sin embargo, es vlida slo en uno de sus
sentidos -el de eliminar el destinatario particular- pero no en el
otro. Precisamente, los ataques contra la posicin que hemos fundado derivan del hecho de observar al individuo particular como destinatario desde el acto que l lleva a cabo o, conforme a nuestra presentacin, desde la falsa apreciacin del punto de vista que denomina-
24
mos ex post. Errneamente se pregunta si tal o cual individuo ha recibido -fcticamente- el mensaje de la norma o est en condiciones
de recibirlo en un tiempo y lugar determinados, o si tiene capacidad
suficiente para recibirlo; desde este punto de vista se explica correctamente que la publicacin de la ley, con respecto al conocimiento
real de los sbditos, es una ficcin y slo representa una condicin
ms para la vigencia-fuerza vinculante- de la ley39, o se excluye con
razn a los inimputables por insuficiencia o alteracin de sus facultades, a los nios, a los inconscientes (por ej., a quienes duermen) o a
los que sufren una grave perturbacin de su conciencia (por ej., alcoholizacin aguda).
Pero esta manera de plantear las cosas, por una parte, confunde el
verdadero problema que se quiere averiguar y, por la otra, deja de lado la funcin permanente de la norma. Por un lado, no se trata aqu
de averiguar -empricamente- qllines han recibido el mensaje de la
norma., sino de precisar -teorticamente- para. quines se emite y,
eventualmente, quines pueden recibirlo; por el otro, se confunde la
vigencia permanente de la norma -hasta su derogacin- con el acto
de la publicacin y su toma de conocimiento, v. gr., con el acto real
de su recepcin que sucede una vez y es instantneo.
Acudimos a un ejemplo, originario de Armin KAUFMANN40: si se tratara de una
estacin de radio que repitiera permanentemente el estado actual de la legislacin para todos los habitantes, no cabe duda de que en un determinado momento y lugar las personas que carecen de aparato receptor (los inimputables, los menores de edad o incapaces, etc.), o cuyo aparato se ha descompuesto (quienes carecen temporalmente de consciencia) o lo desconecten (error i1lris) no recibirn
el mensaje de la norma, pero nada puede decirse de su capacidad de recepcin futura, no bien adquieran un receptor, reparen el que tienen o lo conecten a la red.
Por la verificacin fctica de que en determinado tiempo y lugar algunos no pueden recibir el mensaje, no diramos que la emisin no
estaba destinada a todos, lo que se comprueba por la posibilidad futura de recibir el mensaje. La respuesta a la pregunta sobre quin ha recibido el mensaje es unjllicio e:tistencial, fctico, que~ cuando interesa
al Derecho (por ej., en Derecho penal para averiguar la posibilidad de
haber sido o podido ser motivado por la norma segn el actual concepto de culpabilidad), se investiga a partir del hecho concreto que se
juzga, de la persona concreta que obr o dej de obrar y por medios
39 KELSEN, Hauptprobleme,
25
B. Contenido formal
42
nota 122.
y siguientes.
26
l. El orden jurdico
La afirmacin es ligera. Las normas que expresan que, en determinado momento, el juez debe dictar sentencia o que algn sujeto procesal tiene la facultad de recurrir una decisin que le es adversa, no
estn dirigidas ni al juez X, ni al sujeto procesal S, ni a los jueces o litigantes que en determinado momento -por ej., el de la sancin de la
ley- existen, sino a todos aquellos que durante su vigencia renan
esas condiciones; quien hoy no es juez o litigante puede serlo maana y viceversa. La norma, as, se dirige a todos, y la concrecin del deber o la facultad depende de cierta situacin de vida que ella describe: quien se encuentre en la situacin concreta de ser juez de un proceso que ha alcanzado cierto grado de desarrollo, podr decir que est obligado a dictar sentencia; de la misma manera, el litigante, a
quien le comunican una decisin que lo perjudica, podr decir que
est autorizado a recurrirla. En cambio, si un juez dice en general que
est obligado a dictar sentencia en tal o cual situaciff o un litigante
afirma que est facultado a recurrir las decisiones que lo perjudican,
sus expresiones no tienen ins valor que las de un tercero que, sin ser
juez ni litigante, afirma que si alguien llega a ser juez o litigante tendr tales obligaciones o tales facultades, en tales situaciones; esto es,
todos formulan un juicio de conocimiento sobre una o varias normas
-abstractas- o, si se quiere, una proposicin normativa en el sentido
de una expresin acerca de una o varias reglas que consideran vigentes. El que eso se transforme en un deber o facultad depender de la
posicin concreta en la cual una persona se halle en un momento de
su vida.
Puede defenderse la utilidad prctica de diferenciar "normas especiales" e, inclll.so, hasta podra sostenerse que, por referencia al agen-
27
B. Contenido formal
l. El orden jurdico
te o a la situacin en la que l se halla, algunas normas son "ms generales" que otras, es decir, tienen un alcance subjetivo u objetivo
ms amplio, pero sin .desconocerse que aqu no se est aludiendo al
mismo fenmeno que se menciona bajo la pregunta del destinatario,
sino al nmero mayor o menor de personas o de situaciones que la
regulacin de la norma abarca.
Para advertir el fenmeno que tratamos de describir basta observar que las palabras "ser humano", "hombre", "mujer", "padre", "hijo".""cnyuge", "sujeto procesal", "funcionario pblico", ''juez", "cosa", "cosa mueble", "inmueble", "rbol",
"mesa"; o los significados jurdicos puros como "contrato", "compraventa", "sentencia", "defraudar", "mujer honesta", "recurso", etc., son conceptos y, como tales, abstracciones. Son palabras que sintetizan una definicin que rene los elementos del concepto de que se trata y que, aplicados a una cosa o a un caso concreto, permiten decidir si es un objeto incluido o excluido de la clase que se define. En tren de compararlos, slo podr decirse que hay una diferencia de grado
en tanto hombres o mujeres, funcionarios pblicos o jueces slo son algunos seres humanos, esto es, una especie (subclase) de esta ltima clase. Pero ello no cambia en absoluto su modo de ser, ni su funcin, ni la posicin ontolgica del objeto
que tratamos.
d) La "norma individua/"
Buena parte de la teora jurdica, segn ya observamos, ha trabajado con este concepto e, incluso, lo ha trasladado a las ramas particulares del Derecho, en especial, al Derecho procesal que, entre otras
cosas, se ocupa de la sentencia, paradigma de la norma singular. El
error consiste, a nuestro juicio, en unificar dos fenmenos bien distintos, mediante una denominacin genrica, sin distinguirlos suficientemente u ocultando su diferencia: norma es el gnero, y sus especies son la norma general y la individual o singular. Pero aqu no
interesa detectar algn error en la denominacin; antes bien, lo que
importa es aclarar si la sentencia -o, en general, los actos de aplicacin del Derecho por las autoridades competentes- cumple algn papel normativo o, ~on otras palabras, constituye un enunciado normativo y, por lo tanto, un elemento del orden jurdico.
El concepto de norma individual, al menos con pretensiones normativas, es una falsificacin del concepto de norma. Con l se quiere expresar que la sentencia del juez o el acto de autoridad que resuelve un caso concreto, aplicando las normas llamadas pleonsticamente "generales", es el ltimo eslabn de la cadena normativa y,
por ello, se le adjudica sentido prescriptivo, casi siempre para el ejecutor, a veces tambin para la persona afectada por la decisin. Ambas afirmaciones son falsas. Cuando un juez impone una pena, porque determina que el imputado llev a cabo una accin comprendi-
28
43 Cuando para KELSEN, Reine Rer.htslehre, 2u ed., cap. V, p. 240, n!! 35,f, todava falta
un paso, el del ejecutor judicial.
44 As lo estableca, por ej., el art. 691 del CPCrim. nacional (1889).
29
B. Contenido formal
47 Los resultados expuestos, con bastante extensin, en mi trabajo, Funcin nor111c1tiva de la nulidad. ps. 13 y ss., 2.
l. El orden jurdico
discusin se ha planteado por no distinguir categricamente los conceptos de validez (o vigencia), por un lado, y de deber (u obligacin), por
el otro 48 . El orden jurdico trabaja con ambas categoras, pero no las
confunde ni intenta reducirlas a una unidad; en cambio, la teora ha
seguido frecuentemente un camino inverso: en busca de una unidad
explicativa inexistente, ha preferido la reduccin ya a la validez, ya al
deber, o bien a ambas categoras confundiqas a la vez. El problema se
observa con claridad si tmnarnos como ejemplo a KELSEN y seguirnos
con cierto espritu analtico las normas de extenso contenido que nos
propone al tratar el tema. "La regla jurdica que describe ese objeto
reza -aproximadamente en el caso de la aplicacin de una norma de
derecho penal de un orden jurdico democrtico-: si el Parlamento
elegido constitucionalmente ha decidido mediante el procedimiento
establecido por la Constitucin y como consecuencia de l, que determinado comportamiento debe ser penado de determinada manera, y
si el tribunal ha verificado que determinado ser humano ha realizado ese comportamiento en tal mmnento, entonces el tribunal debe
im.poner la pena determinada por la ley"; para proseguir ms adelante: "Pues la regla jurdica no reza: si determinado ser humano ha cometido un asesinato debe serle imputada una pen:a; sino: si el tribunal
competente ha verificado en un procedimiento determinado por el orden jurdico que determinado ser humano ha cometido un asesinato,
el tribunal debe imponerle a ese ser humano una determinada pena"4~. T~l esquema puede seguirse hacia arriba y hacia abajo -cmno
efectivamente lo pretende KELSEN-, pero importa un uso ms que
errneo, descuidado, de la imputacin y del deber y una grave confusin categorial. Obsrvese, en primer lugar, que la norma de deber
para el ciudadano -no matar- que, aun para KELSEN, en realidad,
constituye el centro del esquema, queda como atrapada y escondida
detrs de una maraa de reglas potestativas de competencia y procedimiento. Pero lo ms grave del caso es que se han introducido nor~as de deber no especificadas, trasladando como deber del juez -de
imponer una pena- al deber del ciudadano -de no matar-, en el caso ya supuesto como transgredido. Extrao procedimiento que supone como obvia la existencia de una norma que le impone al juez el
48
SOLER, La llamada nonna imliuidual, ps. 248 y ss., aunque advierte el probleina, no
resuelve adecuadamente en definitiva, al sostener que la nulidad es una sancin, al
lado de la pena y la reparacin.
10
4
fl
30
Cf. KELSEN,, Reine Rechtslehre, 2u ed., ps. 243, 244 y 246 (traduccin nuestra).
31
B. Contenido formal
SO Por ej.: s11spensin condicional de/Juicio a prueba (CP, 76 bis y ss.) y cumplimiento de
la obli.gacin trib1ltaria o preuisional (ley n 23.771, 14); cf., en este libro, Principio de
oportunidad, 8, C, 3.
32
l. El orden jurdico
presamos cuando definimos una accin del juez como sentencia -ya
que no todo acto que lleva a cabo un juez, privado o pblico, es una
sentencia-, el que los juristas utilizan cuando expresan que la sentencia debe ajustarse a normas jurdicas o que es criticable segn esas
reglas, el mismo sentido con el que el comportamiento humano en
general, para conseguir ciertos efectos jurdicos deseados -o evitar
consecuencias desagradables- debe ajustarse a la clase ele acciones u
omisiones definidas en abstracto por una norma.
Advirtase que incluso el carcter definitivo que el ordenamiento
jurdico atribuye a algunas decisiones (cosa juzgada) es derivable de
una confrontacin similar: para responder a la pregunta sobre cul es
la sentencia definitiva o firme, nos fijamos en las reglas que las identifican. Slo as, concibiendo a la sentencia como un hecho humano
regulado por el Derecho, es comprensible la contradiecin que puede
existir entre la ley y la sentencia, que tantas interpretaciones extremas ha merecido de la teora jurdica.
Supuesta la norma que impone a los jueces fundar sus fallos en las
soluciones que prev la ley, debe decidirse que, as como el Derecho,
pese a prohibir el homicidio, no puede impedir que efectivamente
sean cometidas estas acciones, ele la misma manera le es imposible
asegurar, como necesidad causal, que las sentencias judiciales se ajustarn a las normas que las regulan y a las que deben fundarlas. Pese
a ello, el Derecho intenta por todos los medios conseguir la decisin
judicial respetuosa de la ley, invalidando las sentencias formalmente
defectuosas, estableciendo recursos para los afectados por una decisin inadecuada y hasta sancionando al juez que se aparta dolosamente de la obligacin consignada. El hecho de que exista una decisin definitiva slo tiene explicacin por la necesidad poltica prctica de establecer un final para todo conflicto, pues sin este final estaran de ms los jueces, sus sentencias y las mismas reglas que pretenden fundarlas. El Derecho nunca ha predicado que estas decisiones
sean infalibles, sino, solamente, que son vlidas definitivamente. Como regulador prctico del comportamiento humano se ve precisado
a fijar un lmite autoritario a la discusin y, con ello, a la validez51.
Por lo dems, no tiene ningn sentido hablar de la falibilidad o infa-
. ~ 1 Dice bien SOLER (La l/am.ada norma indiuichwl, p. 252; cf. tambin, La interpretacwn de la Ley. cai:. X, ps. 92 y ss.) que el Derecho es finito no slo "porque no puede retroceder mas alla de la Constitucin sino tambin porque no puede avanzar ms all
de la cosa juzgada".
33
B. Contenido formal
l. El orden jurdico
52
34
53
35
B. Contenido formal
l. El orden jurdico
mas que lo motivan, o que utiliza para criticar ciertos comportamientos ya acaecidos, al mundo real; ejecuta ahora una accin concreta,
valorable segn pautas normativas.
cin forzada. Como se observa, para definirlas como clase no importa sobremanera la forma idiomtica con que las reglas se expresan o
la estructura gramatical que adoptan, sino, antes bien, la funcin que
ellas cumplen en la vida social.
Decisivo es que este tipo de normas exhortan a los individ1los a mnprender 1l omitir ciertas acci.ones55, amenazando el comportamiento
contrario con una sancin. De esta manera delimitan el mbito de lo
jurdico del de lo antijurdico. Consecuentemente, las ms importantes funciones conceptuales de estas reglas son las de mandar y prohibir y, en contraposicin a ello, indicar el mbito de la libertad jurdica. Vistas desde el lado del destinatario, la funcin ms importante de
estas normas se resume en la imposicin de deberes, en la definicin
del deber jurdico. Ent1lerto o i11j1lsto (accin u omisin antijurdica)
es el comportamiento que infringe estas normas, suponiendo la falta
de un permiso especial para transgredirlas.
Su estructura formal completa, representadas all sus dos caras, la
imposicin del deber y el injusto, el deber y la reaccin ante su menosprecio, se grafica con dos oraciones que contienen en su centro,
como cpula, al verbo compuesto deber ser, pero utilizado en dos sentidos diferentes, a saber: una es una e.x:i,gencia de comportamiento futuro, esto es, la indicacin de un deber idntico al tico, que conecta
la descripcin abstracta de las circunstancias o la situacin en que se
debe llevar a cabo u omitir un acto, con el comportamiento -exigido y
por eso se expresa mejor con el verbo debe, referido siempre a una
persona; la otra slo conecta el comportamiento contrario con una consecuencia jurdica, en este caso la sancin, y es, por lo tanto, una mera
cpula condicional, sin el significado de una exigencia. Aqu reside el
verdadero mrito de Flix KAUFMANN y su doble norma, quien en su
esquema se hace cargo de describir la estructura completa de una
norma de deber: "Un stljeto A debe reali.zar 1ln comportamiento Cl en tal.
rnomento; si no hace eso, debe llevarse a cabo frente a l 1ln comportamiento C2"56. En ella el primer componente -la norrna primaria-
36
tar- es discutible que, desde el punto de vista abstracto, exista la descripcin de la situacin de hecho en que se debe ontir una accin, pero lo cierto es que, para que la
norma se concrete en un deber, es necesaria la referencia a un individuo en una situacin dada; obsrvese que l no slo debe tener la posibilidad fsica de infringir la norma, sino tambin que otros preceptos (causas de justificacin, por ejemplo) pueden in1pedir que la no:r:ma se concrete en deber.
37
B. Contenido formal
l. El orden jurdico
57 KAUFJ\11ANN, F., Logih, ps. 89 y ss., dice: "El sujeto ele la norma jurdica secundaria
es determinado casi siempre por el orden jurdico, de tal manera que l rn.ismo puede
ingresar otra vez como nonna prnaria en una regla jurdica nueva". El esqrn~m~ ~ue
arriba traducin1os representa una norma cmnpleta pero aislada; en el orden JUnd1co,
ella se integra con una serie ele otras normas que expresan quin tiene el deber de llevar a cabo el comportamiel)to C2 y qu comportamiento es debido frente a l, si no
cumple con este deber, y as sucesivamente.
58 WELZEL, Macht und Recht, p. 29::, y Gesetz und Gewisse11, p. 299, ha desarrollado
1nuy bien esta crtica: quis c11stodiet custodes ipsos?, cf. el argumento de Ross, Lgica de
las .;,armas, ps. 87 y 88, contra la teora del Derecho-sancin, fundada en la cadena. necesariamente sin fin, de nonnas.
59 Que sepamos, el primero en observar este fenmeno, que no es caracterstico ele
otros ordenamientos normativos, fue Paul Johann Anselm VON FEUERBACH. En sus lrabajos iniciales (Versuch ber den Berrr(f.'{ des Rechts y ber die einzig mogliche~i Beweisgriincle gegen das Dasein und die Giiltigheit der 11at'ii.rlichen Rechte) ya adve1trn q~ie la
facultad 0 la potestad (Befu.gnis) era un concepto propio ele lo jurdico y extrano al
mundo moral, aunque su tesis principal slo hace alusin al derecho subjetivo de usar
directamente la fuerza para impedir intromisiones ajenas (cf. VON FEUERBACH, Kritil1
des 1wti.rlichen Rechts als Propade11ti!1 z1.1 einer H'issenschaft der natii:rlichen Rechte, ps.
214, 238 y 250).
38
39
B. Contenido formal
61 Ross, Sobre el Derecho y [ajusticio, cap. II, VII, ps. 29 y ss., y cap. V, ps. 152 Y ss., observa el mismo fenmeno, esto es, la diferencia entre lo que estrictamente llamamos
permitido = no prohibido (permisin ele C no prohibicin de C) y lo que algunas veces llamamos permitido para aludir a la exclusin de la accin del campo de las normas de deber (permisin de e + no obligaein o prescripcin de e = libertad).
62 Tambin en esto Paul Jo han Anselm VON FEUERBACH fue pionero, su explicacin Y
el mismo ejemplo en Revision der Grundsatze, t. 1, p. 71; cf. tambin el mismo ejemplo
en HART, El concepto de Derecho, ps. 35 y 36.
40
l. El orden jurdico
El Derecho combina -no junta- ambos tipos de normas; ellas estn interrelacionadas o interconectadas, hecho del cual parecen derivar las exageradas pretensiones monistas de uniformidad. En un orden jurdico moderno, por ej., las reglas potestativas tornan posible
la determinacin del contenido y la consecuencia jurdica de las normas de deber, al conceder potestades pblicas legislativas (Derecho
constitucional) o al conceder a los sujetos de derecho la facultad privada de transformar voluntariamente su situacin jurdica, con relacin a las reglas de deber (Derecho privado), o posibilitan la efectividad de las normas de deber, al regular su realizacin y afirmacin
cuando son menospreciadas (Derecho procesal). Pero tambin puede
decirse que las normas de deber existen en razn de las normas potestativas, porque agradecen su existencia a aqullas, o protegen bie-
41
B. Contenido formal
l. El orden jurdico
bir la dote.
El Derecho penal prohbe a veces el comportamiento del funcionario que recibe una ddiva por la accin realizada o a realizar, sin interesarle la validez y correccin del acto y aun suponiendo que l es
correcto, porque entra en el mbito discrecional del poder de decisin del funcionario o porque l es debido; aqu es posible la misma
explicacin anterior: el funcionario est facultado a realizar la accin
y ella en s no es antijurdica, y slo la recepcin de la ddiva constituye la violacin de una norma de deber, lo que se muestra con claridad en el caso de la recepcin posterior de una ddiva.
El Derecho proc~sal penal ha brindado tambin ejemplos similares: est prohibido el empleo de la coaccin para lograr del imputado
datos que le son desfavorables y el acto, como tal, no puede provocar
su efecto jurdico caracterstico, servir de fuente de conocimiento para fundar la decisin de hecho que reconstruye el comportamiento
del acusado en sentido desfavorable a l (CN, 18; CPP Nacin, 296); el
mismo acto, sin embargo, ha sido considerado muchas veces hbil como fuente de conocimiento para lograr otros medios de prueba que
verifiquen un hecho en contra del imputado (por ej., el secuestro del
65 Cf. VON FEUERBACH, Reuision der Gru.ndsiitze, ps. 71 y 72. El ejemplo que sigue es
tomado de l, aunque transformado. Cf. tambin Ross, Lgica de las normas, ps. 123 y
siguiente.
42
()f:i Cf. Ross, Lgica de las normas, ps. 114 y llG: "Las normas de permiso tienen la funcin normativa de indicar, dentro ele un sistema, cules son las excepciones a las normas de obligacin del sistema".
43
nosotros: ALCHOURHN-
l. El orden jurdico
C. Vigencia
68
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45
C. Vigencia
l. El orden jurdico
Pero esta forma de pensar tiene sus lmites. Desde el punto de vista principal, que es el que ahora nos interesa, un lmite es evidente:
si una norma debe su calificacin de vigente a otra norma, esta ltima, a su vez, debe su validez a otra y as sucesivamente, de tal manera que la cadena. de subordinocin 7 3 sobre la validez o vigencia es infinita, pues siempre tendremos que recurrir a otra regla que otorgue
vigencia, sin solucin de continuidad, y as toda la explicacin desemboca en un regressus od i.nfinitwn. Este es el taln de Aquiles de
la teora, pues, segn se advierte, al no poder asirse un eventual primer eslabn de la cadena a un cabo seguro, del cual derivara toda vigencia, esta forma de pensar, como indica VON WRIGHT74, parecera
perder todo significado, quedar como suspendida en el aire.
Este lmite del razonamiento normativo, que algunos, con razn,
indican como externo 75, expresa con claridad el valor meramente intra.si.steni.tico que puede acordarse al significado normativo de validez o vigencia 7 6. La cadena fundante no puede retroceder ms all de
la norma base del sistema o del sistema mismo. Por fuera de l es preciso recurrir a otros criterios, porque, llegados a la ltima regla fundante de la validez, se acaban los argumentos legitimantes dentro del
mismo orden de ideas.
He aqu, a nuestro juicio, el ncleo de la cuestin relativa a la vigencia jurdica. Si dejamos de lado el rea.li.smo extrem.o, que niega la
existencia misma de los conceptos y de las normas y concibe corno
Derecho slo lo que hacen los rganos de aplicacin del Derecho -ordinanariamente los jueces-77, la cuestin acerca de la vigencia de las
70 Sobre los distintos con,ceptos ele vigencia, cf. NINO, Introcht.ccin, cap. III, en especial ps. 132 y ss. Nuestra calificacin ele concepto normativo ele la validez no se opone
a su carcter descriptivo-jurdico, sobre el que informa NINO, y, segn veremos, reconoce su lmite en la cadena ele vigencia, en el sentido de que la ltima regla del sistema no puede predicar vigencia ele s rnisma.
El concepto de validez v otros ensayos, ps. 26 y 30. Este fenmeno no es exclusivo ele nuestro idioma; en alemn existen los mismos adjetivos, gltig y geltend, en
dinamarqus gyldi.g y goelclende.
72 Es opinin comn que la regla que otorga validez a otra del mismo sistema tenga
jerarqua superior o, en otras palabras, que la ltima se subordine a aqulla no slo en
el sentido de la vigencia sino en el de la jerarqua normativa; cf. VON WRIGHT, Nor11w JJ
accin, ps. 195 y ss. De ordinario sucede as en los rdenes jurdicos nacionales, como
en el ejemplo que propone1nos, pero no parece que, por principio, la regla que define
la validez de otra deba ser necesariarnente de orden superior (jerrquicainente en el
sistema), aunque el debate del tema deba quedar slo abierto aqu.
71 Cf. Ross,
46
47
l. El orden jurdico
C. Vigencia
81 Para
unae expos1c10n
' s1ntetica
, y personal ele estas diferentes posiciones, cf
VALDES,
GARZN
82 _cf. VON WRI_GHT, Un ensayo de loica dontica, p. 116; KELSEN, Das Naturrecht in der
al".
ztischen Theone, p. 14 7 (reproduce el contenido: Oesterreichische Zeitschriftfilr offentlz.ches Recht, vol. XIII).
49
C. Vigencia
/ajusticia, p. 44.
laju.sticio, p. 53.
50
l. El orden jurdico
Y cmo criticar una decisin por equivocada si se carece de una instancia normativa ante la cual ella debe comparecer?, ya que la decisin del juez constit1lye la vigencia de las reglas que aplica y, por lo
tanto, no justi;fica esa vigencia en una regla heternoma, aunque ms
no sea en la que emerge ele uno o varios fallos de ciertos tribunales
La falta de mtodo para averiguar la vigencia del Derecho, esto es, el
recurso a la experiencia sin rigor, no aparecer como problemtica en
los casos obvios como, por ejemplo, si se discute la vigencia de la regla que prohbe el homicidio, pero el fenmeno alcanzar su exacta
dnensin en los casos en que, precisamente, se necesita averiguar la
vigencia de una regla discutida. Habr imaginado el realismo jurdico un pas en el que, como entre nosotros, pretendieron vigencia, al
mismo tiempo, instrumentos jurdicos base del sistema totalmente
opuestos entre s (la Constitucin nacional y ciertos "actos institucionales" de quienes ejercen el poder "de hecho")?
Existe aun otro tipo de rr.oUsmo que recurre a la observacin e1nprica -algo ms difusamente- para fundar la vigencia del Derecho.
Se trata ahora de exigir que la norma, a grandes rasgos, sea efecti'va,
circunstancia que, aunque constituye un concepto vago, pertenece al
campo del ser y es, en potencia, investigable empricamente. En realidad, el recurso a la efecti:vi.dad para definir al derecho positivo parece confundirse, en principio, con el reconocbniento general como fundamento de la vigencia de un orden.jurdico. En KELSEN, por ejemplo,
88 Recurdese que, en teora, la regla emanada de (los fundamentos de) una o varias
sentencias sigue siendo una norma de aplicacin futura en un sistema que la declara
aplicable.
Un caso extremo est representado por la sentencia de ltima instancia o por ln sentencia firme. Aun esta decisin puede ser criticada corno errnea. El Derecho no
cumplira su fin prctico si no estableciera un punto final para la discusin de un conflicto social y permitiera que l se pudiera debatir eternamente. En efecto, nadie contratara si no supiera por anticipado que, en caso ele discusin sobre la existencia o
alcance del contrato, alguna autoridad resolver definitivamente el conflicto; nadie
abrira un proceso si l pudiera durar eternamente. Sin embargo, el Derecho, incluso
a costa ele su propia eficacia, contiene instrumentos que indican claramente su esfuerzo por lgrar una decisin conforme a las normas vigentes; los diferentes recursos y
hasta, en ciertos casos, la revisin de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgacl~.
la regla que permite la casacin ele la sentencia por fundan1entacin errnea, la definicin del delito de prevaricato son ejemplos de ello. El Derecho no predica que las
sentencias de los jueces de ltima instancia son infalibles, sino tan slo que son defi11 itivas, por la razn prctica apuntada. Y hasta la propia averiguacin acerca ele cul es
la decisin definitiva y el alcance de esta proposicin requiere la confrontacin con
una norma jurdica. Cf. HART, El concepto de Derecho, cap. VII, 3, ps. 176 y ss.; y mi obra,
Funcin normativa.fie la nulidad, p. 78.
51
C. Vigencia
no se trata de reclamar efecti.vi,dad para cada regla observada o aplicable, sino de afirmar que un orden jurdico funciona porque, en general, se lo observa como regulador de la vida social89. Para l, la Grundnorrn (norma bsica o fundamental) slo cumple un papel lgico-trascendental (teortico-cognoscitivo), en cuanto de una realidad no puede derivarse el fundamento de la vigencia o validez de una norma, sino que ese criterio es derivable siempre de otra norma, esto es, de la
norma bsica, que contendra entre sus elementos, sin embargo, la
apelacin a la efecti'vid ad como condicin de la vigencia de la primera regla positiva; algo as como "obedece a la Constitucin si ella y las
normas generales e individuales que se dictan en su consecuencia
son, a grandes rasgos, efectivas"90. La norma fundamental sera la
premisa mayor de un silogismo deductivo que responde al por qu
(fundamento) un sistema de normas es vigente, mientras que la efectividad jugara el papel de premisa menor de ese silogismo (afirmacin fctica), como condin de la vigencia, que permite concluir en
que el ordenamiento jurdico positivo rige o no rige. Casi es innecesario recalcar que el recurso a la efecti'vi.dad, ciertamente bien estructurado lgicamente por KELSEN, choca con los mismos problemas que
el realismo clsico, por lo que le son aplicables las mismas advertencias y objeciones.
2. la utilizacin de los distintos criterios en el
ejemplo de KELSEN
Sin embargo, vale la pena meditar sobre los fundamentos de vigencia que proporciona la teora pura del Derecho de KELSEN, no slo porque ha sido reconocida universalmente como el esfuerzo ms
completo y logrado de una teora general del Derecho en este siglo,' sino porque, adems, acude a varios significados de vigencia91, entre
los cuales se encuentran los dos principales -el norrnativo y el ernpri,co- que aqu hemos desarrollado. El conocimiento de las crticas
contra esa teora nos acercar nuevamente a la dimensin real del
problema.
89
Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2!! ed., ps. 92, 215, 279 y ss., y 293.
90 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2!! ed., ps. 196 y 214; Das Problem der Gerechtigheit,
apndice de la 2u ed. de Reine Rechtslehre, ps. 442 a 444, n 52.
9 l BULYGIN, Sentencia judicial y creacin de Derecho, p. 1311, seala tres significados
diferentes de vigencia en KELSEN, aparte de la utilizacin como sinnimo de obligatoriedad.
52
l. El orden jurdico
La teora de la nonna bsica o.fundamental (Grunclnorm), pilar sostenedor de la teora normativa sobre la vigencia jurdica de KELSEN,
ha sido indicada como un caso especial de afirmacin del Derecho
natural92. La razn de ser de esa afirmacin consiste en que el criterio de validez o vigencia de un orden jurdico reposa, en ltima instancia, en una norma bsica supuesta por el intrprete como, por
ejemplo, "obedece a la primera Constitucin", esto es, cualquier contenido que suponga la fuerza vinculante de la primera (o ltima) norma positiva, de la que se deduce (o a la que se reconduce) la vigencia
de todas las dems normas positivas, y no en una norma e:dstente<J3,
por lo tanto, Derecho posith10 para su terminologa y punto de partida. Aqu es claro que nos enfrentemos con un lmite de la teora,
pues, si la norma bsica no existe en la realidad, aquello que contradice la base de la teora que pretende la reduccin del Derecho al
puesto por el hombre -el legislador-, sin condicionarlo al. supuesto
por el intrprete, es claro que se trata de una ficcin; ergo, el principio del que parte la teora pura para fundar la fuerza vinculante o la
obligatoriedad del Derecho no emerge del mismo sistema de Derecho positivo, sino que acude a reglas -una por lo menos- que estn
fuera de l, y de all el parentesco con el Derecho natural. Por lo dems, es claro tambin que suponer la obligacin de obedecer a la
Constitucin para conceder fuerza vinculante al Derecho positivo
implica una toma de posicin ideolgica, segn las bases polticas
que sustenta la Constitucin que hay que obedecer, toma de posicin
que el texto -slo aparentemente neutro- oculta. Para advertirlo,
basta seguir por el mismo camino y, en lugar de suponer como texto
de la norma bsica "obedece a la Constitucin", convertir esa suposicin negndola -por qu no?-: "no obedezcas a la Constitucin"; el
resultado real se transforma radicalmente. Tiene razn as Alf Ross
cuando expresa que "la 'validez' atribuida al Derecho, fundada en la
norma bsica hipottica, no tiene cabida en el campo del conoc. miento y no es otra cosa que una cobertura ideolgica para reforzar
53
C. Vigencia
l. El orden jurdico
el orden establecido. Con otras palabras, no es otra cosa que una reminiscencia iusnaturalista no superada, que perdura dentro de la
teora pura del Derecho"84.
Pero el sentido de infinito que trae aparejado el pensamiento normativo acerca de la validez o vigencia tiene un lmite en la teora pura, pues, segn ya lo observamos, KELSEN acudi a los dominios del
ser -es decir, del razonamiento emprico- para afirmar la vigencia
del deber ser, para seguir su propia denominacin. Esto es lo que implica, en definitiva, su criterio de la e.fecti'vfrlo.d, propuesto para identificar los sistemas jurdicos vigentes, por ms que ese criterio no
coincida con la aplicacin de la norma o la decisin de los funcionarios competentes para administrarla y slo exija que ella, a grandes
rasgos, sea efectiva (obedecida). Esta condicin, que viene a completar el papel teortico-cognoscitivo de la norma bsica, exigiendo como pre1nisa que ella conceda vigencia a un orden jurdico efectivo,
conduce tambin a problemas insuperables. En principio, el concepto a que se refiere, la observacin y aplicacin a grandes rasgos de la
Constitucin, que la norma bsica legitima, es, aunque relativo a la
verificacin emprica, impreciso, vago, de manera tal que el mtodo
para verificarlo ni se propone, ni parece representar otra cosa que la
experiencia y el olfato de los juristas. En segundo lugar y segn ya advertimos, la afirmacin, ins an cuando carecemos de un mtodo
estricto para averiguar la premisa (por ej., la verificacin de que la
mayoria de la poblacin de un Estado, por intermedio de representantes elegidos al efecto, haya votado y expresado su consenso con la
Constitucin), se acerca ms a un principio ideolgico que pretende
"reforzar el orden establecido" -conservadorismo extremo87_ que a
un fundamento cientfico, aprehensible por el conocimiento riguroso, sobre la vigencia del orden jurdico.
KELSEN mismo ha reconocido hasta cierto punto esa crtica. Como con justicia
apunta Alf Ross "con una apertura mental admfrable, KELSEN ha revisado posteriormente sus ideas", sobre todo en torno a este ltimo fundamento de validez
que la nonna bsica representa: "Yo he hablado en mis obras anteriores de normas que no tienen el sentido ele actos de volicin. Toda mi teora de la norma fundamental la he representado como una norma que no tiene el sentido de un acto
de volicin sino que estaba presupuesta en el pensamiento. Ahora debo confesarles, seores, que no puedo seguir ins manteniendo esa teora, que tuve que abandonar esa teora. Pueden Uds. creerme que no fue nada fcil abandonar una teora que he defendido durante dcadas. Yo la he abandonado al reconocer que un
deber ser [Sallen] tiene que ser el correlato de una volicin. Mi norma fundamental [Grundnonn] es una norma ficticia que presupone un acto de volicin ficticio
que instituye esa norma. Es la ficcin de que alguna autoridad quiere que eso deba ser. Uds. rne reprochan con razn que yo hablo en contra de una teora propia,
defendida por m mismo. Ello es tolalmente correcto: yo tuve que modificar mi
teora de la nonna fundamental y su exposicin. No puede haber normas meramente pensadas, esto es, normas que tengan el sentido de un acto de pensmniento, y no el sentido de un acto de volicin. Lo que se piensa en la norma fundamental es la ficcin de un acto de volicin que no existe realmente"85. Tal reconocimiento, empero, haba llegado antes en la segunda edicin de su Teora pura del
Derecho, con juicio certero al que no le faltan ni le sobran palabras: "En ello, en
que una teora jurdica positivista funda la vigencia del Derecho positivo en una
norma fundamental que no es puesta sino presupuesta, es decir, no es ninguna
norma del Derecho positivo, cuya vigencia objetiva ella funda, y tambin segn
una teora de Derecho natural la vigencia del Derecho positivo se funda en una
norma que no es ninguna norma ele Derecho positivo pero que oficia como medida de su valor, se puede divisar cierto limite que le est marcado al principio del
positivismo jurdico; y se puede designar como meramente relativa, no absoluta,
la diferencia entre una teora jurdica positivista y una teora jurdica de Derecho
natural. Pero la diferencia es suficientemente grande con10 para eliminar el punto ele vista que ignora esa diferencia, afirmando que la teora de la norma fundamental defendida por la teora pura del Derecho es una teora jurdica de Derecho natura1''8.
B4 Nota al libro de Km,srm 'Qu es !ajusticia?', ps. 36 y ss. Increblemente, Ross desemboca en otro artculo del mismo libro en una afirmacin prcticamente idntica a la
norma bsica propuesta por KELSEN: "Sobre la autorreferencia y un difcil problema de
Derecho Constitucional", ps. 49 y ss. El que se trate de un crtico de KELSEN, integrante ele la escuela realista, demuestra hasta qu punto estamos ante un proble1na lmite,
54
En el punto al que hemos arribado, todas las afirmaciones son discutibles con cierto xito. Lo real es que se utilizan dos significados
distintos de validez o vigencia, uno normativo y otro emprico, segn
los hemos denominado, y que, conforme a ellos, la teora pura no parece ni tan pura ni totalmente fundada en un extremo. Pero la rela~in entre el ser y el deber ser, entre realidad y exigencia, en fin, entre poder y Derecho no es, por lo dems, un problema nico de la teora pura, sino que su solucin constituye -como en ella- uno de los
problemas lmites de toda teora filosfica prctica8s. KELSEN se ha defendido contra los argumentos crticos, pero sus defensas, aun cuan-
HI Cf.
88 Cf.
NINO,
HARTMANN,
55
C. Vigencia
!-l!-l Ello sucede al final de la teora, cuando se trata de la construccin dinmic[I del
Derecho en la que ella desemboca, y, a nuestro juicio, como consecuencia ineludible
de su concepcin monista del Derecho como "Derecho de la sancin". El punto de vis-
56
l. El orden jurdico
La posibilidad de una sentencia definitiva, con autoridad de cosa juzgada, que se aparte del principio fundamentador que recorre desde
las normas ms generales o superiores hasta la individual o inferior
(la sentencia), condujo a KELSEN a afirmar la altern.a.tiva. para el rgano de aplicacin (juez), creador de Derecho, de decidir conforme al
contenido de la regla vigente que determina previamente la solucin
del caso particular o crear para su decisin una norma individual
contraria a aquella, segn la cual obra. "Ambas normas constituyen
una unidad" y "el hecho de que el orden jurdico otorgue carcter de
cosa juzgada a una decisin judicial de ltima instancia, significa que
no slo es vigente una norma general que determina anticipadainente el contenido de la decisin judicial, sino tambin una norma general segn la cual el tribunal puede determinar por s mismo el contenido de la norma individual creada por l"lOO. Como se observa, el
concepto de validez o vigencia, antes un concepto relativo que representaba la concordancia de un hecho humano con una norma que
prevea sus efectos o consecuencias jurdicos (concepto normativo de
validez), cambi bruscamente de polo y ahora significa que el hecho
de que un juez lo afirme concede vigencia a la norma (otro concepto
emprico-fctico de validez). BuLYGIN afirma, con razn, que "de este
modo, todas las normas [posibles, diramos nosotros] de un ordenamiento jurdico positivo se tornan analticamente vlidas, y la validez
deja de ser una nota contingente para convertirse en una caracterstica a priori" 101 No es posible aqu volver sobre la cuestin, para dar
una explicacin racional y plausible del fenmeno de la decisin definitiva, prcticamente inevitable para un orden jurdico, y de la confusin comn en que se incurre cuando se afirma la infalibilidad de
la sentencia y se la confunde con la vigencia de su principio fundante; pero aun sin ella se advierte que este final de la teora pura no ha
descripto ninguna alternativa, sino un infinito, un universo de solu-
ta que refiere el Derecho a la coaccin, exclusivamente, pasa por etapas sucesivas e ineludibles, si se razona consecuentemente, que conciben al Derecho como Derecho de los
funcionarz'.os de (/plicacin (en especial: los jueces), a la decisin (sentencia) como una
r:o1:ma individual de carcter constitutivo o creadora de Derecho y a la interpretacin jur~d1ca como una operacin poltic[I por contraposicin a una tarea cognoscitiva del interprete, para arribar por este camino a la absurda ficcin de la norma altern[ltV[I. Aqu
no podemos detenernos en esa evolucin, sino tan slo mencionar su final. Cf. en extenso mi Funcin normativa de [(( nulic/[lc/, ps. 13 y ss., 2.
lOO
KELSEN, Reine Rechtslehre, 2u ed., ps. 271 y ss., nu 35, j; citas traducidas por m de
la p. 273.
101
57
C. Vigencia
l. El orden jurdico
103 Ross, El concepto de validez JI otros e11sauos, p. 26, nu 5, caracteriza este uso del trmino validez alargndole unaf11nci11 interna, por contraposicin a lafuncin externa del
juicio fctico sobre la existencia de una norma o ele un determinado sistema de normas.
58
59
He aqu planteados los diferentes significados que se le han atribuido a la vigencia jurdica. En su anlisis parece haber quedado suficientemente aclarados cules son los lmites de la discusin. En especial, para el razonamiento normativo resulta claro un lmite y esbozado otro, o, si se quiere, caracterizado el Derecho como finito desde el punto de vista de su validez, "porque no puede retroceder ms
all de la Constitucin sino tambin porque no puede avanzar ms
all de la cosa juzgada"102. Por ello, el criterio de validez o vigencia
que hemos denominado nonnativo se debe caracterizar como intrasisteni.t:ico, esto es, funciona correctamente una vez individualizado
un determinado sistema normativo u orden jurdico y, sin problem.atizar el principio ltimo de su vigencia o validez, indica cules reglas
rigen en ese sistemal03. Y el mtodo es el nico correcto porque, sin
referir nuestros actos a una nonna anterior que fija su valor -surja
esa norma de un legislador especial (asamblea constituyente), comn
(Parlamento) o de una o varias sentencias, segn el mtodo del precedente-, no podemos conocer su validez para lograr determinado
efecto jurdico. Slo por referencia a una regla sabemos que un procedimiento ms o menos complicado -compuesto de varios actos llevados a cabo por una o varias autoridades pblicas y, eventualmente, con cierto contenido- se llama ley y sus reglas integran el orden
jurdico existente, vale decir, son vlidas o estn vigentes. Y esto es,
' segn creo, aquello que )os juristas y los jueces hacen diariamente:
explican o aplican nonnas dictadas por una cierta autoridad, de un
modo determinado y con un contenido tambin determinado; funcionario, mtodo y materia competente, regulados y permitidos por
10 Cita ele SOLEH, La llamada norma i11clivichwl, p. 252; La interprctaci.n de la ley. cap.
X. ps. 92 y ss.; cf. tambin CARHI, G. H., Sol>re los lmites del lenguaje normativo.
C. Vigencia
l. El orden jurdico
104 Hans KELSEN y su teora pura, por ejemplo. parece fundar la positividad = vigencia del Derecho en una combinacin ele los dos primeros puntos de vista. Cf. sobre el
particular, WELZEL, Rechtsgeltu.ng. ps. 13 a 16, y 27 y siguiente.
105 La excepcin se refiere casi siempre al servicio militar armado y su transformacin en servicio civil comunitario gratuito. Cf. art. 4, III, Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania. Se ha positivizado tambin el derecho individual a alzarse
contra quien pretende subvertir o subvierte el orden constitucional bsico (divisin de
poderes: legislativo, ejecutivo y judicial; poder popular expresado en elecciones libres;
poderes ejecutivo y judicial sometidos a la ley). incluso si ha logrado xito y constituye, total o parcialmente, otro orden social, sien1pre que no exista otro medio eficaz al
efecto, aunque ello no represente totalrnente el reconocimiento individual porque los
valores a defender estn expresados heternomamente; Derecho de rebelin en caso de
necesidad, art. 20, IV, Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania.
60
lOG
Cf. CARRI,,.G. R., Sobre los lmites del lenou.aje normativo, P parte, cap. V, 3, p. 58.
61
C. Vigencia
l. El orden jurdico
dad (que excluye sus opuestos) al argumento fundante mismo, convirtiendo esta cuestin en un problema gnoseolgico109.
S es posible, pese a sus dificultades, la investigacin emprica
(histrica o sociolgica) del argumento legitimante ele la validez ele
un sistema existente en un tiempo y lugar determinados. Si dejamos
de lado el realismo extr~mo, ingenuo a mi juicio, algo de ello existe
en el realismo que funda la vigencia del Derecho en hechos observables empricamente. Pero debe entenderse bien que el resultado
ms o menos concreto que se obtenga por esta va es slo un resultado ele ese tipo, histrico o social, y no un fundamento cientfico ele
la fuerza obligante o de la obligatoriedad del Derecho; slo explica,
con mayor o menor aproximacin y complejidad, segn los casos,
cul fue o cul es el argumento funclante de la validez o vigencia jurdica en un lugar y momento dados, pero no erige al argumento
mismo en verdad cientfica. Tanto es as que el principio puede ser
desconocido y que la historia de la cultura, particularmente la del
Derecho, da cuenta de los numerosos cambios ele esta ndole que
marcan el desarrollo o la evolucin social. All reside el error conceptual de la escuela realista que citamos, en la pretensin de erigir en
verdad cientfica al principio ideolgico obtenido por la investigacin emprica, fundando despus en l la fuerza vinculante o la obligatoriedad del Derecho, con lo que proceden ele la misma manera
que quienes acuden a la fundamentacin metafsica del principio,
con la misma pretensin.
Tambin es posible estudiar ele qu manera las normas jurdicas,
fundadas en cualquier principio que legitime su vigencia, pueden
107 En la vida prctica del Derecho. incluso en la acadmica y doctrinaria, es frecuente esta toma de posicin inicial, por no decir una regla sin excepcin. Se me ocurre. como ejernplo, advertir que nuestro pas, para los juristas de mi generacin -:-Y pa.ra
todas sus gentes- present casi siempre un caos en la cspide de su ordenamiento JUrdico positivo. Los vaivenes polticos. fruto de sucesivos golpes de Estado militares, alternaron con algunas islas ele vida republicana. con perodos autoritarios, en los cuales. incluso, la fuerza aplicada por el poder rnilitar dictaba una ley fundamental que
derogaba la Constitucin o, al menos, parte ele ella (los llamados Estatuto ele la reno/ ucin 0 ele alguna inanera similar), y pretenda carcter de nornia supre1na, al lado o por
encima de la parte ele la Constitucin cuya "vigencia" ese Estatuto "per~ita". ~nc1:1si
ve, un decreto, emanado de uno ele los poderes rnilitares que nos goberno, sustituyo 1~1
Constitucin ele 1949, por nuestra Constitucin originaria (1853-1860), aclarando la vigencia ele esta ltilna, en todo caso parcial para ese momento. No slo todos hemos
aceptado esta ltna situacin, hasta la fecha, como forma de poder regresar a nuestr~
vida republicana y democrtica, sino que, aun en pocas de desquiciamiento. re~l.:bh
cano. se segua explicando Derecho en nuestras facultades, escribiendo obras JUnchcas
v aun dictando sentencias cmno si los principios poltico-culturales que acoge nuestra
Constitucin estuvieran vigentes en plenitud. Por supuesto, hubo inconsecuencias notables, sobre todo en la jurisprudencia (presentes tambin en perodos republicanos) Y
en ten1as vinculados con el poder estatal. pero ellas no en1pecen a la sentencia general
que expresa que la gran mayora de los juristas -incluso hasta los, partidarios del r~gi
men militar ele turno-, para desarrollar el Derecho vigente; partrnn ele una Constitucin declarada como no vigente, total o parcialmente, por el poder imperante, o ele dudosa vigencia prctica. Un ejemplo concreto perteneciente a nuestra materia: se puecle
decir que toda explicacin sobre Derecho procesal penal descans siempre sobre el reconocimiento ele los principios de garanta (CN, 18) que conforman su base poltica. n
pesar de que la vigencia indeterminada de] estado de sitio (CN, 23) o, simplemente. el
ejercicio del poder arbitrario, tornaba frecuentemente ilusorio ese punto ele vista.
108 Del hecho ele que un principio ideolgico o poltico no sea en verdad cientfico.
sino un punto de vista acerca de la organizacin social, segn intereses pred01ninantes, no se desprende su indignidad y n1ucho menos la indiferencia frente a l. Los hombres han dado su vida, por siglos, para defender esta clase de principios.
Ni siquiera desde el punto de vista individual estos principios significan una objecin al conochniento jurdico. Si nos desprendernos de la afirmacin inetafsica sobre
la fllerza vinculunte u obligntorieclud del Derecho o, mejor dicho, reconocemos que tal
afirmacin slo tiene como principio fundante un argumento ideolgico, somos libres
para afinnar o rechazar ese prin1er punto ele vista.
62
63
D. Resumen y conclusiones
l. El orden jurdico
D. RESUMEN Y CONCLUSIONES
29
y siguientes.
64
65
D. Resumen y conclusiones
l. El orden jurdico
doble: la primera oracin describe una situacin que implica la exigencia -el deber- de comportarse de determinada manera (omitir u
obrar); la segunda une el co1nportamiento contrario a una consecuencia jurdica, la sancin. Segn se observa, estas reglas traslucen
una exigencia y cumplen la funcin de inducir a los hombres a comportarse de determinada manera, en determinadas situaciones.
Conforme a ello, si el universo de comportamientos posibles de
una persona determinada se puede resumir con un crculo, que los
abarque, los deberes jurdicos seccionan ese crculo en dos, estableciendo cules de esos comportamientos, libres naturalmente, restan
como definitorios de la libertad jurdica.
Conforme a ello el semicrculo de la libertad jurdica se ve seccionado, esquemticamente, en dos partes, a saber:
Mandatos
Prohibiciones
mbito del
deber jurdico
Libertad
natural
mbito de la
libertad jurdica
Reglas potestativas
mbito ele la
libertad jurdica
Indiferencia jurdica
Deber
jurdico
Las norrnas potestativas, en cambio, separan el submundo de la libertad jurdica, estableciendo cules acciones de las que pertenecen
a l son jurdicamente valiosas -esto es, provocan una consecuencia
jurdica- y, por descarte, cules de ellas son jurdicamente indiferentes. La estructura formal de este tipo de reglas slo conecta a un comportamiento determinado un efecto o consecuencia jurdicos. Ellas
cumplen la funcin de posibilitar la interrelacin -vlida y con sentido- de los hombres en sociedad para la satisfaccin de determinadas pretensiones; desde el punto de vista subjetivo cumplen la funcin antes acordada estableciendo fac1lltacles (a veces llamadas cmnpetenci.a o capaciclacl, por referencia a situaciones especficas), tanto
pblicas como privadas.
Sin desconocer que la palabra norma ha sido utilizada frecuentemente en el se~tido de definir una exigencia (y las llamadas normas
66
67
Mandatos
Prohibiciones
Libertad
natural
Potestades
Indiferencia jurdica
Libertad
jurdica
D. Resumen y conclusiones
l. El orden jurdico
potestativas o de permiso no lo son), tanto ese trmino como su sinnimo regla, pueden usarse en general para describir la unidad elemental de un orden jurdico: sus estructuras guardan un mnimo de
similitud (descripcin conceptual de un tipo de acciones y conexin
a una consecuencia jurdica) y su uso es similar (sirven para criticar
o valorar comportamientos por referencia a ellas).
Son nonnas vigentes en un orden jurdico determinado, aquellas
cuyo rgano, procedimiento de creacin y contenido son expresin
singular del acto o actos que otra regla del sistema regula abstractamente para instituir una nueva regla (criteri.o normati'vo de vigencia o
validez).
68
69
D. Resumen y conclusiones
La investigacin histrica o sociolgico-emprica acerca del principio ideolgico fundante de la vigencia de un orden jurdico determinado es legtima, conforme a los mtodos vlidos para esas ciencias.
Pero el resultado de verdad, que por esa investigacin se obtenga, no
puede ser confundido con la verdad del argumento fundante mismo.
ste es uno de los problemas del realismo jurdico, que a veces confunde la afirmacin emprica sobre la utilizacin del argumento fundante con la verificacin del argumento mismo.
Frente al caos de ideas que, en diversos rnmnentos de nuestra historia poltica reciente, pretendieron vigencia en la cspide de nuestro Derecho positivo nacional, en el que se mezclaron los argumentos
liberales y republicanos de nuestra Constitucin originaria (soberana del pueblo, divisin del poder soberano en tres departamentos de
gobierno, depositarios parciales de esa soberana: legislativo, judicial
y administrativo, consulta popular mediante elecciones para elegir
representantes, garantas individuales frente al ejercicio del poder,
respeto y tolerancia para las minoras, etc.) con elementos autoritarios procedentes de la toma "de hecho" del poder poltico (disolucin
del Parlamento, gobierno no elegido y designado por las fuerzas armadas, suspensin de garantas constitucionales, etc.), la exposicin
de la raina del Derecho que pretendemos abarcar, el Derecho procesal penal, partir de los primeros puntos de vista, esto es, del princi.pio ele la. nw.yora. como fundan.te de la legitimidad del poder poltico
y sus limitaciones en homenaje al respeto por las u1.inora.s y a la chgn iclacl del ser hmnano in(frvichwl, expresadas en clusulas de garanta
que someten el ejercicio del poder a valores jurdicos superiores a los
mismos fines para los que se concede ese poder (por ej.: la defensa y
la incoercibilidad del imputado como valores superiores a la misrna
persecucin penal eficaz). Esto es, muy sintticamente, lo que comprendemos por Estado de Derecho; constituye un desarrollo cultural
claro de la teora del reconochn iento general como argumento poltico
legitimante de la vigencia jurdica, condicionado por las limitaciones
que le imponen los derechos lnnnanos; de un reconocimiento general
que reclama expresin prctica (el voto y la participacin de los ciudadanos para la constitucin y el ejercicio del poder estatal) y no se
queda en la mera afirmacin vaga de la eficacia a grandes rasgos del
sistema o en la verificacin negativa del sometimiento de los sbditos (omisin de rebelin) por el ejercicio prctico del poder y la imposibilidad de alzarse contra l. La expresin de estos principios en
nuestra materia tendr su lugar en el 4 de este libro.
70
l. El orden jurdico
Aqu se ha intentado presentar el problema de la vigencia del Derecho desde la discusin fundamental de la teora general del Derecho ..Los conoci~ie~t~s relativos al mbito tmpora-espacial de vigen~ia Y a los ~nnc1p10s hermenuticos sobre vigencia de normas
particulares seran estudiados en el 3 de este libro.
71
Pargrafo Segundo
El Derecho procesal penal
BIBLIOGRAFA:
BALOS, Ral W., Derecho procesal penal, t. I, cap. I. ARAGONESES ALONSO, Pedro, Instituciones de Derecho procesal penal, Introduccin, 2 y 3. BAUMANN, Jrgen, Derecho procesal. penal (tr. de Conrado Finzi de la 3rr ed.,
Gnmdbegriffe und Ver:f'ahrensprinzipien des Strafprozeflrechts), cap. l. BELING, Ernst, Derecho procesol. penal, tr. de Miguel Fenech, Introduccin;
Derecho procesal penal, tr. de Roberto Goldschmidt y Ricardo C. Nez, Introduccin. CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, cap. I; Tmtodo de
Derecho procesal penal, t. I, Parte primera, cap. 12 D'LBORA, Francisco,
Curso de Derecho procesal penal, Nociones previas, I y II. FENECH, Miguel,
Derecho procesal penal, Introduccin y Libro primero, cap. I; El proceso penal, 3 ed., 1 y 2. FLORIN, Eugenio, Elementos de Derecho procesal penal.,
cap. 1 HENKEL, Heinrich, Strafverfahrensrecht, 1 y 2. IBEZ Y GARCAVELAZCO, Miguel, Curso de Derecho procesal penal, caps. I y II. DERIGO,
Mario A., Lecciones de Derecho procesal, cap. I; Derecho procesal penal, Parte primera, III, Parte segunda, I a III. PRIETO-CASTRO y FERRANDIZ, Leonardo y GUTIRREZ DE CABIEDES y FERNNDEZ DE HEREDIA, Eduardo, Derecho
procesal penal, 2 ed., Libro tercero, Ttulos I y II. Ross, Alf, Sobre el Derecho y la justici.a, cap. VIII. RoxrN, Claus, Strafve1:f'ahrensrecht, 23 ed., Einleitung. RUBIANES, Carlos J., Mcrrnw1 de Derecho procesal penal, t. I, caps. I a
VI. VZQUEZ Rossr, Jorge Eduardo, Curso de Derecho procesal penal, cap. II.
A. CONCEPTO Y CONTENIDO
El Derecho procesal penal es la rmna del orden jurdico interno de
un Estado, cuyas normas i:nsti.tuyen y organizan los rganos pblicos
que cumplen la funci.n judicial penal del Estado y discipli.nan los actos
que integran el procedhniento necesario para imponer y actuar una sancin o medida de seguridad penal1, regulando as el comportamiento
de quienes intervienen en l.
Decimos que es una rff11w.jurdica porque se trata de una porcin
delimitada del conjunto de normas que integran el orden jurdico (interno) de un Estado2 cuya frontera intentamos trazar aqu, genrica-
1 Pena y medidas son las reacciones tradicionales del Derecho penal que llegan hasta nosotros. Hoy se discute, sin embargo, acerca de una "tercera va", identificada con
la reparacin como sustituto o atenuante genrico de la pena. Cf. ROXIN, Strafrecht, t.
I., 3, III, p. 4 7; MAIER, El ingreso de la reparacin del daflo como tercera va al Derecho
penal argenti.no.
2 En la antigedad se encuentran pocos vestigios de un Derecho procesal penal, ca-
si siempre confundido con el Derecho penal. En la organizacin social arcaica, el Derecho penal, que comprenda las reglas procesales penales, a lo sumo autorizaba y limitaba la reaccin fsica contra el ofensor (venganza privada: expulsin de la paz, talin). La formulacin de reglas procesales y su relativo desprendimiento de las normas
de Derecho penal material es el resultado de un largo proceso histrico muy unido a
la creacin y evolucin de instancias polticas centrales (los Estados nacionales).
75
A. Concepto y contenido
3 Por ej., la regulacin de la accin civil ex delito en los cdigos procesales penales o
algunos preceptos penales relativos al incumplimiento de deberes procesales en los cdigos procesales civiles (CPC nacional, 436).
4 No se puede decir, salvo con licencia semntica extrema, que el Derecho procesal penal es una ciencia jurdica (CLARI OLMEDO, Derecho procesal, t. I, nll 4, ps. 6 y ss.}, porque ello implica confundir el conjunto de elaboraciones cientficas acerca de un determinado objeto, con el objeto en s, para el caso, mezclar las proposiciones del jurista
sobre el Derecho procesal penal vigente con las normas procesales penales positivas. El
objeto de la biologa es el mundo viviente, que no se confunde con las proposiciones
cientficas acerca de ese mundo.
76
de Panam ha adoptado el criterio que postula el autor citado, regulando toda la materia procesal en un cdigo judicial nico, que destina sus libros a la organizacin judicial y a los di~~rsos procedimientos, con escasa fortuna prctica y cientfica.
77
A. Concepto y contenido
7
La obra de la Universidad Nacional de Crdoba, comenzada en el antiguo Instituto de Derecho comparado y proseguida por su Instituto ele Derecho procesal penal (hoy
de Derecho procesal), se hizo sentir en nuestro pas y en el mbito hispano-americano
(~~LING, Derecho procesal penal, tr. de Roberto Goldschmidt y Ricardo C. Nez); tam~1en la obr~ de sus principales juristas en la materia, Alfredo VLEZ MARICONDE y Jorge A. CLARIA OLMEDO, cuyos libros se citan aqu como principal fuente de informacin
e inspiracin, publicaciones peridicas (Cuadernos de los Institutos), y el monumental
tr~bajo legislativo que constituy el Cdigo de procedimiento penal de la provincia ele
~~rdoba (ley n!! 3.8,31, edicin oficial, provincia de Crdoba, 1941), con vasta repercus1on en .nuestro pais y en el eJ...'tranjero (por ej., Cdigo de procedimientos penales ele
Costa Ric~,, 1973; cf: MAIER, La reforma del procedimiento penal en Costa Rica, ps. 103 y
ss.). Tamb1en penahstas de nota como Sebastin SOLER y Ricardo C. NEZ colaboraron
en esta evolucin. Todo lo contrario ocurri en el orden nacional.
8
Prueba de ello son los mltiples congresos universitarios, nacionales e internacionales, sobre Derecho penal y criminologa -en donde Derecho penal significa tambin
~erecho procesal penal-, y los seminarios anuales y permanentes del Departamento
citado, a ~~rgo de~ P~of. SANCINETTI y de quien escribe, en los cuales un nmero importa1;te ele Jovenes J:-instas desarrollan sus ideas, con el mismo sentido, ideas que. ademas, han co.nsegu1do trascender en publicaciones especficas, mutidisciplinarias. Ver,
en este sentido, AA.VV., De los delitos y de las vctimas; AA.VV., El nuevo Cdigo procesal
penal de la Nacin. Anlisis crtico; AA.VV.. El ministerio pblico en el proceso penal
AA.VV, Determinacinjudicial de la pena; AA.VV., Delitos no convencionales.
'
Una definicin del Derecho procesal penal debe partir, necesariamente, del objeto regulado por sus normas y no de la estructura de
ellas o de uno de sus trminos -por ej., de la pena, como en el Derecho penalll- porque, segn explicamos en el 1 de este captulo, es
78
79
A. Concepto y contenido
claro que el Derecho procesal penal comparte con varias ramas jurdicas la estructura y funcin fundamentales de sus reglas (hlfm., B):
disciplinar actos que producen consecuencias jurdicas determinadas
dando a conocer as el valor de ciertos comportamientos humanos
permitidos. Por el contrario, se identifica al Derecho procesal penal
cuando se explica que su objeto es, por un lado, disciplinar los actos
jurdicos que integran el procedimiento para llegar eventualmente a
una sancin o medida de seguridad penal, regulando as el comportamiento de quienes intervienen en l y sus efectos jurdicos, y, por
el otro, instituir y organizar los rganos pblicos que cumplen la funcin penal del Estado.
De aqu emerge el contenido principal del Derecho procesal penal,
que usualmente se divide en dos ramas internas muy conectadas entre s: el Derecho de organi.zacin )1ldicial y el Derecho procesal penal
propiamente dicho o en sentido estricto.
La divisin tiene, incluso, apoyo legislativo. El Derecho de la organizaci.njudicial se materializa actualmente en todos los estados (provincias y Nacin dentro
de la Repblica) en la Ley de oroanizacinjudicial. sta, normalmente, no slo instituye y organiza los rganos que cumplen la funcin judicial penal del Estado, sino tambin aquellos que cumplen las dems tareas judiciales (civil, comercial, laboral, contencioso-administrativa, etc.) y, por ello, su estudio es compartido por
todos los Derechos procesales. Al Derecho de la organizacin judicial todava no
se le han dedicado, en nuestro pas, esfuerzos dignos de su importancia. Las leyes
de organizacin judicial son, la mayora de las veces, un conjunto asistemtico de
reglas acerca de los tribunales, que instituyen sus funciones, la disciplina de los
cuerpos judiciales y hasta ciertas normas disciplinarias para el procedimiento
que cumplen los jueces, incluyendo tambin reglas sobre competencia territorial
y material (divisin de los tribunales de un Estado en circunscripciones territoriales y divisin de funciones entre ellos), que no agotan el tema, y hasta algunas
normas procesales puras (pinsese en el recurso de inaplicabilidad de ley que, en
el orden nacional, fue instituido por la Ley de organizacin judicial y todava funciona segn ella [ley n!l 24.050, 11]). Al mismo tiempo, por la razn apuntada, las
leyes de organizacin judicial han resignado materias que le son propias: fundamentalmente, la regulacin total de la competencia de los tribunales.
Para los cdigos de procedimiento slo deberan dejar la regulacin de los
efectos de la falta de competencia, la forma para invocarla y del procedimiento
para decidirla, el trmite de los conlictos de competencia entre diversos tribuna~
les, y, quizs, la flexibilizacin de aquellas reglas en casos de conexin. Este libro
no constituir una excepcin a esta tendencia, pues se ocupar principalmente
del Derecho procesal penal en sentido estricto y slo rozar la organizacin judicial cuando sea imprescindible. Vale la pena apuntar, finalmente, que las leyes de
organizacin judicial incluyen al ministerio pblico -y lo organizan, aun cu.ando
deficientemente- como rgano judicial del Estado (en la mayora de las provincias conforme a sus constituciones).
El Derecho procesal penal en sentido estricto est expuesto en los cdigos procesales penales, o de procedimientos penales o criminales. Su materia principal es-
\._
bleme, p. 12;
80
PETJ!;RS,
t. I, n!.! 11, ps. 44 y ss.; ROXIN, Strafrechtliche GruncllagenproStraj]Jrozefi, 2!! ecl., 78, I, p. 601.
81
B. Funcin
to, tiene razn Ricardo C. NEZ, cuando, refirindose a nuestro problema principal sobre la ejecucin de penas privativas de libertad, separa las cuestiones abogando por reglas nicas de ejecucin penitenciaria dictadas por el Congreso de la
Nacin en cumplimiento de su funcin de sancionar la ley penal (CN, 75, inc. 12),
pero reconociendo que las provincias en su territorio y la Nacin en el orden federal prevn todo lo relativo a la direccin, administracin y control de los establecimientos penitenciarios Hi.
B. FUNCIN
18 ODERIGO, Derecho procesal penal, 2l! ecl., p. 5, entre nosotros: conjunto ele normas
jurdicas reguladoras del proceso penal.
19 El mismo ODERIGO lo concibi como empresa (Derecho procesal penal, ps. 42 y ss.),
definicin en la ClJal no todos sus elementos son normativos.
82
83
16 NEZ, Derecho penal argentino, t. II, XII, tt. II, cap. III, III, ps. 377 y ss., en especial, notan 115, p. 379, para su polmica con talo A. LUDER, quien ha afirmado siempre la competencia legislativa local sobre la ejecucin de penas privativas ele libertad
(cf. Derecho ejecutivo penal, ps. 882 y siguientes).
17
Pueden leerse las ms comunes para nosotros en RUBIANES, Manual, t. I, nu 11, ps.
45 y siguiente.
B. Funcin
que ya se perpetr una infraccin concreta a las normas de comportamiento de este ltimo.
De all que se exprese que el Derecho procesal penal pertenezca al
rea de los Derechos de realizaCin23; especficamente, es el Derecho de
rea.liza.cin pena.l, en tanto se lo define por su funcin de regular el
procedimiento mediante el cual se verifica, determina y realiza la
pretensin penal estatal definida por el Derecho penal24 o se apunta,
sintticamente, que "la realizacin del Derecho penal es la tarea del
Derecho procesal penal"25. Por esta razn se advierte tambin suposicin de sirviente o auxiliar del Derecho penal, sin cuya existencia es
imposible pensar en el Derecho procesal penal, pues ste no es sino
la realizacin del Derecho pena12.
An ms, el Derecho procesal penal es el nico medio legtimo para la realizacin penal (rmlla. poena sine iuditi.o juez natural: ver 6,
B, y 7, B, 3), con lo que se quiere expresar que los conflictos sociales
que ataen al Derecho penal tienen slo su va de solucin a travs
de las reglas del Derecho procesal penal en sentido estricto (procedimiento penal) y del Derecho de organizacin judicial, a diferencia de
lo que sucede en otros mbitos jurdicos.
1. Funcin material
"El Derecho penal no le toca al delincuente un solo pelo". La sentencia de Ernst BELING 20 define mejdr que cualquier otra la necesidad
de la existencia del Derecho procesal penal para actuar el Derecho penal sustantivo. En efecto, el Derecho penal slo define el injusto penal
y las condiciones bajo las cuales amenaza una pena o reacciona con
una medida de seguridad y correccin, esto es, el hecho punible21 0 el
hecho antijurdico que, bajo ciertas condiciones, funda una medida de
seguridad y correccin, pero no provee a su propia realizacin, cuando en el mundo social acontece -supuestamente- un hecho que pertenece a la clase de los definidos por l, para fundar una peria o una
medida de seguridad y correccin.
Para ello est el Derecho procesal penal que, ante la afirmacin de
la existencia en el mundo real de una accin u omisin que transgrede
una norma de deber del Derecho penal (injusto o entuerto), indica el
camino (serie de actos) necesario para averiguar el contenido de verdad de esa afirmacin y, en su caso, disponer la reaccin concreta correspondiente (pena o medida de seguridad y correccin22). De all que
sea el Derecho procesal penal el que se enfrente con las personas de
carne y hueso, el que "le toque algn pelo al delincuente", con lo que
se quiere expresar que est ms cerca del drama humano real -del hecho y del imputado- que el Derecho penal, pues supone la sospecha de
22
de Goldschmidt-Nez, Introduccin, 1, I, p. 2.
terminologa de NEZ, Derecho penal argenti'llo,
84
23 Cf. CLARI OLMEDO, Tratodo, t. I, n 9 y SS., ps. 13 y ss.; BELING, Derecho procesal penal, tr. de Goldschmidt-Nez, l. I. p. 2; BAUMANN, Grundbegrifje, cap. 1, I, ps. 11 y siguientes.
24 Cf. BAUMANN, Grnnclbegr(tfe.
25 Cf.
BELING,
26 Cf. BELING.,perec/10
85
B. Funcin
verdad y lograr certeza en la reconstruccin histrica de aquello que, se afirmaba, haba sucedido. A ello se agrega, en pocas modernas, la reivindicacin de la
dignidad del ser humano, aspecto que, a la par de la relativizacin de los mtodos empleados para alcanzar los fines antes mencionados, convirti en fin social
-que tambin debe perseguir obligatoriamente el Estado como propio- la necesidad de evitar condenas de inocentes, procurando garantizar al mximo la imparcialidad del tribunal para juzgar. De all, entonces, la necesidad de un tribunal imparcial y de un procedimiento arreglado a Derecho para poder realizar el
poder penal del Estado: tanto la organizacin de ese poder, confor:ne al sentido
poltico de su transformacin (garantizar la organizacin y paz sociales), cuanto
la limitacin de ese poder por razones de respeto a la dignidad individual, concluyeron delineando esta caracterstica tan particular del Derecho penal (en sentido amplio) actual. Y tan cierta es esta caracterstica particular que, aun en los
casos en que se reconoce cierto vestigio del mtodo de la reaccin privada (los
delitos de accin privada, CP, 73 y ss.), la realizacin penal slo es perseguible
ante el tribunal competente y por el mtodo que designa el Derecho procesal penal, por lo que se puede hablar, con razn, del carcter pblico (oficial) casi total
del Derecho penal (otra vez en sentido amplio, comprensivo del Derecho procesal penal).
Es que la misma pena es pblica, aun en estos casos de excepcin, y, en principio, no es un medio reparatorio o reivindicativo para la ofensa concreta a un
particular o sujeto de derechos. Es por ello tambin que, en el Derecho penal actual, la pena concreta a aplicar y ejecutar compromete una suerte de interrelacin
entre lo que dispone como marco (mnimo y mximo) el Derecho penal material
con sus escalas (escasos son los casos de penas fijas en el Derecho moderno) y lo
que decide el tribunal competente como reaccin concreta dentro de ese marco y
siguiendo el procedimiento correspondiente; otra prueba de la necesi.clad que para el Derecho penal representa el Derecho procesal penal27. Es por ello tambin
que, salvo algunos casos menores, o de excepcin, el Derecho penal y procesal penal modernos no conocen el allcmmniento28 como posibilidad del imputado de
aceptar voluntariamente la imposicin de una pena, evitando la persecucin penal regular -esto es, por el procedimiento reglado- total o parcialmente2!1. I3asta
observar el fenmeno desde el otro lado y se ver cmo la misma persecucin penal es, por regla, irrenunciable y obligatoria, no bien se afirme como existente un
comportamiento delictual, salvo escasas excepciones, por lo menos para aquellos
derechos penales que observan el principio de legalidad ( 8, C, 2 y 3).
Esto no es lo que sucede en las otras reas del Derecho, especiallnente en el
Derecho privado, pero tambin en el Derecho pblico, salvo excepciones (por ej.,
impedimentos matrimoniales absolutos). Supuesta la infraccin a reglas jurdicas, la realizacin del Derecho slo procede cuando los interesados en la observacin de las normas se quejan, se muestran disconformes con algn con1portamiento y acuden al Estado (judicial) en busca de la aplicacin de reglas jurdicas.
Y, vistas las cosas desde la vereda opuesta del litigio, slo existe cuando el demandado discute la pretensin de quien lo demanda porque, si se allana, reconocindola (total o parcialmente) por cualquier razn, aun contra la que le concede el
Derecho, la discusin termina y la pretensin triunfa (total o parcialmente). En
esta rea tambin son posibles las soluciones extrajudiciales de las controversias,
cualquiera que sea el motivo que las funda, sin importar el menor o mayor grado
de realizacin del Derecho material que las preside, sino, antes bien, interesa la
finalizacin del conflicto social que las provoca. Los bienes jurdicos son aqu enteramente disponibles. Es por ello que, como expresin del principio de la autonoma de la voluntad (CC, 1197), reina la di.sposicin de las partes en los.dems derechos procesales (el acreedor puede decidir libremente no perseguir a su deudor,
as como ste, demandado injustamente, puede pagar voluntariamente lo que no
debe o allanarse total o parciahnente a la pretensin del actor), mientrns que en
el Derecho procesal penal gobierna la Inquisicin( 8, 13). Tampoco es posible comprometer la solucin de una cuestin penal en rbitros, como se permite en otras
reas del Derecho, y hasta las reglas de competencia son ms rgidas (impronooobilidad de la competencia penal). Hay razn, entonces, para asegurar que el Derecho procesal penal es necesario para la realizacin del Derecho penal en un sentido ms fuerte que los dems derechos procesales para los otros derechos materiales, especialmente si nos referimos al Derecho procesal civil.
Eso se sostuvo en la primera edicin de este libro. La contraposicin que precede es todava genricamente cierta, pues deriva del nacimiento de la cuestin
penal, de la gnesis de la pena estatal y del Derecho penal. El ingreso de la reparacin como tercera va del Derecho penal y el regreso de la composici.n, en cierta manera, del principio de la autonoma de la voluntad, al Derecho procesal penal, permiten hablar de una pri.vati.zacin del Derecho penal30, todava en gnesis, y relativizar la caracterizacin anterior que an hoy lo preside31.
27 Cf.
La realizacin penal, segn se vio, est regida por principios del todo diversos a los de los dems derechos procesales, caracterstica que,
a la vez, abona su autonoma respecto de los derechos procesales con
los que se la pretende unificar y confirma su unin poltica profunda
con el Derecho penal. Sintticamente -porque volveremos sobre el
particular al abordar sus relaciones con otras ramas del Derecho( 3)
y enunciar sus principios polticos ( 8)- advertiremos que la realizacin penal adquiere un marcado tinte oficial (estatal) y un co_ntenido
indisponible, segn regla casi exenta de excepciones.
Esto es an ms cierto entre nosotros, que no reconocemos ninguna excepcin
al principio de legalidad en los delitos perseguibles de oficio (CP, 71), en tanto se
manda perseguir y averiguar, segn el mtodo regulado por el Derecho procesal
penal, cada vez que los rganos de persecucin penal del Estado conozcan la no-
31
Cf. ESER,
La vctima y rl siste111a penal; El i.ngreso de la reparacin del dm'io como tercera va al Derecho pe1Jal argentino; El Derecho penal hoy: entre la inquisicin y la composi<:in.
86
87
Cf. MAIER,
B. Funcin
titia cri.minis, sin consideracin a razones de conveniencia (principi.o de oportunidad) poltica, econmica o social ( 8, C, 3).
.
.,
, .
Excepciones materiales a esta regla en los delitos de persecuc10n publica (de
oficio) son los llamados delitos dependientes de instancia privada (CP, 72), en los
que la persecucin penal vlida depende de una manifestacin ~e voluntad, del
ofendido, o de sus sustitutos en caso de incapacidad de ste, que libere el ob~tacu
lo inicial para perseguir oficialmente. Excepciones a la persecucin penal publica
son los delitos de accin privada (CP, 73 y ss.), con mayor incidencia de la voluntad particular sobre la persecucin penal y la pena, pues no slo excluyen la persecucin penal pblica sino que la renuncia del ofendido -legitimado para perseguir- extingue la persecucin penal (CP, 59, inc. 4, y 60) y su perdn extingue
la pena (CP, 69).
.
.
,
En el Derecho penal argentino existen desde antiguo algunas excepc10nes mas
a favor de la autonoma de la voluntad, que, sin e1nbargo, no prescinden de la regla apuntada genricamente. La retractacin en los delitos contra el honor ( CP,
117) y el casamiento con la ofendida en los delitos contra la honestidad (CP, 13.2)
representan antiguas soluciones reparatorias o consensuales. Actualmente, .sin
embargo, el regreso de la cmnposicin y de la visin del Derecho penal como mstancia de solucin de conflictos sociales, antes que como poder estatal, representa una verdadera tendencia en el orden universal y, tambin, en el Derecho penal
argentino. Dos institutos, el cumplimiento de la obligacin tributaria o previsional en los delitos de esa ndole (ley nu 23. 771, 14) y la suspensin del juicio a prueba (CP, 76 bi.s y ss.) abren la puerta a la aplicacin masiva de este tipo de soluciones. El movimiento a favor de la vctima de un delito ha impulsado y concedido
fuerza poltica a esta renovacin32.
88
b) Proteccin personal
La superacin de la venganza de sangre del ofendido o sus parientes se logr, tras una evolucin secular, mediante la creacin del poder penal del Estado. Este desarrollo corresponde, en la evolucin social, al paso del primer al segundo estrato de la organizacin poltica
entre los hombres, desde la sociedad arcaica, caracterizada por grupos
parentales divididos, que carecan de una instancia poltica central, a
la sociedad culturo lrn.ente evolucion.a.da, con una organizacin estatal
central cuyo rasgo ms caracterstico es la asuncin de la tarea de administrar justicia33. Este inmenso poder de la organizacin poltica
sobre los hombres que la integraban culmina en la Inquisicin con la
afirmacin de valores y principios absolutos -la persecucin penal
estatal y la averiguacin ele la verdad como meta del enjuiciamiento
penal-, en procura de conservar la forma de organizacin poltica y
la paz social adecuada a ella.
El crecimiento del poder penal del Estado trajo consigo un desmejoramiento evidente de las condiciones de libertad y seguridad de los
individuos, subordinados al fin -polticamente cuestionable- perseguido por el Estado (soltls publica suprenw. lex est) y al arbitrio de sus
rganos en el ejercicio de ese poder. La situacin as descripta prepar la revolucin poltica que signific el paso a otro estrato de la evolucin social: la sociedad nwderna, caracterizada por la participacin
y consenso de los individuos para fijar las formas y metas del orden
social, y sus lmites, mediante acuerdos racionales y, en especial, por
la intervencin de los afectados en la solucin de los conflictos sociales que los tiene por actores34. Esto equivale a la necesidad de poner
lmites que eliminen, en lo posible, el abuso de ese poder, que logren
para el individuo afectado un marco de garantas y una intervencin
efectiva en el desarrollo y solucin del conflicto, procedimiento que,
como se ver, relativiza las metas que se propone la administracin
de justicia penal del Estado35. Esta forma de proceder, vinculada a la
persecucin penal, supone la afirmacin de valores del individuo
Cf.
ROXIN, Strafve1:f-'ahrensrer.ht, 1, B,
p. 3.
89
B. Funcin
Aqu se nota con toda su fuerza el conflicto de intereses que reside en la base
de la funcin judicial del Estado en lo penal: por una parte, la necesidad de hacer
efectivo el poder penal del Estado en aquellos casos reales que fundan su aplicacin y, para ello, la necesidad de averiguar la verdad histrica acere.a de los comportamientos de los individuos sospechados como delictivos, con el fin de garantizar las condiciones imprescindibles de la coexistencia social pacfica, y, por la
otra, el inters individual en la propia vida, con el goce de todas las libertades y
bienes jurdicos que el Derecho concede, inters que, en definitiva, tambin lrn sido asu1nido como social, segn se demuestra en muchos momentos del procedimiento penal (por ej., cuando el Estado, obligatoriamente, concurre a defender a
quien l mismo persigue penalmente, si el individuo, expresa o tcitamente, da a
conocer su deseo de no defenderse)3.
La relativizacin de los fines de la persecucin penal estatal le ha dado al enjuicimniento penal actual su nombre de sistema inquisi.tivo reformado37 o, segn
es ms habitual entre nosotros, de sistenw nii.rto. Se puede observar, por ejemplo,
que la meta absoluta de obtener la verdad histrica est actualmente subordinada a una serie de valores del individuo, que impiden lograrla a travs de ciertos
mtodos indignos para la persona humana (incoercibilidad del imputado como
rgano de prueba: facultad de abstenerse de declarar, prohibicin de la tortura y
cualquier medio coercitivo ele interrogacin; in dubio pro reo como mxima principal de valoracin de la prueba: inviolabilidad de la defensa [CN, 18]). Esta ponderacin de valores puede, en ocasiones, impedir la funcin realizadora del Derecho penal, que cumple el Derecho procesal penal, pues, segn se observ, no se
trata de alcanzar la verdad a cualquier precio, sino respetando la dignidad de la
persona sindicada como autora del c01nportamiento afirmado c01no existente, y
tambin la de otras personas que intervienen en el procedimiento o que sufren
las consecuencias de los actos procesales (por ej., el secuestro de cosas o el allanamiento de domicilio), personas y actos para los cuales se disponen formas especiales de garanta.
3() Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. II, III, 3, ps. 99 y SS., y cap.
III, 5, p. 127.
37 Cf. GSSEL, La defensa en el Estado de Derecho, l!! parte. A, ps. 220 y siguientes.
90
Strafverfahre11srecl11. ~
2. A. p. 9.
40 Cf. BAUMANN, Grumlbegr(ffe. 3u ed., cap. 1, II, 1. p. 31 (ed. castellana, Derecho prncesal penal, tr. de Conrado A. Finzi. p. 29); ROXIN, Strafve1:f'ahrensrecht. 2, A. IV, p. 11.
4l Nulla poena sine iuditio leonli: cf. VLEZ MAIUCONDE, Derecho procesal penal. t. II,
cap. 1. 4. ps. 23 y s~: y G y 7 ele esta obra.
91
B. Funcin
El caso contrario, en cambio, se resuelve de manera inversa, segn ya apuntamos, en homenaje al individuo, para no someter a un inocente a una pena o a una
medida de seguridad que no merece, o a un condenado a una pena o medida de
seguridad mayor a la que merece.
Sin embargo, sta no es una decisin poltica que se pueda llamar universal.
Para el Derecho alemn -tambin para el austraco-, por ej., es posible la revisin del procedimiento cerrado por una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada tambin en desfavor del acusado o condenado42. Aqu la ponderacin de
valores juega en sentido inverso al que venimos manejando: se prefiere respaldar
la funcin de realizacin del Derecho penal que cumple el procedimiento penal,
en desmedro de la garanta individual. Para nosotros esta decisin poltica niega
importancia material a la garanta del ne bis in dem, acordndole slo valor formal( 6, E).
2. Funcin formal
42 Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, vol. I y vol. II, ps. 345 y 348 y ss.
La cuestin -no poda ser de otra manera- proviene de una distinta definicin de la
regla por las leyes fundamentales de los diversos Estados. sta -y no otra- fue la base de mi polmica con BAUMANN: cf. MAIER, Con1entario, ps. 745 y ss.; 13AUMANN, Solrre
puntos de partida dogmticos dU'erentes, ps. 169 y ss.; MAIER. Conclusiones bsicas, ps.
363 y siguientes.
93
C. Caracteres
Por ejemplo, la norma (conjuncin de varios preceptos) que define la sentencia, compleja por cierto, nos dice cul es el rgano pblico que debe dictarla, su
composicin, los actos vlidos que son su presupuesto y aqullos de los que puede obtener el conocimiento fctico necesario para decidir, el modo de deliberar la
solucin y el de pronunciarla, la forma extrnseca del ~allo y sus necesidades intrnsecas (fundamentacin), el tiempo y el lugar de la deliberacin y decisin
cuando ellos tienen cierta importancia; si son observados esos presupuestos, que
estudiaremos posteriormente en particular, la sentencia conducir a las consecuencias jurdicas deseadas por quien practica la accin de decidir, prevista por
el Derecho. La norma que prev la posibilidad de un recurso faculta a alguien bajo determinadas circunstancias, de un modo, en un tiempo y lugar determinados,
a impugnar la decisin por injusta para lograr su modificacin, su revocacin y
su reemplazo por otra o su eliminacin; slo si la accin de quejarse se lleva a cabo conforme a esos presupuestos producir el efecto buscado y previsto en In ley:
el nuevo examen de la causa, desde algn punto de vista, para conseguir los fines
anticipados.
94
os1 l i an i entificar
t
otros particulares y ofici'ales q
ese ac o entre inuchos
.
.
1
ue rea iza e 1 uez y pred
d ,
invlido) para provocar las consecuenc1a . . 'd~:.
icar e el que es vlido (o
'
e S JUI'l lCaS previst
'
.
que exista, adems una norITI'l C}llc .
as para el. Otra cosa es
'
e
. impone a 1 uez el debe d
d'
.
adm1111strar justicia (CP 273 )
r e ictar sentencia o
.
.
C. CARACTERES
1. Derecho pblico
a) Clasificacin tradicional
No es motivo de discusin que el Der.echo procesal penal es una rama ~el Derecho P_blico4.'. Tanto si se define al Derecho pblico como
aq~el que regula intereses comunitarios, por oposicin a 1 . t .
privados de los . d. 'd
os in e1 eses
in ivi uos (teora. ele los intereses) como si seg,~111. s1
concepto m"'
d
.
'
'
',_1
. _, .
as mo erno, se lo identifica por la naturaleza de la 1
c10n Jurdica que
. 1
e re a.
. .
regu a, en la que los rganos del Estado, o los individuos calificados de ese modo que eJe
f
.
rcen sus unc10nes ocupan
. .,
una posic10n supraorclinada respecto de los dems su. t 'el d .
chos (subordinados) 1
.
Je os e e1e. _,
a os que vinculan y obligan con su sola declarac10n de voluntad (teora de los sujetos)44 la clasific . ,
mente correcta
.
'
ac10n es aparente_,
porque el Derecho procesal penal regula la actividad
de organos es.tatales (sobre todo: el tribunal y el ministerio pblico)
duI~tobran gma~os por un inters social (la persecucin penal de los
: i os , y esos organos se supraordinan a los particulares que intervienen en el procedimiento hecho ue
.
_,
rio uri d. .
'
q
se nota, sm mas, en el h11peJ
s icc10nal que, con la declaracin de voluntad del ,
organo esta-
43 Cf C
,
. LARIA LMEDO, Tratado, t. I nu 38
54 Ru
BAUMANN, Grundbegriff"e, cap. l 1I 1 ,
:..,_P '
BIANES, Manual, t. I, nu 16, p. 53;
re eIw procesal penal, 3ll ecl.
'
'
'
a, p. 1 {' AHAGONESES ALONSO J t.
.
II
, ns itucwnes
de De2
, ' 'p. 47 .
C. Caracteres
tal uuez), somete a los particulares a la solucin que adopta en su decisin (especficamente: la sentencia).
Menos discutible aparece esta clasificacin cuando se observa que
el Derecho procesal penal tiene por inisin realizar el Derecho penal
material o sustantivo, del que tambin se predica que pertenece al
Derecho pblico 45 .
La cuestin slo se ha planteado en el Derecho procesal civil porque, segn se
nota es Derecho auxiliar o realizador del Derecho privado, a ms de estar al servicio de la solucin de conflictos entre intereses privados casi con exclusividad. Sin
embargo, el hecho de que tambin el Derecho procesal civil regule la actividad de
rganos del Estado y de que esa actividad sea, por naturalez~, pblica, porqu~ ;"e
trata del ejercicio del poder del Estado y el rgano estatal impone su soluc1on
supraordinado a los particulares, ha terminado por fundar la opinin, prcticamente unnime, que afirma que el Derecho procesal civil es tambin Derecho
pblico 4 B.
Desde el mismo punto de vista, el carcter pblico (oficial) del proceso penal actual, en el cual -por contraposicin a lo que de ordinario sucede en el proceso civil-, la persecucin penal es, por regla,
como la decisin, tambin pblica, hasta la defensa tcnica del imputado se ha convertido en pblica, cuando l no la dispone o no la
dispone con cierta garanta de eficiencia, y el conflicto social que
encierra no tiene otra forma de solucin que el desarrollo del procedimiento penal, remite a la misma afirmacin. En realidad, el procedimiento penal es todo pblico porque se trata, materialmente, de
la persecucin penal oficial contra el supuesto autor o partcipe de un
hecho punible, no bien se tengan noticias de l, en busca de la actuacin de la ley penal; si tal tarea se lleva a cabo con intervencin del
perseguido y por medio de un procedimiento reglado, en el cual el
Estado mismo divide su tarea (perseguir en sentido estricto y decidir), ello slo obedece a la necesidad poltica de limitar las atribuciones estatales para garanta del individuo, para que el poder penal del
Estado no se ejerza abusivamente, sometiendo sin consideraciones a
los sbditos.
45 N&Ez, Derecho penal argentino, t. L II, tt. I, I, p. 37; SOLER, Derecho penal orgenti.no, 3!! ed. de la Parte general, t. l. 1, IV, ps. 30 y s.; ZAFFARONI, Man'llal de Derecho penol, cap. I, n 6, p. 24. Ver, sin embargo, las eludas que esta inclusin despierta en la teora general del Derecho, en Ross, Sobre el Derecho v lajusti.cia, cap. VIII, XLIV, p. 200.
b) Reflexin crtica
No obstante la opinin unnime de la literatura procesal y los slidos fundamentos exteriorizados, queda espacio para la reflexin,
representada en dos preguntas: cul es la utilidad que le brinda al
Derecho procesal penal su clasificacin como Derecho pblico?, y
puede afirmarse sin ms que todas sus normas pertenecen al Derecho pblico?
Respecto de la primera cuestin Jrgen BAUMANN seal, polemizando una observacin ma, que de la naturaleza jurdica de Derecho pblico parten varios de los principios con los que trabaja el Derecho procesal penal; a manera de ejemplo nombr los principios de
proporcionalicla.cl, de la aplicacin clel 1nedio 'lns benigno y de legithni.cla.d, relativos a los medios de coercin procesal47. Por mi parte observ que, de ser as, se justificara con creces el esfuerzo, pero apuntaba, al mismo tiempo, que no conoca en el Derecho alemn (comprensible falta de conocimientos) ni en el Derecho argentino una derivacin similar48. Particulannente para nosotros, segn veremos a su
turno, todos estos principios limitativos del poder coercitivo del Estado emergen directamente del Derecho constitucional y son reglamentados por el Derecho procesal penal. Por supuesto, el Derecho
constitucional es Derecho pblico, pero ello no es determinante para
el acierto, pues tambin varios principios constitucionales se refieren
y se aplican al Derecho privado (propieda.cl priva.da. cw.tonon1a de lo.
voluntad.) y a nadie se le ha ocurrido que esto transforme la naturaleza de las normas. Por lo menos para nosotros es cierto que nadie extrae de la clasificacin del Derecho procesal como Derecho pblico
ninguna consecuencia, ni siquiera una sistemtica que permita comprender e interpretar mejor el enjuiciamiento penal, posibilidad que
justificara el esfuerzo. La afirmacin, sin embargo, parece poder extenderse universalmente, segn la teora general del Derecho, si, como observa Alf Ross, la tradicin jurdica, pese a la modificacin del
orden jurdico por la aparicin de nuevas ramas autnomas, presen-
47
48
Cf. BAUMANN, Soln-e puntos de partido dogmticos d(f'erentes, ps. 169 y siguientes.
46 RUBIANES, Man'llal, l. I, n lG. p. 53; BAUMANN, Gnmdbegr(ffe, cap. l, Il, 1, p. 19; PALACIO, Derecho procesal ciuil, t. I, cap. I, 5, b, ps. 24 y siguientes.
96
97
C. Caracteres
49 Cf. Ross. Sobre el Derecho y lo justicia, cap. VIII, XLIV, ps. 197 y siguientes.
50
98
Esta parece ser la razn por la que Hugo ALSINA no decide la inclusin del Derecho procesal civil estrictamente en ninguno de los dos campos y hace depender
su clasificacin de las mayores o menores facultades que las leyes procesales
acuerdan a los jueces en la direccin del proceso52.
51 Cf. Ross, Sobre el Derecho y lo justicio, cap. VIII, XLV, ps. 200 y ss., y XLVI, ps. 206
y siguientes.
La funcin del Derecho penal no difiere, fonnalmente y en general, de la que cmnplen las reglas relativas a los hechos ilcitos del Derecho privado: ambos ordenamientos establecen normas de deber y sancionan su violacin. Si algo los diferencia es la
sancin particular que aplican y su forma ele persecucin: mientras la pena es una
reaccin del mismo Estado y, por ello, su persecucin es oficial en la mayora de los casos, en razn del inters pblico comprometido en las normas del Derecho penal, la reparacin es una reaccin, a veces impuesta por el Estado, que mira al inters privado
y cuya persecucin depende de ese inters. Lo pblico del Derecho penal es ele distinto
signo que las razones para clasificar c01no Derecho pblico al Derecho constitucional
o al Derecho administrativo, cuyas reglas van dirigidas directamente a crear, organizar
y limitar los poderes del Estado y sus rganos. Tanto es as que, cuando el Derecho
penal se aparta de estos principios en unos pocos casos, dejando ciertos delitos a la persecucin penal privada y permitiendo que ese inters privado pueda re.nunciar la
persecucin y hasta perdonar la pena, el fundamento de la clasificacin se debilita al
extremo, aun cuando se reconozca que siguen subsistiendo elementos pblicos.
En el Derecho procesal (civil o penal) la clasificacin como Derecho pblico es clara
mientras se mira al Derecho de la organizacin judicial y a algunas reglas del procedimiento que regulan la actividad ele los rganos pblicos, pero tal claridad se desvanece cuando se observa las norrnas que rigen, por ej., los recursos, la prueba, la actividad
facultativa ele las partes privadas.
52 Cf. ALSINA, Tr;,atado, t. I, cap. 1, n 9, p. 43.
99
C. Caracteres
civil -lo mismo que el Derecho procesal penal- no ha siEl Derech o proc esal
. ..
d"
"bl
.
ma autnorn1 del Derecho y, en la antiguedad, era in iscutl e
do siempre una ra
'
,
.
.
:
,
1 Derecho privado con el que aparecia confundido, por mas que
su adscn pc10n a
'
d d ,
diera afirmar, igual que hoy, que se ocupaba de regular la act1vida . e c1e1~~tirganos de la comunidad, que ejercan funciones pblicas, supraor~11:ados a
dividuos 0 sujetos de derecho, sobre cuyos intereses y derechos dec1dian con
1
i:;:rio. La autonoma alcanzada por el Derecho procesal civil plante ,el ~J~obl~ciertamente resulta difcil de clasificar sin ms como Derecho publl~o, van:1 ~o as su det~rminacin originaria, cuando se lo reconoce co.mo reallz~clor
~:;Derecho privado y reina en l de manera visible el principio de autonornia de
la voluntad (dispositivo).
e) Conclusiones
El rasgo ms tpico del Derecho pblico es el hecho de que funciona como regulador de actos del Estado que significan ejercicio del poder estatal por intermedio de los rganos o individuos competentes,
supraordinados a las personas (sjetos de derechos) q~e integran l~
sociedad civil. Por el contrario, la esfera del Derecho privado es el reino de la autonoma de la voluntad, donde todas las personas se relacionan en un pie de igualdad mediante acuerdos de voluntades o mediante su propia decisin; esto plantea una distincin poltica _ent:e
ambas zonas del Derecho, pues la primera representa el autoritarismo jurdico, donde rige la voluntad heternoma, ~ientras que la segunda ejemplifica la democracia jurdica, donde rema la voluntad autnoma53.
En la aplicacin del Derecho ste desconoce. reconoce, ~n mayor o rn_en_or
grado, un papel a la voluntad de las person~s privadas: por ejemplo, les p~1.1~1.te
relacionarse para alcanzar ciertos efectos jundicos i~ed1~:1te acue~dos de pc~1 tes o
por decisin unilateral, 0 tener influencia en la aphcac1on c~actlva del Der~cl:o
por rganos del Estado; otras veces, excluye a las personas privadas de toda n;J~
rencia en la aplicacin de las normas jurdicas o se las a~uerd~ e_n ~n. gra~o in~n1rno 0 menor al tpico del Derecho privado. Hasta en la vigencia_ JUnd1ca tiene importancia tal distincin, porque mu~ha: :eces las p_ersonas pnvadas ~~ed~1~ d~~
jar sin efecto la aplicacin de reglas JUnd1cas (por e.J., en el Derecho c1v1l, lcl ,1pll
cacin del pacto comisario, o en el Derecho procesal civil _la prrr?~ de la.~~m
petencia territorial) y en otras ocasiones sucede lo contrario (espec1flcamente. en
el Derecho penal).
Ntese que en el Derecho internacional pblico tambin hay ~:uc:rdo~ ~evoluntades que funcionan democrticamente, corno modos de relac10n inte1es~atal,
pero la diferencia estriba en que la relacin se establece, aun~ue en un p:e de
igualdad, entre poderes soberanos y en ejercicio de representac10nes de esa mdo-
53 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2<! cd., VI, nLl 36 y ss., ps. 283 y ss_.; Ross, Sobre el Derecho y la justicia, cap. VIII, XLV, ps. 200 y ss., y XLVI, ps. 206 y siguientes.
100
le, razn por la cual se clasifica a esta rama del Derecho dentro del Derecho pblico. Sin embargo, muchas figuras del Derecho internacional pblico provienen
del Derecho privado o, por lo menos, lo recuerdan.
Si ello es as, se puede establecer varias consecuencias para el tema que tratamos. En primer lugar, lo que se debera clasificar como
Derecho pblico o privado son reglas o normas ms o menos determinadas que rigen ciertas relaciones jurdicas y no ramas jurdicas.
Por ej., las reglas que rigen la competencia penal son Derecho pblico no slo porque disciplinan la actividad de un rgano del Estado en
ejercicio de la soberana (del poder estatal), sino tambin porque en
ellas ninguna injerencia tiene la voluntad de las personas privadas;
pero las normas que reglamentan los recursos, en especial los del imputado o los de las partes civiles que intervienen en el procedniento, parecen permitir la clasificacin contraria, pues, pese a que los
particulares nada pueden modificar de ellas o intervenir en s.u vigencia, las pueden utilizar a voluntad, procurando el efecto jurdico que
ellas permiten (reexamen de la decisin o del procedimiento para
arribar a ella) o dejndolo de lado. Del mismo modo, la norma constitucional que garantiza la propiedad privada (CN, 17) es Derecho pblico, pues previene contra abusos de rganos del Estado que lesionen ese bien jurdico, pero no las que regulan los modos de adquisicin y prdida del dominio sobre cosas o bienes, reglas distributivas
de la fortuna entre particulares o entre ellos y el Estado, operando como una persona privada.
La necesidad de establecer diferencias, aun en una misma rama jurdica o en
la regulacin compleja de un tipo de relacin jurdica, ms an, la de reconocer
una frontera conflictiva entre el Derecho pblico y el Derecho privado, representada por una zona gris (indeterminada) demasiado amplia, es un hecho evidente
en el Derecho actual, caracterizado por la multiplicacin de ramas jurdicas y su
complejidad. Por esta razn, la norma constitucional que garantiza la propiedad
privada (CN, 17) es Derecho pblico, porque su significado es el de limitar los poderes -legislativo, administrativo y tambin judicial- del Estado, pero, en cambio, pertenecen al Derecho privado las que regulan los modos de adquisicin y
prdida del dominio sobre cosas y bienes. Del mismo modo se puede reconocer
cmo instituciones o principios del Derecho privado tienen influencia o son aplicados directamente en el Derecho pblico, como, por ej., en el desarrollo evolutivo de las ideas que fundan la responsabilidad contractual y extracontractual del
Estado (Derecho administrativo) o en varios de los principios que rigen los tratados o convenciones internacionales como modo de relacin interestatal (Derecho
internacional pblico).
De la misma manera, resulta injustificado predicar, sin ms, que el Derecho
procesal civil es Derecho pblico, cuando rigen instituciones como el allanarniento, que, prcticamente, desapodera al juez para la decisin del asunto trado ante
l (aun cuando tf_t,l allanamienlo sea irrazonable) por decisin unilateral ele un su-
101
C. Caracteres
jeto privado, o los plazos cmwencionales establecidos por acuerdo de voluntades ele
las partes, cuando rige en forma tan amplia el principio dispositivo, emanacin evidente del reconocimiento de la autonoma de la voluntad privada. Por ello, comprendemos las dudas de ALSINA antes citadas, aunque, como otros54, critiquemos
sus fundamentos (supra) que, para nosotros, pecan por el mismo motivo que aquellos que fundan la opinin contraria; la pretensin de extender el juicio -Derecho
pblico o privado- a todo el Derecho, o bien a todo el Derecho procesal -civil o
penal-, en lugar de estudiar normas o relaciones jurdicas determinadas o consentir que la clasificacin no es exhaustiva y deja margen para prescindir de ella en
alguna rama jurdica, por atipicidad rigurosa de su regulacin para ser incluida en
una u otra clase, agrupndola con otras ramas que le son ms afines por funcin
o por principios (por ej., el Derecho procesal penal con el Derecho penal o el Derecho procesal civil con el Derecho privado tradicionalmente reconocido).
En segundo lugar, la clasificacin de una rama jurdica como incluida dentro de uno de estos dos tipos genricos de regulacin jurdica es slo una indicacin fundamental que, por aproximacin, pretende darnos a conocer la idea poltica bsica que rige su regulacin
y las relaciones jurdicas que comprende, aspecto que, en ocasiones,
representa una buena ayuda para la interpretacin de sus reglas. En
algunos casos, esta distincin fundamental es ms til que en otros,
precisamente porque la frontera es ms clara y ntida, el conjunto de
las normas y de las relaciones que ellas regulan es ms homogneo
en uno u otro sentido, como parece suceder en el rea del Derecho penal en sentido amplio, comprensivo del Derecho procesal penal, claramente inclinado hacia la zona del Derecho pblico. En otros casos,
cuando las reglas que contiene una rama jurdica, su funcin o las relaciones jurdicas que regula o a las que sirve no permiten una distincin tan clara en uno u otro sentido, la adjudicacin total al Derecho
privado o al Derecho pblico, sobre todo a este ltimo, indica una lnea de evolucin progresiva, como parece ser el caso del Derecho procesal civil.
Segn dijimos, en la literatura jurdica es indiscutible la adscripcin del Derecho penal al Derecho pblico, por la idea poltica que preside casi exclusivamente todas sus reglas y, fundamentalmente, su instrumento tpico, la pena. Ello, sin
embargo, no evita ciertas reflexiones pues, aunque en un innimo y muy parcialmente, la voluntad privada tambin tiene influencia decisiva en la aplicacin y
ejecucin de alguna de sus reglas. Me refiero, sobre todo, a la incidencia de lavoluntad particular en la persecucin y en la consecuencia de los llamados delitos
de accin privada (CP, 73 y ss.). Por una parte, rige aqu el sistema de las acciones,
tpico del Derecho privado, tanto es as que la renuncia a la persecucin penal por
Del Derecho
.
Derecho
, bl. procesal penal se pue d e, as1,, predicar
que se trata de
pu ico, sobre todo en el Derecho l l
.
.
., .
(ver Sllpra A) pero s1n p d d
.
, Ge a m ganizacwn JHdicial
' '
e1 er e vista q
t
que no significan la regulacin de un
tambbindreglas
mtermedio d , .
o, o ran o por
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, e ~rg.a~os supraordinados a los sujetos de derecho
._
va os ,-o solo s1gn1flcan eso mediata o indirectamentepn
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Y que esta camaterial del p
n ica, en general, la mdisponibilidad del contenido
po~: :~ ~:~:d
afirmacin
contrario.
pa~~.' ~~te
Ya hemos afirmado e
t
,
ractersticas del Derecho n es e palragrafo (sllpra A) que una de las caprocesa penal actual resid
.
.,
cassimas excepciones r
e en que, salvo es' ec1iaza 1a a pllcac10n de normas internaciona-
55 Cf KELSEN, Rec.ne
Rechtslehre 2;r ecl nn 29 d
se que esta determinacin no im,p lic ., 1 , , p_s; 139 y ss., en especial, p. 141. Nte que a relac10n
estable a
na ura eza sea enteramente p11 el
.
e
c1 a por un delito ele est1
d t . 1
va a, pues mirada ele d 1
'
e vista del imputado (incluso del. t . ' , . e
s e e otro lado, desde el punto
h"b
m
1 en la persecucin penal o la cHl
. 01 .O, participes rell
, es,) 1os po d eres materiales que
e
e eecuc10n de la
.
.
c1bles
aun de oficio.
102
103
C. Caracteres
les, expresin que se extiende a sus dos posibilidades: reglas internacionales puras o del Derecho interno o internacionales que remiten a un Derecho forneo. Los tribunales aplican al enjuiciamiento
penal el Derecho procesal penal que rige en el mbito del poder soberano que los inviste (lex fo'l'i), como regla casi sin excepciones. La razn de esta reserva reside en la consideracin de que la administracin de justicia, ms an cuando se trata de la actuacin ~el Derecho
penal, es un atributo esencial de las soberanas nacionales.
No existe un Derecho procesal penal internacional ni reglas de Derecho interno que tornen aplicables las vigentes en la materia en otras naciones, por remisin, y aun en el caso de aplicacin interna de normas penales internacionales el
enjuiciamiento se regira por nuestro Derecho procesal penal.
. La nica excepcin clara hasta el momento son las reglas procesales existentes
eventualmente en los tratados bilaterales o multilaterales sobre extradicin (ver
supra, A), que obligan a nuestro pas. Pero se debe admitir otra excepcin, que
paulatinamente va abriendo las puertas tan firmemente canceladas del Derecho
interno en esta materia; se trata de las cmrvenciones i.n.ternacionales sobre derechos
humanos, que contienen una buena proporcin de reglas fundamentales referidas
al enjuiciamiento penal. Nuestro pas forma parte del concierto universal de naciones y, como tal, ha ratificado varias convenciones sobre la materia: Pacto internacional de derechos civiles y polticos (ONU, Asamblea General, res. 2200 LXXI,
16/12/1966, aprobado por la ley nu 23.313 y ratificado el 8/8/1986); Cmn1encin
americana sobre derechos hmnanos (Pacto de San ]os de Costa fca, 22/11/1969,
aprobada por la ley nu 23.054 y ratificada por instrumento del 14/8/1984); Co?l'vencin contra La tortura y otros tratos o penas crueles, inln1.manos o degradantes (ONU,
Asamblea General, res. 39/46, 10/12/1984, aprobada por la ley nu 23.338 y ratificada por instrumento del 2/9/1986); a ms de ello, nuestro pas contribuy, con su
voto afirmativo, a decidir las declaraciones bsicas sobre derechos humanos en los
mbitos universal (10/12/1948) y americano (30/3 - 2/5/1948). La reforma reciente de nuestra Constitucin nacional (art. 75, inc. 22), por lo dems, incorpora estas
convenciones a la misma ley fundamental (ver 3, E).
Ms all de esta caracterstica universal, nuestra doctrina unnime afirma, por razones constitucionales, que nuestro Derecho procesal penal es Derecho local. Como se sabe, hemos adoptado la forma.federal de gobierno (CN, 1) y en su desarrollo, salvo los casos de excepcin en que la misma Constitucin concede competencia a los tribunales federales o de la Nacin (CN, 116 y 11 7), son las provincias federadas las que administran justicia (CN, 5 y 118), pues la actuacin
del Derecho penal material es uno de los poderes de la soberana no
delegados (CN, 121 a 123). Por ende, el principio de aplicacin de la
ley expresado bajo el aforismo lex .fori. rige ms all de las relaciones
de nuestro Derecho con el de otros estados nacionales y mantiene su
vigor en las mismas relaciones de los diversos derechos procesales
penales de las provincias argentinas entre s y con el de la Nacin:
104
cuando para el enjuiciamiento es competente un determinado tribunal penal (CN, 116 a 118), ese tribunal aplica la ley procesal penal vigente en el mbito del poder soberano que lo inviste para administrar justicia, las provincias o la Nacin, segn los casos. El hecho de
que las provincias no hayan delegado sino por excepcin el poder de
administrar justicia y, con l, el de interpretar y aplicar soberanamente el Derecho material, es un rasgo caracterstico de nuestro federalismo.
El carcter local de nuestro Derecho procesal penal permite hablar de un Dere,cho procesal penal h1terprovincial o i.nterestadual, por analoga con el mismo fenome11:o en el campo internacional. Tambin aqu se puede expresar que las
r:glas mterprovinciales directas o de remisin representan una excepcin al caracter local del Derecho procesal penal.
Desde el punto de vista jurdico, la mayor excepcin est representada por los
tratados parcial~s 1~ara fines de administracin de justicia (CN, 125). Ellos pueden
contener materias importantes como el sistema de extradicin interprovincial, reglas sobre .l. 1~rior.idad de juzga 111.iento o la tramitacin simultnea de algunas etap.as del en~~1ciam1ento penal cuando ello es posible, y el auxilio ji1.dicial probator~o Y coercitivo. En la realidad, sin embargo, esta actividad legislativa interprovincial ~s t~n rara como necesaria; ltimamente, las relaciones entre la Nacin y las
prov:ncias de Bueno~ Aires y Santa Fe (leyes nacionales nu 20. 771 y 22.055), por
ine~10 de tratados abiertos que permiten la adhesin de otras provincias, han dado impulso a estas materias, sin obtener todava resultados sistemticos v relativamente completos, debido a su deficiencia tcnica.
Los cdigos provinciales y el Cdigo nacional contienen tambin reglas referidas a la extradicin (activa y pasiva) interprovincial o interestadual (CPP Nacin
~2 Y 54; CPP Crdoba, 52; CPP Salta, 4 7 y 49; CPP Mendoza, 48 y 50; CPP La Rio:
Ja, 49 Y 51;. CPP La Pampa, 44 y 46; CPP Entre Ros, 48 y 50; CPP Corrientes, 749 y
51; CPP Ju.iuy, 429 y 430; CPP Chaco, 46 y 48; CPP Tucumn, 58).
Todo ello equivale a expresar que, desde el punto de vista del Derecho interno (orden jurdico nacional), son los parlamentos locales
l~s qu.e dictan las leyes de procedimiento y de organizacin judicial
(mclmdo el Congreso de la Nacin como legislatura local para la capital de la Repblica, los territorios nacionales y la justicia federal),
que esas leyes, en principio, tienen nicamente vigencia local, para
l~s organismos judiciales que dependen del Estado autnomo que
dicta la ley, y que, por ende, los tribunales y organismos judiciales
pertenecientes a una determinada organizacin judicial aplican slo
~as leyes procesales del Estado que los inviste y concede el poder de
Juzgar.
Sin embargo, quien lea correctamente el in.e. 12 del art. 75, CN, observar -quiz con sorpresa- que la doctrina unnime acerca de la
reserva de las provincias, antes expuesta, merece, en materia penal,
serios reparo~.; Si esa regla constitucional contiene delegacin de po-
105
C. Caracteres
~echo
a) Distincin clsica
106
penal Y las infracciones a los deberes que imponen sus normas. Estamos
a ver al delito como una infraccin de un deber frente al Estado
p_:rson~bzado,,y al proceso penal como un proceso de partes, cuando, en verdad
solo e~1ste aqu1 un comportamiento de quien delinque que lesiona una nonna d~
deb~r :mpuesta P.~ el Derecho objetivo (del Estado) sin el correlato de un derecho
(stibJetwo)
t d
persomf1cado o atribuible a una persona determinada y, d es d e e 1 puno e VISta procesal, una persecucin penal oficial para establecer la co
jurdic
,
,
.
_
.,
nsecuencrn
.
a segun ;-in. metodo impuesto tamb1en por el Derecho objetivo5C:i. Se trata
d_e una de l,as ~ecnicas o modos de reali.zaci.njurdica, segn la cual el Estado reac:1~na p~r s1 m1~~0 en busca de la consecuencia jurdica que prev el Derecho obJetlvo, sin
, 1.
1 cond1c10nar su reaccin a la voluntad de una persona57 Cu. a n d 01ea1z~mos e p~oceso penal asimilndolo relativamente a un proceso de partes, colocandole al irr:putado un opositor formal -el ministerio pblico- y desdoblando
para ello los organos del Estado encargados de la realizacin del Derecho pen 1
no obedecemos a la necesidad de instrumentar un derecho subjeti.vo de punir c;e;
Es~ado, como se ha o~servado 58 , sino que tan slo pretendemos dar oportunidad
al ~mpu.tado para ~efenderse, estableciendo un mtodo eficaz a ese efecto (separa! al tnbunal .q~e Juzga de la imputacin o de su afirmacin inicial y crear un rgan~ estatal_ d1stm~o. q~e se ocupa preferentemente de la persecucin penal en
sentid~ ~st ~icto); d1vid1mos para ello, formalmente, la funcin de requerir de la
de decidir .., .
acostum~rados
de la 4!! ed t 1
13, I, p. 82, y 14, ps. 96 y siguientes.
., '
57 _KE~SEN se ~ncarg hace tiempo ele dejar en claro esta cuestin con una ex licacin
sencilla.
Cf.. Reme Rechtslehre
~ pero ya
d d
. .,
' 2!! ed ., n!! 29 d ps. 139 Y ss., en especial,
p. 141;
ed1cion
la explicacin era idntica: n!! 19 y ss ., ps 40 y s s., en especia
1
nes24e bla primera
48
' P~ . Y sigmente; puede verse la edicin castellana ps. 112 y ss en es
1
ps. 120 y sigmentes.
'
.,
pecrn
58 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2u ed. n!! 29 el p 141 VLEZ MA
cesal JJenal t n cap II
. .'
' '
'
RICONDE, Derecho pro' . ,
. , 5 , ps. 62 y sigmente.
59
tes. Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II ' cap n , 5
107
y ss ps . 63 y
siguien-
C. Caracteres
que, de ordinario, integran la manera de ver lo justo en un momento de la vida de una sociedad determinada. As, por ej., es fcil entender que el homicidio est prohibido, que la agresin de otro, sin
provocacin propia, autoriza la defensa, que quien pide algo en prstamo (mutuo o comodato) debe restituirlo a su dueo en las condiciones pactadas, que quien trabaja para otro debe recibir un salario, que
nuestra voluntad gobierna, con ciertos lmites, la disI?osicin de
nuestro patrimonio, que nuestra familia inmediata -salvo excepciones- se antepone a nuestra voluntad en la distribucin de nuestro
patrimonio para despus de muertos, etc. Por cierto, ello supone un
consenso fundamental sobre principios de la organizacin social o,
por lo menos, los parmetros valorativos resultan fcilmente comprensibles a partir de esos principios; por ej., varias de las soluciones
nombradas parten de admitir el derecho de propiedad privada.
El Derecho procesal, en cambio, tiene como meta mediata esos valores, en tanto cumple su funcin de realizar el Derecho material cada vez que se requiere su actuacin ante la autoridad competente para imponerlo, pero, inmediatamente, se gua por otro orden devalores, entre los cuales sobresalen, por un lado, la seguridad jurcUco y,
por el otro, la organizacin de un mtodo de discusin que se asiente sobre la piedra basal de la oportunidad efectiva para la defensa de
los intereses del justiciable y de la imparcialidad del tribunal frente
al caso (fa.ir tri.al). De la seguridad jurdica dependen, por ej., la incolumnidad de la cosa juzgada (ne bis i.n i.dern), esto es, en definitiva, la
necesidad de poner fin en algn.momento a la discusin, y la obligacin de administrar justicia a pesar del conocimiento imperfecto del
caso; de la defensa de los intereses comprometidos dependen las form.as del procedimiento, casi siempre impuestas para garantizar su
eficiencia; la regulacin del tiempo en el procedimiento se vincula
con ambos. Muchas veces estos valores parecen oponerse a aquellos
que el Derecho procesal tiene como misin realizar, como, por ej.,
cuando la necesidad de fallar sin ms demora impide un mejor estudio del caso o, al contrario, cuando la solucin, aunque justa, llega
despus de tanto tiempo que, por lo menos, la torna discutible como
tal. Con estos valores que incorpora el Derecho procesal -y que tainbin tiene por misin realizar- el pblico en general tiene poco contacto en la vida de relacin, en la cual, si bien representan ingredientes imprescindibles, no constituyen parmetros valorativos de uso
comn y corriente, ms an cuando, como sucede en grandes reas
de nuestro pas, se ha elegido un mtodo que no favorece su comprensin, que no destaca el principio republicano de la publici.dorl de
108
.:1
(:jQ
He expr_esado ~ue alguno de los sistemas de enjuiciamiento penal vigenles -refeal CPC;,1m. nac10nal (188~) y a los ordenamientos provinciales que lo siguen- terminan por co:i~ence~,a pro~10sy_extraos, pero especialmente a los acusados, acerca
de que la _adm1n1strac10n de J_ust1c1~l penal es obra de un culto secreto con reglas oscura~ que ~ola conocen y practican ciertas personas llamadas abogados" (MAIER, Nueva
reforma mstnunental).
..
nc~o
109
C. Caracteres
la distincin (supra, notan~ 62), como no poda ser de otra manera, porque describe la funcin acordada al Derecho procesal. Cuando se le acuerda el carcter de
secundario, au:.dliar o sirviente, en relacin al Derecho material, no se est hablando de la jerarqua institucional de las leyes, que segn la Constitucin del pas
puede ser idntica, sino del nwn1ento en que entra en juego el Derecho procesal,
claramente secundario en relacin al Derecho material y a11.riliar de l para su r~a
lizacin efectiva, cuando emergen problemas sociales que slo pueden ser resueltos con autoridad por los rganos comunitarios competentes. Las normas materiales no expresan slo la necesidad o el objetivo de ser utilizadas en una decisin
estatal, sino, antes bien, el de ser utilizadas de ordinario por los sbditos del Estado (sujetos de derecho) en la vida comn; desde este punto de vista son primarias y para ello no interesa que puedan prever las formas de las relaciones jurdicas que regulan. Las reglas que prevn la facultad de testar, o las obligaciones Q.el
mutuo para las partes contratantes o la prohibicin de matar pretenden ser utilizadas -y de hecho lo son- por los ciudadanos en la vida de relacin, antes que
servir de parmetro valorativo para una decisin judicial. El Derecho procesal se
presenta en un segundo inomento cuando, por afinnarse que aquellas reglas no
se observaron o por emerger un proble1na social acerca de su observancia, se requiere una decisin de la autoridad; en ese sentido son secundarias y m1.t:iliares,
en tanto se ocupan de la realizacin del Derecho inaterial, cuando se requiere su
actuacin autoritaria.
Puede observarse que la crtica antes sealada parte, indudablemente, de considerar a la decisin estatal una "norma individual'', y, ms an, de la posicin de
la egologa argentina respecto del llamado Derecho judicial: de la caracterizacin
del Derecho en la decisin judicial. Slo as se presenta como semnticamente
atractiva y medianamente concordante con la realidad, porque es cierto que el
Derecho procesal concurre con el Derecho material a determinar la sentencia del
tribunal; empero, en verdad, el Derecho material sirve para mucho ms que para
ser utilizado en estrados judiciales, est pensado para ser utilizado en la vida de
relacin comn, antes de que se presente un problema de decisin estatal (judicial), y, de hecho, es utilizado por sus destinatarios de esa manera ( 1, 13, 2). El
Derecho procesal, en cambio, est pensado para actuar cuando fracasa ese fin
primario de las normas materiales, y en coordinacin con ellas, se pone en acto
slo en ese segun.do momento eventual. Es cierto que en los rdenes jurdicos actuales el Derecho material no puede subsistir sin Derecho procesal que lo acte
cuando es in.observado, en especial el Derecho penal y todo tipo de Derecho sancionatorio, pero con.vengarnos en que el Derecho procesal no puede ni. siquiera ser
pensado sin el Derecho material, pues su funcin es actuarlo; la primera afirmacin constituye un juicio prctico, la segunda uno teortico (lgico): las normas
morales o sociales tienen sentido, subsisten y se aplican, pese a la inexistencia de
reglas procesales que las ''realicen".
b) Otras distinciones
Se ha dicho con razn que el Derecho procesal, en general, no es
Derecho formal en el sentido de que se ocupa de regular las formas
de actos a los que el Derecho positivo une cierta consecuencia jurdi-
110
c_a , materia que es comn tambin a otras ramas jurdicas que contienen normas potestativas en su regulacin como por eJ 1 D . _
h
'
,
., e
e1 e
c o c1v11 o el Derecho comercial o mercantil, en tanto ellos se ocupan
de conceder efectos jurdicos a determinados actos que
cluso formalmente.
regulan, inQuiz por esta razn se atribuye al Derecho procesal, tambin en
general, otras caractersticas que, a mi juicio, slo pretenden reempl~zar su caracterizacin tradicional como Derecho formal 0 ad t"
As1 se 1
.
.
Je ivo.
. /'
o menc10na como Derecho instrumental, contrapuesto tainb1en al Derecho material, por su funcin auxiliar para la realizacin
d:l Dere~ho s.ustantivo, en tanto no compone directamente un confhcto social, smo que, antes bien, regula mediatamente ese conflicto
al establee~= el procedimiento mediante el cual se alcanza su solucin
por actuac10n del Derecho material; es decir, no dispone directainente sobre el goce de los bienes de la vida, sino que establece las actividade~ que se debe realizar para obtener el reconocimiento estat~l,
coactivo, de esos bienes o las consecuencias de su prdida conform
al Derecho materialo4. No es verdad en cambio la af'
' ./
e
irmac1on, inu.
,
,
chas. veces um~a . ;sta determinacin, de que el Derecho procesal no
persiga la reahza~10n de fines propios pues, como se ha visto, a ms
de pretender
reahzar los fines del Derecho mater1a1, 1ncorpora
.
va1ores prop10s de elevado rango en la escala, tanto es as que muchas veces ellos se ante~one~ /a la efectividad de aquellos que le propone el
Derech? s~stantivo: p1ensese que es ms caro al orden jurdico respetar l~ d1~mdad de la persona humana, no obligndola a declarar contra s1 mISma, no torturndola, por ej., que aplicar una pena merecida, la _qu~ no se arriba por defecto de informacin slo remediable
por el smdicado como partcipe en el hecho punible os.
o3
d D
e erecho procesal penal
2 n p 48
.
. .
. , , , .
.
Instctucwnes de Derecho procesal civil 51
291
.
..
tros y referido al Derech
,
.
'
ps.
Y ss., ent1 e nosoI III 2
28
. .
o p1ocescll penal, DERIGO, Lecciones de Derecho procesal ca1J
' ' , ps.
y s1gmentes.
. ., e
05 De la afirm ,
I
ne lln fin eJ~ s m~sc~~on~aet;~\ea~lo~~rec.~o ?ro~esa.l no es oun Der:c~w finaUsta o no contierizacin PALACIO D , I . .
.p~1nc1pa argumento de cntica contra esta caracte,
, erec w_procesal cwcl, cap. I, I, 5, a, p. 22, y 11, e, p. 67. Segn 'lo ex~~:::~~:~ d~ble) advertll' qu:, es cierto que realiza fines ajenos (los propuest~s por ~l
ena , pero tamb1en es cierto que incorpora fine
que l~ crtica estara justificada. Esta crtica, sin embargo no e: plaroqp10s, de mapnera tal
pues el va m h
, ll'
'
ue ensaya ALACIO
,
. , _uc o mas a a ele este argumento negando todo fin o finalidad a cual '.
norma J1:1nd1ca: los seres humanos son los nicos que pueden perseguir fi~es lco;:ue_1
o4
Cf.
ARAGONESES
CAL
AMANDREI,
::s
11 l
C. Caracteres
2. El Derecho procesal penal
Por la misma razn los alemanes acostumbran caracterizar al Derecho procesal penal nombrndolo como Derecho de realizacin del Derecho penal o Derecho de realizacin penal (sllpra, B, 1, a), acentuando
as la funcin rea.lizo dora del Derecho penal, que l cumple. En nuestra literatura jurdica ha sido Jorge A. CLARI OLMEDO quien ha puesto el acento sobre esta caracterizacin del Derecho procesal penal 00 ;
pero para el autor argentino esa caracterstica de la rama jurdica que
estudia no se agota en un mero reemplazo del adjetivo tradicional
que la distingue para una mejor descripcin de su propiedad o por
razones de mejoramiento semntico, sino que representa o es el resultado de una diferente cosmovisin del mundo jurdico, en el cual
el Derecho procesal penal (tambin el civil y los dems derechos procesales) comparte ese modo de ser con otros mbitos jurdicos, incluso con porciones del Derecho penal material.
En prieta sntesis de una teora jurdica, que para nosotros aparece como excesivamente compleja, muy confusa y con cierta falta de precisin semntica, se
puede expresar lo siguiente acerca de ella. Existen normas que integran el orden
jurdico y normas que lo realiza 11. De all que, cuando se enfoca el orden jurdico
desde su consideracin penal, como acostumbra a designar su punto de partida
el autor, podainos hablar de un Derecho penal integrador y un Derecho penal realizador. La clasificacin, sin embargo, no responde a la divisin clsica entre Derecho material o sustantivo y formal o adjetivo, ni se puede superponer con ella. El
Derecho penal integrador definira el campo de los comportamientos sociales antijurdicos, incluso la reaccin que frente a ellos deben o pueden observar los rganos del Estado como representantes de la comunidad organizada, y, al mismo
tiempo, fijara silenciosamente el mbito de los comportamientos libres o de la libertad humana.(comportamientos que no son impuestos ni prohibidos). El contenido descriptivo aproximado ele las normas penales integradoras -pues, como
Nuevamente nos enfrentamps con un problema ineramente semntico. En este contexto la palabra fin se podra reern.plazar por funcin y, segn creo, as se solucionara
el entredicho. Slo metafricamente se expresa que tales normas tienen un fin propio
(distribuir bienes de la vida u ocuparse de que no se lesione esa distribucin por un
hecho injusto) o carecen ele l, realizando, en determinadas circunstancias, el que otras
proponen. Sucede lo misrn.o cuando empleamos la expresin "amenaza llover .. : an1enazar es una accin llevada a cabo por un ser humano y, por tanto, dirigida finalrn.ente, que, en verdad, no ha ocurrido y, sin embargo, la expresin se comprende perfectamente. Ms all an, las normas son puestas por el hombre, quien, al sancionarlas, persigue fines, objetivos que, aunque en ocasiones se frustren por error en el clculo emprico-social del legislador, no impiden que la funcin genrica atribuida a las normas
se cumpla, y esta funcin, c01no lo explican los autores citados y el texto, es una distinta en los llamados Derecho material y Derecho formal.
Queda en pie, no obstante, el hecho de que el Derecho procesal aporta sus valores
propios.
0
Cf. Tratado, t.
I, n!! 39,
p. 56.
ro a o, el Derecho penal
'
. < ,
"n1os, no se agota en el D
h
no que abarca tambin reglas del Derecho
. . erec o procesal penal, sicriptivo reside en la frontera que se 1ra apen~l. Pr. ec1samente, el problema desras en el mbito del Derecl10
1 (P<
l ~ reglas mtegradoras de las reulizadopena en estricto
t' l )
.
..
segura: todo el Derecho proces1l
l
sen re o ' pues una afirmacin es
tera es, segn apreciacin del-111<isp1nena tes Derecho realizador, El trazo de la frono au or, muy dificult
l
,
nera de ensayo nos permi'ti'inos. t
ta un apartamiento total d . 1 ,
. .
ac ica, porque represen<
e csque1na trad1c10nal c
1
del Derecho; la descripcin 111te1io . . l
,e
on e que se encara el estudio
e
I, lnC USO solo es es
't
.
porque su exposicin es bastar1te ina's c
1,.
quema ica y onentaclora,
La t
, .
.
<
omp eJa '
. eona tiene un hgero parentesco con la afir
.,
m.aterwl expresada por Jarne, G
macwn de un Derecho ju.stici([f
s OLDSCHMIDT a pri . .
d 1 .
68
que, no bien se profundiza se ief''
,
1
ncip10s e siglo ' parentesco
e
1 erec110 JUStici ll . l
'
bhco, frente al Estado T)ar" 1.1 .
.,
e
civi matenal de carcter p.
, 1
e lea 11Zac1011 del Der
h
. 1 (
jurdica de los derechos priv1dos) p
. 1
ec o civ1 pretensin de tutela
rigi?a ms a determinar la n<atur~le::~: l:se~:~ma .complejidad de la teora, dilos organos que administran . t ..
.
p
ens10nes que se hace valer ante
.
.JUS icia, no innova en el tema
.
D
nal establece una clara sepaI":tci'o'
t,
porque en maten a pe,
e
n en le e 1 erecho pro
1
al area del Derecho justicia! formal
el D ~
cesa penal, perteneciente
material.
'y
erecho penal, v. gr., Derecho justicia!
.Y
. )'.
CL
o7
08
Cf. CLARI
.
J 12
113
C. Caracteres
2. El Derecho procesal penal
conocerla, es su virtud prctica y dogmtica. La distincin entre Derecho penal
material y Derecho penal formal o Derecho procesal penal tiene consecuencias
prcticas. Para nombrar un solo ejemplo, pinsese en la cuestin universal acerca de la aplicacin de la ley penal, cuya vigencia temporal depende del principio
de la ley ms benigna, a partir de la fecha de consumacin del hecho, o del fracaso definitivo de la tentativa; tal principio no rige en materia procesal penal que,
como norma general, sigue la regla del momento de realizacin del acto. El conocer si las reglas relativas a las condiciones para el ejercicio efectivo de la persecucin penal (instancia privada, autorizacin gubernativa o accin privada) o a su
extincin (prescripcin, renuncia del ofendido, amnista, etc.) pertenecen al Derecho penal o al Derecho procesal penal tiene, por ello, mucha importancia prctica. Pero, para el Derech_o argentino, la importancia de trazar estrictamente la
frontera es mayor, pues, segn ya advertimos, la competencia legislativa vara segn se trate del Derecho penal, nico para toda la Nacin como emanado del Poder Legislativo central (CN, 75, inc. 12), o del Derecho procesal, emanado de los
Poderes legislativos locales (CN, 5, 75, inc. 12, y 121). Una ley que no respete esta
competencia legislativa no es vigente, porque no emana del rgano que la Constitucin estatuye para sancionarla; el problema, as, alcanza los estrados judiciales que ya han tenido oportunidad de pronunciarse, por ej., con motivo de la ley
nacional sobre Registro de propiedad del automotor (<leer. ley 6.582/58, ratificado
por ley n!.! 14.467), art. 40, derogado por la ley n!.! 23.261, que en sus disposiciones
penales pretendi incorporar el encarcelamiento preventivo obligatorio para todos los delitos que defina o agravaba, o con motivo de los reglamentos procesales locales sobre prisin preventiva que fundan el encarcelamiento preventivo
obligatorio o ciertas restricciones a la libertad caucionada en razones poltico-criminales materiales -aumento de prevencin general o anticipo de prevencin especial- reservadas al CongTeso de la Nacin como legislatura federal. Un punto
de vista que no se haga cargo de esta distincin fundamental y que agregue, adems, otra frontera a determinar, cuya precisin resulte dificultosa y poco clara O!\
puede merecer la adjetivacin de ingeniosa, pero tambin la calificacin de poseer escaso valor prctico con mayor complejidad terica.
e) Distincin fundamental
69
CLARI OLMEDO,
Tratado,
t.
I, n!.! 4, p. 7.
'
.
mento nacional en materia procesal penal.
pe enc1a 1egislativa del parla-
'
nmer ugar estable
.
ce~ y :g;mzar los rganos del Estado que llevan a cabo los' actos d~
au on_ a . ~ediante los cuales se cumple ese cometido (Derecho de la
organizacwnjudicial) y, en segundo lugar defin 1
, ... ,
'
ir os actos necesarios
~~e integran el procedimiento mediante el cual se administra justi(Derecho procesal penal en sentido estricto) As po
instituir 1 /
'
r una parte, se
,
a os organos de administracin de justicia penal los t .b
nales, el ministerio pblico e incluso los def
f' '.
n ull
'
'
ensores o iciales para
aque os casos_ en/los cuales el Estado acude en au,"'Cilio de los particular~s pro~orc10nandoles defensa tcnica, cuando no pueden o no
~u:eren e~:rcer el derecho que les compete, o lo ejercen en forma inef~citnte,. fijando sus atribuciones (competencia) y deberes (poder dis
cilp mano) ~ p~r l~ ~tra, se regular el procedimiento que, conform~
a as garantias individuale
inviolabilid
s que exige el Estado de Derecho (fair tria.l,
1
ad de la defensa), permite solucionar el conflicto social
p ant~ado y los actos mediante los cuales se decide el conflicto
autoridad Dentro d
t / b
con
,>
e es e am ito, los derechos locales legislan sobe-
114
115
C. Caracteres ,
ranamente, con la nica limitacin que imponen las garantas individuales que, para la realizacin del Estado de Derecho, establece la
Constitucin nacional (CN 18, 109 y 118) o agregan las constituciones
provinciales. Segn se observa, el mbito de poder coincide con el
contenido definido para el Derecho procesal penal (supra, A) y, a su
vez, con el contenido que ac~judica a nuestra materia la teora general del Derecho 70 .
De aqu se deduce que el contenido propio del Derecho procesal ~ena~ ,son l~s
reglas potestativas (algunas veces llamadas de competencia, de aut~:1zac1on ~ facultativas, 1, B, 2, e), si las miramos desde el ngulo de observac10n de su funcin y estructura formal. Esas reglas tienen por misin definir lo~ a~t~s medi<::n_te los cuales las personas se relacionan para lograr ciertos efectos JUnd1cos, designando a las personas capaces o a los oficios competentes para llevarlos a cabo.
Slo por excepcin el Derecho procesal penal contiene normas de de~er, cuand~
ellas son imprescindibles para tutela de los fines que cumple, y, por cierto, con 11mi tes cercanos al mnimo para la sancin correspondiente.
Hay, sin embargo, mbitos discutidos que, incluso, alguna vez han sid~ d:f~-
nidos como zonas de frontera y adjudicados tanto a una como a otra rama ~und111
ca o sostenidos como i.nstituciones mixtas, de naturaleza material Y formal - Las
reglas que se comprenden en esta discusin son las relativas a los modos Y condiciones del "ejercicio de la persecucin penal" y a las causas de "extincin de la
persecucin penal".
70 Cf. ROSS, Sobre el Derecho u /C1justicia, cap. VIII, XLV, ps. 202 y ss. Es consciente ele
esta diferenciacin fundamental RUBIANES, ManHal, cap. I, ps. 27 y ss., aunque no coincidamos totalmente con sus explicaciones.
71 Cf. NEZ, Derecho penal argentino, t. II, VIII, tt. l, cap. II, IV, 2, p. 172; BAUMANN,
Gnmclbegr(tfe, cap. 1, I, 1, b, p. 13; PETERS, Stra.fprozefi, 2, IV, ps. 10 y siguiente.
116
117
C. Caracteres
72 Cf. NEZ, Derecho penal arge11thw, t. II, VIII, tt. I, cap. I, I, p. 128 y II, p. 130; RUBIANES, La querella de accin p/Jlicu, cap. I, 5, ps. 7 y ss., ha expuesto las dos posiciones
encontradas en el tema, de la mano de la jurisprudencia y literatura ms importante.
73 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. II, nu 561, p. 353, ver tambin n 562 y 563, ps. 353
y ss., pues orienta una solucin cuyos resultados prcticos son similares a los expuestos, aunque por fundamentos no compartidos aqu; la falta de autonoma del acusador
privado en los delitos de accin pblica fue establecida normativamente en su An teproyecto para la Nacin, arts. 185 y 326, ps. 83 y 118; cf. tambin, El proceso penal, art. 6, IV,
b, ps. 264 y ss. De la misma manera lo hizo el Proyecto de CPP Nacin (1986), 78, 83,
j1:1ic~o
: 4 Cf. D'~LB~R~, CPP Nacin anotado, cap. IV, ps. 100 y ss., art. 346, p. 344, y art. 348,
p. :i4 7: ello Justifica que el autor piense que todava estamos en presencia de un acusador particular autnomo, con relacin al ministerio pblico.
75 Cf. en est~ sentido, NEZ, Derecho penal argentino, t. II, VIII, tt. I, cap. II, ps. 149
Y ss., en especial, IV, 2, ps. 172 y s.; en sentido contrario MAURACH, Tratado de Del'echo
'~Je1:al: t. II, 72, I, A, p. 621, y II, A, 2, ps. 624 y s. Modernamente, para nuestro orden
JUnd1co, PASTOR, Prescripcin, 2, nLl 3 y 4, ps. 32 y ss., en especial, p. 52, claramente en
el sentido del car~,~ter m.aterial ele la prescripcin.
269 y 339.
118
119
D. Fuentes
D. FUENTES
Por "fuente del Derecho" se entiende, genricamente, la identificacin de la forma institucional de donde "mana" el Derecho vigente. Con ser una metfora, la expresin es fundamental para indicarnos dnde acudir en busca de las normas jurdicas, de las expresiones
lingsticas y conceptuales que las conforman. Sin embargo, se debe
advertir que, desde nuestro ngulo de observacin, aqu se trata de
una proposi.ci.n del jurista sobre una regla del orden jurdico que nos
indica cu.Z es el sistema de ese orden jurdico para producir, en principio, normas vlidas, y no de una regla del sistema (r.egla de re:onocimiento). Se reproduce as el mismo problema relativo a la afirmacin doctrinaria sobre la vigencia de una norma, cuestin bsica de
toda obra jurdica, tratndose en el caso, especficamente, de la afirmacin de la vigencia de una o varias reglas del orden jurdico nacional que determinan el sistema de creacin del Derecho vigente.
La expresin "fuente del Derecho" se ha extendido desmesuradamente para
expresar todo elemento que entra en juego en un caso jurdico, incluso no normativo, como aquellos que permiten identificar el contenido de ~n _concepto (palabra) que utiliza la norma jurdica (su definicin), o los procednn1entos a los que
se acude para determinar su sentido (por ej., la exposicin de motiv~s de una l~y)
76
y hasta los mtodos de reconstruccin histrica del caso concreto . Tal arr:-pha~in del contenido significativo de la expresin es pernicioso, porque al quitarle
al problema sus lmites ms o menos precisos lo torna confuso, y sus explicaciones resultan ligeras y poco tiles para una exposicin sistemtica del Derecho vigente.
1. La ley
En el Derecho penal material, la expresin es la sntesis de vigencia jurdica que transmite el aforismo n1llhon cri'rnen, n1llla. poena si.ne
lege praevia, en tanto el fundamento de la pena slo puede ser una
norma vigente al tiempo de la comisin del hecho, que atrape en su
definicin al comportamiento singular que se juzga y lo declare punible (CN, 18), aclarando que slo son vigentes las normas creadas
por ley -en sentido fornw.l-, conforme al procedimiento, a la competencia y al contenido limitado que regula la misma Constitucin
nacional (CN, 18, 19, 75, inc. 12, y 77 y ss.)78. En el Derecho procesal
penal, en cambio, se debe decir que la Constitucin nacional torna
necesario que la pena se aplique despus de un proceso previo -nulla. poena. sine iuclitio (CN, 18)-, conforme a las garantas que exige la
misma 'ley fundamental -fa ir t:ri.a1-; y que ese procedimiento slo
puede ser regulado por ley formal, emanada de los rganos legislativos competentes: el Congreso de la Nacin como legislatura local (CN,
75, inc. 30), para los casos de competencia federal (CN, 116 y 117), y
77
Cf.
120
I,
cap.
III,
ps. 69
ps.
71 y
siguientes.
SOLER,
121
1111/f um
D. Fuentes
las legislaturas provinciales, segn lo prevn las distintas constituciones provinciales, conforme al mandato de la Constitucin nacional
(CN, 5, 121 y 123), para los casos de la competencia local (CN, 75, inc.
12, y 118).
Es por ello que se afirma que el principio nu.lla poena sine i.udUi.o
importa la exigencia de un verdadero legisnw procesal, en el sentido
de una ley que regule los actos procesales a cumplir, previos a la condena y a su ejecucin, y las facultades de quienes intervienen en
ellos, la necesidad de un prncedi:nli.ento jurcli.co regulado por ley en
sentido formal 79.
Por lo dems, no es necesaria una mayor fundamentacin para expresar que la ley es la fuente del Derecho procesal penal, porque es
claro que nuestro sistema jurdico, con indudable influencia del Derecho continental europeo, tiene como punto de partida la legislacin
-el Derecho legislado por escrito-, en el sentido de que las normas
jurdicas son sancionadas por ciertas autoridades pblicas, segn reglas de competencia y constan por escrito8o. Aqu se agrega, sin embargo, que, en el caso, se trata de una ley en sentido formal -aquello
que la Constitucin llama ley- y no tan slo del significado material
de ley, que incluye los reglamentos del Poder Ejecutivo, los reglamentos judiciales y, en general, todo cuerpo de reglas jurdicas, cualquiera que sea su origen.
Prescindiendo aqu de cualquier tipo de normas metafsicas (la teora del Derecho natural que tambin aflora en el Derecho procesal pena181, ver supra, 1,
C), muchos autores, valindose del concepto de ley en sentido material, incluyen
como fuentes delDerecho procesal penal a la Constitucin, a los reglamentos -judiciales o administrativos- y, en general, a todo tipo de normacin abstracta de
comportamientos procesales82.
Nadie puede negar que la Constitucin (nacional o provinciales) contiene reglas referentes al procedimiento penal, as c01no contiene otras referidas al Derecho penal o al Derecho civil y al comercial, al Derecho laboral, etc. Como ejemplo
de ello, en nuestra materia, se pueden leer los arts. 5, 7, 18, 34, 75, incs. 12 y 20;
79 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. I, 4, p. 25. La expresin ]us- .
tizjorrnigheit des Verj'ahrens (cf. ROXIN, Strqf'uerfahrensrecht, 1, B, I, p. 2) quiere significar lo mismo en la teora procesal ale1nana.
99, inc. 4, 108 a 118, 120 y 125 de la Constitucin nacional. Ellos se refieren al Derecho de organizacinju.dicial, como aquellos que prevn el establecimiento cmnpetencia, nombramiento y condiciones de los integrantes de los rganos jl.~dicia
les, o al Derecho procesal penal en sentido estricto. No es errneo, por ello, incluir a
las constituciones entre las fuentes del Derecho procesal penal, pero no es esta determinacin la que interesa cuando discurrimos sobre el tema porque, en todo caso, la Constitucin es "fuente ele fuentes", en el sentido de que determina la vigencia de cualquier fuente jurdica y, por ello, se refiere a todas las ramas del Der:cho. En algn sentido se puede decir que las constituciones, en general, no contienen normas directas y completas de Derecho procesal penal, sino, antes bien,
reglas de orientacin poltica que determinan el sistema de enjuiciamiento penal
Y el contenido fundamental de las normas procesales penales propiainente dichas. No obstante, algunas reglas constitucionales son fuente de Derecho procesal
penal. en el sentido estricto que aqu utilizamos, como, por ejemplo, aqullas que
se refieren concretamente a la corn.petencia de la administracin de justicia federal (CN, 116 Y 117), a la creacin de un tribunal, la Corte Suprema de Justicia (CN,
:os), al nombramiento de los jueces (CN, 99, inc. 4) y a las condiciones para ser
Juez de la Corte Suprema (CN, 111). Sucede con estas reglas lo mismo que cuando la Constitucin define un comportamiento delictivo (el tipo de la traicin: CN,
119) o prev directamente una causa de extincin de la persecucin penal 0 de la
pena (CN, 75, inc. 20, y 88, inc. 5), funcionando como fuente directa de reglas penales sustantivas. Con esta aclaracin se puede decir que las constituciones son,
eventualmente, fuente de Derecho procesal penal positivo; pero, de ordinario,
contienen principios bsicos que se refieren a la vigencia de la ley, entre ellos,
aquell~s que limitan el contenido de las leyes procesales penales, exigen cierto
contemdo de ellas o indican cierta orientacin, principios que, precisarnente, reglamentan las leyes procesales penales comunes, dictando las normas directas
que los reformulan para ponerlos en prctica, normas que slo pueden ser consideradas vigentes en tanto observan y reglainentan esos principios, sin alterarlos
(CN, 28).
Los tratados concluidos por la Nacin o a los que ella se adhiere, cornprendidos en ellos las convenciones emanadas de organismos internacionales. mientras
sean aprobados por el Congreso ele la Nacin, son fuente de Derecho procesal penal cuando se refieren al contenido de esta rama jurdica, al mismo nivel que la
~ey procesal penal, con la que se confunden al pasar a ser parte de la legislacin
interna (CN, 31 Y 75, inc. 22). Las convenciones internacionales sobre derechos
humanos tienen hoy jerarqua constitucional (CN, 75, inc. 22)83. Pero tambin los
tratados interprovinciales para fines de administracin ct"'e justicia son fuente del
Derecho procesal penal, al mismo nivel que la ley (CN, 125).
Los reglamentos, ya judiciales (CN, 113) ya administrativos (CN, 99, inc. 2), no
pueden ser considerados fuente del Derecho procesal penal. Los primeros, aun
cuando en tiempos modernos avanzan sobre materias procesales84, limitan su influencia a la tarea de superintendencia que cumplen ciertos tribunales superio-
80 Cf. Ross. Sobre el Derecho y lo }ilsticia, cap. III. XV y XVI, ps. 73 y ss .. aun sin compartir sus alusiones al realismo jurdico.
81 Cf. ARAGONESES ALONSO, Institw:iones de Derecho procesal penal.. 3, II, p. 55.
82 Cf. CLARIA OLMEDO, Tratado, t. I, n 71 y SS., ps. 98 y SS.; Rubianes. Manual. t. I, n
18, ps. 59 y s.; en Derecho procesal civil, cf. PALACIO, Derecho procesal civil, 2 11 ed., t. I. nu
22 y ss., ps. 136 y siguientes.
83
La _regla constitucional citada regula el procedimiento para incorporar a la
Constitucin nacional las convenciones futuras.
84 c orno e.iemp
.
1~,:Reglamento
.
(ele la Corte Suprema) para la justicia nacional, art. 42.
122
123
D. Fuentes
res de la organizacin judicial respecto de sus inferiores. En verdad, incluso cuando se refieran a ciertas formas de los actos procesales, cmno, por ej., cuando disponen que la declaracin del imputado se cumpla regularmente en la sede del tribunal, salvo casos excepcionales (Reg. CCC, 94, con relacin al art. 236, I, del
CPCrim. nacional [1889]), fijando as el lugar en el cual se debe cumplir un acto,
tal determinacin no funda la validez o invalidez del acto cumplido conforme a
la regla o en desacuerdo con ella, aunque, si la nonna es razonable, torna responsable disciplinariamente al juez que no la observa. Algunas veces, estos reglmnentos, por su racionalidad, y no por su sentido vinculante para la re~lacin del procedimiento, influyen sobre las decisiones concretas de los jueces en los procesos
que tramitan. Sucede as, por ej., con el art. 42 del Reg. JN y el art. 70 del Reg. CCC,
que mandan a los funcionarios judiciales notificar las sentencias de condena, en
materia penal, personalmente al condenado, regla que, acordada en beneficio del
imputado, ha operado muchas veces en ese sentido y otras, quizs errnemnente85, en su contra. En realidad, la regla del ejemplo no es vinculante para decidir
sobre la validez o invalidez de un acto del procedimiento, pero se ha aplicado para conocer cundo comienza el plazo para recurrir la sentencia de condena para
el imputado o para decidir cundo ella devino firme86, por su racionalidad, calidad que adquiere de la irrncim1alidad del procedimiento al que se aplica, el
CPCrim. nacional (1889), al que por lo menos resulta plausible exigirle, inclso
por razones constitucionales (inviolabilidad de la defensa e intervencin en el
procedimiento, CN, 18), que d a conocer fehacientemente la condena al justiciable, pues el debate no se realiza en su presencia. Para los cdigos modernos, la regla carece de importancia y de aplicacin prctica, pues la sentencia se pronuncia
en presencia del imputado y de su defensor.
Otro tanto se puede decir de los reglamentos del poder administrador, cuya
influencia en la materia es prcticamente nula; por ej., si en la organizacin
nacional se pensara que el Poder Ejecutivo puede reglamentar la actividad del ministerio pblico, conforme a las leyes, sostenindose la vinculacin de esa organizacin a la administracin, las reglas de ese reglamento no seran vinculantes para decidir cuestiones del procedimiento; si, por va de ejemplo, se obligara al
ministerio pblico a recurrir las decisiones contrarias a la prosecucin o el triunfo de la persecucin penal, la falta de cumplimiento de esa obligacin no influira sobre la firmeza de la decisin y slo tendra efecto sobre la responsabilidad
del funcionario que omiti el recurso; lo mismo se ha decidido siempre aun cuando la regla se incorpor a los cdigos de procedimientos (CPCrim. nacional [18891,
118, inc. 6), precisamente por estimarse que, pese a su ubicacin en la ley formal,
se trataba de una regla reglamentaria, que slo daba lugar a sanciones disciplinarias (norma ordenatoria) y no influa en la regulacin de los efectos de los actos
del procedimiento.
La CN, 114, inc. 6, ha actualizado el problema y, en principio, en un sentido
contrario al que aqu se indica. pues concede al Consejo de la Magistrc:\tura, creado por la reforma de 1994, el poder de dictar reglamentos sobre materias de orga-
85 Cf. ARSLANIN, Sobre la prescripcin de la pena, ps. 34 y ss. Hoy estos reglamentos
han quedado parcialmente superados por el CPP Nacin. 400.
86 Fallos CSN, t. 265, p. 285; l. 291, p. 572.
124
nizacin judicial y administracin de justicia. No obstante ellos, de la misma regla constitucional se desprende -utilizacin de la palabra "reglamentos"- que estos cuerpos normativos no pueden derogar la ley procesal, ni establecer condiciones distintas para sus actos, ni cercenar facultades concedidas por la ley, etc. Esos
"reglamentos", como cualquier regulacin de ese tipo, slo son vlidos mientras
respeten el contenido normativo ele las leyes del Congreso de la Nacin, relativas
tanto a la organizacin judicial, como al procedimiento. Sera invlido, por ej., un
reglamento que abrevie el plazo para recurrir, que excluya un motivo de recusacin o que intente limitar las facultades de interpretacin de la ley por parte de
los tribunales, imponiendo una interpretacin determinada87.
Hoy rigen en el pas los siguientes cdigos de procedimientos penales o procesales penales, y las leyes orgnicas respectivas, fuentes
fundamentales del Derecho procesal penal argentino88:
Nacin: Cdigo Procesal Penal, ley nu 23.984 (1991), ADLA, LI-C, 2904. Ley de
Competencia Penal del Poder Judicial de la Nacin, ley nu 24.050 (1991), ADLA,
LII-A, 44, y Ley de Implementacin y Organizacin de la Justicia Penal, ley nL!
24.121 (1992), ADLA, LII-C, 2924.
Buenos Aires: Cdigo de Procedimiento Penal, ley nu 3.589 (1915), t.o. decr.
1.174/86, ADLA, XLVI-B, 1742. Modif. ley nu 11.243 (1992), ADLA, LII-C, 3518. Ley
Orgnica del Poder Judicial, ley nu 5.827 (1955), ADLA, XV-B, 1117, t.o. decr. 3.702
(1992), ADLA, LIII-A, 811.
Catmnarca: Cdigo Procesal Penal, ley nu 4.676 (1991), ADLA, LII-A, 1052. Ley
Orgnica del Poder Judicial, ley nu 2.337 (1970), ADLA, XXX-A, 804. Modif. lev nu
4.746 (1993), ADLA, LIII-D, 5413.
"
Crdoba: Cdigo Procesal Penal, ley nu 8.123 (1991), ADLA, LII-A, 1210. Prorrogada su entrada en vigencia por ley nu 8.261 (1992), ADLA, LIII-B, 2095. Ley Orgnica del Ministerio Pblico Fiscal, ley nu 7.826 (1989), 11DLA, XLIX-D, 4263. Moclif.
ley nu 8.249 (1992), ADLA, LIII-B, 2091.
87 A manera de ejemplo: supngase que el reglamento del Consejo de la Magistratura aclara que los motivos de recusacin de un juez no estn enumerados taxativamente en la ley (CPP Nacin, 55) y, por ende, son admisibles otros motivos analgos con la
condicin de que funden,' de manera cierta, el temor objetivo de parcialidad. Si la interpretacin racional de la ley conduce a ello, segn creemos (ver 7, B), el juez que decida el caso conforme a ese reglan1ento tena el poder de decidir de esa manera a 11 tes de
. la existencia ele la norn1a reglamentaria y, por lo tanto, no funda su solucin en esa norma. sino en la correcta interpretacin de la ley, a lo sumo indicada por el reglamento.
La CSN ha interpretado que el requerimiento ele absolucin por parte del ministerio
pblico al concluir, despus de la recepcin de la prueba en el debate, especialmente
cuando se funda en la falta ele verificacin del hecho punible, impide al tribunal de juicio dictar sentencia condenatoria ("Tarifeo, Franciscos/encubrimiento en concurso
ideal con abuso de autoridad", T. 209.:XXII, del 28/12/1989, y "Garca, Jos Armando
s/p.s.a. estelionato y uso de documento falso en concurso ideal s/casacin ", G.
91.XXVII, del 22/12/1994). Una norma reg"lamentaria que, frente a esta interpretacin,
intentara cercenarla, admitiendo expresamente el poder del tribunal de concluir por
condena, cualquiera que sea la conclusin del fiscal del debate, estara, segn esta interpretacin, privada ele legitimidad.
88 Se indica slo l~s leyes bsicas y algunas ele las modificaciones ms importantes.
125
D. Fuentes
Corri.entes: Cdigo Procesal Penal, ley nu 2.945 (1971), A.DLA, XXXI-C, 4.160. Ley
Orgnica de la Justicia Provincial, ley nu 2.990 (1971), ADLA, XXXIC, 4135.
Chaco: Cdigo Procesal Penal, ley nu 1.062 (1971), ADLA, XXXII-A, 944. Modif.
ley nu 3.560 (1990), ADLA, L-C, 3253. Ley de Organizacin de la Justicia Penal, ley
Misiones: Cdigo Procesal Penal, ley nu 2.677 (1989), ADLA, L-A, 1009. Ley de
Juzgamiento de Causas Criminales, ley nu 2.889 (1991), ADLA, Ll-D, 4850.
Neuqu.n: Cdigo de Procedimiento Penal y Correccional, ley nu 1.677 (1987),
ADLA, XLVII-C, 3968. Ley Orgnica del Poder Judicial, ley nu 1.436 (1983), ADLA,
XLIII-C, 3492. Mod. ley nu 1,.600 (1984), ADLA, XLVIII-B, 2598 y ley nu 1.648 (1986),
. Sant~~ Cruz: Cdig~ d~ P.roc~~imientos en Materia Penal: el art. 9 de la ley nac10nal n- 14.408 (provmciahzac10n del Territorio Nacional de Santa e r) . t'
ne la vigencia del CPCrim. nacional (ley n'1 2 3 72) hasta tanto la leg rluzt inaln 1eld t
is a ura oca
ice su. propia. norma, lo que no ocurri hasta el momento actual; las reformas
que se mtroduJeron
al CPCrim.
nacional rigen , tambin , pue s se incorporaron
.
. .
por,suces1v~s leyes provmciales. Ley Orgnica de la Justicia, ley nu 1 (195 8 ), texto
segun ley n- 1.600 (1984), ADL!l, XLV-C, 3326. Mod. ley n'.! 1.842 (1986), ADLA XLVI'
D, 5363 y ley nu 2.046 (1988), ADLA, XLIX-B, 2334.
Santa Fe: Cdigo Proc,es~l Penal, ley n'.! 6. 740 (1971), t.o. decr. n'.! 1009/8l, ADLA, :LI-C, 4158. Ley Orgamca de los Tribunales, ley n'.! 3.611 (1949), t.o. decr. n'.!
53/7 '..' ADLA, XXXVII-C, 3543. Modif. ley n'.! 10.160 (1987), ADLA, XLVIII-A, 1309 y
ley n- 10.305 (1988), ADLJl, XLIX-B, 234 7. Ley del Ministerio Pblico ley n'.! 8 14.1
(1977), t.o. decr. n'.! 4.171/83, ADLA, XXXVII-D, 4679.
' .
.
Santiago
del Estero: Cdigo de Procedimiento Criminal .y Co rrecc10na
1, l ey n!!
(
1 77 3 1941), ADLA, I, 827. Mocl. ley nu 4.380 (1984), ADLA, XLIVcC, 3609, ley n'.! 5:390
(1984), ADL!l, XLIV-D, 4 795 y ley n'.! 5.585 (1987) J-lDLA XLVIII-E 2720 L.
O, ,
. d l T .
.'
'
'
. ey I gamca e os nbunales, ley n'.! 3.752 (1972), ADLA, XXXII-C 4876 Mod'f 1 '.! 5 870
(1991), ADLA, LI-D, 4944.
'
.
i . ey n .
Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur: Cdigo Procesal Pen 11 1
nu 168 (1994) ' ADLA , L V-A, 1465.
Ley de Orgamzacin
.
e ey
del Poder Judicial ley n'.!
110
(1993), ADLA, LIV-A, 1315.
' .
Tucumn: Cdigo Procesal Penal, ley n!.! 6.203 (1991) ADLA LI-C 3756 L
.
g' d 1 p d
'
,
). ev 01amca e o er Judicial, ley n'.! G.238 (1991), ADLA, LI-D, 5001. Modif. ley n'1 G256
(1991), ADLA, L-D, 5021.
.
.
Al exte.n~er la significacin del concepto a fronteras que estima1nos perm~10sas, se .ha.incluido como fuente del Derecho procesal pena.l,ptrgentmo a la :ru.rispruclenci.a, a la doctrina de los juristas y a la
nsma costumbre, incluso en forma de prcticas d:el.foro89.
Por lo generalizado de la opinin, que cada uno limita a su manera: ~reemos que nuestro desacuerdo conlleva la necesidad de ser
r:im1mamente fundado, crtica de la que emerger la influencia legtima que estos conceptos ejercen en el mbito del Derecho procesal
penal argentino.
126
89 Cf. por ej., CLARI. OLMEDO, Trntado, L. I, n!.! 75, ps. 102 y SS. y n!.! 77 p 104 RUBI1\NES Manual , t I n- 18 ps. 59 Y ss.: mas
, ampliamente an, DERIGO
'
'
DerrLecciones
de
cho procesal cap I , V C, nu 9
'
Y 10 . ps. 11 4 Y ss.; para el Derecho procesal
civil argenti-,
no, PALACIO, Manual de Derecho procesal civil, t. I, cap. II, n n'1 17 y ss
104 , .
ra el Derech
- 1A
'
ps.
Y ss., pa.e d
. , O _espano RAGONESES ALONSO, Instituciones de Derecho procesal Jenal Intro ucc10n 3 N , V .y VI , ps. 64
) Y ss., F'ENECH, Derecho procesal penal vol 1 L1'lJ10 'p 11
mero
, modernamente, en el mismo sentido:
. ' VZQUEZ
'
, , IV y V, ps. 90 Y ss. Mas
Rossr 0
~L~? ~:de De1~echo procesal penal. cap. I~I, 4, F, ps. 66 y ss.; BALOS, Derecho procesctl penal:
127
D. Fuentes
2. La jurisprudencia
a) Concepto y funcin
Se comprende por jurisprudencia ora la regularidad de las proposiciones sobre la vigencia de normas jurdicas y su sentido significativo que afirman los tribunales en los casos que deciden, en especial
los tribunales de mayor jerarqua en la organizacin judicial, ora las
mismas proposiciones singulares de los tribunales de ;mayor jer~~
qua en las organizaciones judiciales, que tiene~ a ~:-1" carg~, ~spe~ifi
camente, la tarea de interpretar la ley o la Constituc10n en ultima instancia, por la va de la casacin~:o. Como se observa, se trata siempre
de decisiones concretas de los tribunales sobre casos que le son presentados, las cuales, unas veces por la repeticin regular del fundamento nonnativo en que apoyan la solucin de casos similares Y
otras por la posicin jerrquica y la funcin que cumple en la organizacin judicial el mismo rgano que decide, permiten identif~ca~ ~ma
proposicin jurdica sobre la vigencia de determinada regla JUndica,
0 sobre su significado o sobre el significado de sus elementos c01nponentes, que se puede aplicar en el futuro a casos anlogos. La proposicin jurisprudencial adquiere as su fuerza de la repeticin o regularidad del fundamento normativo en la solucin de casos concretos,
hecho verificable empricamente, o de la posicin institucional y la
funcin del tribunal que la enuncia, caso en el cual se impone normalmente por va de su autoridad y del respeto y, excepcionalmente,
por el vnculo jurdico para sentencias futuras que pretenden imponer algunas leyes.
. En la misma descripcin de lo que se entiende por jurisprudencia
se puede observar la sinrazn de erigirla en fuente de normas ju~d~
cas. Segn nuestro sistema de sancin y vigencia de las norma.s Ju:idicas, el fundamento normativo en el cual se apoya uno o vanos fallos de los tribunales en los casos concretos que les son sometidos, no
instituye una regla jurdica ni le acuerda vigencia. La funcin propia
de los tribunales de justicia -aparte del conocimiento de los hechos
128
reales que provocan el caso y su labor en la reconstruccin histricaconsiste en formular proposiciones acerca de las normas )1.lrdica.s, de
su vigencia o de su significado, con el objeto de fundar la solucin jurdica del caso concreto que conocen. Para ello interpretan las reglas
jurdicas a fin de aplicarlas; sta es la razn por la cual algunos autores incluyen a la jurisprudencia como ':fuente de i.nterpreta.cin", utilizando impropiamente la denominacin fuente, siempre referida al
Derecho91. Desde este punto de vista, segn veremos posteriormente,
los fallos cumplen, en esencia, la misma labor que los juristas tericos (la denominada doctri.na )1.lrdica): afirman proposiciones acerca
de si tal o cual regla jurdica est o no vigente o de si se debe entender en tal o en cual sentido; ello sin negar la diferencia evidente entre ambos fenmenos jurdicos: las proposiciones de los fallos, a contrario de las de la doctrina, son decisiones de autoridad y tienen por
objeto la aplicacin de la ley a un caso concreto y real92.
Un concepto tal acerca ele la jurisprudencia y su funcin no quiere excluir que en un sistema diferente del nuestro, heredado del
continental europeo, nuestra llamada jurisprudencia pueda crear
estndares normativos vigentes (reglas de Derecho vlidas), como
sucede en el sistema del precedente que utiliza parcialmente el Derecho anglo-sajn. Todo reside en la definicin normativa intrasistemtica de vigencia, esto es, en la pregunta sobre cul es el rgano
competente para la sancin de normas jurdicas, cul el procedimiento idneo para ello y, eventualmente, cules son los lmites poltico-materiales para el contenido de las normas a sancionar. Pero
debe reconocerse que el sistema del precedente no es el que establece nuestra Constitucin nacional, ni ninguna de nuestras constituciones provinciales.
Quienes, en nuestro sistema jurdico, acuerdan a la jurisprudencia el carcter
de fuente del Derecho sin regla alguna que lo autorice y, ms an, por fuera de
las atribuciones del poder judicial tal como aparece definido en nuestras constituciones, se alinean, consciente o inconsciente1nente, en alguna de las direcciones de la teora general del Derecho que, por una u otra va, conceden a las decisiones judiciales o de aplicacin del Derecho carcter normativo (normas singulares) o afirman que ellas crean Derecho. Los realistas (ver supra, 1, C) fueron
9l Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n!! 77, p. 104; RUBIANES, Manual, t. I, nu 18, p. 60.
92 Aun cuando la doctrina se elabore sobre casos, sucede que esos casos o son imaginarios, o bien, aun reales, la doctrina no los resuelve apoyando su decisin en la fuerza ele la autoridad .~statal jurdicamente fundada.
129
D. Fuentes
quienes han sostenido ms consecuentemente este punto de vista93, pero tambin ciertas direcciones normativas de la teora jurdica han fundado posiciones
similares94. Los realistas son ms consecuentes en este contexto, porque ellos atribuyen a las decisiones judiciales funciones de identificacin o reconocimiento del
Derecho vigente, esto es, funciones normativas, mientras que los normativistas
parecen quedarse en la afirmacin de que la sentencia crea normas singulares, v.
gr., sin vigencia general, en tanto da nacimiento a obligaciones o vnculos jurdicos para quien la ejecuta o quien la soporta, segn los casos, por lo que no cumplira un rol normativo ni servira para el clculo jurdico general o,_ al menos, lo
hara en un sentido muy limitado, similar al reservado para los actos jurdicos.
Nadie podra afirmar, sin embargo, que la jurisprudencia no cumple ningn papel jurdico, aun en nuestro sistema. En realidad, los
abogados en sus litigios, los jueces en sus fallos, los juristas en sus
proposiciones tericas y, en medida mucho menor, hasta las personas en general para obrar, prestan atencin a la reiteracin de fallos
de los tribunales en un mismo sentido o con el mismo fundamento
jurdico para resolver casos similares y a la manera en que resuelven
un caso los tribunales de casacin o superiores de la organizacin judicial. Y, ms an, la tienen en cuenta, aunque limitadamente, para
calcular las acciones a emprender o a omitir, con lo que, de alguna
manera, ella cumple una funcin anticipatoria similar a la que le atribuimos a las normas jurdicas. Pero es claro que este clculo tiene
fundamento meramente e1nprico y no normativo: a travs de la observacin se logra establecer, con inayor o menor seguridad, cul ser la regla que considerarn los tribunales como vigente para resolver un caso concreto, producido o a producirse, o cul ser el alcance
o significado que acordarn a una norma. Cualquiera puede sostener,
sin embargo, otra solucin, fundada en una aplicacin jurdica distinta, e incluso pretender xito, por su mejor fundamento, por modificacin de la jurisprudencia imperante, como de hecho sucede a menudo en nuestra vida jurdica, por ej., cuando un autor, un litigante
o un juez advierte sobre el-error en que incurre la lnea jurisprudencial imperante: no fue escaso el nmero de ocasiones en las cuales ese
recurso obtuvo xito en la prctica.
93 Cf. Ross, Sobre el Derecho u la justicia, cap. II, VIII, ps. 34 y ss.; el realismo e:x'i:remo
n01teamericano queda, en realidad, fuera de la cuestin, si se atiende a su aversin por
las normas.
94 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2~ ecl., n!.! 35, e,fy g, ps. 238 y ss.,j y h, ps. 271 y ss. y
VIII, ps. 346 y ss.; y entre nosotros Carlos Cossro y su teora egolgica del Derecho.
130
131
D. Fuentes
ra, dictada por cualquiera de sus salas, y de que el recurrente haya invocado el
precedente antes de la sentencia definitiva101. Sin embargo, este remedio ha
fracasado si se lo mide a travs del cumplimiento de sus dos fines polticos fundamentales: la mayora de los fallos plenarios con el propsito de unificar la jurisprudencia proviene de la convocatoria oficial y no de la actividad de los justiciables; y el recurso establecido para impugnar decisiones, por las excesivas condiciones fijadas para su admisibilidad y lo engorroso del acuerdo para la decisin
(deliberacin y votacin), no ha resultado un medio idneo para controlar la aplicacin de la ley en casacin.
Se ha necesitado una ley para elevar a la jurisprudencia, segn parece, a fuente del Derecho, en nuestro sistema de organizacin social.
Y este hecho parece verificar mejor que ninguno nuestra afirmacin
de que la jurisprudencia no es fuente del Derecho, en estricto sentido, dentro de nuestro sistema jurdico. A lo sumo, ella constituye un
modo fundado en la observacin emprica, ms o menos falible, segn los casos, con el que los prcticos del Derecho trabajan, al la_do de
sus conocimientos normativos, para apoyar sus recomendaciones o
argumentos en miras a un conflicto jurdico. La jurisprudencia alcanza su mayor valor en la definicin de los trminos del lenguaje que
utilizan las reglas jurdicas.
Sin embargo, los mismos hechos nos conducen a formularnos dos
preguntas: es admisible que la ley, mediante el recurso de tornar
obligatoria la doctrina de ciertos fallos, eleve la jurisprudencia a fuente del Derecho en nuestro sistema jurdico?; es til ese mtodo al
punto de lograr los fines propuestos: evitar fallos que interpreten la
ley y la apliquen de manera diferente?
La primera pregunta ha sido contestada negativamente, pues, se
afirma, constituye una forma de delegar funciones tpicamente legislativas a un rgano estatal que tiene vedada esa actividad, aun en el
caso de interpreta.ci.n cnttnuca102. Se debe reconocer, sin embargo,
que han sido ms las opiniones contrarias103 y que la vigencia de estas leyes permanece imperturbable, no slo porque nadie las deroga,
lOl Sobre este recurso, cf. DE LA RA, Ln casacin penal, cap. V, 1, ps. 289 y ss.; ms
mnpliamente, aunque con referencia al mismo recurso instituido en el clecr. ley
1.285/58, El recurso de cosacin, 3u seccin, nu 156 y ss., ps. 517 y siguientes.
102 Cf. SARTORIO, La obligotoriedod de los fallos plenarios. SLl inconstitucionalidad, ps.
799 y ss.; SOLER, Derecho penal nrgenti.no, 3u ed. ele la Parte general, t. 1, 13, X, ps. 140
y siguiente.
103 Cf. las distintas opiniones: PALACIO, Derecho procesal civil, t. I, nu 22, b, ps. 202 y s.;
DE LA RA, El recurso de cnsaci11, n' 159, ps. 530 y siguientes.
1
159,
134
135
p.
533.
D. Fuentes
105
106
136
137
D. Fuentes
Es importante la advertencia de que, pese a la obligatoriedad declarada, el nico remedio para aplicar esa obligatoriedad a los casos de apartamiento de la sentencia de mrito de lo decidido en un fallo plenario, es el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por alguno de los intervinientes, agraviado por la decisin, dado que ella no es casable de oficiol09.
3. la costumbre
107 ]A,
Resulta sintomtico que quienes pretenden la fuerza obligatoria de la costumbre como fuente del Derecho procesal deban establecer expresamente la excepcin de las "malas" costumbreslll. No se entiende bien, sin embargo, cul es el me-
t. 1956-III, p. 509.
138
111 PALACIO,
139.
D. Fuentes
tro valorativo que separa las "buenas" de las "malas" costumbres, si l no se halla
en la ley. Varias de las mencionadas como "buenas" por el autor citado constituyen inobservancias flagrantes de la ley, incluso de preceptos constitucionales, como aquella que convierte en ficcin el que los jueces sean, en la realidad, quienes
administran justicia o la que transforma un procedimiento oral en uno escrito. Se
define a las "1nalas" costumbres como "corruptelas", frecuentes en la experiencia
judicial, y nosotros nos preguntamos en qu consisten las citadas como "buenas",
sino en una corrupcin de nuestro sistema de administracin de justicia al que
slo unos pocos pretenden ponerle fin mediante una poltica judicial y mtodos
adecuados. En tiempos cercanos se ha denunciado a la tortura como un mtodo de
indagacin crimi:nal que, en nuestro pas, ha adquirido el carcter de costumbre o,
por lo menos, se acerca a ello, y hasta se ha dicho que los jueces no reaccionan
frente a ella; habr que aceptar en el futuro una costumbre derogatoria impuesta
por los mismos rganos del Estado o, de otra manera, tacharla de "mala" costu1nbre?
4. la doctrina
Los autores que se ocupan del Derecho procesal penal tienen una
decisiva influencia -mala o buena- en la formacin e interpretacin
de la ley procesal penal; su magisterio supera las aulas universitarias
para extenderse al ejercicio profesional y judicial. Pero ello nunca ha
querido decir que sancionen normas vigentes en las que alguien pueda apoyar su juicio jurdico. Al igual que la jurisprudencia, formulan
proposiciones acerca de las normas, su vigencia y su significado. Por
ello les son aplicables los mismos criterios que empleamos respecto
de la jurisprudencia para negarle el carcter de fuente del Derecho
procesal penal, a los que se agrega la caracterstica negativa de que
sus afirmaciones carecen de la autoridad oficial. La nica autoridad
que reclama la doctrina es el prestigio cientfico que otorgan la reflexin y el razonamiento riguroso.
112 PALACIO, Derecho procesal civil, t. I, nu 21, d, p. 199; RUBIANES, Man1wl, t. I, nu 34, p.
111; VZQUEZ Rossr, Curso de Derecho procesal penal, ps. 67 y siguiente.
140
141
Pargrafo Tercero
El Derecho procesal penal
y su vinculacin con otras ramas jurdicas
BIBLIOGRAFA:
BALOS, Ral W., Derecho prncesal penal, t. I, cap. II. BAUMANN, Jrgen,
Grundbegriffe 1lnd Verfahrensprinzipien des Strafprozeflrechts, 3 ed., cap.
I, I (versin castellana de Conrado A. Finzi, Derecho procesal penal).
BrNDER, Alberto M., Int:rod1lccin al Derecho procesal penal, Primera y Segunda partes. CAFFERATA NoRES, Jos I., Relaciones entre Derecho penal y Derecho procesal penal. CLARI OLMEDO, Jorge A., Tratado de Derecho procesal
penal, t. I, Introduccin, n 1 y ss., n 55 y ss.; Derecho procesal, t. I, cap. I.
HENKEL, Heinrich, Strafverfahrensrecht, 1 y 2. MAIER, Julio B. J., Poltico
cri.?ninal, Derecho penal y Derecho procesal penal. MANzINr, Vincenzo, Tratado de Derecho procesal penal, tr. ele S. Sents Melenclo y M. Ayerra Redn,
t. I, 1, n 9 a 11 y 2. PETERS, Karl, St:rafprozef3, 2 ed., 2 a 10; Di.e strafrechtsgestalt:ende Kraft: eles SiTaf]Jrozesses. RoxrN, Claus, Strafverfahre'l1srecht, 23 ed., 1, D y E, y 2. RuBIANES, Carlos J., Manual de Derecho procesal penal, t. I, cap. I, n 1 y ss., cap. II, n 17. ScHMIDT, Eberhard, Los fundarnentos tericos y constitucionales del Derecho procesal penal, cap. I, B.
VZQUEZ Ross1, Jorge E., Curso de Derecho procesal penal, cap. II. ZrPF,
Heinz, KriminalpolitiJ:t, 5, 6 y 7.
A. DERECHO PROCESAL PENAL Y DERECHO PENAL
1. la unidad poltico-criminal
El Derecho procesal penal es parte del Derecho penal; la afirmacin supone que esa nomenclatura se utiliza en sentido amplio, para
designar una unidad poltico-jurdica con fines comunesl. Desde el
punto de vista poltico ambos configuran una unidad y, aunque la
funcin material y formal de cada uno de ellos sea distinta( 1, B, 2,
e y 2, B, 2) -uno fijando deberes de obrar o de abstenerse de obrar
y la sancin para el comportamiento desviado; el otro regulando los
actos que integran el procedimiento apto para verificar la actuacin
del Derecho penal y sus consecuencias jurdicas-, son dependientes
entre s para la realizacin de la poltica criminal del Estado2.
El fenmeno de la separacin radical entre Derecho
Derecho procesal
penal es relativamente moderno y arranca en el siglo XIX, con las codificaciones
nacionales. Se puede advertir que las principales leyes antiguas, hasta el perodo
de la Inquisicin, contienen en un solo cuerpo las reglas relativas al Derecho penal y al Derecho procesal penal. Como ejemplo se puede citar las clebres Partidas (1265) y la Constit1ltio CriminaUs Carolina (1532).
Cf.
PETERS,
Strafprozefl, 2, p. 7.
2 Cf. MArnR, Poltica criminal, Derecho penal y Derecho procesal penal, ps. 301 y ss.;
BINDER, Introduccin al Derecho procesal penal, Primera Parte, II, ps. 37 y siguientes.
145
3 Cf. CAFFERATA NORES, Relaciones entre Derecho penal y Derecho procesal penal, ps. 209
y siguientes.
146
147
El Derecho procesal penal no puede ser pensado con independencia del Derecho penal. Ambos, ms la ejecucin penal, son partes integrantes de un sistema, COfllO instrumento de control social. Para
que el sistema funcione bien se torna necesaria la coordinacin de fines e instituciones entre uno y otro, pues el Derecho procesal penal
es el instrumento que la ley otorga al Derecho penal para su realizacin prctica3 y, a la vez, los mandatos y prohibiciones penales careceran de valor prctico, supuesto el monopolio punitivo del Estado,
sin el Derecho procesal penal, convirtindose en poco menos que le-
~.--Derecho
Los penalistas, por su parte, salvo honrosas excepciones (entre nosotros slo
conozco las de Ricardo C. NEZ y Sebastin SOLER, y, ms modernamente, la de
Carlos CREUS), han abandonado el Derecho procesal penal a las manos de los expertos en Derecho procesal, con resultados cuestionables. Es tambin normal que
las reformas al Cdigo Penal no produzcan ningn movimiento legislativo en materia procesal penal, por profundas que sean.
Desde el Derecho procesal penal fue tambin una excepcin a la corriente indicada, Alfredo VLEZ MAIUCONDE.
Al menos en el mbito acadmico de la Universidad de Buenos. Aires, la situacin se ha revertido parcialmente (ver 2, A, especialmente notan!! 8).
148
Es que, en realidad, la unidad entre Derecho penal y Derecho procesal penal deviene de que ambos mbitos normativos, cada uno a su
manera y en el rea de su competencia, son reguladores del poder penal del Estado, segn la concepcin actual.
2. La repercusin del Derecho penal en el Derecho
procesal penal
149
cipal fundamento de la reaccin penal. Pero la prognosis del futuro tiene tambin
su relativa importancia cuando se trata de la medicin de la pena, de su ejecucin
o de la aplicacin de una medida ele seguridad y correccin.
E~ las lti~as dcadas, la fuerte inclinacin del Derecho penal hacia la prevenc10n especial ha provocado en la teora y en la legislacin intentos fundados
de una t.ransform~cin ?r~i~l del procedimiento; fraccionndolo en dos partes:
una dedicada a la mvestigac10n del hecho, la otra al estudio de la personalidad del
infractor, movimiento del que sobresale el llamado interlocutorio de culpabilidad,
como cesura del debate en el procedimiento principal, nombre con el que habitualmente se bautiza a toda la transformacin. La reforma propuesta, sin embargo, no se vincula necesariamente con este esquema ideolgico y admite una fundamentacin garantista9.
II. El art. 71 del Cd. Penal prev como regla general, con muy pocas excepciones (CP, 73 a 76), la persecucin penal oficial de los hechos punibles; con la limitacin de los delitos dependientes de instancia (CP, 72), la persecucin penal es tambin una obligacin de los
funcionarios estatales a quienes la ley encomienda la tarea de perseguir penalmente ( 8, B y C). Tal disposicin del Derecho penal
responde a una evolucin histrica y a un estadio cultural de la humanidad determinados ( 5, D y E), que provienen del sistema inquisitivo de realizacin penal.
. Desde el punto de vista de la teora jurdica, la persecucin de oficio significa
la falta de toda condicin para la actuacin del Derecho penal ante la violacin de
una de sus normas de deber. Cuando se prefiere proclamar la autonoma de la voluntad'. co,m_o sucede de ordinario en el Derecho privado, la facultad que otorga el
orden JUnd1co para requerir la realizacin estatal del Derecho al rgano judicial
competente (derecho dispositivo de accin) representa someter a una condicin
la actuacin de la voluntad de la leylO.
_La ~orma de ~,eber, ~ue, en su primera oracin, prev la situacin en que una
determmada acc10n esta mandada o prohibida y, en su segunda oracin, amenaza con una sancin el comportamiento contrario, puede condicionar la consecuenci~ jurdica del menosprecio al deber que impone, a una voluntad personal
determmada (legitimacin) o, por el contrario, requerir que, cuando suceda tal
i:ienosprecio, el Estado reacciop_e_ siempre sin sujecin a ninguna voluntad extn~
na. Se trata de dos formas opuestas de realizacin jurdica.
8 Cf. ULMEN, Das Schuldinterlohut; BARBERO SANTOS, La divisin en dos fases del proceso
penal;
MAIER,
BERTONI,
. 9. Desde este punto de vista, cf. MAGARIOS, Hacia un criterio para la determinacinju.dicwl ele la pena, ps. 71 y ss.; BERTONI, La cesura deljtlicio penal, ps. 113 y siguientes.
10 CHIOVENDA, La accin en el sistema de los derechos, ps. 3 y siguientes.
150
tenw mi:.rto.
La situacin inversa, esto es, las escasas excepciones de los delitos
de accin privada (CP, 73 a 76), comprueba hasta qu punto la
influencia poltica advertida es real. Supuesta la persecucin penal
privada, desaparecen la mayora de los efectos que atribuimos a la
persecucin penal oficial. Tngase en cuenta que, no obstante, la persecucin penal privada no se puede equiparar a la persecucin civil
151
ordinaria, pues el procedimiento que provoca la primera se lleva a cabo con el propsito de aplicar una pena; y la pena, aun perseguida
privadamente y autorizado el perdn del ofendido (CP, ~9) como .modo de extincin, es un instituto pblico, estatal; ello explica, por eJemplo, que el tribunal tenga libertad para incorporar de oficio hechos favorables al acusado. Incluso el procedimiento sufre alteraciones,
pues ya no se justifica la instruccin preliminar en tanto la investigacin necesaria para promover una acusacin privada no implica ahora la actuacin de un rgano pblico dotado del poder del Estado; el
pequeo auxilio de la fuerza pblica que puede requerir el querellante por delito de accin privada para preparar su acusacin, a veces necesario (por ejemplo, para conseguir un documento que no est a su
alcance), es solucionable autorizando la simple preparacin de la va
como actividad previa al juicio propiamente dicho (CPP Nacin, 426;
CPP Crdoba, 433; CPP Mendoza, 455; CPP Sgo. del Estero, 362; CPP
La Rioja, 448; CPP Jujuy, 410; CPP Salta, 451; CPP Entre Ros, 421; CPP
Corrientes, 456; CPP Chaco, 405; CPP La Pampa, 395; CPP Tucumn,
433; CPP Costa Rica, 43 7).
11
Cf.
12 Cf.
MARINO,
MAIER,
l3 Cf. MAIER-BOVINO, Ensayo sobre la aplicacin del art. 14 de la ley 23. 771. El ingreso
de la reparacin corno tercera va? Por lo dems, no es el nico problema que se verifica en razn de que la ley procesal penal ignora la regulacin legal de la llamada ley
penal tributaria; la misma ley penal tributaria se refiere, adems, a una ley procesal penal slo vigente residualmente, es decir, al CPCrim. nacional (1889).
l4 Fallos CSN, t. 159, p. 415; t. 186, p. 289; t. 201, p. 63; t. 275, p. 241; t. 300, ps. 71G y
301,p. 339~
gentino.
1102;~
152
i
l
153
decidirlo en un fallo judicial. He aqu otra de las repercusiones del carcter pblico del Derecho penal y sus institutos y, por el contrario, de la naturaleza privada de la relacin civil.
15
Cf.
PETERS,
prozesses.
Hi
154
I,
ps. 12 y siguientes.
155
-accin permitida salvo supuestos de estafa-, sino la de no pagar cuando el acreedor intima fehacientemente al deudor el pago porque, a la presentacin del cheque al cobro en la institucin bancaria, l no pudo ser cobrado por no existir fondos suficientes en la cuenta o autorizacin para girar en descubierto; se penaliza,
precisamente, la falta de pago a la constitucin en mora (CP, 302, inc. 1) y el giro
del cheque slo resulta la descripcin de la situacin antecedente que hace nacer
el deber de obrar. Se trata de un delito de omisin, no de accin 17.
Frente a esta sinrazn slo caben, a mi juicio, dos soluciones, sin pensar ahora en la objecin constitucional o en la estructura del tipo penal. O el Derecho penal despenaliza el mandato referido -solucin cabal- o, por lo menos, se concede una amplia apertura al principio de oportunidad, de modo que los rganos de
persecucin penal y los tribunales puedan prescindir de muchas persecuciones
penales por este motivo y dedicarse a obrar con eficiencia en la investigacin y
decisin de delitos ms graves. Quizs esta solucin provoque nuevamente el uso
de las letras de cambio y los ttulos de crdito tradicionales en el comercio, evite
en alguna proporcin la usura y logre que el cheque sea slo aceptado como medio de pago, con los recaudos pertinentes. El hecho de que hoy haya cambiado la
legislacin comercial sobre el cheque -que ahora slo admite un endoso para su
depsito bancario- y cualquiera que sea la valoracin jurdico-comercial de esta
reforma ella ha transformado sustancialmente este panorama.
tural por el cambio real que provocan en el mundo, cambio perjudicial para el mismo autor, que torna innecesaria toda pena, segn valoraciones sociales (por ej., el que por su culpa provoca un accidente
en el que fallece un familiar cercano o l mismo resulta seriamente
lesionado). ste es un efecto natural de las normas que prevn clases
genricas de comportamientos mediante escasos elementos muy determinados y finitos, pues se trata de conceptos abstractos, mientras
que la realidad, el hecho, es infinito en sus notas definitorias, al punto de que podemos preguntar permanentemente por sus cualidades
sin agotarlas (un homicida mata por placer o por piedad, por amor o
por odio; es blanco o negro, su vctima es un delincuente habitual o
una persona de bien, etc., etc.). Por esta razn, el Derecho penal moderno ha instituido ciertos casos en los que permite al juez prescindir de la penalB cuando el hecho o la culpabilidad del infractor es leve o el resultado alcanza al autor de tal manera que torna excesiva la
aplicacin de una pena, y la teora ha intentado excluir de la pena
aquellos casos en que el hecho se adecua a las valoraciones sociales
positivas o, por lo menos, que no son negativasrn.
Sin embargo, no se advierte la razn por la cual, en estos casos, la
decisin se deba tomar despus de tramitado ntegramente un proceso de conocimiento. Y aqu es donde el Derecho procesal exige cierta
simplificacin y ofrece sus medios para tal fin. Mediante el principio
de oport:llnirla.cl (contrario al de lega.lirla.d, ver 8, C, 2 y 3), bien regulado y administrado, es posible impedir o evitar la persecucin penal
en los mismos casos, con ahorro de tiempo y esfuerzo, y, en ocasiones, con menos complejidad que la que supone la aplicacin de la institucin material. Para ejemplo sirva la adecna.ci.n social del hecho,
instituto que, sin mucha conviccin, recorre como nmade todos los
estratos de la teora del delito, sin encontrar ubicacin ni fundamentacin clara en la doctrina penal: para unos es una causa de exclusin
del tipo; para otros elimina el deber o la antijuridicidad; algunos explican que se trata de casos de mnima culpabilidad, equiparables a
la no exigibilidad de otro comportamiento, cuando no alcanzan directamente el error de prohibicin; algunos, por fin, advierten que se
trata de una causa de exclusin de la punibilidad por motivos polti-
II. Desde este punto de vista se puede notar cmo soluciones legislativas menos perfectas y elaboradas, pero ms prcticas, ayudan a
que la labor judicial importante y de peso se pueda llevar a cabo con
ms eficiencia. Dentro de la tendencia actual a la despenalizacin de
ciertos comportamientos, el Derecho penal se ha enfrentado a varios
problemas. Dos de ellos se vinculan con el exceso de penalizacin que
supone la misma ley requerida como garanta para el ciudadano. Las
normas, por abstractas y dirigidas hacia comportamientos concretos
futuros posibles, abarcan luego, al ser aplicadas, ms comportamientos concretos que los que pudo prever el legislador y, peor an, que
aqullos que quiso penalizar. Hay ciertas acciones nfimas como realizacin de un tipo delictivo (por ej., los hurtos de cosas de nfimo valor, incluso entre parientes no alcanzados por la excusa absolutoria,
o el apoderamiento de cosas perdidas o cuya tenencia se obtuvo fortuitamente, pero de nfimo valor); hay otras acciones que, pese a
representar realizaciones de un tipo delictivo, se adecuan a ciertas valoraciones sociales impuestas, que no las reconocen como antijurdicas (por ej., la ddiva que a fin de ao damos al cartero o al empleado estatal que recoge la basura de nuestro domicilio), y tambin existen las que, aun reconocidas como delictivas, reciben un castigo na-
18 Ver Cdigo Penal de la Repblica Federal de Alemania. Allgemeiner Teil, cap. 3!!, Ttulo su, en especial 60; CP, 44, IV.
17
Cf.
BACIGALUPO,
156
157
bin CP, 271), que no reconoce ms excepciones que las que indican los artculos
siguientes, los cuales no se refieren, precisamente, a la posibilidad de los rganos
del Estado que administran justicia de prescindir de la persecucin penal o cerrar
la ya promovida.
La defensa del principio opuesto, el de legalidad, que implica que los rganos
del Estado encargados de la persecucin penal tienen la obligacin de promoverla ante el conocimiento de una probable infraccin a las reglas de deber del Derecho penal y la imposibilidad de retractarse de ella (CPP Nacin, 5; CPP Crdoba,
5; CPP Sgo. del Estero, 7; CPP La Rioja, 9; CPP Mendoza, 6; CPP Salta, 6; CPP Corrientes, 5; CPP Entre Ros, 6; CPP Chaco, 6; CPP La Pampa, 6; CPP Tucumn, 5;
CPP Costa Rica, 5 ), fue emprendida a partir del principio abstracto de justicia que
implica la regla, como igualdad para todos, una vez aceptada la persecucin penal pblica, y el repudio a la consecuencia prctica posible de la aplicacin del
principio de oportunidad, las transacciones contrarias a la tica social de los rganos del Estado que persiguen penalmente. Yo mismo, extraado por las conclusiones del IX Congreso Internacional de Derecho penal, fui defensor de la legalidad ms estricta22.
Estudios empricos han demostrado que, aun afirmada la legalidad sin excepciones, resulta imposible perseguir todos los delitos que se cometen en el seno de
una sociedad, resultado que obedece, por una parte, a defectos de informacin y,
por la otra, a decisiones polticas ms o menos generales de los rganos de persecucin penal23. Frente a ello y a la necesidad de no sobrecargar a los rganos de
administracin de justicia penal con procesos evitables conforme a pautas razonables, para que puedan administrarla eficientemente en los casos que reahnente lo requieren, parece racional institucionalizar los criterios a partir de los cuales se puede prescindir de perseguir penalmente y exigir su aplicacin slo por
funcionarios estatales responsables polticamente, sometiendo a reglas precisas
su aplicacin. Ello no significa prescindir de la legalidad, que seguir siendo el
principio general, sino tan slo reglar excepciones para conceder un campo de
aplicacin a la oportunidad, a fin ele conseguir ciertos efectos beneficiosos en la
administracin de justicia y para evitar que, de todos modos, el principio se aplique en la prctica sin sujecin a regla alguna y conforme a criterios polticos del
momento.
20 Con parecidas pretensiones se puede nombrar a otros instrumentos de la dogmtica penal: principio de insignificancia, teora del riesgo permitido, teora del mbito
de proteccin ele la norma, etc. Cf. MALAMUD GoTr, El riesgo pennitido en el Derecho penol, ps. 735 y ss.; RoxrN, Re.f1e.ri.ones sobre ln problemtica de ln imputacin, ps. 128 y ss.
Sobre la relacin entre soluciones en el mbito del derecho adjetivo y sustantivo, cr.
ZrPF, Introduccin a la polti.ca crirn i.110[; RoxrN, Strnfver:f'o.hrensrecht, 1. D, 2, p. Ei;
Ruscom, Los lmites del tipo peno.l, ps. 76 y siguientes.
21 Cf. MARINO, Suspensin del procedhniento o prueba, ps. 29 y ss.;
del proceso penal a prueba.
158
VITALE,
Suspensin
22 MAIER, El IX Congreso Internaciom1l de Derecho peno.[: conclu.siones sobre Derecho procesal, ps. 169 y siguientes.
23 Cf. MAIER, Ba;lance y propuesta riel ertiu.icimn iento penal del siglo XX, 5, c, ps. 53 y ss.;
CosAcov, El mito de la no impunidod, ps. 57 y siguientes.
159
libertad natural del hombre, las penales, precisainente por su consecuencia, la pena, representan el mximo de esa limitacin; para apreciarlo basta pasar revista al catlogo de penas, que lleg a incluir la
eliminacin de la misma vida humana (pena de muerte) o la disminucin de la integridad fsica (penas corporales)2.
El Derecho procesal penal participa tambin, junto al Derecho penal en sentido estricto y a la ejecucin penal, de esa caracterstica sealada para el Derecho penal como un todo, y otorga, asimismo, poderes coactivos de la mxima intensidad, pese a pregonar que quien
sufre la persecucin penal no es tenido todava por culpable o, si se
quiere, que debe reputrselo inocente hasta que no se lo juzgue y condene. De all la unin tan estrecha del Derecho penal y procesal penal con la estructura de la organizacin poltica, en fin, con el Derecho poltico. La creacin y regulacin del poder penal del Estado ha
transformado al Derecho penal, en sentido amplio, en una cuestin
de Estado, al punto de reconocerse en sus elementos integrantes, con
cierta facilidad, la clase de Estado nacional, de organizacin poltica
o de sistema jurdico en el que l se desarrolla. Incluso se puede observar que tal vnculo poltico emerge ms "a flor de piel" en el Derecho procesal penal que en el Derecho penal, tal vez por la mayor definicin que las estructuras procesales penales han adoptado en la
historia de la cultura frente a los tipos de organizacin poltica. De
all la necesidad de los tratadistas serios en la materia de introducir
su estudio con un captulo histrico, bastante ms definido y prolongado que en otras ramas jurdicas27.
Hablar del poder penal del Estado es lo mismo que hablar de la
f1.mcin penal del Esta.do; en el primer caso se mira ms a la atribucin
o autorizacin para el uso de la coaccin, entendida como el uso de
la fuerza para intervenir el mbito de libertades reconocido a la persona humana y as lograr determinados fines sociales; en el segundo
caso, se mira ms a la tarea del Estado de hacer efectiva la consecuencia jurdica (la pena) que emerge del menosprecio a las normas de deber del Derecho penal, aplicando sus reglas, sobre todo cuando se
26 Quiero pensar que estas penas ya no existen, pero ste no es el caso, ni siquiera
en nuestro Derecho (ver el Cdigo ele Justicia Militar, arts. 528, 621, 626, 627, 629, 638,
641 y 643, entre otros); cf. GARCA VALDS, No a la pena de muerte; BARBERO SANTOS y otros,
La pena de muerte: seis respuestas.
24 Fallos CSN, t. 272, p. 188; t. 297, p. 486; t. 298, p. 50: t. 300, p. 1102; t. 301, p. 1181;
CARRI, A. D., Garantas constitucionales en el proceso penal, cap. XI, 2, ps. 442 y siguientes.
25 Acerca de este problema cf. PASTOH, Prescripcin.
27 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho ]Jrocesal penal, t. I, Primera parte, ps. 15 y ss.; PETERS,
Strafprozefl, 11, ps. 48 y siguientes.
160
161
cia anterior, describen con propiedad la estrecha unin entre el Derecho constitucional y el Derecho procesal penal33. Es por ello que se
piensa que el Derecho procesal penal de hoy en da es, desde uno de
los puntos de vista principales, Derecho constitucional re.formulado o
Derecho consti.tucional reglcnnent:ado, en el sentido del art. 28 de nuestra Constitucin nacional.
I. El capitulo histrico mostrar cmo, dentro de ciertos lmites temporales,
el sistema de enjuiciamiento penal s~ ajusta casi a la perfeccin al rgimen poltico imperante o, si se quiere, a la ideologa que funda la organizacin poltica (
5).
Para dar aqu slo una idea mnima de la dependencia sistema de enjuiciamiento penal organizacin poltica se debe volver la mirada unos siglos atrs, al absolutismo inonrquico, y c01nparar su sistema de enjuiciamiento penal con el resultante de su abolicin y la instauracin de la Repblica. La idea de la preponderancia de los intereses colectivos sobre los individuales, expresada en el aforismo salus publica suprenw lex est, y de la reunin de todos los poderes de la soberana en
el monarca absoluto, conjuncin necesaria para someter al poder local (feudal) y
mantener el nuevo rgimen establecido, se corresponda perfectamente, hasta en
su estructura de poder, con el nuevo sistema de enjuiciamiento penal previsto. La
Inquisicin tambin reuni en una sola mano, la del inquisidor que ejerca el poder estatal, por delegacin del monarca, todas las funciones procesles: el inquisidor era acusador y juez, y el inquirido (perseguido penalmente) no era considerado un sujeto de derechos y deberes procesales, sino un objeto de investigacin
y. consecuentemente, no estaba habilitado para su defensa, pues, si era inocente,
"el inquisidor lo pondra de relieve" y, si era culpable, "no mereca defensa'': el
inters individual careca de todo resguardo. La implantacin del sistema, por lo
dems, consisti en reemplazar autoritariamente un derecho local, costumbrista
y popular, por un derecho culto, ajeno a la voluntad de los regidos por l, centralizado e iinpuesto por la voluntad soberana del inonarca, conservado en los textos de Derecho romano-cannico, fen1neno conocido en Europa continental con el
nombre de Recepcin.
El Ilwninismo, como concepcin ideolgica, y el hecho poltico de la Revolucin
francesa, con su ideario liberal acerca del poder poltico y de las libertades ciudadanas, socavaron aquel sistema desde varias de sus afirmaciones bsicas. Ahora
los intereses individuales eran dignos de atender, aun por sobre los del mismo Estado -<:;ntre ellos la persecucin penal-, y, por ende, el hnmtado, habilitado a defenderse, considerado un sujeto de derechos y deberes en el procedimiento penal
que sufra y, como tal, titular de una serie de derechos supremos provenientes del
reconocimiento de su dignidad como persona humana que, incluso, se anteponen a la eficiencia de la persecucin penal estatal. Correlativamente a la divisin
de los poderes de la soberana -legislativo, administrativo y judicial-, como forma de debilitar el ejercicio del poder poltico centralizado y evitar en lo posible
los abusos, el Derecho procesal penal intenta dividir las funciones procesales: im-
Se postula tambin otra visin del Derecho penal, comprendido en ella el Derecho procesal penal. Ella observa sus reglas por su caracterstica de dar solucin
a ciertos conflictos sociales, para el caso, los ms graves. Desde esa atalaya, actual
sin duda, vara la funcin de todo el sistema. A tal punto ello es as que, consecuentemente, esta visin ha desarrollado instituciones, como la reincorporacin
de los intereses de la vctima al sistema, la reparacin como tercera va., sustitutiva
de la pena o francamente atenuante de ella, y el intento de conciliacin como paso procesal previo al juicio, que apartan al Derecho penal de su consideracin como Derecho pblico29. Se ha caraclerizado este movimiento, tambin consecuentemente, expresando que conduce a una privati.zacin del Derecho penal30.
28 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho proceso[ penal, t. II, cap. II, ps. 51 y siguientes.
2r1 Sintticamente, cf. MAIER, El ingreso de la reparacin del dwfo como tercera va al
Derecho penal argentino.
30 Cf.
BOVINO,
y siguientes.
31 Cf.
GOLDSCHMIDT,
Prolemasjurrlicos
109.
33 Para una opinin acerca del diseo constitucional del derecho procesal penal, cf.
Introduccin al Derecho procesal penal, Segunda Parte, ps. 61 y siguientes.
s 2, A, p. 9.
BINDER,
163
162
pide a quien juzga afirmar la hiptesis sobre la que va a decidir (nema iudex sine
actore y ne procedat iudex ex o.ff'ici.o), establece un oficio de persecucin estatal, separado de los jueces, que cumple la labor de acusar (cuando no procede la persecucin penal privada) y otorga a quien es perseguido penalmente el derecho de
defenderse, resistiendo la acusacin; tal divisin de los poderes que son ejercidos
en el proceso, acusacin, jurisdiccin y defensa, pretende tambin superar la concentracin del poder y el arbitrio en la persecucin penal estatal.
Todo el cambio que trajo aparejado el movimiento de la Reforma del enjuiciamiento penal del siglo XIX en Europa continental se puede ,resumir en la
atenuacin de la influencia de la mxima salus publica s11,prerna le."c est y en el debilitamiento del poder de persecucin penal por imperio de la divisin de las funciones procesales, dependientes unas de otras. En general, sin embargo, no se abjur del sistema inquisitivo totalmente, como pretenda el ideario iluminista en
materia procesal penal, porque quedaron inclumes sus mximas bsicas, la persecucin penal estatal y la meta hacia el descubrimiento de la verdad histrica.
que persigue la realizacin del procedimiento penal, pero tales principios supremos, considerados absolutos por la Inquisicin, se relativizaron, supeditndose a
valores superiores en rango a ellos, de ordinario mencionados genricamente por
su relacin con la dignidad humana individual. De all que el nuevo proceso se
conozca en Europa continental como enjui.ciamiento inquisitivo reformada34.
Desde este punto de vista, la ley procesal penal reglamenta la necesidad del Estado de llevar a cabo un procedimiento antes de aplicar
su poder penal material (nulla poena. sine i1lditio, 6, B), ante la autoridad judicial competente (juez na.t1lral, 7, B, 3), durante el cual
quien es perseguido penalmente no debe ser considerado culpable y,
por tanto, debe ser tratado como un inocente (principio de inocencia.,
6, C) y goza de oportunidades suficientes para una defensa eficaz
(inviolabilidad de la. defensa, 6, D); su reglamentacin consiste en establecer las formas prcticas de actuacin de las garantas previstas
por la Constitucin, para tornarlas eficaces en el procedimiento judicial. A la par de las garantas citadas, la ley procesal penal reglamenta otras ms especficas, tambin contenidas en la ley fundamental,
3 4 GSSEL,
164
Tal determinacin no debe conducir a pensar que sta es la nica tarea o funcin de la ley procesal penal. Por el contrario, observado desde otro punto de vista, es claro que ella no slo es instrumento de garanta del justiciable, sino tan1bin expresin del poder penal del Estado (formal), en tanto regula la funcin casi
monoplica del Estado de perseguir penalmente a quien supuestamente incurri
en un comportamiento punible.
3. la organizacin judicial
Es funcin tradicional del Derecho pblico la creacin, organizacin y fijacin de la competencia de los oficios que cumplen la tarea
asignada al Estado y, de ordinario, es el Derecho administrativo el
que se ocupa de ello. Sin embargo, la creacin, composicin, organizacin y competencia de los oficios estatales que cumplen la funcin
judicial asignada al Estado est regulada por el Derecho de organizacin judicial, tradicionalmente incluido en el mbito del Derecho
procesal, del Derecho procesal penal cuando se trata de la funcin judicial del Estado en materia penal ( 2, A). De all tambin la vinculacin estrecha entre Derecho pblico -administrativo- y Derecho
procesal penal, que se aprecia an ms cuando se observa que el estatuto fundamental sobre la organizacin judicial parte de la Constitucin nacional.
As, en esta materia, la Constitucin nacional positiviza jurdicamente los
principios bsicos de nuestra organizacin judicial: su independencia de los dems departamentos de gobierno del Estado y su sometimiento a la ley conforme
al sistema republicano de gobierno (CN, 1y109), y su forma de organizacin federal como expresin de la reserva de las provincias para la interpretacin y aplicacin de la ley material comn (penal en nuestro caso), es decir, para la administracin de justicia (CN, 5, 118, 121, 122 y 123). Pero, adems, cumple tambin la
misin de sentar las bases para la organizacin judicial del Estado federal conforme al sistema republicano de gobierno (CN, 109 y ce.), crear su oficio supremo y
delegar en la ley la creacin de los inferiores (CN, 108), establecer su competencia
(CN, 116, 117 y 118) e, incluso, establecer reglas bsicas sobre composicin e integracin de los tribunales (CN, 110, 111y112), especialmente en materia de administracin de justicia penal (CN, 118), y sobre las facultades administrativas de la
Corte Suprema de Justicia, su oficio superior (CN, 113). Hoy reviste importancia
particular la creacin del Consejo de la Magistratura (CN, 114), pues l, una vez
dictada la ley especial que prev la misma disposicin constitucional, "tendr a
165
166
Esa tendencia, a veces muy acentuada3G, hunde sus races en el comienzo del
Derecho moderno (codificaciones nacionales) y se ve apoyada por la idea de la rrntonoma del Derecho procesal o de los derechos procesales dentro del orden jurdico; en s es correcta -sobre todo para nosotros- pero exagerada, y se manifiesta en todos los campos que abarca el saber jurdico: en el legislativo, segn las leyes (cdigos) distintas que regulan el Derecho material y el procesal; en el terico, con manifestacin visible en los distintos autores y obras que se ocupan de
una y otra rama del Derecho y cuya expresin profunda reside en el traslado de
teoras y esquemas de unas ramas del Derecho procesal a las otras, y viceversa37;
Y en el acadmico, con la divisin de materias y ctedras para la enseanza38.
la posibilidad de una ley nica para todo el Derecho procesal, que recepte slo las particularidades de los diferentes procesos al regular los procedimientos especiales. CL
tambin, SCHMIDT, Deutsches Strqf]1rozeJ3recht, 3, ps. 25 y siguientes.
37 Teoras ele la accin, de la jurisdiccin, del proceso, de las excepciones, etc. Ver nota nll 5 y el texto a que se refiere.
38 En la Facultad de Derecho ele la Universidad ele Buenos Aires, se conserv por
aos, segn la organizacin de sus ctedras, la idea del Derecho procesal como una
unidad. Hoy la tendencia es inversa. Ver 2, A. especialmente nota nn 8.
167
ca de ciertos actos hum,anos lcitos -permitidos y que generan consecuencias jurdicas-, de las condiciones de su 1Jalidez y de las consecuendas que producen en el mundo jurdico. As, por ej., la interposicin de una demanda, de un recurso, la denuncia de un hecho punible o el pronunciamiento de una sentencia deben ser llevadas a cabo
segn determinado tipo o clase general (definicin) previsto por la
ley, conforme al cual se juzga su idoneidad para producir ciertos efectos jurdicos que el Derecho anexa a esos actos en forma' caracterstica. Esa similitud normativa no es, sin embargo, privativa del Derecho
procesal, pues el Derecho privado trabaja tambin, parcialmente, con
formas normativas idnticas, v. gr., los hechos y actos jurdicos, las
declaraciones de voluntad, etctera3!1. Se trata en todos los casos del
manejo de autorizaciones o.facultades, de aquellas normas que hemos
denominado potestati'vas ( 1, B, 2, e). A esa similitud normativa se
agrega en los derechos procesales cierta identidad de vocabulario e
instituciones (la organizacin judicial, v. gr., el juez y la competencia,
los recursos, los plazos, la sentencia, etc.), hecho que torna ms sencilla la identidad, muchas veces slo aparente.
Pero la similitud afirmada no pasa de lo f orrnal y se ubica en lo que
podramos llamar funciona:miento interno de las reglas jurdicas procesales. La estructura de los actos procesales, su validez y las consecuencias jurdicas que acarrean y, a la inversa, su ineficacia o su nulidad, como forma de aclarar su inidoneidad para provocar esos efectos jurdicos, deben ser investigados principalmente desde este punto de vista. As, es posible la formulacin de una teora del proceso o
del Derecho procesal en general mientras se limite al mbito formal
que hemos aclarado y deje aparte el contenido de las reglas, teora
que, antes bien, se debera llamar teora de la nD'rma procesal. El mbito natural del razonamiento normativo puro se queda en la investigacin de las formas con las que el Derecho acua contenidos polticos, esto es, las proposiciones acerca de las conexiones lgicas que
existen entre el objeto a que l se refiere y su modo de regulacin4.
Los actos procesales, sus consecuencias y la nulidad ofrecen un excelente campo de accin para tal tipo de investigacin, y all se debera
centrar el esfuerzo por una teora procesal comn, en la creacin de
una dogmtica procesal referida a los actos que integran un proceso.
Por supuesto, esto no quiere decir que nos hallemos frente a una regin de conocimientos puros o puramente jurdica, porque la formulacin de las diversas categoras depende tambin de puntos de partida ticos o sociales, sino slo pretende expresar la relativa autonoma del Derecho procesal respecto del Derecho material y determinar
el mbito de cont~cto real entre el Derecho procesal penal y el civil o
los dems derechos procesales.
La investigacin normativa liga al Derecho procesal penal con los
dems derechos procesales, pero tambin con un vasto campo de la
experiencia jurdica, comprensivo de todas las reglas que determinan
lo que los sujetos de derecho pueden hacer (facultades o potestades)
para lograr ciertas consecuencias jurdicas que pretenden. En el mbito del Derecho procesal, tal investigacin se particulariza por la caracterstica de las reglas procesales de estar relacionadas unas a otras
como en una cadena, en tanto no se refieren a un acto aislado (un
contrato, una declaracin de voluntad, v. gr., el testamento), sino, valga lo obvio, a un proceso, esto es, a una cadena de actos que procuran
un fin determinado, conectados muchas veces por la relacin antecedente-consecuente, de tal manera que unos son presupuestos de
otros por venir y stos consecuentes de aqullos. Obsrvese, entonces, que el error en un acto antecedente puede conducir a la ineficacia de ,un consecuente. Esas caracterst~cas legitiman una investigacin de validez general sobre el acto procesal y, como consecuencia,
una teora particularizada de la ley procesal.
39 Ver 1, 2. Cf. LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenscha.ft, 2" ed., p. 187; BELING,
ya en BENECKE-BELING, Lehrbuch des deu.tschen ReichstrafprozejSrechts, 75, ps. 281 y ss.;
SCHMIDT, Deutsches Stra,fproze.f3recht, 15, n 116, ps. 71 y siguiente, niega el carcter de
actos jurdicos a los actos procesales, y con ello la aplicacin de los preceptos de validez general del Derecho comn o civil (error, coaccin, etc.), pero ntese que confunde la consecuencia jurdica del acto con la apreciacin por el juez, en la sentencia. del
contenido material del acto. La proposicin de un medio de prueba -que de ello se trata en el ejemplo- es, en efecto, un acto que tiene como fin la incorporacin de un determinado conocimiento al proceso para que el juez lo aprecie en la sentencia; pero el
acto en s, con independencia de si se incorpora o no el conocimiento y de si ste resulta de tal o cual signo respecto de la finalidad del oferente, tiene como meta jurdica
-consecuencia- la disposicin del juez que ordena practicar tal medio de prueba propuesto, precisamente lo que SCHMIDT deja de lado como no esencial en este razonamiento normativo (die Zulii.ssigheit des Antrages vormtsgesetzt).
168
169
la corriente legislativa que ha dado en denominarse de la a.cmnulacin4 1 , los contactos con el Derecho procesal civil son evidentes, por la propia materia que se desea realizar. Muchas veces, incluso, los principios y reglas del Derecho procesal civil son supletorios de la regulacin procesal penal, por remisin directa de esta
ltima (ej.: CPP Nacin, 93) o por analoga, ante la deficiente regulacin que contiene la ley procesal penal.
Si se observa bien, sin embargo, y a salvo las necesidades de adaptacin al objeto principal de la persecucin penal, estas reglas, aunque contenidas en una ley
procesal penal, son de Derecho procesal civil y as se las debe tratar. Si los libros
de estudio de Derecho procesal penal las incluyen en sus explicaciones es por la
misma razn que existe para que esas leyes sean incluidas en un cdigo procesal
penal: la necesidad de adaptacin al proceso penal y a su meta principal, la realizacin del Derecho penal.
orden jurdico como medio de lograr la paz social; las del Derecho
privado se refieren, fundamentalmente, a la proteccin de intereses
individuales. De all que la promocin y prosecucin de un procedimiento penal no se vincule -para mal o para bien- con un inters
particular, sino con un inters comn, salvo los escasos supuestos de
persecucin penal privada.
La posibilidad de una unidad problemtica formal entre el Derecho procesal penal y el civil-las ramas del Derecho procesal que ms
autonoma han adquirido, pues los dems derechos procesales permanecen todava muy ligados al Derecho material que pretenden realizar- no debe sobrepasar sus propios lmites e ignorar, aun parcialmente, la estrecha coordinacin de principios y metas polticas que
une a cada uno de los derechos procesales con su respectivo Derecho
material ( 3, A). En cierta manera, cada Derecho material condiciona polticamente al Derecho procesal que le corresponde, de modo tal
que la meta principal de ellos, realizar el Derecho material, abre paso
a una serie de principios procesales para cada uno de los diferentes
derechos procesales, que determinan bsicamente toda su regulacin. La explicacin e investigacin conjunta de los derechos procesales penal y civil conduce, no bien se abandonen las estrechas fronteras de su identidad formal, a gruesos errores de concepcin y lamentables confusiones, en especial a construcciones intiles que nada
explican y mucho confunden. En este sentido, nuestro Derecho procesal penal ha sufrido bastante la transmisin de instituciones y conceptos del Derecho procesal civil que en nada lo benefician y mucho
lo perjudican. Algunos ejemplos veremos a continuacin.
I. Si nos atenemos al enjuiciamiento penal por delito de accin pblica (persecucin penal pblica), regla casi absoluta del Derecho procesal penal de nuestra poca, las diferencias resultan claras. Las normas del Derecho penal intentan, en primer lugar, la preservacin del
41 Cf.
VLEZ MARICONDE,
170
171
Si durante el juicio, procedimiento principal o plenario, es mayor la semejanza del procedimiento penal con el civil, en el sentido de un proceso de partes, ello
no obedece a que el primero haya perdido el carcter afirmado, pues todava conserva muchos elementos autoritarios, sino a la necesidad, ya aclarada, de garantizar la defensa del perseguido penalmente y su dignidad humana, poniendo lmites a la realizacin del poder penal estatal.
Tampoco el )llicio por delito ele accin privada es un tpico proceso de partes,
conforme a su origen histrico ( 5 y 8), aun cuando se asemeja mucho ms a l
que el procedimiento de persecucin penal pblica. Es cierto que al acusador privado del art. 73 y ss. del Cd. Penal la ley le confiere muchas potestades materiales que, prcticamente, lo eci,uiparan al ~ctor civil: de su voluntad depende la
actuacin de la ley penal en tanfo es "dueo" de promover o no promover la persecucin penal (CP, 73 y ss.), puede renunciar a ella durante su ejercicio extinguindola (CP, 59, inc. 4) y hasta tiene poder para extinguir la consecuencia jurdica del delito, la pena, una vez aplicada y, eventualmente, en va de ejecucin,
perdonndola (CP, 69). Empero, en el otro eJ\.1:remo queda todava la pena como
institucin pblica y el perseguido penalmente, quien, precisamente por la razn
que proporciona la afirmacin anterior, no puede renunciar a su defensa, ni aceptar la consecuencia (pena) requerida con algn efecto jurdico, "esto es, vinculan-
L72
44 As en mi monografa sobre La investigacin penal preparatoria del ministerio pblico, 2, 1, ps. 15 y ss., notan 5, discutiendo a BELING, Derecho procesal penal, tr. de Fenech, 31 y 33, ps. 92 y 100, quien los califica como acusatorios puros. Tal caracterizacin ha sido criticada por quien coment la monografa, SANDRO, Comentario, ps. 602
y ss., especialmente p. 603.
173
tendr que tener por cierto en la sentencia al dar solucin al caso que
le plantean. La disposicin material se extiende a la propia relacin jurdica y su consecuencia, que las partes pueden libremente renunciar,
desistiendo el actor de la persecucin civil, o aceptar, allanndose el
demandado a lo que se pretende de l, total o parcialmente, vinculando as al tribunal durante el procedimiento y en la decisin, el cual, en
el primer caso, no puede instruir sobre ella o decidirla y, en el segundo caso, debe declararla como existente o realizarla de inmediato.
La disposicin formal se expresa a travs de la libertad de ejercicio
de los poderes o facultades que la ley procesal concede a las partes
que intervienen en un procedimiento para hacer valer sus pretendidos derechos o discutir los que invoca su contrario y la consecuencia
jurdica que trae aparejada la falta de su ejercicio. No probar un hecho invocado o tan slo dejar de ofrecer la prueba pertinente en el
momento oportuno puede conducir -y de ordinario as sucede, salvo
que el contrario se allane o confiese el hecho-, en virtud del orws 7nobandi, a que la decisin no reconozca el hecho como cierto; en todo
caso una cosa es clara: ste no ser reconstruido en virtud del comportamiento de quien lo invoc, pasando a depender esa reconstruccin histrica del comportamiento de su contrario. No recurrir tem-.
pestivamente una decisin implica aceptarla, al perderse la oportunidad de provocar un reexamen del caso.decidido.
La facultad que emana del principio dispositivo es siempre 1lnct e~t:
cepci.n en rna.teria. penal; su mbito no es, precisamente, el reino de la
autonoma de la voluntad. Slo puede disponer materialmente de la
persecucin penal, quien, por tal excepcin, est legitimado a perseguir penalmente en los delitos de a.cci.n priva.da, esto es, el ofendido o
sus sustitutos para algunos delitos45, en tanto, segn dijimos, domina
la promocin de la persecucin penal, al fijarse como condicin de
ella el concurso de su voluntad vlidamente expresada, y tambin su
ejercicio, al contar con la 'potestad de renunciarla, extinguindola
(CP, 73 a 76 y 59, inc. 4). Los delitos dependientes de in.sta.ncia. privada
constituyen otra de las escasas excepciones a la regla de la negacin
del principio dispositivo en materia penal, aunque considerablemente ms dbil que la anterior, porque la potestad que la ley concede al
legitimado para instar se agota con la transmisin de conocimiento
sobre la perpetracin de uno de estos delitos a la autoridad estatal
obligada a perseguirlo penalmente (CP, 72); de tal manera, la potestad otorgada a quien insta slo se limita a la necesidad del concurso
de su voluntad para promover vlidamente la persecucin penal oficial ya que despus de instar, su voluntad deja de ser una condicin
de su ejercicio4G.
174
En cambio, hoy se puede sostener con alguna razn, aun parcialmente, que en ciertos casos la voluntad del imputado tiene influencia sob're la persecucin penal y hasta dispone o condiciona la disposicin sobre el objeto material del procedimiento. Desde antiguo el
Cdigo penal argentino conoce la retractaci.n (CP, 117), en los delitos
contra el honor, y el casmnient:o con la ofendida (CP, 132), en algunos
delitos contra la honestidad, maneras de evitar la pena (han sido caracterizadas como excusas absolutorias post:f'o.cto), pero, tambin, de
175
I,
poracin al procedimiento de todas aquellas circunstancias y elementos que favorezcan al imputado y, segn veremos en el captulo respectivo ( 6, D, 1, IV), le ser nombrado un defensor al imputado, aun
a su disgusto.
Distinto es lo que sucede en el Derecho procesal civil, pese a la relativa asimilacin al Derecho procesal penal que se observa en los ltimos tiempos. All las partes son, en principio, las que impulsan el
procedimiento hacia su meta (la decisin) y la falta de impulso del actor durante un lapso determinado por la ley provoca la finalizacin
formal de la persecucin civil (caducidad de la instancia). Las partes
pueden tambin, por acuerdo (negocio) entre ellas, suspender plazos,
prorrogarlos, etctera.
III. Derivada del mismo principio, la contraposicin se nota tambin en la distinta consecuencia a que conduce en uno y otro proceso la inobservancia de los plazos establecidos, en especial, los de comparecencia ante el tribunal. La rebelda procesal civil, de ordinario,
significa perder la facultad asignada a alguno de los intervinientes
con un lmite temporal y, a veces, la prdida de la posibilidad de seguir persiguiendo civilmente en ese proceso, como en el caso de la caducidad de la instancia (CPC, 310 y ss.) o cuando el constituido como
actor civil en un proceso penal no concrete la demanda, no comparezca al debate o se aleje de la audiencia sin haber formulado conclusiones (CPP Nacin, 94; CPP Crdoba, 108; CPP Tucumn, 108; CPP
Costa Rica, 69); la procesal penal no conduce normalmente (excepcin: los recursos) a la prdida de facultades o a eximir a otros sujetos procesales de su deber de investigar autnomamente la verdad
acerca de la imputacin, s.ino que tiene repercusin, nicamente, sobre las medidas de coercin y el trmite del procedimiento (CPP Nacin, 290 y 291; CPP Crdoba, 88 y 89; CPP Tucumn, 88 y 89; CPP
Costa Rica, 53 y 54).
50 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. V, n!.! 1385, p. 444. Son excepciones, y muy criticadas, las leyes procesales penales que, como el art. 118, inc. 6, del CPCrim. nacional
{1889), obligan al ministerio pblico a recurrir las decisiones del tribunal que no acuerdan ntegramente aquello que hubiesen solicitado en sus dictmenes (antes de la reforma de 1984 tambin exista la obligacin de sostener el recurso, art. 521). Pero aun
este precepto no contradice la aplicacin del principio dispositivo a los recursos, porque slo se trata de una obligacin funcional: para el agente del ministerio pblico,
que, violando su deber, no recurre, su comportamiento ser pasible de sanciones disciplinarias, pero la resolucin quedar firme, no ser revisada.
IV. La comparacin entre los procesos penal y civil, tal como los estructura su regulacin jurdica y, en especial, la contraposicin de sus
reglas de principio, permite comprender claramente las ideas bsicas
que conforman el Derecho procesal penal de nuestra poca. Polticamente, los llamados principios procesa.les penales, a ms de significar
una exposicin concentrada de esas ideas bsicas, contien.en un verdadero catlogo de diferencias entre los procesos comunes penal y civil de conocimiento y, en parte, son formulados para ponerlas de relieve.
As, al principio dispositivo con todas sus consecuencias (disposicin material ~el objeto del proceso, onus probandi., impulso procesal
176
177
47
Cf.
ESER,
MAIER,
1. Derecho civil
51 Cf.
NEZ,
MARICONDE,
178
III. Tambin la aplicacin del Derecho civil se vincula, en ocasiones, con la aplicacin de la ley penal, estableciendo cuestiones pre}u.dicia.les civiles en lo penal, con lo que, a la inversa de lo antes informado, el procedimiento civil y la solucin debida a la aplicacin del
Derecho civil condicionan el desarrollo y el resultado del enjuiciamiento penal (CC, 1104, inc. 1). Los cdigos procesales penales reconocen esta prejudicialidad (CPP Nacin, 10; CPP Crdoba, 10; CPP Tucumn, 10).
Hoy slo resta la validez o nulidad de los matri.monios como cuestin prejudicial civil en lo penal (CC, 1104), pues la calificacin de la quiebra no es ms una
cuestin prejudicial para los delitos referidos al comerciante fallido (ley de concursos n!.! 19.551, 242). En esos delitos la declaracin de la quiebra del comerciante o del concurso civil han sido tratados por la ley penal (CP, 176 y ss.) como una
condicin objetiva de punibilidad o como un elemento de la descripcin del autor especial52.
N. Menos evidente, pero ms profundo, es el vnculo Derecho procesal' penal - Derecho civil cuando se mira al tipo de regulacin jurdica que el primero representa. El Derecho procesal penal contiene,
casi con exclusividad, normas jurdicas potestativas, esto es, reglas
cuya funcin estriba en definir formas permitidas de comportamiento humano, mediante las cuales el hombre provoca ciertos efectos
jurdicos; dicho de otra forma, esas reglas otorgan un valor determinado a, ciertos actos jurdicos (permitidos y dentro de la zona de libertad de la voluntad del ser humano para llevarlos a cabo o para no
realizarlos, sin coacciones jurdicas), de manera de separarlos de
aquellos comportamientos del hombre que son jurdicamente indiferentes ( 1, B). Es notorio que una gran zona del Derecho civil trabaja tambin con este tipo de normas: los actos jurdicos son, precisamente, hechos huma.nos voluntarios y lcitos, idneos para. generar con-
VLEZ
52
BACIGALUPO,
179
blecer una diferencia abismal en la manera de pensar de ambas zonas del pensamiento jurdico.
V. Pero no slo en la teora se manifiesta esta identidad de contenidos y mtodos de trabajo entre el Derecho procesal y una parte del
Derecho civil, sino que este ltimo pretende aplicacin, como Derecho comn, a los mismos actos procesales y su eficacia.
Entre nosotros se puede considerar mayoritaria la opinin que
acepta la aplicacin de las reglas generales del Derech.o comn (civil)
al Derecho procesal penal en zonas jurdicas afines, salvo que una regla expresa lo prohba o adopte una solucin distinta 54 .
Sucede de esta ltima manera, por ejemplo, con el sistema de nulidades derivado de vicios sobre la forma del acto: el CPCrim. nacional (1889), 509, impone el
sistema llamado judicial, segn el cual corresponde al tribunal determinar las formas previstas por la ley que resultan substanciales en las decisiones o esenciales
en el procedimiento; por lo dems, el CPCrim. nacional (1889), 696, prohbe la declaracin de otras nulidades que las "establecidas en este Cdigo'', con lo que refuerza su rechazo del Derecho comn. En cambio, el CC, 1037, slo permite la declaracin de nulidad cuando la irregularidad del acto conduce a su anulacin por
expresa disposicin de la ley. Este ltimo es, en general, el sistema que pretendi
seguir nuestro legislador procesal penal (CPP Nacin, 166; CPP Crdoba, 184; CPP
Tucumn, 184; CPP Costa Rica, 144).
La forma de computar los plazos es, con frecuencia, distinta en el Derecho procesal penal y en el Derecho civil: aqul computa slo los das hbiles (CPP Nacin,
162; CPP Chaco, 151) -o no computa los feriados (CPP Costa Rica, 141)-y ste los
computa, por regla general, corridos (CC, 27); otros cdigos procesales coinciden,
en general, con el sistema del Derecho Civil (CPP Crdoba, 180; CPP Tucumn).
VI. Tambin el Derecho civil, cuya parte general opera como Derecho comn con ciertos lmites, sobre todo en tema de hechos y actos
3
5 Y no de una consecuencia jurdica en s, como pretende la teora que la comprende como uno de los tipos de sancin jurdica: cf. SOLER, Derecho penal argentino, 3u ed.,
t. 1, Parte general, 1, I, ps. 24 y.ss.: Lrt interpretacin de la ley, IX, ps. 88 y siguiente.
54 Cf. DE LA RA, El recurso de casacin, n 41, p. 140 y n 124, p. 352, con cita abundante de la doctrina italiana en tema de error y engao. Vale la pena seguir a ALSINA,
Tratado, t. I, cap. I, n 8, d, p. 42, nu 9, e, p. 44 y cap. XIV, nu 1 a 4, ps. 704 y ss.: aunque
a nuestro juicio su conclusin sea errnea, porque slo admite por excepcin la aplicacin del Derecho comn, su exposicin permite advertir hasta qu punto los actos procesales forman parte de la clase general de hechos humanos permitidos que provocan
consecuencias jurdicas; su error parece provenir de no advertir el objeto sobre el que
debe recaer el vicio de la voluntad y ele que nadie duda en afirmar que, cuando la ley
procesal contiene otra solucin especfica para el caso, ella es la aplicable y no la ley comn (le;x: specialis derogat generalis).
En Alemania, en cambio, la opinin es justamente la contraria en tema de ineficacia
de los actos: BELING, Derecho procesal penal, tr. de Fenech, 42, p. 130, aun cuando asimilando los problemas que se presentan; PETERS, Strafproze.f5, 34, II, p. 230; BAUMANN,
Grundbegrif.fe, cap. 4, I, 4, b, p. 103; SCHMIDT, Deu.tsches Strafprozeflrecht, nu 116 y 117, ps.
72 y siguiente (dem BELING); todos, salvo SCHMIDT, mencionan, en aval de su opinin,
jurisprudencia superior.
180
181
jurdicos, proporciona al Derecho procesal penal algunas definiciones que permiten entender sus preceptos, como, por ej., las definiciones del parentesco (CC, 345 y ss.), utilizadas muchas veces por el Derecho procesal penal (CPP Nacin, 178, 242 y 243; CPP Crdoba, 220;
CPP Costa Rica, 155, 227 y 228).
2. Derecho comercial
56 Cf. NEZ, La diferencia entre delitos y co11trnuenciones y su importancia constituciunal, ps. 24 y siguientes.
182
183
I. Sin embargo, una rama del Derecho internacional debe ser especialmente considerada, no slo debido a sus caractersticas particulares sino, antes bien, a su influencia en el Derecho procesal penal: nos
referimos al Derecho internacional de los derechos humanos. Su contenido no slo comprende los tratados, convenciones y declaraciones
internacionales sobre derechos humanos, sino que, a ellos se agrega,
tambi,n, el complemento de la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina internacional sobre la materia. Para muchos, esta rama del Derecho internacional no forma parte del Derecho internacional pblico clsico; la razn: no tiene por objeto especfico la regulacin de las
relaciones entre estados, sino que, ms bien, centra su atencin en la
y siguientes.
relacin entre los estados partes y los individuos sometidos a su jurisdiccin, y entre los estados partes y los rganos de supervisin y control supranacionales encargados de la proteccin internacional de los
derechos humanos. Sin enfrascarnos en esta discusin-por lo dems
ajena al contenido de este libro y al conocimiento del autor-, la materia tiene fundamental importancia para el Derecho procesal penal,
pues el mbito de regulacin propio de ambas ramas jurdicas en ocasiones se superpone o complementa parcialmente.
recho interno y en la solucin de los conflictos internos, y las decisiones de los organismos de control internacional son vinculantes para
el gobierno argentino. Por lo tanto, la Repblica Argentina se ha comprometido a respetar los derechos humanos de los individuos en el
rea de su jurisdiccin e incurre en responsabilidad internacional si
no cumple lo pactado.
5 7 Sobre este procedimiento, y la jurisdiccin ele las facultades ele los organismos de
la CADH, cf. PINTO, Lq, denu'llcia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humemos.
184
185
Conforme a lo explicado, dos puntos resultan aqu importantes para destacar. En primer lugar, la incorporacin al Derecho constitucional argentino de una serie de convenciones internacionales sobre derechos humanos, civiles y polticosss, con lo cual finalizan discusiones bizantinas acerca del rango normativo de estas convenciones y la
discusin acerca de si sus clasulas son directamente operativass 0 .
Con ello, nuestra Constitucin nacional resulta complementada, en
su Captulo de derechos y garantas, por las convenciones citadas y ya
no resultar necesario, en muchos casos, acudir a la clusula abierta
del art. 33, CN, para admitir derechos y garantas que, en verdad, surgan ya de la correcta interpretacin del Estado de Derecho, segn
nuestra Constitucin originaria.
58 Adems ele los ya nombrados, el art. 75, inc. 22, de la CN, incluye: el Pacto inten1acio11al de derechos econmi.cos, soci([/es 1J culturales, la Convencin sobre la prevenci11 y
sancin del delito de genocidio, la Con ue11cin intern([ciOn([[ sobre /([ eliminacin de tod([S
lasform([S de discrimin([cin r([cial, la Convencin sobre la elirnilwcin de todas [([sformas
de discrhninacin de la mujer, la Conue11cin contr([ la tortur([ V otros tratos o penas enteles, inhtt.manos o degradantes, y la Co11 ue11cin sobre los derechos del niflo.
5fl Desde el punto de vista del Derecho internacional, la jerarqua normativa de los
tratados internacionales en el Derecho interno es irrelevante. El Estado, al ratificar un
convenio internacional, se compromete a garantizar el goce efectivo de los derechos reconocidos en ese convenio, de n1odo tal que resulta indistinto para el Derecho interna-
cional si la obligacin se cumple por aplicacin directa ele la Constitucin local, del
tratado o ele otras disposiciones de rango inferior, que garantizan de igual manera el
ejercicio de esos derechos. En el mismo sentido, la discusin acerca de si las normas
contenidas en los tratados son operativas o tan solo programticas, es tambin una discusin verncula. Para el Derecho internacional de los derechos humanos el Estado se
ha comprometido a proteger ciertos derechos y esa obligacin existe desde el momento mismo ele la ratificacin del pacto internacional y, en casos, aun antes de ello.
Algunos juristas han credo que el art. 2 ele la Convencin americana -al disponer
que, cuando los derechos y las libertades reconocidos en ella no estuvieran ya garantizados. el Estado deber adoptar Jas medidas legislativas necesarias para hacerlos efectivos_:_ significa que los derechos no son inmediatamente ejercitables, sino dependientes
del reconocimiento legislativo que ele ellos haga el ordenamiento interno. Si bien desde el punto de vista del Derecho nacional se sostiene la necesidad de que ciertos derechos sean reglamentados para lograr su efectiva tutela jurdica, esta afirmacin no
alcanza al Derecho internacional ele los derechos humanos. Ms all de las crticas que
merece esa afirmacin en el orden interno, desde el punto de vista constitucional (pues
se condiciona el ejercicio de un derecho reconocido), para el Derecho internacional ele
los derechos humanos el art. 2 de la CADH no es ms que otra obligacin del Estado: se
compromete no slo a proteger los derechos all enumerados, sino tambin a sancionar
la legislacin necesaria para hacer efectivo el goce de todos ellos. Desde este punto ele
vista, todos los derechos reconocidos en la CADH son directamente operativos.
En el mbito interno, la Corte Suprema ha reconocido la operatividad de los derechos reconocidos en la Convencin americana en el lending case "Ekmekdjin c/Sofovich" (LL, t. 1992-C, ps. 543 y ss.).
GO No se respet esta mxima, por ej .. en el fallo ele la CSN "Fiscal c/Fernndez" (LL,
t. 1991-B, ps. 190 y ss.), en el cual se supedit la vigencia de la intangibilidad relativa
del domicilio, como mbito privado del individuo que lo habita, a las necesidades de
una persecucin penal concreta.
186
187
Tiene especial imporlancia, entonces, la enumeracin de algunos de los derechos reconocidos por las convenciones internacionales, al menos de los referidos
al Derecho procesal penal: derecho a acceder a la justicia (Declaracin universal
de Derechos Hum.anos, art. XVIII); derecho a ser informado sin demora de las razones de la detencin (Convencin americana sobre derechos humanos, art. 7, n'l 4; Pw:to internacional de derechos civiles !f polti.cos, art. 9, n<..! 2); derecho a ser llevado ante un juez sin demora (Convencin mnericana sobre derechos hwnanos, art. 7, n!.' 5;
Pacto internacional de derechos ci-viles u polticos, art. 9, n'..! 3); derecho a que el juez
verifique sin demora la legalidad de toda detencin (Declaracin universal de derechos lmmanos, art. XXV; Pacto internacional de derechos civiles y polticos, art. 9, ni.!
4); derecho a ser juzgado sin dilacin injustificada dentro de un plazo razonable
(Declaracin universal de derechos lrnrnanos, art. XXV; Convencin americana sobre
derechos humanos, art. 7, n<..! 5; Pacto internacional de derechos civiles y polticos, art.
9, n'l 3); derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior (Convencin americana sobre derechos hunwnos, arl. 8, n<..! 2, h; Pacto internacional de derechos civiles
y polticos, art. 14, n 5); derecho a no ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos -ne bis in idern- (Convencin americana sobre derechos humanos, art. 8, ni.!
4; Pacto internacional de derechos civiles y polticos, art. 9, n<..! 7); derecho a reparacin en ca~o de detencin o prisin ilegal (Pacto internacional de derechos civiles u
polticos, art. 9, n<..! 5); derecho a compensacin por sentencia firme basada en error
judicial (Pacto internaci01wl de derechos civiles y polticos, art. 9, n'l 6; Convencin
mnericana sobre derechos humanos, art. 10); derecho a ser juzgado por un tribunal
independiente e imparcial (Pacto internacional ele derechos civiles y polticos, art.
14, n<..! 1, Convencin americana solJre derechos hwnanos, art. 8, n<..! 1).
III. Algunas normas de Derecho interno tambin se ocupan de aspectos vinculados al mbito internacional descripto en el ~unto a~te
rior cuando, por ejemplo, regulan la extradicin internac10nal activa
y pasiva con destino a regir con aquellos pases con los cuales nuestro pas no est vinculaqo por un tratado o una convencin. No se tra-
188
CHm CPP Nacin, 538, ha mantenido "transitoriamente" la vigencia de las reglas sobre extradicin preyistas en el CPCrirn. nacional (1889).
189
nacional [1889], Libro cuarto, Ttulo V, Cap. II, 675 y 676; CPP Crdoba [1970], 49, 51, 141y143; CPP Salta, 47, 49, 131y135; CPP Mendoza, 48, 50, 131y135, I; CPP La Rioja, 49, 51, 135 y 139, I; CPP Corrientes, 49, 51y140; CPP Entre Ros, 48, 50, 135 y 139; CPP Jujuy, 429, 430
y 195; CPP Chaco, 46, 48, 121, 124 y 126; CPP La Pampa, 44, 46, 119 y
122, I), sobre todo referidas a la extradicin interestadual o interprovincial, y recin en tiempos modernos aparecen los convenios o tratados interprovinciales, a influjo de la particular situacin en que se
encuentran la provincia de Buenos Aires y las autoridades judiciales
en lo penal con competencia en la capital de la Repblica, la ciudad
de Buenos Aires, todava incipientes en su regulacin, convenios a los
que han adherido otras provincias.
Existen tres convenios celebrados entre el Poder Ejecutivo nacional y la provincia de Buenos Aires y Santa Fe: el primero, del 25/4/1973, fue aprobdo por la
ley nacional n 12 20.711 y se refiere a la extradicin interestadual de imputados o
condenados; el segundo, del 28/3/1079, fue aprobado por la ley nacional n 12 22.055
y se refiere a los requerimientos probalorios o a sus consecuencias; el tercero, del
9/10/1979, fue aprobado por la ley nacional n 12 22.172, y contiene un Anexo, en
realidad un convenio entre el Poder Ejecutivo Nacional y la provincia de Santa Fe,
del 9/10/1979, que versa, en general, sobre comunicaciones entre tribunales pertenecientes a organizaciones judiciales diferentes, regulacin que comienza a sistematizar la materia. A estos tratados, en principio bilaterales, han adherido provincias distintas de las contratantes originarias, por leyes locales.
Es interesante consignar que el ltimo de los convenios posee una regla de
conflicto (Anexo de Santa Fe, 2) que, en principio, respeta el principio de la lexfori, pero que permite que se aplique la ley procesal del tribunal requirente, si ste
lo pide y transcribe las disposiciones legales aplicables.
190
Pargrafo Cuarto
La ley procesal penal
BIBLIOGRAFA:
BALOS, Ral W., Derecho procesal penal, t. I, caps. II, III, IV y V. ALCHOURRN, Carlos E.-BULYGIN, Eugenio, Introduccin a la metodologa. de las ciencias jurdicas y sociales, cap. IV, n 6, y caps. VII a IX. CARRi, Genaro R.,
Notas sobre Derecho y lenguaje, 6 reimpresin; Sobre los lmites del lenguaje normativo. CLARI OLMEDO, Jorge A., Tratado de Derecho procesal penal, t.
I, parte l, cap. 2, secc. 2. NrNo, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis
del Derecho, caps. V y VI. Ross, Alf, Sobre el Derecho y la justicia, 2 ed., cap.
IV. RUBIANES, Carlos J., Maniwl de Derecho procesal penal, t. I~ cap. V. SOLER,
Sebastin, La interpretaci.n ele la ley. VZQUEZ Ross1, Jorge E., Curso de Derecho procesal penal, cap. III, n 5 y 6. VERNENGO, Roberto J., Curso de teora general del Derecho, 2 ed., caps. 1, 2 y 12.
A. INTRODUCCIN
I. Cuando
ponder la necesidad de la existencia de un verdadero legismo procesal, derivado de la mxima poltica null1Ln1 crimen sine processu legali, afirm, con otras palabras y en otro contexto, que la ley era la nica fuente del Derecho procesal penal, al menos
la nica fuente inmediata y principal, si se quiere admitir un concepto extremadamente amplio de fuente del Derecho, que abarque tambin otros productos que aparecen en el curso de su aplicacin concreta (jurisprudencia, costumbre) o con ocasin de ella (doctrina),
que pueden influir en el proceder y en las decisiones judiciales, bajo
la condicin de no contradecir la ley. ste es, sin duda, nuestro sistema jurdico, segn el cual las reglas creadas formalmente por el legislador (parlamento representativo), de conformidad con las leyes fundamentales del Estado (constitucin escrita), son las nicas que, en
principio, permiten fundar correctamente tanto la actuacin de los
organismos predispuestos para la aplicacin de la ley, en caso de conflicto, como la solucin de esos conflictos, sean ellos materiales o formales.
BELING.1
No es ste el nico sistema concebible. Es viable imaginar y concebir un sistema segn el cual el tribunal establece su propio proceder y el que deben llevar a
cabo las personas que intervienen en el procedimiento, especficamente para el
caso, adecuando el procedimiento a l2. ste es slo un caso particular del dorni.-
1 Cf.
2 Segn lo concibi Bertolt BnECHT, en sus crculos de tiza: Der Augsburger Kreidehieis, y Der hauhasische Kreidehreis. Ver Antiguo Testamento, Reyes, Libro 1!.!, cap. 3, versculos 16/28; crtic;a en KELSEN, Qu es la justicia?, p. 14.
193
A. Introduccin
nio carismtico, segn lenguaje de Max WEBER 3 , de la justicia del presente y del
caso concreto, aun mirado desde el punto de vista material (la justicia del cad o
carismtica, segn Max WEBER), sistema cuya desventaja, la imposibilidad de predecir el resultado, por tanto, de conocerlo segn reglas ms. o menos formales,
constituye, al mismo tiempo, su fortaleza: "Al revs de lo que ocurre hoy, la ley es
poderosa no ya en la medida en que es de todos conocida, sino en la medida en
que constituye un poder esotrico y un poder temido justamente por su misteriosa incertidwnbre"4.
Es posible, tambin, concebir el funcionamiento conforme a i,mas escasas reglas de principio y a reglas ms minuciosas que desarrollan esos principios, creadas por los tribunales como resultado de su actuacin constante, a la manera del
precedente anglo-sajn, sistema que, a pesar de la creencia vulgar, no se aparta
considerablemente del Derecho legislado formalmente -por escrito- por un rgano con competencia especfica -parlamento-, pues ambos aplican, para regular la conducta, reglas preexistentes, de alcance general (abstractas), conforme a
las cuales se valora el caso y se determina su solucin S. Empero, es claro que nuestro sistema deriva, por recepcin, del continental europeo, y su piedra.base es,
por tanto, el Derecho legislado formalmente, es decir, la ley.
Se ha puesto en duda, por lo dems, que el sistema jurdico positivo (vigente)
provenga totalmente, incluso en los Estados modernos, del llamado "legislador",
esto es, en trminos actuales, de las leyes escritas que dicta el parlamento del pas,
aun pensando en un Estado em;opeo-continental o latinoamericano, creado a
imagen y semejanza de aqullos. Las deficiencias comunicativas propias del lenguaje (semnticas o sintcticas), cualquiera que sea su tipo, las "lagunas" del sistema (carencia de solucin para casos genricos), defectos que deben ser cubiertos
por otros operadores, y los principios cognoscitivos (interpretativos) creados por
los juristas en forma de reglas y teoras para reformular el sistema (ciencia dogm.tica), que, bajo un manto de verdades lgicas u ontolgicas, pretenden gobernar
el sistema jurdico ideolgicamente (valorativamente), as como la tarea interpretativa que desarrollan los jueces al decidir los casos concretos (jurispru.denci.a),
quiz en menor grado en el Derecho de tipo europeo-continental, son vicios y la-
bores que no soluciona el "legislador" totalmente y que, cubiertos por otros, permiten a un orden jurdico presentarse como un conjunto completo y armnico de
reglas que son utilizadas para conducir la vida en sociedad y para dar solucin a
los conflictos sociales concretos que se producen en su seno6.
4 Cf. SOLER, La interpretacin de a ley, XIV, p. 126; WEBER, Economa y sociedad, Segunda parte, VII, 2, ps. 523 y ss., 5, ps. 605 y siguientes.
La ley procesal fija, abstractamente, el cmo y el q1lin de la actuacin judicial, esto es, establece cmo se debe proceder para obtener la
actuacin de la ley penal sustantiva y determina, tambin, quin est facultado para llevar a cabo los actos que integran el procedimiento, cuya finalidad es, precisamente, la decisin judicial acerca de la
actuacin de la ley penal material.
Es por ello que resulta de cierta importancia el estudio de la ley
procesal, en procura de resolver algunas de las situaciones que plantea su aplicacin concreta. Las cuestiones aqu estudiadas no son privativas de la ley procesal penal, sino que corresponden a un estudio
general sobre teora de la ley, en el sentido indicado; por ej., se trata
de saber, ante la multiplicidad de leyes vigentes, cul es la ley procesal penal aplicable a un caso concreto que se juzga en un determinado territorio; o, ante la sucesin temporal de leyes, cul es la ley pro-.
cesal penal aplicable a determinado caso o circunstancia de l; ms
all de ello, ya determinada la ley vigente o aplicable al caso, es imprescindible conocer su significado, pues de ese contenido deriva la
solucin del caso. Es por la afirmacin inicial de este prrafo, que el
pargrafo se limitar a reconocer principios ms generales, no privativos del Derecho procesal penal. Este pargrafo, entonces, slo se justifica por la inclusin en l de ciertos casos generales -mejor llam.ados problemas generales- que slo se presentan durante un procedimiento judicial, y, especficamente, en el penal. La segunda justificacin reside en la situacin especial de nuestro pas, con distintas leyes procesales vigentes, conforme a la afirmacin de que las autono~
mas locales que lo integran (provincias) no delegaron en el Estado federal 18; administracin de justicia (CN, 5 y 121)7 -esto es, los mtodos para la actuacin de la ley material y el establecimiento de los r-
5 Cf. SOLER, Las palabrns de la ley, p. 164. El sistema jurdico anglo-sajn se caracteriza por el valor vinculante de los precedentes judiciales para casos futuros, por aplicacin de la doctrina del stare decisis. El principio bsico del sistema es que el tribunal
est obligado a aplicar, en los casos futuros, sus propios precedentes, que, a su vez, resultan obligatorios para los tribunales inferiores. Desde otra ptica, los tribunales estn obligados a aplicar sus propios precedentes y, por encima de ellos, aquellos precedentes de tribunales superiores. Si bien en la actualidad los pases anglo-sajones han
desarrollado extensamente su Derecho escrito (legislado), a travs de los rganos legislativos, este Derecho tambin es aplicado a travs de la fuerza vinculante de los precedentes que interpretan y aplican la legislacin. Cf. HAY, Una introduccin al Derncho de
los Estados Unidos, cap. I, C, ps. 5 y ss.; JUREGUI, Generalidades y peculiaridades del sistema legal ingls, cap. V, 2, ps. 52.y siguientes.
6 El realismo jurdico ha hecho hincapi en muchos de estos aspectos (por ej., Ross,
Sobre el Derecho y la justicia, cap. IV, ps. 105 y ss.), pero una magnfica descripcin ele
este punto de vista, que rene aciertos y crticas de juristas nacionales y extranjeros,
con ejemplos en cada caso, y ecunime para valorar los logros de las escuelas jurdicas,
se debe leer en NINO, Introduccin, en especial, cap. VI, ps. 245 y ss., y cap. VI, 2 y 3, ps.
321 y siguientes.
7 Ver 7, E.
3 Cf. WEBER, Economa y sociedad, 2u ed., Primera parte, III, ps. 170 y ss., en especial
10 y ss., ps. 193 y siguientes ..
194
195
A. Introduccin
8 Cf. MdNTESQUIEU, El espritu. de las leyes, Libro 6u, cap. 3, p. 117: "En los Estados republican9s es de rigor ajustarse a la letra de la ley. No se le pueden buscar interpretaciones cuando se trata del honor, ele la vida o ele la hacienda de un ciudadano'': BECCARIA, Dei delitti y delle pene, t. I, IV. ps. 36 y ss.; De los delitos y de las penas, IV, ps. 75 y
ss.: "Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces
de lo criminal, por la misma razn de que no son legisladores". Se trataba de la reaccin contra la arbitrariedad judicial, la interpretacin extensiva y la aplicacin analgica de las leyes penales, perrnitidas y hasta impuestas durante la Inquisicin. Cf. SoLER, Derecho penal argentino, t. 1, 14, I, ps. 144 y siguiente.
10 Cf. DE LA RA, El recurso de casacin, p. 35, quien cita la afirmacin explcita de
GoUPIL DE PREFELN: "La casacin no es una parte del poder judicial sino una emanacin
del poder legislativo, y el Tribunal, una especie de comisin extraordinaria del Cuerpo legislativo encargada de reprimir la rebelin contra la voluntad general ele la ley".
8 Cf. DE LA RA, Proceso y j'ustici,a, 7, c, ps. 116 y ss., y 8, ps. 119 y siguientes.
196
197
:S~
198
15 Cf. HARTMANN, Moglichheit 'lllld Hlirhlichheit, 33 y 34, ps. 240 y ss.; KAUFiv!ANN, A.,
Normentheorie, ps. 67 y ss.; MAIER, Funcin normativa de la nulidad, 3, ps. 83 y siguien-
tes.
199
rige slo para l, no necesariamente para otro caso, por similares que
sean los elementos que lo componen18.
Segn se observa ya, la interpretacin es una operacin inescindible del proceso de aplicain de la ley, pues la misma descripcin del
hecho a juzgar depende de ella. Se puede decir que ella constituye el
momento gnoseolgico de la aplicacin de la ley, la necesaria relacin de conocimiento entre quien pretende aplicar la ley a un comportamiento concreto y el esquema normativo que presidir la valoracin.
Empero, "la composicin del hecho no agota la tarea"17. Tal esquema normativo es construido por el intrprete. Sobre l base de las circunstancias del caso concreto que poseen importancia normativa, l
une los distintos segmentos de un orden normativo, en nuestro caso,
de un orden jurdico, para configurar la estructura. de decisin norrna.tiva.. Esa estructura, a la que ordinariamente llamamos norma, nos
precisa la solucin del caso, su significado jurdico y las consecuencias jurdicas o la falta de consecuencias que de l se desprende; y, tal
como se observa, ese esquema normativo se construye para el caso y
Los cdigos y las leyes no poseen reglas completas, en cada uno de sus artculos, que se refieran ntegramente al caso, sino que representan un sistema de
reglas que, al definir la importancia normativa de un hecho o de una circunstancia, permiten al intrprete armar el esquema normativo que aplicar al caso. Existe, por ejemplo, una regla que revela a la sentencia como un acto impugnable,
otra que define quin puede impugnarla, otras que determinan la va, la forma y
la ocasin del acto impugnativo. Sobre la base de observar un escrito, con ciert~
forma y contenido, presentado ante una autoridad determinada y en un tiempo
cierto, un juez puede decidir que se trata de un recurso de casacin contra una
sentencia, interpuesto formalmente de manera correcta y tempestivamente, idneo, por lo tanto, para evitar que la decisin impugnada pase en autoridad de
cosa juzgada y para provocar un examen de ella por otro tribunal 19. El juez ha
construido, de esa manera, la regla del caso: un acto humano con tal contenido
tal forma y llevado a cabo en tal tiempo, provoca el efecto antes aclarado. La~
reglas que regulan la capacidad (para delinquir, para actuar en un proceso, para
realizar actos jurdicos) no son normas completas, sino que slo representan preceptos (segmentos), que, unidos con otros, permiten construir la regla aplicable al
caso.
"La tarea del intrprete consiste en este punto en construir una estructura con
las piezas que la ley le proporciona"; "no hay un solo caso resuelto en el cual no
sea necesaria la construccin y acoplamiento sistemtico de preceptos diferentes"; "la tarea de estructurar los materiales normativos necesarios para llegar a
una decisin no consiste en una nueva acumulacin de preceptos, sino que ellos
deben ocupar, dentro de la estructura decisoria a la que llamamos norma, un lugar determinado en cada caso"20.
l6
SS.
lato del hecho y la regularidad del proceso: la funcin constritctiva y destritctiva de la prueba penal, p. 81.
200
201
IV. ,La regla jurdica presenta ciertas particularidades que, al tiempo de su interpretacin, facilitan la tarea. Como se trata de un com-
25
26
27
28
Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2!! ed., ps. 271 y ss.; crticamente, BULYGIN, Sentencia
judicial y creacin de Derecho.
202
203
29 Cf. Ross, Sobre el Derecho y la justicia, cap. IV, ps. 105 y siguientes.
plejo de reglas, que pretende dar alguna solucin a cualquier conflicto eventual de los hombres en sociedad, la operacin de interpretarlas resulta dominada por los ideales de plenit1ld y complecin del orden jurdico 30 . Para lograr estos ideales la misma ley y, en su defecto,
quienes se dedican a analizarla, racionalizando sus postulados, desarrollan una serie de principios interpretativos y mtodos de anlisis
para garantizar la consecucin de esos postulados. Slo a ttulo de
ejemplo mencionaremos los principios constitucionales de reserva. y
legalidad, de extraordinaria importancia en el Derecho penal (CN, 18
y 19). Se trata, en todo caso, de reglas interpretativas que auxilian en
la tarea de aplicar el orden jurdico, esto es, de dar solucin al caso.
ta, que tien ideolgicamente cualquier interpretacin jurdica posible de las reglas individuales de un orden jurdico. En segundo lugar,
esa unidad y la aspiracin de complecin, traducidas en obligacin
de dar alguna solucin a los conflictos que toman estado judicial, provocan la necesidad de evitar contradicciones en el sistema, como, por
ej., colisiones entre deberes contrarios, o entre deberes y facultades
que se oponen, atribuidos a una misma persona, o a la que puede
emerger de una misma facultad, concedida a distintos sujetos, que
coliden en el caso concreto, operacin para la cual, en casos extremos,
no queda otra solucin que la ponderacin del inters prevaleciente
para el orden jurdico. Ello conduce a que la interpretacin no sea tan
slo la representacin de una definicin semntica de una regla aislada, sino, por el contrario, como ya lo hemos dicho, la bsqueda de
una solucin -slo una- para el caso concreto en todo el orden jurdico, la compatibilizacin del significado normativo de todos los segmentos que son utilizados para construir la norma aplicable al caso
con el orden jurdico en general, que preside una sociedad determinada (interpretacin sisterntica). Por fin, en tercer lugar, por el hecho
de que el orden jurdico es pensado como una unidad, las palabras
utilizadas para definir alguna de sus partes poseen dentro de l, con
alguna asiduidad, un significado especfico de los muchos que es
posible atribuirles en el idioma comn, cuando no resultan expresamente definidas por la misma ley, circunstancia que reduce la imprecisin propia del lenguaje31.
La regla millum crimen nulla poena sine lege praevia (CN, 18) clausura el sistema en el sentido de que todo aquello que la ley penal no prohbe est permitido
Y de que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda (CN, 19: mbito de
libertad jurdica). En Derecho privado se recurre a la analoga y a los principios
generales del orden jurdico (Ce;, 16): regla de complecin en sentido contrario.
El Derecho procesal penal i:ecurre a la interpretacin restrictiva de las reglas
de coaccin del sistema y a la interpretacin extensiva o a la aplicacin analgica
de las reglas que conceden facultades a los sujetos del procedimiento (CPP Nacin, 2 y 432, II; CPP Crdoba, 3 y 443, III; CPP Mendoza, 3 y 485; CPP La Rioja, 6
Y 4 7; CPP Santiago del Estero, 390 [slo parcialmente]; CPP Salta, 3 y 4 78; CPP La
Pampa, 3 y 405; CPP Entre Ros, 3 y 454; CPP Corrientes, 3 y 469; CPP Chaco, 3 y
411; CPP Tucumn, 3 y 443, III; CPP Costa Rica, 3 y 447, II; Pr. CPP Nacin [1986],
7 Y 322, Il). El segundo de los artculos citados)nmediatamente antes, referido especficamente a las impugnaciones procesales de decisiones judiciales, contiene
el conocido aforismo "donde la ley no distingue, no debemos distinguir" (la facultad de recurrir es concedida a todos), caso especial de interpretacin extensiva de
las facultades concedidas a los sujetos del procedimiento.
Por lo dems, el orden jurdico se afirma como una 1lnidad de sentido -como un sistema-, al menos cultural e ideolgica, para la organizacin de una sociedad, la distribucin de bienes en ella y el logro
de la paz social. Tal mentada unidad provoca varios fenmenos visibles para la interpretacin de la ley. En primer lugar, la existencia de
principios polticos bsicos, como, por ejemplo, la libertad locomotiva del habitante, la libertad de conciencia, la propiedad privada en el
sistema capitalista, la funcin social de la propiedad privada en un
Estado social, la propiedad pblica y colectiva en un Estado socialis-
Cf.
Por ltimo, se debe advertir que el orden jurdico est en un constante proceso de cambio y transformacin. Uno de sus preceptos puede ser modificado en su significado no slo cuando cambia l mismo,
por reforma, derogacin o reemplazo, sino que como ocurre ms comnmente, puede resultar modificado como producto de otras alteraciones al orden jurdico, alteraciones que pueden referirse a la mis-
ALCHOURRN-BULYGIN,
225 Y ss.;
SOLER,
Y s.s.; SAVIGNY,
gmentes.
3l
204
Cf.
SOLER,
205
ma ley general que lo contiene, por ejemplo, el Cdigo Procesal Penal, o a otra ley que integra el orden jurdico, por ej., el Cdigo Civil,
el Penal, etctera32.
Como paradigma del primer caso sirve analizar cmo las ltimas leyes de
reformas al CPCrim. nacional (1889), nu 23.050 y 23.465, influyeron sobre la inteligencia de otros preceptos no reformados; por ej., de qu manera influye la reforma puramente interpretativa -interpretacin autntica- del art. 316, inc. 1,
sobre el requisito legal que pesa sobre diversas decisiones judiciales para reputar
admisible su fundamentacin (falta de fundamentacin como vido). Ejemplo del
segundo caso es la importancia de las leyes de reformas del CP para los CPP: un
cambio en el rgimen de la persecucin penal (CP, 71 y ss.) involucra todo un
cambio de interpretacin para el sistema procesal aplicable, segn sucedi cuando algunos delitos contra el honor fueron convertidos en delitos de accin pblica, por influencia de la decisin administrativa del superior jerrquico en el servicio que impona denunciar las ofensas proferidas contra los funcionarios que
de l dependan33.
Segn ya indicamos sumariamente al terminar el nmero anterior, el intrprete -fundamentalmente el juez, pero tambin los
participantes en un procedimiento o quien quiera analizar un comportamiento, sucedido o hipottico-, puesto a buscar la solucin jurdica de un caso, es ai.1xiliado, en principio, por una serie de reglas
formales que la ciencia jurdica construye, y hasta, en ocasiones,
positiviza en una ley, a manera de principios lgico-cognoscitivos que
gobiernan la operacin intelectual llamada interpretacin de la ley.
Esos postulados han sido algunas veces discutidos como tales, pero la
crtica -incluso la bien intencionada- se ha valido, en general, del
recurso a la exageracin o de la apreciacin del Derecho como un fenmeno distinto al que, culturalmente, se define aqu como conjunto de reglas de comportamiento humano, dotadas de abstraccin y
dirigidas al mundo posible del futuro.
Quien conciba al Derecho corno un conjunto de decisiones concretas, esto es,
el nominalista -o el realista extremo-, puede utilizar cualquier argumento para
negar esas reglas de interpretacin, porque, para l, carecen de sentido. En verdad, l slo apela a un sistema de justicia carismtica. Sin embargo, el realista que
206
34 Cf. Ross, Sobre el Derecho y la justicia, cap. IV, ps. 105 y ss., cuya descripcin problemtica y cuyas soluciones son tiles para estudiar el fenmeno de la interpretacin.
35 Cf. SAVIGNY, Sistema del Derecho romano actual, XLII y ss., ps. 215 y ss.; NrNo, Introduccin, deriva del modelo dogmtico del legislador racional (cap. VI, b, ps. 328 y ss.) y
de ciertas tcnicas de la ciencia dogmtica, utilizadas para sostener su adhesin al Derecho legislado y para mostrar su reformulacin del Derecho vigente como extrada de
aqul (cap. VI, a y c, ps. 322 y 333 y ss.), estos preceptos, que no son lgicos, en estricto
sentido, ni solucionan con carcter necesario todos los problemas de interpretacin, sino que, por el contrario, resultan, en definitiva, afirmaciones valorativas -que se suponen racionales y, efectivamente, lo son, en el mundo cultural actual- contingentes
~e, incluso, conflictivas entre s, en los casos a solucionar.
36 Cf. WEBER, Ec9nmna y sociedad. ps. 170 y ss., y 588 y siguientes.
207
genrica del homicidio) y otras relativamente recientes (supresin de la esclavitud, de la tortura, de las penas de muerte y corporales). Incluso en el sistema de
solucin de los conflictos (Derecho procesal) perviven, conjuntamente, distintas
representaciones culturales de la justicia: advirtase la m~xtin que significa el
juicio por jurados (CN, 24, 75, inc. 12, y 118) entre jueces populares o jurados que
practican la justicia de equidad (del caso, carismtica o del Cad) y jueces profesionales que deciden racionalmente, segn reglas previas y abstractas, generales
e iguales para todos37. Fcil es, entonces, destronar la idea de un legislador nico
y de la ideologa consecuente del orden jurdico.
pos estudiados a continuacin cumplen el papel de mximas formales para la comprensin y aplicacin del Derecho positivo.
No obstante, tampoco aqu caben las exageraciones. Un orden jurdico, tal como hoy se concibe, es mucho menos una serie aislada de
preceptos que el resultado homogneo de la decantacin histrica de
un fenmeno social y cultural: el desarrollo, en el tiempo y en el espacio, de las sociedades polticas. De tal manera, las reglas particulares
a l incorporadas sufren la influencia del todo, as como el todo tambin queda modificado por la incorporacin de una nueva regla, ligera o abruptamente, segn la intensidad de la transformacin, pero,
en todo caso, armoniosamente, cual gota de tintura que desaparece
en el recipiente con diluyente, no sin antes colorear.tenue o intensamente todo el lquido, segn la fuerza del colorante38. De all que estos principios conformen la base firme que preside la comprensin
del orden jurdico actual, ya se trate, en purismo, de ideales a los que
hoy tiende la organizacin poltica por medio de reglas jurdicas 39 o
de principios jurdicos positivos40. De all tambin que, intrasistemticamente, esto es, dentro de una concepcin actual sobre el orden
jurdico, estos principios -sobre todo los primeros de ellos, que emanan de la idea de unidad y sistematizacin del orden jurdico- puedan ser considerados formales41, pues no dependen de una definicin ideolgica que desea, imagina o, simplemente, coloca el intrprete42. No se niega, de esta manera, que el concebir as el orden
jurdico tenga una base ideolgica, sino que, antes bien, se afirma
que, en un Derecho concebido segn esta base ideolgica, los princi-
Con este postulado se menta la cualidad formal de un orden jurdico de ser idneo para responder a cualquier pregunta que se le fonnule, en el sentido de dar solucin jurdica para cualquier caso que se le
plantee, sea este caso hipottico .o real. Se afirma, con ello,. que el orden jurdico carece de la.ginws, esto es, que no es posible dejar de encontrar en l la solucin de un caso, pues el sistema est lgicmnente
cerra.do, virtud que se conoce con el nombre de plenitud hermti.ca44
La plenitud supone, segn se observa, la idea de cornpleci'n. -algunos la llaman completitud- o se refiere a ella. Y esta idea, al igual que
la cuacterstica formal que se atribuye a los sistemas jurdicos de ser
plenos, se funda, usualmente, en c;los rdenes de razones principales:
I. La primera consiste en la interdefinibilicla.d entre la. accin prohibida. y la permitida.: prohibir una accin es lo mismo que no permitirla y viceversa. De la misma manera, si una accin no est prohibida
quiere significar que est permitida. Segn se observa, un axioma de
este tipo es el que transforma en legislacin positiva la CN, 19: "Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohbe".
La clusula constitucional, sin embargo, dice algo ms o se propone algo distinto. Ella pretende fijar el mbito de libertad jurdica, por oposicin al mbito
del deber jurdico, compuesto tanto por las prohibiciones como por los mandatos.
De este modo, si una accin no est prohibida, ni mandada, cae dentro del mbito de libertad, esto es, del reino absoluto de la voluntad humana no reprochable
jurdicamente, pues tanto si se lleva a cabo, como si se omite su realizacin, el
hecho no es censurable por ser contrario al deber jurdico. Ello nada adelanta
acerca de si la accin posee consecuencias jurdicas o carece de ellas. Recurrir una
WEBER,
SOLER,
ALCHOURRN-BULYGIN,
SOLER,
41 Ver notan 35. Cf. SOLER, La i.nterpretacin de la ley, ps. 175 y 182.
42 Cf. ALCHOURRN-BULYGIN, I:ntrocluccin a la metodologa, ps. 226 y 239.
208
y ss.; La interpretacin de la ley, XV, ps. 136 y ss., XX, ps. 171 y ss.; SAVIGNY, Sistema del
Derecho romano actual, 45 y ss, ps. 228 y ss.; ALCHOURRN-BULYGIN, Introduccin a la
metodologa, cap. IX, ps. 225 y siguientes.
44 Cf. SOLER, La interpretacin de la ley, p. 136. SOLE~ integra esta cualidad formal del
Derecho, de s~r un sistema cerrado lgicamente, con sufi.nitucl lgica, caracterstica ele
los conceptos (abstractos) que se opone, precisamente, al principio de inji.nidad de lo
real, en el sentido del conocimiento de las cosas singulares, y que consiste en que toda
abstraccin delinea su objeto con una serie limitada de notas caractersticas, y slo con
'esas notas y ninguna otra, que lo definen totalmente; cf. Ley, historia y libertad, ps. 193
y ss.; ROMERO-PUCCIARELLI, Lgi.ca, p. 42.
209
sentencia judicial o consentirla, omitiendo recurrirla, son actos libres -en el sentido de exentos de regulacin por una regla que imponga un deber-, pero que no
poseen el mismo valor jurdico, en el sentido de que la realizacin del primero
produce ciertas consecuencias jurdicas, consecuencias que no ~se producirn si se
omite el acto. En cambio, que yo pasee por un parque en mi tiempo libre o que
no lo haga, si no interviene una circunstancia especial carece de inters jurdicamente. Ello proviene del hecho de que, dentro del mbito de la libertad jurdica,
opuesto al del deber por comparacin residual, existen actos u omisiones que nada significan para el mundo del Derecho (son indiferentes) y otro_s cuya realizacin acarrea consecuencias jurdicas45.
rrir a la clusula residual del "espritu del pueblo alemn", para punir toda accin u omisin que "contra l atente", nada dice contra el
principio de prohibicin, pues l opera, precisamente, para declarar
permitida a toda accin que, sin infringir ninguna de las otras normas penales, tampoco atenta contra el "espritu del pueblo alemn";
pero ello significara, a la par de una ingenuidad poltica, una explicacin falsa de la funcin normativa material que cumplen clusulas
como sa o como el recurso a la analoga en el Derecho penal: ampliar
el poder penal del Estado de modo tal que sus lmites no existan (sistema abierto) y de que l se pueda utilizar al arbitrio de quien lo manipula. Ello demuestra que, pese a la validez formal del principio,
"no prohibido= permitido", l es una verdadera tautologa, en el sentido de que la igualdad no dice ms que el primero de sus trminos,
por tanto, una frmula vaca que no permite predicar algo sobre el
funcionamiento material del Derecho48.
210
211
50
51
212
52 Para algunos la afirmacin de esta caracterstica constituye un predicado ontolgico, necesariamente verdadero en todo orden jurdico: cf. Cossro, La plenit1ld del onien
jurdico, en especial, cap. II, ps. 51 y siguientes.
VER- NENGo,' C1lrso, p. 382; NrNo, Introdu.ccin, cap. VI, ps. 321 y ss., con referencia a la clogrnticafurdica, aun-crtico.
213
55 Cf. VERNENGO, Curso, p. 414, demuestra que tambin lo que se comprende por conocimiento del Derecho es histricamente contingente y, con ello, tambin son contingentes los mtodos de interpretacin que adopta la ciencia jurdica en un determinado
tiempo y lugar.
56 Cf. CARRI, G. R., Notas sobre Derecho lJ lenguaje, p. 48; ALCHOURRN-BULYGIN, Imrodu,ccin a la metodologa, p. 182; VERNENGO, Curso, ps. 383 y siguiente.
57 AFTALIN-GARCA LANO-VILANOVA, Introduccin al Derecho, 1u ed., cap. VIII, 56, n
27, ps. 206 y siguiente.
58 Cf. ALcHOURRN-BULYGIN, Introd11ccin a la metodologfo, cap. VIII, ps. 202 y siguientes.
214
59 Cf. MAIER, La Qrdenanzo procesal penal alemana, vol. II, ps. 125 y siguientes.
215
III. Si apelamos al sentido comn y dejamos de lado el pensamiento crtico extremo, consistente en exagerar el valor de ciertas afirmaciones, para poder contradecirlas rigurosamente, observaremos que
los ordenamientos jurdicos modernos y el estilo actm:ll de la ciencia
que los describe (dogmtica) suponen su propia plenitud y complecin: parten de esa hiptesis, a pesar de que se conoce la imposibilidad de demostrarla y hasta se puede tener conciencia de la existencia
de alguna "laguna" concreta. Tal punto de partida es evidente cuando se observa la existencia conjunta deilos dos deberes fundamentales de un .tribunal ante un caso judicial: decidirlo, dndole una solucin dilemtica (positiva o negativa a la pretensin del actor), y fundar esa decisin en una regla del sistema; ello supone que siempre es
posible hallar una regla en el sistema jurdico concreto que menciona la solucin del caso, o, lo que es idntico, que todo conflicto social
tiene su solucin determinada por alguna norma del orden jurdico
aplicable; pensar de otra manera significara admitir que el "legislador" es incoherente, pues impone obligaciones cuyo cumplimiento
sabe que es imposible, en algunos casos6o. Por lo dems, se ver tambin que el mentado "legislador" procura evitar, al extremo, incoherencias en el sistema, esto es, la existencia de varias reglas que reclaman aplicacin a un caso y que se contradicen al determinar su solucin.
Seamos, sin embargo, correctos para describir un orden jurdico
moderno y la teora cientfica que lo apoya. En principio, la tenden-
60 Cf.
ALCHOURRN-BULYGIN,
Vale la pena repetir que el Derecho no prohija lagunas, ni tan siquiera las tolera, y se esfuerza por eliminarlas del sistema mediante reglas especficas. El tratamiento que merece el tema es muy similar al que provoca la existencia de la
sentencia definitiva: unos, exagerando el valor terico de lo que significa la existencia de una sentencia firme, final, extraen conclusiones tales como que existen
orculos jurdicos, los jueces y sus decisiones concretas, y, por el contrario, no
existen o carecen de significado las reglas aplicables; otros, en cambio, prefieren
aceptar, con mayor sentido comn, que una sentencia final se puede apartar, sin
remedio, de la solucin legal, que su existencia slo se justifica por el fin prctico
que cumple el Derecho, decidir conflictos sociales y solucionarlos, y que de ella
no se predic;a infalibilidad, sino tan slo su carcter de definitiva; estos ltimos
juristas advierten, adems, que el Derecho redobla esfuerzos para sujetar las solUciones judiciales a las previsiones legales: recursos contra la sentencia, inclusive contra la sentencia firme (revisin).
216
217
Ocurre con esta afinnacin, algo similar a lo que supone el postulado de la plenitud h errntica: se trata de un ideal racional de los sistemas jurdicos actuales, aunque los rdenes jurdic?s concretos que
existen no puedan descartar estos conflictos normativos y aunque, de
hecho, conozcan que los poseen. Pinsese, para advertir la necesidad
racional de describir un orden jurdico como coherente -sin contradicciones-, que aceptar la existencia de una contradiccin no slo
significa que existe ms de una solucin para un mismo caso, sino,
antes bien, por ley lgica, aceptar que el caso soporta cualquier solucin, afirmacin que equivale a afirmar que no tiene solucin y, con
ello, a negar el postulado de la plenitud y complecin6 1 .
As como, para sostener el ideal racional de la plenitud y complecin, los sistemas recurren a las clusulas de cerramiento, a la analoga y a los principios generales de un orden jurdico, en procura de
dar a quienes lo manejan la posibilidad de encontrar una solucin
normativa para cualquier .caso que se presente, tambin los juristas
han desarrollado una serie de principios interpretativos PJ' evitar
las contradicciones que pudiera padecer el sistem~. S que el hecho
de la existencia de contr?-dicciones afecta tan profundamente al orden jurdico, concebido culturalmente como un sistema -por tanto,
armnico-, que los juristas han debido crear reglas de ajuste para
evitar colisiones62. Algunas de estas reglas de ajuste estn representadas por los principios designados como le:.-c superior, le.x specialis, le:e
posteri.orG3 y las formas variadas de solucionar los conflictos de deberes o facultades.
caso acadmico, esto es, no aparece nicamente en el caso ms sencillo, el de la superposicin perfecta o total. Este caso se presenta cuando ambas reglas poseen el mismo alcance y, sin embargo, conducen,
como caso general, a soluciones distintas. Sucede que la incoherencia
se puede presentar como una excepcin a una regla de carcter ms
general, esto es, aplicable en el supuesto de excepcin, pero tambin
a otros casos. Por ltimo, segn se ha visto, las reglas entran en combinaciones diversas, impredecible-s genricamente, cuando se unen
para conducir a la solucin de un caso concreto; all tambin, a pesar
de que ambas reglas, miradas genricamente, no parezcan contradecirse y resistan su pertenencia a un nico sistema, pueden entrar en
contradiccin y presentar el problema de la opcin por la vigencia de
una sola de ellas.
Este predominio de la racionalidad formal como ideal de la ciencia jurdica actual, proviene, culturalmente, de la necesidad y utilidad de que la vida social, con
ella el orden jurdico y la forma en que se conducen las personas y, sobre todo,
los rganos del Estado sean previsibles, controlables y se minimice la arbitrariedad, caractersticas de todo sistema social actual64.
Cabe acotar, antes de ingresar al estudio de los principios que intentan gobernarla, que la incoherencia no siempre se presenta como
61
Cf.
ALCHOURRN-BULYGIN,
62 Cf. KELSEN, Reine Rechtslelzre, 2~ ecl., ps. 209 y SS., 280 y 329; VON WRIGHT, Nornw u
accin, p. 210; citados por ALCHOURRN-BULYGIN, Introclltccin a la metodologa, como
ejemplos ele quienes niegan el carcter sistemtico a un conjunto de reglas que adolecen de alguna incoherencia.
63 Cf. Ross, Sobre el Derecho
64 Cf.
VERNENGO,
SS.,
parafraseando a Max
218
WEBER.
219
Tal forma de solucin de estos problemas se justifica porque siempre la excepcin representa una limitacin al alcance de la regla general, esto es, a la aplicabilidad de la solucin que esta ltima prev.
A pesar de que el principio lgico es indiscutible -la regla particular limita a la general-, existen, sin embargo, casos en los cuales la
ley no indica con claridad que se trata de una excepcin, o bien que
u c11.esti11 Judicial,
67
Ver los vaivenes de la CSN en esta materia, en "Bazterrica" (Fallos CSN, t. 308, p.
1412) y "Montalvo, Ernesto Alfredo" (LL, t. 1991-C, ps. 80 y ss.).
220
68
221
Este es el principio que rige las derogaciones implcitas, del que tanto abusa
nuestro legislador: se prefiere culminar la ley con la regla, "dergase toda disposicin legal que se oponga a esta ley" (en verdad el texto dice "a la presente ley"),
que tomarse el trabajo de estudiar, identificar y nombrar, en lo posible, las leyes
que no soportan, por incoherencia, la vigencia de la nueva ley; en muchas ocasiones ello crea una incertidumbre total acerca de las leyes vigentes, dificulta la bsqueda de la ley vigente y multiplica innecesariamente los datos e informacin a
retener Y tener en cuenta. Claro es que, segn veremos, en ocasiones la incohe-
IV. Los conflictos de deberes, o de deberes y facultades o, simplemente, entre facultades son las muestras ms claras de incoherencia
del sistema: coliden, en una situacin de hecho idntica y para una
persona, dos reglas, una que manda realizar una accin y otra que la
prohbe, una que prohbe llevar a cabo una accin y otra que faculta
para llevarla a cabo -caso similar al anterior, aunque menos drstico-, o u:r:ia que otorga una facultad para realizar una accin con cier. to sentido y otra que niega esa facultad. Los conflictos tpicos del Derecho procesal penal son, tericamente, de esta ltima naturaleza -tal
persona puede y no puede recurrir una determinada resolucin-,
conforme a la caracterstica de sus normas, pero, en su relacin con
otros mbitos del Derecho, alguna de sus reglas puede entrar en colisin con otras normas de deber -mandato o prohibicin-, a ms de
que, como se sabe, el contenido de las leyes de procedimiento no es
puro, a veces es impropio y permite el ingreso de ciertas reglas de deber (por ej., obligacin de denunciar, sancin para el testigo que no
cumple la obligacin de comparecer).
222
223
Muchas veces estos conflictos son solucionables mediante las reglas o principios interpretativos que acabamos de describir, pero no
siempre. En ocasiones, el problema se complica y es de difcil solucin, porque la aplicacin de alguno de aquellos principios es dudosa o, directamente, arroja un resultado irracional mirado desde el
punto de vista de la solucin, frente a todo el orden jurdico. Un ejemplo de ello es, sin duda, el conflicto entre el deber de guardar reserva
de los profesionales del arte de curar, especialmente del mdico (secreto particular: CP, 156), sobre aquellos hechos, circunstancias o calidades personales que conocen en el ejercicio de su profesin o con
ocasin de ese ejercicio, y el deber de denunciar que, tanto para ellos,
como para los funcionarios pblicos, prev la ley procesal ordinariamente (CPP Nacin, 177; CPP Crdoba, 317; CPP Tucumn, 317; CPP
Costa Rica, 156), con apoyo, incluso, de la ley penal (encubrimier.to por
.favorecimien.to personal: CP, 277, inc. 1), ley que determina la pena para el incumplimiento de lq obligacin descripta por la ley procesal
(ley penal en blanco: omiti.ere denunci.ar estando obliga.do a. hacerlo).
224
69
225
creto que se juzga. Un estudio general, desde el punto de vista de la teora general de la in~erpretacin de la ley, no existe con ese alcance en la teora general del
Derecho, m en las otras disciplinas particulares que lo integran. Por ello para mayor informacin, remitimos a la teora del Derecho penal70.
'
226
7 Cf. SOLER, Derecho penal argenti110, 3u ed., t. 2, 46, ps. 175 y ss.; GAVIER, Aplicacin
ele la ley penal V concurso ele leyes; y, tambin, Concurso de leyes; JIMNEZ DE AsA, Tratado de Derecho p~nal, 3u ed., t. II, Libro 1u, tt. 1u, cap. IV, ps. 531 y ss., con abundante bibliografa nacional Y e:Ai:ranjera; NEZ, Derecho penal argentino, t. I, 5, tt. I, VI, ps. 225
Y ss.; ZAFFARONI, Tratado de Derecllo penal, t. IV, n 581, ps. 557 y ss.; BACIGALUPO, Derecho
p,enal. Pa:te general, cap. XL 46 y 47, ps. 407 y siguientes.
' 71
Acerca del mtodo para formular los principios jurdicos materiales y su alcance,
SOLER, La inJerpretacin de la ley, p. XX, y ps. 174 y siguientes.
227
B~
Se podr replicar que los textos constitucionales tambin necesitan ser interpretados para ser aplicados, o que los mentados principios son obtenidos por algn procedimiento interpretativo, y ser
verdad -hemos puesto de manifiesto la dificultad para fijar al extremo el contenido de cada principio ideolgico en la Constitucin-,
pero nadie podr replicar, con sentido comn, que es indescifrable el
contenido poltico de nuestra Constitucin y de la ley; ms an, nadie podr negar que ese contenido poltico es absolutamente verificable, con bastante precisin y fineza, y descriptible con suficiente
rigor.
Segn esta doctrina, particularmente el juez tiene el deber de resolver los problemas hermenuticos que le son presentados con los
criterios valorativos que presiden nuestra organizacin social, expuestos en la Constitucin poltica u obtenidos del Derecho positivo,
como contenido ideolgico esencial de sus reglas. Es por ello que estos criterios o, mejor dicho, la armona del significado de la ley con
ellos, presiden toda toma de posicin valorativa y, por ello, poltica,
del intrprete: la interpretacin ms correcta es aquella que, dentro
del significado racional del texto de la ley, mejor se adecue a la base
ideolgica de nuestra organ~zacin social, de nuestro orden jurdico.
228
III. En materia procesal penal, pese a un par de discusiones, la tarea no es muy complicada y la hemos abordado en el cap. II de este
libro, dedicado, precisamente, a los fundamentos del Derecho procesal penal argenti~o, entre los que se hallan, sin duda, los principios
materiales (ideolgico-polticos) que lo rigen. La tarea fue precedida,
necesariamente, de una expliacin histrica acerca de los principios y de las ideas polticas que gobernaron el procedimiento penal
en diversas sociedades hasta llegar a nuestros das, con lo que se reconoce el carcter culturai y poltico de estos principios ordenadores, pero tambin su carcter contingente, esto es, dependiente de la
forma de organizacin social de cada momento histrico y de cada
lugar. No se crea, por ello, que todos estos principios varan constantemente o mudan su contenido. De hecho, alguno de los actualmente fundamentales en nuestra materia llevan ya casi ocho siglos de vigencia -la pena estatal, el Derecho penal como poder penal del Estado y la persecucin penal pblica de los delitos como regla casi sin
excepciones (Inquisicin)-, aunque diversas vicisitudes histricas
los hayan mudado en su contenido, alcance y en las excepciones que
los limitan.
Sin embargo, parece necesario aqu, a manera de ejemplo, remarcar la importancia de alguno de esos principios para el Derecho procesal penal. Frente a la concepcin del Derecho penal como poder de
coaccin del Estado, se erige a los principios de inocencia. y de defensa,
como baluartes del Estado de Derecho, esto es, de la limitacin del poder penal y del poder de decisin del Estado (ver 6). Precisamente,
como emanacin de uno y del otro se destaca una regla interpretativa de la mxima importancia, que ha sido positivizada, a veces tan slo parcialmente, en los cdigos modernos argentinos. Se trata de la
regla que somete a in.terpreta.cin restrictiva las disposiciones de la ley
procesal penal que limitan o restringen la libertad del imputado y las
que limitan el ejercicio de sus facultades o las que limitan el ejercicio
229
de un poder conferido a cualquiera de los intervinientes en el procedimiento (CPP Nacin, 2; CPP Crdoba, 3; CPP Mendoza, 3; CPP La
Rioja, 6; CPP Salta, 3; CPP La Pampa, 3; CPP Corrientes, 3; CPP Entre
Ros, 3; CPP Chaco, 3; CPP Santa Fe, 7; CPP Tucumn, :3; CPP Costa Rica, 3). Por la misma razn, en materia de libertad del imputado o en
la que se refiere a sus facultades, estn prohibidas la analoga o la interpretacin e.rtensi.'va., salvo que esos mtodos interpretativos favorezcan su libertad o el ejercicio de sus facultades (analoga o interpretacin extensiva permitida, in bonmn pa.rteni.)72.
Unos pocos ejemplos ilustrarn estos casos. La conectiva "o" es conocida por su
equivocidad (disyuntiva incluyente o excluyente), tanto es as que ha dado lugar a
un uso conjunto de dos conectivas -"y/o"- para evitar equvocos (en este caso:
incluyente). Hasta la conectiva ''y" puede dar lugar a equvocos, segn la oracin
en la cual se la emplee. NINo seala ejemplos acertados: "Se permite viajar en el
avin con un abrigo o un bolso de mano" (excluyente, incluyente?); "Se permite
viajar en el avin con un abrigo o un bolso de mano y un paraguas" (el paraguas
se suma slo al bolso de mano, o tambin al abrigo?)74.
"Voy a Villa Gesell y a Mar del Plata, si en esta ltima ciudad no llueve", frase
que no indica si la condicin abarca los dos lugares a los cuales pretendo dirigirme o slo el ltimo de ellos.
72 El Pr. CPP Nacin (1986), 3, II, y 7, contena en el texto el anlisis completo del problema.
73 Cf. NINO, Introduccin, cap. V, 3, ps. 259 y ss.; CARRi, G. R., Notas sobre Derecho y
lenguaje, ps. 13 y siguientes.
230
74 Cf. NINO, Introduccin, ps. 262 y ss.; CARRi, G. R., Notas sobre Derecho y len{luaje, ps.
24 y
sigt~ientes.
231
"Aquel hombre y mi vecino destruyeron su casa", con lo cual, salvo auxilio del
contexto en que la oracin se expresa, nadie sabe de quin es la casa destruida.
"Las violaciones de reglas o los abusos de poder que cometen los funcionarios,
sern castigadas ... ", frase en la cual, aislada, no tiene solucin la: pregunta acerca
de si "las violaciones de reglas", a las que se refiere la oracin y que conducen a
la consecuencia, deben ser cometidas por funcionarios.
"Los frentistas son responsables por la limpieza ele sus patios y de las veredas
de uso pblico", con lo cual nadie sabe si "uso pblico" se atribuye o no se atribuye a "sus patios", situacin que, por ej., puede darse en Crdoba, Andaluca, Espaa, ciudad en la que los patios son exhibidos a los turistas.
76 Cf.
75 No es necesario seguir desarrollando ejemplos sobre la base del idioma vulgar; NrNO, Introduccin, se ocupa de dar ejemplos de estas ambigiiedades en nuestro Derecho
positivo, suficientes para estimar que tales defectos no son, al menos, raros en el texto
de la ley.
232
77
'
Cf.
SOLER,
VERNENGO,
Curso, p. 411.
78 C.f. Ross, Sobre el Derecho u la justicia, p. 131. En la pra::ds, sin embargo, existen situaciones tpicas suficientemente claras, para el nivel de acierto que exige el mtodo
gramatic_al, segn lo reconoce el mismo Ross, en el prrafo citado~
233
B.~
234
Tambin por el contenido que abarca, la interpretacin puede dividirse en restrictiva. o e:ctensi.va.. Sin embargo, aqu no se trata de la
mayor o menor cantidad de factores que son tomados en cuenta pa-
82 Cf. VERNENGO, Curso, 12.3.3., p. 413; SOLER, La interpretacin de la ley, II, ps. 14 y siguientes.
83 Cf. SOLER, La interprntacill de la ley, p. 20.
84 Cf. NEZ, Derecho penal argentino, t. I, p. 203.
235
El movimiento jurdico que se reconoce con el nombre de codi,ficacin, en el Derecho europeo-continental del siglo XIX, es el antecedente inmediato y el generador de ese mtodo y de la escuela jurdica
que lo adopta, la llamada dogmtica jurdica o ciencia dogmtica. El
mtodo supone que el orden jurdico es un sistema y, por ello, que los
postulados que estudiamos son los primeros principios interpretativos: su pleni.tud herm.ca (sistema cerrado) y su coherencia (falta de
contradicciones); por lo dems, precisamente por lo apuntado, no estudia las reglas como manifestaciones singulares del "legislador", en
su significado aislado, sino que eleva a categora de principio la necesidad de relacionar cada regla con las dems vigentes en un orden
jurdico, de modo tal de suprimir las incoherencias e, incluso, las lagunas. Bien entendida, la interpretacin jurdica no es, para este mtodo, sino bsqu;eda de los segmentos de la ley, de las oraciones que
entran en combinacin para construir la norma que solucione el caso, como lo expusimos al comienzo de este pargrafo. Los libros de
Sebastin SOLER, La interpretacin de la ley y Las palabras de la ley,
aqu mltiplemente citados, constituyen, a mi juicio, la explicacin
ms extraordinaria de este mtodo-y la defensa ms idnea de la necesidad de su aplicacin.
El resultado ms palpable de la aplicacin del mtodo son las llamadas partes genera.les de las distintas ramas que integran un orden
jurdico; este mismo libro es un ejemplo de ello, pues, segn se ver,
en ste y en los prximos volmenes se intentar reconstruir las materias que integran la parte general del Derecho procesal penal. Tales
partes generales concluyen, normalmente, en las llamadas teoras jurdicas, construcciones de los juristas plenas de ingenio y elaboracin, que contienen las ideas sistemticas conductoras de la rama del
Derecho que pretenden explicar. Algunas de esas teoras han rendido
resultados admirables para la aplicacin prctica del Derecho, otras,
lamentablemente, han conducido a la confusin; todo ha dependido
siempre del 'ojo clnico del jurista que las crea para intentar solucionar problemas de aplicacin prctica, no solamente para exhibir ingenio, y, en adelante, de la cultura que se expande entre los dems
juristas que la perfeccionan.
Un ejemplo del primer tipo son la teora de la accin y la teora de la imp11tacinjurdi.ca-delictiva o teora del delito en el Derecho penal, quizs el ejemplo ms
caracterstiCo, teoras que han permitido construir un sistema admirable para la
solucin de los casos penales.
Un ejemplo del segundo tipo es la llamada teora de la accin en el Derecho pro' cesa[ penal, carente en absoluto de aplicacin prctica, que no explica ni siquiera
aquel s~ctor de la realidad jurdica que debi explicar, la persecucin penal, y so-
236
237
bre cuya base, a pesar del empeo de algunos juristas de prestigio85, no se pu.ede
fu:ndar la parte general del Derecho procesal penal. La teora, implantada por copia
desde el Derecho procesal civil, en el cual tiene cierto significado por emanar del
principio de autonoma de la voluntad (dispositivo), fracasa porque no toma en
cuenta la utilidad prctica, la necesidad de que sirva para dar solucin a los casos
de conflicto o judiciales, conforme al Derecho vigente, y constituye una grosera
confusin acerca del significado poltico del Derecho procesal penal actual.
El mtodo de la interpretacin siste:rnt:ica o lgica gobierna la aplicacin de la ley actualmente, sin excluir totalmente al de la interpretacin Utera.l o grmnati.cal, que, regularmente, se utiliza dentro del sistema para indagar dudas de orden lingstico en los textos del Derecho vigente. La ciencia dogn1.ti.ca o la dogrnt:i.cajllrdica. es el estilo de
ciencia jurdica de nuestro tiempo. Este libro no ser una excepcin
-ni lo podra ser, so pena de su inutilidad prctica- y es por ello que,
al iniciar el tema de la interpretacin de la ley, propusimos este mtodo y los principios que lo gobiernan como base para intentar el conocimiento del mundo jurdico.
Existen algunos mtodos interpretativos o escuelas jurdicas reJativas a la interpretacin que han sido dejados de lado porque fueron abandonados hace tiempo
y no tienen repercusin actual. y ale la pena ejemplificar con la ciencia del Derecho
libre o la libre investigacin cient(f'ica (GENY, EHRLICH, KANTOROWICZ), reaccin contra
la interpretacin exegtica Otras escuelas que a su turno.influyeron para la comprensin del mensaje de la ley fueron la escuela histrica, iniciada por SAVIGNY, que
an tiene influencia, aunque limitada, cuando s1etrata de la interpretacin que hemos llamado subjetiva, lajurisprndencia de los conceptos, de influencia decisiva para la creacin de la ciencia dogrnti.ca, y lajurisprudenci.a de los intereses.
Tambin existen escuelas que niegan toda posibilidad de interpretar el Derecho; de conocer el mensaje de la ley, y reducen, en definitiva, todo acto de interpretacin, de conocimiento, a un acto de decisin: la teora pura del Derecho, con
su norma alternativa, y la egologa argentina, con su categorizacin de la labor judicial, son un ejemplo de ello8 7.
238
239
En algunos casos puede regir lex specialis, por ej., si la ley, presuntamente aclaratoria, en lugar de definir mejor la regla anterior, consagra una excepcin a ella,
limitndola en su solucin. Pero estos casos no son, verdaderamente, un ejemplo
de los mencionados bajo el concepto de interpretacin autntica, aunque el "legislador" lo pretenda as.
Las leyes denominadas como "Fe de erratas" suelen contener, bajo el pretexto
de ser simples leyes interpretativas, verdaderas reformas a la ley originariamente sancionada, frente a las cuales slo lex posterior y le.T specialis solucionan el entredicho.
ra el futuro, sino que, por el contrario, valora el pasado: no dice "no matars,
pues, si lo haces, cometes un delito y sufrirs una pena", sino que expresa, "t mataste y, por tanto, cometiste un delito y te condeno a sufrir una pena"80.
Se denomina interpreta ci.n }1ldi.cial a aquella que realizan los jueces en el ejercicio de su funcin: solucionar, aplicando reglas de Derecho, los casos concretos que alguien les presenta. Esta es, en realidad, la autntica interpretacin que nos proponemos definir como actividad. Para completar nuestro propsito habra que sumarle la actividad que llevan a cabo los litigantes y los abogados que defienden
sus intereses, en el ejercicio de su papel procesal y de su profesin,
aunque su resultado no sea una decisin, sino, ms bien, un requerimiento o un consejo, pues carecen de autoridad para ello (imperhnn).
Se podra agregar tambin, aunque, en cierta medida, ,impropiamente, la actividad que realizan los juristas con casos tericos, pero con
pretensin de concretos y reales, para ensayar la aplicacin de la ley
con fines de docencia88. La interpretacinj1ldicial, en sentido estricto,
tiene un valor excepcional cuando proviene de tribunales superiores,
encargados de controlar la aplicacin de la ley (cortes de casacin), o
cuando el criterio de decisin, que gobierna la interpretacin, se reitera con asiduidad. Este resultado es el que se denominajurisprudencia y el que ha sido elevado afuente de Derecho, aun en pases como el
nuestro, que siguen el sistema de Derecho legislado, pues permite predecir ms cercanamente el sentido de la aplicacin de la ley al caso
concreto. En los pases que siguen el sistema anglo-sajn la llamada
jurispr1ldencia tiene fundamental importancia como fuente de Derecho, pues, conforme a una manera particular y complicada, para nosotros, permite construir la regla aplicable al caso: stare decisis89.
En nuestro sistema, se con1ete con lajurisprudencia el mismo error que cuando se titula de interpretacin (para colmo, autntica) la tarea que cumple el "legislador", aunque invertido. Se pretende, con exceso, que la decisin tenga valor de
regla obligatoria, por tanto, general y abstracta, cuando el lmite claro de la decisin judicial es el caso concreto (ver 2, D, 2). La decisinjudicial no prescribe pa-
88 Cf. BACIGALUPO, Lineamientos de la teora del delito, 2!! ed., ps. 131 y siguientes.
88 Cf. NINO, Introduccin, cap. V, n!l 5, ps. 292 y ss. (ver nota n!l 5).
240
241
presentar un libro de casos, s.ino un libro de estudio sistemtico-general, ejemplifica con casos, cuantas veces puede, para lograr el efecto de no apartarse de la
praxis.
la ley: se trata del estudio de los casos de excepcin, en los cuales una
ley o regla, vigente para todos, no puede ser aplicada al juzgamiento
de ciertas personas, por la existencia de un privilegio, debido a la funcin que cumplen.
Los autores -no slo los dedicados al estudio de la ley procesal,
pues, segn dijimos, se trata de problemas generales de la teora de
la ley- acostumbran a separar estos problemas; los rotulan bajo ttulos que hacen referencia al mbi.to territorial o espacial, temporal y personal de vigencia de la ley, respectivamente, y desarrollan reglas
(principios y excepciones) que permiten la solucin de los conflictos
posibles. Segn veremos, tal elaboracin es, en materia procesal penal, parcialmente incorrecta en algunas ocasiones.
n. Se menciona tambin, como formas de interpretacin, a la interpretacin extensi'lm, a la i.nterpretacin restri.ctiva y a la interpretacin analgica, ya estudiadas anteriormente como recursos o mtodos
de interpretacin (ver n 4). La clasificacin se apoya en el resultado
que se desea de la interpretacin, comprensiva de mayor cantidad de
casos (generales) o de menor cantidad de ellos. La interpretacin progresiva, antes citada, no es ms que una forma de interpretacin extensiva, en la cual se prefiere el significado actual de la expresin
(contexto: presente), que comprende mayor cantidad de casos, en lugar de su significado histrico (llamada interpretacin subjetiva, conforme al propsito del legislador originario).
La a:plicacin analgica de la ley supone que la regla atrapa ciertas
acciones o situaciones que, claramente, no estn definidas por ella como condicin de la soluci~ que postula, pues existen razones valorativas suficientes para asimilar las condiciones fct,ica:s y culturales
del caso)uzgado, a las desc~iptas por la 'regla, y para aplicarle su solucin.
Segn ya se advirti (ver nll 4), existen reglas positivas de interpretacin que,
en ocasiones, mandan comprender las expre.siones de la ley restricti'vmnente
(cuando se trata de reglas que limitan la libertad del imputado o restringen alguna de sus facultades o las facultades concedidas a cualquiera de los intervinientes), y, en otras, permiten hacerlo extensivmnente o aplicar analgicamente la ley
(in bonam partem).
g4 Cf. SOLER', Derecho penal argentino, 2u ecl., t. 1, 15, ps. 163 y ss.; NEZ, Derecho penal argentino, t. I, 4, tt. II, ps. 156 y ss.; MAURACH, Strafrecht, 5u ed., t. I, 11, ps. 142 Y
"siguienJes.
gs Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n 90, p. 124, y n 93, p. 129.
242
243
~-Aplicacin
ge la competencia penal, el lugar clel hecho (CN, 118, entre otros preceptos), y de la circunstancia de que los actos que integran el procedimiento se llevan a cabo, casi siempre, en la sede del tribunal competente.
Sin embargo, es posible que el tribunal lleve a cabo actos procesales fuera del
lugar de su sede. El Pr. CPP Nacin (1986), 112 y 177, autoriz expresamente al tribunal a llevar a cabo actos en un lugar distinto al de su asiento y al del espacio
que determina su competencia territorial, inclusive en el extranjero,. con la autorizacin del pas en el cual se debe realizar el acto. La ley sobre tenencia. u trfico
de estupefacientes (n!l 23.737, 32), autoriza expresamente al tribunal investigador a
proceder en territorios que no pertenecen a su jurisdiccin territorial y contiene
un sistema complejo para la privacin de libertad procesal, segn el cual rige la
ley del territorio correspondiente a la aprehensin, aplicada por el juez del lugar
(lexfori).
El verdadero principio que rige la aplicacin de la ley, para el caso de deidir la aplicacin de una de varias leyes de vigencia simultnea, es el que se denomina c9n el brocrdico lex .fori. l expresa que
el tribunal competente para instruir el procedimiento aplica Ja ley
procesal sancionada por el poder soberano que cre ~1 tr'ibunal, que
lo invisti con el poder jurisc;iiccional que ejerce. Un juez aplica, ordinariamente, la ley correspondiente al poder soberano que lo invisti,
cualquiera quesea el territorio donde cumple el acto, salvo la existencia de una excepcin, especialmente reglada. Ese principio soluciona
tanto los conflictos eventuales que motiva la pretensin de aplicar
una ley extranjera, como los factibles dentro de nuestro pas por la
existencia de varias leyes procesales y de organizaciones judiciales diversas, segn la estructura federal de nuestro sistema judicial.
Se dice, por ej., que una disposicin posterior a una huelga, que manda pagar
ciertos salarios que los obreros haban perdido en virtud de esa huelga, es de aplicacin retroactiva. En realidad, tal disposicin slo es una orden para el ejecutor,
que, en el mejor de los casos, puede fundar, en el futuro, el derecho a reclamar el
cobro por parte de los obreros. La disposicin, inexistente al tiempo de la decisin
de los obreros de no concurrir a su trabajo, no pudo influir en la conducta de
~llos. Se trata, en definitiva, de condiciones objetivas para la aplicacin de una regla.
244
245
Los nuevos cdigos dedican siempre un captulo final a las disposiciones transitorias, captulo que regula la transicin entre el rgimen procesal anterior, derogado para el futuro y el posterior sancionado: CPP Nacin, 536 y ss.; CPP Crdoba, 555 y ss.; CPP Santa Fe, 599; CPP Tucumn, 555 y ss.; CPP Costa Rica, Trmisitorios.
El CPP Nacin, 536 y ss., tiene reglas segn las cuales los procedimientos pendientes en los que se haya contestado la acusacin (CPCrim. nacional [1889], 463
y 575) continuarn su trmite conforme a la ley derogada; en cambio, los que no
hayan alcanzado ese estado son regidos en el futuro por la nueva forma de proceder que establece la nueva ley: los actos de investigacin llevados a cabo (su.nwri.o)
no pierden su valor y en ellos dbe fundar el ministerio pblico un nuevo dictamen sobre su mrito para provocar un juicio pblico (acusacin o clausura de la
persecucin penal); de ello se desprende que el dictamen del ministerio pblico
sobre el mrito del sumario, eventualmente ya existente, pierde su valor. La ley
posterior, de implementacin y organizacin de la justicia penal, n~ 24.121, modific esas reglas (arts. 12, 19, 24, 34, 46, 59 y 70): cre una opcin para que, en los
procesos pendientes, si no se hubiera contestado la acusacin, el imputado decida
la ley aplicable al procedimiento a seguir.
Ordinariamente, las ocasiones para aplicar un reglainento de encarcelamiento preventivo ms severo que el vigente con anterioridad, sern escasas, por efecto de la regla que impide, en materia penal sustantiva, aplicar retroactivamente
la ley penal desfavorable (CP, 2) y del principio de proporcionalidad que rige las
medidas de coercin, en materia procesal penal (ver 6, C, e, IV, b). Empero, no
son difciles de imaginar -y de hecho han existido- los casos en los cuales el reglamento del encarcelamiento preventivo o de las medidas de coercin, en general, es ms desfavorable para el imputado en una ley posterior al momento del
hecho atribuido. Sobre todo, esto sucede cuando, a contrario de las reglas ele principio que rigen las medidas de coercin y, en especial, la prisin preventiva (ver
. 6, C, e), la ley procesal utiliza estos medios a manera de "pena anticipada" a la
sentencia de condena.
9 Cf. PALACIO, Derecho proceso/ civil, t. I, n 9, ps. 47 y ss.; RuBIANES, Manual, t. L n 31,
p. 95.
97 Cf., en sentido contrario al aqu expresado, BINDER, Introduccin al Derecho prncesal penal, Tercera Parte, IX, ps. 129 y siguientes.
98 Cf. ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, t. I, p. 140, quien cita como aval a BIELSA,
Derecho constitucional (hemos consultado la 3u ed., n 162, ps. 423 y ss.), a nuestro juicio, errneamente, pues el autor citado no extiende el principio de legalidad al orden
procesal penal; la opinin ele ZAFFAHONI en el sentido indicado. es clara, conforme lo expone en el t. I, ps. 461 y siguiente.
246
247
Si el reglamento establecido para las medidas de coercin se adecua a los principios que las rigen en un Estado de Derecho, no parece que rija la mxima que
impide aplicar una ley posterior al momento de la comisin del hecho atribuido;
el juez debera decidir segn la ley vigente al momento de practicar el acto, esto
es, al momento de resolver acerca de la medida de coercin, con lo cual mantiene el principio general de que las leyes rigen para el futuro; no existe una razn
plausible, dadas aquellas condiciones, para apartarse de esta regla. De todos modos, cuando la medida de coercin contina vigente al momento en el cual la nueva ley comienza a regir, no existe problema alguno relativo a la ap.licacin de la
nueva ley, si ella es "ms benigna"88.
inaplicable la ley procesal penal (privilegio de no ser perseguido penalmente). Es evidente, tambin, que ste es un problema absolutamente distinto de aquellos que tratamos antes, pues no consiste en
un posible conflicto de aplicacin entre varias leyes que, eventualmente, pueden ser aplicables en una situacin determinada, sino, tan
slo, en establecer las excepciones a la aplicacin de la ley vigente,
que no compite con alguna otra.
Segn qued dicho, el privilegio tampoco es ]Jersona.l, en el s.entido
de que obedezca a la posicin social de una persona individual, a su
nombre o al ttulo que ostenta (CN, 16), ni dura de por vida, sino que,
por el contrario, abarca el cargo poltico, con independencia de la persona individual que transitoriamente lo ejerce, a fin de proteger, precisamente, el ejercicio de esa funcin de interrupciones que la tornen
ineficiente, o por el reconocimiento de extraterritorialidad a los representantes de estad.os extranjeros;,, y es, adems, eminentemente
temporal, en el sentido de que cubre a la persona individual que ejerce la funcin mientras ocupe el cargo respectivo o mientras el Estado
extranjero, en cuya consideracin se otorga el privilegio, no permita
la aplicacin de la ley nacional a su representante. Se dice por ello, en
ese sentido, que el JJrivilegio es real o .funcional102.
gg ste es el problema que trata RuBIANES, 1Wmnwl. t. I, p. 96, de la mano de un ejemplo, a nuestro juicio inadecuado para presentar el problema; con l coincide VZQUEZ
Rossr, Curso de Derecho procesal penal, p. 76.
100 Cf. NEZ, Derecho penal aroentino, t. I. 4, tt. III, ps. 182 y ss.; CLARI OLMEDO,
Tratado, t. I. n!l 104 y ss., ps. 146 y ss.; BALOS, Derecho procesal rienal, t. I, cap. III, III, ps.
78 y siguientes.
II. Dos son las razones polticas que avalan el privilegio, de las cuales derivan las dos situaciones bsicas que generan la imposibilidad
transitoria de perseguir penalmente a una persona. La primera situacin abarca a los representantes de estados extranjeros, agentes diplomticos y personas que componen la legacin (embajadores, ministros plenipotenciarios y, eventualmente, jefes de Estado que nos visitan y los miembros de su fa~ilia). Se desprende de una relacin regida por el Derecho internacional pblico, cual es la relacin entre estados soberanos: se trata de una derivacin del privilegio de extraterritorialidad del que goza el pas extranjero cuando obra como tal, esto es, como persona de Derecho pblico (Trata.do de Derecho penal i.nternacional, Montevideo, 1889, aprobado por la ley n 3.192 del
6/12/1894, y ratificado por la Repblica Argentina, art. 7; en el Derecho interno: ley n 14.467, que ratifica el decr. ley 1.285/58, art. 24,
inc. 1). El privilegio consiste, como se sabe, en que esos representan-
101 Este fenmeno, sin razn plausible que lo funde y sin que se pueda determinar
si se trata de un privilegio o una carga, se produce en el CPP Crdoba, 340, y en el CPP
Tucumn, 340, cuando ellos imponen un procedimiento especial para la investigacin
ele una imputacin penal "a favor" o "en contra" de las personas que ostentan un privilegio constitucional.
102 Cf. SLER, Derecho penol argentino, t. 1, 18, ps. 199 y s.; NEZ, Derecho penal argentino, t. I, p. 183; BIELSA, Derecho constitucional, n 210 y 210 bis, ps. 523 y siguientes.
248
249
tes no pueden, en principio, ser perseguidos penalmente en la Repblica Argentina y segn su ley. El privilegio cesa si el Estado extranjero representado permite la persecucin de su representante, si ste
cesa en su cargo o representacin por cualquier causa, o si desaparece la personera internacional del Estado extranjero como tall03.
Aun en el caso de que el Estado extranjero preste conformidad para la persecucin de su representante, y siempre que l contine ejerciendo su cargo, nuestra CN, 117, prev otro privilegio, esta vez s de orden procesal: la competencia
originaria y exclusiva de la Corte Suprema federal o nacional.
III. La segunda situacin abarca a todos los cargos pblicos establecidos por la propia Constitucin, para cumplir funciones directamente constitucionales. As, el presidente de la Nacin, sus ministros, el vicepresidente, los diputados y senadores, y los jueces gozan
de este :privilegio. El privilegio se funda en la necesidad de que esas
funciones sean ejercidas eficientemente, contra lo cual conspira la
posibilidad de someter continuamen.te a esos funcionarios a un procedimiento de persecucin penal y a la autoridad judicial. Pero_ el privilegio no contina si se pierde el cargo por cualquier 'r~zn, incluso
por pedido expreso, en raz~n1 del delito atribuido, ante la autoridad
competente para actuar el procedimiento constitucional de destitucin o desafuero del funcionario (CN, 53, 59, 60, 66, 70, 114, inc. 5, y
115).
1
El Congreso de la Nacin es, en la Constitucin nacional, el rgano competente para este procedimiento de destitucin o desafuero del presidente de la Nacin,
del vicepresidente, del jefe de gabinete de rn.inistros, de los ministros y de los jueces de la Corte Suprema, procedimiento que, de arrojar resultado positivo, produce la cesacin del funcionario en el cargo respectivo y habilita, con ello, la persecucin penal y, por ende, la aplicacin de la ley procesal penal (CN, 60). Los senadores y diputados son removidos o desaforados por fa Cmara respectiva (CN, 66
y 70). Los jueces, salvo los de la Corte Suprema, son removidos por un jurado de
enjuiciamiento especial (CN, 114, inc. 5, y 115). Aunque la misma Constitucin declama que el procedimiento no produce consecuencias penales, sino nicamente
la prdida del cargo, y que slo significa un antejui.ci.o que, en su caso, releva el privilegio y permite la persecucin penal, ella contiene, como una de sus consecuencias jurdicas, una clara medida penal de inha.bili.ta.cin para. ocupar empleos pblicos en el futuro (CN, 60: salvo para los legisladores y los jueces inferiores).
Algunas provincias prevn, en sus constituciones, procedimientos de destitucin, desafuero o antejuicio distintos al de la Constitucin nacional; incluso, pre-
v~n
103 Cf. NEZ, Derecho penol mnentino, t. I, p. 190 y su cita: Rurz MORENO, El derncho
internacional pblico a11te la Corte Suprema, caps. XV y XVI, ps. 159 y ss. All se podr observar cmo la Corte Suprema ha admitido el privilegio.
104 En contra, VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 351, quien menciona
la sentencia de la CSN citada en el texto, y la comparte, y sin embargo declara que el
privilegio establecido por las constituciones provinciales slo rige en el territorio ele la
provincia respectiva. Argum.ento: "No parece posible, pues, que el privilegio del legislador se e:x.'tienda fuera ele la provincia a que pertenece. Lo contrario significara condicionar el ejercicio del poder jurisdiccional propio de un Estado particular, al criterio
o decisin de otr,o Estado. Se desconocera as la autonoma de cada provincia, y especialmente el poder de juzgar los hechos cometidos en su territorio (CN, 102)".
El argumento choca contra la realidad de que, aun estados nacionales soberanos abso~utamen.te, reconocen privilegios ele autoridades de otros estados y limitan la posibilidad de aplicar la ley penal a la destitucin o al desafuero del funcionario que se pretende perse~ir, o a la conformidad del Estado representado por el funcionario.
250
251
C~
legislador, en s antijurdico y culpable (para la mayora: excusa absolutoria), ella no se traduce en inaplicabilidad de la ley procesal por un
obstculo temporario para la persecucin penal. La repercusin procesal del problema debe ser tratada regularmente; conforme a la naturaleza penal que se le acuerde en los niveles de anlisis de la teora
del delito.
252
Capitulo Segundo
El Derecho procesal penal
como fenmeno cultural
Pargrafo Quinto
El Derecho procesal penal
y su insercin en la historia poltica
BIBLIOGRAFA:
BALOS, Ral W., Derecho procesal penal, t. I, cap. VIII. BECCARIA, Cesare,
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MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, 2 ed., t. I, l parte.
259
coercin caracterstico -la pena y las medidas de seguridad y correccin y sus correlatos procesales: las medidas de coercin personal-,
la influencia de la ideologa vigente o impuesta por el efectivo ejercicio del poder se percibe ms "a flor de piel" que en las dems ramas
jurdicas. No se debe olvidar que el Derecho penal cumple tambin el
papel de estabilizador y garante de la organizacin poltica y de los
valores bsicos que esa organizacin engendra, para resguardar la
convivencia pacfica bajo determinada ideologa 1 .
Segn observamos, el fenmeno es ms notorio an en el Derecho
procesal penal que en el Derecho penal material, por aquello de que
"el Derecho penal no le toca al delincuente un solo pelo" y sus reglas
"slo viven en el papel hasta tanto el Derecho penal no acte realmente"; el que se entiende con el hombre real, de carne y hueso, es
el Derecho procesal pena12. Entonces, por estar ms cerca del hombre
y su realidad concreta, al tratarse de reglas jurdicas directamente dirigidas a la realizacin del poder penal del Estado, la correlacin entre el sistema poltico imperante y el contenido del Derecho procesal
penal es an ms directa e inmediata que en cualquier 9tra rama jurdica, incluido el Derecho penal material. Es por ello que, en el Derecho procesal penal, las manipulaciones del poder poltico son ms
frecuentes y notables; se halla bajo una perpetua tensin, comn al
Derecho en general, pero ms evidente y directa en l: la tensin entre el inters por conservar las estructura!s'polticas vigentes y el inters por transformarlas. Internamente, por lo dems, anida en l otro
tipo de tensin: la que se establece entre el i.nters individual por gozar de la libertad y las facultades que el Derecho adjudica a los hombres y el inters comn por la observancia de la ley que, para el caso
de la persecucin penal pblica, es, directamente, inters jurdico objetivo, cuya realizacin se encomienda al mismo Estado, por intermedio de sus rganos especficos, sin condicionarlo (salvo excepciones)
a voluntad individual algupa, y se prescribe su ejercicio obligatorio.
1 Slo as se puede comprender la definicin de Hans WELZEL, Das dev.tsche Strafrecht, 8" ed., 1, 1, ps. 1 y ss. (versin castellana: Derecho penal alemn, 2" ed., l. l. P~
11 y ss.), sobre la funcin del Derecho penal: proteger los valores elementales ele la vida en comunidad. De all el papel conservador que suele asignrsele a la dogmtica jurdica: NINO, Consideraciones sobre la dogmticaju.rdica. cap. II, ps. 17 y ss.; cf. tambin
clel mismo autor, Los lmites de la responsabilidad penal, Introduccin, ps. 1 y ss., y Parte segunda, cap. III, B, ps. 209 y ss.; crticamente, HASSEMER, Pwulamentos del Derecho
penal, ps. 391 y ss., y BARATIA, Integracin-prevencin: una "nueva"fimdamentacin de la
pena dentro de la teora sistmi.ca, ps. 3 y siguientes.
2 Cita de BELING, Derecho procesal penal, tr. de Goldschmidt-Nez, 1, 1, p. l.
260
3 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, l" parte, ps. 25 y ss.; HLIE, Trai.t de
l'instruction crninelle, 10" ed., t. 1, Libro Primero, ps. 3 y ss.; GARRAUD, Trait therique
et pratiqu d 'instrnction crim inelle, t. I, II a IX, ps. 10 y ss.; PETERS, StrafprozeJ3, 2ll ed.,
11, ps. 48 y ss.; HENKEL, Strafve1:fahrensrecht, 3 a 14, ps. 10 y ss., ROXIN, Strafve1:fahrensrecht, 23" ed., cap. 15, 67 y ss .. ps. 453 y siguientes.
261
Por lo dems, esta reaccin, que intenta adecuar el Derecho procesal penal argentino a la poca y sistema cultural en el que vivnos Y
del que parten nuestras instituciones jurdicas fund~~e-ntales, fu,,e
muy resistida, sobre todo desde mbitos culturales dominados acaclemicamente por la Universidad de Buenos Aires y, polticamente, por
el gobierno federal. Ella debi enfrentar pronto la polmica con quienes pretendan conservar el sistema antiguo. Esa polmica, tan dura
cuanto infructuosa, dado el siglo en el que vivimos, se conoci aqu
bajo el rtulo de "oralidad uersus escri.t:ura", banderas que nunca tradujeron correctamente las diferencias bsicas de ambos tipos de enjuiciamiento, ni el enfrentamiento de principio entre ellos: el rtulo
aluda a las meras fo.,.mas necesarias para realizar el sistema que proponan, pero slo formas, al fin y al cabo, sin presentar el verdadero
dilema cultural y poltico que representa la eleccin por uno ele los tipos de enjuiciamientos.
Es as que, en nuestro p~s, la necesidad de un estudio histrico,
introductorio de esta rama del conocimiento jurdico, sirve .dos fines especficos, adems del universal: ayudar a comrrehder nuestra
ubicacin polti<::o~cultural y su desarreglo parcial con el sistema republicano que proclamam~s, y, a partir de all, colaborar en la persuasin imprescindible para transformar el sistema de enjuiciamiento penal, a fin de que se corresponda co11 ,nuestra forma de gobierno
y con los modos de persecucin penal hoy utilizados en el mundo civilizado, y en miras a la solucin de los problemas actuales que el Derecho penal presenta. Mal que les pese a muchos, la cuestin ele la re~ forma de nuestro enjuiciamiento penal no tiene como ~rasfondo un
problema de orden tcnico, sino que trasunta un verdadero problema cultural 8 .
5 Mario A. ODERIGO, profesor ele la Universidad de Buenos Aires, ya fallecido. fue considerado como la cabeza de quienes se oponan a la transformacin (cf. El le11,r711oje del
proceso: tinto versus sa/iua); Alfredo VLEZ MARICONDE, profesor de la Universidad de
Crdoba, tambin fallecido, fue reconocido como el motor del cambio (cf. sus Bnses de
un nuevo proceso penal. El proyerto de Mario Ante/o).
G A ello me refera cuando me asombr por las palabras ele un ministro ele Justicia
de la Nacin, difundidas por medios ele comunicacin masivos, defendiendo nuestro
"secular sistema vigente"; cf. MAII~R. Nueua reforma instrumental, ps. 335 Y siguientes.
262
Precisamente por ello, ha. crecido el movimiento crtico respecto de la pena estatal y el Derecho penal, hasta llegar, incluso, a la pretensin de abolir el sistema
penal (abolicionismo penal) y colocar nuevamente a la vctima en un sitial de preferencia para decidir la reaccin contra la ofensa a sus intereses protegidos jurdicamente'
IV. Se podr advertir que la exposicin que sigue no respeta, necesariamente, la sucesin histrica correcta de los acontecimientos. La
263
representacin de la sucesin histrica en las organizaciones polticas se puede sintetizar, esquemticamente, comenzando por aquellas
primitivas, que carecen de un poder poltico central c;lefinido, hasta
arribar, primero, a las sociedades culturalmente avanzadas, que lograron la formacin de ese poder poltico central, diferente de la reunin de las personas individuales (con capacidad poltica) que las
constituyen, y, posteriormente, al Estado moderno, cuyo poder poltico central se organiza sobre la base de formas jurdicas rgidas, que
suponen autorizaciones (facultades) y limitaciones para el ejercicio
de ese poder.
Nos ha parecido que los vestigios histricos caractersticos del Derecho germano, conocidos en nuestros das, representan con ms
propiedad la evolucin de una sociedad primitiva que aquellos que
describen los sistemas de enjuiciamiento centrales de Grecia y Roma,
correspondientes a sociedades ms evolucionadas polticamente y a
formas culturales ms aval'lzadas, razn por la cual comenzamos
nuestro estudio por el Derecho germano, a pesar de qu~ ello implica
no respetar la cronologa histrica.
~,
B. El DERECHO GERMANO Y SU SISTEMA ACUSATORIO PRJVAD0 8
1. El Derecho germano antiguo
La nota distintiva del Derecho germano antiguo (siglo VII y anteriores) es el tipo ac1lsa.torio pri'va.do de su sistema de enjuiciamiento y,
unido a l, el fuerte sentido subjetivo de su verificacin probatoria; es
ms un procedimiento destinado a buscar la razn de alguno de los
contendientes, por signos exteriores que la revelen directamente, que
a averiguar objetivamente la verdad histrica.
El Derecho germano antiguo no conoca nuestra actual separacin
entre infracciones civiles y penales. Toda infraccin era considerada
como un q1lebranto de la paz (Friedensbrll.ch) comunitaria, perdiendo
por ello el infractor la proteccin jurdica de la comunidad, lo que implicaba para l la prdida de la. paz (friedlos), esto es, quedaba a merced de sus congneres. Aun cuando un nmero pequeo de infraccio-
264
265
cir, pblicamente, y era presidida por un juez, quien, adems, diriga el debate,
pero no fallaba. El procedimiento era oral, pblico y contradictorio, y consista en
una verdadera lucha por el Derecho entre ambos contendientes (Kam~l' u.nis
Recht) a la vista del tribunal -mero espectador- y mediante actos formales al extremo, llenos de sentido mtico, como la frmula acusatoria (Klagefonnel) pronunciada por el acusador con palabras sacramentales, con un bastn en la mano e invitando al acusado a la respuesta (Klagebeantwortung), quien tena slo dos posibilidades: o admita la acusacin o la negaba totalmente. Segn se produjera una
u otra de estas dos alternativas recaa inmediatamente la condena, en caso de reconocimiento formal de la acusacin o, cuando era negada, se abra la causa a
prueba ya por acuerdo de partes sobre ella o, en su defecto, por sentencia condicional del tribunal (bedingtes Urteil), que estableca, por un lado, quin y cmo deba probar segn la apreciacin del derecho de cada parte hasta el momento y,
por el otro, el resultado que arrojara el pleito si tena xito o fracasaba la prueba
pedida. La prueba no se diriga a demostrar un hecho con objetividad, es decir, a
establecer la verdad sobre la hiptesis objeto del proceso, ni tan siquiera a formar
la conviccin del tribunal sobre la responsabilidad o inocencia del acusado, sino
que representaba un medio de lucha entre las partes (Kampfmittel), a travs del
cual, por actos sacramentales, cada una de ellas daba mayor fuerza a sus afirmaciones subjetivas sobre el derecho que invocaba. Como consecuencia, el juramento de parte (Parteieid) fue el principal medio de prueba, acompaado tampin por
conjurad ores o auxiliadores (Eideshe{(er), quienes no deponan pob"'re hechos exteriores verificables, sino sobre la fe que mereca el juramento de la parte. Se practicaba tambin el duelo (Zweiha1117~f), ya cuando el acusador formulaba en contra
del juramento depurador del acusado (Reinigungseid) su juramento crtico (Ei.desschelte) o como modo de impugnar la proposicin de la sentencia, segn veremos.
La sentencia era, originariamente, propuesta enJorma de proyecto por los miembros del tribunal popular al juez director, encargado de requerir las propuestas,
luego slo un grupo de ellos discuta y formulaba la propuesta y, por ltimo, uno
de los sentenciantes, que gozaba del respeto de los dems, la propona. La propuesta requera la aprobacin de los miembros del tribunal por aclamacin o mediante un movimiento del arma; como se trataba de un tribunal popular, ella era
inimpugnable. Sin embargo, era posible impugnar la proposicin'de la sentencia
antes de ser sometida a su aprobacin ( Urteilsschelte), facultad que corresponda
tanto a las partes, como a los miembros del tribunal (Thingmann), hecho que provocaba todo un procedimiento del impugnante contra quien haba formulado la
propuesta, con un nuevo procedimiento probatorio que, de ordinario, culminaba
en el duelo entre el crtico y su criticado, valiendo la victoria como triunfo del Derecho. El duelo significaba, por otra parte, que los contendientes haban agotado
el litigio por palabras para tomar la va del combate fsico.
De all en adelante el Derecho procesal penal germano inici, lenta pero decididamente, su camino hacia el autoritarismo, por un lado, y la concepcin del procedimiento como mtodo para reconstruir
la verdad histrica, por el otro, sendero que, con sus marchas y contramarchas, culmin, despus de mucho tiempo, con su desplazamiento total por el Derecho romano-cannico, fenmeno poltico-jurdico que se conoce bajo el nombre de Recepcin y que, en nuestra
materia, implant la Inquisi(in, sistema de enjuiciamiento penal, del
266
2. El perodo franco
267
IV. Sistema de prueba tendiente a dirimir subjetivamente la contienda en tanto eriga un vencedor, ya porque presentaba mejores testimonios de su fama u honor personal, o porque venca en el duelo o combate judicial, o porque pasaba con fortuna ciertas pruebas (ordalas o juicios de Dios), mtodos mediante los cuales la divinidad mostraba, por
signos fsicos fcilmente observables, la justicia del caso.
En lneas generales, las principales modificaciones de la poca son: la labor judicial se traslad de los espacios abiertos (plazas o foros) a lugares cerrados
(RathfLser o Thinghauser), aun sin perder el procedimiento su caracterstica publicidad, pues no slo ingresaba el pbli<::o a la sala de la audiencia, sino que puertas y ventanas permanecan abiertas. La accin privada sigui siendo el principal
medio de persecucin penal, pero, a su lado, continu el desarrollo de la persecucin oficial para las infracciones ms graves, con intervencin directa del juez, ya
por censura de los Rgegeschworene, segn explicamos, comparecencia forzada en
los casos en flagrante o confesin de culpabilidad del autor. El formalismo exagerado de los actos y el valor de las palabras termin por imponer la necesidad de
un patrocinante para las partes, 'que no cumpla la funcin de un representante,
sino que hablaba por ellas en su presencia. Progres el sentido de la prueba como
medio de reconstruccin del acontecimiento ~n discusin, no~ndose los comienzos de la inspeccin judicial, es decir, de la. exposicin ante el tribunal de las
personas o cosas sobre las que ecay o dej rastros el hecho punible. La labor de
juzgar sigui dividida entre el juez que diriga y los escabinos que decidan, pero
creci la influencia del primero, que en las postrimeras del perodo tom parte
tambin en la decisin, en conjunto con los escabinos, decidindose por mayora
de votos. La impugnacin se comenz a transformar para dejar la prctica del
duelo a que conduca e indicar el camino hacia otra instancia en la que el censurante era la parte perjudicada por la propuesta de sentencia y el censurado el juez
que la propuso, llevndose a cabo un litigio intermedio para resolver si la sentencia propuesta por uno u otro era la correcta.
Aqu termin la vida independiente del :qerecho germano y su sistema propio de enjuiciamiento penal. En el futuro le aguardara un
perodo de asimilacin del Derecho extranjero que llega hasta la actualidad, con abandono de su Derecho de creacin popular. El arribo
de la Inquisicin y la reforma del enj1ciamiento inquisitivo del siglo XIX
acompaaran un fenmeno comn a toda Europa continental.
4. Caracterizacin
V. Decisin inimpugnable.
C. LOS DERECHOS GRIEGO Y ROMANO Y SU SISTEMA ACUSATORIO
POPULAR
1. GrecialO
El Derecho griego super la concepcin privada del delito. Precisamente, los dividi ;en pblicos y privados, segn lesionaran un inters comunitario o uno individu~~ Su sistema de enjuiciamiento se caracteriz por introducir para los primeros la acusacin popular, facultad de cualquier ciudadano de perseguir penalmente al infractor.
Conforme a su organizacin poltica y como consecuencia de la concepcin de que el poder resida en la soberana ciudadana, el rgimen
ateniense estableci la participacin directa de los ciudadanos en la
tarea de juzgar y de acusar. Los delitos privados, en cambio, slo permitan la persecucin del ofendido o sus sustitutos (padre, tutor,
amo). Como en todos los pueblos antiguos, el juicio era oral, pblico
y contradictorio.
I. El poder de juzgar era ejercido por varios tribunales con distinta competencia, de los cuales sobresali el de los Heliastas, ciudadanos honorables, mayores de
treinta aos, elegidos anualmente por sorteo que, constituidos en tribunal popular, compuesto por gran nmero de personas, variable segn los casos (de 500 hasta 6.000 cuando todas sus secciones se unan para el juicio), juzgaban la gran mayora de los delitos. Este tribunal, llamado tambin del Helin, porque sesionaba
en la plaza pblica y bajo la luz solar, ejerca la jurisdiccin comn en materia penal, esto es, en todos los casos salvo los confiados en forma excepcional a los dems tribunales que mencionaremos. Los 6.000 ciudadanos sorteados en Atenas
anualmente para componerlo se dividan en diez secciones, que sesionaban separadas o en conjunto segn la importancia del caso. Sustitua a la Asamblea del p11,eblo y la representaba, razn por la cual sus decisiones tenan la fuerza de un juzgamiento popular y as eran consideradas. Llevaba a cabo el procedimiento
comn que estudiaremos. El tribunal de los Efetas estaba compuesto por cincuen-
I. Tribunal popular.
, 10 CL.VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, cap. II, 1, ps. 25 y ss.; HLIE, Trai.tcle l'instruction criminelle, t. 1, cap. II, ps. 11 y ss.; COULANGES, La cit antique, Libro III,
caps. X y ~r. ps. 228 y SS., Libro IV, ps. 289 y SS.; PLUTARCO, Vidas paralelas.
268
269
ta y un jueces elegidos anualmente por sorteo de entre los miembros del Senado y
slo juzgaba los homicidios involuntarios o no premeditados. El Arepago fue, quiz, el ms clebre tribunal de Atenas, nacido para juzgar los crmenes mayores y
poco a poco restrihgido en su competencia hasta abarcar, en la.1poca de Pericles,
slo los homicidios premeditados, incendios y todo crimen amenazado con la pena de muerte. Sesionaba con un nmero no exactamente determinado de jueces
que, al parecer, no pasaron de cincuenta y uno. La creacin del tribunal popular
del Helin lo sustituy, al punto de restarle gran parte de su competencia. La Asan1blea del pueblo reuna el pleno poder de juzgar; era depositaria del poder soberano,
pero raramente lo ejerca en forma directa, limitndose a ordenar ia persecucin
ante los Heliastas o alguno de los tribunales nombrados, segn su competencia; slo juzgaba en forma directa aquellas infracciones de suma importancia poltica,
donde el inters de la justicia retroceda ante el inters de la Repblica.
IV. El procedimiento variaba segn el tribunal competente. Por ej., la Asamblea del pueblo dejaba de lado las formas y las garantas del procedimiento comn
en aras de la importancia poltica del problema y el Arepago sesionaba de noche
y con formas misteriosas -mticas- que impresionaban al pueblo, restringiendo
los debates a los hechos y votando en secreto. El procedirniento comn, en cambio, era practicado por los Heliastas. En los delitos pblicos, quien asuma el papel de acusador produca su acusacin ante un arconte, que se encargaba ele juzgar la seriedad y formalidad de la acusacin, conforme a los elementos ele prueba
que ella citaba. Si la admita, tomaba juramento al acusador y reciba la caucin,
elementos que aseguraban que no abandonara el procedimiento hasta la decisin del tribunal, designaba el tribunal y los jueces que lo componan y les tomaba tambin juramento, convocndolos para el da del juicio pblico. El plazo
entre estos actos y el juicio no exceda de un mes, durante el cual el acusador se
preparaba, realizando l mismo, sin publicidad para el acusado, su propia instruccin del caso, para presentarlo ante el tribunal. Durante el plazo, el acusado
era trado o citado ante el arconte para su primer comparecencia, a fin de asegurar su presencia en el debate, convocarlo a l y escucharlo sobre su posicin frente a la acusacin y sobre la necesidad de un plazo para preparar su defensa; prestaba juramento de comparecer e, inC'l.~o. de decir verdad. El da de la audiencia
los jueces se reunan en la plaza pblica y en presencia del pblico. Se lea la acusacin con todas las piezas que la avalaban y la suceda el debate entre acusador
y acusado. Cada uno de ellos dispona de un tiempo limitado en el que expona
sus razones e interrogaba a sus testigos, previamente juramentados, intentando
fundar sus conclusiones. La testimonial integraba las alegaciones de cada uno de
ellos y los testigos deban remitir antes por escrito sus deposiciones. Se practic
ordinariamente la tortura, especialmente con los testigos, a quienes se someta al
tormento para averiguar la verdad. La tortura pareci primero reemplazar el juramento para los esclavos, que no eran dignos de testimoniar, interrogando el
acusador a los esclavos del acusado bajo tormento e, incluso, ofrecindolos el acusado para evitar toda sospecha, pero alcanz tambin a los hombres dignos y
libres. Tambin se practicaron ordalas o juicios de Dios, como los del agua hirviendo o el hierro caliente, con la misma pretensin con la que siglos ms tarde
la usaron los germanos: que la divinidad sealara, por signos exteriores, la razn.
Despus de los alegatos de las partes los jueces eran convocados a juzgar, esto es,
a depositar su voto para formar la decisin. No podan postergar la decisin y deban dictarla antes de la cada del sol. El primer voto corresponda al fallo de culpabilidad -condena o absolucin- y se pronunciaba depositando conchas, guijarros o habas blancas y negras en urnas de donde el presidente las extraa y contaba. La mayora de habas negras significaba condena, la mayora de habas blancas
o la igualdad, absolucin. Si recaa fallo de culpabilidad se pasaba inmediatamente a votar la pena por tablas, que tambin se depositaban en la urna y que indicaban la naturaleza y extensin de la pena, contadas tambin por el presidente. La
pena se ejecutaba de inmediato, entregando al condenado a los magistrados
encargados de ello, si se trataba de pena de muerte o corporal; para la pena de
multa, un agente del tesoro pblico intimaba al condenado a pagar dentro de los
once d<;lS que seguan al de la sentencia; si no lo haca, se transformaba la pena
en prisin perpetua. En caso ele absolucin se decida, conforme ya lo hemos visto, acerca del comportamiento del acusador. Exista el juzgamiento contumacial:
si el acusado no se presentaba, su culpabilidad se presuma y se dictaba sentencia. Hasta los diez das posteriores a ella, el acusado gozaba de la facultad de pre-
II. El prestigio del rgimen de persecucin penal ateniense se debe a su sistema de acusacin popular, facultad acordada a cualquier ciudadano para perseguir, en nombre del pueblo, los delitos pblicos, y a su divisin entre delitos pblicos, los que interesaban al orden, la tranquilidad y la paz pblica, perseguibles
por cualquier ciudadano, y delitos privados, los que afectaban slo un inters privado, perseguibles slo por el ofendido, sus padres, tutor o persona que lo tena
a su cuidado. Nos dice PLUTARCO que SoLN, "advirtiendo que todava convena
dar ms auxilio a toda la flaqueza de la plebe, concedi indistip._tamente a todos
el poder de presentar querella ep nombre del c;1ue hubiese sido agraviado; porque
herido que fuese c.ualquiera, o ,pc1:judicado o ultrajado, tena derecho el que poda o quera de citar o perseguir en juicio al ofensor: acostumbrando as el legislador a los ciudEJ_danos a sentirse y dolerse unos por otros como miembros ele un
mismo cuerpo"; y se cita tambin una sentencia suya que consuena con la ley:
porque preguntando, a lo que parece: "cul es Ia'ciudad mejor regida?", "Aqulla
-respondi- en que persiguen a los insolentes, no menos que los ofendidos, los
que no han recibido ofensa"ll. El ciudadano acusador deba depositar una suma
de dinero, suma que, en definitiva, pesaba sobre el vencido y se reparta entre los
jueces. l tena a su cargo la actividad necesaria para reunir los elementos de cargo que presentara en el debate. Si el acusado era absuelto, se proceda inmediatamente al examen del comportamiento del acusador: si la quinta parte de los jueces encontraba fundado su derecho de acusar no sufra ninguna pena, pero, si
ello no ocurra, sufra penas graves. A pesar de que ste era el sistema de acusacin principal, existan tambin delitos que hoy enunciaramos como perseguibles de oficio, con cierta liceneia en el vocabulario. Algunas infracciones capitales, que ponan en peligro al mismo Estado, permitan, al lado de la persecucin
ciudadana, la prevencin y denuncia de ciertos funcionarios llamados tesr11otetas,
magistrados que los investigaban y denunciaban al Senado o a la As~mblea del
pueblo, que, a su vez, designaba un ciudadano para tomar a su cargo la acusacin
y radicaba el caso ante uno de los tribunales.
III. Los acusados, si podan asegurar su comparecencia al debate pblico por
intermedio de tres ciudadanos, gozaban de libertad casi sin excepcin, salvo raros casos de traicin o conspiracin.
11 PLUTARCO,
Vidas paralelas,
SOLN,
XXIII, p. 123.
270
271
ta y paulatina transformacin de las instituciones; Monarqua, Rep.blica. e Imperio no traducen divisiones tajantes de los sistemas de enjuiciamiento penal al comps de la organizacin poltica -cogni.t:io;
a.ccu.sa.tio, qiwestio o indici.mn pu.blicwn; y cognitio extra. ordineni-,
pues el cambio de una a otra se oper gradualmente, penetrando
siempre el antiguo sistema a las instituciones posteriores y adquiriendo el nuevo sistema, al comienzo, carcter de excepcin frente al
ante.rior, como intento natural de subsanar deficiencias de la antigua
frmula en la prctica o segn las necesidades propias de la nueva organizacin poltica, que termina por imponerse y ordinarizarse, para
caracterizar toda una poca de la vida de Roma.
Por lo dems, el Derecho romano conoci, como el Derecho griego, la clsica divisin entre delitos pblicos y privados. Los ltimos
eran perseguidos, exclusivamente por el ofendido o sus representantes o sustitutos y el procedimiento no difera del que se utilizaba paralos litigios del Derecho privcido; pero, al parecer, este procedimiento -iudiciurn. privatwn- y su correspondiente sistema de acusacin
slo se conserv, en definitiva, para el delito de injurias o para las acciones por adulterio o .falsis, en los casos de suposicin de parto 1 3, razn de ms para dedicarnos con exclusividad al estudio del enjuiciamiento penal establecido para los delitos pblicos, nico que nos interesa relacionar con la poca actual y la materia que abarcamos.
No ser del caso aqu detenernos en la descripcin circunstanciada
del enjuiciamiento penal romano y de la magistratura que lo llevaba
a cabo, sino, antes bien, dar una idea de las transformaciones que se
sucedieron, tanto en el procedimiento como en la organizacin judicial romana; sin embargo, nos detendremos especialmente en el sistema de enjuiciamiento que perge la Repblica romana, conocido
con el nombre de accusatio, qua.esto o iudicitl.rn. publicwn (tambin
procedimiento por quaestiones), para algunos, gloria imperecedera
del Derecho romano, pues, adems de ser el mejor elaborado, es el
que, para nuestra poca y organizacin poltica, deja las mejores enseanzas y experiencias. Se ver cmo la fecundidad del Derecho romano extiende sus enseanzas a esta rama de las ciencias jurdicas y,
pese a que su luz ilumina preferentemente las instit,uciones del Derecho privado, no es menos cierto que logra tambin inmortalidad en
el Derech? pblico, particularmente en el Derecho procesal.
b) Caracterizacin
El Derecho procesal penal ateniense para los delitos pblicos puede ser caracterizado de la siguiente manera, en forma resumida-:
I. Tribunal popular, conforme al principio de soberana del pueblo.
II. Acusacin popular, por la facultad acordada a cualquier ciudadano para presentar querella contra la persona a quien crea autor de
un delito pblico o partcipe en l.
III. Igualdad entre acusador y acusado, quien, de ordinario, permaneca en libertad durante su juzgamiento.
IV. Publicidad y oralidad del juicio, que se resuma en un debate
contradictorio entre acusador y acusado, frente al tribunal y en presencia del -pueblo.
'.5S
V. Admisin de la tortura y los juicios de Dios como medios de realizacin probatoria.
VI. Valoracin de la prueba segn la ntima conviccin de cada
uno de los jueces, quienes votaban a favor o en contra depositando
un objeto que daba a conocer el sentido del sufragio.
VII. Decisin popular inimpugnable.
2. Roma 12
El Derecho romano nos proporciona por su extensin en el tiempo y por los diferentes sistemas de organizacin politica que se sucedieron, un ejemplo valiossimo acerca de las transformaciones que
sufre el enjuiciamiento penal a impulsos de la ideologa poltica imperante. Se observar, sin embargo, que en l los cambios no fueron
bruscos o revolucionarios sino, por el contrario, producto de una len-
12 Cf. VLEZ MARrcoNDE, Derecho procesal penal, t. I, cap. II, 2, ps. 31 y ss.; HLIE, Tmit de l'instruction crimine/le, t. 1, caps. 3!1, 4!1 y 5!1, ps. 23 y ss.; COULANGES, La cit antiqu.e,
libro III, caps. X y XI, ps. 228 y ss.; libro IV, ps. 289 y ss.; MOMMSEN, Compendio del Derecho pblico romano, libro IV, cap. II, ps. 388 y ss. (ver tambin los libros II y III para la
organizacin judicial); El Derecho penal romano, 8l1 ed., Primera Parte, libros II y III, ps.
145 y ss. y Le droit pnal romain, que a diferencia de la obra anterior (edicin castellana) comprende la traduccin de las notas del autor, a veces imprescindibles para interpretar el texto o valorar las fuentes; MANZINI, Tratado, t. I, Introduccin, cap. I, ps. 3 y
siguientes.
272
l3
273
Antes de comenzar el estudio de las diferentes pocas e instituciones romanas referidas a la persecucin penal, conviene tener en
cuenta algunas advertencias generales que caracteriz~n al Derecho
procesal penal romano. Como en todos los pueblos anfiguos la administracin de justicia no era ms que una de las tareas de la administracin general del Estado; cualquiera que fuese la forma que ella
asumi, nunca se concibi a la administracin de justicia como algo
separado de la administracin general, segn ahora es regla entre nosotros. El Derecho procesal penal romano incorpor definitivamente
como meta del procedimiento la averiguacin objetiva de la verdad
histrica mediante medios racionales que pretendan reconstruir,
dentro del procedimiento y como fundamento del fallo, un acontecimiento histrico, hipotticamente ya sucedido, que se atribua al acusado: rompi de esa manera la concepcin del procedimiento como
mtodo de lucha y de la prueba dirigida a obtener, antes que la verdad de lo sucedido, la razn ~e alguno de los contendientes mediante signos exteriores por los que la divinidad se pronunciaba a "~avor
de uno u otro. Se puede decir, por ello, que el Derecho'rbmano
des,1
mitific -seculariz- la persecucin perial. La publicidad fue caracterstica principal del proced1miento, como de toda tarea pblica, por
lo menos a partir de la instauracin de la Repblica, y perdur hasta
los ltimos tiempos del Imperio, a pesar q~ que, por las necesidades
polticas de esta ltima poca, fueron introducidas modificaciones
profundas que tendan a abolir esta institucin republicana.
do, pues el magistrado o el rey, en su caso, reuna en s todas las funciones procesales: se avocaba espontneamente al conocimiento de
una imputacin sin necesidad de provocacin extraa y realizaba la
investigacin a su puro arbitrio15.
De la primera poca del procedimiento penal romano~ al establecerse la Monarqua, no quedan prcticamente rastros. Ms an, es
idea general la de que "no se conocieron normas generales procesales a las cuales sujetarse para el ejercido de este derecho de coaccin
y penal"14. Slo sobre el final de la Monarqua se rescata una suerte
de delegacin del poder real, antes ejercido directamente, segn parece, en magistrados llamados dmmwiri, dotados del imperilun necesario para administrar justicia cuando el Rey no ejerca su poder directamente.
Precisamente ese magistrado, antes de hacer efectivo el poder penal en su decisin, llevaba a cabo una especie de instruccin sumaria
que reciba el nombre de cognit:io. El poder, sin embargo, era ilimita-
15 "... dejaba alos individuos entregados al arbitrio sin lmites de los rganos del imperiwn'', segn afirma MOMMSEN. El Derecho penal romano, p. 338; cf. tambin MANZINI,
,, Tratado, t. I, p. 5.
14 Cf. MOMMSEN, Compendio del Derecho pblico romano, p. 388.
274
16 Cf.1'!0MMSEN,
275
La Asamblea del pueblo, al ser convocada, se constitua de tres maneras diferentes: los comicios curiales, integrados por patricios, de muy escasa competencia;
los comicios centuriales, integrados por patricios y plebeyos, verdadera jurisdiccin represiva en esta poca de Roma; y los comicios por tri.blls, en los que los ciudadanos de ms baja condicin econmica eran admitidos en un, :Il).ano de igualdad, que entendan siempre en asuntos polticos (por ej., el prevaricato de los
magistrados). Por lo dems, las centurias, que asumieron la jurisdiccin penal, conocieron por dos mtodos distintos: originariamente o per provocationem.; originariamente, cuando se trataba de crmenes capitales a los que se responda con la
pena de muerte, de exilio o de prdida de los derechos del ciudadano; por provocacin, tratndose de crmenes no capitalesl9.
Conviene recordar que la provoca.to estaba reservada, en principio, slo a los
ciudadanos, excluyndose a las mujeres, a los e:x.1:ranjeros y a las personas que no
gozaban de libertad. Segn se advirti, la anquisiti.o (cognitio) prosigui, practicada por el magistrado, quien emplazaba al imputado -dei dictio-, averiguaba y
pronunciaba sentencia; a partir de all proceda el derecho de pro:voca.tio y, mediante su ejercicio, la convocacin de las centurias que anulaban o confirmaban
el fallo (iudicium populi.): tal el esbozo del procedimiento regular20.
19
Cf.
20 Cf.
HLIE,
HLIE,
Trait de l'instruction
MOMMSEN,
276
21 Cf. MOMMSEN, El Derecho penal romano, ll! parte, p. 182; dice, refirindose a la relacin entre ei' poder del magistrado y la institucin de los comicios, que "el arbitrio que
acompaaba a foda resolucin ltima y definitiva no se cambiaba porque el asunto se
remit~ese a la ciudadana; no hacia ms que variar de sitio".
22 Cf. HLIE, Trait de l'instruction crimi.nelle, t. 1, n!! 31 a 34, ps. 37 y ss.; HOPKINS, Conquistador.es y esclavos, ps. 107 y siguiente.
277
De esas listas se extraa a aquellos que deban componer el tribunal para conocer un caso concreto, por dos mlodos distintos, per edi.tionem. y per sortitim 1e1n,
formas que integraban el procedimiento propiamente dicho. La editio, combatida
por parcial y despus abandonada, se perfeccionaba de varias maneras: la ms comn era la eleccin por el acusador de un nmero de jurados igual al doble ele
los necesarios para integrar el tribunal, ele los cuales el acusado poda eliminar la
mitad (reiectio), pero existieron otras formas combinadas en las que tanto el acusador como el acusado presentaban sus propias listas, ejerciendo ambos el derecho de recusar a la mitad de los propuestos por el adversario. La sortitio de la lista ele hulicis (sorteo), mtodo menos sospechoso de parcialidad que termin por
imponerse 23 , y sobre cuyo resultado ambas partes ejercan su derecho de recusar,
fue la otra de las formas empleadas para constituir el tribunal. Una subsortitio fue
til y no tan slo para completar el nmero necesario de jurados despus de la recusacin de las partes, sino tambin para el caso de incapacidad posterior a la
constitucin definitiva del tribunal.
El nmero de jurados que componan el consilium. o tribunal vari de acuerdo con las leyes particulares que impusieron esta organizacin judicial.
El ejercicio del cargo constitua una obligacin (carga pblica) para el ciudadano, de la que slo poda exilnirse por causas fundadas; los ciudadanos deban
ace?tar el cargo bajo juramenlo -de all su denominacin: iudicis i.urati- que repetian antes de deliberar la decisin24.
~-
MOMM-
23 Cf HLIE T "t' d
: ' , rai e e mstr11ct10n criminelle, t. 1, p. 47 y la prdica de CrcEnN all
transcnpta.
24
Cf. MOMMSEN, El Derecho penal romano, iu paite. p. 226.
25
. Las acciones ~or ~~ulte~io, injuria~ y falsis, en los casos de suposicin de parto,
e1,an l~s poc.as de eJerc1c10 pnvado cuya mterposicin estaba limitada generalmente al
ofendido (cf. MOMMSEN, El Derecho penni romano, p. 365).
31 Competencia del tribunal, capacidad del acusador, objeto posible del proceso -que
no fuera prohibido y que constituyera un delito- (cf. HLIE, Trait ele l'i11structio11 criminelle, t. 1, n!l 34, p. 41), aspecto que a grandes rasgos coincide sorprendentemente con los
extremos que hoy analiza el juez para admitir la querella y al querellante o con el exa~ men de los requisitos ele la pretensin (cf. PALACIO, Derecho procesal civil, t. I. n!l 59, ps.
278
279
404 y
SS.).
El acusador concurra tambin a la integracin del tribunal (ver suprn., inmediatamente antes), acto preliminar al debate, segn hoy lo llamaramos, y sus atribuciones se completaban con la defensa concreta de su pretensin en su transcurso (presentacin de la prueba, altercatio). La intangibilidad de la sentencia en el
procedimiento por quaesti.ones privaba al acusador de todo recurso contra e11a37
y, considerndoselo como un representante de la comunidad agraviada por el delito, impeda la reproduccin del litigio por otro acusador38.
Salvo el prestigio poltico que el ejercicio de la funcin de acusador traa aparejado, como eficaz medio de introduccin a los cargos pblicos, no parecen haber existido premios para quienes asuman con xito la funcin requirente, durante la vigencia del sistema acusatorio romano39. Por el contrario, el acusador
responda penalmente por el mal ejercicio de su funcin. Su responsabilidad derivaba de tres tipos de comportamientos diferentes: la ms leve corresponda al
desistimiento infundado de la acusacin (tergiversatio) y las dos ms graves consistan en el acuerdo doloso con el acusado para sustanciar una causa favoreciendo el fallo absolutorio (prevaricatio) y en la falsa imputacin de un delito (calurnnia)40. En el primer caso, la sancin se fundaba no slo en el desgaste jurisdiccional y en los perjuicios'irrogados al acusado, sino tambin en que el abandono del
procedimiento por el acusador impecf(la persecucin penal (abolitio priw1ta)4 1 .
El desistimiento se deba justificar suficientemente, pues de otra manera se incurra en tergiversatio; sin embargo, el acusado, a quien se le comunicaba el abandono, poda no aceptarlo y requerir la prosecucin del procedimiento hasta la
sentencia definitiva, decisin que, de ser absolutoria, le permita intentar la calwnnia; en caso contrario, la abo litio pr,ata se perfeccionaba, a pesar de que ello
no impeda que otro ciudadano ejerciera posteriormente la misma pretensin; no
era posible la repeticin por el mismo acusador que haba desistido. La prevarica.ti.o se cometa disimulando u ocultando pruebas, aceptando defensas falsas o por
cualquier otro medio que desvirtuara la funcin requirente a sabiendas y por
composicin con el acusado. La calwnnia presupona el fallo absolutorio, pero slo comprenda aquellas acusaciones emprendidas con conocimiento de la falsedad de la imputacin. Las tres infracciones indicadas eran juzgadas por el mismo
tribunal que haba conocido del proceso anterior, si bien el encausamiento por
prevaricatio no segua en todos los casos inmediatamente a la absolucin, como
suceda en la tergiversati.o y en la calumnia. Las penas de estos delitos no parecen
haber estado rgidamente reguladas por la ley, sino, antes bien, dejadas al arbitrio
3G Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 32; MAIER, La investigocin penal preparatoria, 2 y 4, p. 30.
Por reforma de ltimo mornento del proyecto originario, el nuevo CPP Nacin
( 1991), 196 y ss., permite que el juez de instruccin delegue en el fiscal la investigacin
del caso.
280
281
diversos rganos de prueba, instrumento tan conocido como discutido entre los
romanos, pero slo desde el punto de vista ele su idoneidad para arribar a la verdad, sin reparar en motivos de humanidad o relativos a la dignidad humana: por
ltimo comparecan los laudatores, amigos y protectores del acusado que slo deponan a su favor, exponiendo los hechos principales de su vida y dando fe de su
probidad, virtud y servicios a la Repblica; sin discusin, que, segn vimos, se
produca antes de la recepcin de la prueba, el debate terminaba con la orden de
quien lo presida para comenzar el juzgamiento45.
Tanto el presidente (quoesitor) como los illdicis eran meros rbitros que escuchaban el debate oral y pblico y slo intervenan al dictar sentencia, la que votaban en un comienzo oral y pblicamente, y, posteriormente, en forma secreta,
mediante el procedimiento de las tabellas. A cada uno se le daba tres tabellas, una
con la letra A (absolucin), otra con la letra C (condena) y la ltima con las letras
NL (non tiquet). Esta tercera tablilla reenviaba a un nuevo proceso ut mnplius pronuntia.retur, esto es, a la mnpliati.o, un nuevo procedimiento con un nuevo debate. El presidente escrutaba los votos y la mayora determinaba la sentencia; en caso ele empate triunfaba la opinin ms favorable al acusado4.
En el sistema de pl'.Ueba se observa uno de los principios fundamentales que
incorpor el Derecho romano y subsiste lrnsta nuestros das: desapareci el sentido subjetivo, mtico, de la prueba, con;;{o medio por el cual la divinidad demostraba por signos exteriores la razn de uno de los contendientes, y el combate judicial, para dar paso al conocimiento objetivo, histrico, al sentido de la prueba
como forma de reconstruccin histrica de un acontecimiento por los rastros que
l haba dejado en el mundo. Se valoraba los medios de prueba segn la ntima
conviccin de los iudicis, que expresaban en la votacin, como corresponde a todo tribunal de jurados.
El acusado, como en todos los sistemas acusatorios, y salvo excepciones concernientes a nuevas honras, ttulos o dignidades, que l no poda aceptar hasta
tanto no sorteara con xito la acusacin de que era objeto, era tratado como un
inocente durante el procedimiento y hasta que una sentencia de condena no variara su situacin. l poda ser privado de su libertad por el pretor hasta su juzgamiento pblico, pero slo cuando, al comparecer ante el pretor, confesaba su crimen; en los dems casos proceda siempre su libertad caucionada y la caucin estaba siempre representada por otra persona, a cuya guarda se lo confiaba, quien
sufra una pena pecuniaria si no cumpla con el cuidado debido su obligacin y
una pena ms severa en caso ele dolo.
MANZINI,
Tratado, t.
Sobre las diversas denominaciones d. MOMMSEN, El Derecho penal romano, ps. 19G
V~LEZ MARICONDE, Derecho procesal penol, t. I, p. 26, nota al pie nu 11.
282
283
y ss., y
44
del pueblo, es decir, fueron creados por va legislativa, ya que, al comienzo, modificaban la competencia del magistrado o delegaban
funciones que le correspondan a la Asamblea popular (comicios). Sin
embargo, no fu~ 'una ley general la que dio vida a este3sistema, sino
"un conjunto de disposiciones especiales tocantes a diversos tribunales pretorios por jurados acomodados a los varios delitos" 47 .
Al residir la soberana en el poder del emperador y no en los ciudadanos, la ciudadana debi abandonar necesariamente su funcin
representativa de la comunidad a manos del emperador y sus delegados. Ello modific la composicin de los tribunales y el ejercicio de la
funcin de perseguir penalmente, ambas entonces en manos de los
funcionarios estatales que desplazaron a los ciudadanos en el ejercicio de la funcin judicial en materia penal.
As, para los delitos cornetidos por los magistrados, fue creada esta forma de
procedimiento y jurisdiccin por L. CAPURNIO PrzN, forma que posteriormente se
extendi a otros delitos. A SILA debe atribuirse la organizacin y reunin ele los
diversos delitos por los que se proceda por accusatio, aun cuando ello no signific que se abandonara la manera de legislar por leyes especiales. Orden siete tribunales pretorios por jurados para diversos delitos (repetundis, sacrilegio y peculado, homicidio, ambit'its, los de lesa majestad, falsun1 e injurias graves) 48 , a los
que se agreg el parricidio y el adulterio por leyes de POMPEYO y AUGUSTO, hasta
que las leyes Julia iudicionm1 publicorwn y Julia hidiciorum privatoni.m -tambin
llamadas leyes udici.arias o /ex Julia de vi publi.ca y de vi pri.vata-, atribuidas a
CSAR, regularon de manera general el iudi.ciwn publicwn y pri'vatum., es decir, el
procedimiento penal (pblico) y el procedimiento civil (tambin privado penal)49. Se debe advertir que, por la manera de creacin de este tipo de enjuiciamiento antes sealada, su aplicacin y formas variaron en relacir,i J( las diversas
leyes, por lo que slo ha sido posib!e una caractei;izacin y descripcin general de
su sistema.
Pero al lado del cambio poltico profundo, o quiz por l, dos acontecimientos de signo contrario terminaron por convertir en ruinas el
rgimen de persecucin penal que haba establecido la Repblica romana. La extensin de la facultad de perseguir penalmente a un nmero cada vez mayor de personas54 trajo consigo el crecimiento extraordinario de acusaciones infundadas, debidas slo al sentimiento
rn11w1w,
/'01/WllO,
54 En los delitos-de lesa majestad no slo el ciudadano sino tambin las mujeres, los
esclavos y hasta los que purgaban una pena de infamia -por calumnia, prevoricotio o
tergiuersatio- podan provocar la persecucin (lex folia maiestatis); cf. HLIE, Trnit de
l'instruction criminelle, t. 1, n!.! 62, p. 76.
50 Segn MANZINI, Tratado, t. I, p. 7, al "sentimiento de veneracin por la arqueologa jurdica (tan profundo entre los romanos)"' se debe la subsistencia como "procedimiento ordinario" de la accusatio dur~ante el Imperio.
284
285
de venganza, y provoc una serie de abusos y conflictos que no pudieron ser contrarrestados por las crecientes amenazas para los que
ejercieran abusivamente el derecho concedido 55 . Por otra parte, ello
agrav el peligro latente del sistema, que dependa totalmente de la
voluntad de los mismos individuos a quienes rega, pues la reaccin
contra el abuso, las consecuencias graves que el ejercicio del poder de
acusar poda provocar, al traer aparejado el temor de perseguir penal1nente, torn cada vez ms rara su concrecin por parte de ciudadanos responsables. Aqu se observa de nuevo la desestabilizacin del
sistema y la prdida ele derechos ciudadanos, cuya conquista haba sido difcil, por la desaparicin de las. virtudes republicanas.
El golpe de gracia para un sistema de enjuiciamiento y persecucin penal como la acensa tio, tan puro tericamente y consecuente
con las ideas polticas de las que parta, lo asest la aparicin de funcionarios oficiales encargados de velar por la seguridad pblica y, por
tanto, de perseguir penalmente los hechos punibles que caan bajo su
conocimiento. Naci el sistema de persecucin penal pblica que llega hasta nuestros das, despus de haber sido receptad@ como pilar
fundamental de la Inquisici6n. A pesar de que este p6der oficial convivi c01~ la's antiguas formas de la accnsatio y hasta slo signific, jurdicamente, un remedio extraordinario y subsidiario, para cuando
ningn individuo ejerciera su facultad ~.e,_ acusar, nunca abolida, la
prctica lo erigi como principal sistema de persecucin penal hacia
fines del Imperio, de manera tal que asumi la calidad de legado
principal que el Derecho romano transmiti a los siglos posteriores,
cuando, tras ser conservado por la Iglesia (Derecho cannico) y por
las universidades, volvi a ser receptado como derecho comn en Europa continental (siglo XIII).
Ejemplo de estos funcionarios oficiales, encargados de averiguar y perseguir
penalmente, fueron los agentes in relms de la poca de DrocLECIANo 56 , cuerpo clirecta1nente dependiente del emperador dentro del cual se alineaban los statimwrii, en la ciudad de Roma, y los curi.osi, en provincia, quienes comunicaban al inagistrado todos los delitos que cayeran bajo su conocimiento. Se nota aqu tambin
cmo, al residir la soberana en el poder del emperador y no en el pueblo, los ciu-
55 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal pe11al, t. I, p. 37; HLIE, Trait ele l'nstruction
criminelle, t. 1, n 63 a 64, ps. 77 y s., quienes reportan que la acusacin que daba lugar
al encarcelamiento preventivo del acusado, obligaba tambin al acusador a soportar
durante el proceso, y hasta su ternlinacin. la misma privacin de la libertad.
dadanos debieron, necesariamente, retirarse lentamente del ejercicio de su funcin representativa de la comunidad.
56 Segn MOMMSEN, El Derecho penal ronw110, p. 320, surgieron por una transformacin ele los delatores polticos ((nrn~.entarii o peregrini) oficiales.
58 Cf. V-~Ez MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, ps. 50, 52 y ss.; HLIE, Trnit de
l'instruction criminelle, t. 1, nu 80 a 83, ps. 94 y siguientes.
, 59 Cf. HLIE, Trait de l'instruction crimi11el/e, t. 1, nu 84 y ss., ps. 99 y ss.; MOMMSEN,
Compendio del Derecho pblico rommw, p. 433.
286
287
D. La Inquisicin
El rgimen de la prueba, sin embargo, continu regido por los dos principios
caractersticos ya consolidados: su direccin a la reconstruccin histrica de un
acontecimiento y su valoracin fundada en la certeza moral del sentenciante, sobre la crtica personal de los elementos de prueba que apreciapa; por lo tanto, la
sentencia sigui siendo la expresin personal de quien fallaba acerca de la certeza 0 incerteza de un hecho y no la declaracin de haber reunido las exigencias
que la ley fijaba para expresar certeza o, por el contrario, la declaracin sobre su
ausencia.
Es oportuno aclarar que el endurecimiento del rgimen poltico y procesal roe
mano durante esta poca, fue acompaado de la profunda sabidura y humanitarismo de los juristas principales del Imperio, quienes, posiblemente influenciados por la filosofa estoica, elevaron a reglas jurdicas prcticas muchos de los
principios bsicos de respeto a la persona humana que hoy en da sostenemos. Ya
tuvimos oportunidad de acotar la prohibicin del proceso contumacia!, por la necesidad de asegurar la defensa y la audiencia del imputado, pero tambin provienen de esa poca las bases de lo que hoy conocemos como in dubio pro reo (mejor
dejar impune un delito que arriesgar el castigo de un inocente), como ne lJis in
dem (un. mismo delito no funda varias acciones) y la necesidad de evidencia para encarcelar a un ac~sado, entre otrosGO.
que an hoy perduran como idea cultural, y al sistema de organizacin poltica que ha dado en llamarse absolutismo o monarqu.fa. absoluta. La base del sistema poltico fue la concentracin de todos los
atributos de la soberana -legislar, juzgar y administrar- en un poder central, el monarca, consustanciado con el mismo EstadoGs. Como nota adicional el perodo tambin reflej, a manera de conclusin
de Ja Edad Media, el notable crecimiento de la Iglesia Catlica con su
idea de universitas christiana., que viene a ceder, como el feudalismo
al final de la Edad Media, a favor del comienzo de formacin de los
estados nacionales, organizacin poltica perfectamente estructurada
durante la Edad Moderna, no sin dejar profundas huellas culturales,
en especial en el rea jurdica y del enjuiciamiento penal 64
En el campo del Derecho, la lucha entre el seoro local, feudal, y
el poder central, real, se tradujo como el avasallamiento del Derecho
local, foral, german'o, con fuente e:g la tradicin popular, por el Derecho romano (imperial) cannic0i; Derecho culto que se haba conservado en Europa continental en las uni:versidades, a travs de sus principales cdigos y de los glosadores italianos, y, fundamentalmente,
en la Iglesia, a travs qe la cual adquiri universalidad, de la mano de
su creciente influencia, podero y organizacin. Es el fenmeno que
se conoce con el nombre de Recepci.n del Derecho romano-canni.co y
del que, en Europa, slo result una excepcin Inglaterra. Se cerr as
para el Derecho germano toda una poca de ideas, formacin y desarrollo propios y comenz otra de asimilacin del Derecho extranjero.
La transformacin de la organizacin poltica fue la causa principal
del cambio. En este sentido, el Derecho romano-cannico se acomodaba perfectamente a la idea del imperio como universitas christiana que
rein en la poca, especialmente en Alemania a travs de CARLOS V 65 ,
a modo de superacin del localismo que cre la invasin brbara en
el continente europeo a la cada del Imperio Romano, y, despus, a la
consolidacin de un fuerte poder central, depositario de todos los atributos de la soberana, a travs de las monarquas absolutas.
Sin embargo, se puede detectar, en el propio mundo jurdico, motivos prximos del cambio estructural, vlidos especialmente para el
D. LA INQUISICIN
1. Presupuestos histrico-p9lticos
El advenimiento y la implantacin del sistema i.nquisi.tivo como modo de enjuiciamiento penal en el Derecho laico recorri seis siglos de
la historia de Europa continental,''desde el siglo XIII, poca en la que
comenz a arraigarse, hasta el siglo XVII( momento de su decadencia.
El siglo XIX marc su transformacin definitiva, por lo menos en el
continente europeoGl, no sin antes dejar tras de s profundas huellas
que an perduran en el procedimiento penal de nuestros dasG 2 .
Como siempre, su desarrollo fue el producto de un cambio poltico profundo y se acomod perfectamente a l. Durante la ltima parte de la Edad Media entraron en conflicto los seoros locales (poder
feudal) con el poder del monarca, quien pretenda aglutinar las diferentes comarcas que reconoca o ambicionaba, bajo su dominio, sobre la base de una nica forma de organizacin poltica central. La lucha se decidi a favor del rey y el triunfo abri paso -ya de manera
genrica en la Edad Moderna- a la creacin de los estados nacionales,
60 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, ps. 46 y 50, con cita de te).'i:Os y autores.
61 Resulta penoso tener que confesar su supervivencia parcial, en nuestro pas, y en
varios estados de Iberoamrica.
62 Un explicacin sencilla y sinttica de esta afirmacin en FouCAULT, La verdad u las
for11w.sjurdicas, Tercera Conferenc;ia, ps. 63 y siguientes.
G5 Cf. MENNDEZ PIDAL, Idea imperial de Carlos V, 3u ed., p. 20, monarca bajo cuyo mandato se dict uno de los cuerpos de leyes ms representativos del fenmeno descripto
en nuestra materia: la Carolina.
288
289
63
64
Cf.
Cf.
GETTEL,
GETTEL,
D. La Inquisicin
enjuiciamiento penal. La jurisdiccin se encontraba dividida en pequesimas circunscripciones judiciales, segn la misma visin del
mundo que p:r:,oporcionaba la propia era germana, y el desorden, la
inseguridad y la incuria terminaron por provocar] el desmembramiento de todo el aparato judicial que ofreca el mundo germano. El
Derecho romano imperial, fruto de una organizacin poltica y de
una cultura superior, no sucumbi con su mundo, sino que pervivi
entre los juristas y universidades italianos y en la Iglesia, y no tard
en imponer sus ideas, mucho ms desarrolladas y elaboradas. El prestigio de los juristas y universidades italianos influyeron sobre los jueces profesionales que, en gran parte, se educaron en esos centros de
estudio. La creciente idea inquisitorial, que ya apuntamos como derivada de una nueva cosmovisin poltica, careca de frmulas precisas, razn por la cual el Derecho romano imperial, luego de su asim.ilacin y transformacin, termin por imponerse como forma de realizacin de aquella idea.
He aqu el mundo en el que naci y se desarroll el sisterr:a de enjuiciamiento penal que adquiri celebridad bajo el ~ombre de Inquisicin. No,s proponemos a_hora, en escueta sntesis,' informar acerca
del desarrollo de ese sistema a travs de sus principales exponentes
-sin agotar, por supuesto, el terrw- para arribar a su caracterizacin
final.
2. El Derecho cannico 0
()() Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho )Jl'Ocesa/. penal, t. I, cap. III, 2, ps. 94 y ss.; HLIE, Trait de l'instruction crilninelle, t. l, cap. 11, ps. 225 y ss.; EsMEIN, Histoire de la procdure crin1inelle en France, Premiere partie, Titre deuxieme, cap. II, ps. 66 y siguientes.
290
67 Cf.
VLEZ MARICONDE,
291
D. La Inquisicin
c totalmente las formas del Derecho cannico, al introducir la Inquisicin (siglo XII); la necesidad de investigar la mala conducta de los
clrigos fue su razn inicial68.
La abolicin del procedimiento acusatorio comenz cuando se autoriz la denuncia, incluso annima, como forma de iniciacin de
una investigacin, primer paso para la admisin del procedimiento
de oficio, tambin autorizado posteriormente. Conforme a ello el procedimiento penal abra sus puertas per accusationem, per denuntiationem et per inquisitionem., pero, como el rumor pblico bastaba para
proceder de oficio, esta ltima forma termin dominando, una vez
instaurada la Inquisicin.
La investigacin se constituy en el eje central del procedimiento,
y, completada la transformacin del sistema cuando la jurisdiccin
eclesistica dej de ser practicada por las autoridades naturales (obispos, arzobispos y ordinario del lugar), para ser ejercida por un cuerpo de monjes permanentes y dependientes de la autoridad papal 0 9, el
secreto de los procedimientos concluy por abolir la publicidad, y la
constancia escrita de los actos, la oralidad del juicio. De un 'debate
oral y pblico frente a jueces populares 'Se gir cientd ochenta grados
hacia la concepcin opuesta: una investigacin cumplida por un inquisidor en secreto y por escrito, transformndose el acusado, de un
sujeto del procedimiento que enfrentaba a otro que lo acusaba, en un
objeto de la investigacin que se practicaoa.
Segn ya indicamos, el combate judicial de los germanos, que caracterizaba su procedimiento probatorio, abri paso, conforme a la
herencia romana, a la bsqueda de la verdad histrica, en procura de
que cada pecador expiara su pecado, aunque, polticamente, ello no
signific ms, con el avance de los tiempos, que la afirmacin, por
cualquier medio, de la autoridad de la Iglesia. Es por ello que la tortura o tormento, no practicada por los germanos sino en casos excepcionales, retorn aplicada l todos los acusados -y no slo a los testigos esclavos o indignos, incapaces de prestar juramento, como en
Grecia o Roma- como mtodo "cientfico" para averiguar la verdad.
La confesi.n era un fin del procedimiento -"el precio de la victoria"as como la sancin representaba a la penitencia7o, y, por ende, cual-
68
69 En el siglo XIII se crea el Trib1111al de lo Inquisicin o Sonto Oficio, famoso por la gravedad de sus penas y la arbitrariedad del procedimiento, ms tarde recreado en Espaa.
70 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho p,rocesal penol, t. I, p. 99, citando a LONGHI.
292
71 Cf., en general, VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penol, t. I, Primera parte, cap.
III, n!! 3 y:.ss., 'ps. 101 y ss., y HLIE, Trait de l'instruction cri.minelle, t. 1, caps. 12 a 19, ps.
266 y ss.; en Francia, HLIE, Troit de l'instruction criminelle, y EsMEIN, Historie de la prncdure criminelle en Fronce, Premiere y Deuxieme partie, ps. 3 y ss.; en Alemania, PE TERS, Strafprozefl, 11. II y III, ps. 50 y ss., y HENKEL, Strafuerfahrensrecht, 6 a 9, ps. 21
y siguientes.
293
D. La Inquisicin
r. Un primer elemento del cambio aconteci en la organizacin judicial. Frente a la jurisdiccin feudal -comn y local-, ejercida por
tribunales compuestos por jueces accidentales del lugar, y a la jurisdiccin eclesistica -privilegiada, pero tambin locaPen un comienzo- que arrib al siglo XIII, comenz a desarrollarse la jurisdiccin
real, de tribunales compuestos por funcionarios permanentes, profesionales de la administracin de justicia, que culmin por vencer a
las dos anteriores y por constituirse, prcticamente, en la. nica existente. De comienzo dbil y final potente y pujante, la jurisdiccin real
termin, alrededor del siglo XV, por avasallar todas las facultades que
antes pertenecieron a tribunales locales y populares, proceso que
sigui al poltico de supremaca central y creacin de los estados
nacionales.
Dos fueron las armas jurdicas principales que el rey utiliz en la
lucha por el predominio: la variacin del punto de referencia de la
competencia de los tribunales y la organizacin jerrquica.
Los seores feudales, en e1 afn de conservar su poder, determinaron como punto de referencia para la competencia ju,cljcial a'l lugar
del domicilio (fonun dmn.i.cilii), mientras la justicia real termin por
afirmar, en: procura de su propio poder, el lugar del hecho (forwn clelicti c01nrnissi). As se expres, en esta materia, la lucha entre el poder
feudal y el poder real, mediante fa. lucha entre estos dos principios
para conceder competencia penal. Bien pronto s.e impuso el criterio
del lugar del hecho, reducindose el domicilio a un privilegio que los
reyes concedieron a la nobleza72 hasta terminar por desaparecer.
Ciertos argumentos racionales apoyaron la tesis triunfante, pues era
comprensible que los elementos de prueba estuvieran ms cerca del
lugar del hecho que del domicilio del autor y fuera sumamente dificultoso trasladarlos, pero tras estos argumentos se esconda la verdadera razn, de carcter poltico: el predominio de la jurisdiccin real.
Claro est que la lucha por la competencia fue, a la vez, una lucha por
la ley aplicable, cuando menos al comienzo, cuando ella todava no se
haba definido.
El poder de administrar justicia, como integrante de la soberana,
residi en el rey. Cuando l pudo imponer ese poder absoluto deleg
72 Recurdese que uno ele los privilegios que la nobleza impuso a JuAN SIN TIERRA, en
Inglaterra, fue el derecho a ser juzgados por la ley y los jueces del domicilio, privilegio
que se cita como el antecedente del actual principio constitucional deljuez nat1.1ml, aun
cuando, como sucede entre nosotros (CN, 118), predomine el criterio que atribuye
competencia segn el lugar del hec~10.
294
II. Un segundo cambio fung'amental ocurri en torno a la finalidad que persegua el procedimiento penal y, como consecuencia, a su
estructura. Recurdese que el enjuiciamiento germano se resuma en
una lucha o combate franco entre acusador y acusado frente al tribunal popular que decida, sometido a reglas, en procura de que la
razn esplendiera a travs del triunfo en la lid. Ello, adems de representar, con el avance de los tiempos, un mtodo irracional de decisin que someta a los fsicamente dbiles, termin por avalar un
sistema de supremaca y poder, cuando se permiti designar representantes para que combatieran por el litigante. Un sistema que concibi la finalidad del procedimiento como mtodo para averiguar la
verdad histrica debi imponerse fcilmente por la va de la razn y
de la liberacin popular. El Derecho real, abrevado en las fuentes del
Derecho romano-cannico, impuso este mtodo ms civilizado y culto, aun cuando termin, en razn de la concepcin de sus metas como absolutas, por someter al hombre a la peor servidumbre e indignidad; ello no importa aqu: en la poca, slo import la supremaca
de su principio cultural.
Consecuencia de esta transformacin fue el reemplazo del combate judicial por la prueba testimonial para decidir el pleito, mtodo para conocer la verdad de lo sucedido, fundamento de la sentencia judicial y de la aplicacin en ella de la ley.
III. E"s el.aro que la estructura del procedimiento vari fundamentalmente, para acomodarse a las nuevas necesidades polticas, al fin
'que propona la nueva ideologa en la materia, a la concepcin de
esos firn;s como absolutos, y a la nueva organizacin judicial.
295
D. La Inquisicin
Se afirm la persecucin de oficio, manera de consolidar la autoridad real, la organizacin poltica y la paz social bajo el nuevo orden,
que no poda permitir la lesin de las normas bsicas de la convivencia ahora establecida, sin reaccionar, o supeditar la reaccin al ofendido; el principio acusatorio ya era historia y ni siquiera la facultad
de denunciar constituy un plido reflejo de l, pues, al acordarse
efectos jurdicos a la delacin -denuncia annima-, se permiti eludir la responsabilidad caracterstica del acusador.
Naci entonces la prevencin, esto es, la autorizacin para los
funcionarios de investigar la posible comisin o preparacin de un
delito por la sola sospecha, con base, incluso, en el rumor pblico. El
aforismo salus publica suprerna. lex est domin el panorama de la persecucin penal. Consecuencia de ello sera, en los siglos posteriores,
el nacimiento de lo que hoy denominamos ministerio pblico, cuyos
orgenes se remontan a los procuradores del rey, agentes encargados,
en un comienzo, de la rentsi real, de perseguir las enmiendas y todos
los derechos debidos al rey, cuya expansin los constituy, ya.~n el siglos XIX, en verdaderos pepeguidores penales73.
,; .s:r
73
Cf.
HLIE,
296
74
297
D. La Inquisicin
que la prueba recibida transmita en el caso concreto, sino que verificaba o no verificaba las condiciones que la ley le exiga para decidir
de una u otra manera. Claro es que las condiciones que impona la
ley estaban referidas a la verdad histrica, de manera que representaban condiciones que, normalmente, por experiencia, fundaban una
conviccin racional, pero, en realidad, el acierto del juicio no dependa de su coincidencia con la verdad, sino de la observancia de las reglas jurdicas previstas, por lo cual su control en apelacin se asemejaba ms a un examen jurdico, a un control sobre el recto ejercicio
del poder delegado al juzgador. Se puede apreciar ahora la razn de
ser del procedimiento por actos escritos: sta es la nica manera de
controlar el acierto del fallo por la va de la apelacin, cuando su fundamento emerge, tanto para el o q1lo como para el ad quern, de los
mismos protocolos: de all la escritura, la protocolizacin de los actos
que permitan fundar el fallo.
/
Las exigencias para conden~,r que impona la ley debieron conducir naturalmente a aceptar la tortura del reo para que confesara,
pues, de otra manera, debi resultar muy difcil condenar; por ejemplo, cuando la accin no haba sucedido en presencia de dos o tres
testigos, o no existan suficientes indicios coincidentes, de acuerdo
con la forma en que se haba llevado a cabo el crimen, como lo exiga
la ley. De all que la confesin adquiriera un valor superior entre todos los medios de prueba.
75
Cf. EYMERIC, lvlanual de inquisidores para 'LISO de las inquisiciones de Espmfo u Portugal. Es~e manual ~ue compuesto por el inquisidor general de Aragn, Nicolau EYivmmc,
a mediados del siglo XN. Su publicacin en Francia, en 1821, obedeci a razones histrico-polticas, pues, por ese entonces, se debata en Espaa entre absolutistas v liberales,_ y las pos~ciones a favor o en contra de la Inquisicin siempre constituye 1:~n en
Espana un barometro de la militancia poltica. En esta edicin, el abate MARCHENA intro~ujo anotaciones crticas tendientes a analizar, desde una ptica progresista, el contemdo y las consecuencias de las formas inquisitoriales.
76
A GALILEO se lo describe abjurando de sus comprobaciones cientficas ante la vista de los instrumentos: BRECHT, Galileo Galilei.
298
VII. Resultaba natural que, organizada la justicia como una institucin jerrquica cuyos funcionarios juzgaban, en principio, por delegacin y cuyo poder derivaba del soberano -y no una Asamblea popular o constituida por representantes originarios del pueblo del que
derivaba la soberana-, la apelacin de las decisiones fuera uno de los
caracteres sobresalientes del sistema. En realidad, se trataba de una
institucin poltica para asegurar la centralizacin del poder y la organizacin jerrquica, :y'no de una garanta para el imputado. Incluso sus orgenes se remontan a la lucha por prevalecer frente a la justicia feudal, para lo cual el rey pudo reivindicar en algunos casos la
posibilidad de recurrir a la corte real, y tal recurso era ms un ataque
contra los jueces locales, que defendan su sentencia, que un derecho
al reexamen del caso 11.
77 La contraposicin con este punto de vista, se puede observar en el derecho al re. curso c9ntra la condena, de que goza el condenado, segn las convenciones internacionales sobre derechos humanos (ver especficamente el punto en 6, H).
299
D. La Inquisicin
De este sentido poltico de la institucin emergi el efecto devol1lti.vo de los recursos, esto es, la consecuencia de atribuir competencia
para el caso a ~m superior, devolvindole la jurisdiccin delegada, designacin que an hoy conservamos, con concienci de su significado poltico, pero sin extraer de esta conciencia las consecuencias perniciosas que este significado produce para el concepto del recurso
contra las decisiones judiciales en un Estado de Derecho. Como se observa, la decisin no quedaba firme, ni era ejecutable por su solo pronunciamiento, pues existan instancias ulteriores posibles.
a) las Partidas
Fue el Libro de la.s Leyes, ms conocido como La.s Partidas o Las si.efe Partidas, sancionado por ALFONSO X, apodado "El sabio", promediando el siglo XIII, el que recibi en Espaa el Derecho romano-cannico e introdujo el mtodo inquisitivo en la persecucin penal. Sin
embargo, pese a la autoridad que lo revesta y a su fama como cuerpo legal homogneo que co,ntena todo pn orden juridic~, no pudo regir hasta un siglo despus,, cuando el Ordena.miento de Alcal. (1348) lo
estableci como fuente de Derecho comn, supletorio, pues contrariaba tanto las antiguas costumbres del Derecho popular y el poder
feudal, que necesit de la afirmacin del poder real para entrar en vigor de la manera indicada.
Su prctica, en definitiva, introdujo el sistema inquisitivo y arras
con el acusatorio. La persecucin penal pudo, entonces, iniciarse aun
de oficio, por medio de funcionarios que se encargaban de ello, convertirse en una pesq1lisa oficial cumplida por escrito y en secreto, admitir la tortura para lograr la confesin del imputado y tolerar la apelacin de los fallos en el orden jerrquico de los tribunales creados.
Admiti la divisin jurisdiccional entre la Iglesia, el Rey y la nobleza feudal,
regulando su competencia, y estableci los diversos tribunales y jueces, al ocuparse de su competencia material y territorial. Incorpor el criterio del l1lgar del hecho para determinar la competencia.
300
301
D. La Inquisicin
que autores extranjeros se cuidan de destacar el yerro en confundirlo con otros tribunales de la Inquisicin 7 9, fue creado en 1480, cuando se nombr a los cuatro clrigos que lo integraron en sus comienzos, dos domi~icos y dos seculares; comenz a funcionar a comienzos
del ao siguiente, se extendi a casi toda Espaa y a Amrica hispana, y modific su organizacin, un Consejo Supremo de Apelacin,
presidido por el Inquisidor General e integrado por tres monjes, y tribunales inferiores, y fue abolido definitivamente en 1820.
Su competencia (material) fue siempre limitada, pues se cre para
conocer en artculos de fe, en especial en las herejas y delitos conexos, pero bien pronto sirvi para asegurar el poder real y el absolutismo real, como doctrina del Estado que en l reposaba.
Por fuera de las caractersticas esenciales del proceso inquisitivo, que segua y
conduca al extremo, del procedimiento ante estos tribunales merece remarcarse:
El secreto absoluto de las acfll((ciones, que comprenda, incluso, el nombre de
los denunciantes y de los testigos de cargo, y hasta la misma sentencia, razn por
la cual el imputado absuelto segua preso si no peda su libertad -y de oficio no
se dispona- y acababa su vida n la prisin, porque el secreto comprenda al pblico que, prcticamente, slo constataba la desaparicin de UIJ~ecino&l.
La obligatoriedad de la denuncia o de la delqcin, aun entre ,parientes prximos,
con el fin de adquirir informacin a todo trance y tornar punible hasta el silencio.
El interrogatorio del in1putarlo bajo jurmnento y tortura, sin que existieran privileg"ios personales que eximieran de la aplicacin del tormento.
II. Por la misma poca nacieron en Castilla corporaciones dedicadas a perseguir los delitos, denominadas herrnandades, hasta que, sobre ellas, se constituy la Santa Hermandad en 1498, competente para juzgar la mayora de los delitos contra la propiedad y las personas
que fueran cometidos con violencia o en despoblado, los llamados
"casos de Hermandad".
Como en otros lugares, la preocupacin era expurgare ci'vitateni malis Jw1ni.ni.bus, razn por la cual se autoriz una inquisicin sumaria con sentencia inmediata, incluso en rebelda del imputado.
Wonnser Rejorrna.tion de 1498. A ella le sigui la Ba.mberger Ha.lsgerichtsordnung de 1507, magna creacin del barn Johann VON SCHWARZENBERG, llamada tambin Const:itutio Crimina.lis Ba.mbergensis, abreviadamente Ba.mbergensis; sin embargo, tuvo alcance territorial limitado, pues slo abarc el obispado de Bamberg. Empero, escaso tiempo despus, en el ao 1532, y sobre la base de la Ba.mbergensi.s, apareci la primera ley penal imperial (Sacro Imperio romano-germnico)
conteniendo todo el Derecho penal en sentido amplio: las reglas del
Derecho penal material, las que regulaban el procedimiento penal y
las que establecan la organizacin judicial. Este instrumento legal,
con razn sealado como el primer Cdigo penal alemn (imperial),
fue la famosa Pei.nliche Ge'l'ichtsordnung Karl V, Constituti.o Crhninalis
Carolina, abreviadamente: Carolina.
De manera general se puede decir que el Derecho contenido en
ella, aun cuando de fuente romana, no desplaz totalmente el Derecho germano. Sin embargo, no bien se observe profundamente se advertir que, bajo un manto aparente de justicia germana y de respeto por el principio acusatorio y la audiencia pblica, se destaca ntidamente la influencia del Derecho romano imperial de los ltimos
302
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D. La Inquisicin
83 Cf.
HENKEL,
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305
D. La Inquisicin
La sentencia era el producto de la deliberacin del juez y de los escabinos, sobre la base de las actas escritas y secretas que contenan la investigacin del inquisidor sobre la verdad de la imputacin; se lograba por mayora y versaba sobre la
condena o la abs0lucin. La Carolina no conoci la absolutio ap instan.tia del procedimiento posterior. Tampoco conoci recursos contra la sentencia.
Lo curioso del caso era que, el ltimo da, recobraban su vigor, especialmente
en el procedimiento por acusacin, todas las formas exteriores del proceso germano antiguo, aunque slo se proceda de esta manera a requerimiento del acusador
o del acusado y luego de deliberada y aun redactada la sentencia. El tribunal era
convocado repicando campanas y todos aquellos que intervenan. en el antiguo
procedimiento de partes (juez, sentenciantes, acusado, acusador y relatores, en su
caso) participaban de una audiencia oral y pblica que comenzaba con el relato
de la causa, segua con el interrogatorio del imputado, reproducindose su confesin inquisitiva por los dos escabinos presentes en caso de negacin, y terminaba
con la pregunta del juez al colegio sentenciador acerca de la decisin, contestando ellos por remisin a la sentencia ya deliberada y escrita, que se lea a continuacin. Segn se observa, el renacimiento de las formas acusatorias, a ms ele tardo, constituy una solemnidad sin contenido.
U. De all en ms, hasta comienzos del siglo XIX, la idea inquisitiva de la jurisdiccin y del procedimiento penal sigui desarrqllndose para alcanzar sus ltimas consecuencias. Tal idefi' ~sponda a la
concepcin absolutista del Estado en la teora polti~a y a la progresiva publicidad del Derecho penal en la teora jurdica, que conceba al
delito como un ataque al orden social y a la organizacin estatal, por
lo que la persecucin y el juzgamiento penal se transformaron de
cuestin popular en tarea autoritaria (cuestin de Estado).
A consecuencia de la debilitacin del Sacro Imperio romano-germnico, las fuentes jurdicas se trasladaron de la legislacin imperial
a la prctica de los territorios alemanes (Lti.nder); se form aquello
que se conoce como Derecho cornn (gemeines Recht), cuyo ltimo
desarrollo (siglo XVII y comienzos del siglo XVIII) provoca cuerpos
orgnicos de legislacin escrita en los pases o estados alemanes:
Landrecht de 1685 y Krim.inalordnim.g de 171 7 y 1805 en Prusia; Landgerichtsordmmg Ferdi.nands III de 1707, Constit1ltio Criminalis Theresia.na de 1768, ]osephinische Krhnina.lordn1lng de 1788 y Gesetz ii.ber
Verbrechen de 1803 en Austria; Code::c hlris Ba.va.rici de 1751 y Strafgesetzb1lch de 1813 en Bavaria, entre los principales.
No obstante esta dispersin, el elemento unificador estuvo representado por el instituto del envo de las actas a un tribunal superior
o Facultad de Derecho, cuya opinin, sin ms, se tena por fallo, y la
ciencia jurdica que se desarrollaba permaneca atada a los avances
de la doctrina italiana. La obra de Benedikt CARPzows (1595-1666),
Practica nova. imperio.lis Sa:ronica rer1lm crimina.li1lm (1635), constituye una brillante y complet~ exposicin del Derecho de la Carolina y
306
307
D. La Inquisicin
El procedimiento, que en la Carolina. conservaba cierto rastro de oralidad y publicidad, perdi por completo esa caracterstica y pas a documentarse en actas
escritas y se llevaba a cabo "a puertas cerradas". Comprenda dos partes perfectamente divididas, a semejanza del Derecho cannico: la inquisi~in general, sin formalidades rigurosas, que procuraba determinar el corpus cielicti y la sospecha
sobre el autor o partcipe, y la inquisicin especial, procedimiento formal dirigido
contra una persona determinada, minuciosamente regulado. El procedimiento
posterior suaviz y borr los lmites estrictos entre una y otra faz del procedimiento y, adems, otorg preeminencia a la etapa preliminar de pura investigacin, desdibujando su carcter preparatorio.
El Derecho sobre la prueba tambin se radicaliz. Por una parte, la aplicacin
de tormentos arrib a su punto culminante, pues desaparecieron casi todos los
lmites de la tortura. Se permita atormentar aun sin reunir los indicios suficientes que fundaran la sospecha acerca de la participacin del imputado en el hecho
punible o la semiplena prueba de esa participacin, y, adems, se admita la repeticin al infinito del tormento hasta lograr la confesin, bajo el rtulo de "prosecucin de la tortura ya comenzada". Esta forma de atormentar adquiri un rigor inimaginable -para quienes no lo hemos vivido- en los procesos contra brujas (Hexenprozefl) y contra herejes (Ketzerprozefl), hecho que condujo, sobre el final
de esta poca, a una reaccin -no slo en Alemania sino en toda Europa continental-, incluso desconectada del punto de vista estrictamente poltico, con consecuencias en la legislacin. Es famoso en Alemania el opsculo a,nimimo atribuido
al jesuita Friedrich VON SPEE, la :;cautio Crim.in,alis", con el subttulo "Consideracionesjurdicw; a propsito de los p;-ocesos sobre br11jas" (Rechtliche Bedenhen wegen der
He:.cenprozesse), publicado en 1631 sin conocimiento ni autorizacin del autor,
una crtica a los procesos mencionados y a la confesin bajo coaccin, de la mano
de un estudio psicolgico sobre los funcionarios que la aplicaban y dirigido, precisamente, a las autoridades de la poca84. Auntcuando la obra no obtuvo resultado alguno, prepar el camino para que los primeros representantes del iluminismo, Christian THOMASIUS, el marqus de BECCARIA y VON SONNENFELS, lograran poner en marcha el camino inverso, hasta la desaparicin total de los procesos de
brujas y herejes y de la tortura. Ello sucedi durante el siglo XVIII. En Prusia, una
de las primeras medidas de FEDERICO EL GRANDE (1740) fue prohibir el uso del tormento, salvo para los delitos graves (crimen laesae majestatis, traicin y asesinatos), pero ya entre 1754 y 1756 la tortura fue abolida totalmente, tambin para los
crmenes graves. Prosigui Austria en 1 776, Wrttemberg en 1806 y Bavaria en
1806, por ordenanza secreta, que reconoca la influencia de Anselm voN FEUERBACH, quien ya en 1804 haba publicado su opsculo "Sobre la necesidad de abolir
la tortura en Ea.varia" (ber die. Notwendigheit der A11fhebung der Tortur in Bayern)
Y fue llamado a ocupar un cargo en el Ministerio de Justicia bvaro. Con posterioridad, la tortura fue abolida en Hannover (1822) y en Gotha (1828). Sin embargo,
la desaparicin de la tortura no signific un cambio inmediato y radical de sentido del sistema de persecucin penal; al comienzo, se tradujo, antes bien, en un
cambio de mtodo, pues la confesin sigui siendo la meta del juez inquisidor,
desarrollndose a partir de all un arte judicial para obtener del imputado el reconocimiento de la infraccin y su participacin en ella; la tortura dej paso al in-
84
Sobre la persecucin de la brujera a principios del siglo XVII puede leerse CARO
BAROJA, Inquisicin, brujera y criptoju.dasmo, ps. 183 y siguientes.
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D. La Inquisicin
i;ie
cap. II y Deuxieme partie, ps. 66 y ss.; HLIE, Trait de l'instru.ction criminelle, t. 1, caps.
11 a 19, ps. 225 y ss.; VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal. t. I, Primera parte. cap.
III, 6, ps. 123 y ss.; MrCI-IELET, Origines du droi.tfrnncais cherches dans les symboles et formules du. droit universel. ps. 224 y ss.; FouCAULT, Surveiller et 7mnir. Naissance de la priso11, ps. 36 y ss. (versin castellana: Vigilar y castigar. El nachniento de la prisin. ps. 38
y SS.).
8
8 Ordenanzas de Lurs X en 1315 reconociendo privilegios a los nobles de Borgofi.a y
Campafi.a; en 1306 el rey Pr-IILIPPE LE BEL admiti el combate judicial para algunos casos
an en la jurisdiccin real; en 134 7 el rey PHILIPPE DE VALors otorg privilegios a los habitantes de Lyon; en 1363 el rey JUAN c.onfirm los privilegios a los habitantes de Lanf:51es.
310
311
D. La Inquisicin
el 26 de agosto del mismo ao. En la discusin, el principal contradictor de Pusfue LAMOIGNON, persona que completa la trada que compuso la tabla de
honor de la nueva ley. Mientras Pussowr representaba la defensa de todos los instrumentos de la nueva ley que permitan una enrgica represin del delito, al eliminar las caus1s que tornaban lento y complicado el procedimiento, sin preocuparse por la defensa del reo, LAlVIOIGNON significaba, a la vez, la defensa del espritu humanitario y conservador de la tradicin: l protest contra el juramento
impuesto a los acusados para su declaracin, contra la disposicin que le niega
.asisten~ia tcnica, contra la misma tortura, a la que no puede rechazar totalmente, segn la poca, pero s( declarar contraria a su sentimiento particular, y, por
otro lado, defendi la justicia seorial del avance que sobre ella practicaba la administracin de justicia realfl. TALON, cuya intervencin no lleg a equiparar a las
de sus dos colegas enfrentados, ofici de rbitro entre ellos, apoyando a uno o al
otro, y fue, en realidad, "el hombre del rey".
do alcanzado. El primer resorte para lograrlo fue establecer el criterio del lugar del hecho como nico para determinar el tribunal competente (tt. I, art. 1), descartando al tribunal del domicilio del acusado y al del lugar de la detencin. Fueron establecidos tambin los casos de la exclusiva competencia de los tribunales reales (art. 11), con
una clusula final abierta que remita a todos los otros que pudieran
ser enunciados por las ordenanzas o reglamentos del rey. Por lo dems, los jueces reales mantenan el derecho de prevencin sobre los
jueces seoriales, de tal manera que estos ltimos slo podan retener aquellos casos que no interesaban a los oficiales reales o en los
que ellos rehusaban entender. Pero el instrumento ms eficiente de
sometimiento de la justicia seorial a la real fue la posibilidad de la
apelacin, porque los tribunales de segunda instancia slo estaban
integrados por jueces reales que, as, ejercan su control sobre la justicia seorial; a contrario de lo qu<;, suceda en los asuntos civiles, en
los que los jueces seoriales seg-qian interviniendo en la apelacin de
la sentencia, esos jueces perdieron toda jurisdiccin de instancia en
los asuntos criminales.
La justicia eclesistica ya haba perdido muchas de sus atribuciones al permitir que los delitos comunes de su competencia fueran
instruidos por los jueces reales, si sus propios jueces no demandaban
su competencia, y al admitir casos privilegiados en los que slo era
competente la justicia laica, es decir, la real. Fue intencin de la Ordenanza (PussORT) reducir an ms la competencia de la Iglesia a los
delitos puramente eclesisticos, pero la enrgica reaccin (LAMOIGNON
y TALON) movi al rey a mantener todas las inmunidades de la Iglesia,
suprimiendo la clusula y aclarando que quedaban intactos los privilegios eclesisticos (art. 13). Pero, como la Ordenanza nada mand en
este campo, ni, en especial, estableci un tipo de procedimiento que
permitiera la actuacin conjunta de juece~ reales y eclesisticos para
ciertos casos comunes, como era regla en aquella poca, todos los conflictos i:Uterminables entre una y otra jurisdiccin prisiguieron, hecho que torn necesaria la sancin de muchas leyes especiales (1678,
SORT
90 ESMEIN, Histoire de la proc:dure crhninelle en France, p. 184, quien transcribe la Memoria sin nombre del autor: "El verdadero remedio a este desorden ser el ele reunir
toda la justicia de los seores, tanto eclesisticas cuanto laicas, a la real, de la cual ellas
emanan" (traduccin nuestra).
91
92
312
313
N. La persec1lcin penal se torn absolutamente pblica. Sin impedir el procedimiento de ofi.cio, el verdadero acusador era el procurador
del rey, el procurador fiscal o el procurador del seor, funcionarios
que ejercan la accin pc:;nal pblica, segn estaba impuesto con anterioridad a la Ordenanza de 1670. Se admita tambin la intervencin de personas privadas -del ofendido o los legitimados para obrar
. . t como sucede
d
rovocar el proced1m1en o,
por l-, y aun su poder : p / pero no como acusadores penales,
hoy en el procedimiento frai:ces, . t re/ s privado reclamando los dad
rseguir su in e
'
sino al solo efecto e pe
h b/ provocado (parte civil). En este
1
h
nible les a
1
as que el hec o pu .
adan denunciar el hecho ante e prosentido, las personas privadas p
n el cual un notario proto' t o verbalmente, caso e
. )
.
curador, por escri o
d
dar ante el juez (pLmnte 'por
.
un acta o eman
d
colizaba la denuncia en
'
l mismas formas relata as
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balmente, con as
escrito dirigido a e o ver e
.
.
no otorgaba facultades para
.
. ntras la denuncia
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ara la denuncia; m1e
. to de l la demanda a n:nP
dimiento como suJe
'
intervenir en el proce
titucin de parte civil en el procetida significaba una verdadera cons
dimiento.
/ ter de sujeto del proce. / en realidad, su carac
./
E
v. El imputado per d 10 se en un ob'Je t 0 de la investigac10n. n
dimiento para trans f ormar
. /. . fueron negadas, incluso cosistencia t.ecn1ca
rincipio, su defensa y a
"
d' . ento segn veremos en.seP
eto dePproce im1
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d
mo consecuencia d e1 seer
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d l mayora de las faculta es
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metimiento a la pris10n e e
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la excepcin en la regla y las me 1
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ron tal in.ten.sidad que
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1
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gabundos o malhechores y aun p
como va
315
314
D. La Inquisicin
ms casos, si despus de ella no sobrevena la condena o la falta absoluta de elementos que confirmaran la sospecha, segua el reglement a l'extraordinai.re, que
determinaba, prcticamente, la prisin; si bien se admita la libertad provisional
bajo caucin, ,ella no era posible cuando se aplicaba el reg~ement a l'e.~traordinai.
re, consecuencia fcil de imaginar con slo pensar en la imposibilidad de que el
tormento se aplique a una persona no privada de libertad. Las prisiones, por lo
dems, fueron lugares atroces, sin luz, centros de infeccin y de enfermedad. La
Ordenanza de 1670, aun cuando no pudo cambiar las cosas, se ocup de ellas, separando a los hombres de las mujeres, prescribiendo una visita diaria a las celdas
para comprobar enfermedades y buscar, en su caso, atencin mdica, ordenando
la atencin de las mnimas necesidades vitales de los reclusos o intentando reprimir la venalidad de los guardianes, para lo cual se orden a los procuradores del
rey una visita semanal para recibir las quejas de los reclusos e informar a la autoridad real sobre ellas.
VI. El procedimiento segua tres principios rectores: no representaba un debate al cual cada parte acuda en defensa de su inters con
iguales facultades que su contraria, sino que se reduca a una investiga.ci.n oficial de la. verdad; esa investigacin era secreta y se documentaba en actas escritas; in:vesti.gacin, secreto y escritura. representan caracteres absolutamente unidos para alcanzar las metas perseguidas
.t
por la inquisicin: la represin (expiacin) de todos los hechos punibles (e.xpurga.re civitu.tmh mali.s hmnini.bus), para mantener la paz pblica y el orden poltico establecido (salils publica. suprema lex est)93.
El proceso comenzaba por la i.nfonnaci.n (inqui.siti.o generalis), absolutamente
secreta y cumplida por escrito (actas llevadas por un actuario o notario en presencia del juez), que, principalmente, contena las declaraciones de los testigos, prestadas bajo juramento, y cuyas actas eran reguladas formalmente al extremo (juramento, preguntas, interlineados, raspaduras y testados, lectura final). En ltimo
trmino emita sus conclusiones el procurador real.
Si de la informacin resultaban cargos (sospechas) contra el imputado se emita un decreto que abra paso a la instruccin definitiva (inquisitio specialis). Este
decreto poda mandar or al imputado, citarlo personalmente o encarcelarlo; la
ordinaire.
El reglement a l'extra.ordi.Jwi,re, dirigido personalmente por el juez de instruccin, consista en un proceso que representaba la instrl/,ccin definitiva del procedimiento, en la que los testigos eran escuchado de nuevo, ratificando las declaraciones que haban prestado durante la informacin, y, si resultaba necesario, se
los confrontaba con el imputado (careos). Tal procedimiento, en su origen, pre-
93 FoucAULT, Vigilar y castigar, interpreta histricamente este tipo de procedimientos: la forma secreta y escrita del procedimiento responda al principio ele que, en materia penal, el establecimiento de la verdad era, para el soberano y sus jueces, un derecho absoluto y un poder exclusivo (p. 41); ms all, seala que, en el sistema ele la Ordenanza, la instruccin penal funcionaba como una mquina que poda producir la
verdad con ausencia total del acusado, y que, por eso mismo, el procedimiento tendi,
necesariamente, a utilizar la tortura. por dos motivos: a) porque constitua una prueba
tan decisiva que no haba necesidad de aadir otras, ni ele acudir l procedimiento engorroso ele combinar indicios, tarea compleja e insegura, y b) porque converta al procedimiento en una victoria efectivamente obtenida sobre el acusado y reconocida por
l. As, "el slo modo de que la verdad asuma todo su poder es que el delincuente tome a su cuenta su propio crimen. y afirme por s mismo lo que ha sido sabia y oscuramente constn1ido por la instruccin" (ps. 43 y s.).
94 El juramento impuesto a los imputados produce una ele las discusiones dignas de
seguir, entre LAMOIGNON, quien defenda la posicin del perseguido, advirtiendo que
no conceba obligarlo a condenarse por su propia palabra y convertirlo en pe1jurio
(nuevo crtmen), y PussoRT, quien defenda los usos y costumbres que provenan ele la
Ordenanza de 1539, discusin que desnivel TALON, al adherirse a la posicin ele PusSORT, hecho que decidi al rey, obligado a la consulta por la voz ele LAMOIGNON, a mantener la"solucin proyectada; cf. ESMEIN, Histoire de la procdure criminelle en Fnmce, ps.
229 y siguientes.
316
317
D. La Inquisicin
cedirniento, era la consecuencia lgica del sistema de valoracin de la prueba (legal) que utiliz la Ordenanza98.
Prosegua la decisin final. Ella versaba sobre la condena o, si la imputacin
no resultaba suficientemente fundada existan tres posibilidades: la absolucin,
por demostracin de la inocencia, que otorgaba al acusado el derecho a reclamar
los daos d~ la parte civil; la mise hors cours, por falta de pruebas para condenar
pero sin certificar inocencia, absolucin incompleta porque no autorizaba al acusado a reclamar daos; y el plus mnplernent inform, suerte de absolucin provisoria, a plazo para delitos leves e indefinida te1nporalmente para casos graves, que
permita la reapertura de la persecucin no bien aparecieran elementos de prueba que hicieran posible otra solucin99. La ltima solucin representaba, sin duda, la pena de los indicios graves no purgados. La Ordenanza no exiga la fundamentacin ele la sentencia; empero, parece ser que los tribunales inferiores, sometidos al control ele la apelacin, explicaban los motivos del resultado impuesto en
la sentencia.
No slo las sentencias, sino las dems resoluciones intermedias (interlocutorias), dictadas en el curso del procedimiento, podan ser objeto de apelacin. Tanto el imputado como el procurador, que persegua pblicamente, y la parte civil
eran titulares del poder ele recurrir. Est' posibilidad, sin embargo, distaba ele significar, polticamente, una apertura 11beral. En sustancia, el remedio provena ele
95 Este es otro ele los puntos en que LAlVlOIGNON procura favorecer la defensa eliminando la regla, mientras que PussoRT brega por mantenerla y triunfa; cf. ESMEIN, Histoire de la procdure crirninelle en Frr111ce, p. 236.
flG Cf. ESMEIN, Histoire de la procdure c1'iminelle en France, p. 241, relatando diversas
formas locales de tortura.
97 PussoRT; cf. ESMEIN, 1-Iistoir~ de la procdu.re crhninelle en France, p. 241.
318
98 FoucAULT, Vigilar y castigar, interpreta la tortura como un "juego judicial", a semejanza ele las ordalas, juicios ele Dios y duelos judiciales del procedimiento acusatorio, cuya prctica estaba reglamentada: "Entre el juez que ordena el tormento y el sospechoso a quien se tortura existe tambin como una especie ele justa; somtese al 'paciente' -tal es el trmino por el cual se designa al supliciaclo- a una serie de pruebas,
graduadas en severidad y ele las cuales tiunfa 'resistiendo', o ante las cuales fracasa
confesando, pero el juez no impone la tortura sin aceptar, por su parte (y no es nicamente el peligro de ver morir al sospechoso); arriesga en la partida ... los elementos ele
prueba que ha reunido ya; porque la regla impone que, si el acusado 'resiste' y no confiesa, se vea el magistrado obligado a abandonar los cargos. El supliciaclo ha ganado"
(p. 46). La interpretacin ele FoucAULT no se corresponde, seguramente, con la que hara uno ele los "pacientes" que describe. FoucAULT advierte sobre la recomendacin que
se haca a los jueces ele no son1eter a tormento a un sospechoso suficientemente convicto ele los crmenes ms graves, por el hecho ele que, si resista la tortura, el juez no
tendra ya el derecho ele infligirle la pena ele muerte y la justicia saldra perdiendo. En
esta ideologa, si el "paciente" era culpable los sufrimientos no eran injustos. Y la demostracin ele su culpabilidad no obedeca a un sistema dual (o dilemtico -verclaclero/falso-) sino a un principio ele gradacin continua: un grado obtenido en la demostracin creaba ya un grado de culpabilidad e implicaba, en consecuencia, un grado de
castigo. Ello explica que el tormento fuera tambin clasificado, por la Ordenanza de
1670, entre las penas, inmediatamente despus de la de muerte (ps. 47 y s.).
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D. La Inquisicin
apreciar que la jurisdiccin era siempre delegada por jerarquas, razn por la cual
corresponda su devolucin al superior, en definitiva, al monarca, de quien emanaba el poder de juzgar, atributo de la soberana; la apelacin era, as, un medio
de control de la correcta aplicacin de la ley por el delegaqp. Tan correcta es esta
apreciacin que, en consonancia con ella, para las condenas ms graves (penas
corporales, galeras, destierro a perpetuidad), la apelacin proceda de pleno derecho (de droit), esto es, de oficio y necesariamente, sin requerir recurso alguno de
parte.
El procedimiento de apelacin, sin embargo, otorgaba ciertas garantas a los
perseguidos. Salvo las sentencias relativas a penas aflictivas o las decisiones sobre
la aplicacin de la tortura, que seguan las reglas del juzgamiento en primera instancia (escritura, secreto e interdiccin de la defensa), las dems y la apelacin de
decisiones interlocutorias permitan la llamada appellation verbale, que, segn su
nombre ya lo indica, proceda por audiencia oral, sin secreto, y no presupona la
prohibicin de la asistencia tcnica, segn ocurra en los procedimientos civiles.
Admitido este tipo de procedimiento, con el fin de acelerar la decisin de los recursos durante la instruccin, lo cierto es que habilit la defensa de los perseguidos por primera vez en el procedimiento. De ordinario, la apelacin suspenda la
ejecucin del fallo; pero esta regla de principio ceda en las sentencias de multa
menores, ejecutables provisionalmente, y ante las decisiones instructorias, salvo
aquellas que podan provocar un perjuicio irreparable, como la que,ordenaba la
tortura; en las sentencias de absolucin, la apelacin del prdcrador pblico con/
duca al mantenimiento del acusado en pdsin.
La misma idea poltica de la jurisdiccin delegada -el poder jurisdiccional como atributo de la soberana resida totalmente en el monarca- fund dos remedios distintos, apoyados en el mismo argumento: el recurso al consejo del rey o
poder de casacin y la gracia del monarca. La llamada teora de lajustice retenue
consista, precisamente, en admitir que toda justicia resida en el rey y provena
de l, tal que la delegaba en sus oficiales, pero la conservaba en plenitud l mismo. Por ello, se permita recurrir al soberano mismo o a su Consejo para que examinaran la aplicacin de sus propias ordenanzas, sosteniendo que se haba juzgado en contra de sus disposiciones. Se trataba, entonces, de un r~ecurso de casacin,
que comienza la historia de la casacin moderna. El recurso no suspenda, por
principio, la ejecucin de la decisin, pero el rey poda ordenar su suspensin. El
remedio, a pesar de significar ms el ejercicio del favor real que una facultad reconocida al acusado y su defensa, tuvo gran pujanza y mucha aplicacin, pues los
procedimientos escritos, plagados de complejidades formales, permitan encontrar casi siempre violaciones a las formas del procedimientolOO.
De la misma fuente procedan las lettres de grace, gnero que abarcaba una serie de favores reales que permitan desde clausurar la persecucin penal hasta
320
VII. La ltima de las notas que caracterizaba este sistema de enjuiciamiento es la teora de las pruebas legales, sistema de valoracin de
los medios de prueba para arribar a una decisin sobre el hecho, consistente en la determinacin legal de los elementos probatorios con
los que se deba contar para estimar corno cierto un hecho; la teora
representaba el reemplazo de la conviccin personal (ntima) del juez
-libre al apreciar el valor de los elementos de prueba incorporados
durante el debate, que caracterizaba al antiguo sistema-, por la tirana de la ley, que, en abstracto y por anticipado, sin relacin con el caso concreto, determinaba su solucin. El sistema exiga que el tribunal, para condenar, reuniera ciertos elementos de prueba que, as,
condicionaban la condena; pero, por otra parte, es tambin claro que
el juez, en ese caso, estaba obligado a pronunciar la condena, con
prescindencia de su conviccin personal. El oficio de juzgar vara,
pues, en lugar de representar la reconstruccin del hecho el ejercicio
de un mtodo histrico-experiencial, se transform, tambin en esta
materia, en la aplicacin de la ley, es decir, en el recurso a un mtodo formal. Tambin en este rubro la idea de la jurisdiccin corno poder delegado por el prncipe puede proporcionar la explicacin poltica del rntodo101.
321
D. La Inquisicin
puto; lo que equivala a sostenerlos como irreprochables (intachables). Eran reprochables por sus contradicciones en la confrontacin, por la edad, por la infamia
de una condena anterior, por amistad o enemistad, por parentesco, por debilidad
de su raciocinio en vil~tud de la edad, etc. Tambin a travs de la prueba escrita,
rara en materia criminal, se arribaba a la prueba completa, si era precisa acerca
del hecho y la participacin del imputado, y permita el juicio que certificaba su
autenticidad. Las presunciones o indicios conducan a la prueba completa si
observaban una serie de condiciones: el hecho del que derivaban deba estar probado por prueba completa (por dos testigos, por escrito), ser varios y conducir directamente a la misma conclusin, estar probado materialmente el cuerpo del delito. La confesin del acusado, siempre que estuviera probado el cuerpo del delito y coincidiera con sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, conduca tambin a la prueba completa sobre su culpabilidad, para lo cual deba observar los
requisitos de validez (condiciones internas) impuestos por la ley (por ej., ratificacin sin coercin despus de la confesin bajo tortura)104.
104 Una serie de estas reglas sobrevivieron en el anacrnico CPCrim. nacional ( 1889),
316 y 321, 358, por ejemplo.
102 Comprese la supe1vivencia ele estas reglas en el CPCrim. nacional (1889), 207 y
siguientes.
103 Acerca de un caso real, sucedido en la ciudad ele Buenos Aires y regido por las re-
105 Cf. MANZINI, Tratado, t. I, n 5 ter y SS., ps. 14 y ss.; VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, Primera parte, cap. III, n 4, ps. 102 y ss.; ESMEIN, Histoire de lo procdure crimi'Y(elle en France, Deuxierne partie, cap. IV, I, ps. 285 y siguientes.
glas perimidas culturalmente que contena el CPCrim. nacional (1889), puede apreciarse la discusin terica y prctica en DAz, El cuerpo del delito, caps. 6 y 7, ps. 93 y siguientes.
106 Una lista de los principales glosadores y postglosadores con influencia en el De; recho procesal penal, sus obras y las universidades en que cumplieron su tarea puede
verse en MANZINI, Tratado, t. J, n 5 ter, ps. 14 y siguientes.
322
323
D. La Inquisicin
de partida en Italia, el estudio particular de los diversos tribunales carece de inters por la inexistencia de un poder poltico central, de carcter nacional. Los estatutos de las diversas ciudades determinaban,
a la vez, los oficios judiciales y su competencia.
'
324
En una primera poca (siglo XII), despus de su independencia del Sacro Imperio romano-germnico, la jurisdiccin penal laica era ejercida por los cnsules,
a cuyo alrededor se formaba un colegio de jueces y de consejeros asistentes (sapientes), para luego dar paso al podest, oficial nico auxiliado por su squito (familiares), dependientes del municipio. Hacia el siglo XIII, el gobierno monrquico de las ciudades se haba expandido y el absolutismo concentraba todos los
poderes soberanos en el prncipe; aunque permanecieron el podest y sus consejeros, ellos eran verdaderos delegados del prncipe, en quien resida el poder de
juzgar.
Al lado de esta jurisdiccin penal laica (ordinaria), subsisti la justicia eclesistica, incluso el tribunal de la Inquisicin, que reciba su competencia de dos fuentes: un criterio material, que le atribua competencia para los delitos vinculados
con la fe religiosa (hereja, blasfemia, 9n ocasiones adulterio y bigamia), y otro
personal, que le atribua competencta para juzgar cualquier delito cometido por
los miembros de la Iglesia (los clrigos). Sin embargo, de la misma manera que
sucedi en el resto de Europa continental, los jueces eclesisticos fueron cediendo atribuciones a favor de la justicia ordinaria, ya en forma de desaforar a los clrigos y remitirlos luego para su juzgamiento a los jueces laicos, o de evitar imponer penas corporales por los delitos relativos a la fe que juzgaban, remitiendo al
reo al fuero secular para su juzgamiento y castigol07.
Se impuso tambin, como criterio para determinar la competencia territorial,
el lugar del hecho, con reglas precisas para solucionar los conflictos en los casos
complejos y dudosos (delitos a distancia o cuya accin se llevaba a cabo en una ju- .
risdiccin y el resultado acaeca en otra).
107 Es interesante conocer (cf. MANZINI, Tratado, t. I. p. 31), que Giordano BRUNO no
' fue condenado a la hoguera y ajusticiado de esa manera por la Santa Inquisicin, sino
entregado por ella al fuero secular romano, que pronunci esa condena y la ejecut.
325
D. La Inquisicin
acta el contenido de las respuestas a preguntas presentadas por escrito por acusador o acusado, cerrndose el acta con la ratificacin formal del testigo. La peritacin mdica era frecuente en los homicidios o delitos contra la honestidad; una
clase especial de peritacin, frecuente para el proceso ci'?il y tambin usada en el
acusatorio penal, era la jurdica, evacuada por doctos en Derecho. Con posterioridad a la recepcin de la prueba, las actas quedaban expuestas a los intervinientes,
quienes oan su lectura por el notario y eran admitidos a presentar sus conclusiones finales. La sentencia final versaba sobre la absolucin o la condena.
Se puede notar que este procedimiento reciba su nomb~e slo del hecho de
que la persecucin penal se llevaba a cabo ad i.nstantimn partis, pues, a pesar del
contradictorio qye lo asemejaba al proceso civil, del cual provena, no se caracterizaba por ninguna de las notas tpicas del sistema acusatorio propiamente dicho.
108 Se conoca como bocas de In ven/ad o bocas de len, los buzones instalados en lugares estratgicos para recibir informacin annima; cf. MANZINI, Tratado, t. I, nu 7, L p. 55.
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327
D. La Inquisicin
calidad de la persona y la gravedad del delito. Los delitos descubiertos en flagrante o cuasi flagrante (persecucin inmediata por la vctima o el clamor pblico) determinaban el encarcelamiento preventivo obligatorio. Quiz la nica regla fija
consista en la necesidad de tener verificado el cuerpo del pelito para proceder a
someter a prisin al reo, regla cuya inobservancia conduca, incluso, a la ineficacia de todo el procedimiento, tambin de la sentencia. Existan reglas protectoras
del recluido en prisin, pero, en la prctica, la corrupcin de los carceleros, autorizados a cobrarse los gastos de mantenimiento de los detenidos, gener costumbres intolerables. Se conoci la libertad bajo caucin, incluso, para los pobres, la
simple caucin juratoria. El fiador tena la obligacin de entregar al reo y la de
responder por las penas pecuniarias.
pnicas en Amrica fueron, al fin y al cabo -cualquiera que sea el juicio poltico sobre ellas-, la ms clara representacin significativa de
esas palabras: la imposicin fsica y cultural de un pueblo sobre otro,
de una cultura sobre otra. tnicamente, sobre todo en nuestro pas,
los indgenas slo subsisten en grupos absolutamente minoritarios y,
culturalmente, la civilizacin indgena perdura como realidad actual
en muy pequeas proporciones, muchas veces ya desnaturalizada, y
slo alcanza al orden jurdico oficial por excepcin. Precisamente, esta afirmacin constituye el pecado mortal que se atribuye a la conquista y colonizacin espaola, cuya influencia llega hasta nuestros
das y que, en ocasiones, desemboca en la imputacin de genocidio,
tambin atribuible a las organizaciones nacionales posteriores, durante el siglo XIX, como sucede parcialmente entre nosotros.
Nuestro pas tiene, as, hasta la actualidad, un Derecho de recepcin, nos agrade o nos disguste, y,,,. ello no debe asombrar, pues los fenmenos indicados y el asent{lilliento masivo de poblaciones europeas en Amrica constituyen hechos reales y palpables. Como en la
poca de la conquista y colonizacin el sistema de persecucin penal
imperante en Castilla, y luego en Espaa, era la Inquisicin, ste es,
por cierto, el hito inicial a partir del cual se torna comprensible el desarrollo histrico del Derecho procesal penal hispanoamericano hasta nuestros das.
Si se quisiera resumir de algn modo el Derecho aplicable en materia procesal penal en Amrica hispana hasta los movimientos
emancipadores, y aun algn tiempo despus de ellos, se debera atender a dos notas principales: slo el Derecho relativo a la organizacin
judicial tuvo autonoma propia como Derecho colonial o indiano, tal
que merezca un estudio particularizado respecto del vigente en Castilla y Espaa; mientras el Derecho relativo al procedimiento penal
residi, casi con exclusividad, en Las Partidas, cuerpo de leyes que,
pese a su vigencia supletoria, dominaba el panorama cultural y legislativo de la poca.
8. La Inquisicin en Amrica109
Derecho procesal penal hispano o latinoamericano, pues la legislacin indgena anterior a la conquista y colonizacin hispnica, no influy mayormente en los sistemas de enjuiciamiento penal que se
impusieron en esta parte del mundo. La conquista y colonizacin his-
109 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, Primera parte, cap. V, nu 1, ps.
157 y ss.; TS CAPDEQU, Manual, t. I, IV, n!l 1, ps. 87 y SS., y t. II, V, D y E, ps. 102 y ss.;
Historia del Derecho espmfol en Amrica, en especial, Parte 1'1, II, III y N, I, ps. 27 y ss.,
Parte 2u, II, III y N, B, ps. 91 y ss.; LEVENE, Historia del Derecho argentino, t. I, caps. VIII
y IX, ps. 191 y ss., XII a XV, ps. 267 y ss.; t. II, caps. Na VI, ps. 86 y ss.; BUNGE, Historia
del Derecho argentino, t. II, caps. IX a XVIII, ps. 64 y ss.; CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, nu
133 y SS., ps. 185 y ss.; VILA MARTEL, Esquema del Derecho penal indiano; IBEZ FROCHAM,
La organizacin Judicial argentina, cap. I, ps. 1 y ss.; MARILUZ URQUIJO, La Real Audiencia
de Buenos Aires y la administracin de justicia en lo criminal en el interior del Virreynato,
t. II; ZORRAQUN BEc, La organizacin poltica argentina, 4u ed.; LEVAGGI, Manual de historia del Derecho argentino (castellano-indiano/nacional), t. I, ps. 23 y siguientes.~
328
II. En el mbito de la organizacin judicial, conviene, antes de conocer los organismos judiciales creados para las colonias americanas,
entender los principios que la gobernaban. Salvo los tribunales eclesisticos, que en Amrica tambin ejercieron jurisdiccin110, la admi-
110 Tambin en Amrica hispana se instituy el Tribunal del Santo Oficio de la Inqu.isicin y otros tribunales eclesisticos, ocupados en conservar la fe y en castigar las faltas contra ella; cf. LEVENE, Historia del Derecho argentino, t. II, cap. V, II, ps. 116 y ss.; TS
CAPDEQU,_,Historia del Derecho espalol en Amrica, ps. 165 y siguientes.
329
D. La Inquisicin
nistracin de justicia era una atribucin real; aun cuando el rey cu1npla esa tarea excepcionalmente, todos los tribunales eran emanacin
de su poder3, conforme a ello, conservaba la facultad de asumir la
funcin originariamente; la jurisdiccin penal era: sin duda, un atributo de la soberana y, segn la organizacin poltica de la poca, la
soberana resida en el monarca de modo indivisible y absoluto. La
misma idea poltica del Estado conduca a la inseparabilidad de las
funciones de gobernar (administrar), legislar y administrar justicia,
razn por la cual, aunque aqu los rganos sean citados fundamentalmente por su funcin de administrar justicia, como tribunales, tambin cumplan otras funciones polticas. La misma organizacin del
Estado conduca tambin a una organizacin judicial jerrquica,
pues el poder se delegaba por estamentos, hasta llegar a los funcionarios inferiores. Aunque algunas frases declamatorias contenan la expresin de deseos de que los jueces se ocupasen personalmente de
instruir las causas graves (inmediacin), lo cierto es que para esta
idea de la organizacin poltica y judicial, segn ya lo hemos visto, resultaba consustancial la delegacin de funciones yl&devolilcin de la
jurisdiccin a aqul de quien emanaba, incluso driginariamente, razn por la cual el sistema de recursos contra las decisiones tuvo amplia acogida en la legislacin, hasta tolerar una tercera y hasta una
cuarta instancia (segunda suplicacin, injusticia notoria); en materia
penal, sin embargo, no parece que s~ hubiera admitido ms de dos
instancias, salvo por excepcin.
Despus de la Recopilacin de Indias (1680)111, los organismos judiciales que, al lado de sus tareas administrativas y legislativas ejercieron jurisdiccin en Amrica, pueden ser sintetiza:dos como sigue
(nicamente los tribunales ordinarios, sin alusin a los especiales: jurisdiccin eclesistica, comisiones especiales, tribunales militares,
etc.). Los dos primeros que mencionaremos tenan su sede en Espaa; los dems en Amrica.
A la cabeza de la organizacin, despus del monarca, estaba el Consejo Sllpremo de Indias (creado en 1511 y subsistente hasta 1812), consejo asesor del mismo rey para los asuntos americanos, compuesto
por varios ministros (catorce al final), un fiscal y un canciller. En lo
judicial cumpla funciones de tribunal de ltima instancia (segunda
suplicacin), por recurso contra los fallos de las audiencias en grado
111 Cf. ALTAMIRA Y CREVEA, Estudios sobre las.fuentes de conocimiento del Derecho indiano. Anlisis de la Recopilacin de las Leyes ele Indias de 1680, t. II.
330
112
Cf. TS CAPDEQU,
Mannal, t. I, p. 84;
VLEZ MARICONDE,
p. 166.
331
D. La Inquisicin
114 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, p. 161; TS CAPDEQU, Man'llal, t. I, ps.
99 y 104; IBEZ FROCHAM, La organizacinjudicial argentina, p. 33.
115 Un testimonio de la aplicacin del "potro" y del procedimiento de oficio en LEVENE, Historia del Derecho argentino, t. III, ps. 9 y siguientes.
. 116 MARILUZ URQUIJO, La instruccin circular para el mejor y ms breve despacho de la
fonnacin de las causas criminales (1788) pro~yectada vor el regente Benito de la Mata Li-
332
333
El siglo xVrII fue uno de aquellos en los cuales la renovacin intelectual y cultural alcanza su cenit. La crtica al sistema de ideas que
fundaba la organizacin social, la respuesta de quienes persistan en
defenderlo, el espritu crtico y renovador por doquier enfrentado al
conservador, por cualquier motivo, en ttanica lucha intelectual, conformaron un perodo brillante, en el cual la discusin principista,
ideolgica, alcanz su cumbre y consumi todos los esfuerzos intelectuales de su tiempo. No habra, por ello, lugar para las realizaciones
prcticas acabadas de esas ideas y principios, que, como vere1nos,
pertenecieron al siglo siguiente.
Es claro que el Derecho penal, en sentido amplio, como factor superior del control social, no pudo quedar al margen de la polmica,
pues al lado de las crticas a los principios de organizacin social y su
rplica, l apareca como el instrumento ms efectivo para conservar
el a.ncien rghne, que contrariaba los nuevos principio.s hum'anitarios,
e impedir el advenimiento de un nuevo orden socal, cuyo centro no
estab r~presentado por'la organizacin y el poder, sino por el individuo y su dignidad. Fueron as los filsofos, los idelogos, los que
pusieron en tela de juicio todas'as ins~ituciones del Derecho penal y,
dentro de ellas, muy especialmente, las del Derecho procesal penal,
caractersticas de la ideologa imperante11s. Al contrario, los juristas,
nares, ps. 173 y ss.; BRICEO PEROZO, Temas de historia colonial venezolana, ps. 159 y ss.;
LEVAGGI, Los escritos del.fiscal ele la Audiencia de Buenos Aires ManHel Genaro de Vill.ota,
p. 236; DE NGELIS, Coleccin de obras y documentos relativos a la historia antigua y moderna de las Provincias del Ro de la Plata (Documentos para la historia de la sublevc1cin
ele Jos Gabriel de Tupac Amaru, cacique ele la provincia de Tinta en el Per), ps. 424 y ss.;
TOMS y VALIENTE, El Derecho pnal de la n101wrqua absoluta, ps. 93 y siguientes.
117 Cf. TOlVIS YVALIENTE, Introcl11ccin, ps. 9 y ss.; CABANELLAS, Beccaria y Sll obra, ps. 9
y ss.; SAINTE-BEUVE, Montesquieu, ps. 21 y ss.; D'ALEMBERT, Anlisis del espritu de las leyes
y elogio de Montesquieu, p. 12; VOLTAIRE, Comentario sobre el libro De los delitos Y las penas, ps. 155 y ss.; JIMNEZ DE AsA, Tratado de Derecho penal, t. I, Introduccin, tt. II, cap.
I, N, ps. 211 y siguientes.
118 Sin embargo, Jean-Jacques RoussEAU, principal expositor de las nuevas ideas (Discours sur /'origine et lesfondements ele l'ingalit parmi les hommes, 1754 [versin castellana de ngel Pumarega, Discursos]; Le contrnt social, 1762 [versin castellana: El contrato social o principios del Derecho poltico, facsmil de la aparecida en Londres, 1799]),
II. Fueron los filsofos prcticos del siglo XVIII, en especial MoNy VoLTAIRE, quienes emprendieron decididamente
el camino en pos de la reforma del enjuiciamiento penal.
TESQUIEU, BECCARIA
' ,- 120 Cf. ESMEIN, Histoire de la procdure criminelle en France, cap. 10, ps. 348 y ss.;
JMNEZ DE AsA, Tratado de Derecho penal, nu ~;?. ps. 213 y siguientes.
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335
bien, representa la garanta de todas las libertades; la exigencia de un procedimiento regulado, de formas ciertas y fijas para los actos que lo integran; la necesidad de garantizar en l la libre defensa del imputado; el repudio a la tortura; su
simpata abierta por los tribunales populares, accidentales o transitorios, para decidir la cuestin de hecho, es decir, por el jurado ingls, o romano antiguo, cuya
sola afirmacin implica la necesidad del juicio oral y pblico; la afirmacin de la
necesidad de la certeza para condenar (in dubio pro reo), reflejada confusamente
en la alabanza a la regla de prueba legal del procedimiento inquisitivo francs,
que exiga por lo menos dos testigos para verificar un hecho en contra del imputado. Adems, MONTESQUIEU se pronu:r.ci, a la vez en contra de la delacin (denuncia annima y, por tanto, irresponsable), por la institucin tpicamente francesa del ministerio pblico, como rgano de la persecucin penal, eleccin que
implicaba, aun sin declaracin expresa, un apartamiento consciente del modelo
romano-ingls de procedinliento (acusacin popular), que ostensiblemente defenda, para aceptar la persecucin penal pblica.
BECCARIA 124, confeso discpulo intelectual de MONTESQUIEU (en su obra influyen
sus amigos de juventud Pietro y Alessandro VERRI, intelectuales milaneses que no
alcanzaron notoriedad y que reclamaron la paternidad de muchas de las ideas.
contenidas en ella), es quien, con una r}ica obra, Dei delitti e delle pene, incluso de
escasa extensin, abri una nueva etl'pa en el Derecho penal y procesal penal y
alcanza, por ello, fundada fama. El libro someti a crtica todas las instituciones
penales (materiales y procesales) de su tiempo y postul su reforma total. Con
abstraccin de las propuestas en el Derecho penal material, sus ideas respecto del
enjuiciamiento penal pueden ser resumidas as: acept el encarcelamiento preventivo, pero exigi que la ley requiera suficientes elementos que funden una
probabilidad satisfactoria sobre la participacin del imputado en un hecho punible, para que los jueces autoricen la medida; comprendi, a la letra, el encarcelamiento preventivo como una pena anticipada, pero requiri una neta separacin
entre acusados y convictos; tal separacin se advierte mejor cuando funda ''el derecho que cada hombre tiene a ser credo inocente" y la necesidad de la certeza
sobre su culpabilidad para condenar (principio de inocencia, in dubio pro reo); favoreci el juicio por jueces accidentales (no profesionales) y legos, elegidos por
sorteo y pasibles, hasta un cierto lmite, de ser excluidos por el acusado cuando le
resultaran sospechosos de parcialidad (juicio por jurados; recusacin); abomin
del secreto del juzgamiento definitivo y, en su lugar, reclam la publicidad, que
permite la libre defensa y la formacin de una opinin pblica que controla a los
jueces y la forma de administrar justicia; si bien, al defender la certeza del juicio
de condena, parece requerir, como MONTESQUIEu,.ms de un testigo para verificar
un hecho, atac el sistema de prueba legal; atac las acusaciones secretas (dela-
MONTESQurnu122, como todos los publicist~~ de su poca, trataba al Derecho penal (en sentido amplio) como una unidad polttca, comprensiva tambin del procedimiento penal. Es, por ello, difcil separar sus propuestas penales123 .de las propiamente procesales. Entre estas ltimas se puede citar: la idea de que e1 procedimiento penal no es slo un medio de lucha contra la delincuencia, sino, antes
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cin 0 denuncia annima) y, con cita de MONTESQUIEU, exigi que cada uno sea responsable de lo que denuncia, para lo cual requiri la publicidad de su acusacin;
en este mismo pasaje, y con la misma indefinicin de su fuente de inspiracin,
parece men~ionar como conveniente a la repblica el sistema de acusacin popular greco-romano o ingls, pero inmediatamente defendi la persecucin penal
pblica ("es regla ptima el destinar comisarios que acusen en nombre pblico a
los infractores de las leyes"); atac el juramento de los imputados y afirm su derecho a declarar libremente, mientras abominaba de la tortura como medio de
coaccin de quien an no ha sido declarado culpable, captulo de su libro (XII)
que, a nuestro juicio, sobresale de los dems en la materia y-contiene sus mayores aciertos ("Un hombre no puede ser llamado culpable antes de la sentencia del
juez, ni la sociedad puede quitarle la proteccin pblica sino cuando se haya decidido que viol los pactos con los que aquella proteccin le fue acordada").
VoLTAIRE125 fue, de los nombrados, quien se dedic con ms ahnco a los temas
penales y a la crtica y la reforma del Derecho penal de su tiempo; fue tambin el
verdadero crtico de la Ordenanza criminal francesa de 1670. Sus postulados procesales penales pueden ser resumidos as: critic los procedimientos secretos y,
en su lugar, defendi el juzgamiento por jurados en juicio oral y pblico; critic
la privacin de la defensa tcnica y, en su lugar, defendi la asistencia del imputado por un abogado; critic el sistema de prueba legal y defendi el sistema de
ntima conviccin en la valracin de la prueba, propio del juicio por jurados; cri-
tic como irracional la tortura, consecuencia del sistema de prueba legal, Y abog
125 Franc;ois-Marie AROUET, llarnado VOLTAIRE, naci en Pars en 1694 y muri en Suiza en 1778. Personalidad mltiple (filsofo, historiador, escritor, dramaturgo, jurista),
cuyas obras completas comprenden setenta v0lmenes, no se destaca por ideas originales, pero fue, sin duda, el gran luchador y revolucionario entre los intelectuales i1uministas. Su lucha contra el absolutismo, la intolerancia religiosa y poltica, y la Inquisicin, y su fe en la razn y en un orden jurdico racional, garantizador de la libertad
individual y la justicia, le valieron una vida azarosa en la que conoci la crcel, el tormento, la quema decretada de alguna ele sus obras (Cartasfilosficas sobre los ingleses
o Cartas inglesas) y el exilio prolongado (Inglaterra, Alemania; Suiza y en la misma
Francia). Su vida y su obra, a pesar ele no ser original en ideas, tienen el gran mrito
de ser las verdaderas precursoras de la Revolucin Francesa y, en materia penal, ele
uno de los cambios poltico-prcticos ms profundos y radicales que produjo la civilizacin judea-cristiana. En el aspecto prctico, su lucha en defensa del comerciante hugonote Jean CALAS, condenado a muerte injustamente por el asesinato de su hijo, no slo culmin, despus de tres~ aos, con la revisin de la sentencia, circunstancia que le
vali a VoLTAIRE el reconocimiento popular, cuando en el ltimo ao de su vida viaj a
Pars y fue recibido por una multitud, sino que, adems, le sirvi para afirmar la iniquidad del sistema de enjuiciamiento penal imperante, sintetizada en su clebre afirmacin: "Les formes en France ont t inventes pour perdre les innocents". Contrasta. as,
ele manera absoluta, con BECCARIA, espritu tmido, reservado y de vida conservadora,
cuya nica pequea obra merecedora de difusin (Dei delitti e delle pene), que VOLTAIRE
coment y expandi por toda Francia, constituy el fundamento intelectual para la reforma del sistema penal en Europa continental.
En nuestra materia, las obras principales de Voltaire son: Comentaire sur le Trait des
dlits et des peines (versin castellana: Comentario sobre el libro De los delitos y fas penas,
en Tratado de los delitos y de las penas, ps. 153 y ss.), publicada en 1766; Relation de la
mort du chevalier de la Barre; Memoires pottr les Calas; La mprise d'Arras; Proces crimine! du Monsieur Montbailly et de safemme; Prix ele laJustice et de l'humanit; Trait de la
toleran.ce (1763).
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En Alemania, los precursores fueron Christian THOMASIUS y su discpulo BERNHARDI126; Johann-Anselm VON FEUERBACH fue, empero, el
encargado de difundir el programa penal del Iluminismo y de introducir en la literatura jurdica los sistemas de enjuiciamiento ingls y
el francs, ya reformado 127 .
III. No slo las grandes obras y los grandes pensadores pugnaban
por la reforma. Durante la segunda mitad del siglo XVIII, las nuevas
ideas :haban ganado la conciencia pblica de tal manera que incluso
los jueces reclamaban un cambio12s, las sociedades literarias organizaban concursos pblicos sobre temas relativos a la reforma del Derecho penal y procesal penal 12!1 y hasta el rey de Francia, Lurs XVI,
126 Fue el profesor Christian Tr-IOMASIUS (1655-1728) quien, a travs de su obra De crimine magiae (1701), alegato contra los procesos de brujas, logr el comienzo del cambio; su discpulo BERNHARDI complet su obra con su disertacin (tesis profesoral) acerca De tortura eforis Christia11orun1 prohibenda (1705), alegato contra la tortura: .
Tres das despus del ingreso al gobierno de FEDERICO EL GR~DE, el 3 de JLnuo de
1746 se aboli la tortura en Prusia como regla, salvo para los cnmenes graves, y unos
aos' despus (1754-1756) la abolicin es absoluta, aun para los crmenes graves. FEDERICO EL GRANDE fue, entre otros, benefactor de VOLTAIRE, quien, bajo su amparo,, se r~fu
gi en Berln tres aos. La abolicin -~e .la tortura f~i~a, s.in embargo, no transfo.r1,11o el
sistema de enjuiciamiento, que sigma ligado a las viejas formas y e~~leando el a1 te de
la tortura moral y de los interrogatorios dirigidos a lograr la confes10n.
127 Johann-Anselm voN FEUERBACH (1775-1833) fue profesor de filo_sofa del Derecl?o
y Derecho penal. Entre sus obras sobre la materia sobresalen, rel~c1o:iadas con la reforma del enjuiciamiento penal, sus opsculos: Ueber die Notwendigheit der A:1f7telnrng
der TorttLr in Bayern (Sobre la necesidad de la eliminacin de la tortura ei:- ~av1era), d~l
ao 1804; y OejJ'entlichheit und Mii.ndlichheit der Gerechtigheitspj1ege (Pubhc1~acl Y or~h
dad de la administracin de justicia), del ao 1821. Inmediatamente despues ele ~u mgreso al Ministerio de Justicia bvaro se aboli la. tortura en ese Estado aleman. el
7/7/1806.
128 El magistrado francs SERVAN, pronunci en 1766, un discurso famoso q;1e combata la detencin preventiva, la tortura, los interrogatorios capciosos y la teo~1,a de las
pruebas legales, y demandaba la reforma de la Orde~anza de 16'.0, con ap~la~10n al espritu de humanidad de todo hombre, de moderac10n de todo JUez y ca~Itat1vo ele todo cristiano. A pesar de la resistencia ele muchos jueces, la reforma se afirmaba en los
Discours de rentre ele Cou.rs; Cf. EsMEIN, Histoire de la pf"occlure criminelle e11 Fm 11ce, P
388.
129 La reforma criminal se transform en una moda intelectual. La sociedad ecoi:mica de Berna, en 1777, cit a concurso con un premio de 1.200 francos para el .~1;Jor
trabajo s6bre el tema. VoLTAIRE, enterado del certamen y de su programa, rem1~1~ 50
'francos de ms para el premio y escribi l mismo PrLt: de lajustice et de l'li:wn_mute; ele
este concurso emergi el Plan de legislacin criminal de MARAT, que comprendrn al pr~' cedimiento penal; cf. JIMNEZ DE AsA, Tratado de Derecho penal, t. I, n 70, ps. 224 Y siguientes.
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nal: publicidad del juicio, implantacin del juicio oral ante un tribunal de jurados como el que rega en Inglaterra, igualdad de atribuciones entre la acusacin y la defensa, asistencia tcnica garantizada al
imputado desde el primer momento del procedimiento y libertad de
defensa, restriccin de los poderes del juez de instruccin, abolicin
total de la tortura y el juramento de los acusados, obligacin de interrogarlo a las 24 horas cuando estuviera privado de su libertad y posibilidad de citar prueba a su favor, posibilidad de ser liberado bajo
caucin; desde el punto de vista de la organizacin judicial se solicit la supresin de las comisiones especiales y la abolicin de la competencia de la justicia eclesistica en materia penal, al tiempo que se
postul la organizacin de la administracin de justicia por jurados,
segn ya se advirti; la teora de lajustice retenue, que remita al rey
todo el poder de realizacin penal, deba desaparecer, y admitirse slo la gracia, ejercida con posterior,.idad al juzgamiento.
340
1'
II. As se arrib a la Revolucin en Francia. El 8-9/10/1789 la Asamblea constituyente produjo la primer reforma del enjuiciamiento penal. La ley, sin embargo, conserv el procedimiento escrito reglado
por la Ordenanza de 1670, pero introdujo las siguientes modificaciones principales, tendientes a asegurar la posicin del imputado:
mientras el procedimiento de informacin se mantuviera en secreto,
el juez deba ser asistido por dos ciudadanos nombrados por las municipalidades o comunidades de habitantes; el decreto de prise ele
corps o d'ajourn.em:ment personnel, que significaba el ingreso del imputado al procedimiento, deba posibilitarle a ste la lectura de la denuncia y de todas las piezas de la informacin tramitada en secreto,
se le deba preguntar si nombrara un consejero (defensor) y, en su
caso, nombrrselo de oficio cuando no designaba alguno; la declaracin del imputado no poda comenzar sino el da siguiente y, por supuesto, sin juramento ni tormento; el reglement a l'extra.ordina.i.re slo poda ser decidido, al menos, por tres jueces; la confrontacin era
pblica y el acusado poda solicitar todo gnero de pruebas en su defensa; ausente el imputado, el defensor lo representaba para todos los
efectos; la parte final del procedimiento, despus de las conclusiones
del ministerio pblico o del acusador, no fue sustancialmente reformada; s, en cambio, la sentencia, que debi ser motivada, reunir dos
tercios.,de votos cuando condenara a pena aflictiva o infamante y cua'tro quintos de votos cuando condenara a pena de muerte, pronun' cindose en sesin pblica; tampoco se modific el sistema de prue- ba legal en la valoracin probatoria_,.~
341
dominio de la Inquisicin, intent renovar el procedimiento acusatorio en Europa continental, incluyeron las caractersticas y formas que
siguen.
La nueva organizacin tribunalicia intermedia comprenda: tribunales de poli.ca nmnicipal, prcticamente tribunales de faltas compuestos por tres jueces ele-
gidos entre los ciudadanos por los oficiales pblicos; sobre la apelacin de sus fallos conocan los tribunales de distrito; tribunales de polica correccional, que conocan en los delitos leves y estaban compuestos por tres jueces de paz (o uno y dos
asesores o dos y un asesor); sobre la apelacin de sus fallos conoca tambin el tribunal de distrito; y, por ltimo, los trib11nales de distrito, que ejercan la jurisdiccin penal comn (leyes del 16-24/8/1790, decreto del 12-19/10/1790 y leyes del
10-15 y del 19-22/6/1791). Una corte nacional completaba la organizacin. La innovacin ms importante, quizs, fue la de separar completamente la justicia criminal de la civil.
342
Los rganos jurisdiccionales se integraron con jueces permanentes (profesionales) y jueces accidentales (populares y legos: jurados). El jurado de acusacin se
integr con ocho jueces accidentales; durante la audiencia era presidido por un
juez permanente (directeur du jury), quien los instrua acerca de sus deberes, pero no intervena en la deliberacin para decidir acerca de la apertura del juicio
pblico (procedimiento principal para obtener la sentencia de absolucin o condena). El jurado de juicio (tribunal criminal) se formaba con tres jueces permanentes y un presidente, encargados tanto de dirigir el debate, instruir a los jurados y decidir sobre la pena en caso de condena, y con doce jueces accidentales (jurados), quienes decidan sobre el hecho (cuestin de culpabilidad). Es clara la influencia del Derecho ingls con sus dos jurados, uno para deeidir sobre la procedencia del juicio pblico y otro para decidir, cuando se abra el juicio pblico, sobre la acusacin. Slo la eleccin de los jurados difera del sistema ingls. Todas
las personas con derecho electoral eran s,apaces para ser jurados. De la lista ele los
capaces, el procurador general del dis'l>rrito tomaba, cada tres meses, 200 personas.
Esas 200 personas eran presentadas al acusador pblico quien poda excluir 20
sin dar a conocer motivo alguno; los restantes n01nbres eran incluidos en una urna y la suerte determinaba los doce jurados del caso. Presentados esos nombres
al acusado, l poda ejercer el derecho de recusar sin causa a 20 de ellos, que eran
reemplazados por la suerte de la misma urna, y aun despus tena el derecho de
seguir recusando indefinidarnente, pero con causa. Este ltimo procedimiento,
que defina los nombres de los Jueces accidentales que formaran el tribunal, difera del sistema ingls y, segn los comentaristas, fue uno de los principales motivos del relativo fracaso del tribunal de jurados.
El sistema de ejercicio de la accin penal (persecucin penal) era algo catico
desde el punto de vista de nuestra apreciacin actual, pero, en lneas generales,
se debe acentuar que, aunque de manera poco ortodoxa, se mantuvo el sistema
de persecucin penal pblica y, a su lado, se permiti tanto la persecucin del
ofendido (acusador privado), posible ya en el rgimen antiguo, y se introdujo la
acusacin popular (dnonciation ci.vique), extrada tambin del acervo cultural greco-romano y, sobre todo, de,1 Derecho ingls. El sistema de persecucin penal
pblica, propio de la Inquisicin, no fue derogado, a pesar de que no se cre una
organizacin similar a la del ministerio pblico u a la del procurador del rey. Se
observar, al describir el procedimiento, que la persecucin penal pblica se
mantuvo, en forma heterodoxa y compleja, a travs, fundamentalmente, del ac'llsador pblico, funcionario electivo que, sin embargo, slo intervena con posterioridad a la admisin de la acusacin, para defenderla durante el juicio pblico. No
obstante, tambin el juez ele paz, con sus limitadas facultades de iniciar el procedimiento e investigar de oficio, y el comisario del rey, control de la legalidad del
procedimiento, eran funcionarios que, a su turno, tuvieron a su cargo, por lo menos parcialmente, labores qli'e correspondan a la persecucin penal pblica.
El imputado volva a adquirir el carcter de sujeto del procedimiento; se modific su situacin anterior, en la cual era, tan slo, un mero objeto de la persecucin penal. l tena amplia posibilidad de contradecir la imputacin desde el co'rpienzo del procedimiento, pero, sobre todo, en el debate ante el tribunal de jurados. Ya esos mismos tribunales eran -y fo,eron en la realidad--'- suficiente garan-
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ta para evitar la condena de un inocente, a la par que la supresin del interrogatorio inquisitivo y bajo torturas -ya operada antes de la vigencia de esta ley-, la
amplia libertad de defensa y la actuacin a su lado de un defensor completaron
un resguardo total de su persona y dignidad. Era sometido a arresto preventivo,
incluso desde que el juez de paz, como magistrado instructor, decida, a mrito
de la informacin preliminar, proseguir la persecucin penal, pero tambin se
admita la libertad bajo caucin.
El procedimiento comenzaba con una informacin preliminar (instruccin) a
cargo deljuez ele paz, verdadero funcionario de la persecuciI). penal junto con los
oficiales de gendarmera, quien proceda de oficio, slo en caso de delito flagrante, o de una muerte sospechosa de criminalidad o cuya causa fuera desconocida,
por denuncia, en virtud de una plainte (accin del ofendido) o de una dnonciation viqu.e (accin popular de cualquier ciudadano). El juez de paz recoga los elementos probatorios inmediatos, aseguraba la prueba material e interrogaba inmediatamente al imputado, despus de lo cual decida acerca de la persecucin
penal: si no encontraba mrito para ella, pona en libertad al imputado detenido;
en cambio, si resolva proseguir la persecucin, emita el mandato de arresto.
Las actas y piezas del procedimiento que confeccionaba el juez de paz eran
trasladadas a los tribunales de distrito. Uno de los jueces permanentes de esos tribunales, lla1nado director deljurado de acusacin, examinaba las actas e interrogaba al imputado detenido. l era el encargado de lograr la acusacin. Con facultades instructorias complementarias, si juzgaba que no ppci':t fundar la acusacin,
someta el asunto en las prximas 24 h~ras al tribuna{ de distrito, que, previo a
su de~isin, citaba a opiIar al comisario del rey. En caso contrario, o cuando el
tribunal no comparta su propuesta negativa y lo obligaba a acusar, l formulaba
el escrito de acusacin. Si la pen que corresponda era slo infamante y se ofreca una caucin suficiente, pona en libertad al detenido.
El procedimiento se tornaba an ms complejo si intervenan el ofendido o el
acusador popular como persecutores penales, pero las reglas se pueden resu1nir
as: en principio, el director del jurado de acusacin deba intentar ponerse de
acuerdo con ellos para ofrecer en conjunto una sola acusacin; si ello era imposible, el jurado de acusacin elegira la que considerase correcta; pero, en caso de
que el director del jurado de acusacin no encontrara mrito para acusar, la cuestin no era sometida al tribunal de distrito sino, directamente, al jurado de acusacin. El mismo derecho tenan estos acusadores cuando el juez de paz no encontraba mrito para proseguir la persecucin penal.
Si por alguno de esto~ mtodos se lograba una acusacin, ella era sometida al
control del jurado ele acusacin. Sus miembros accidentales, presididos por el de
mayor edad, deliberaban y decidan solos acerca de la admisibilidad de la acusacin para provocar un juicio pblico, resolviendo abrir el juicio ante el tribunal
de jurados o, de otra manera, clausurar la persecucin penal. El fundamento de
su decisin emanaba de las actas de la instruccin y de un debate oral, a puertas
cerradas, en donde deponan los testigos y, eventualmente, se escuchaba al ofendido y al acusador popular que haban ejercido la posibilidad de acusar. Si el jurado admita la acusacin, su director mandaba detener al acusado, que era consignado ante el tribunal criminal que llevara a cabo el juicio; tanto este tribunal,
como el director del jurado de acusacin, podan decidir la libertad bajo caucin.
Si se decida la apertura del juicio, el proceso pasaba a manos del tribunal criminal, en cuyo seno, segn advertimos, se formaba, para el debate, un tribunal
compuesto por jueces per:mancntes y por doce jueces accidentales. Recin aqu
344
345
Pese a las dificultades prcticas en su aplicacin, a las crticas parcialmente fundadas dirigidas contra ella y a su efmera duracin, esta ley representa, a la par que el fin de la Inquisicin en Francia, el
hito revolucionario inicial en materia de enjuiciamiento penal para
toda Europa continental. La intencin de ~m legislador fue clara: parti de las instituciones criminales inglesas, cuyo paralelo resulta, por
momentos, evidente132, y procur introducir al enjuiciamiento penal
galo posrevolucionario el sistema acusatorio, para reemplazar las formas inquisitivas que lo dominaban, aun cuando, dubitativamente,
132 Desde los magistrados ele seguridad, la justicia de paz, similar a lajustice of peace inglesa,.-el manclat d'amener, anlogo al warrant, pasando por la acusacin del director del jurado ele acusacin, comparable al inclictment britnico, hasta llegar a la formacin de dos jurados, y sus decisiones, todo demuestra que el Derecho ingls fue la base del nuevo sistema francs, segn lo indican, sin discusin y con mayor acopio ele
comparaciones, los autores consultados.
no pudo desprenderse del principio fundamental que introdujo la Inquisicin, la persecucin penal pblica. En este ltimo aspecto, las
dudas del)egislador y su eclecticismo fueron tambin evidentes: pretendi un sistema acusatorio puro que parta de fa intervencin como
acusador del ofendido (plainte), a la manera de la tradicin germana,
o de cualquier ciudadano (dnonciation civique), con el sello cultural
de la repblica greco-romana y del Derecho ingls, pero, no obstante,
estableci magistrados de seguridad (juez de paz-gendarmera), que
podan perseguir por denuncia y hasta, en algunos casos, de oficio, al
acusador pblico para que representara al Estado y a la persecucin
penal en el debate final, y, por ltimo, al comisario real para que abogara objetivamente en favor de la ley.
Todo ese debate, parlamentario e inoficial, se tradujo en el reemplazo de la ley de 1791 por el Code des dlits et des peines del 3 de brumario del ao IV (25/10/1795), obra de MERLIN, la mayora de cuyas
disposiciones -comprenda 646 artculos- se referan al procedimiento penal -los primeros 598 y el ltimo-. El Cdigo representa,
a la vez que otro exponente de la legislacin intermedia hasta llegar
al Code d'instrllction crhninelle francs de 1808, el sello de la vigencia
provisional de la ley de 1791, cuyo gran mrito fue terminar con cinco siglos de Inquisicin en Europa continental.
De manera muy general puede decirse que el Code des dli.ts et des
peines no signific una innovacin importante a la ley de 1791 y conserv todo su sistema, aunque introduciendo modificaciones slo de
detalle. Como sntesis de sus reformas, puede decirse que la ms importante reside en la organizacin judicial, en tanto cre tres tribunales distintos, segn la importancia ,,.de las infracciones -faltas ' delitos
y crmenes-, y ampli el nmer.,,6 de funcionarios que componan la
polica judicial; en el procedimiento hubo algn regreso a las prcticas inquisitivas antiguas, sobre todo a una instruccin escrita y secreta, cumplida por el director del jurado de acusacin, con atribuciones
que lo convertan en un verdadero juez de instruccin, y en el avance de estos actos escritos sobre el debate oral, al permitirse la incorporacin a l de todas las actas, salvo las declaraciones testimoniales
y los interrogatorios del imputado, actos que slo podan ser utilizados en el debate para observar las variaciones que pudieran existir
con las declaraciones durante su transcurso o para lograr mayor precisin.
346
347
V. Las crticas conti~uaron contra el Cdigo de brumara, en especial porque las reformas que siguieron a la Revol.:mcin 'Francesa hat
ban logrado una gra:h seguridad 1 para los ciudadanos, a cambio de
de~c~idar la eficacia de la persecucin penal pblica. Ya a esta altura
de los acontecimientos podemos observar que la prdica inquisitiva
de tantos siglos haba acostu.~brad9 ,a juristas y ciudadanos comunes
a que el Estado tomara a su cargo la persecucin directa de quienes
violaban gravemente el ahora llamado "pacto social". La organizacin
de la persecucin penal pblica, segn el principio inquisitivo, era,
entonces, una necesidad reclamada.
A ello provey la ley del 7 de pluvioso del ao ]X (26/1/1801), cuyas modificaciones esenciales se referan a la organizacin de un verdadero ministerio pblico y a la creacin de una instruccin preparatoria secreta y escrita en manos de un juez de instruccin, a la par
que modificaba los p0deres relativos al encarcelamiento preventivo y
el procedimiento ante el jurado de acusacin.
VI. El enfoque de la legislacin francesa intermedia, hasta el Cdigo de 1808, sera parcial e incorrecto si no advirtiramos, sobre su finalizacin, acerca de dos fenmenos distintos y, sin embargo, emparentados por su razn de ser.
El primero se vincula con el juicio por jurados que, pese a haber
sido establecido y defendido por todas las leyes de enjuiciamiento
penal posteriores a la Revolucin, fue objeto de muchas crticas, en
ocasiones terriblemente duras133, as como tambin de encendidos
alegatos que lo defendan como garante de la libertad y de la Repblica en todos los pueblos libres.
El segundo se refiere a los tribunales y procedimientos excepcionales que se crearon para juzgar ciertos delitos, sometidos incluso a
la justicia militar. Lo que hemos expuesto ha sido siempre el procedimiento comn, pero las bandas y los robos, sobre todo rurales, y la
insuficiencia de la persecucin penal comn trajeron como consecuencia la creacin de tribunales especiales y hasta de comisiones mi-
133 Por ejemplo, deca CHAZAL, que en el procedimiento ante el jurado dominaba la
pasin poltica y, hasta all, ese juzgamiento no haba sido ni el juzgamiento ele Dios,
;i'.el del pueblo, ni paladn ele la libertad; haba sido el juzgamiento de un grupo de ignorantes (cf. EsMEIN, Histoire de la procchtre cn)ninelle en France, p. 462).
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La competencia recordaba a los jueces prevotales, d,e tan fun-esta historia. Sin
agotar la enunciacin, c,onocan por l persona y porll~ ~ateria, como aqullos,
en los siguietes casos:yagabundos, detenidos evadidos, robo en las rutas o con
violencia u otras circunstancias agravantes, robo en la campia (rural) o en los domicilios. o edificios rurales, Cl\,efraccin, con portacin de armas o por una reunin de dos o ms personas (b::mda), falsificacin de moneda, conspiracin para
la sedicin descubierta en flagrante, as~sinatos preparados por reuniones de personas armadas o delitos preparados para corromper a las fuerzas armadas, incendios, asesinatos con premeditacin.
La persecucin penal la tomaban a su cargo, de oficio, los comisarios gubernamentales, quienes procedan a la instruccin del sumario, una informacin en la
cual deban constar por escrito los testimonios, secuestros y registros, corno en la
Ordenanza de 1670. Tenan la facultad de detener preventivamente al imputado.
El juicio era oral y pblico, ante el tribunal creado, con asistencia del imputado y su defensor, sobre la base de una acusacin que llevaba a cabo y defenda el
comisario gubernamental, comenzando por su lectura; rega el sistema de ntima
conviccin en la valoracin probatoria.
350
...
l34 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, cap. IV, nLl 4, ps. 139 y ss.; ESMEIN,
< !fistoire de la procdure criminel/e e11 Frcmce, Titre deuxieme, ps. 481 y siguientes.
l35 Cf. ESMEIN, Histoire de la prncdure crh1Jinelle en France, ps. 481
351
y siguientes.
352
353
miento intermedio y la instruccin definitiva Uuicio o procedimiento definitivo). La instruccin preparatoria era un procedimiento de
investigacin escrito y secreto, segn ya lo hemos advertido, dirigido
por un juez de instruccin, ante quien actuaba el ministerio pblico136. Por lo dems, era obligatoria cuando se trataba de un crimen y
tan slo facultativa cuando se proceda por un delito, caso en el cual
estaba autorizado un procedimiento parecido al que hoy llamamos
citacin directa, que eliminaba la instruccin jurisdiccional. El imputado y su eventual defensor carecan de facultades en ella, salvo en
los registros, que, si el imputado estaba detenido, eran realizados en
su presencia, y poda l dar explicaciones, reconocer cosas y documentos secuestrados. Los rganos de prueba declaraban separadamente, en secreto, con la sola presencia del juez y el actuario, y sus
revelaciones eran protocolizadas en acta. La razn de ser de que se
colocara el procedimiento en ma:os de un juez de instruccin y se
quitara de las manos del rgaoo encargado de la persecucin penal
(ministerio pblico), residi en la importancia que se pretendi acordar a ciertas actas de la instruccin preparatoria para incorporarlas al
debate.
En caso de delitos en flagrante le estaba reconocido al ministerio
pblico un poder de instruccin, consistente en constatar el hecho y
acudir al juez de instruccin, si eran necesarias mayores comprobaciones, o remitir solamente las actas a la Cmara de consejo, si bastaban para decidir acerca de la apertura de la instruccin definitiva.
Los resultados de la instruccin preparatoria eran sometidos a la
Cmara de consejo y all comenzaba el procedimiento intermedio.
Ella decida la suerte de la persecucin penal: clausuraba la persecucin, cuando entenda que los elementos de prueba no fundaban una
136 Eljuez de instruccin, en s mismo, era una de las notas principales del compromiso entre l'ancien rgime (Ordenanza ele 1670) y la legislacin posrevolucionaria (Cdigo de,1791): l signific la decisin ele mantener al antiguo inquisidor y las bases
principales del procedimiento ele encuesta que l segua (secreto, escritura). l\!Iuy por
el contrario de lo que piensa alguna literatura argentina, que erige al juez ele instruccin en paladn de las libertades pblicas, su introduccin y conservacin en el sistema, hasta nuestros das, implica, polticamente, una ratificacin de la confianza en el
rgimen de encuesta inquisitiva. Basta conocer que el juez de instruccin, en Francia,
fue, en realidad, unfu.ncionnrio ejec11.tivo (dependiente de la administracin, aunque escogido y designado por el Ejecutivo de la planta de los jueces profesionales), perteneciente a la policajudicinl (administrativa y seccin de la polica de seguridad) y con funciones meramente temporarias. Describe correctamente el sistema, sin los equvocos
?t~n usuales entre nosotros: FENTANES, La polica judicial. Teora y realidad, n!! G. ps. 38 y
siguientes.
354
355
acusacin, o remita al Procurador y a la Cmara de acusacin, en caso contrario. De todas maneras, cuando se trataba de crmenes, un solo voto, el ,del juez de instruccin que haba actuado, bastaba para
proseguir 1a persecucin, razn por la cual el cori'.trol, en estos casos,
no tena sentido y por la que, con posterioridad, este tribunal y su
procedimiento fueron eliminados.
La Cmara de acusacin decida acerca de la apertura del procedimiento principal. Cuando lo habilitaba, el procurador general redactaba la acusacin sobre la base de la decisin del tribunal (arret de
ren'voi); cuando lo rechazaba, culminaba la persecucin, o, en su caso,
se dispona su remisin a los tribunales correccionales o de faltas. Esta Cmara reemplaz, como se observa, al jurado de acusacin. Todo
el procedimiento intermedio, que aqu terminaba, era secreto y las
decisiones estaban fundabas en el resultado de las actas de la instruccin preparatoria. El imputado no intervena en l y el ministerio pblico slo dejaba sus conclusiones por escrito antes de decidir la Cmara de acusacin.
El juicio (instruccin definitiva) era oral y pb)Tc6 y aqu comenz
la inflvencia decisiva
la legislacin posterior~ la Revolucin. Previo a su iniciacin, el presidente de la Corte de assises interrogaba al
imputado, a las 24 horas de l}aber sido puesto a disposicin de ella,
comunicndole los cargos, la acusacin y la decisin de la Cmara de
acusacin. Por lo dems, deba advertirlo sobre la posibilidad de impugnar la decisin de la Cmara de acusacin ante la Corte de casacin y, fundamentalmente, sobre la necesidad de designar un defensor; caso contrario, el presidente de la Corte se lo designaba de oficio.
Desde aqu en adelante el imputado era asistido p~r un defensor y
poda comunicarse libremente con l; ambos tenan derecho a tomar
conocimiento de todos los actos del procedimiento.
La composicin del jurado para el juicio vari: sin detenernos en
las reglas que presidan su composicin137, se puede decir, en general, que la nueva reglamentacin exiga mayores recaudos de formacin para integrar las listas (capacidad para ser miembro de los colegios electorales) y que se excluy la recusacin con causa. Los jurados
decidan el fallo de culpabilidad (veredicto sobre la acusacin) por
simple mayora -con lo cual, expresamente, se dejaba de lado el sistema ingls de la unanimidad- y respondan a una sola pregunta so-
de
1 3 7 Cf.
356
l38 Art. 342: " ... La ley no pide cuentas a los jurados ele los medios por los cuales ellos
se convencen. Ella no prescribe regla alguna respecto de la cual ellos deban hacer depender particularmente la plenitud y suficiencia de una prueba; ella les prescribe interrogarse a s mismos. en silencio y recogimiento, y buscar, en la sinceridad ele sus
conciencias, qu impresin han hecho sobre su razn las pruebas producidas contra el
acusado y los medios ele su defensa. La ley no les dice: 'Vosotros tendris por verdad
tal hecho, afirmado por tal o cual nmero de testigos'; ella tampoco les dice: 'Vosotros
no tendris como suficientemente establecida toda prueba que no resulte formada ele
tal actuacin, de tal pieza, ele tantos testigos o de tantos indicios'; ella no les formula
ms que esta sola pregunta, que reafirma toda la medida de sus deberes: 'Tenis vosotros 11na ntima conviccin?'". Traduccin nuestra del texto transcripto por ESMEIN, Histoire de la procdure criminelle en .France, ps. 545 y s. (destacado nuestro). El artculo
prescriba tambin que, antes ele comenzar la deliberacin, el director del jurado dara
r I.ectura a las instrucciones ya citadas que, a la vez, deban estar fijadas a la pared ele la
sala de deliberacin en graneles caracteres.
357
claraciones del acusado. Lo importante era que, a pesar de ciertas inconsecuencias, el fallo provena, en lo sustancial, de la valoracin de
la prueba v.lidamente introducida en un debate oral, pblico y contradictorio; en presencia del acusado, en el cual lcfs actos de la instruccin, precisamente caracterizada como preparatoria, no asuman, en
principio, un papel decisivo139.
El procedimiento definitivo ante los tribunales correccionales o de
faltas segua las mismas reglas, salvo en aquello que se refera a la
composicin del jurado.
En cuanto a los recursos, el de casacin segua las reglas anteriores
y era posible tanto la casacin formal como la material. La apelacin
slo estaba regulada en materia correccional y de faltas.
Conviene destacar que la absolucin -siguiendo la regla que comienza en 1791- era libre en todos los casos, circunstancia que signific que el non liqu.et o formas similares del fallo (plu.s amplem.ent inforrn) de la poca inquisitiva fueron suprimidos. El principio ne bis
i.n idem. (cosa juzgada) adquira as toda su fuerza. El Cd~go adnta
la revisin slo a favor del condenado por penas criminales y en n1uy
;
1
/
escasa.medida: regulaba tres casos, todos dependientes del encuentro
entre dos condenas inonciliables entre s.
139 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho prncesal penal, t. I, ps. 143 y ss., parafraseando a GATrait therique et pratique d'h1structlon criminelle, t. III, n!l 763, ps. 3 y s., quien
sintetiza admirablemente la base ele la reforma del sistema inquisitivo.
RRAUD,
358
III. El Cdigo de 1808 se transform en la legislacin procesal penal definitiva de Francia y en el modelo para la transformacin del
enjuiciamiento penal en Europa continental durante el siglo XIX. No
obstante, durante ese mismo siglo sufri algunas modificaciones.
Hasta promediar el siglo las modificaciones ms notables tocaban
al procedimiento definitivo.
A pesar de que la carta constitucional de 1814 introdujo expresamente la garanta del juez natural y la prohibicin de las comisiones y tribunales extraordinarios, los tribunales especiales subsistieron merced a una autorizacin de la misma carta, hasta desaparecer en 1817, al no ser renovada la ley que los autorizaba
y, definitivamente, en 1830, cuando la carta constitucional los prohibi directamente, sin aclaracin alguna.
En 1835 se estableci el voto secreto ,de los jurados, en procura de lograr mayor independencia de juicio. En 1832,1>!os jurados fueron autorizados a reconocer,
de oficio, la existencia de circunstancias atenuantes en favor del acusado. Al mismo tiempo, se reform reiteradamente (1831, 1835, 1848 1853) el nmero de votos necesarios para decidir en contra del acusado, sucesivamente 7, es decir, 2 por
sobre la minora, nuevamente la simple mayora, 9 votos, 8 votos y, por fin, el regreso al principio de la simple mayora.
En 1856, dada la prctica en apelacin de leer los resmenes y notas del actuario sobre el debate en primera instancia, se estableci que esas notas fueran
visadas por el presidente de la Corte dentro de los tres das de pronunciada la sentencia. Ella repercuti en un avance del valor de la escritura para los juicios
correccionales y de faltas, nicos cuya decisin final era apelable.
En 1868 se admiti que el recurso de revisin pudiera ser intentado despus
de la muerte del condenado, y, adems, se permita el recurso tambin en caso de
penas correccionales que importaran privacin de libertad o la privacin total o
parcial de los derechos cvicos, civiles o familiares del condenado.
Los principales problemas, sin embargo, no residan en la reglamentacin del juicio definitivo, sino, por el contrario, en la instruccin preparatoria y en el procedimiento intermedio establecido para
valorar sus resultados: la primera era atacada polticamente por su
estrict~, procedencia inquisitiva, que no daba chances al imputado
para ensayar una correccin del rumbo de la persecucin penal y lo
colocaba en total desigualdad con los rganos pblicos encargados de
perseguirlo penalmente, al punto de que la misma jurisprudencia,
sin modificacin alguna ge la ley, comenz a concederle ciertas facultades de impugnacin de las decisiones del juez; el segundo, que
reemplaz al procedimiento ante el jurado de acusacin mostraba
tlaramente la inutilidad del paso previo ante la Cmara de consejo,
ti.Ominada por el juez de instruccin que haba practicado la investigacin.
359
En 1856, la reforma suprimi la Cmara de consejo y transfiri sus atribuciones al mismo juez de instruccin, y acord al ministerio pblico, a la parte civil y
al imputado recursos contra las decisiones que, sobre la instruccin, emita el
juez. En par1y::ular, el imputado pudo recurrir las decisiones del juez sobre sus demandas de libertad provisional.
Entre 1855 y 1865 fueron modificadas todas las reglas referidas al encarcelamiento preventivo y a la libertad provisional. La ley de 1865 represent una liberalizacin total en esta materia: permiti al juez de instruccin, en todos los casos, decretar la libertad provisional con la obligacin para el Iberado de presentarse al juicio toda vez que fuera necesitado, y a soportar, eventualmente, la ejecucin de la condena; lo facult a solicitar una caucin para estos casos y ya antes, en 1848, se haba decidido suprimir el lmite mnimo establecido; dispuso en
materia correccional, cuando la pena amenazada no superara los dos aos de prisin, la libertad como obligatoria cinco das despus del interrogatorio del imputado (libertad provisional de derecho); regul la incomunicacin y sus lmites, permitiendo que el juez la ordenara expresamente por diez das, con posibilidad de
renovacin; la solucin sobre estos incidentes de libertad era recurrible para el
imputado y sobre el recurso decida la Cmara de acusacin, segn ya antes haba sido establecido.
Poco antes, en 1863, se produjo una modificacin de importancia en la instruccin: se admiti el procedimiento de citacin directa para los delitos correccionales descubiertos en tl}grante. Medi~nte este procetj.i~ento, el procurador
imperia,l poda someter ests delitos dire~tamente ante el tribunal de polica correccional, consignando al imputado. La ley produjo excelentes efectos en cuanto
a la simplificacin y aceleracin del procedimiento penal140.
La circUnstancia de que las ley' extranjeras que recibieron el sistema del Cdigo de 1808 encararan una decidida liberalizacin de la instruccin preparatoria, movi, en 1878, a iniciar los estudios para una profunda reforma del Cdigo
en este aspecto; el proyecto fue presentado en 1879, pero recin se transform en
ley en 1897 (la llamada ley Constans). Esta ley transform toda la instruccin, que
dej de ser secreta para el imputado, tuvo oportunidades concretas de contradiccin, admiti el defensor desde el comienzo del procedimiento y oblig a comunicarle los actos de instruccin que eran llevados a cabo, regul el interrogatorio
del imputado obligando a transmitirle, antes de su declaracin, la imputacin
que se le efectuaba, le otorg concretamente la facultad de abstenerse de declarar
sin que ello perjudicara su posicin en el procedimiento, exigi la presencia del
defensor en los interrogat9rios y careos del imputado, a menos que se renunciara al ejercicio de esta facultad, .Prohibi la incomunicacin del imputado con su
defensor, que siempre poda asistirlo y conferenciar con l, le otorg el derecho
al defensor de tener los autos a la vista antes de cada declaracin del imputado, y
a ste, como al ministerio pblico y a la parte civil, de enterarse de las peritaciones y poder designar perito contralor; en fin, la ley constituye una nueva versin
del Cdigo de 1808 en lo referente al reglamento de la instruccin preparatoria
que, definitivamente, borr casi todos los rastrosde la Ordenanza de 1670 que en
ella haban quedado.
360
141 Cf. GSSEL, La defensa en el Estado de Derecho, P parte, A, ps. 220 y siguientes.
142 Cf. VLEZ MARrcoNDE, Derecho procesal penal, t. I, caps. I, III, p. 22 y cap. III, p. 93;
GARRAUD, Trait therique et prati.q'Lle d'instruction criminelle, t. I, II, n 21 y ss.; ps. 20 y
ss. Es necesario recordar que slo la gran confusin que existe en nuestro sistema de
administracin de justicia penal ha permitido a algunos de nuestros autores, con evidente err..or histrico y conceptual, denominar como "sistema mixto" al que rigi en el
'Orden nacional -y an rige residualmente- o en alguna provincia que lo sigui, o lo
reform tibiamente, denominacin que no puede pretender uso universal, aunque se
' la emplee como tal, confundiendo al lector (Cf. DERIGO, Lecciones de Derecho procesal,
cap. I, V, A, 7, p. 74, y C, 5, p. 104).
361
garantizar los derechos fundamentales del individuo y, por consiguiente, de limitar el poder del Estado tambin en este perodo, dio
por resultado la regulacin jurdica imprescindible de la instruccin.
preparatoria. e, incluso, la necesidad de otorgar al imputado algunas
posibilidades de defensa durante ella.
Sin embargo, los elementos de prueba colectados en ese perodo
preliminar deben carecer de valor, en general, para fundar la decisin finul de absolucin o condena; slo pueden servir, como se dijo,
para que el Estado prepare convenientemente la promocin del juicio pblico, acuse al infractor y prosiga de esa manera la persecucin
penal, o, al contrario, decida la clausura de la persecucin, por carecer de los elementos suficientes y necesarios para fundar una acusacin. De all la naturaleza preparatori.a de la instruccin preliminar y
de sus actos.
Si se prescinde del juicio de control sobre la acusacin, como id" y sobre la legalidad de la clausunea para provocar el juicio pbiico,
ra anticipada de la persecuci~ penal, en el primer caso (acusacin
fundada), el proceso continuaba con la apertura del procedi'rniento
principal (llamado tambin jlli.cio o instnlccin definitiva.), perodo
procesal que reuna todos los rasgos formales tpicos del sistema acusatorio: publicidad popular y oralidad de los actos del debate, presencia ininterrumpida en l del acusado -y su defensor-, del acusador
y de los jueces llamados a dictar la sentencia, plena libertad de defensa y paridad de facultades entre acusador y acusado, correlacin
entre el objeto de la acusacin, el del del;:>ate y el de la sentencia, rechazo del sistema de prueba legal en la valoracin de los medios de
prueba incorporados al debate, nicos idneos para fundar la sentencia. As se complet la idea fundamental de la reforma procesal penal
del siglo XIX.
.{
362
II. No es posible aqu entrar al detalle de todas las legislaciones nacionales que en Europa continental consolidaron el nuevo sistema.
Baste sealar que, durante el siglo, se transformaron todas las legislaciones nacionales de Europa continental. Tal transformacin no coincidi slempre con la divisin geogrfica actual, pero, sobre la base del
logro de la unidad nacional, tal como ahora la conocemos, se cita los
, ejemplos de los cdigos procesales penales de Austria (1873), Alema'nia (1877), Espaa (1882), Norueg~ (1887), Hungra (1896) e Italia
363
(1913), aunque en este ltimo caso es preciso aclarar que las nuevas
ideas ya haban ingresado totalmente en los cdigos regionales antes
de la unificacin italiana 143.
El sistema consolidado se caracteriz por un rgreso a la jurisdiccin penal ejercida por tribunales integrados, aun parcialmente, por
jueces populares, no profesionales o accidentales, es decir, que no
pertenecan al aparato burocrtico estatal para la administracin de
justicia.
La persecucin penal pblica fue la regla y su monopolio qued
en manos de la magistratura conocida bajo el nombre genrico de
ministerio pblico, con lo cual la funcin del Estado en materia penal -la administracin de justicia penal- no se limitaba slo a la
tarea de decidir, sino que tambin se extenda a la de perseguir penalmente (la organizacin de una polica cri'rnina.l, represiva. o judicial
deriva de esta funcin).
Dicho de manera gen~ral, se produjo una separacin formal entre
la funcin de decidir -aplicando la ley penal- y la de perseguir penalmente -requiriendola aplicacin de esa ley~r:yi)e co~dicion el
ejercici? de la primera de esas funciones (jurisdiccional) al de la ltima nombrada (ne proceclat ilt.de:r e.T officio -correlacin entre la acusacin y la sentencia-).
Se reconoci la dignidad del impv.tado como persona humana y
sujeto de derechos durante el procedimiento, con facultad de defenderse, incluso desde el comienzo del procedimiento (instruccin preparatoria). A tal efecto, y para equipararlo al rgano pblico encargado de la persecucin penal, se permiti la asistencia de un defensor
y, en algunos casos, tal asistencia se convirti en un presupuesto procesal, sin cuya intervencin la eventual sentencia de condena padeca de un vicio esencial que motivaba la casacin. Se consider al imputado como inocente hasta tanto una sentencia firme de condena
no lo reconociera como"culpable, y se prohibi toda aplicacin de una
pena no impuesta por sentencia firme. De all que se lo tratara como
inocente, razn por la cual la ,aplicacin de medios de coercin pro-
cesal estuvo limitada y estrictamente regulada por la ley, al solo efecto de hacer posible el procedimiento, sus fines y su resultado. De all
tambin que se exigiera la certeza para arribar a una condena (i.n dubio pro reo), esto es, no se impusiera al imputado la carga de verificar
su inocencia, sino, por el contrario, se afirmara la necesidad de descartar racionalmente toda probabilidad de inocencia para poder condenar. Por ltimo, fueron suprimidos todos los mtodos crueles de
investigacin de la verdad, o los que afectaban la dignidad de la persona, prohibiciones que, incluso, se imponen al objetivo de averiguar
la verdad histrica sobre el hecho imputado.
Se suprimi la valoracin legal de los medios de prueba, y se adopt, segn los casos, el antiguo sistema de la ntima conviccin, propio
de los jurados populares, o el ms moderno de la libre conviccin o
sana crtica racional.
El procedimiento se dividi en tres fases. La investigacin prelirni./
na.r (procedimiento prelninar 9' instrllccin preparatoria.), cumplida,
segn los casos y las leyes particulares, unas veces por el mismo ministerio pblico con control jurisdiccional sobre los actos de coercin
y de prueba que pudieran ser incorporados al debate, y otras por un
juez de instruccin, en forma escrita, limitadamente pblica y limitadamente contradictoria, con el nico fin de conseguir los elementos
que permitieran decidir acerca de la promocin del juicio penal por
acusacin o clausurar all la persecucin penal, por carecer de fundamento; el procedimiento interm.edio que permite juzgar acerca de la
seriedad de las conclusiones de la instruccin preparatoria, es decir,
sobre el fundamento y viabilidad del requerimiento de apertura del
juicio penal o de clausura de la persecucin; el procedimiento principal, llamado tambin juici.o o i.nstrllccin defi.nitiva., cuyo eje central
era un deba.te oral, pblico, plena.rnente contradictorio y continllo, sobre
la base del cual se fundaba la decisin judicial acerca de la acusacin,
y, por tanto, el fallo de absolucin o la condena.
La decisin final era, por lo general, inimpugnable en lo que se refiere g. la reconstruccin histrica de los hechos sobre la base del debate. El recurso nico y tpico era el de ca.sa.ci.n, que slo versaba sobre la correcta aplicacin de la ley, penal y procesal. Existieron, sin
embargo, excepciones144, las que, a su vez, funcionaban excepcionalmente en los mismos cqdigos que las aceptaban.
143 Cf. en general, VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, cap. N, n 5, ps. 144
y ss., quien resume los principios generales de cada una de las legislaciones citadas y
cita bibliografa til. En particular, para Austria, cf. RoxrN, Strafverfahrensrecht, 19u ed.,
75, C, ps. 430 y ss.; para Alemania, RoxrN, Strafve1fahrensrecht, 70 y 71, ps. 461 y ss.;
PETERS, Strafprozefl, 11, V, y 12, ps. 59 y ss.; HENKEL, Strafve1jahrensrecht, 10, 11, 12,
13 Y 14, ps. 41 y ss.; MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, vol. I, Introduccin, 2,
A, ps. 35 y ss.; para Italia, MANZINI, Tratado, t. I, lu parte, cap. I, n 8, ps. 96 y sif?Llientes.
364
365
F. El siglo XX y la actualidad
La absolucin era libre en todos los casos y, por tanto, impeda una
persecucin penal posterior sobre la base de la misma imputacin (ne
bis in idem.}. No obstante ello, los cdigos admitan el recurso de re-visi.n a favor del imputado, que permita revocar condenas gravemente sospechadas de injusticia sin sujecin a plazo alguno; pero hubo
tambin aquellos que lo admitan en contra del imputado, en los cuales el principio citado alcanzaba slo valor formal145.
Como ejemplo de las transformaciones nacionales en el ~bito del Derecho
procesal penal, slo consignar algunos datos histricos de aquel que ms conozco, el Derecho procesal penal de Alemania.
Ya conocemos quines fueron los precursores e introductores del ideario iluminista en Alemania y sus logros iniciales, tales como la supresin de la tortura
fsica, proceso similar a las reformas que sufri la Ordenanza francesa de 1670,
en los ltimos aos de su vigencia, anteriores a la Revolucin14f:i. Para el cambio
total faltaran algunos aos ms.
Una primera aclaracin indica que el Code d'instruction crimi:nelle de 1808 rigi directamente en una parte del territorio de Alemania, Renania prusiana, en la
"orilla izquierda del Rhin", hasta 1849, al influjo de la dominacin napolenica
(NAPOLEN, precisamente, fue derrocado en ese ao).
Influencia directa de la Revolucin
Francesa
,
.,
.y su acta/ d'e.;i:l'declaracin de derechos ciudadanos fue el movimiento poltico que culmin en la Asamblea de
Frankfrt, reunida en la Pclulshirche el 27/12/1848, que dio a luz los "Grundrechte
des deutschen Volhes" (Derechos fundamentales del pueblo alemn), en donde ya
se adverta que "en causas penales,Tegir el proceso acusatorio". La Asamblea Nacional de Frankfurt dict despus la Constitucin imperial de Frankfurt el
28/3/1849. Estos dos instrumentos permitieron superar la subsistencia del sistema inquisitivo en Alemania a travs, fundamentalmente, del preuflische Krin1inalordnu.ng del 11/12/1805 y del bayerische Prozeflordnung de 1813: el golpe de gracia introdujo el tribunal de jurados (Schwurgericht), prohibi los tribunales de excepcin (Ausnahm.egerichte), condicion la actuacin de la jurisdiccin a una excitacin extraa (proceso acusatorio: AnhlageprozejS) y, como consecuencia de ello,
al mantener el sistema de persecucin penal pblica, estableci el ministerio
pblico (Staatsa:nwaltschaft); otros logros se refieren a la proteccin del impl.ltad9,
f. EL SIGLO XX Y LA ACTUALIDAD
El siglo que nos ha tocado vivir es mucho ms modesto, ms conservador que el anterior, al punto de que, admitido el error que puede surgir del hecho de que el observador est todava inmerso en l,
deba caracterizrselo, polticamente, como poca de transicin. Si dejamos aparte, por un lado, la gran elabora,cin doctrinaria del sistema
en miras a la reformulacin dogmtica de sus reglas y, por el otro, las
147 Cf. MAIEH, La Ordenanza pocesal pennl alemana, obra que contiene una traduccin completa de la ley procesal penal de la Repblica Federal de Alemania, con las
reformas producidas hasta 1973; la ley de organizacin judicial traducida, en La ley ele
organizacin de los tribvnales de la Repblica federal de Alemania, ps. 115 y ss.; recientemente, G0MEZ CoLOMEH, El proceso penal alemn, con un texto ms actualizado de la Ordenanza procesal penal y la Ley ele organizacin judicial de la Repblica Federal de
Alemania. Ninguno ele estos textos en castellano refleja el actual estado de la Ordenan' 4a procesal penal y de la Ley ele organizacin judicial alemanas, pero el de GMEZ CoLOMEH es el que ms se aproxirna a su estado ,ctual.
366
367
F. El siglo XX y la actualidad
reformas parciales y efmeras que sobrevinieron a impulsos de sistemas de organizacin poltica infecundos y siniestros -el autoritarismo corpor,,ativista (fascisrno)-, o a problemas momentneos -el fen. meno del terrorismo-, son escasas las variacion~s de contenido y estructura que. revela el sistema de enjuiciamiento penal del siglo XX
respecto de su antecesor. Antes bien, puede decirse que, culturalmente, la labor se centr en la defensa y desarrollo de los principios establecidos durante el siglo anterior, sobre todo despus del remezn
que sufrieron, aun cuando parcialmente, por la aberrante aventur.a
blica y poltica del fascismo y el nacionalsocialismo. Importantes
son, por ejemplo, la Decloradn llniversal de los derechos del hornbre
(1948), la Declaracin o:m.eri.cana de los derechos y deberes del hornbre
(1948), el Pacto internaci.onal de derechos ci'viles y JJOlticos (1966), la
Convencin americana sobre derechos hllmanos o Pacto de San Jos de
Costa Rica (1969) y la Cornwncin europea sobre salvaguarda de los derechos del hombre y de las li.bertades fnnda:mentales (1950), de indudable repercusin en los sistemas nacionales de persecuci~ penal. Empero, a decir verdad, ellas no repre,sentan innov;p:cnes polticas profundqs respecto de lo ,Y consolidado culturalmente en esta materia:
lo ms importante de ellas resulta ser la jurisdiccin internacional, a
la que los estados voluntaria,:i:nente se someten y, consecuentemente,
la aparicin de un sistema de proteccin internacional para los derechos humanos, que culmina en tribunales internacionales sobre la
materia, cuya decisin, aceptada su jurisdiccin genricamente o para el caso individual, es vinculante para el Estado.
La afirmacin del derecho de defensa para el imputado, aun durante la investigacin preliminar, con todo lo que ello implica, la oralidad, publicidad y continuidad del juicio penal, la proscripcin de
los mtodos cruentos del interrogatorio del imputado y de los rganos de prueba y la inadmisibilidad de ciertos mtodos para lograr elementos de prueba son todas adquisiciones culturales definitivas del
siglo XIX. Se podr decir que este siglo debi volver una y otra vez sobre ellas, pues una y otra vez las formas que adoptaron diversos estados para gobernarse las desconocieron en los hechos, incluso que en
la actualidad se sigue atentando contra esas conquistas humanas en
gran cantidad de estados nacionales de nuestra propia rbita cultural, pero el regreso sobre ellas ya no es una tarea de imposicin cultural, sino de afirmacin prctica, de perfeccionamiento de las regulaciones jurdicas y de bsqueda de los medios de control que permitan afirmar como regla emprica, lo que en el Derecho y en la tica ya
fue establecido hace tiempo. En este sentido, lamentablemente, que-
368
369
1. La poltica criminal
F. El siglo XX y la actualidad
150 Sobre el consentimiento, como signo tico-social que permite identificar un orden jurdico (o la pena) no slo como existente sino como obligante, cf. Nrno, Los lm ites de la responsabilidad penal, cap. III, ps. 205 y ss.; WELZEL, Die Frage nach der Recl1tsgeltung.
poltica criminal
Para arribar a las modificaciones que el final de nuestro siglo propone al sistema de enjuiciamiento penal recibido del anterior, es preciso detenerse, por lo menos brevemente, en los principales problemas que ha detectado o con los que se debate la poltica criminal
actual al valorar la aplicacin del poder penal del Estado. Ello sugiere que el "problema penal", desde el punto de vista poltico, es nico
y alcanza a todos sus sectores componentes, las ramas jurdicas en las
que, de ordinario, se divide el pG>der penal del Estado: Derecho penal,
procesal penal y de la ejecucin penal152.
a) Las formas de reaccin penal
Si eliminamos la crtica a la pena de muerte 153, ya porque ha desaparecido de las legislaciones positivas, prohibida incluso, total o parcialmente, por las constituciones estatales, o ya porque no funciona
como pena central del sistema, y se avizora su eliminacin definitiva
(afirmacin an ms fundada si la referimos a la prctica judicial y a
su ejecucin real), es la pena privativa de 1libertad (pena que caracteriz al sistema de reaccin penal de este siglo) la que hoy soporta los
embates fundamentales de la crtica poltica. A la par de la desazn
que provoc la frustracin de los esfuerzos por "humanizar" el encierro de seres humanos154, indicadores empricos fundan el aserto de
152 e( PETERS, Die strafrechtsgestaltende Kraft des Straj]Jrozesses, quien subraya la dependencia recproca que advertimos y hasta pretende fijar metas polticas en sentido
inverso al tradicional; ROXIN, Strafverfahrensrecht, 1, D, II, p. 6.; ZIPFr, Kriminalpoli.tih,
en castellano, Introduccin a la poltica criminal. Entre nosotros, BINDER, Introduccin al
Derecho procesal penal, Primera Parte, II, ps. 37 y siguientes.
153 Al respecto cf. GARCA VALDZ, No a la pena de muerte; BARBERO SANTOS
pena de n1uerte: 6 respv.estas.
OTROS, La
151 Destaca el poder de estabilizacin y continuidad de la poltica jurdica que cumple la dogmtica, HASSEMER, Strnfrechtsdogmatih und Kriminalpolitih, ps. 178 y ss.; el papel conservador de la dogmtica, Nrno, Consideraciones sobre la dogmticajurdica, cap.
II, ps. 1 7 y siguientes.
ps. 184 y ss.; JESCHECK, La crisis de lapoltica criminal, ps. 45 y ss. Desde el punto de vista de la ms reciente propuesta ele "hu' :rjianizacin" institucionalizada, la "ideologa del tratamiento", confrontar sus crticas,
dudas, fracasos y necesidad ele persistir en e~e camino en KAUFMANN, H., Ejecucin pe-
370
371
F. El siglo XX y la actualidad
nal y terapia social, cap. III, F, ps. 325 y ss. (all tambin un Desarrollo histrico de la ejecucin de las penas privati.vas de libertad, Apndice, ps. 339 y ss.); BERGALLI, La recada
en el delito: modos de reaccionar comra ella, P parte, cap. V, 5, ps. 154 y ss., y 2<l parte, cap.
V, 4, ps. 273 y siguientes.
15 5 Cf. GOFFMAN, Asylums. Essays on the social situation of mental patients and other inmates (hay edicin en castelano: Internados); ZAFFARONI, En busca de las penas perdidas,
ps. 139 y siguientes.
156 Cf. CLEMMER, Prisonisation, ps. 148 y ss.; The prison community, ps. 298 y ss.; una
descripcin de este fenmeno en idtoma castellano, con toda la bibliografa adecuada
a su estudio, en: KAUFMANN, H., Ejecucin penal y terapia social, cap. 1, III, ps. 119 y ss.;
BERGALLI, Readaptacin social por medio de la ejecucin penal?, V, ps. 53 y ss.; La recada
en el delito: modos de reaccionar contra ella, 2u parte, cap. V, 4, ps. 273 y siguientes.
Un resumen terico insuperable y su contraste con investigaciones empricas fundadas en esta lnea conceptual en el informe institucional Deteriormnento mentale da detenzione.
157 Cf. La recidiva postpenitenciaria, estudio emprico comparado que revela los datos citados y una coincidencia sorprendente de los datos obtenidos, a la vez, en tres pases, con lo que sus resultados parecen adquirir valor universal; KERNER, Strafvollzug wzd
Rclifalligheit.
372
y postul la creacin de establecimientos de encierro "social-teraputicos", ha arrojado resultados halageos en relacin a la gran inversin que resulta necesaria para crear y mantener esos establecimientos, inversin que se sustrae a otros fines sociales tan o ms importantes, incluso para la prevencin penal (la educacin, por ejemplo),
tal que permita proseguir con optimismo esos proyectos, que hoy en
da continan, ms porque representan un paso decidido hacia la humanizacin del encierro, que por sus resultados satisfactorios 158 .
Nada de ello evit que el Derecho penal trabajara principalmente
alrededor. de la pena privativa de libertad. En verdad, este modo de
reaccin fue el remedio y la alternativa que el Derecho penal present para la supresin de la pena de muerte y de las penas corporales,
acuciado por la urgencia y utilizando una medicina que no haba experimentado, por eleccin, prcticamente, del mal menor 159 . Si a los
problemas sintticamente indica9,os agregamos el traslado prctico
inevitable de los efectos de la pena privativa de libertad a las personas cercanas al condenado, los efectos de etiquetamiento futuro para
el reo, tambin inevitables en el seno social, a pesar de que las normas jurdicas niegan enfticamente esas consecuencias, y sumamos
a ello la realidad de la mayora de los establecimientos de encierro,
tendremos una idea aproximada de la crisis del modo caracterstico
de reaccin penal de nuestro siglo, de su falta de fundamentos conforme a los fines confesados que persigue e, incluso, de su inhumanidad 160.
No corresponde a esta obra la exposicin acerca de las alternativas
y remedios materiales que son postulados frente a la pena privativa
de libertad. Basta decir que, en principio, los sistemas penales no con-
158 La sntesis del fracaso de la pena tratamiento fue expresada con mucha dureza,
en dos palabras: nothing worhs (nada funciona), atribuidas al criminlogo Robert MARTINSON (por su trabajo What worhs? Questions and answers about prison refonn, ps. 22 Y
ss.). En realidad, la frase nunca fue sostenida por MARTINSON, pero se convirti en un
clich utilizado contra la idea del tratamiento, cf. WALKER, Sense and nonsense abo1lt crime, 2 ed., cap. 11, ps. 202 y siguientes.
159 Cf.
160 Cf. HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal, ps. 34 7 y ss; BELOFF, Teoras de la pena: la justificacin imposible. Dos de nuestros principales juristas contemporneos han
producido un debate interesantsimo sobre los fines y la justificacin de la pena en ~l
mbito de la revista "No Hay Derecho", cuyo punto de partida y cuyo centro es, precisamente, la crisis de la pena estatal, en especial de la privacin de la libertad: Nmo, La
; iruidafrente a las penas, ps. 4 y ss.; ZAFFARONI, Vale la pena?, ps. 5 Y ss.; y, finalmente,
ambos autores bajo el mismo ttulo, Se acab{el debate, ps. 25 y siguiente.
373
F. El siglo XX y la actualidad
puticas, con las cuales se espera lograr efectos preventivos superiores a los de la
aplicacin de una pena, incidir en gran medida en la persecucin penal Hi3.
El hecho de que el pensamiento actual postule el ejercicio de la tolerancia ideolgica como nico modo de convivencia pacfica, y el valor que, tanto jurdica como prcticamente, adquiere la condena
penal para el futuro del reo en el seno social, han incidido decisivamente para proponer la limitacin al mximo de la incriminacin de
los comportamientos sociales desviados. En el marco de esta lilnitacin dos son los problemas principales: la desincriminacin de comportamientos desviados, acorde con la afirmacin de ltimo remedio
para el control social que se postula para el Derecho penal 164 , y la correccin de los excesos que produce la descripcin abstracta de los
comportamientos punibles.
En el primer rubro se inscri9w1a limitacin de la reaccin penal
para el menosprecio de bienes "-:jurdicos objetivamente reconocidos
por un consenso general, la limitacin de la utilizacin del poder penal del Estado slo a ciertas formas muy claras de ese menosprecio,
la necesidad de afectar o poner en peligro concretamente ese bien jurdico, la exclusin de los hechos que no trascienden el mbito privado del agente y el reconocimiento de algn mbito tico propio para
la persona humana, que le impide cumplir con ciertos deberes (objecin de conciencia), aun cuando ellos estn reconocidos por el consenso general.
Al segundo rubro pertenecen ciertos, remedios dogmticos y prcticos que permiten reducir el mbito de lo punible definido en cada
tipo de la ley penal o evitar la reaccin. Los esfuerzos dogmticos
para afirmar que la adecuacin soci.al del hecho elimina la adecuacin
tpica, resta antijuridicidad al hecho, excluye la culpabilidad o, por lo
menos, la punibilidadHi5, representan B.n ejemplo de la primera
clase.
164 Cf. ~OXIN, Sinn 'Une/ Gremen stoatlicher Strafe, B, 1, 1, ps. 13 y ss. Sobre este problema se puede ver Decrirn inalizacin (INFORME DEL COMIT EUROPEO SOBRE PROBLEl\IAS DE LA
CRIMINALIDAD).
162 Cf. MAIER, El ingreso de la reporacin del clmfo como tercera va al Derecho penol orgentino, con el debate poltico,criminal actual y bibliografa relativa al tema:
' .' 165 FrORE, L'azione socialmente odecuaw 11el cliritto pena/e; resumido y en relacin a
nuestro problema, PETERS, Strafproze.f3, IV. 1, ps. 12 y siguientes.
374
375
F. El siglo XX y la actualidad
Con prescindencia de la posibilidad de suspender el pronunciamiento (condena condicional o suspensin de la ejecucin), ya impuesta en ,el Derecho penal moderno, constituyen esfuerzos de la se;;
gunda clse aquellos que tienden a ampliar esta base de retroceso de
la punibilidad, como los encaminados a evitar la reaccin cuando el
hecho, en s punible, conduce de manera natural a una prdida del
goce de bienes jurdicos o a un sufrimiento para el agente equivalente o superior a la misma pena amenazada, o a someter a prueba al
agente, incluso suspendiendo la persecucin penal para meritar si se
puede prescindir de ella, mediante un sistema de advertencias e imposiciones temporales de medidas que no revisten carcter penal (di'Version), por lo menos culturalmente.
Tal situacin ha conducido a nuevas disposiciones penales, muchas de ellas concebidas como infracciones de peligro, cuya pretensin de autonoma y elaboracin sistemtica todava se considera
como incipiente. Pero el hecho de que en estos nuevos mbitos se
muevan centros de decisin supraindividuales y, en ocasiones, supranacionales, con enorme poder tcnico-econmico, plantea hoy graves
prnblemas a la concepcin tradicional del Derecho pena1rns. Acaso el
que ms nos interesa ahora es la .necesidad de obtener eficacia en la
persecucin de estas infracciones, para lo cual parece imprescindible
superar la prganizacin judicial tradicional especializando a los rganos de persecucin penal y dotndolos de medios tcnicos necesarios
a fin de equiparar el poder de sus perseguidos y posibilitar que obtengan resultados satisfactorios en su tarea 1m:i.
El Derecho penal, sin embargo, parece haberse desvinculado del anlisis terico y de sus propuestas descriminalizadoras, pues se asiste a una verdadera "int1acin" punitiva, en tanto el Derecho moderno incluye, bajo amenaza de pena,
casi todas las relaciones jurdicas posibles, segn las cuales el ser humano interacta con sus congneres; para decirlo con palabras ms sencillas: no hay ley actual,
que pretenda regular cierto mbito de relaciones de los ser~s humanos, en cuyo
contenido no exista un caf>tulo penal Hi~.
l e ~'
166 Con el ejemplo del Derecho estadounidense y su influencia en el mbito cultural europeo, cf. CHRISTIE, La industria del control del delito.
Hi 7 Cf. BACIGALUPO, Cuestiones penales de la nueva ordenacin de las sociedades y aspectos legislativos del Derecho penal econmico, II, ps. 59 y ss.; DE LA RA, J., Los delitos eco11-
376
micos, I, p. 12; VILADAS JEN, La delincuencia econ'mica, ps. 221 y ss.; PAVARINI, Ricerrn i11
tema de eriminalit economicrt. ps. 439 y ss.; TIEDEMANN, Poder econmico y delito.
BAIGN, Poltica criminal y tutela del medio ambiente en la Repblica Argenti.na, I, ps. 1
y ss.; Repblica Federal de Alemania. Ley de reforma al Cdigo Penal. Ley para la represin
de la criminalidad ambiental, ps. 355 y ss; PIERANGELLI, Ecologa, polucin y Derecho penal,
ps. 51 y ss.; BACIGALUPO, La instrumentacin tcnico-legislativa de la proteccin penal del
medio ambiente, ps. 200 y siguiei1tes.
168 Un seminario sobre este problema, en la Facultad de Derecho de la Universidad
d,e Buenos,'Aires trat estos temas: cf. AA.W, Delitos no convencionales.
169 PASTOR, Es conveniente la aplicacin del proceso penal "convencional" a los delitos
"convencionales"?, ps. 269 y siguientes.
n~,
170 Cf.
377
,ps. 2 y siguientes.
F. El siglo XX y la actualidad
Pese a que, jurdicamente, se puede distinguir la pena del encarcelamiento preventivo, tanto por sus fines como por su modo de realizacin, lo cierto es que este imo, como la pena, representa una de
las formas de encierro institucionaliza'do en nuestra organizacin social y, como todo encierro, produce efectos cuestionables en la persona humana, muchas veces contrarios al fin que con l se persigue o
desproporcionados respecto de l. Si el Derecho penal actual problematiza la privacin de libertad como reaccin frente al comportamiento desviado, con cunta ms razn el Derecho procesal penal debe cuestionarla como medio de evitar la frustracin de los fines del
procedimiento si, como declama, la persona a quien se aplica es reputada an inocente hasta que una sentencia firme la declare culpable y
la someta a una pena.
La evolucin dogmtica que sucedi a los principios liberales del siglo pasado
logr desarrollar un estatuto fundamental que gobierna la aplicacin del encarcelamiento preventivo, el cual, sintticamente desarrollado por mximas, consiste
en: fonnalmente, el encarcelamiento debe ser autorizado por una decisin judicial que funde sus presupuestos (principio de judicialidad); se parte, como principio, de la libertad del imputado y slo se autoriza su encierro en ocasiones e.rcep-
El siglo XX ha procurado reducir an ms las posibilidades del encarcelamiento preventivo. Ya la reduccin postulada para la pena privativa de libertad producir efectos 1.nmediatos en el encarcelamiento preventivo conforme al principio de proporcionalidad. Pero eso no
bast. Con razn se procura establecer un lmite temporal mxiino
para la privacin de libertad procesal, para evitar as cargar en las espaldas del imputado la duracin exagerda del enjuiciamiento penal.
El movimiento se inscribe, adems, dentro de aquellos que intentan
un enriquecimiento de las garantas personales, una necesidad histrica ineludible para no pecar por ineficacia e hipocresa, pues la realidad se ha encargado de demostrar modos de aplicacin del poder
penal del Estado que, con respeto aparente qe las formas establecidas
para la intervencin estatal, las violan en'esencia, incluso por utilizacin de esas mismas formas (la intervencin judicial) en sentido contrario a la garanta, para limitar an ms la libertad personal. La limitacin temporal del encarcelamiento preventivo ha alcanzado ya rango constitucional, segn sucede, por ej., en la nueva Constitucin
espaola173 y en la italiana174, con lo cual se reconoce que la prolongacin de la prisin preventiva por demasiado 'tiempo o, si se quiere,
su ilimitacin temporal, afecta al Estado de Derecho correctamente
.'I>
172 Como nos hallamos en uno ele los casos excepcionales ele peligro en los que procede el encarcelamiento preventi\ro, es claro que prevalecen los valores ele la personalidad humana, aun a riesgo ele que los fines del procedimiento resulten frustrados.
F 3 Art. 17, prr. IV, Constitucin del 27/ 12/1978, cf. BUENO AHs, Las nornws penales
en la Constitucin espaii.ola de 1.978, p. 854.
1 71 La tensin entre estas dos fuerzas, como base explicativa del sistema, en BINDEH.
Introclv.ccin al Derecho proceso! penal. Primera Parte, III, ps. 49 y siguientes.
:i74 BETIIOL, Instituciones de Derecho penal y procesal penal, ps. 225 y 236; LEONE, Trarado de Derecho proceso! penal. p. 293; CPP ItaliaJ-303 y siguientes.
378
379
F. El siglo XX y la actualidad
lugar, ya prcticamente, todas las regulaciones admiten prolongaciones ilimitadas o con lmites extensos (Espaa), de manera tal que, en la prctica, dependern siempre de la posibilidad de los tribunales (del Estado) de concluir el procedimiento que l mismo ha establecido.
Las leyes procesales han reaccionado consecuentemente. La Ordenanza procesal penal de la Repblica Federal de Alemania, 121 y 122, establece un plazo
mximo -genrico- de seis meses para la privacin de libertad procesal si no ha
recado condena a pena privativa de libertad o medida de seguridad y correccin
tambin privativa de libertad, con la posibilidad limitada de una prrroga en ca~
sos excepcionales, slo por decisin del tribunal de casacin superior de los estados federados o de la Corte Suprema Federal, caso en el cual su control posterior
queda en manos de estos tribunalesl 7G. El nuevo CPP italiano contiene tambin
limitaciones temporales para el encarcelamiento preventivo, segn un sistema
complejo que comprende: limitaciones temporales absolutas, definidas por la gravedad de los delitos y limitaciones temporales que dependen del perodo procesal y de la gravedad de la imputacin (CPP Italia, 303 y ss.). El art. 145 del Cdigo
de procedimiento penal francs resolva todos los casos con un pla:z:o mxin10 de
cuatro meses, prorrogables por decisin fundada y por un-piazo idntico, pero la
reforma de 1970 limit la solucin a los tlelitos correccinales, y dej las dems
situacidnes sin resolver y,,por ello, sin claridad la solucin final, circunstancia
que deriva, al parecer, de cierta vergenza por el retroceso frente al Derecho penal liberal 177. El art. 504 de la Ley de enjuiciamiento penal espaola pretende dar
respuesta a la disposicin constitucional ar;i.t,es citada: determina un plazo de tres
meses para delitos leves y un plazo de un ao para los dems; pero, a continuacin, fija los plazos de dos y cuatro aos, respectivamente para ambas situaciones,
si se autoriza la prolongacin de la prisin; por lo dems, despus de la condena,
no firme, la prisin se puede prolongar hasta la mitad de la pena impuesta en la
sentencia, durante la tramitacin del recurso; por ltimo, no se computa en estos
plazos el tiempo en que la causa sufre dilaciones no imputables a la administracin de justicia, regla ridcula de contenido similar a aquella que aparece en la legislacin federal de nuestro pas. La deficiencia de estas reglas parece fincar en
dos extremos: en primer lugar, detenido un imputado -y no liberado inmediatamente-, el derecho de l consiste en ser sometido, dentro de un plazo brevsimo,
al juicio pblico en pos d la condena o de la absolucin, exigencia natural si se
observa el presupuesto del encarcela1niento preventivo que requiere la gran probabilidad de que l sea autor de u1 hecho punible o partcipe en l, precisamente la misma exigencia que las leyes determinan para citarlo a juicio; en segundo
175 Tanto las convenciones universales como las regionales referidas a nuestro mbito territorial han sido incorporadas hoy al texto ele la CN (75, inc. 22). En este sentido, la CADH, 7, n!.t 5, y 8, 11!.t 1; y el PIDCyP, 9, n!.t 3.
17G Cf. Maier, La Ordenanza procesal penal alemmw, vol. II, ps. 94 y ss.; Grvmz
El proceso penal alemn, 8, III, 4, V, ps. 109 y s., ps. 314 y s. (ver 121y122).
COLOMER,
177 Cf.
MERLE-VITU,
380
;l?-8 Cf. MAIER, Lmite temporal del encarcelamiento 7Jreventivo, 3 y 4, ps. 300 y ss.; Un caso claro de limitacin temporal del encarcelmnientfA preventivo, ps. 87 y siguientes.
381
F. El siglo XX y la actualidad
tribunal o una autoridad designada por l, soportar la vigilancia peridica en su domicilio o no ausentarse de un determinado radio ciudadano o :rural, han resultado eficaces para sujptar al imputado al
procedimiento y a las decisiones que en l sean dictadas.
Pero la nueva institucin propuest:i.. plantea al Derecho procesal penal un cmulo d~ problemas ms complicados de resolver que lo que indica la escueta indicacin del cambio. La seriedad de estos problemas se aprecia cuando se observa que las legislaciones positivas, pese a la prdica poltica y de doctrina, no han
podido an introducir la institucin y, mal que nos pese, los escasos intentos han
fracasadol82. Aqu slo podemos indicar los principales problemas sin intentar
soluciones 183.
I. El momento en que comienza la investigacin necesaria para la preparacin
del debate y el fallo sobre la pena es el primer problema que se presenta, sobre todo en relacin a la investigacin de la personalidad del imputado. Un comienzo
prematuro, conjunto con la investigacin sobre el hecho, a la par de representar
una intervencin demasiado rigurosa en la esfera privada del individuo que se
reputa inocente, cuando an no se puede afirmar tan siquiera la probabilidad de
una condena, arriesga la eficacia del procedimiento, pues, para esta clase de investigacin, es ms necesaria la colaboracin del imputado que para la cuestin
sobre el hecho. Un comienzo tardo -despus del interlocutorio sobre la culpabilidad-, pese a solucionar estos inconvenientes, incluso porque ampliara la probabilidad de obtener la colaboracin del imputado y de las personas cercanas a
l, ante la evidencia de un fallo ele culpabilidad, arriesgara una extensin tempo-
180 BARBERO SANTOS, La divisin n dos fases del proceso penal, ps. 197 y siguientes.
181 Segn algunos, no slo el juicio por jurados, sino tambin el Derecho penal ele
menores anticip universalmerlte la institucin, al introducir la cesura entre la determinacin de la culpabilidad y"la decisin ele la medida aplicable: cf. CoNSTANTARAS, Rappprt, p. 506; ULMEN, Das Schvldh1terlohut, ps. 61 y siguientes.
182 Cf. ULMEN, Das Sclmldinterlohut, caps. 3 y 4, ps. 48 y ss., con referencia al deree~:o anglo-americano y al continental europeo.
183 Cf. BERTONI, La cesu.ra delj11ici.o penol, ps}ll3 y siguientes.
382
383
F. El siglo XX y la actualidad
ral inusual del procedimiento, aun en casos sencillos, y acarreara problemas para el mismo procesado, quien, ya condenado abstractamente, desconocera la consecuencia prctica de la condena, por un lapso que, segn experiencias, no ser
breve 184 .
en cuenta que el nico recurso tpico contra la decisin emanada del debate es la
fallo, podr planearse inteligentemente la mejor posibilidad para tratar los recursos en aquellos casos -los menos- en que sea necesario dividir formalmente el
debate. En los dems casos -divisin informal- la impugnacin del fallo ser
nica, como ahora sucede.
Vl. Interesa destacar que el debate sobre la pena, llevado a cabo con respeto de
todos los principios que rigen el debate sobre la culpabilidad y las formas que son
su consecuencia, adquirir as real importancia, la misma que hoy se le concede
a este ltimo. En tema de principios, habr que admitir que la publicidad de la audiencia podr restringirse durante el debate sobre la pena.
Resulta difcil discutir el principio de legalidad en el campo meramente especulativo, abstracto o formal. En efecto, en cuanto parte de
la persecucin penal pblica y no 9torga a los rganos de persecucin
poder alguno de decisin acercq;.. de la conveniencia o inconveniencia
de la persecucin penal en el caso concreto, quienes as se ven obligados a reaccionar penalmente a partir de la notitia criminis, ste parece un principio ideal de la realizacin judicial del Derecho penal, a semejanza de la manera segn la cual las teoras absolutas resolvan la
cuestin de la pena187.
Pero si la discusin cambia de plano y los argumentos giran en torno a los fines prcticos que pretende la persecucin penal, a la racionalidad apreciada desde el punto de vista emprico, a cierto sentido
utilitario de las instituciones jurdicas,, el resultado es otro. Mal que
nos pese, existen criterios selectivos no institucionalizados que eliminan un sinnmero de hechos punibles de la persecucin penal, criterios que la ciencia emprica ha verificado y, segn veremos, tal fenmeno no aparece como inadecuado a los fines de la aplicacin del
V. La forma, tiempo y modo de interponer y tratar los recursos contra las decisiones tambin se complica en el caso de un debate dividido. Pero si tenemos
184 Cf. GRNHUT, Die Bedeutung e11glischer Ve1:fahrensfonnenfr eine deu.tsche Stmfixrozef3refonn, III, p. 365: ha llegado a ms ele seis meses segun la experiencia inglesa.
185 Cf. ULMEN, Das Schuldinterlolntt, cap. 8, 7, ps. 163 y ss.; GRNHUT, Die Bedevtw1g englischer Verfahrensformen filr ei11e deutsche StrafiJrozefireform, III, p. 365, informa que,
segn la experiencia britnica, entre el 4,4 % y el 10 % ele los casos merecieron tratamiento posterior de la cuestin ele la pena.
186 Cf. una propuesta novedosa, desde el punto de vista del Derecho penal material,
en MAGARIOS, Hacia un criterio para la determinacin judicial de la pena, ps. 71 y siguientes.
384
385
F. El siglo XX y la actualidad
188 Cf.
6. ps. 76 y siguientes.
l89 ZIPFT, Kriminalpolitih, G, 2, p. 77; KAISER, Kriminologie, 5 y 6, ps. 107 y siguientes.
ZIPF, Kriminalpolitih,
386
;.
387
F. El siglo XX y la actualidad
La actuacin del Derecho penal requiere, en cambio, un porcentaje elevado de eficacia cuando se trata de los hechos punibles m!is graves, o de los que constituyen el ncleo y la razn de ser de cada incriminacin de comportamientos, en regiones donde el consenso social
acerca de la amenaza penal es poco menos que unnime o en reas
donde, por el momento, el Derecho penal aparece como el nico mtodo imaginable para un control social eficaz.
Precisamente, la posibilidad de aplicacin de criterios de oportunidad para restar de la persecucin penal hechos en s punibles, pero en los que, dado el caso concreto, la aplicacin del poder penal del
Estado contradira sus propios fines reconocidos o podra ser reemplazada, con ventaja, por otras medidas que, empricamente, logren
mejor, y ms fcilmente, el fin perseguido, sin tanto menosprecio para la persona humana y/su insercin social, dejara espacio para intentar un Derecho penal eficaz, all donde debe serlo.
El reconocimiento del principio de oportunidad y su regulacin jurdica evitara en alguna medida la ~?Cistencia real de criterios de
oportunidad ocultos, fijados por rganos no responsables polticamente, para ponerlos en manos de los rganos del Estado responsables de trazar y llevar a cabo su poltica criminal, con la gran ventaja
de la coordinacin, segn las metas perseguidas por el poder penal estatal; por otra parte, la aplicacin de esos criterios, al resultar determinados por la ley, tornaran a quienes los apliquen en responsables por
su realizacin, poltica y jurdicamente.
388
389
truccin, result invadido por el principio inquisitivo, mal disimulado bajo formas acusatorias genricas. Los oficios estatales, divididos
al slo objeto de mostrar y posibilitar el principio acusatorio, tambin resultaron confundidos entre s: un minister~ pblico con escasos poderes sobre la persecucin penal, cuya funcin es, a semejanza
de lo que ocurra con la fiscala en el procedimiento inquisitivo avanzado, controlar la actividad de los jueces, y un tribunal que, a ms de
la funcin caracterstica de decidir el caso y darle soluein, soporta la
pesada carga de averiguar la verdad e impulsar el procedimiento hacia su terminacin. No slo las tareas de requerir y decidir carecen de
distincin exacta segn el rgano que las debe realizar, sino que, adems, y consecuentemente con ello, la responsabilidad por su cumplimiento eficiente, resulta confundida, pues, se trate de la persecucin
penal o de la decisin, de ordinario descansa en un slo rgano, el tribunal.
En el enjuiciamiento penal derivado de Europa continental, el
siglo XX presenta un desarrollo lento pero continuo que intenta la
proximidad con el principio acusatorio, desde un:ptmto de vista formaLEljuez 9-einstruccin, rgano que conceda ~alar formal a las actas y al contenido de ell~s como elementos de prueba, fue desplazado
como autor de la encuesta, ta~ea que hoy reside en el ministerio pblico, quien as prepara su propia ac;-qsacin, sin perjuicio de los actos que debe autorizar o llevar a cabo un juez, pues de algn modo
representan injerencias en las libertades o garantas del individuo
perseguido. Por otra parte, de esta forma se pretende que una misma
persona no decida sobre la necesidad del acto para cumplir un determinado fin y sobre su legitimidad. El juicio pblico, por lo dems,
transforma la labor del tribunal, ms en la de un rbitro que contra~
la la observancia de las reglas del juego y que decide en definitiva,
que en la de un actor de l, y reserva para el acusador y el acusado el
papel protagnico que~significa la incorporacin de medios de prueba para fundar sus requerimientos. Se cierra las puertas del debate
para los actos de la investigafin preliminar al permitirse, slo por
excepcin, la lectura de actas 'siempre que se haya seguido un procedimiento especial de contradiccin. El ministerio pblico cambia de
papel: en lugar de observar el procedimiento para controlar al tribunal, fundamentalmente por intermedio de los recursos, pasa a ser un
protagonista activo de ese procedimiento, controlado por el tribunal.
El tribunal, limitado por la actividad del ministerio pblico, en el
sentido de la persecucin penal, slo cumple, como dijimos, el papel
de asegurar la observancia de las reglas del procedimiento y de dictar, a su trmino, la dec'isin que cierra el caso.
390
1. La emancipacin e independencia
A pesar de que entre los principales motivos que originan la Revolucin de Mayo figura siempre, por lo menos desde el punto de vista
poltico-ideolgico, el ingreso al entonces Virreinato del Ro de la Plata de las nuevas ideas liberales procedentes del Iluminismo, no va a
ser posible detectar en nuestro pas un ayance decisivo en este sentido hasta la Constitucin de 1853. Ello es comprensible si se tiene presente que, en materia de legislacin procesal, ni siquiera la Constitucin de 1853, pese a los claros principios que contiene su texto, oper cambios profundos; ellos debieron ser esperados hasta el siglo XX
y, lamentablemente, an hoy no han alcanzado solidez cultural en la
Repblica Argentina, que conserva todava cdigos procesales penales cuyas caractersticas estn inspiradas en el antiguo rgimen. (inquisitivo}. y cuyos polticos, acadmicos y prcticos, entre los que me encuentro, todava discuten, y se ven necesitados de discutir, acerca de
la implantacin de instituciones procesales penales que la Constitu-
l90
Tratado, t.
argentina.
OLMEDO,
I,
51.
391
cin ordena y que, universalmente, han dejado de ser discutidas, segn se puede observar en lo expuesto anteriormente192.
Es por ellp que, nuestra vida "independiente" de Espaa no se va
a caracteriz'ar por un abandono de las instituciones procesales que
ella nos dej, sino, al contrario, por su expresa ratificacin, salvo afirmaciones especficas -debidas de ordinario a la formacin cultural
de unos pocos (RIVADAVIA en la primera poca)-, casi siempre por va
de principios que, a pesar de su importancia, no hallaban eco ni en la
reglamentacin, ni en la prctica. Con ello queda dicho que la legislacin inquisitiva que nos leg Espaa sigui rigiendo despus del 25
de mayo de 1810 y conforma la base procesal penal sobre la que comienzan a esbozarse nuevos principios, cuya introduccin nos proponem.os apuntarl93.
I. En la orga.niza.ci.n judi.cial, desde la misma acta de constitucin
de la Primera Junta de Gobierno (25 de mayo de 1810), comenz a
esbozarse el principio de la independencia de la administracin de
justicia, como poder estatal separado de la admini~n;,acin y de la legislacin, que ejerca la Brimera Junta: sus miembtos estaban "excluidos de ejercer el poder judiciario, el cual se refundir en la Real Audiencia, a quien se pasarn todas las causas contenciosas que no sean
de gobierno". ste es el antecdente patrio ms remoto de nuestro
actual art. 109 de la CN, imprescindible en una organizacin republicana, varias veces confirmado posteriormente, al crearse las juntas
provinciales (1811), en el Reglamento provisorio de la Junta Conservadora (1811), en el Reglamento provisorio del Superior Gobierno de
las Provincias Unidas (1811), en el Reglamento para la administracin de justicia de las Provincias Unidas del Ro de la Plata (1812), en
el Estatuto provisional de 1815, en el Reglamento provisorio para la
direccin y administracin del Estado (1817)194. Sin embargo, el prin-
192 Salvo honrosas excepciones (histricamente Cuba y, en menor grado, Brasil), sta es una caracterstica general de la Amrica ibrica. Por ejemplo, nuestros vecinos,
Uruguay y Chile, a pesar de sus largos aos de prctica republicana (sin contar la dcada pasada) y del desarrollo que en ellos tuvo la ciencia jurdica, en especial el Derecho penal, arrastran un atraso mayor que el nuestro, a veces inconcebible.
193 TS CAPDEQU, Historia del Derecho espmfol en Amrica, parte 2!!, IV, B, 8, h, p. 168;
parte 3, I, 3, ps. 278 y ss., y II, 5, ps. 349 y siguiente.
194 Sntesis de las disposiciones en VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, ps.
171 y ss., nota al pie nll 36; la frmula del actual art. 109, CN, aparece ya completa en
el Reglamento provisorio de la Junta Conservadora (22/10/1811); cf. IBEZ FROCHAM,
La organi.zacinjudicial argentina, cap. II, ps. 37 y siguientes.
392
393
II. Tambin en el proced:rniento penal comienzan a esbozarse ciertos principios de garanta individual que, sin modificar bruscamente
el tono, sieml?re inquisitivo, del procedimiento, constituyen hitos indispensables para comprender nuestra actual posicin.
Ya en el Reglamento provisorio de la Junta Conservadora
(22/10/1811) se anotaba el lmite de 48 horas para arrestar a una persona sin consignarla ante el juez competente. El 23/11/1811 se dicta
el Decreto de seguridad ind:uichw.l inspirado por RIVADAVIA, que establece la necesidad del juicio y condena previos para la ejecucin de una
pena, la prohibicin del arresto sin semiplena prueba o indicios vehementes de criminalidad que debern constar por escrito en una informacin que, como mximo, poda durar tres das y remitirse al
juez competente, la informacin al imputado de la causa de su detencin, la inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados, los que
no se podan allanar ni intervenir sin orden escrita, la prohibicin de
incomunicar despus de la confesin y el plazo mximo de diez das
que ella poda durar, la libertad d~ entrar, permanecer o salir del territorio del Estado, y, por fin, se proclama ya que la,p~rceles deben
ser sanas y limpias, para seguridad ymo para casti~o de los reos alojados, pues toda medida que, a pretexto de precaucin, slo sirva para mortificarlos, deba ser castigada. El mismo decreto constituye la
fuente histrica patria ms remta del art. 23, CN (estado de sitio), al
prever una situacin de emergencia, d.tante la cual el gobierno puede suspender las garantas acordadas, procedente slo en casos extraordinarios, en los que se vea comprometida al extremo la tranquilidad y seguridad pblicas, con duracin limitada mientras exista el estado de necesidad y comunicable a la Asamblea General.
La clebre A$a.mblea. General Constituyente de 1813 produjo importantsimas novedades en la materia: aboli para siempre el tribunal
de la inquisicin (24/3/1813); prohibi el uso de los tormentos en la
investigacin criminal y mand que los instrumentos para la tortura
sean inutilizados en la Plaza Mayor, con motivo de la celebracin del
25 de mayo (21/5/1813); evit desde ese momento la prestacin de juramento de las partes, tanto en los procesos penales como en los civiles (9/8/1813); regul la visita semanal de las crceles por los alcaldes
ordinarios y la mxima autoridad civil o los miembros de las Cmaras en el 1ugar en que ellas tengan su sede (Regla.mento de a.dmi.nistracin de justicia. del 6/9/1813); estableci la preferencia de los juicios
criminales y su pronto despacho respecto de los dems (ibdem); estableci la necesidad de que los escritos de defensa fuesen firmados
por letrados, a menos que quien se defienda sea graduado en Derecho y a excepcin de los d.e escasa importancia (ibdem), con lo cual
394
Este perodo, que en materia jurdica se extiende desde 1820 (disolucin del Congreso) hasta 1853 (Constitucin nacional), no produce
395
l95 A Bernardino RivADAVIA y Manuel Antonio CASTRO se les atribuye no slo el intento progresista de organizar la justicia en la provincia de Buenos Aires, sino tambin
otros intentos anteriores (Reglamento ele la Aelministracion ele Justicia de 1812); cf. VLEZ
MARICONDE, Derecho procesal penal, L I, notas nu 53 y 55, ps. 183 y s., quien adems ele la
bibliografa esencial, reproduce las opiniones acerca de la inamovilidad de las magistraturas judiciales.
396
196 Sobre legislacin de prensa, con alcance penal, en la provincia de Buenos Aires:
MAYER, L legislacin sobre prensa en la provincia de Buenos Aires, ps. 75 y ss.; El derecho
:pblico de prensa.
cap. I, V y VI, ps. 49 y ss.; cap. II, II y III, ps. 89 y ss.; cap.
del anterior (11/11/1859), por el cual la provincia de Buenos Aires pas a formar
parte de la Confederacin, y una Convencin nacional, reunida nuevamente en
la ciudad de Santa Fe, acept las reformas (23/9/1860), con lo cual qued concluida definitivamente la unin nacional y proclamada su ley fundamental, con su
texto definitivo.
Entre las fuentes histricas normativas de la Constitucin figuran, en primer
lugar, la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica y el proyecto de ALBER-
Segn el mismo Prembulo de la Constitucin lo declama, el poder constituyente deriv de la voluntad de unin de las provincias y del cumplimiento de pactos preexistentesl99, convergentes en el fin de constituir la unin nacional, y residi en el pueblo, que llev a cabo ese fin a travs de sus representantes, con
mandato para lograrlo.
.
El Congreso General Consti.tuyente deliber en la ciudad de Santa Fe, desde el
20/11/1852 hasta el 7/3/1854. No slo se encarg de dictar y proclamar nuestra
venerada Constitucin nacional (1/5/1853), sino tambin de legislar, hasta tanto
se estableciera el Congreso de la Nacin que la misma Constitucin creaba como
cuerpo legislativo nacional.
.,1 .J.
La Constitucin fue refoqnada en 1860 para permitir latanexin de la provincia de. Buenos Aires: las ref<?rmas propuestas por la Convencin del Estado de
Buenos Aires (12/5/1860), dieron lugar al convenio del 6/6/1860, complementario
'
398
DI200.
; ; 200 Cf. ALBERDI, Bases y puntos ele partida para la organizacin poltica de la Repblica
Argentina, en especial, ps. 214 y ss., nu 37.
399
del art. 18, CN, que luego estudiaremos en detalle ( 6). Merecen tambin atencin, en este mbito, el art. 14, en tanto otorga a cualquier
habitante el?derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional (libertad ambulatoria o fsica), y l art. 16, en tanto
suprime los fueros personales y declara a todos los habitantes igllales
ante la ley. La falta de competencia de todo magistrado para juzgar acciones privadas, que de ningn modo ofenden al orden y a la moral
pblica, ni perjudican a un tercero (CN, 19), si bien se dirige directamente al Derecho penal material, prohibindole atrapar, en sus incriminaciones, a las acciones privadas, tiene su reflejo en el Derecho
procesal penal.
Prrafo aparte merece el jllicio por jurados, establecido en los arts.
24 y 102 (hoy 118), para los juicios criminales. La Constitucin, aparentemente, no ha definido, imperativamente, el sistema de enjuiciamiento penal que debe seguir el legislador comn (provincial o nacional) en la ley de procedimientos penales. Ello es verdad, pero dentro de ciertos lmites muy precisos. Si con esa proposicin se quiere
expresar que bajo su rgimen es posible
un juicio l esE!-I'ito y secreto, in,
cluso s910 para terceros( a la manera de la inquisicin, como lo reclama la exposicin de mtivos del CPCrim. (1889), tal proposicin resulta absolutamente errnea. ,;Por cierto que la Constitucin permite
al legislador optar por un sistema acu,satorio puro, en el que el Estado no se ocupe de la tarea de perseguir penalmente las infracciones
penales y slo tenga a su cargo la decisin sobre la aplicacin del poder penal cuando un ciudadano lo inste a ello (acusacin popular o
privada); tambin es cierto que la Constitucin permite que el legislador atribuya al mismo Estado, siguiendo la principal regla de la inquisicin, la persecucin penal; pero, aun en este ltimo caso, ello de
ninguna manera significa la autorizacin para proceder segn las
formas caractersticas del procedimiento inquisitivo. Ya las garantas
enumeradas, y las no enumeradas, pero vigentes, porque derivan del
Estado de Derecho, y la ideologa republicana a la que se aferra con
naturalidad la Constitucin, ~os dan la pista necesaria para afirmar,
sin temor al yerro, cul es el tipo de enjuiciamiento penal sobre cuya
base operan todas las reglas de la Constitucin. Despus del repaso
histrico que antecede y con conocimiento de la filiacin poltica de
la ley fundamental, sera necio negar que ella -como los revolucionarios franceses- tambin puso sus ojos en el sistema anglo-sajn, con
la oralidad y publicidad del juicio penal, la libertad de defensa. del imputado, el juicio por jurados y la libre o ntima. conviccin en la valoracin de la prueba. Es viable, segn sucedi en el continente europeo,
400
401
ley con vigencia en todo el territorio nacional, y cuyas reglas deberan ser respetadas por los funcionarios nacionales y provinciales instituidos p~ra administrar justicia201.
La ley n 50 es la primera ley de procedimientos civiles para los tribunales federales, pero tambin se ocupa -en el Ttulo XXX- del procedimiento penal, estableciendo algunas pautas de aplicacin referidas al procedimiento vigente en la provincia de Buenos Aires: despus de recibida la indagatoria el imputado gozaba de la facultad de
nombrar defensor; despus de la cm~fesin, la informacin sumaria
era pblica y se colocaba a disposicin del fiscal y del defensor, para
que ellos ofrecieran la acusacin y la defensa; durante el perodo de
prueba comparecan los testigos del sumario; el proceso finalizaba
con un informe in voce del fiscal y del defensor, al que poda asistir el
imputado y ser odo en l. La ley rigi, en materia procesal penal, hasta la fecha inicial de vigencia del Cdigo de procedimientos en materia penal vigente para la Capital Federal, territorios nacionales y justicia federal en las provincias (1/1/1889).
201 Sobre el debate de la Convencin General Constituyente acerca del punto, en especial, sobre la facultad ele las provincias de dictar sus leyes procesales, cf. VLEZ
MARICONDE, Derecho procesal penal. t. I, notan 65, ps. 188 y ss., quien representa la opinin an hoy predominante. Esa opinin, de la cual VLEZ MARICONDE es, sin duda, su
expositor ms inteligente, est repleta de sofismas arglimentales, todos los cuales fracasan ante el texto claro de la clusula constitucional y su ubicacin sistemtica. Al leer
el debate que VLEZ resea, se tiene la impresin de haber descubierto la astucia poltica del convencional GOROSTIAGA, quien, sin embargo, nunca imagin que la astucia
prctica de sus sucesores le ganara, hasta hoy, la partida.
202 Cf. ALSINA, Tratado, Parte gen~ral, cap. II, n 7 y ss. ps. 142 y ss.; Lajusticiafedeic1l,
cap. IV, n 1, ps. 4 7 y ss.; VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, 1 parte, cap. V,
n 4, ps. 187 y ss.; CLARI OLMEDO, Tratado, n 138 y 139, ps. 191 y ss.; D'LBORA, La justicia federal, cap. II, ps. 21 y siguientes.
III. En 1871, el Congreso de la l\J:,acin pretendi cumplir -por primera vez- con el mandato de l~s arts. 24, 67, inc. 11, y 102 de la CN
(hoy arts. 24, 75, inc. 12, y 118), y, al mismo tiempo, en forma coherente, ejercer la facultades de dictar la ley de enjuiciamiento penal
para los tribunales federales. De all emergen los que se conocen como proyectos GONZLEZ-DE LA PLAZA.
Para ello, el Congreso encomienda por ley (30/9/1871, promulgada el
6/10/1871) al Poder Ejecutivo el nombramiento de una comisin de dos personas
para que trabajen en dos proyectos: una ley de organizacin del jurado y otra de
enjuiciamiento, en las causas ordinarias de jurisdiccin federal. El Poder Ejecutivo designa a los doctores Florentino GONZLEZ y Victorino DE LA PLAZA
(16/11/1871) y ellos cumplen la misin enc01;nendada: elevan los proyectos el
23/4/1873.
203 Fueron nombrados ministros de la Corte Suprema, los doctores Valentn ALSINA,
Francisco DE LAS CARRERAS, Salvador Mara DEL CARRIL, Francisco DELGADO y Jos BARROS
PAZOS y el doctor Francisco PICO como Procurador general. Al no aceptar el cargo el presidente, doctor ALSINA, el primer presidente del tribunal fue su reemplazante, doctor
DE LAS CARRERAS. La misma Corte Suprema, por encargo del Poder Ejecutivo, se ocup
de redactar las primeras leyes procesales n 48, 49 y 50, sancionadas por el Congreso
con reformas mnimas que sealaremos en el texto.
. , 204 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, ps. 193 y siguiente, nota al pie n
'67, p. 194; Proyecto de ley sobre el establecimiento del juicio porjurados y de Cdigo de procedimiento criminal en las cm1sas de que conoceJiajusticia nacional.
402
403
404
205 Cf. en VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, ps. 193 y ss., notas nu 67 y 68,
las afirmaciones de Manuel BARRIO en su Proyecto, hasta 1991 Cdigo nacional y an
vigente residualmente, y de la Comisin de Cdigos de la Cmara de Diputados de la
Nacin. Ver tambin, la E:rposicin de Motivos del CPCrim. nacional (1889) (nota explicativa del doctor Manuel OBARRIO), en la que reput "indudable" que, al no tratar el
Congreso los proyectos de 1873, se le haba sealado, "implcitamente", "la base del enjuiciamiento por tribunales de derecho".
~
405
II. Aun sin decirlo, BARRIO se inspir en la ltima legislacin espaola que conserv los fundamentos principales de la Inquisicin,
ya por ese entonces abatida y modificada en la misma Espaa. En
efecto, al fracasar en Espaa la ley de 1872, que implantaba el enjuiciamiento oral y pblico ante un jurado popular, y suspenderse su vigencia en 1875, se regres a las prcticas inquisitivas de la legislacin
de 1870, que volvi a renacer en la Compilacin de 1879, principal modelo del proyecto argentino20. Ello a pesar de que Espaa dict su
206 Sobre la filiacin del CPCrim. nacional (1889) y la sucesin de las leyes espaolas
que en ese entonces rigieron el enjuiciamiento penal de Espaa, debe acudirse a VLEZ
MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, cap. V, 4, V, p. 196 y cap. IV, 6, VII y ss., ps. 151 y
ss., quien aclara el error de los que mencionan a la Ley provisional de enjuiciamiento penal de 1872 como modelo principal del Proyecto BARRIO y, a travs de l, del CPCrim.
nacional, error que, a su vez, se traduce en el ms singular de afirmar que nuestro Cdigo signific la introduccin del sistema mixto en nuestro pas (cf. ODERIGO, Leccio11es
de Derecho procesal, cap. I, V, A. 7, p. 74; C, 2, notan 55, p. 91 y C, 5, p. 104).
406
407
209 Cf. DERIGO, Lecciones de Derecho procesal, ps. 74 y 104; CLARI OLMEDO, Tratado, t.
I, nll 141, p. 195, se pliega a ese error ele manera increble para quienes conocemos su
versacin, pues posea los conocimientos culturales para evitarlo, segn se puede apreciar en el mismo libro. En cambio, ubica bien la cuestin, esquemticamente,
D'LBORA, Curso de Derecho procesal penal, III, ps. 11 y ss., aun sin haber credo necesaria una introduccin histrica detallada.
408
409
juristas han hecho de sus reglas de garanta referidas al procedimiento penal. El poder que se concede al ministerio pblico -a veces de
ejercicio ol:;>ligatorio-, de recurrir ciertas resoluciones
y el fallo, consJi
tituye ms un poder de vigilancia o control de la funcin jurisdiccional que uno relativo a la instancia de esa jurisdiccin, es decir, una
potestad referida al dominio de la persecucin penal. En los delitos
de accin pblica, al lado del ministerio pblico, se permite la intervencin del ofendido como acusador (querellante particular). Por imposicin del CP, 73 y ss., los escasos delitos de accin privada son perseguidos nicamente por el ofendido o sus sustitutos.
La intencin del legislador fue excluir del proceso penal el ejercicio de la accin civil reparatoria de los daos causados por el delito;
pero el error de dejar algunas reglas en el proyecto, que se referan a
las partes civiles, y la sancin posterior del CP, 29, cuya interpretacin defectuosa provoc una influencia decisiva en la interpretacin
de la ley procesal, condujo.a la jurisprudencia a admitir la procedencia de la accin civil ex delito en sede penal.
El im,plltado no gozQ.,
sino apar~ntemente,
d\na situacin que
.:
.
permita afirmar que s~ trata de un sujeto del procedimiento equiparado al acusador o, mejor dicho, a quien lo persigue penalmente. Por
de pronto, toda la investigacin preliminar era, originariamente, secreta para l, sin admitir defensa (art., 180), situacin que reviste an
mayor gravedad si se piensa que los actos probatorios llevados a cabo
durante el sumario son idneos para fundar la sentencia (tambin los
actos de la prevencin policial revisten ese carcter). Se admite que lo
asista un defensor y existe la indagatoria (declaracin del imputado)
durante la investigacin preliminar, pero al primero le alcanza el secreto y la segunda posee marcada naturaleza inquisitiva, no slo por
la forma del interrogatorio (art. 241), sino porque las advertencias sobre la defensa y la comunicacin del hecho punible atribuido no son
llevadas a cabo al comienzo, sino al finalizar el interrogatorio (art.
255); la incomunicacin, con un plazo prolongadsimo y a la que se
echa mano como regla hasta ~despus de la indagatoria, impide todo
contacto entre defensor e imputado hasta despus de su declaracin.
El plenario, como seccin contradictoria del procedimiento, tiene
una importancia menor frente a la instruccin y en l, prcticamente, no participa el imputado, menos aun cuando sufre encarcelarniento preventivo. La prisin preventiva se regula como obligatoria cuando se funda la probabilidad de que el imputado sea autor o partcipe
en un hecho punible y, para la ley, ni siquiera constituyen una excepcin los hechos penados con multa o inhabilitacin. El Cdigo acep-
ta el principio de proporcionalidad mediante el remedio de la excarcelacin y la libertad bajo caucin, pero en medida escasa.
El procedimiento se divide en dos secciones principales, el s1nnario y el plenario, pero en ambas rige la escritura y la discontinuidad,
es decir, el procedimiento por actas y, por ende, una increble delegacin de las funciones del juez en otros funcionarios que lo auxilian o
en la misma polica.
Aunque, al suprimirse la confesin por coaccin (tortura), no fue
posible estructurar un sistema puro de prlleba legal para su valoracin, existen varias reglas que lo recuerdan (por ej., arts. 306 y 316).
La pllblicidad est excluida: en el sumario porque es secreto, aun para el imputado212, y en el plenario porque, aunque se declama que
"las actuaciones de pruebas se practicarn en audiencia pblica ... "
(art. 4 79), el procedimiento escrito torna ms que imposible, ridcula,
la publicidad popular.
,. "
Las principales resoluciones del juez de instruccin y todas las del
juez de fallo, incluida la sentencia, son apelables ante un tribunal colegiado, compuesto por tres jueces profesionales, de mayor jerarqua,
denominado cmara de apelacin.
Increble, pero real, sobre todo si se piensa que ese procedimiento
rigi hasta la ltima dcada de este siglo, y rige an residualmente
para el Estado federal y la administracin de justicia en materia penal en la provincia de Santa Cruz, con variaciones de detalle, ste es
tambin el procedimiento penal -incluso magnificado por la organizacin judicial deficiente y por el valor ,-qu'.e por esa razn adquieren
los actos de la polica- que rige genricamente en las provincias de
Buenos Aires y Santa Fe.
410
411
212 Luego se admiti que la instruccin sea pblica para el imputado y su defensor,
pespus de un perodo de secreto (art. 180, reformado), pero la facultad otorgada al
jez de instruccin de prolongarlo por perodos o ele renovarlo, sin lmite, coloc las
cosas, jurdicamente, casi en el mismo lugar. )t..
por el juicio pblico y el "culto'' por las reglas ordinarias, sin que la ley dijera
nada en sentido contrario. Por lo dems, tal opcin no era posible en todos los casos, sino tan slo en unos pocos, dependientes de la gravedad del delito, y siempre que, cuando fueran varios los imputados, "cultos" o "incultos", todos expresaran su voluntad en ese sentido. Empero, aun prescindiendo de esa verificacin,
tornar dependiente de una expresin de voluntad la aplicacin de un sistema de
enjuiciamiento acorde con las leyes fundamentales del pas, en lugar de otro contra_rio a esas leyes, que se aplica ordinariamente, suena sencillamente ridculo. La
prueba, con los aos, est a la vista: el sistema previsto desemboc en un rotundo fracaso; casi no hubo casos de juicios pblicos en la provincia de Buenos Aires
y, cuando alguno se llev a cabo, la falta de una organizacin judicial adecuada y
la prctica ordinaria de otro tipo de procedimiento, provocaron cierto escndalo,
pues hasta el pblico, que no conoce lo que pasa y cmo son decididos los plenarios escritos, entendi que algunas sentencias eran escandalosas214.
El segundo argumento falaz es ms grave polticamente. Aun partiendo del escaso nivel cultural de nuestra poblacin -agravio gratuito sin una comparacin
seria por mtodos empricos-, no se comprende cul es la razn por la que los
"menos cultos" sean ms desdichados. En materia de principios, y sobre todo de
aqullos relativos al tratamiento que rne(ece una persona humana, el nivel de cultura o de aprendizaje que cada uno a"'ctquiere, si bien se debe a una desigualdad
-de oportunidades-, no se puede traducir en una desigualdad ante la ley. Cuando se suprime la tortura y se destruye los instrumentos para aplicarla, no queda
abolida esta abominable institucin para los "cultos", sino tambin para los "incultos"215. Aunque no parece que el sistema establezca una desigualdad ante la
412
214 No resisto la tentacin ele consignar una de las tantas ancdotas que, con visitantes extranjeros, me sucedieron al tomar contacto con ese procedimiento penal, hecho
lamentable que siempre trato ele evitar. Excluir los nombres. Acompa a La Plata a
una personalidad del Derecho penal universal; )gn imprudente propuso visitar el
Palacio de Justicia; nos atendi un alto funcionario judicial, quien, por supuesto, nada
tena para mostrar: a pesar de que demor la visita para que intentaran arreglar la sala de audiencia en la que alguna vez se habr llevado a cabo un juicio pblico, no consigui demasiado xito; debi explicar, entonces, que el enjuiciamiento era escrito. por
actas, y que, aunque exista la posibilidad ele un juicio pblico, ni los abogados ni los
jueces -ni, al parecer, los profesores de Derecho procesal, porque l lo era y al confesarlo cometi un error fatal. dado el carcter del visitante- preferan esa forma ele enjuiciamiento, de modo que -prcticamente- nunca se llevaba a cabo. El personaje extranjero esboz una sonrisa y, al cabo de un tiempo, pudo ejemplificar su asombro:
pregunt& qu pasara si uno ele los animales prehistricos del Museo de Ciencias Naturales ele la Universidad de La Plata volviera a la vida y se decidiera a dar un paseo
por el centro. Lo mismo le haba ocurrido a l, que haba estudiado y enseado el sistema inquisitivo como una realidad histrica, pero que nunca hubiera imaginado encontrarlo vigente, de cuerpo presente. Pregunt tambin, cuando conversamos solos,
si a l lo juzgaran as en el hippttico caso ele sufrir algn "inconveniente penal", y se
fue azorado.
215 Del mismo tipo es el argl.unento que pretende justificar nuestros largos lapsos ele
opresin y la falta de vida republicana y democrtica indicando que no "merecern.os ..
v_ivir en democracia por falta ele herencia y tradicin histrica y democrtica. El argumento, extendido a toda Amrica Latina, lo le escrito por la pluma de un conocido publicista y periodista argentino, a quien no non;fro, aunque tenga siempre presente pa-
413
sin final en los actos que se llevan a cabo durante el debate oral-, sino tambin,
y de manera fundamental, de la deficiente organizacin judicial que caracteriza,
por ejemplo, a la provincia de Buenos Aires. Ambas formas de juicio se traducen
en dos organizaciones judiciales completamente diferentes, segn sus mismos
principios, y la provincia de Buenos Aires, al parecer esperando que la "opcin"
slo se concretara en casos de excepcin, se organiz judicialmente conforme a la
tradicin del procedimiento escrito y sin publicidad, con aplicacin amplia de la
delegacin de tareas en funcionarios policiales y judiciales menores, para llegar
hasta nuestros das con una insuficiencia notoria en su organizacin judicial en
materia penal, que ha conducido, en la prctica, a una delegacin de atribuciones
propias de la tarea judicial en funcionarios policiales, reida con el Estado ele Derecho y con lo que se debe entender por "asegurar la administracin de justicia"
(CN, 5). La provincia de San Luis, en cambio, prefiri adaptarse parcialmente a la
legislacin ms moderna por ley n!.! 1.940 (25/4/194 7), estableciendo el juicio oral
y pblico obligatorio para los delitos graves (pena superior en su mximo a los
seis aos de privacin de libertad) y acordando al imputado la facultad de optar
por esa forma de juicio cuando la pena mxima superara los cuatro aos ele privacin de libertad.
La historia legislativ:a de ese Cdigo es, desde muchos puntos de vista, ejemplar. En primer lugar, el Gobierno de la provincia encarg el Proyecto de Cdigo
de procedimiento, prcticamente, a la Universidad cordobesa, constituyendo una
comisin con tres profesores de esa casa de estudios, los doctores Sebastin SOLER,
,Alfredo VLEZ MARICONDE y Ernesto S. PEA (decreto 37.072 del 19/1/1937). El ltimo de los nombrados renunci antes de comenzar la obra, razn por la cual los
; ~nritos del proyecto recaen sobre los dos primeros profesores nombrados, con
una participacin menor de Ricardo C. N.~mz, quien colabor en l tomando a su
ra m, porque, con el tiempo, he perdido la posibilidad de citar correctamente la publicacin (en una revista extranjera). La pregunta y respuesta que esconde a medias esa
afirmacin es: qu merecemos entonces?, la dictadura, el absolutismo, la opresin. En
realidad, esto ltimo era lo que pretenda afirmar -sin preguntar- el articulista: que
nos convena un rgimen autoritario, sin margen de libertad ni expresin de la voluntad popular, en apoyo ele uno de los tantos gobiernos militares, de facto, que nuestro
pas tuvo.
1
414
415
cargo los preceptos relativos a la accin civil ex delito. La labor de acadmicos verdaderos enriqueci el Cdigo, aspecto que se observa fundamentalmente por las
notas, colocadas al pie de las disposiciones, que revelan las fuentes originarias en
las cuales se ipspiraron para las soluciones legislativas que propusieron. Ellos culminaron su 'labor el 27/11/ 193 7 y el Poder Ejecutivo elev el Proyecto a la Legislatura provincial el 15/12/1937.
El Proyecto mereci tambin una labor legislativa cuidadosa. Se form una comisin interparlamentaria para tratarlo, la cual, en conjunto con sus autores, sesion desde el 30/5/1939 hasta el 20/6/1939 (se puede leer la versin taquigrfica
de las sesiones y discusiones en el Diario de Sesiones de la Legislatura de la Provincia de Crdoba del 14/8/1939).
II. Es sencillo discernir cules fueron las fuentes jurdic~~ que ejercieron su influencia en el sistema y texto del CPP Crdoba, pues, segn advertimos, sus proyectistas tuvieron la prudencia y la honestidad de designarlas al pie de sus artculos2rn.
Los cdigos procesales penales italianos de 1913 y 1930, ya directamente, ya a travs del Proyecto del diputado Mario ANTELO (1933),
presentado al Congreso de la Nacin como Cdigo de procedimiento
penal para la Capital Federa121~, que figuran como antecedente en
ms de la mitad de los artculos del c.digo, cons~uyen la principal
fuente de inspiracin. Pero la influencia de la egislacin europeocontinental reformista,' del siglo XIX, no se reduce al Derecho procesal penal italiano, pues las citas demuestr'an un conocimiento cabal
de los autores de todo el movf~iento, en especial de la Ley de enjuiciamiento criminal de Espaa (1882), de la Ordenanza procesal penal
alemana (1877) y del Cdigo de instruccin criminal francs (1808),
con todas las modificaciones hasta la llamada ley Constans (1897), padre de todas esas leyes (E, 3 y 4); aunque en menor proporcin, la afirmacin tiene tambin sustento en la cita especfica de las legislaciones de Noruega (Cdigo de Procedimiento penal del 1/7/1987), Polonia y Suiza.
Relata Alfredo VLEZ MARICONDE -y las notas del Cdigo tambin
recogen esa informacin- que como fuentes nacionales -adems del
1
218
Cf.
FINzr,
416
' 218
; ,2
Cf.
VLEZ MARICONDE,
417
cf. DE LA
418
419
El procedimiento i.nterrnedio, que en teora tiene por misin el control jurisdiccional de los requerimientos conclusivos sobre la instruccin que lleva a cabo el ministerio pblico (labor que constitua la razn de ser d~l gran jurado ingls o del jurado de acusacin francs),
ha quedado trunco en el Cdigo cordobs. El control del pedido de sobreseimiento sigue el sistema del CPCrim. nacional (1889): se requiere al juez de instruccin, quien, si no aprueba el requerimiento, lo somete a la valoracin del superior jerrquico en la organizacin del
ministerio pblico, rgano que decide la cuestin, obligando a sobreseer o a lograr la acusacin segn los fundamentos que especifica. Si,
en cambio, el fiscal concluye la instruccin requiriendo la elevacin
a juicio (por acusacin), el control sobre las formas previstas para el
acto y sobre la seriedad de sus fundamentos para provocar un juicio
pblico es meramente .facu.ltati'vo para el imputado y su defensor,
quienes, objetndolo (instancia de sobreseimiento), provocan la
intervencin del juez de instruccin en primera instancia, cuya resolucin es apelable ante una cmara de acusacin; de no objetarse la
acusacin, ella provoca, sin control, la apertura qe1~rocedimiento
principa~ (juicio pblico).' Tal forma de regular el 'procedimiento intermedio fue y es, en la prctica, un fracaso: el mismo juez de instruccin es incapaz para controlar ~Y propia obra, segn resulta natural.
El procedimiento princi7H1l ojuici.o se ~mple sobre la base de la acusacin formulada por el ministerio pblico. Su eje central est constituido por un debate oral, pblico, contradictorio y continuo que
otorga fundamento a su fin especfico: decidir acerca de la actuacin
prctica del poder penal del Estado y, eventualmente, sobre la pretensin civil ejercida en el proceso penal. En l se ven reflejados una serie de principios y formas de actuacin muy caros para la reforma
instituida y caractersticos de ella: la inn1.ediacin, como presencia
ininterrumpida de todos los sujetos procesales durante el procedimiento, especialmente del imputado, la oralidad de los actos, su concentra.ci.n y continu.ida.d, caractersticas que rigen hasta la decisin final y conforman los principios p.e la unidad del debate y la. sentencia y
de la publicidad popular del procedimiento.
La sentencia penal slo puede culminar en la absolucin o en la
condena (prohibicin del non liquet). La prueba se valora en ella por
el sistema de la libre cmwiccin o sana crtica. racional, esto es, sin atarse a reglas legales sobre la valoracin de la prueba, pero exigindose
la exposicin de los motivos que fundan el fallo; la falta de fundamentacin y la fundamentacin insuficiente o contradictoria constituyen motivos absolutos de casacin.
420
N. El ejemplo del CPP Crdba se expandi rpidamente. Con algunas modificaciones de detalle dio lugar a la sancin de los cdigos
de las provincias de Santiago del Estero (1941), La Rioja (1950), Mendoza (1950), Jujuy (1950), Catamarca (1959), San Juan (1961) 221 , Salta
(1961), La Pampa (1964), Entre Ros (1969), Corrientes (1971), Chaco
(1971) y de la ley n 1.940 de la provincia de San Luis (194 7), que, segn vimos (G, 6), reform el Cdigo estableciendo el juicio oral y pblico obligatorio para delitos graves (pena mxima superior a seis
aos de privacin de libertad) y la opcin por este tipo de procedimiento a favor del imputado para los delitos cuya pena mxima supere los cuatro aos de privacin de libertad 222 .
220 Se prev tambin un rewrso de inconstitucionaliclad (provincial) y funciona el recurso extraordinario de apelacin rrnte la Corte Suprema ele la Nacin (inconstitucionalidad nacional) previsto por el art. 14 de la ley n!l 48, pero ambos constituyen recursos
de casacin limitados por la materia jurdica sobre la que versan: el Derecho constitucional fderal o provincial.
221 Aunque parezca mentira, este Cdigo no entr en vigencia; la causa de ello se
atribuye a una deficiente organizacin judicial para ponerlo en prctica.
222 Se menciona aqu el ao ele la sancin legislativa. Para conocer detalles sobre su
promulgacin, vigencia y el nombre de sus proyectistas, cf. VLEZ MARICONDE, Derecho
procesal penal, t. I, 1il parte, caps. V, VII y IX, ps. 202 y ss. El CPP Corrientes fue proyectado por .el mismo Alfredo VLEZ MARICONDE, sancionado y promulgado el 19/2/1971
(ley n!l 2.945) y vigente desde el 19/8/1971. El CPP Entre Ros fue proyectado por el doctor Ral Eduardo TORRES BAs, sancionado y promulgado el 9/12/1969 (ley n!l 4.843) y
; yigente desde el 31/5/1971. Del CPP Chaco, slo conozco la fecha de su vigencia:
1/7/1971 (art. 515).
421
Con el regreso de nuestro pas al sistema institucional, democrtico, que establece nuestra Constitucin, en 1987 entraron en vigor cdigos proces?les penales similares en las provincias de N euqun y
Ro Negro, los cuales siguieron el modelo del Cdigo de La Pampa,
producto legislativo del perodo anterior generado por el Cdigo cordobs, con escasas modificaciones de detalle entre las cuales se destaca su insistencia con el juez instructor. En la misma lnea legislativa
estn ubicados los nuevos cdigos de Formosa (1987), Chubut (1988),
Misiones (1989), un nuevo intento de la provincia de San Juan (1990)
por imponer el juicio oral y pblico, el nuevo CPP Catamarca (1991)
y el Cdigo de la nueva provincia de Tierra del Fuego e Islas del Atlntico Sud (1994)223. Segn se ver, a esta tendencia pertenece, tambin, el nuevo CPP Nacin (1991), que trataremos especialmente por
su importancia como cdigo federal y porque la tarea legislativa le
impuso modificaciones tambin importantes al proyecto originario
(ver n 8, e). Estas leyes constituyen la corriente de legislacin procesal penal que se conoce en nuestro pas por su nombre de bautismo
acadmico: cdigos nwdernos.
La legislacin cordobesa, sin desprenderse ni renegar de su afamado antecedente histric~ Clel ao 1939, marc, en 1991, otra vez el
rumbo del progreso: hijo de SU;.~proyecto originario, en parte modificado por la labor del parlamento cordoJ~s, en el CPP Tucumn (1991)
(ver infra., n 9).
; ;. 225 Cf. GUERRERO LECONTE, La nueva ley instrumental penal de Crdoba, en ADLA (boletn informativo), 1970, n 27, ps. 11 y ss.; all el te:A'to del nuevo Cdigo.
422
423
rio ANTELO, tantas veces nombrado. En 1938 se crea una nueva comisin al efecto, la cual, despus de sucesivos reemplazos personales, arriba al Proyecto de
1943, cuyo destino fue idntico al anterior.
El 7/8/1948 el Poder Ejecutivo Nacional eleva al Congreso de la Nacin su proyecto de ley para sancionar un nuevo Cdigo de procedimientos en lo crirninal,
con una extensa y erudita exposicin de motivos que reconoce la influencia principal del CPP Crdoba (1939), y que marcaba, a su vez, aquellos problemas que haban sido resueltos de manera diferente a la legislacin cordobesa. El Proyecto se
aparta del CPP Crdoba (1939) en tanto no admite la preparacin del ejercicio de
la accin penal pblica por el mismo rgano que la ejerce, el ministerio pblico
(instruccin sumaria o citacin directa), rechaza las cauciones real y personal en
materia de libertad provisional, dejando slo subsistente la juratoria, y regula un
juicio correccional, para delitos leves y faltas, al que titula como "rigurosamente
indito". Su destino fue idntico al de los dos anteriores.
Quizs el intento ms logrado fue el que tuvo como protagonista nuevamente a Alfredo VLEZ MARICONDE, el proyectista designado por el Poder Ejecutivo nacional. Termin su obra el 23/12/1959, a la que acompa de una exposicin de
motivos jurdicamente erudita y poltie,amente convincente. El mismo PEN nombr una comisin que trabaj con l in la revisin del proyecto (1960), despus de
cuya labor tom estado legislativo sin conseguir, nuevamente, que ninguna de las
cmaras del Congreso de la Nacin lo tratara.
Una comisin presidida por el profesor Jorge A. CLARI OLMEDO, designada en
el mbito del Ministerio de Justicia, trabaj durante el ao 1969 en un Anteproyecto de Cdi.go procesal penal para el ordenamiento judicial ele la Nacin. No alcanz a
terminar su obra al sobrevenir su renuncia, pero, junto con ella, elev el anteproyecto de su presidente, por ese entonces ya concluido (19/5/1970)226. El anteproyecto no tom estado legislativo.
Por ltimo, la gran Comisin reformadora de las leyes penales, surgida por
iniciativa parlamentaria en el mbito del Ministerio de Justicia, termin, en el
ao 1974, el Proyecto de Cdigo procesal penal. Segua las lneas fundamentales del
CPP Crdoba (1939), aunque con diferencias ~imilares a las de 1948. El Poder Ejecutivo Nacional lo hizo suyo y lo elev a consideracin del Congreso de la Nacin
el 13/9/1975, pero, de la misma manera que los anteriores esfuerzos, careci de
suerte y no fue tratado por el parlamento227.
Hubo tambin esfuerzos privados, en el sentido -quiz incorrecto- de que no
emergieron de decisiones polticas, con claro sentido legiferante, de los rganos
que son competentes para esa actividad, en el orden nacional. Merecen ser mencionados: el Proyect acadmico para la capital de la Repblica del Instituto de
Derecho Procesal Penal de la Universidad de Crdoba, discutido por sus miembros erare los aos 1958 y 1959, con la direccin de Alfredo VLEZ MARICONDE y la
intervencin de Jorge A. CLARIA OLMEDO, Ral E. TORRES BAS, Fernando DE LA RA,
a) Antecedentes
Desde el Proyecto de Mario ANTELO (1933) se sucedieron varios intentos, ms o menos logrados, cuyos proyectos, en definitiva, no consiguieron imponerse y carecieron de sancin legislativa.
El primer intento de reforma totl del CPCrim. nacional (1889), conforme a los
principios que haba sancionado la legislatura cordobesa, se lleva a cabo en el ao
1942, cuando los diputados Jos PECO y Carlos PIZARRO CRESPO proponen adoptar
para los tribunales penales de la ciudad de Buenos Aires el CPP Crdoba (1939).
Los profesores Alfredo VLEZ MARICONDE y Sebastin SOLER lograran, al efecto,
una versin, adaptada a las necesidades de la organizacin judicial de la capital
de la Repblica, del CPP Crdoba por ellos proyectado (1943). La iniciativa no fue
tratada por ninguna de las Cmaras del Congreso de la Nacin.
El Poder Ejecutivo nacional logr terminar, en el ao 1943, un proyecto cuyo
origen data del ao 1934 y qu.e reconoce como impulso inicial al Proyecto de Ma-
424
425
La razn por la cual estos proyectos -todos ellos progresistas y serios, cualquiera que sea la crtica tcnica o poltica que merezcan entre quienes se han consagrado a impulsar esta corriente legislativano merecieron, siquiera, la suerte de ser tratados por el parlamento
nacional, se asienta en la azarosa vida poltica que conduce a nuestro
pas en los treinta aos de expansin de la reforma procesal penal. Sin
embargo, esa explicacin, con ser cierta, slo es parcialmente correcta, pues, en el mismo tiempo, muchas provincias poseyeron la sabidura necesaria para sancionar leye;:> reformistas, como ya lo hemos observado, y porque, segn se puede verificar, alguno$ 9,.e esos proyectos
gozaron del favor oficial en pocas' -incluso poticamente duraderas- en que ello significaba una garanta de xito. La razn fundamental de la escasa fortuna debe buscarse, a mi juicio, en el mbito
principal de vigencia territorial. de la eventual reforma, cuyas organizaciones jurdicas, en especial la Fac~ad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, se opusieron de una u otra manera a la reforma,
al punto de, por ej., ignorar las leyes modernas en sus programas de
estudio, no dedicar seriamente puntos de la enseanza del Derecho
procesal penal a la materia que comprende este pargrafo y a la crtica del Derecho vigente en el orden federal, y concederle a esa materia,
en cambio, un penoso lugar como parte final del estudio -errneo, a
mi juicio- de la teora general del Derecho procesal, que slo mereca
el nombre de "Procedimientos penales", en abierta alusin al trmite
que estableca el Derecho federal vigente. Por lo dems, quienes se dedicaron al Derecho penal (material), con honrosas excepciones, jams
se preocuparon por una ley procesal que llevara a la practica los desa.:.
rrollos que ellos sostenan terica y polticamente para la ley penal.
b) EI proyecto de 1986
229 Publicado por la Universidad Nacional de Crdoba, con el nombre y autor citado en el texto, Crdoba, 1966.
. 233 De a discusin nacional queda el Symposium Hacia una nueva justicia penal, cuyas exposiciones y trabajos presentados fueron publicados en dos volmenes, bajo el
: rnismo nombre citado, en 1989. De la repercusin extranjera, cf. ScHNE, Zur Strafproi~prefonn in Argentinien, ps. 195 y ss.; ESER, Z(lT Renaissance des Opfers im Strafver:fahrens, ps. 723 y ss.; AA.VV., Un "Codice tipo" di!proced1lra pena.le per l'America Latina.
426
427
cin.
428
5.
Ins~rcin
en la historia poltica
236 La crtica a esta integracin. proveniente de aquellos que quier,en ver realizadas
las previsiones de la CN, en CAVALLERO-HENDLER, Justicia y participacin, cap. VI. 9, ps.
141 y ss .. Como descarga personal de esta crtica slo quiero explicar que la tradicin
"antijuradista" de nuestros polticos y de nuestros juristas, dicho de manera general,
tornaba ilusoria una solucin,ms acorde con el sentido histrico de la CN o, incluso,
con una interpretacin progresiva ele sus preceptos (escabinado con mayora absoluta
de jueces. no profesionales). En verdad, el conjuez letrado, a la vez un jurista prctico
,y un ciudadano que no perteneca a la burocracia estatal, jugaba, en el proyecto, el papel de una "bisagra", como vulgarmente era llamado entre nosotros.
: ;. 237 Cf. RuscoNI, Reforma procesal y la llamada 'Ubicacin instittlcional del ministerio pblico, ps. 75 y siguientes.
fi{
429
23(.) En razn de esta decisin poltica, este punto se ha vuelto a discutir con insistencia en la doctrina argentina: cf. BrNDER, Introduccin al Derecho procesal penal, ps. 218 y
s.; RuscONI, Divisin de poderes en el proceso penal e investigacin a cargo del ministerio
pblico, ps. 104 y ss.; GUARIGLIA, La investigacin preliminar en el nuevo Cdigo procesal
penal de la Nacin, ps. 205 y ss., quienes, por diversos fundamentos, creen ms adecuado al diseo constitucional del procdimiento penal, el confiar la investigacin preliminar al ministerio pblico; aclaran que se trata de una cuestin de mera poltica procesal, librada al legislador ordinario, D'LBORA, CPP Nacin anotado, p. 168; CAFFERATA
NoRES, Introduccin al Derecho procesal penal, p. 185; partidario de este modo de instruccin preparatoria, pero crtico respecto de la accin pblica y de la intervencin obligada del ministerio pblico como persecutor penal estatal, PREZ BARBER, Investigacin
fiscal preparatoria: el discurso de la reforma, ps. 624 y ss.; en contra, CASANOVAS, El procedimiento preparatorio en el Prnyecto. La cuestin constitucional y el propsito umficador,
ps. 29 y ss.; FRANK, Observaciones y comentarios sobre los libros I y JI del proyecto CPP Nacin, ps. 72 y ss.; HoRTEL, Acerca ele la investigaci.n preliminar en manos del ministerio pblico, ps. 79 y ss.; LEVENE (h), El prnyecto CPP Nacin frente a las necesidades de la gran reforma procesal que anhelamos: p. 115.
ss.; VIVAS,
'"La confesin transaccional y el juicio abreviado, ps. 209 y ss.; MONTERO, El procedimiento
_abreviado en materia penal, ps. 245 y ss.; ARMENTA DEU, Mecanismos de simplificacin del
;proceso penal, n!! 4, ps. 358 y ss.; SPANGHER, Primi a7nmti in tema de meccanismi cli sempli.ficazione clel processo, ps. 375 y siguientes. l
430
431
. procedimiento; la organiz de tal manera que suprima el encarcelamiento preventi'vo obligatorio, y se ajust a la ortodoxia constitucional
ms estricta ,Sobre la facultad de encarcelar preventivamente (derecho a la librtad locomotiva y principio de inocencia: CN, 14 y 18);
contena, tambin, un catlogo de medidas alternativas a la prisin
preventiva, con mayores posibilidades de reemplazo que las cauciones tradicionales, presidido por el principio del menor dao posible
para lograr el fin que la coercin procesal implica; adems, el proyecto estableci un plazo ni::ci:nw de duracin del encarcelami~nto preventivo (un ao, y tres meses ms si ya se hubiera dictado sentencia
condenatoria). El proyecto reglament minuciosamente el trato que
mereca la persona encarcelada preventivamente y los derechos que
le asistan, aspecto que fue tomado en cuenta, aun parcialmente, en
el CPP Nacin (1991), 313243.
El proyecto admiti la participacin de la vctima como acusador
en los delitos de accin pblica (qllerellante por adhesin) y el ejercicio
de la accin civil ex deUto en el procedimiento penal. A los efectos de
la querella por adhesin, era importante la extensi(m:"de la calidad de
vctima a las asociaciones intermedi~s, ya por delgacin del ofendido parti~ular o, en los dlitos que ocasionaban un dao o ponan en
peligro bienes jurdicos colectiyos o supraindividuales (intereses difusos), si la defensa de ese inters jur~qico representaba el objeto de
la asociacin. En el punto se debe destacar que el captulo relativo a
la defensa oficial, en el proyecto de Ley Orgnica, previ tambin el
auxilio a la vctima carente de medios, para el acceso al procedimiento, por parte del sistema de defensa oficial.
El proyecto de CPP Nacin (1986) obtuvo despacho aprobatorio de
la Comisin de Asuntos Penales de la Cmara de Diputados de la Nacin y hasta se design la sesin plenaria en la cual deba ser tratado
para su deliberacin y votacin como ley, apoyado, prcticamente,
por todos los sectores polticos con representacin parlamentaria. Las
circunstancias polticas del final del primer gobierno democrtico
posterior a la dictadura militqr (1989), sin embargo, impidieron su
tratamiento.
III. El proyecto completo tuvo otra virtud: debido a las circunstancias histricas se convirti en fuente principal del CPP Modelo para
Iberoamrica que discuti y aprob el Instituto Iberoamericano de De-
Finalmente, segn lo anticipamos, ya producida la sucesin presidencial, asumida por otro part~d0 poltico, triunf la propuesta de
reforma ms conservadora: el J1'oyecto impulsado por el Dr. Ricardo
LEVENE (h), sobre la base del CPP Crdoba (1939), con las modificaciones que el Dr. LEVENE (h) ya haba anticipado desde el CPP para la provincia de La Pampa. Por tanto, el proyecto estableca un juicio oral y
pblico, que dominaban jueces profesionales (tres o uno segn la
gravedad del delito imputado) y una instruccin preliminar a cargo
tambin de un juez profesional (juez de instruccin); suprima a la
vctima como acusadora en los delitos de accin pblica, segn era
tradicin en el procedimiento penal federal, y aceptaba slo su inclusin como actor civil, al permitir el eje:t'ciCio de la accin civil e::c deli.to en el procedimiento penal.
La ley n 23.984, sancionada el 21/8/1991 aprob este proyecto como Cdigo Procesal Penal de la Nacin, no sin antes incluir, por intermedio de la discusin en la Cmara de Diputados y de su nuevo
debate en la Cmara de Senadores, los cambios propuestos por el Ministerio de Justicia247. Estas modificaciones de ltimo momento tienen el defecto tcnico de haber sido insertadas en un contexto nor-
244 Cf. Cdigo procesal penal modelo para Iberoamrica, ps. 7 y siguientes.
245 Ver notan 233; cf. Cdigos Procesal Civil u Penal Modelos para Iberoamrica.
240 Cf. AA.W., Congreso regional sobre reforma de la justicia penal, sntesis del Sympo''sium reunido para valorar el proyecto.
243 Cf.
PASTOR,
432
24 7 Sobre el informe del Sr. Ministro de Justicia y su discusin parlamentaria, cf. Dia, fio de Sesiones de la Cmara de Senadores de la Nacin del 21/8/1991, ps. 2176 Y siguientes.
433
rnativo no previsto para ellas, y por esta razn provocan ciertas difi-
variante notable que influye sobre la acusacin y el juicio. Cuando no existe acusacin del fiscal, que requiere el sobreseimiento, el juez de instruccin, en desacuerdo con concluir all la persecucin penal eleva los autos para la decisin del
tribunal de apelaciones, organismo que decide si concluye la investigacin o, de
otra manera, si habr juicio; en este ltimo caso, obliga al ministerio pblico a
formular la acusacin. Tales disposiciones desplazan la solucin tradicional argentina que dependa de una decisin jerrquica del propio ministerio pblico.
El proplema es uno de esos problemas lmite del enjuiciamiento penal denominado "mixto" que parte del principio de legalidad en la persecucin penal,
cuestin sumamente discutible en sus soluciones249.
d) La ley prev los juicios especiales tradicionales en los cdigos modernos: el
juicio correccional, el juicio de menores y el juicio por delito de accin privada.
En este punto, se extraa nuevamente la falta de un juicio para aplicar exclusivamente una medida de seguridad y correccin, falta que provoca, como ya lo hemos sealado, indefensin de la persona que puede sufrir una medida de esta ndole. Por lo dems, no es cierto que el Cdigo deba ser entendido en el sentido de
que el juicio correccional deba estar presidido y decidido por el mismo juez correccional que tom a su cargo la instruccin del caso, como tampoco es cierto
que el Cdigo sugiera idntic.a solucin pari la intervencin del juez de menores
como juez de instruccin y tribunal unipersonal del juicio correccional de menores: s es cierto que las reglas al respecto son algo confusas, pero slo una interpretacin que desconozca el sistema bsico del Cdigo puede llegar a la conclusin que funda la crtica. Sin embargo, la crtica resulta fundada, nuevamente, en
la prctica judicial, pues los jueces correccionales han seguido una interpretacin
que pretenden literal y que es errnea.
e) En materia de recursos, el Cdigo es, sin duda, criticable: no slo contiene
los clsicos para esta tendencia legislativa, reposicin y apelacin durante el procedimiento (sobre el recurso de apelacin, la enorme cantidad de resoluciones
apelables durante la instruccin, se puede formular una crtica poltica), casacin
y revisin cmno recursos extraordinarios contra la sentencia, sino que, adems,
ha agregado un recurso de inconstitucionalidad y, en la ley de organizacin n!.'
24.050, un recurso de inaplicabilidad de ley, todos posibles contra la sentencia.
Esta proliferacin de recursos es sumamente criticable. El recurso por inconstitucionalidad no es ms que el mismo recurso de casacin, con objeto especfico, que
procede ante el mismo tribunal de casacin, literalmente est de ms, y su inclusin slo responde al hecho de que el texto del Cdigo procede de un cdigo provincial en el cual, dicho sea de paso, tambin est de ms. El recurso por inaplicabilidad de ley (ley n!.' 24.050, 11) es el mismo recurso de casacin que permite la
reunin de todas las salas del tribunal de casacin para decidir acerca de una regla de Derec;ho. l constituye el signo prctico ms claro de la supervivencia del
sistema procesal antiguo, de donde fue tomado, no tanto por remisin al recurso
en s, que puede entenderse y ser racional, sino con referencia a dos instituciones
que crea: la convocatoria de oficio de todas las salas, a pedido de una de ellas (art.
10), sin que nadie lo requiera -esto es, sin recurso especfico- y la imposicin de
sus decisiones como obligatoria para todos los jueces.
cultades de interpretacin insuperables248. El Cdigo entr en vigencia el 5/9/1992 para la organizacin judicial del Est~do federal.
Sus principales caractersticas son:
a) Juicio con debate oral y pblico, su acierto principal, presidido por un tribunal de jueces permanentes y profesionales (tres jueces para el juicio comn y un
solo juez para el juicio correccional). Por lo tanto, no se ha hecho cargo del ju ici.o
por jurados que, al menos, recomienda la Constitucin. Por lo dems, el juicio y
el debate contienen los mismos vicios que fundan la crtica al Cdigo cordobs
originario: dominio absoluto del tribunal, aun para la incorporacin de-la prueba, aspecto que desdibuja su propsito acusatorio; posibilidad casi ilimitada de
incorporacin de los actos de la instruccin, por lectura de sus actas escritas, actos que no necesariamente fueron cumplidos en presencia de los dems intervinientes en el procedimiento; como consecuencia de ello, papel deslucido de las
llamadas "partes" del procedimiento, cuya actuacin, de ordinario, se limita a
acompaar pasivamente la activ,idad del tribunal en casi toda la audiencia. En el
sentido de las proposiciones modernas, queda otravez excluido el debate acusatorio sobre la determinacin de la pena.
b) La investigacin prelim.inar se confq a unjuez de instruccin en todos los casos, base inconmovible del proyectista, que representa, precis9-ii.ente, una de las
modificaciones principales a la, legislacin cordobesa origina~ia que le sirvi de
modelo. Tenuemente, las refoimas al proyecto propuestas por el Ministerio de
Justicia, intentan en el punto alguna variacin: se permite que el juez de instruccin, por decisin propia, resuelva encomendar esta investigacin al funcionario
del ministerio pblico que interviene 'n el caso, decisin revocable en cualquier
momento. El debate crtico acerca del rgano que debe llevar a cabo la preparacin de la accin pblica no lo reproducir aqu, y puede ser ledo, en su versin
ms moderna entre nosotros, en la bibliografa citada en la nota al pie n!.' 239. Se
me ocurre slo decir que el juez de instruccin, resabio del inquisidor del antiguo
rgimen, representa un gran problema en su papel de investigador, pues a contrario de la imagen natural de un juez, que escucha a quien pide algo y a quien
se opone a que ese algo sea concedido, es, en sus decisiones, tanto juez de la necesidad de la medida para el inters perseguido, la investigacin de la verdad, como juez de su legitimidad. En un procedimiento ambivalente, en el cual las reglas
de Derecho representan cierto lmite para el alcance de un inters determinado,
la confusin es peligrosa, ms. an cuando, por el prestigio que genera la pertenencia del investigador al estamento de los jueces, estas investigaciones, que
constan en actas, se trasladan al debate.
c) El procedimiento intermedio tamb1in pertenece al juez de instruccin, como
suceda en el CPP cordobs originario. Sin embargo, el CPP Nacin introdujo una
248 Sin embargo, esos problemas tcnicos se ven agravados, fundamentalmente, por
una interpretacin judicial dependiente de las rutinas y vicios prcticos adquiridos en
la aplicacin del CPCrim. nacional (1889), realidad que expresa la resistencia ele los
funcionarios judiciales a admitir nuevas instituciones e, incluso, a la interpretacin
progresiva de instituciones antigas.
434
435
250 Cf. crticamente, SALT, Tribunal de ejecucin: algo nllevo en la ejecucin de las penas?, ps. 269 y siguientes.
25 l Estas deficiencias, y el hecho ele que su fuente originaria haya sido finalmente
reemplazada por otro cdigo que abreva en el Pr. CPP Nacin (1986), pretenden justificar la afirmacin renovada -por cita de Alfredo VLEZ MARICONDE dirigida al CPCrim.
(1889)- de que el CPP Nacin (1991) "naci -otra vez-viejo y caduco": PASTOR, Cdigo
Levene: nacer viejo y cadllco?, p. 27.
436
en el clebre Cdigo cordobs de 1939 252 . El proyecto reconoce la influencia de las discusiones surgidas en torno al Pr. CPP Nacin (1986)
desde el Mensaje de elevacin del Poder Ejecutivo provincial25 3 . A pesar de su sancin en 1991, el Cdigo no consigue entrar en vigencia
totalmente 254 .
Sobre la base del proyecto para Crdoba, la intervencin federal a
la provincia de Tucumn sancion el 1/8/1991 un nuevo Cdigo Procesal Penal (ley n 6.203)255. El proyecto fue elevado por la Corte Su-
252 En mayo de 1988, por resolucin n 132 del Ministerio de Gobi7ri:o de la provincia, se constituy una Comisin para redactar un Anteproyecto de Cod1go Procesal :enal, integrada por representantes ele la Universidad Nacio~al d7 Crdoba, del Supen?r
Tribunal de Justicia (no particip de las reuniones), de la F1scaha General, de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial, del Colegio de Abogados y de la
Asociacin Gremial de Empleados del Pod~r1udicial, cuyos miembros fueron: Carlos
LLOVERAS, Mariano RODRGUEZ, Eugenio PJ!iREZ MORENO, Dara SLAVIN, Carl_os MORENO,
Jorge GUEVARA NOVELLI, Eduardo MAZZAY Jorge LOZADA PIA1:I~I, qt:ienes deh?erarnn co,ordinados por Roberto SPINKA; como representante del Mm1steno de Gobierno. a~tuo
Ada TARDITTI. La Comisin trabaj durante un ao y elev el Anteproyecto al Munsterio de Gobierno. Sobre esa base, el Dr. Jos I. CAFFERATA NORES, entonces Ministro de
Gobierno de la provincia, elabor. con la colaboraci:-1 d_e Robe~to SPINKA Y1:DA T1:_RDITTI, el Proyecto de Cdigo Procesal Penal para la provmcrn de Cardaba, que m~l'eso, c~
mo proyecto del Poder Ejecutivo, a la Cmara de Sena_d?res_ el 9/8/1990, p,aso ah; Camara de Diputados el 3/10/1991, con importantes modlf1cac10nes, y retorno a la Camara de origen, que finalmente lo convirti en ley -n 8.123- el 3/12/1991.
253 Ver ese Mensaje en CAFFERATA NORES, Introdllccin al nuevo CPP de la Prouincio de
Crdoba, ps. 15 y ss. Por lo dems, esta misma Introduccin revela los antecedentes de
la reforma y el debate acerca de su necesidad.
,,
254 Se atribuye el inconveniente a los jueces del Tribunal Superio: de_ Justicia, quienes requieren al gobernador la postergacin sine die de ~u ei:trada sm ':gor (acor~a~a
n 214, Serie "A'', del 3/9/1992: ver Mensaje del Poder EJecuvo a la Legislatura 1nov1ncial del 28/9/1992, que se convirti en la ley n 8.261) por falta de recursos h~manos Y
materiales. La ley provincial n 8.261 prorrog su entrada en vigor po~ dos anos, a~ cabo de los cuales el Poder Ejecutivo provincial pretendi otro aplazamiento. La leg1_slatura, por ley n 8.452, curiosamente, decidi la entrada en vig~ncia p.arcial del c~d1_g~,
eliminando algunas instituciones y reglas bsicas para su func10nam1ento que ~1 es1d~
an el sentido de la reforma. A pesar de que esta ley tuvo como fundamento l~ im~os1- bilidad de aumentar los recursos humanos y materiales (argumento que, segun m1 experiencia, "'siempre es, al menos parcialmente, ~al~z . exagerado y reside, bsic~~~nt~:
en la incapacidad para organizar los cuerpos Judiciales de otra manera Y re~1st:n~11
los recursos humanos y materiales racionalmente), se distingue, entre las ~1spos1c;~
nes que no entran en vigencia, algunas cuya falta de vigor responde-~ motivos poht~
cos y otras cuya inconsecuencia con normas fundamentales de la Nac10n parece manifiesta. En el texto se dar noticia: de ello.
255 Sobre ese proceso de reforma cf. LEDESMA, Nuevo Cdigo Procesal Penal de Tu.cumn. La C'misin estuvo integrada por: Jos V. MUSCAR, Jorge ARIAS CABRAL, ,Carl~s
NORRY, Pedro ROLDN VZQUEZ, ngela LEDESMA, Pedro LEZANA GuER~~RO Y Jo.se_ FAL~,
quienes representaban, respectivam~nte, a l,a Corte Supre~a de Justicia, al M1~1steno
Fiscal de la Corte Suprema de Justicia, al Cll'culo de Magistrados, a las Facultcldes de
Derecho (UNC y UNSTA) y al Colegio de Abogafl.os.
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pesar de que el Estado abandone esa persecucin, resultaba excesivo. Las ideas
del Cdigo -sin perjuicio de alguna deficiencia de la frmula legitimadora-, en
pos del objetivo confesado, son correctas, pero pecan de alguna insuficiencia: no
se ha tomado en cuenta la labor que las asociaciones intermedias pueden cumplir
para la defensa de bienes jurdicos colectivos o supraindividuales (intereses difusos) y aun para la defensa de las vctimas individuales.
Se prev tambin, conforme a la nueva Constitucin cordobesa, la integracin
de ciertos tribunales con jueces accidentales, ciudadanos, y se ha elegido para ello
el llai~ado tribunal de escabinos. Aqu, sin embargo, la deficiencia parece mayor:
es conocida la crtica de que el estamento popular del tribunal debe superar en
nmero a los jueces profesionales y permanentes, para asemejarse a un jllrado,
crtica que se acenta para Crdoba porque los ciudadanos son superados en nmero por los jueces profesionales y permanentes; adems, la ley limita la formacin de estos tribunales a casos absolutamente excepcionales. El CPP Tucumn
no integra los tribunales de juicio con jueces accidentales: se trata all de tribunales integrados por jueces permanentes y profesionales.
b) Los otros dos objetivos que siguen intentan ser alcanzados mediante la reforma de instituciones ya conocidas y la incorporacin de reglas particulares, con
el fin de: distribuir ad~cuadamente los pap~les de los diferentes sujetos procesales, responsabilizndolos claramente poi- su ejercicio, conforme al carcter de la
tarea que cada uno de ellos ejercita; dar ms agilidad y eficacia al procedimiento;
y acentuar su carcter acusatorio258.
En la estructura del procedimiento se pretende la realizacin de estos objetivos en:
a) Eljuicio que, paradjicamente, es objeto de pocas innovaciones con relacin
a las reglas anteriores, pero desarrolla en ellas transformaciones de suma importancia. Se impide al tribunal, prcticamente, la bsqueda de la verdad por propia
iniciativa y, en todo caso, queda limitado a la incorporacin de nueva prueba durante el debate, siempre ofrecida por los dems intervinientes. Desde el punto de
vista formal, el interrogatorio ya no le pertenece, al n;ienos en un primer lugar, al
presidente y a los integrantes del tribunal, sino a los dems intervinientes en el
procedimiento, sin perjuicio de preguntas aclaratorias que los jueces pueden dirigir, despus del interrogatorio de las partes. El CPP Tucumn (1991) no acept
estas modificaciones por la razn ya apuntada.
b) La investigacin preliminar pasa decididamente a manos del ministerio pblico, nico responsable por la persecucin penal, aqu y durante el juicio, mecanismo que permite cumplir con el propsito de identificar al responsable por esta actividad y, a la vez, establecer los tribunales como cuerpos de decisin, no de
investigacin. Ello permite, al menos tericamente, caracterizar a la instruccin
preliminar eomo perodo procesal netamente preparatorio y, a la vez, colabora en
el intento de impedir que los elementos incorporados durante su transcurso sean
sumados al debate y valorados en la sentencia. Este ltimo propsito no se consigue en el CPP Crdoba, fundamentalmente por la excesiva permisividad de las reglas que disciplinan la lectura de actas de la investigacin preliminar durante el
debate, y, tambin, por la posibrlidad que el fiscal tiene de dirigir por s mismo
a) El primer objetivo se ha intentado.-lograr por dos vas distintas que, sin embargo, no parecen suficientes para alca'nzarlo. A1dJferencia del CPP Crdoba 1939
y el sustancialmente idntico que lo sigui (1970), el nuevo Cdigo acepta la intervencin de la vctima en los delitos de accin pblica e, incluso, se ocupa de
los derechos de la vctima a ser informada sobre sus facultades y sobre las principales resoluciones dictadas en el curso de un procedimiento penal, aun cuando
no intervenga formalmente en l. El "ofendido penalmente por un delito de accin pblica, sus herederos forzosos, representantes legales o mandatarios podrn intervenir en el proceso como querellante particular en la forma especial
que este Cdigo establece", esto es, como querellante adhesivo a la persecucin penal del ministerio pblico, con ciertas limitaciones bsicas al ejercicio de la accin
penal: su autonoma es negada para iniciar el procedimiento, para acusar o requerir el juicio y para recurrir. Para esta decisin poltica influy, sin duda, el razonamiento de que, existente la accin penal pblica, cargar al imputado con una
persecucin privada que pueda llevar el
procedimiento hasta su finalizacin, a
CAFFERATA NORES,
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258
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25!1 A ms de esta absurda inequidacl para quienes, en el momento ele ser perseguidos, son nuevamente ciudadanos "comunes", la pregunta emerge por s misma y en
forma absolutamente contradictoria: se quiso concederles una garanta mayor a la ele
los ciudadanos comunes o, por el contrario, se pens en la necesidad de que soporten
una carga ms por haber siclo malos funcionarios?
260 Cf., sobre las posibilidades operativas del instituto y las dudas sobre su resultado, VIVAS, La confesin trnnsaccio11ol y eljuicio abreviado, ps. 209 y ss.; BOVINO, Simpl{ficacin del procedimiento y "ju.icio nbreviado ", ps. 585 y siguientes.
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H. Resumen
(Const. Crdoba, 39) y aquella que establece, para los magistrados y funcionarios
judiciales, el deber de "resolver las causas dentro de los plazos fatales que las leyes establezcan" (Const. Crdoba, 155), previsiones que, sin computar su posible
colisin con las reglas materiales acerca de la prescripcin peIJ;al, sin duda conducen a un efecto"ms vigoroso que aqul que indica la norma construida antes, a
saber: la liberacin del imputado de su persecucin penal.
No obstante los defectos de tcnica legislativa expresados, la gnesis ideolgica de las reglas estudiadas se corresponde con una poltica criminal orientada en
sentido moderno y con la evolucin universal de la legislacin, incluida all la legislacin constitucional (ver 5, F, 3, a, y 6, C, 2, e, IV, e).
b) En relacin a la defensa tcnica. del imputado se debe subrayar la necesidad
de la asistencia del defensor en el acto de la indagatoria, o cuando se p-roduzca
una declaracin que le sea atribuible, aun durante la investigacin preliminar,
declaraciones que, llevadas a cabo sin la presencia del defensor, resultan invlidas. Al mismo tiempo, para prever la defensa tcnica del imputado ausente -por
falta de individualizacin o imposibilidad de ser citado-, se obliga al nombramiento del defensor oficial desde que sea necesario, aun antes de la declaracin
indagatoria.
c) Importante es, tambin, la incorporacin de la regla de exclusin de la prueba ilcitamente obtenida, que incluye la extensin de su ineficacia a aquellos conocimientos obtenidos en virtud de la vulneracin de garantas constitucionales
(fruto del rbol envenenado), precepto que, en el caso de la proyiBcia de Crdoba,
deriva de una regla constitucional similar (Const. Crdoba, 41). Las modificaciones que a este texto 'cart. 194) 1troduce el CPP Tucumn no son claras ni convenientes.
d) En el tema de los rewrsos contra)a sentencia, han sido eliminados los lmites que impedan el recurso de casacin a cada uno de los posibles agraviados para impugnar la decisin por esta va (salvo par~ el fiscal, que no puede recurrir la
sentencia absolutoria, si no solicit una pena para el acusado).
e) Se critica tambin el hecho de no haber aprovechado la oportunidad para
crear una magistraturo de r,jecucin penal.
de la cultura humana y de las ideas polticas que ella acua, los cambios de orientacin poltica aparecen ms "a flor de piel" en el Derecho procesal penal.
No existe otra manera de apreciar este fenmeno que con el estudio de la historia del Derecho procesal penal, sus instituciones y los
principios que lo gobernaron en cada poca, y, en especial, los sistemas de enjuiciamiento penal que se sucedieron a travs de la historia. Si esta recomendacin tiene vigencia universal, cunto ms vigor
alcanzar en el Derecho argentino -tambin en el hispanoaI'nericano-, que conserva en su seno instituciones procesales penales que,
en ocasiones, no se compadecen con el sistema republicano de gobierno que establece su ley fundamental, la Constitucin poltica, ni
con el mismo nombre de Repblica que, orgullosamente, se eligi para el pas. De all que el problema que presenta el Derecho procesal
penal de nuestro pas -y el de Hispanoamrica en general- no es tcnico, como muchas veces se preten9-, sino, muy por el contrario, cultural y poltico: se trata de un problema de adaptacin cultural o, si
se quiere, de definicin y determinacin del sistema poltico bajo el
cual queremos -o podemos- vivir.
No se me ha ocurrido mejor sntesis de este pargrafo que presentar los diversos tipos de enjuiciamiento penal que existieron y existen, sin analizar ninguno vigente en determinado tiempo y lugar
como Derecho positivo, sino agrupando principios y caractersticas
comunes para recrear siste1nas genricos, por otra parte ordinarios
en los estudios sobre la materia201, aunque no siempre bien entendidos. Se debe aclarar, sin embargo, que los-diferentes derechos positivos casi nunca operaron con la pureza de principios y caractersticas
con los que aqu pretendemos explicar cada uno de los tipos22.
H. RESUMEN
262 Inglaterra, por ejemplo, cmi~erva an hoy los rasgos de un sistema acusatorio;
sin embargo, admite y organiza, cada vez ms, la persecucin penal pblica (Cf. RoxrN,
Strafve1:fahre11srecht, 73, A, ps. 476 y ss.). Espafia, aun cuando sigue la tendencia genedl ele Europa continental, .por reforma del sistema inquisitivo que la rega hasta
188..2,,_ conserva rastros del procedimiento de oficio (per inquisitionem.) y admite el acusado; popular y el privado, a un mismo tiempo.
442
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En general, se puede decir que esta forma de llevar a cabo el enjuiciamiento penal domin todo el mundo antiguo. No bien la reaccin
1,
2, ps. 19 y ss.,
H. Resumen
frente a la ofensa grave del orden jurdico dej de ser un mero ejercicio del poder autoritario del prncipe (cogrdtio durante la monarqua
romana, por ejemplo) o de la venganza fsica del ofendido o su tribu,
en las sociedades primitivas que no posean todava" ni un atisbo de
poder poltico central (segn suceda en el primitivo Derecho germano), la reaccin, privada o popular, se canaliz por la va de lo que
hoy llamaramos una "accin procesal" (jurdica u objeto de regulacin normativa): all naci el "juicio" con intervencin del ofensor y
frente a un rbitro, el tribunal, el cual, de alguna manera, decidira la
cuestin.
La caracterstica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la divisin de los poderes ejercidos en el proceso, por un lado,
el acusador, quien persigue penalmente y ejerce el poder requirente,
por el otro, el imputado, quien puede resistir la imputacin, ejerciendo el derecho de defenderse, y, finalmente, el tribunal, que tiene en
sus manos el poder de decidir. Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros: su principio fundamental, que le da nombre al
sistema, se afirma en la exigencia de que, la actuaciqn .ile un tribunal
para decidir el pleito y los ,lmites de su decisin est~n condicionados
al reclam~ (accin) de un csador y al contenido de ese reclamo (nenw illdex sine actore y ne proceda.t im1ex e.T o.ff'ici.o) y, por otra parte, a
la posibilidad de resistencia del i~putac;i9 frente a la imputacin que
se le atribuye. El paralelo y correspondencia que se puede establecer
fcilmente con el sistema republicano de ejercicio del poder poltico
resulta evidente; de all que no sea casualidad la aplicacin de este
sistema en pocas de apogeo de las repblicas, tanto las antiguas
(Grecia, Roma) como las modernas (Francia y el movimiento de reforma operado a fines del siglo XVIII y en los primeros aos del siglo
XIX).
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H. Resumen
cosa jllzga.da. constituye su efecto normal y son desconocidos los recursos o ellos resultan, en ocasiones, concebidos a la manera de una
gracia o de un,.. perdn.
El procedimiento acusatorio rigi, prcticamente: durante toda la
antigedad (Grecia, Roma) y en la Edad Media hasta el siglo XIII (Derecho germano), momento en el cual, sobre las bases del ltimo Derecho romano imperial, antes de la cada de Roma, fue reemplazado
por la Inquisicin.
Inglaterra es el pas que an hoy conserva, relativamente, un procedimiento penal que se asemeja al procedimiento de tipo acusatorio
antiguo.
La caracterstica fundamental del enjuiciamiento inquisitivo reside en la concentracin del poder procesal en una nica mano, la del
inquisidor, a semejanza de la reunin de los poderes de la soberana
(administrar, legislar y juzgar) en una nica persona, segn el rgimen poltico del absolutismo. Perseguir y decidir no slo eran labores concentradas en el inquisidor, sino que representaban una nica
y misma tarea; la de defenderse no era una facultad que se le reconociera al perseguido, por aquello de que, si era culpable no lo mereca,
mientras que, si era inocente, el investigador probo lo descubrira;
claro est, en el mejor de los casos y despus de un martirio, que pesaba como carga sobre quien integraba el cuerpo social, en homenaje a la misma sociedad. La fuerza de la dialctica y de la crtica no pertenecen a esta idea de vida, que desconfa de ellas, y, por tanto, desaparece la contradiccin del procedimiento. La extrema oposicin con
el sistema acusatorio es evidente y se va a traducir en las caractersticas totalmente diferentes del profedimiento.
Las notas comunes del sistema inquisitivo son:
b) Inquisitivo
La Inquisicin es el sistema de enjuiciamiento penal que responde a la concepcin absoluta del poder central, a la idea extrema sobre
el valor de la autoridad, a la centralizacin del poder de manera que
todos los atributos que concede la soberana se renen en una nica
mano. El escaso valor de la persona humana individ,l.Jial frente al orden social, manifestado en toda su extensin en la inxima salus pu.bl ica. s1lprenw le:r est, se tradujo al procedimiento penal y redujo al imputado a un mero objeto de investigacin, con lo cual perdi su consideracin como un sujeto de derechos, y, tambin, en la autorizacin
de cualquier medio, por cruel que fuese, para alcanzar su fin: reprimir a quien perturbara el orden creado (e:x:p1lrgare civitatem rnalis ho1ninibus ). De all las m"'<:imas fundamentales que crea el sistema inquisitivo conforme a su fin: la persecucin 7Jenal pblica. de los delitos,
con la caracterstica de la obligatoriedad (deber) de su ejercicio, para
no depender de una manifestacin de voluntad particular en la represin, y el procedimiento dirigido a la meta principal de averiguar
la 'Verdad, objetivo para cuyo cumplimiento no se reparaba en los medios de realizacin.
Desde el punto de vista histrico-poltico, la afirmacin de universalidad de la Iglesia catlica (Derecho cannico) y la formacin de los
Estados nacionales bajo el rgimen de la monarqua absoluta, y sus
luchas de predominio contra los "infieles", por una parte, y contra el
poder feudal, por la otra, condujeron necesariamente a este tipo de
procedimiento. La fuente jurdica de inspiracin fue el Derecho romano imperial de la ltima poca (cognitio extra. ordinem), con su tenue introduccin de los rasgos principales de la Inquisicin, conservado por la Iglesia y perfeccionado por el Derecho cannico, el cual,
a su vez, constituy la fuente donde abrev la Inquisicin laica, de paso triunfante por toda Europa continental a partir del siglo XIII.
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H. Resumen
IV. El procedimiento consiste en una investigacin secreta (encuesta), cuyos resultados constan por escrito, en actas que, a la postre,
constituirn el material sobre la base del cual se dicta el fallo (q1.wcl
non est i.n acta. "'non est i:n. mundo). El secreto responde a las necesidades de una investigacin sin debate y la protocolizacin escrita de los
resultados a la conservacin del secreto y a la necesidad, impuesta
por el mismo rgimen, de que otro, que delegaba por escalones el poder de juzgar, pudiera revisar la decisin, reasumiendo.el poder de
juzgar. Como toda investigacin, ella se llevaba a cabo discm!.ti.nuamente, a medida que los rastros aparecan y eran fijados en las actas.
Investigacin, secreto, escritura, discontinuidad, falta de debate y delegacin son, en realidad, caras diferentes de un mismo mtodo para
alcanzar fines polticos claramente definidos, y por ello resultan caractersticas interdependientes del procedimiento 263 .
VL El fallo era, casi por definicin, impugnable; aparece la apelacin y, en general, los recursos contra la sentencia, ntimamente
conectados con la idea de delegacin del poder jurisdiccional que gobernaba la administracin de justicia. En efecto, el poder, que se
delegaba en funcionarios inferiores, deba devolverse en sentido inverso a aqul de quien proceda y ello permita el control de la utilizacin correcta del poder delegado. All nace el hoy conocido efecto
devolutivo de los recursos, y tamb~n la propensin a la organizacin
jerrquica de los tribunales, propia de los procedimientos escritos,
efecto que, traducido a trminos actuales, individualiza a aquellos
recursos cuya interposicin provoca el nuevo examen y la nueva decisin por un tribunal distinto al que dict la resolucin impugnada,
por regla general -aunque no necesaria-, jerrquicamente superior
a ste.
El procedimiento inquisitivo se,, extendi por toda Europa continental, triunfando sobre el Dere~no germano y la organizacin seorial (feudal) de la administracin de justicia, desde el siglo XIII hasta
el siglo XVIII. De triste recuerdo, por los excesos que permiti en aras
de lograr por cualquier medio sus fines, concebidos como absolutos,
y las injusticias 'notorias que prohij (procesos contra herejes y brujas), al menos desde nuestro punto de partida cultural y nuestros conocimientos actuales, subsisti hasta la cada del rgimen de organizacin poltica que lo sustentaba. El punto final, por ende, lo marc
el comienzo de la nueva repblica representativa, con la Revol?.1cin
Francesa, que representa el triunfo po~Jtico del Il1lminismo, a cuyo
abrigo, y por influencia de la dominacin napolenica posterior, se
renueva toda la organizacin poltica de Europa continental. Naci
tambin para el enjuiciamiento penal una nueva era, cuyo tipo de
procedimiento ha sido denominado por algunos como mixto, aunque, en realidad, slo se trata de la reforma. clel sistenw. i.nquisi.ti'uo. Es
errnea la afirmacin que indica la muerte total de la Inquisicin por
abrogacin de todos los principios que la gobernaban.
263 Es por ello que han fracasado, entre nosotros, todos los intentos dirigidos a lograr la desaparicin de la delegacin en auxiliares judiciales, la inmediacin del tribunal y las partes con el material probatorio, la concentracin y continuidad del procedimiento, cuando se insisti con el proceso escrito; por definicin, ello es imposible,
mientras no se organice un debate oral y continuo, al final del cual se dicte la sentencia. Todo lo dems son palabras vanas, y, ms que ello, ficciones, que tanto dao le hacen al Derecho cuando abundan.
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H. Resumen
II. La persecucin penal est en manos de un rgano estatal especfico, el ministerio pblico, considerado unas veces como un rgano
administrativo sui generis y otras como un rgano judicial, o, por lo
menos, con una posicin institucional similar a los magistrados judiciales.
Existen, sin embargo, excepciones al principio de la persecucin
penal p(iblica, admitindose algunos delitos perseguibles slo por el
~fendido e, incluso, aunque infrecuentemente, la acusacin popular
(Espaa).
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H. Resumen
zado por la decisin final de este perodo del procedimiento, o la clausura de la persecucin (sobreseimiento en nuestra lengua), cuyo rechazo final implica la orden de apertura del juicio pblico.
Por ltimo, eljnicio o procedbni.ento pri.ncipa.l, cuya misin es obtener la sentencia de absolucin o condena que pone fin al proceso. Su
eje central es el deba.te: all perviven todas las formas acusatorias, la
oralidad y pllblicidad de los actos que lo integran, su concentracin en
una nica audiencia y su continllida.d, la presencia ininterrumpida de
todos los sujetos procesales en el procedimiento (inrnedia.ci.n), la libre defensa. del imputado, equiparado en todas sus facultades al acusador. De ese debate, con formas predominantes acusatorias, emergen los nicos elementos capaces de fundar la sentencia, decisin
que, por lo dems, debe guardar ntima correlacin con la. a.cnsacin,
en el sentido de que no puede ir ms all, en perjuicio del imputado,
de los hechos y circunstancias con,;tenidos en ella y que son objeto de
la defensa.
,/
V. Segn los casos -tribunal integrado por jueces no profesionales
y accidentales o slo por jueces profesionales, o por ambos conjuntamente-, se regresa al sistema de ntima. conviccin en la valoracin de
la prueba -fundainentalmente en el primer caso- o se prefiere la libre conviccin, tambin llamada mtodo de la so.na. crtica.. La virtud
republicana de fundar todos los actos de gobierno determina, en la
actualidad, el avance de este ltimo sistema.
VI. El fallo del tribunal del juicio es recl.ilrrible, pero, en general, tal
facultad est fuertemente limitada. Lo ortodoxo es que slo se permita el recnrso de casacin, mediante el cual el recurrente puede poner
de manifiesto los errores jurdicos del fallo, tanto de Derecho material, para obtener una decisin ajustada a las reglas jurdicas de Derecho penal vigentes, como de Derecho procesal, por errnea utilizacin de las reglas que rigen el procedimiento o la misma sentencia,
caso en el cual el triunfo del recurso determina necesariamente la realizacin de un nuevo juicio pblico (reenvo).
Algunos ordenamientos procesales penales admiten tambin la
apelacin, pero, en ese caso, si funcionan consecuentemente con sus
principios, deben recurrir a un nuevo debate, total o parcial, segn el
alcance de los motivos del recurso.
El re(;1lrso de revi.si.n, o, simplemente, la revisin, tambin admitido, procura, por excepcin, rescindir sentencias pasadas en autori;dad de cosa juzgada cuando se verifica fehacientemente que alguno
de los elementos que le dieron fundl:)mento es falso o distinto, de ma-
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H. Resumen
2. El siglo XX
a) La consolidacin de los
derech~s
humanos
264
En nuestro pas, por ejemplo, las convenciones sobre derechos humanos incorporadas ahora al texto de la Constitucin nacional deben provocar un estudio
acerca de la adecuacin de nuestros cdigos de procedimientos penales a los principios bsicos por ellas establecidos y, en su caso, impulsar las reformas pertinentes. Cualquiera que sea la valoracin poltica de la ley nacional n!.! 24.390 -que no
cuenta con nuestro juicio positivo-, ella representa un ejemplo de esta ndole; lo
representa tambin el actual debate jurisprudencial y doctrinal acerca del derecho al recurso del condenado contra el fallo que lo declara culpable y le impone
una consecuencia jurdico-penal, frente a las limitaciones que para recurrir, existen en la legislacin argentina.
b) L poltica criminal
Sin embargo, la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial parece haber marcado el comienzo de un gran debate poltico acerca de la
Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, vol. II, ps. 302 y siguientes.
265 La sancin del CPP Nacin, por discutible que sea desde el punto de vista poltico criminal actual, y la sancin de otros cdigos provinciales segn este sistema, ha reducido sensiblemente esta afirrnacin, sobre todo al territorio de las provincias ins
poderosas, Buenos Aires y Santa Fe.
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H. Resumen
funcin que cumple el Derecho penal -en sentido amplio- como instrumento del poder del Estado. La segunda mitad del siglo y, especialmente, la actualidad asisten a la eclosin de un doble;'lfenmeno que,
por encima de toda discusin dogmtica, impone nuevos rumbos al
Derecho penal, an no del todo claros ni suficientemente evaluados:
por un lado, la crtica de los instrumentos que el Derecho penal utiliza para curnplir ciertos fines proclamados y, por el otro, la proposicin de instrumentos ms idneos para cumplir los mismos fines,
parcialmente renovados en su contenido. El avance colosal de las
ciencias empricas, en especial de aquellas que versan sobre el comportamiento humano, ha dado apoyo y fundamento firme al movimiento.
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II. El Derecho procesal penal, vinculado estrechamente a las decisiones polticas que adopta el Derecho penal material, integra, por supuesto, este movimiento y elabora sus propias respuestas para apoyar
esas proposiciones. Pese a que la meta principal del procedimiento sigue respondiendo a la idea de un Derecho penal de acto (culpabilidad
por el hecho y no de carcter), razn por la cual l contina sirviendo,
fundamentalmente, para la reconstruccin histrica del hecho imputado y sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, una serie de problemas han invadido el mbito propio de sus decisiones.
El primero, que se correspon,d con la tendencia del Derecho penal de desplazar a la pena priv~tiva de libertad como centro de gravedad o de referencia del sistema penal, intenta redu'.cir el papel que
el encarcelamiento preventivo juega en el enjuiciamiento penal.
Aparte del desarrollo consecuente de sus limitaciones, conforme a los
principios que rigen en un Estado de Derecho, el principal logro en
este mbito est representado por las limitaciones temporales absolutas que actualmente son impuestas para el encarcelamiento preventivo, algunas, incluso, de rango constitucional, para que l no supere,
aun en el caso de ser necesario, un plazo, compatible con la idea del
enjuiciamiento penal en un Estado de Derecho2G7. Segn las diversas
leyes, el plazo es mximo y nico, despus del cual debe cesar obligatoriamente el encarcelamiento preventivo, o existen varios plazos diferentes, conforme a la naturaleza y gravedad del delito imputado.
La aparicin en el sistema penal de las escalas punitivas y de las
penas alternativas, en reemplazo de las penas fijas, por una parte, y
la verificacin de que la decisin sobre la pena depende exclusivamente,..de la subjetividad de los jueces, cuyas sentencias acerca de la
individualizacin de la pena slo reposan en fundamentos aparentes
(meras abstracciones o motivos carentes de verificacin), por la otra,
condujo a afirmar la necesidad de racionalizar el juicio sobre la reaccin penal y a dotar al procedimiento que lo precede de todas las garantas que existen para el fallo de culpabilidad. Aunque la iniciativa
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H. Resumen
todas las infracciones reales a las normas penales que son cometidas,
y con el mismo celo, razn por la cual, en aras de la eficacia de la persecucin penal, en aquellos casos importantes que la merecen, la solucin ha concluido por permitir el funcionamiento de una decisin
poltica responsable acerca de los casos en los cuales se puede evitar
la persecucin penal. Ello, incluso, supera algunos inconvenientes de
la aplicacin de un sistema penal a casos lmites de delincuencia o
conducta desviada (adecuacin social del hecho, mnima infraccin,
mnima culpabilidad), pues cualquier descripcin normativa, por su
carcter abstracto, supera el universo de casos pensado por el legislador; as se evita tambin, en ocasiones, contrasentidos en la aplicacin de la ley penal (extorsin fundada en la denuncia de un delito
menor que no llega a conocerse por el temor del denunciante de revelar su falta) y se permite aplicar al transgresor medidas no penales,
ms adecuadas al caso para alcanzar
,, los fines que persigue un Derecho penal de sentido preventi~b, provocando el rn.enor dao posible
al infractor (probation-di'version).
Precisamente, reservar los medios y las energas para la persecucin penal de aquellos casos, en los cuales se juzga imprescindible la
aplicacin del poder penal del Estado, permite intentar la bsqueda
de una solucin a los reclamos de efectividad postulados para reas
particulares del Derecho penal. Nos referimos, especficamente, al llamado Derecho penal econm.i.co y al de proteccin del medio a:rnbiente,
tan necesitados de esfuerzos adicionales, por las caractersticas ya sealadas, que revelan, de ordinario, la conisin de estos delitos. Una
moderna organizacin judicial, inclso diferenciada, con mayores
medios tcnicos a su alcance y una adecuada organizacin del ministerio pblico, dedicada a la persecucin de estos delitos, representan
los reclamos ms significativos en esta rea parcial del Derecho procesal penal.
no ha superado todava la teora y alcanza slo en mnimas proporciones a la prctica, se postula principalmente la cesura del debate
penal en dos partes: aquel que funda el fallo de culpabilidad, como
"
fl
primer paso que culmina con el llamado interlocutorio de culpa.bili.da.d, y, posteriormente, el dedicado a fundar el fallo sobre la pena
concreta a imponer, estructurado de manera tal que funcionen todas
las garantas individuales que rigen para el procedimiento y el fallo
sobre la culpabilidad. Tal iniciativa ha encontrado, sin embargo, numerosos escollos prcticos y tcnicos que han detenido su conc:r:ecin
legislativa. La prolongacin del tiempo de duracin de los procedimientos, la respuesta a la pregunta sobre cundo debe comenzar el estudio personal para reunir elementos que funden racionalmente el requerimiento penal, a fin de respetar las garantas propias de un Estado de Derecho y ser, a la vez,, eficaz en la investigacin a practicar, el
contenido real de cada seccin del debate y de las decisiones, la determinacin de la cesura como inf.ormal o formal, la integracin del tribunal que escuchar el debate sobre Ia pena y fallar sobre ella -especialistas en ciencias del comportamiento 1humano o lo\S {rismos jueces
que determinaron la culpabi9.ad del acusado-, la organizacin de los
recursos contra las decisiones, son algunos de los graves problemas a
superar para poder llevar a cabo .-aquello que se considera, tericamente, un progreso en la aplicacin del poder penal. Sin embargo, la
institucin se practica desde antao, de diferentes maneras, y sin demasiada conciencia de aquello que significa, por ej., por efecto deljui- .
cio ante un jurado o, parcialmente, en el enjuiciamiento penal de menores.
As como el Derecho penal ha dejado atrs las teoras absolutas sobre la pena (KANT-HEGEL) y, ms all de ello, pretende evitar la aplicacin del poder penal all donde se puede, incluso acudiendo a otros
medios, de la misma manera el Derecho procesal penal reduce la vigencia del principio de legalidad (persecucin penal necesaria y obligatoria) y apoya a su opuesto, el principio de oportunidad, aun en
aquellos pases que tradicionalmente han defendido la legalidad. La
ciencia empr:lca verific hace tiempo la utopa prctica que se esconde tras el principio de legalidad (decisiones informales pero reales de
los particulares y de los rganos de persecucin penal del Estado);
ello provoc la necesidad de racionalizar estas decisiones y ponerlas
en manos de los rganos con responsabilidad poltica, a fin de evitar
la persecucin en aquellos casos en los que esa decisin resulte apoyada por algn fundamento plausible, determinado en la ley. Por
otra parte, resulta imposible para la organizacin estatal ocuparse de
458
IV. La poltica criminal de finales del siglo XX, precursora del siglo
XXI, ha trado consigo dos temas principales de preocupacin en materia procesal penal.
En primer lugar, la vctima del delito ha renacido de aquel ostracismo en el que la sumi la persecucin penal pblica, y reclama no
slo acceso al procedimiento como acusadora de un hecho punible
que la tiene por protagonista y la ofende, sino, tambin, aun cuando
no asuma ese papel en el procedimiento, el derecho a ser informada
: de las vicisitudes del procedimiento y a ser protegida en l. La defini: cin de vctima se ha ampliado considerablemente respecto de la tradicional, relativa a bienes jurdicosp intereses individuales, para aco-
459
H. Resumen
ger en su seno realidades sociales tales como las asociaciones intermedias, constituidas para defender bienes jurdicos individuales o
supraindividual9s.
El movimiento" poltico-criminal en la materia se debate de la mano del sistema penal en su conjunto, esto es, muy unido a las posiciones que, en el Derecho
penal, critican a la pena estatal como mecanismo idneo para la solucin del conflicto social que se halla en la base de todo hecho punible. Tendencias abolicionistas de la pena estatal o ms tradicionales que definen los fines de est8: institucin,
coinciden hoy en desplazar la pena por otras soluciones favorables a la vctima,
principalmente a travs de la reparacin de las consecuencias del hecho punible.
El mismo movimiento tiende a introducir al procedimiento ciertas formas
consensuales para la finalizacin del conflicto, que recuerdan al procedimiento
cuya base era la composicin, o, cuando menos, dependientes de la voluntad de
sus protagonistas reales.
Se postula tambin un regreso a las formas acusatorias del procedimiento penal y, aun cuando no se prescinda de la persecucin penal pblica, a un enjuiciamiento en el cual los papeles de los sujetos
que actan en el proceso son definido,s de manera ms ortodoxa. Ello
implica una disminucin de los poderes de,l tribunal pana investigar
la verdad y una redefinicin,'de su papel; ms semejaite a la de rbitro de una ontienda que a ta de inquisidor; al tribunal le corresponde, bsicamente, la responsabilidad por el respeto a los derechos y garantas individuales por parte de lo; rganos
de persecucin penal. Al
!
mismo tiempo, se define el papel del ministerio pblico, quien, en lugar de estar puesto all para el control de las decisiones judiciales,
asume el papel de inquisidor, de conductor de la persecucin penal y
de responsable por su eficiencia.
460
~.
461
H. Resumen
nal debe ser un debate pblico, oral, continuo y contradictorio; necesidad del proceso previo, tramitado conforme a una ley que lo regule (CN, 18); rec9nocimiento de la inocencia del imputado
hasta que
j7
una sentencia"firme no lo declare culpable y lo someta a una pena
(CN, 18); libertad de defensa (CN, 18); incoercibilidad del imputado
como rgano de prueba (CN, 18); privacin de la libertad procesal excepcional y slo por orden escrita de la autoridad judicial competente (CN, 18); inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados (CN,
18); y supresin absoluta de la tortura (CN, 18).
La Constitucin, siguiendo el sistema federal, coloca en las manos
de las administraciones judiciales de las provincias, a cuya organizacin autnoma obliga (CN, 5), la interpretacin y aplicacin ltima de
la ley penal comn (CN, 67, inc. 11, y 104 y ce. -hoy 75, inc. 12, y 121
y ce.-), y federaliza as la administracin de justicia y, segn la opinin dominante, la legislacion procesal penal; slo unos pocos casos
de excepcin son reservados para la competencia de los tribunales de
la Nacin (CN, 100 y 101-hoy116 y 117-).
~~
V. Un primer intento por variar la situacin del enjuiciamiento penal y acomodarlo a las previsiones de la Constitucin nacional emerge del esfuerzo del doctor Toms JOFR, erudito en Derecho procesal,
que proyecta los cdigos sancio:r;ia<los para la provincia de Buenos Aires y la de San Luis, en 1915. .~
Lamentablemente, el proyectista no tuvo confianza en la posibilidad de ingreso de nuestro pas a una forma cultural actual de administracin de justicia penal. Por ello, aun reconocindoles ciertas liberalidades, esos cdigos no modificaron fundamentalmente el sistema
de enjuiciamiento penal que ya imperaba en el CPCrim. nacional
(1889). Su principal innovacin fue permitir el debate oral y pblico
para ciertos delitos y bajo la condicin de que lo solicitara el propio
acusado. En este ltimo sentido, el fracaso prctico fue rotundo, pues
al seguir los cdigos, en esencia, el ejelJ.lpl'o del nacional, el debate pblico y oral, con vigencia del principio de inmediacin y plena libertad de defensa, es, an hoy, poco ms que un motivo de curiosidad
en la provincia de Buenos Aires.
IV. Por lamentable que qea, la legisl9-cin posteri0r a la Constitucin no sigui inmediatam,ente este curso, quizs debido a la dificultad que tienen los habitantes de este pas para llevar a la prctica los
principios republicanos que declaman.
Despus de dos proyectos frustrados pOT implantar el juicio por jurados (1871/1873), el Poder Ejecutivo emprende la obra (1882) que va
a transformarse en el Cdigo de procedimientos en materia penal,
que rigi durante ms de un siglo -y an hoy rige residualmente- el
enjuiciamiento criminal en casos de competencia de los tribunales
nacionales; el doctor Manuel BARRIO es su proyectista; el Cdigo recibe sancin legislativa en 1888 y rige desde 1889.
La obra, en realidad, signific dejar de lado el sistema de enjuiciamiento penal que surga de los principios e ideas polticas consagrados en la Constitucin naconal. Tiene su fuente en el Derecho inquisitivo espaol anterior a la reforma de 1882 (Ley de Enjuiciamiento
Criminal espaola), la cual signific para Espaa el ingreso pleno al
movimiento reformista del siglo XIX, desconocida por el proyecto y
por el Cdigo sancionado.
En el Cdigo son consagrados, precisamente, todos los principios
procesales inversos a los que emergen de aquel movimiento poltico:
prcticamente, todos los actos del procedimiento son escritos, esto es,
son protocolizados en actas; el secreto campea durante todo el procedimiento, absolutamente durante la instruccin (s1lmario), limitadamente durante el llamado plenario que, por su estructura, no posibi-
462
463
H. Resumen
Las fuentes principales que influyeron para la redaccin del CPP Crdoba fueron los cdigos italianos de 1913 y 1930, reproducidos en gran parte por el Proyecto nacional de Mario ANTELO, iniciador de esta reforma, el Cdigo de Instruccin criminal fra,ncs de 1808, con las reformas introducidas en 1897, la Ley de
enjuiciamiento c~iminal de Espaa (1882) y la Ordenanza procesal penal alemana (1877). Fueron tenidas en cuenta, tambin, fuentes nacionales, en especial los
proyectos MARTNEZ PAZ (1918) ROTHE (1924) y las bases que preparara Alfredo
VLEZ MARICONDE (1928) para la provincia de Crdoba, el mismo CPCrim. nacional
(1889), el antiguo CPP Crdoba (1889), similar al nacional, y el CPP .Buenos Aires
(1915), pero con la advertencia de que estas ltimas leyes influyeron slo para algunas reglas y no en el sistema, diametralmente opuesto, del nuevo Cdigo.
procedimiento seguido para arribar a la sentencia o en el procedimiento interno de la misma sentencia, caso en el cual el error faculta a la corte a anular la decisin y, como consecuencia, tambin el debate, mandando llevarlo a cabo nuevamente, para posibilitar que se
dicte una nueva sentencia vlida (con reenvo).
El CPP Crdoba representa para la legislacin argentina algo similar a lo que signific el Cdigo de instruccin criminal francs de
1808 para la reforma europeo-continental del siglo XIX. Su ejemplo
cundi rpidamente y fueron varias las provincias que siguieron sus
principios fundamentales: Santiago del Estero (1941), La Rioja (1950),
Mendoza (1950), Jujuy (1950), Catamarca (1959), San Juan (1961), Salta (1961), La Pampa (1964), Entre Ros (1969), Corrientes (1971), Chaco (1971) y la ley n 1.940 de la provincia de San Luis (194 7), que introdujo el juicio con debate oral segn la reforma cordobesa, aunque
limitadamente, para delitos graves,.
La reforma, sin embargo, no iue lo suficientemente vigorosa para
imponerse en el orden nacional, a pesar de los varios proyectos oficiales (1933, 1942, 1943, 1948, 1960, 1969, 1974) y de los esfuerzos privados en ese sentido (proyecto de la Universidad Nacional de Crdoba [1958/9]; proyecto tipo de Cdigo procesal penal [1965]; y proyecto de Cdigo uniforme en materia procesal penal [1965]). Se puede
decir, en general, que a partir de la dcada que comienza en 1970 la
reforma del enjuiciamiento penal perdi mpetu en nuestro pas; ello
se debe, a nuestro juicio, en parte, a la gravedad de los acontecimientos polticos que terminaron por borrat tdo resabio de rgimen republicano, y, en buena parte, al fallecimiento del profesor ~fredo
VLEZ MARICONDE, promotor principal de la reforma desde las aulas
cordobesas, quien, con su bien ganada fama y respeto cientfico, impona tambin sus ideas por fuera del debate meramente acadmico.
El movimiento reformista tuvo su influencia tambin en provincias que no aceptaron plenamente su innovacin principal, el debate
oral, pblico, contradictorio y continuo como fundamento nico de
la sentncia penal: Tucumn (1968) y Santa Fe (1971) reformaron sus
cdigos, con aceptacin de gran cantidad de reglas provenientes del
CPP Crdoba y sus consecuentes, y, conforme a ello, liberalizando as
el antiguo procedimiento penal que antes seguan. Un orgullo para la
reforma argentina lo rep'resenta la designacin del CPP Crdoba como el modelo para la determinacin de un enjuiciamiento penal uniforme en Amrica Latina y la sancin del Cdigo de procedimientos
~p~nales de la Repblica de Costa Rica (1973), que sigue de cerca al
modelo de la reforma argentina.
464
465
H. Resumen
VII. A partir de la nueva institucionalizacin democrtica de la Repblica Argentina, en 1983, comienza un nuevo esfuerzo para transformar la adrnjnistracin de justicia penal. Dos proyectos de Cdigo
procesal pemll de la Nacin adquirieron estado parlamentario: uno
en el Senado de la Nacin (senador MARTIARENA, del Partido Justicialista, similar al Proyecto 1974) y otro en la Cmara de Diputados de la
Nacin (proyecto del Poder Ejecutivo nacional de 1986). Este ltimo
proyecto se discuti pblicamente, incluso con el anteproyecto de
una nueva organizacin judicial en materia penal y con ciertas propuestas de reforma en el mbito del Derecho penal sustantivo (ejercicio de las acciones, alternativas y sustitutos penales). El proyecto fue
aprobado en comisin y propuesto para el debate parlamentario en
pleno, que nunca se realiz.
En 1987 fueron sancio11:ados dos nuevos exponentes de la legislacin que lidera el CPP Crdoba originario (1939): los cdigos de las
provincias del Neuqun y Ro Negro. Les siguieron los cdigos de las
provincias de Formosa (1987), Chubut (1988), Misiones (1989) y dos
cdigos de reemplazo de l::,ts provincia~ de San Juan,li~90), Catamarca (1991), y, por ltimo, la ueva provincia de Tierra del Fuego (1994),
dentro del mismo sistema. Hoy tan slo las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Santa Cruz continan administrando justicia penal,
en lneas generales, conforme al procedimiento histrico, ya perimido culturalmente.
Por fin, en 1991, se sancion el nuevo CPP Nacin, conforme al
proyecto inicial del senador MARTIARENA, con modificaciones originadas en el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1986, cdigo que hoy rige
en la jurisdiccin nacional y que derog el centenario CPCrim. nacional (1889), hoy slo con vigencia residual.
El nuevo CPP Nacin establece el juicio pblico y oral presidido.
por tribunales con integracin fija de jueces permanentes y, como
muchos cdigos de la tendencia llamada moderna, deja la instruccin preliminar del caso en manos de un juez de instruccin, que
procede por actas escritas. Las innovaciones al proyecto originario se
refieren, bsicamente, a la posibilidad del juez de instruccin de delegar la investigacin en el fiscal del caso y a la introduccin del ofendido como querellante en los delitos de accin pblica.
En el ao 1991 fueron sancionados los CPP de la provincia de Crdoba y de Tucumn, este ltimo sobre la base del proyecto para
aqul. Estos cdigos pretenden seguir la tendencia iniciada por el
Proyecto del Poder Ejecutivo nacional de 1986. En este sentido, eliminan prcticamente la llamada instrllccin jllrisdicciona.l, para ca.locar
~
466
en su lugar, de manera genrica, al procedimiento de citacin directa en manos del ministerio pblico, con control judicial para los actos que interesen derecho individuales bsicos (investigacin fiscal
preparatoria.). Ms all de ello, el CPP Crdoba acentu correctamente el carcter acusatorio del juicio pblico, en procura de dividir mejor los papeles que cumplen los sujetos del procedimiento, estableci
en casos de excepcin la intervencin de jueces accidentales (ciudadanos) en el tribunal de juicio y regul un procedimiento abreviado
que procura simplificar el rito judicial por acuerdo de los intervinientes.
Sin embargo, no parece la ley procesal la que tiene en este momento la palabra. El Congreso de la Nacin, a travs de la modificacin o
sancin de la ley penal, ha comenzado a delinear instituciones con
una influencia procesal evidente. Paradigmticos son los casos de la
suspensin del juicio a prueba (<;P, 76 bis y ss.) y el art. 14 de la ley
penal tributaria (n 23. 771) -reparacin en lugar de pena-, que, segn mi juicio adelantado, estn destinados a provocar una transformacin profunda de los procedimientos judiciales, aparte de la funcin que cumplan en el Derecho penal material.
La organizacin judicial contina, pese a todos los cambios realizados, hurfana de toda consideracin: nadie se ocupa, en verdad, de
ella y, cuando alguien lo hace, slo repite esquemas histricos; una
excepcin en este sentido fue el Proyecto de 1986.
VIII. Las conclusiones finales son visibles. Nuestra Repblica se ha
acomodado parcialmente al sistema de enjuiciamiento penal que determina el proyecto poltico positivo plasmado en nuestra Constitucin nacional. En general, ha introducido las instituciones del Derecho procesal penal decimonnico de Europa continental y se resiste
a contemplar la evolucin habida en el siglo XX, sobre todo despus
de la Segunda Guerra Mundial.
Paradjicamente, sus provincias ms pobladas, Buenos Aire3 y
Santa Fe, se resisten al cambio estructural operado (ambas poseen
proyectos que modificaran esta situacin, proyectos que, al parecer,
sus legisladores no quieren sancionar).
A pesar de ello, se puede decir que, al menos jurdicamente, ya hemos alcanzado un sistema uniforme de enjuiciamiento penal tolerado, genricamente, por' nuestra Constitucin nacional, pero los problemas polticos que hoy son discutidos universalmente nos son to:' dava, en gran medida, extraos.
- . Si se intentara una revitalizacin reformista -y si mi consejo sirviera de algo-, convendra no desc11idar, sino, al contrario, colocar en
467
H. Resumen
468
Pargrafo Sexto
Los fundamentos constitucionales
del Derecho procesal penal argentino
(Principios relativos al procedimiento)
BIBLIOGRAFA:
'
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VI. VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, 2 ed., t. II, caps. I y
V, IV.
471
tablecer cierto orden para las relaciones entre los individuos que la
componen, advierte las desventajas que ese orden establecido por
unos puede trae:r aparejado para otros y procura que los conflictos sociales, a todo nivel, se decidan conforme a acuerdos y f rmas racionales que protejan a todos los interesados.
En la primera forma social 1, el poder penal pertenece, en principio, como en el Derecho germano antiguo, al ofendido y su tribu, segn lo hemos visto en el pargrafo anterior( 5, B). A partir del siglo
XIII comienza a consolidarse la instancia poltica central, con lasreacin de los estados nacionales2, que, en el tema especfico de la realizacin del poder penal, provocan el nacimiento de la Inquisicin( 5,
D). La poca actual, desde el siglo XVIII, corresponde a la tercera forma social3, en la cual se procura definir el orden comunitario a travs
de compromisos polticos, con participacin de quienes deben observarlo y resguardar formalmente el poder transferido para realizar el
orden establecido; su producto, en materia penal, es la reforma de la
Inquisicin( 5, E)4.
Interesa reconocer que, el:l un deterll1;inado mome~fddel desarrollo social,. el, pode_r penal se tfansfiere del individuo o su grupo parental inmediato a una instancia ,poltica central, al Estado. A la venganza priwula del ofendido o su tribu, traducida en una accin fsica contra el agresor, le sucede l que modernamente se conoce por acci.n
procesal o, en nuestra inateria, persecu.ci.n pen.al, ejercida en un primer momento por el ofendido -o sus parientes inmediatos, de quienes dependa- (accin privada) o el ciudadano (accin popular), y,
tiempo despus, por el Estado, que expropi ese poder de manos del
Hasta aqu, con mayores referencias al Derecho penal material, cf. STRATENWERTH,
Die Zuhunjt des strafrechtlichen Sch11lclprinzips, ps. 5 y s., (tr. castellana de Enrique Bacigalupo, Elfnturo del principio jurdico penal ele culpabilidad, ps. 87 y ss.).
472
'
Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, 3u parte, cap. I, 1, ps. 15 y siguiente.
~De all que Derecho y fuerza no sean identificables, aunque uno precise de la otra,
473
Se advierte t:mbin con razn que estos principios limitativos del poder penal ~el Estado solo aparecen con ese significado general en la Edad Moderna, a
partir de las ideas que triunfaron en el siglo XVIII, esto es, con el nacimiento del
constitucionalismo. Si bien existen reglas similares o idnticas en su formulacin
antes del consti.tucionalismo moderno, por ejemplo, en los fueros espaoles, en
la Carta Magna mglesa de 1215, y hasta en el Derecho romano, su significado, aun
cuando precursor, es bien distinto: persiste en el fondo de esos estatutos la idea
del., pri~legio Y. no la de la igualdad, la de la particularizacin y no la de la generahzac10n, en fm, no se reconoce en ellos un atributo o seguridad que merece la
persona humana como tal, sino una prerrogativa de la que algunos, cierto sector
o cierta P?blacin, gozan por autolimitacin del soberano. La idea de la igualdad
~e todos frente a la ley y al Estado (CN, 16) parece consustancial al papel que hoy
Juegan los derechos y garantas constitucionales.
As como se reconoci el fundamento limitativo de los derechos y garantas explcitos o implcitos en la Constitucin, provenientes del nuevo Estado liberalbur~s, Estado de Derecho, se debe reconocer, tambin, que ellos implican, sin
de~irlo, una funcin legitimante de la concentracin del poder poltico o, si se
qu1e_re, de,la or~a~izacin social estatal. E~ problema es idntico en materia penal:
las garantias referidas al poder penal d1 Estado, si bien pretenden poner lmites
precisos a ese poder, tambin lo legitiman, en tanto lo reconocen como presupuesto de ellas, como sustrato al cual esas garantas van referidas. El probleina es,
en una poca determinada o para un Estado concreto, cul de las dos visiones alcanza mayor predicamento y aplicacin prctica: la que legitima el poder estatal
o aquella que lo cercena8.
Por ltimo, cabe destacar que la enumeracin que seguir no constituye un catlogo de principios inmutables y fijos para siempre en el
tiempo. Ni siquiera lo cree as nuestra propia Constitucin (CN, 33).
Al contrario, es posible perfeccionar las garantas establecidas y su
formulacin, conforme se observa las fo,.rrrias de violacin de que se
valen los gobiernos autoritarioslO; de hecho, ello sucede en algunas
constituciones provinciales, ms especficas o amplias que la nacional al detallar alguna garanta; y es posible crear otros derechos y garantas, que, inclusive, no se desprendan de la soberana del pueblo
Y de la forma republicana de gobiernoll. El propsito de esta obra li-
g A ello. se refie1~e, ~on pesimismo, el prrafo transcripto ele Nrno (ver, infra, nota nLl
14). El mismo pesimismo revela BovrNo, Contra la legalidad. La cuestin fue debatida
ar~,orosan:iente en el V Congreso Nacional Universitario de Derecho Penal y Crinlinologrn, realizado en 1992 en la ch.~clacl ele Rosario (Argentina).
7 Cf. GONZLEZ, Manual, cap. III, L nLl 81 y ss., ps. 102 y ss.; CARRi, G. R., Recurso ele
mnparo y tcnicaJu.dicial, caps. IV, V y VI, ps. 57 y ss.; BIDART CMIPOS, Derecho constit11cional, t. II, cap. XII, ps. 73 y ss. Una descripcin breve del concepto de derechos consti.tucionales y sus notas caractersticas en Nrno, Fu.ndwnentos de Derecho constitucionnl, ps.
216 y siguientes.
.
si, por eJemp ~ os arts. 36 a 4:i ele las reformas a la CN, sancionadas por el Congreso Gener,al Constituyente el da 22 ele agosto de 1994, aunque se refieran a nuevos
clE~.rechos y garantas.
8 Coincide con la idea GONZLEZ, Nfanual, nLl 173, p. 182, pues, refirindose al art. 18
ele la Constitucin nacional, advierte: "en ese artculo se encuentran condensados todos los principios que han de servir de base a la legislacin .. .''.
. . Por ej.,
ar~. 41 de la CN actual, sancionado el 22 de agosto de 1994, introdujo en
ertexto constituc10nal el derecho a un ambiente sano que, sin duda, no surge de la forma republicana de gobierno.
}.
474
10 A'
11
e!
475
mita la exposicin al catlogo contenido en nuestra Constitucin nacional, sin perjuicio de citar constituciones provinciales cuando el tema lo requie;ra.
Esos principios se traducen en valores que alcarl'.zan la cspide de
nuestro orden jurdico, cuyo centro es el individuo que se coloca bajo
la vigencia del orden jurdico nacional, valores que, por tanto, aparecen como superiores en rango a la misma potestad penal del Estado y,
en nuestra materia, especficamente, a la misma facultad de realizacin (persecucin penal) del Derecho penal material y a su.~ eficacia.
En lo que respecta al Derecho procesal penal, siguiendo cierta tradicin -aunque quiz arbitrariamente, por cuanto todos esos principios se encuentran indisolublemente unidos entre s-, distinguiremos, para su mejor estudio, los principios directamente relativos al
procedimiento, regularmente designados como garantas del imputado (garantas de seguridad individual), de aquellos que, aun cuando
sirven a la seguridad individual, estn referidos a la organizacin judicial. Nos abocaremos, primeramente, al anlisis de la exigencia del
juicio previo (nulla. 7Joena sine huliti.o); de la necesiq-<:tet de tratar como
inocente, al irrwutado du~ante ese juicio, y de que 'en l se le otorgue
plena libertad de defensc;.; al estudio de la prohibicin de la. persecncin
penal n1:lltiple (ne bis in iclmn); ~l desarrollo de las formas esenciales
del enjuiciamiento (publicidad y oralidad) y a los lmites referidos a los
mtodos para averiguar la verdad, a la incoerci.biliclad del imputado como rgano de prueba y al mhito de reserva. que le pertenece (inviolabilidad del dmnicilio y epistolar); y, por fin, consideraremos la exigencia de que la condena que habilita una consecuencia jurdico-penal se
someta a Za. prueba. de la "doble conforrne", si as lo exige el condenado.
Junto a estos principios, tpicos del Derecho procesal penal en sentido estricto -esto es, del procedimiento o de las formas para la realizacin del Derecho penal-, deben ser ubicadas tambin las reglas de
orientacin fundamentales relativas a la organizacin judicial, entre
las cuales merecen ser destacadas las siguientes: a) irnpa.rcia.lida.d de
quienes cumplen la tarea de jlizgar frente al caso y, para lograr este
atributo, independencia de sus juicios (decisiones) de los rganos de
administracin de justicia frente a todos los poderes del Estado, comprendidos aqu los principios tradicionales del juez na.tllra.l y la integracin del tribunal penal con jllra.dos (jueces accidentales, no profesionales, populares, en la fase definitiva del procedimiento penal que
brinda fundamento a la sentencia), como modos genricos de evitar
la influencia del poder estatal en la administracin de su propio poder penal, esto es, de evitar la influencia y la sospecha de parcialidad
476
En el
,13
. ,.
DO,
Cf
v
M
. ELEZ
AHICONDE,
477
.
CLARI OLME-
B. Juicio previo
porque, atento a la situacin en que se halla nuestra legislacin procesal penal, conviene describir por separado el marco dentro del cual
pueden operarlas decisiones polticas del legislador comn, en torno
1
de los fines de la persecucin penal14.
B. JUICIO PREVIO
puede ser penado sin juicio pre vio .fundado en ley anterior al hecho e/el
proceso".
Primariamente, la exigencia del juicio previo impone la necesidad
de la existencia de una sentencia judicial de condena firme para poder aplicar una pena a alguien1s.
Ello no importa afirmar que la sentencia penal condenato_r~a sea consti.fati.va,
al menos parcialmente16; lo e1? er cuanto a la i)ena -en especial en los sistemas
que otorgan facultades discnfcionales al tribunal para fijarla (escalas penales) o
prescindir de ella-, porque la.vo,luntad del tribunal en la sentencia de condena la
crea como instituto concreto que est.ablece una nueva situacin jurdica para
quien la sufre, y ste es el significado"'claro del principio nulfo poena sine imli.tio;
pero no lo es en cuanto a la participacin delitiva, a la culpabilidad y a la misma
punibilidad del hecho, porque ella slo verifica y declara los elementos (positivos
o negativos) que la ley penal exige para la imposicin de una pena. Lo mismo ocurre con las medidas de seguridad y correccin, aunque ellas, como en nuestra ley
penal, no tengan siempre origen en una condena.
El proceso, en tanto antecedente necesario de ese juicio, del que ste representa su conclusin, aparece como ltimo trmino de la frmula. Si bien necesario,
como lo predicaremos en el prximo nmero, la exigencia se relaciona ms con
las otras garantas, en cuanto demandan que el juicio (la sentencia) sea el resultado de un procedimiento imparcial (j'air tria!), que permita al imputado amplia
oportunidad y libertad de defensa, para influir en el juicio del tribunal, con vigencia irrestricta de las limitaciones que la propia Constitucin impone al ejercicio
de la persecucin penal (incoercibilidad del imputado como rgano de prueba,
prohibicin ~e la ~ltiple,persecucin fe~al, inviolabilidad del domicilio y la correspondencia epistolar). Este es el ''.inicio en su aspecto exterior", como conjunto
de actos disciplinados por la ley procesal cuyo objetivo final es posibilitar la operacin intelectual que llamamos sentencia (el juicio en sentido ideolgico)Hl.
17 Cf. NEZ, La ley, nicafuente del Derecho penal argentino; SOLER, Laformulaci11 actiwl del principio nullmn crimen.
18 Cf. CARRARA, Programa, vol. II, 779 y ss., ps. 1 75 y ss., quien califica como ideolgico a este sentido ele la significacin de la palabra juicio; entre nosotros, siguiendo a CARRARA, cf. VLEZ MARICONDE, Derecho prncesal penal, t. II, 'Cap. I, 4, e, ps. 29 y s. En un sentido contrario, cf. BINDER, Introdu.cci11 al Derecho pr~cesal penal, ps. 111 y ss., quien considera que una interpretacin dinmica e histrica ele la Constitucin demuestra que la
CN se est refiriendo al "juicio" como institucin poltico-cultural y no como juicio lgico. Adhiere a esta posicin BovrNo, El'debate, ps. 169 y siguiente.
Hl Son palabras de CARRARA, Progrnma, 781 y 782, p. 176. La Corte Suprema (Follas
CSN, t. 125, p. 10; t. 127, p. 36; t. 127, p. 374) ha comprendido todas las garantas procesales penales del art. 18, CN, indicando que "consisten en la observancia de las formas
sustanciales del juicio, relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por
los jueces naturales del reo". Con ello, a pesar ele que comprende la sentencia como ac. to ineludi~le capaz ele fundar la actuacin concreta del poder penal del Estado, se refiere ms al "aspecto externo" o n1eramente objetivo de la palabra juicio, que a su significado como operacin intelectual. La ltima sentencia citada aclara, no obstante,
que esas formas sustanciales provienen de la garanta ele la inviolabilidad de la defensa en juicio.
Por fuera de toda crtica al significado ele estas palabras, utilizadas por nuestra Corte Suprema en cierta sucesin, conviene sealar que ella ha tomado como modelo la
sucesin fundamental de actos del plenario regulado en el CPCrim. nacional (1889),
si11,. advertir 1os vicios de ese tipo ele procedimiento que, a nuestro juicio (valor probator10 ele actos no controlados por el imputado y su defensor, incluso anteriores al plen~r~o. y la falta ele intervencin real del imputado en el procedimiento que funda la
sentencia), descalifican tanto al mismo procedimiento, como al fallo, desde el punto ele
vista constitucional.
;.
478
479
14 Cf. NINO, Fundamentos ele Derecho constitucionol, ps. 14 y ss., quien analiza como
una "aparente paradoja" el hecho ele que, a pesar ele las invocaciones sacramentales a
la Constitucin y de las luchas polticas. que fueron emprendidas en su nombre, en diferentes contextos histricos, cuando la Constitucin debe operar en la realidad (por
ej., en los procesos de decisin de los jueces y de los legisladores), aparentemente no
juega un papel relevante. Seala este autor que "ele acuerdo con esta paradoja, la Constitucin sera tal vez la ficcin ms monumental de una cultura occidental que no es
escasa en ficciones. La CGnstitucin sera como el famoso vestido del rey que slo l
crea que protega su desnudez porque todos los dems as lo afirmaban: la Constitucin no protegera nuestra desnudez, frente a los abusos ele poder, no obstante la insistencia retrica en lo contrario que formara parte ele nuestras letanas rituales".
B. Juicio previo
tado para llevar a cabo esa tarea, ni es vlido el juicio que pueda emitir sobre una condena y la aplicacin a alguien de una pena, aspecto
que no slo emerge de la enumeracin de las facultades que le son
concedidas (CN, 75), que no contienen esta autorizacin, sino tambin, genricamente, del sistema republicano de gobierno (CN, 1) y,
particularmente, de la advertencia del nico juicio de responsabilidad para el cual se autoriza a uno de sus rganos (juicio poltico para
el presidente, vicepresidente, jefe.del gabinete, ministros y miembros
de la Corte Suprema, y suspensin en el cargo legislativo; CN, 53, 59
y 70): quien resulte abarcado por un juicio negativo sobre su comportamiento queda sujeto, eventualmente, a "acusacin, juicio y castigo
conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios" (CN, 60), o debe
ser puesto "a disnosicin del juez competente para su juzgamiento"
(CN, 70) y el "fallo no tendr ms efecto que destituir al acusado" (CN,
60) o "suspender en sus funciones,al acusado" (CN, 70). La nica excepcin est representada por lai,~autorizacin para declarar al acusado "incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a
sueldo de la Nacin" (CN, 60), una forma de inhabilitacin, sea ella
una pena o una medida de seguridad.
Las provincias, en sus constituciones polticas, deben distribuir la
competencia estatal de conformidad con este principio bsico (CN, 5
y 123), de manera tal que l rige en todo el territorio de la Nacin, con
independencia de la organizacin judicial competente para emitir el
juicio o decisin judicial de condena que habilita la pena, segn la
aplicacin del sistema federal en la administracin de justicia.
480
22 Cf. DE LA RA, El recurso de c~sacin, n 50 y 51, ps. 149 y ss., n 129, ps. 363 y ss; en
Fallos CSN, t. 240, p. 160; t. 287, p.'306; t. 297, p. 362; t. 268, p. 186; t. 261, p. 209; t. 262, p.
144 y t. 262, p. 459. La Corte Suprema ha calificado las sentencias infundadas, con fundamentos meramente aparentes o vicios lgicos en la motivacin como arbi.trarias, segn su conocida doctrina sobre la arbitrariecfad como sustento del recurso extraorclina-
ri9 .ante ella (inconstitucionalidad) y causa de la descalificacin de la sentencia: cf. CAR~r, G. R.-CARRI, A. D., El recurso e.ct1~aorclinariopor sentencia arbitraria, 3 ed., en especial, t. I, cap. XIII, 2, B, ps. 240 y ss., y .'.J, ps. 259 y ss., y t. II, cap. IX, ps. 139 y siguientes.
481
B. Juicio previo
do, se entiende por fundar la sentencia, o por motivarla, como tambin se enuncia esa exigencia para su validez, no tan solo la expresin
de las premisas . . del juicio, las circunstancias de hecho yerificadas y las
reglas jurdicas aplicables, como alguna vez se ha entendido en sentido muy estricto23, sino, antes bien, la exposicin de las razones de
hecho y de Derecho que justifican la decisin. Esto es, en lenguaje vulgar,da exteriorizacin del por qu de las conclusiones de hecho y de
Derecho que el tribunal afirma para arribar a la solucin del caso: se
reconoce que una sentencia est fundada, al menos en lo que ):lace a
la reconstruccin histrica de los hechos, cuando rnencimw los elernent;os de prueba. a travs de los cuales arriba racionalmente a una determinada conclusin fctica, esos elementos han sido 1;lidmnent;e i,ncorpora.dos a.l proceso y son aptos para. ser valora.dos (legitimidad de la valoracin), y exterioriza la valoracin probatoria, esto es, contiene la
explicacin del por qu de la conclusin, siguiendo las leyes del pensaniient;o hum.a.no (principios lgicos de igualdad, cont;ra.dicci.n, tercero
excluido y razn s1ifi.ciente), de la. experiencia. y de la. psicologa comn 24 ~.,
En verdad, la afirmacin reconoce slidos fundamep.tos poJf~os, aun cuando
su fundamentacin constitucion'al peque por l~ escasez. de su desarrollo analtico,
aspecto que se muestra en los argumentos polticos generalizantes que son trasladados, sin ms, al texto const:ucional. Los dos argumentos fundamentales que
son utilizados se apoyan en la forma reFJublicana de gobierno y en la garanta de
defensa para el justiciable.
, ,
Por el primero de estos argumentos se expresa que las repblicas modernas,
para tornar efectivo el control popular sobre la administracin de justicia y el juicio de responsabilidad sobre los jueces, no slo necesitan que el juicio sea pblico, sino, tambin, que la decisin exteriorice los motivos que la justifican; ello permite, adems, evitar, en lo posible, las decisiones caprichosas o apoyadas slo en
irnpresiones o intereses subjetivos, erigiendo a las sentencias en verdaderas operaciones intelectuales acordes con el racionalismo moderno25. El argumento, sin
23 Cf. PETERS, Straf]Jrozefl, 51,IV, ps. 406 y ss.; MAIER, La Ordenanza procesal alenwna, vol. II, 267, p. 236.
24 Cf. NEZ, El contralor de las sentencias de los tribunales deju.icio por la va de la casacin, III, ps. 84 y ss.; MAIEH, Forma del ato de procesamiento, V, ps. 43 y ss.; en ambos
las exigencias propias de la motivacin; BACIGALUPO, La i?n7rngnacin de los hechos probados en la casacin penal, p. 70; tambin, DE LA RA, La casacin penal, n 37 y ss., ps.
112 y ss., con mayor amplitud. Estas son reglas propias del sistema ele libre convicr.i11
o sana crtica en la valoracin ele la prueba: cuando se sigue el sistema de pruebas legales o existe alguna regla ele prueba legal (por ej., la ley ele matrimonio civil n 2.393 ~hoy
derogada], 96, CC, 80 y SS., 104, 263), la exigencia y SU control SOn puramente jurdicos:
consisten en determinar si las afirmaciones fcticas ele la decisin derivan de la correcta aplicacin de las reglas que la ley prev.
25 Cf. CORTS, Exposicin de la reforma constitucional sancionada en 1870, 2u ed.; GAVIER, La motivacin de las sentenci.as, ambos transcriptos pr DE LA RA, Ef,.recurso de casacin, ps. 150 y siguientes.
482
embargo, deja de lado que, histricamente, el traslado a los jurados de la administracin de justicia, a travs de la integracin de los tribunales de juicio y de su veredicto vinculante, elemento esencial de las repblicas modernas, implica que,
por lo menos en lo que respecta a la valoracin probatoria, los jueces deciden
segn su ntima conviccin, hecho que significa que no darn razones sobre la conclusin a la que arriban2. La necesidad de fundar la sentencia es propia de tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes, que aplican en la valoracin de la prueba el sistema de las pniebas legales y cuyas sentencias pueden ser
controladas por tribunales superiores, segn la organizacin jerrquica de los rganos de administracin de justicia. As se explica que en nuestro pas fuera RoSAS, por ley del 6/12/1838, quien estableci la exigencia de fundar las sentencias.
Sobre los jueces populares (jurados), por lo dems, no recae, en principio, la
responsabilidad poltica que regulan los pactos constitucionales. Tras este argumento, aun sin consignarlo, juega la idea que, por lo menos hasta ahora, domina
nuestra organizacin judicial: jueces profesionales como funcionarios pblicos
pennanentes y tribunales organizados verticalmente, eslabonados de inanera jerrquica.
El segundo argumento reside en otorgar la posibilidad al justiciable de criticar la sentencia y lograr un nuevo examep de la cuestin, al menos limitadmnente (casacin), con lo que aqul adquiere una nueva oportunidad para ejercer su
defensa. Pero, si se afirma unnimern:nte que ni la defensa ni el juicio previo exigen que las leyes procesales posibiliten la impugnacin de la sentencia y el nuevo examen del caso en otra instancia27, como lo hizo nuestra Corte Suprema en
varios fallos anteriores a la ratificacin de la Convencin americana sobre derechos
humanos (8, n!! 2, h) y a su incorporacin a la CN (75, inc. 22), no se explica por qu
la misma Corte, al interpretar la garanta, funda la necesidad de que el justiciable
pueda criticar la sentencia. A decir verdad, el argumento se vincula ms con nuestra preferencia por los controles internos (organizacin judicial vertical, recursos
contra la sentencia), provenientes del siste1na continental europeo de administracin de justicia y, sobre todo, de la poca de la Inquisicin, que no hemos abandonado totahnente, que con el sistema republican,o, para el cual el control externo
(popular) del proceso (publicidad) y la decisin (participacin de los ciudadanos
en ella) predomina. Con prescindencia de esta contradiccin de criterios, la recepcin actual del derecho del condenado al recurso ( 6, H), a travs de la incorporacin de las convenciones y pactos sobre derechos humanos a la Constitucin
(CN, 75, inc. 22), no se refiere, necesariamente, a la exigencia de que el veredicto
o la sentencia sean fundados: basta con concder al condenado la posibilidad de
demostrar que el veredicto o la sentencia es irracional, en el mltiple sentido de
que surge de un procedimiento formalmente injusto o que arroj un resultado injusto (iudi.cium. rescindens) por defectos graves, cuya correccin puede conducir a
una absolucin o, al menos, a una sentencia ms benigna, inmediatamente o a
travs de un nuevo juicio sobre la imputacin.
Nuestra Constitucin nacional no presta apoyo a aquellos que pretenden que la reconstruccin de hechos integrante de la sentencia pe-
2G Cf. BINDER, Introduccin al Derecho procesal penal, ps. 244 y SS., y CAFFERATA NORES,
483
B. Juicio previo
nal, esto es, la premisa fctica del juicio previo fundante de la aplicacin de la pena, deba ser motivada en el sentido indicado. No slo no
existe en el texto constitucional ninguna oracin de la que se pueda
desprender esa ~xigencia, sino que, por el contrario, l<ley fundamental ha estimado consustancial a nuestra.forma repllblica.na. de gobierno
el jllicio por jllra.dos. El jurado clsico, como modelo de tribunal de
juicio, representa la inexistencia de toda expresin de motivos que
apoye el veredicto en el cual concluye, pues, tanto histricamente, como en el Derecho comparado, esos tribunales valoran la prueqa por
el sistema de ntim.a con:viccin, sin necesidad de exteriorizar las razones por las cuales arriban a una determinada conclusin aprobatoria
o desaprobatoria del comportamiento imputado. De all emerge que
nuestra misma Corte Suprema haya debido contrariar sus afirmaciones genricas acerca de la invalidez de las sentencias infundadas, base de su doctrina sobre la arbi.trari.edad, que habilita el recurso extraordinario ante ella, en el nico. caso legislativo que supone el juicio
por jurados28.
Por lo dems, es hipcrita sostener que la exigenci~tl~ motivar los
fallos penales, explicando
valoraci~ de la prueba por la que se
arriba a determinada conci~sin fctica, constituye una garanta individual, integrante del jllicio prevjo. Si ello fuera as no debera proceder la anulacin de sentencias favorables al imputado por este motivo, cuando, por ejemplo, la sentencia considera que el hecho no
existe, el imputado no ha participado en l o, por alguna circunstancia, afirma una justificante, rechaza la culpabilidad o la misma punibilidad. Y, sin embargo, la exigencia es utilizada de ordinario por
nuestra misma Corte constitucional para casar sentencias favorables
al imputado (o sin recurso defensivo), por supuesto, con total prescindencia de lo que dispone la ley procesal aplicada, pues ella no es objeto de interpretacin y aplicacin por esa Corte, salvo su rechazo
porque se opone a una garanta constitucional (que pertenece slo al
imputado).
cial vertical, de tipo 'inquisitivo. Si ello es as, quiere significar que estas convenciones exigen, para conceder validez y ejecutoriedad a las condenas, la posibilidad de someterlas a revisin para exigir la prueba de la doble conforme29, al menos desde el punto de vista de la aplicacin de todas las garantas jurdicas que
esos pactos contienen. De all emerge, tambin, que una sentencia favorable al
imputado (por ej., una absolucin) no puede ser objeto del recurso del acusador,
pues si l consigue xito no existir la doble conforme, a menos que esa sentencia
d~ condena, prhnera que se dicta, sea, a su vez, recurrible por el acusado. Conclusin: la concepcin del recurso contra la sentencia condenatoria como garanta
(doble c01~f'onne) impide conceder un recurso contra la sentencia al acusador. De
esta manera se respeta mucho ms rigurosamente la prohibicin de perseguir
ms de una vez al acusado (ne bis in idem), verdadera garanta procesal que rechaza cualquier tipo de interpretacin en pe:r:juicio del imputado de las seguridades
jurdicas que lo amparan.
la
Slo unas palabras al respecto, porqe el recurso contra la sentencia condenatoria como garanta procesal se estudiar en este pargrafo, H (tambin sus repercusiones en 7, D). La CADH (8, n!.' 2, h) y el PIDCyP (14, n!.' 5), hoy incorporados
a la ley fundamental (CN, 75, inc. 22), prevn la necesidad de reglar un recurso
para el acusado frente a la sentencia de condena: el recurso contra la condena es
entendido aqu como una garanta procesal y no deriva de la organizacin judi-
28 Fallos CSN, t.
484
Las argumentaciones anteriores slo pretenden destruir la afirmacin categrica acerca de que las conclusiones fcticas enunciadas en
las sentencias penales tengan que-ser motivadas, por exigencia constitucional. N sera contraria a ~uestra Constitucin una ley procesal
que, admitiendo el jurado clsico, permitiera resolver las cuestiones
de hecho afirmndolas o negndolas, sin exponer pblicamente los
motivos de la decisin.
Sin embargo, ello en nada empece a que las leyes exijan la fundamentacin clara de la reconstruccin histrica que, como premisa, integra la decisin penal_, y mucho menos se opone a la previsin de un
recurso que posibilite la anulacin de las sentencias infundadas
(casacin formal). Al contrario, polticamente la exigencia resulta adecuada, por las razones ya observadas, incluso como imposicin
moderna del sistema republicano, cuyo progreso no est vedado. Los
tribunales de escabinos, frmula mixta que posibilita mantener los
jueces populares y accidentales en comunin con los jueces profesionales, intentan allanar el camino para esa idea30.
2 9 Cf.
p. 17.
30 Ya CARRARA, Programa. t. 2, ps. 143 y ss., se ocupaba de observar cmo la participacin ciudadana en la administracin ele justicia se poda concebir exigiendo la fundamentacin de la sentencia.
Sobre el modelo escabinado de jurados, cf. CAVALLERO-HENDLER, ]11sticia y participacin, ps. 110 y ss.; tambin BrNDER, llltroduccin al Derecho procesal penal, ps. 105 y ss.
El CPP Crdoba (1991) prev la integracin del tribunal con jurados en el caso ele que
el mximo de la pena prevista para los delitos contenidos en la acusacin supere los 15
aos de reclusin o prisin; opta por el sistema ele tribunal esca binado -demasiado de_g~aclado, casi simblico- y otorga a los jurados las mismas facultades que a los jueces
-tcnicos, cf. CAFFERATA NoRES, Introduccin al nuevo Cdigo procesal penal de la Provincia
de Crdoba, p. 36. Ya antes, un proyecto legish'tivo para la justicia nacional, que no re-
485
B. Juicio previo
En realidad, las leyes, aun cuando inirando siempre a nuestros tribunales tcnicos y permanentes, han exigido claramente la motivacin del fallo sobre los hechos (Constitucin de la pr9vincia de Crdoba, 155; CPP"Nacin, 123 y 399; CPP Crdoba, 142 y 408, inc. 2; CPP
Tucumn, 142 y 408, inc. 2; CPP Costa Rica, 106 y 395, inc. 2) y regulado un recurso idneo para anular la sentencia dictada con inobservancia de esa exigencia: la casacin.
IV. La sentencia penal pronunciada por el rgano judicial competente para ello es hoy el nico fu:nclarnento qlle aclntite la apli.ca.c'in ele
llna pena. Desde que la sociedad moderna prohibi la justicia de propia mano (venganza privada) y erigi al Estado (poder poltico central) en depositario y monopolizador del poder penal, constituyendo
a la pena como un instituto pblico, ella slo puede ser impuesta por
un rgano oficial determinado por la ley. El principio rige aun en los
casos que toleran la persecucin penal privada (CP, 73 y ss.). l marca una profunda separacin entre el perecho privado y el Derecho penal. En el Derecho privado, la composicin entre los ti_tl.J)ares de intereses en conflicto .sigue sie_ndo una forma admitida 1-y natural- de
solucin d esos conflictos; slo repugnante en casos excepcionales,
que interesan a normas de "orden pblico''; la crn.tonomfo. ele la. 'Voluntad rige ampliamente en .ese mbito, aun para la solucin de los conflictos sociales o para la determinacin de la sancin, de manera tal
que, por ejemplo, cualquiera puede acordar haber causado un dao
a otro por su culpa y obligarse a hacer efectiva una reparacin determinada, perfectamente ejecutable, incluso coactivamente, aunque la
composicin haya sido privada, sin intervencin estatal.
En cambio, el principio de la autonoma de la voluntad tiene muy
escasa importancia en el Derecho penal (CP, 73 y ss., persecllcin penal pri'va.cla; CP, 72, instancia privada; CP, 59, inc. 4, extincin ele la persecucin penal por renllncia del o.fendi.do en los delitos ele accin pri.vaela.; CP, 69, extincin ele la pena por perdn elel o.fenelielo en los eleli.tos ele
accin pri'va.ela) y absolutamente p.inguna en cuanto a la imposicin
de una pena en el sentido antes sealado, sin intervencin del rgano judicial competente y prescindiendo de la sentencia penal. As,
cibi aprobacin, haba optado poi el modelo del jurado escabinado. Se trata del Proyecto de Ley Orgnica para la Justicia Penal y el Ministerio Pblico complementario
del Pr. de CPP Nacin (1986): cf. "Doctrina Penal", cuaderno n!! 2, 1988; cf. tambin las
ponencias presentadas con motivo .del Symposium internacional sobre la transformacin
de la justicia penal, en AA.W., Hacfr1 ww nueva justicia penal, t. I, ps. 91 y siguientes.
486
La incorporacin a la ley penal de la reparacin como tercera va, ya producida aun cuando limitadamente en el texto originario del CP, 117 y 132, y hoy fundante de un movimiento vigoroso, inclusive para nosotros (CP, 76 bis y ce.; ley n!.!
23. 771, 14), tiende a rechazar parcialmente esta afirmacin31.
En el Derecho procesal penal comparado, incluso, la libre decisin del imputado sobre la pena que merece, consensuada con el acusador, tiene influencia decisiva (CPP Italia, 444 y ss.) en ciertos casos y, ms all de ello, gobierna tambin,
en conjunto con el acusador y el juez, el,,. rito a aplicar (CPP Italia, 438 y ss.).
31 Cf.
gentino.
MAIER,
487
B. Juicio previo
n. El procedimiento previo exigido por la Constitucin no es cualquier proceso que puedan establecer, a su arbitrio, las autoridades pblicas competentes para llevarlo a cabo, ni ellas en combinacin con
el imputado y su defensor, aun cuando se propongan observar -y de
hecho lo hagan- las garantas de seguridad individual previstas en la
ley suprema. Al contrario, se debe tratar de un procedimi.ento jurdico,
esto es, reglado por ley, que defina los actos que lo componen y el orden en el que se los debe llevar a cabo3 5
Ello implica la necesidad de una ley del Estado que lo establezca y
el deber de los rganos legislativos competentes de dictar la ley adecuada para llevarlo a cabo, que organice la administracin de justicia
penal (ley de organizacin judicial) y que establezca el procedimiento penal que los rganos pblicos de persecucin y de decisin debern observar para cumplir su cometido (ley de enjuiciamiento penal,
entre nosotros: Cdigo procesal p~mal).
la
III. Pero el procedimiento reglado que exige la Constitucin tampoco es cualquier procedimiento establecido por la ley, sino uno acorde con las seguridades individuales y formas que postula la misma
ley suprema (juez natural, inviolabilidAad de la defensa, tratamiento
del imputado como inocente, incoercibilidad del imputado como rgano de prueba, inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia
epistolar, juicio pblico a decidir por jurados en la misma provincia
34 Al efecto explicativo basta: reaccin por intermedio de la pena estatal slo despus
de un procedimiento previo y reglado. Sin embargo, veremos despus que, al efecto de
repeler la agresin antijurdica y d.e evitar el dao que ella amenaza causar (riesgo
creado d prdida de bienes jurdicos) el Estado, monopolizador de la fuerza, est autorizado a reaccionar inmediatamente -ms an, sus funcionarios de seguridad tienen el deber de evitar el dao o que l comprenda consecuencias perniciosas anteriores (aprehensin del agresor, allanamientos necesarios sin orden judicial, etc.)- con
empleo de la fuerza, si bien limitadamente. La defensa legtima individual, del agredido o de un tercero, representa.~slo una excepcin al monopolio estatal de la violencia;
incluso se la concibe, en ocasiones, como una excepcin al monopolio estatal de la pena: cf. NINO, La legtima defensa, cap. II, 3, c, ps. 51 y ss., 4, e y f, ps. 72 Y ss., Y 5, ps.
,76 y ss.; l titula a esta defensa legtima: defensa punitiva.
35 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. I, 4, b, ps. 25 y ss.; HENKEL,
"S.tmfverfa.hrensrecht, 23, I, p. 95.
3 Cf. GONZLEZ, Manual, nu 180, p. 190 y si!tuiente.
488
489
32 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 24; CAFFERATA NORES, Introduccin al Derecho 7frocesal penal, cap. IV, n~ 2, ps. 58 y ss., y nQ 3, ps. 63 y siguiente.
33 Cf MANZINI, Tratado, t. 1, p. 106.
C.
Inocenci~
C. INOENCIA
1. Concepto
39 A la manera de los principios jurdicos generales segn lo postula SOLER, La interpretacin de la ley, XX, ps. 171 y ss. (cf. tambin, V, ps. 31 y siguientes).
40 VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, ps. 39 y siguiente.
490
culpables por sentencia .firrne, aun cuando respecto a ellos se haya abierto una ca.usa. penal y cu.alquiera qu.e sea el proceso de esa causa41.
La historia revela que esta declamacin tan drstica es consecuencia de la reaccin que se produjo contra la Inquisicin. As, la Declaracin de los derechos del
hombre y del ciudadano estableci en Francia que "presum.indose inocente a todo
hom.bre hasta que haya sido declarado culpable ... " (art. 9). De la misma manera, muchas constituciones declaran expresamente la inocencia del imputado hasta la
sentencia firme de condena42, o, con frmula equivalente, no consideran culpable a ninguna persona sin declaracin de su culpabilidad por sentencia firme. La
Declaracin 1nliversal de derechos li umanos, hoy incorporada a nuestra Constitucin nacional (75, inc. 22), ha repetido la frmula (art. 11, prr. I): "toda persona
acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe
su culpabili.dad, conform.e a la ley y enjuici.o pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa"43.
"Presumir inocente", "reputa\ inocente" o "no considerar culpable" significan
exactamente lo mismo; y, al inismo tiempo, estas declaraciones formales mentan
el mismo principio que emerge de la exigencia de un "juicio previo" para infgir
una pena a una persona. Nuestra Cort Suprema lo ha entendido as desde antiguo (Fallos CSN, t. 7, p. 371; t. 16, p.'138; t. 54, p. 273; t. 64, p. 352), al referirse a la
privacin de libertad procesal, una de las principales repercusiones de este principio, y afirmar que "el encausado tiene a su favor la presuncin de inculpabilidad", fundada "tambin en la Constitucin porque nace de la forma republicana
de gobierno y del espritu liberal de nuestras instituciones (art. 33, CN)" (Faltos
CSN, t. 102, p. 225; lo destacado es nuestro).
491
C. Inocencia
recta). Es por ello que quienes piensan as creen, en definitiva, que la afirmacin
seria de esta "presuncin de inocencia" imposibilitara la persecucin y el procedimiento penal.
Las reacciones contra el pensamiento liberal en materia penal -por ej., el 'fascismo- abominan de esta regla de principio: "nada ms burdamente paradjico
e irracional"46; la base es la misma: si se persigue penalmente o se somete a proceso a una persona es porque se la presume culpable y no inocente; las presunciones son medios de probar indirectamente el hecho; la afirmacin del principio
cOn seriedad y aceptando todas sus consecuencias imposibilitara la persecucin
penal, transformara radicalmente el procedimiento y derogara varias de sus instituciones (por ej., el encarcelamiento preventivo).
El pensamiento republicano y liberal, en cambio, aprecia la mxima como
punto de partida de toda su comprensin del proceso penal47 y le otorga un
contenido material indiscutible, que influye sobre las principales instituciones
procesales (la prueba, la sentencia, la situacin del imputado, las medidas de coercin) y que intentaremos precisar inmediatamente48. Hasta lo que nosotros conocemos, el principio rigi tambin en el derecho socialista4!1. Desde el punto de vista del in dubio pro reo, una de sus repercusiones, a la hora de dictar sentencia, se
trata, en verdad de una praesmnptio i11.ris ta:ntmn, porque impide condenar y
manda absolver cuando la culpabiliJad del imputado no ha sido verificada con
certeza (fuera de toda duda racional), esto es, cuando los rganos de persecucin
penal no han podido destruir la situacin de inocencia, construida de antemano
44 Slo la egologfo argentina piensa que el delito emerge en la sentencia como la interferencia ele la conducta entre el juez y el transgresor: LANDABURU, El delito corno estructura, ps. 448 y ss. Es risueo que la misma definicin parta de un "transgresor" anterior a la "interferencia" que constituye el delito.
45 Cf. las opiniones de GARFALO y FERRI en las citas de VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. 1, 5, III, ps. 33.y siguientes.
492
46 Cf. MANZINI, Tratado, t. I, n 40, II, ps. 253 y ss. En l se unen a un mismo tiempo,
la reaccin fascista contra el liberalismo y el rechazo al pensamiento francs del Iluminismo ("absurdo escogitaclo en Francia").
Interesante es observar la interpretacin que l acuerda a los aforismos Innocens praesumitur, cuius nocentia non probatur (se presume i.rrocente aqul cuya inocencia no se
prueba) y Omnis praesumitur bonus nisi probetflr malus (todos se presumen buenos
mientras no se prueba que son malos), provenientes de la poca inquisitiva (el ltimo
de la Ordenanza criminal francesa ele 1670, art. 28, V): "Esto no significa que el imputado deba presumirse inocente mientras est en curso la instruccin o el juicio, sino
ms bien que al absuelto por cualquier motivo se lo debe presumir inocente"; y despus recomienza atribuyendo "la degeneracin de la mxima" a la Declaracin francesa de los derechos del hombre y del ciudadano (cf. MANZINI, Tratado, t. I, notan 10, p.
254).
Ms, algo es algo, pues a partir de esta afirmacin retaceada de MANZINI se puede llegar a pensar, sin mucho esfuerzo, que los aforismos no slo prohben la absolucin de
la instanda, sino, tambin, que ellos tienen vigencia general slo negada por la sentencia ele condena, en el sentido indicado en el texto.
47 Cf. CARRARA, Opsculos, vol. y, XV; Derecho penal y procedimiento penal, p. 14; Programa, vol. II, 828, p. 199; BECCARIA, Dei delitti e delle pene, en Opere, voL I, XIII, p.
56, crey en "el derecho qu cualquier persona tiene de ser credo inocente", por lo
cual reclamaba la certeza (prdeba perfecta) para condenar (ver tambin XIV, ps. 58 Y
siguient~s).
493
C. Inocencia
por la ley. Este mismo razonamiento ha tenido decisiva influencia para evitar la
poena. e:rtraordinaria, cuando la infraccin no quedaba demostrada con toda certeza y restaba inc~lume la sospecha fundada sobre el imputado; sin embargo, por
otro camino, algunos institutos del Derecho penal pueden prysentar verdaderas
excepciones a esta determinacin como, por ejemplo, el tipo del art. 278 bis, CP
(llamada ley nu 21.338, art. 278 actual, con texto similar), cuando impone pena a
quien "deba presumir" que las cosas recibidas provenan de un delito. Desde un
punto de vista general, en cambio, el principio manda que el imputado sea considerado y tratado como un inocente durante el procedimiento de persecucin
penal o, de la misma manera, que no se anticipe la pena al "juicio previo", esto
es, a la sentencia de condena firme. Segn se aprecia, no es del todo correcta la
indicacin de Alfredo VLEZ MARICONDE, aun defendiendo el principio, que estima
como un "error" o "exceso verbal" la utilizacin del sustantivo presuncin en su
definicin 50.
2. Repercusiones
50 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal. t. II, cap. I, 5, III, p. 38.
51 Cf. SENTS MELENDO, In dubio" pro reo (mi respeto por el libro, concordancias y discrepancias, al comentarlo en "Revista Argentina ele Derecho Procesal", 1971, n 9 4, ps.
591 y ss.); VZQUEZ Rossr, La defensa penal, cap. VI, ps. 169 y ss.; DANIELSEN, El principio
"in dubio pro reo" en el proceso penal, p. 124, quien, con argumentacin confusa, no vincula el brocrdico al principio de inocencia, sino a la necesidad poltica de evitar errores judiciales y a la conciencia del hombre sobre la existencia de juicios errneos, de
modo que sera irracional extraer de ese estado psicolgico del juez consecuencias penales en contra del imputado (ps. 126, 127 y 136).
52 Cf. DANIELSEN, El prtncipio "in dubio pro reo" en el proceso penal.
53 Cf. MANZINI, Tratado, t. I, n 40, II, p. 253 y ss.; otros brocrdicos del Derecho romano, de similar significado, incluso referidos al proceso civil, en PEA Guz~N, In ({ubio
pro reo, p. 261 (in osc'Uro, libertatem praevalere).
.
54 Cf. RoxrN, Strafverjahrensrecht, 15, D, 2, p. 94; HENKEL, Strafverfahrensrecht, 97,
III, p. 405; DANIELSEN, El principio "i.n dubio pro reo" en el proceso penal, X, p. 134.
494
li
II. Su contenido, al menos para el Derecho procesal penal, es claro: la exigencia de que la sentencia de condena y, por ende, la aplicacin de una pena slo puede estar fundada en la certeza. del tribunal
que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al
acusados. Precisamente, la falt de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la"situacin de inocencia, construida por
la ley (presuncin), que ampara al imputado, razn por la cual ella
conduce a la absolucin. Cualquier otra posicin del juez respecto de
la verdad, la dllda. o aun la probabilidad, impiden la condena y desembocan en la absolucin.
Los conceptos certeza, proba.bUidcul y duda se utilizan en este contexto aludiendo a una relacin de conocimiento y al conoci:miento histri.co. En efecto, todo se reduce a una relacin de conocimi.ento, esto es, a la relacin que existe entre el sujeto
cognoscente y el objeto que pretende conocer, trascendente a l. Y este objeto es
real, existe en el tiempo (un comportamiento h,.umano), por lo que aqu aludimos
al conocimiento reproductor, copiador de"objetos reales, y no al conocimiento
motor, creador de objetos (caso del conocimiento matemtico). Tanto los jueces
c01no las dems personas que intervienen en el procedimiento argumentan sobre
la base del intento de conocer la verdad acerca de un hecho que, se afirma, ha ocurrido realmente: una de las funciones que cumplen es, por ello, la del historiador,
pues, apelando al mrito de los elementos de prueba vlidamente incorporados
al procedimiento (los "rastros" que del comportamiento humano quedan en el
mundo), reconstruyen en el presente un acontecimiento humano que se ubica en
el pasado. A la omisin pueden aplicarse los mismos conceptos, aunque invertidos: se trata aqu de averiguar si la accin debida no se llev a cabo.
En este contexto se llama verdad a la correspondencia correcta_ entre la representacin ideolgi.ca del objeto, que practica el sujeto que conoce, y la realidad: es
la representacin i.deolgica correcta de una realidad ontolgica o, con palabras ms
sencillas, la concordancia del pensarniento con el objeto pensado 57 .
495
C. Inocencia
Quien aprecia los elementos de prueba puede, sin embargo, adoptar posiciones diferentes respecto de la verdad: puede convencerse de que la ha alcanzado,
tiene la certeza de que.su reconstruccin es correcta; se inclina a admitir que ha
alcanzado la verdad, pero en un grado menor al anterior, pues los ~lementos que
afirman esta conclusin superan a otros que la rechazan, hbiles sin embargo para evitar su conviccin total de haber elaborado un juicio correcto, sin errores,
afirma slo la probabilidad de que su reconstruccin es acertada; por ltimo, comprende que no conoce la verdad, pues los elementos que afirman algo se balancean con los que lo niegan, la duda es absoluta. Conviene advertir qu~ de estas
tres posiciones, las dos primeras han sido afirmadas como bipolares, pues se puede exteriorizar la certeza o la probabilidad de que algo existi o no existi; por
ejemplo, de que el imputado tom parte en la ejecucin del hecho o de que no
particip en l; la duda, en cambio, es siempre un estado de incertidumbre y, por
tanro, neutro58.
Si, convencionalmente, llamamos certeza positiva o probabilidad positiva a
aquella que afirma el hecho imputado (sus elementos determinantes) y, al contrario, certeza negativa o probabilidad negati:va a aquella que se dirige a explicar como inexistente el hecho imputado (ello para evitar la trampa de lenguaje que nos
producen la accin y la omisin, las condiciones positivas y las negativas que presupuestan la pena), es correcto afirmar que slo la certeza positiva permite condenar y que los dems estados del juzgador respecto de la verdad remiten a la absolucin, como consecuencia del i.n dubio pro reo59. Adyirtase, sin .e:tnbargo, que
ello sucede en la sentencia, pues, dqrnnte el transcurso del proceimiento algunos actos y decisiones intermedias exigen tan slo un fundamento de menor grado: por ejemplo, la decisin que autoriza el encarcelamiento preventivo (auto de
procesamiento, de calificacin provisional de los hechos o de prisin preventiva,
segn los diferentes cdigos) slo reclama la llamada probabilidad positiva acerca de la imputacin60; el sobreseimiento parece partir, en principio, de la certeza
negativa y admitir, incluso, la probabilidad negativa o la duda una vez agotada la
investigacin6 1; por esta razn, en cambio, la probabilidad positiva funda el progreso de la persecucin penal y, por ello, basta para la acusacin y la remisin a
juicio62.
No se opone a esta presentacin del problema la afirmacin de Santiago SENTS MELENDo6 3 en el sentido de que duda y certeza son dos caras de una misma
moneda, que se resuelven slo en la certeza, porque cuando el juez decide no.duda sobre la solucin que debe dar al caso, sino que tiene la certeza, y la expresa,
de que debe resolverlo del modo en que se pronuncia. As, cuando absuelve por
falta de certeza sobre la imputacin, por ejemplo, sabe ciertamente que debe absolver, pues no ha alcanzado el grado de conviccin necesario para condenar; esta ela.boracin se extiende, incluso, a otras decisiones para las que no es necesaria
la conviccin absoluta de poseer la verdad, pues, por ejemplo, cuando el juez admite el encarcelamiento preventivo, afirrhando la probabilidad de que el imputado es el autor del hecho punible, tiene la certeza de haber alcanzado el grado de
conviccin que la ley exige para tomar esa decisin; de otra manera la rechazara,
tambin con certeza. Ciertamente, las palabras duda y certeza se utilizan aqu con
un significado distinto al observado antes y, por ello, la polmica no presenta los
trminos antinmicos que el autor citado pretende64. Mientras antes la construccin sobre los distintos grados ele conviccin respecto de la verdad, que puede alcanzar quien aprecia la prueba, persegua como fin aclarar cul era el grado exigido por la ley para adoptar una decisin ~eterminada, ahora, conociendo la exigencia jurdica, se expresa qe quien falta, por efecto de ese conocimiento, tiene
certeza acerca de la decisin que debe pronunciar. Un razonamiento no excluye
al otro: el juez que no ha alcanzado la certeza sobre la imputacin sabe ciertamente que, por imperio de una regla jurdica, no puede condenar y debe absolver; sin
embargo, al apreciar la prueba, l puede alcanzar, empricamente, cualquiera de
los grados de conviccin respecto de la verdad y la ley; precisamente, tenindolos
en cuenta, admite unos y proscribe otros, segn se trate de la resolucin a dictar
y del momento en que se halla el procedimiento. La prueba ms clara de ello es
la consecuencia jurdica que leyes antiguas atribuan a la probabilidad en la sentencia (poena e.1:traordinaria, absolu.tio ab instantia o non liquet), segn lo advertimos. El razonamiento del autor citado tiene plena vigencia, en cambio, para advertir el error en el que incurren algunos fallos que, ,en la poca actual y frente al
Derecho moderno, siguen pensando que existendos tipos de absoluciones, una
plena o libre y otra de gracia o por duda, duela que expresan en la parte dispositiva de la sentencia, a manera de sancin moral, en abierta contradiccin con el
principio constitucional de inocencia5.
Por fin, duda, probabilidad y certeza son posiciones respecto de la verdad que
suponen la libre valoracin de la prueba, esto es, la ausencia genrica de reglas legales que imponc;n a quien valora una solucin determinada en presencia de ciertos elementos o condiciones66; en este ltimo caso quien valora es la ley, y la per-
58 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, nu 328, ps. 445 y ss.; MAmR, Forma del auto de procesamiento, p. 41.
59 CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n!l 328, ps. 445 y ss.; SCHMIDT, Deutsches Stra.f)Jrozeflrecht, nu 102, p. 60.
6 Cf. MAIER, Forma del auto de rocesmniento, ps. 42 y siguiente.
61 CPCrim. nacional (1889), 434; CCC, Sala VI, 13/9/1968, "Pollice, J."; Sala II,
4/10/1974, "Montaa, R."; Sala N, 5/5/1978, "Klein, H.", Sala VI, 31/5/1983, "Martnez,
E. R."; CCCFed., Sala I, 16/10/1980, "Rolowinski, E. L." (jurisprudencia referida al
CPCrim. nacional [1889]).
La vigencia del nuevo CPP Nacin, 336 (CPP Crdoba, 350; CPP Tucumn, 350) debera consolidar esta jurisprudencia, pues no conoce la clausura provisional del antiguo Cdigo, ni exige, en la regla citada y por la misma razn, la necesidad de la certeza sobre los motivos que provocan el sobreseimiento. El CPP Costa Rica, proveniente
del CPP Crdoba (1939), conserva una forma de clausura provisional, llamada prrroga extraordinaria, que admite un non tiquet por un perodo breve (arts. 325 y ss.).
62 Cf. DANIELSEN, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal, X, p. 134.
496
,1
497
C. Inocencia
sona que expresa su voluntad slo formula un juicio jurdico acerca de las condiciones que la ley prev para determinar un hecho. Sin embargo, las expresiones
"plena prueba" y "semiplena prueba", que provienen del sistema de prueba legal,
a veces utilizadas por;.'las leyes de enjuiciamiento antiguas obede~iendo a su rigen histrico, son e<!}uivalentes a certeza y probabilidad, respecth~amente, cuando esas leyes no establecen un sistema puro de prueba legal (ejemplo: CPCrim.
nacional [1889], 306 y 366, inc. 1).
67
RA,
As, DANIELSEN, El principio "in d'Ubio pro reo" en el proceso penal, II, p. 126;
CPP Nacin anotado, art. 3, p. 20.
498
D'LBO-
bunal de juicio y no criticable por va de la casacin; pero ser perfectamente proponible la casacin de una sentencia que expresa la falta de certeza y, sin embargo, condena68.
IV. Segn se observa, la sentencia definitiva -condena o absolucin- es el mbito natural en el que la regla juega su papel. Por ello,
algunos cdigos modernos que contienen esta regla la ubican en el
captulo dedicado a regular la sentencia6 9 ; otros, en cambio, la formulan como principio generaF. Se puede admitir que, por excepcin, se
afirme el favor rei en una decisin que no sea la sentencia, segn su
denominacin tcnica, pero siempre deber estar en relacin con los
elementos que tornan punible un hecho, ante la posibilidad de afirmarlos o negarlos, y de esa decisin depender, materialmente, la
clausura de la persecucin perial (sobreseimiento). As, por ejemplo,
si al decidir una excepcin de prescripcin, no se obtiene certeza
acerca de la existencia de un hecho,.interruptivo o suspensivo de su
curso, del que depende la extinci~n de la persecucin penal y la impunibilidad del hecho, la falta de certeza favorecer al imputado y,
por ende, determinar el sobreseimiento71. Pero sobre la base de estos casos excepcionales, fundados en el hecho de que la ley procesal
permite decidir con anticipacin a la sentencia acerca de ciertas condiciones de la pena, no se puede defender afirmacin alguna que, excediendo el mbito propio de aplicacin del in d1lbio pro reo, le otorgue vigencia durante todo el transcurso del procedimiento.
La afirmacin de que certeza y chula juegan tambin su papel en las decisiones
interlocutorias, segn el argumento antes estudiado -aun en las decisiones que
exigen slo probabilidad (encarcelamiento preventivo), el juez que falla tiene la
certeza de haber alcanzado esa exigencia, cuando provee a la coercin personal, y
68 Cf.
NEZ,
69 CPP Crdoba, 406, III; CPP Tucumn, 406, III; CPP Costa Rica, 393, III; CPP Santa
.Fe, 5, a pesar de su inclusin en la parte general y en el ttulo dedicado a las reglas bsicas. Cf. DANIELSEN, El principio "in dubio pro reo" en el proceso penal, X, p. 133.
70 CPP Nacin, 3. En este punto, el CPP Nacin se apart de sus fuentes al suprimir
la mencin del principio entre las normas que regulan la deliberacin para dictar sentencia (art. 398).
499
C. Inocencia
la certeza de no haberla alcanzado, cuando rechaza la medida 72 -, pese a la confusin que provoca, no equivale a afirmar que el in dllbio pro reo rija tambin all
y representa un argumento de otro nivel, relativo al significado de las palabras
duda y certeza, que n desconoce que la "insuficiencia de prueba" para lograr certeza acerca del hecho punible imputado tiene su consecuencia propia en las decisiones definitivas.
Nadie ha discutido la vigencia de la regla del .fa:vor re para la determinacin de los hechos que importan en la sentencia y en la prctica jurisprudencia! ha sido pacfica su aplicacin, pese a algunas desviaciones ocasionales7. No obstante, vale la pena aclarar que por
hechos o circunstancias fcticas se debe comprender, tambin, los
elementos relativos a la voluntad del imputado, a su conocimiento o
representacin, que resulta imprescindible averiguar y reconstruir
para aplicar la ley penal. Por ejemplo, cuando la ley penal contiene
un elemento subjetivo y de su conocimiento depende la afirmacin
de la participacin punible del acusado (el dolo del prevaricato; CP,
269), la falta de certeza sobre ese conocimiento favorece al enjuiciado, que debe ser absuelto; cuando al apreciar la incidencia de una
causa de justificacin (la necesidad; CP, 34, inc. 3) y puesto en tela de
juicio si el acusado obr movido por la necesidad o sin conocer esta
situacin en absoluto (caso este ltill).O en el cual respondera penalmente, pues no obr al amparo de fa justificante, "para evitar un mal
mayor inminente" o "responder una agresin"), si se carece de certeza respecto del punto, la falta de certeza debe favorecer al imputado,
por aceptacin de que conoci la necesidad o la ag~esin ilegtima Y
obr al amparo de la justificante. Hechos son tambin las meras relaciones temporales, como la fecha de comienzo de la vigencia de una
ley para determinar su aplicacin, o la de realizacin del hecho punible imputado para el mismo fin o para la determinacin de una segunda condenacin condicional (CP, 2 y 27), casos en los cuales la falta de certeza siempre favorecer al acusaqo y determinar la aplicacin de la consecuencia ms benigna.
V. Conviene aclarar que la falta de certeza se puede presentar tanto respecto de la imputacin y sus elementos (las circunsta:n,cias fcticas e, incluso, los elementos normativos o culturales fundantes de
la accin u omisin tpicas, la participacin del imputado y su culpabilidad), como en relacin a las causas de diverso orden que excluyen
la condena y la pena. Slo que, cuando se trata de una causa que excluye la condena o la pena, la falta de certeza opera en forma inversa: la falta de certeza sobre la existencia del hecho punible conduce a
su negacin en la sentencia; en cambio, la falta de certeza sobre la
inexistencia de los presupuestos de una causa de justificacin, de inculpabilidad o de impunidad de existe~cia probable, segn el caso,
conduce a su afirmacin73.
"'_.
Tambin los presupuestos f~cticos que determinan l individualizacin de la pena (CP, 41) deben-ser reconstruidos conforme al principio in dubio pro reo; as, la falta de certeza operar para admitir el
hecho o negarlo, segn que el juzgador le acuerde valor para aminorar o agravar la pena dentro de la escala respectiva 74.
Sin embargo, el rigor de esta ltima afirmacin no parece equiparar al que suponen los presupuestos de la condena. Ello sucede, en principio, porque la ley penal no prev, abstractamente, circunstancias que directamente conduzcan a aminorar o agravar la reaccin penal, sino que se expresa mediante relaciones a tener en cuenta por el juzgador para determinar la pena concreta, sin obligar, incluso, a que las valore todas o slo tome en consideracin alguna de ellas (CP, 41).
Empero, el principio sufre ms en la praxis judicial, por la misma razn que en
este mbito sufren las dems garantas judiciales: no existe, en verdad, un debate sobre la pena que ponga en juego estas garantas, de modo tal que el acusador
deba introducir los hechos en los q{1e funda su prete.nsin punitiva e intentar su
prueba y el tribunal no pueda acudir a otros para agravarla, y deba slo pronunciarse sobre cules de ellos, y de los incorporados por la defensa, han sido veriricados 75.
rector de la interpretacin de la ley penal: se afirm y se neg tal ampliacin de su mbito de vigencia7 7. La polmica acerca del alcance
76 Cf. SENTS MELENDO, In dubio pro reo, 4, a, ps. 74 y ss., con cita de doctrina nacional
y abundante jurisprudencia. Iesviaciones del principio so11 posibles de observar en las
sentencias corregidas por la Corte Suprema en Fallos CSN, t. 275, p. 9; t. 292, p. 561; t.
295, p. 782, que comenta CARRi, A. D., Garantas constitucionales en el proceso penal,
cap. XI, 1.1., ps. 437 y siguientes.
77 Cf. NEZ, Derecho penal argentino, t. I, ps. 205 y ss., con mencin de los autores
nacionales y extranjeros que se pronuncian a favor y en contra de la injerencia ~le esta regla en la interpretacin de la ley penal. Cf., adems, SENTS MELENDO, In d:Lb10 pro
reo, '4, b, ps.' 84 y ss.; ZAFFARONI, Manual de Derecho penal, n 53, ps. 103 y ss., qmenes se
pro;nuncian por la plena vigencia del aforismo en materia de interpretaci:1 de la ley
penai. Obsrvese, sin embargo, que ninguno de los dos ltimos a:ito~e~ den:a la so~u~
cin que adopta y la vigencia del aforismo, con ese alcance, del prmc1p10 de mocencia,
500
501
73 Cf. NEZ,
74
In dubio pro reo: duda sobre la ilicitud del hecho, ps. 1 y siguientes.
DANIELSEN, El principio "in dubio ]Jro reo" en el proceso penal, II, p. 126.
C. Inocencia
1
~
Sin embargo, conviene poner afa.n orden conceptual en el debate de la cuestin. Aquello que aqu se menciona como "interpretacin favorable al reo", es
aquello que, tradicionalmente, se conoce csmo interpretaci.n restrictiva. Como se
trata de la coercin estatal (llmese pena o medid~ de seguridad), la regla in dllbio pro reo, as interpretada o as formulada, pretende limitar el poder penal del
Estado, conforme al sentido del Estado de Derecho ("un resguardo ms de la libertad individua1" 79 ), exigiendo la interpretacin restrictiva de la norma que regula las condiciones bajo las cuales corresponde reaccionar penalmente (in dubio
mitius): frente a dos posibilidades interpretativas, obtenibles por mtodos distintos (interpretacin literal o sistemtica, etc.) o por diferentes definiciones vlidas
de las palabras de la ley (semntica), elegir la menos gravosa para el imputado
A nuestro entender, la ley penal no contiene un principio interpretativo semejante, por lo que no parece que una interpretacin intra
legem., au~que extensiva, vulnere la reserva de legalidad en materia
el ltimo es expreso en considerar que la vigencia del aforismo, en materia ele interpretacion de la ley penal, deriva ele la necesidad ele no lesionar el principio de legalidad penal (CN, 18). Ver nota n 84.
78
Con error cita SENTS MELENDO, In dubio pro reo, p. 87, varios cdigos provinciales
para defender su tesis; bien, en cambio, ZAFFARONI, Manual de Derecho penal, p. 105.
quien advierte el problema; en este ltimo sentido, con razn, DANIELSEN, El principio
"in dubio pro reo" en el proceso penal, XI. p. 135.
Slo en el caso ele pertenecer el poder legislativo penal y procesal a un mismo rgano -corno puede suceder en el derecho contravencional, por ejemplo- carecera ele
importancia prctica el hecho ele que la ley procesal .mandara sobre la interpretacin
ele la ley penal, a pesar de la desprolijidad sistemtica.
79
I, p. 208.
'
502
BO CCC, Doctrina de Fallos Plennr~os (Recurso de inaplicabilidad_ ele ley- encargado ele
casa de renta), "Cantavino, Mario,;: 1/8/1964, resuelve por mayora a favor de la tesis
afirmativa: "Resuelto el contrato ele trabajo. concluye para el encargado de casa de renta to,~lo derecho a permanecer en la casa. precarimnente cedida por esa causa y sin que
exista derecho de retencin, y por lo tanto, su negativa a abandonarla configura el delito "d~ usurpacin". Frente a los modos limitados de comisin del delito en examen. la
tesis sentada siempre nos pareci interpretacin extra legem, contraria al principio ele
legalidad (CN, 18).
.
503
C. Inocencia
penal sustantiva (n1lllurn crimen, nulla. poena. sine pra.evia. lege poenali.;
CN, 18)8 1 . El significado histrico de la presunci.n ele i:nocenci.a, por lo
dems, no permite extraer esta conclusin para el i.n c{1lbio pro reo,
pues no tiene vhculo alguno con la interpretacin de la ley penal,
pero, por el contrario, s lo tiene con la atribucin de un comportamiento concreto a una persona (hechos)82.
Con la reforma constitucional ele 1949 se introdujo en la Constitucin nacional (CN, 29, texto reformado) el principio in dubio pro reo, as formulado: "En caso de duda, deber estarse siempre a lo ms favorable al procesado" (destacado
nuestro). Dejando de lado la crtica poltica del texto, lo cierto es que, introducida
la regla a la ley suprema de la manera indicada, la discusin acerca de si ella abarcapa slo la determinacin de los hechos o tambin el Derecho aplicable no slo
era vlida en todos sus trminos, sino que, adems, se hubiera debido inclinar hacia aquellos que sostienen la aplicacin del aforismo tambin a la interpretacin
jurdico-penal. La Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el particular (nuevo texto), admitiendo qtre la regla era vlida tanto para la prueba ele
los hechos cuanto para la interpretacin de la ley83.
El principal problema que plantea la aplicacin de un principio como el examinado a la interpretacin de la ley es el que emerge de la afirmaciri siguiente:
bastara tornar razonable la posibilidad de ms de una interpretac:irf'de la ley para que slo una fuera correcta, la ms favorable84'.
Los cdigos procesales penales modernos, limitados correctamente a su propio mbito, la ley procesal, contienen una regla que impone la interpretacin restrictiva de los preceptos que coartan la libertad personal, limitan el ejercicio de un derecho atribuido o establecen sanciones procesales (CPP Nacin, 2; CPP Crdoba, 3; CPP Mendoza, 3; CPP Salta, 3; CPP La Rioja, 6; CPP La Pampa, 3; CPP Entre
Ros, 3; CPP Corrientes, 3; CPP Santa Fe, 7; CPP Tucumn, 3; CPP Costa Rica, 3), con lo cual la regla que acepta el brocrdico del favor re,
en la interpretacin de la ley procesal penal, se formula en lenguaje
tradicional. Advirtase, no obstante, que la frmula slo introduce
8l En este sentido, NEZ, Derecho penal argentino, t. I, p. 208, quien ubica correctamente el problema dentro ele la teora del error y sus consecuencias penales; en contra: ZAFFARONI, Mnual de Derecho penal, n!.! 53, ps. 103 y siguiente.
82 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho proresal penal, t. II, p. 49; desde otro punto de vista,
tambin DANIELSEN, El principio ''in dubio pro reo" en el proceso penal, IV, p. 127; BELING,
Derecho procesal penal, tr. de Miguel Fenech, 6, II, 2, , p. 16 y 52, ps. 178 y ss.; SoLER, Derecho penal argentino, t. 1, 14, VII ps. 156 y ss.; D'LBORA, CPP Nacin anotado.
art.3, p. 19; en contra SENTS MELENDO, In dubio pro reo, 4, , ps. 84 y siguientes.
83 Fallos CSN, t. 220, p. 144.
84 Cf. NEZ, Derecho penal argenti110, t. I, p. 207; SOLER, Derecho penal argentino, 2u
ed., t. 1, 14, VII, ps. 156 y ss., ambos citando a GRISPIGNI.
504
b) Onus probandi
Derivado de la necesidad de afirmar la certeza sobre la existencia
de un hecho punible para justificar una sentencia de condena, se ha
afirmado tambin que, en el procedimiento penal, la carga de la. prueba de la inocencia no le corresponde al imputado o, de otra manera,
que la ca:r:ga de demostrar la culpabilidad del imputado le correspon-
3.
505
C. Inocencia
88
Cf. GOLDSCHMIDT, Principios ge11emles del proceso, t. I, cap. VI, ps. 90 y ss.; sobre su
aplicacin en el Derecho procesal penal. ver t. II, n 20 y ss., ps. 85 y ss.; PALACIO, Derecho procesal civil. t. I, n 27, ps. 240 y ss. y n 28, ps. 250 y siguientes.
89
Cf. HART, El concepto de Derecho, cap. III, en especial ps. 35 y ss.; MAIER, Funcin nornwtiva de la 11 ulidad, 4, ps. 113 y siguientes.
9
Cf. PALACIO, Mmnwl de Derecho procesal civil, t. I. n 194 a 196, ps. 426 y siguientes.
91
Cf. VLEZ MARICONDE, DerPrllO pmcesal penal, t. II, cap. I, 5, V, B, C, ps. 44 y ss.;
ScI-IMIDT, Deutsches Straj]Jrozej\1ecl11. 11'2 102, p. 601; RUBIANES, Manual, t. II, p. 236, parece comprender, correctamente, que el in dubio pro reo suple, en el proceso penal, aquello que en el proceso civil significa la teora ele la carga probatoria: una regla para superar el non liquet (cf. sin embargo. t. l', p. 79); en contra SENTS MELENDO, In dubio pro
506
reo, 3, c, ps. 64 y ss., quien, adems. desconoce diferencias entre los procesos penal y
civil en relacin al aforismo; BELING. Derecho procesal penol, tr. ele Miguel Fenech. 64.
V, ps. 240 y ss., impone la "carga ele la prueba" al acusador: en el mismo sentido, entre
nosotros, D'LBORA, Curso de Derecho procesal penal, t. I, n 59, ps. 151 y ss., respecto del
CPCrim. nacional (1889), especialrn.ente para el juicio plenario, tambin sosteniendo
que, para algunos hechos, la carga ele la prueba le corresponde al imputado y sin relacionar la teora con el principio de inocencia.
92 Cf. BAUMANN, Gmndbegrij'f'e, 3u ecl., cap. 1, I, p. 16, 2, p. 20 y II, 1, O, p. 26; PETERS.
Strafproze.f3, 3, 2, p. 15; ScI-IMIDT. De11tsd1es Strafprozeflrecht, 8, n!.! 60 a 64, ps. 41 y ss.;
BELING, Derecho procesal penal, tr. ele Miguel Fenech, _ 33, ps. 100 y ss., presenta bien la
esencia del proceso penal moderno en Europa continental, surgido durante el siglo
XIX, desde el punto de vista que ahora observamos: se puede discrepar con el nornbre
elegido para caracterizarlo, "semiacusatorio", pero difcilmente con la caracterizacin,
similar a la del texto.
Entre nosotros, VLEZ MARICONDE se ha ocupado del problema (Derecho procesal penal,
t. II, cap. IV, 4, ps. 152 y ss.) negado la caracterizacin del proceso penal como "proceso ele partes'', acorde con su conocida e.>..1Jlicacin sobre la funcin judicial en materia
penal. Claro est, todo depende ele la definicin que acordemos para la palabra "parte''. Pero si la utilizamos en el sentido propio con el que se la usa en el texto, para extraer algurn1 consecuencia til ele la caracterizacin, coincidiremos en afirmar que
aqu se muestran las principales diferencias entre el Derecho procesal que tiene por
meta realizar el Derecho privado y el que procura realizar el Derecho penal. Ser til
pensar, por ejemplo, que el funcionario que procura por el ministerio pblico puede
ser recusado y debe excusarse, como los jueces, situacin incompatible con el concepto ele parte y consecuencia, precis~1mente, ele la caracterizacin que defendemos.
Aun los procedimientos por clelltos ele accin privada distan ele identificarse con el
clsico proceso civil "ele partes". Pinsese, por ejemplo, en la posibilidad del tribunal
ele introducir de oficio cuestiones favorables al imputado e, incluso, los medios de
pru'~ba que tienden a verificarlas. En l no rige, en el sentido del texto, la teora ele la
catga probatoria, sino, precisamente, el in dvbio pro reo. Estos procedimientos merecen, quizs, la designacin como "semiacusatorios", si esa palabra se utiliza en sentido
material y no tan slo en sentido formal.
;.
507
C. Inocencia
civil comn; se trata, antes bien, de un procedimiento regulado para la persecucin penal estatal, en cuyo otro extremo est el perseguido penalmente; es la forma legtima de reali~acin del poder penal del Estado frente a las personas que,
eventualmente, debn sufrirlo, ante la noticia de que acaeci uw hecho punible.
Si a veces asume formas similares al proceso civil (acusatorio), ello sucede slo
desde el punto de vista formal, para permitir el ejercicio eficaz de la defensa del
perseguido penalmente. As, por ej., el Estado divide slo formalmente sus funciones en el procedimiento, estableciendo un rgano que requiere (el ministerio
pblico) y otro que decide (el tribunal), para evitar que quien decide afirme antes
la hiptesis sobre la que va a juzgar y limitar exteriormente su decisin a los hechos contenidos en la imputacin deducida, con lo cual torna eficaz la defensa del
perseguido y evita la sorpresa en el fallo. Pero si, formalmente, la ley otorga a un
rgano estatal el poder de requerir y a otro el de decidir, materialmente, en cambio, ambos rganos estatales tienen slo un inters objetivo en la debida actuacin de la ley penal y, para ello, en el esclarecimiento de la verdad histrica, con
lo cual su funcin material resulta idntica. De all que, con diferencias meramente formales, se admita que tambin el tribunal -y no slo el ministerio pblicoest ligado al deber de averiguar la verdad y que la ley le proporcione medios para ello: de all tambin que el ministerio pblico pueda concluir en absolucin o
sobreseimiento, incluso por aplicacin la mxima in dubio pro reo, frmula inconcebible en el proceso civil ("de partes"), porq{1e implica desistimiento93.
/f .,11
94 La previsin contenida en el CPP Santa Fe, 67, prr. II. segn la cual: "En caso ele
duda, mantendrn una postura incriminadora, calificndose como falta grave la omisin negligente del ofrecimiento ele la prueba de cargo estimada como eficaz", carece
ele sentido en nuestro sistema ele enjuiciamiento penal. Tambin al concluir despus
del debate deben observar esa "postura", a pesar ele conocer que el tribunal deber absolver por ince1teza acerca ele la imputacin delictiva? Por qu no se calific como falta grave la omisin -al menos dolosa- ele la prueba de descargo? Es aceptable y hasta
previsto que para la promocin del juicio pblico el ministerio pblico no tenga necesidad ele contar con la certeza sobre la imputacin que dirige, bastndole para acusar
con la probabilidad fundada ele lograr una condena, pero resulta ridculo que l le pida al tribunal algo para la sentencia. que sabe que el tribunal no puede conceder, esto
es, que opere con reglas distintas que las del tribunal para requerir un acto que este ltimo debe dictar.
_,.,
95 Ver notan!! 92. BELING, Derecho procesal penal, ps. 94 y 101, parece entender que este procedimiento es acusatorio, "de partes''.
96 Esta explicacin responde a la estructura tradicional ele nuestro procedimiento
penal y, aun, de nuestro Derecho penal, que slo incluy histricamente dos casos de
excepcin, ms que raros en su sistema: la retractacin en los delitos contra el honor
(CP, 117) y el casamiento con la ofendida en algunos delitos contra la honestidad (CP,
132), mecanismos con los cuales la voluntad del imputado cercena la persecucin penal y, en definitiva, la pena estatal. Ya hemos dado cuenta, sin embargo, del movimiento actual, poltico-criminal, que sugiere una mayor "privatizacin" del Derecho penal,
mediante mecanismos por los cuales la voluntad del imputado, la del rgano estatal
encargado de la persecucin penal e. incluso, la de la vctima, ya aisladamente o en forma de consenso, regulan la aplicacin ele una pena y, a travs de ello, influyen directamente sobre el contenido del procedimiento penal. A nuestro Derecho penal ya han
ingresado el art. 14 de la ley n!! 23.771 (llamada ley penal tributaria) y la suspensin del
juicio a prueba (CP, 76 bis .y ss.), rri'ecanismos mediante los cuales la voluntad del imputado, bajo ciertas condiciones, influye sobre el procedimiento y la pena, pues representan, en medida distinta, el ingreso ele la "reparacin como tercera va" al Derecho
penl argentino (cf. MAIER, El ingreso de la reparaci.n del daho como tercera via al Derecho penal argentino).
Es posible y probable que, como resultado de este movimiento poltico-criminal.
tambin la estructura actual de nuestro procedirtiento penal y las facultades ele las
508
509
C. Inocencia
de la certeza sobre todos los elementos que fundan la imputacin delictiva y la pena; pero ello tambin porque rige el principio de que la falta de certeza beneficia
al nputado: in dubio pro reo.
I'
510
Histricamente, la llamada "presuncin de inocencia" no ha tenido como fin impedir el uso ele la coercin estatal durante el procedimiento de manera absoluta. Prueb,?- de ello es el texto de la regla que
introdujo claramente el principio, el art. 9 de la Declaracin de los derechos del hmnbre y del chtdwlano: " ... presumindose inocente a todo
hombre hasta que haya sido declarado culpable, si. se j1lzga. i.ndispensa.ble arrestarlo, todo rigor que no sea. necesario para. a.seg1lrar su persona debe ser severamente reprimido por la ley" (destacado nuestro).
Nuestra ley fundamental sigue esos pasos: pese a impedir la aplicacin de una medida de coercin del Derecho material (la pena) hasta
la sentencia firme de condena, tolero el arresto por orden escrita. de autoridad conipetente, durante el procedimiento de persecucin penal
(CN, 18).
La Constitucin nacional se expresa, en verdad, con una oracin negativa: "'ni
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente". Ella funda,
en principio, el derecho de habeas corpus08, derecho que consiste en la posibilidad -para cualquier persona (sistema de adcin popular)- de pretender que un
juez haga cesar la privacin de libertad o la amenaza actual de privacin de libertad que arbitrariamente sufre una persona, pues no se funda en la orden escrito
c(e una autoridad competente~rn.
Se discute acerca de si la "autoridad competente" que menciona la ley fundamental puede ser cualquier autoridad a la que atribuya competencia para ello la
98
Cf GONZLEZ, Manual, n!.! 1174, p. 184; BIELSA, Derecho constitucional, 3u ed., nu 156,
ps. 410 y ss.; BIDART CAMPOS, Derecho constitucional, II, cap. XVIII, 2, p. 511; BERTOLINO, El
habeas corpus, 2.1.1., ps. 27 y siguiente.
Cabe preguntarse. si el nuevo art. 43, prr. III, ele la CN (reforma de 1994) altera esta
inte'rpretacin.
89 Ley nacional nu 23 . 098, en especial sus arts. '!fy 4.
511
C. Inocencia
II. Sin embargo, el hecho de rec;nocer.que el principio de inocencia no impide la regulacin y aplicacin. de medidas de coercin
durante el procedimiento -antes de la sentencia de condena firme
que impone una pena-, segn el texto de la ley fundamental o el sentido histrico-cultural de la garanta, no significa afirmar que la autorizacin para utilizar la fuerza pblica durante el procedimiento,
conculcando los derechos de que gozan quienes intervienen en l, en
especial, los del imputado, sea irrestricta o carezca de lmites. Al contrario, la afirmacin de que el imputado no puede ser sometido a una
pena y, por tanto, no puede ser tratado como un culpable hasta que
no se dicte la sentencia firme de condena, constituye el principio rector para expresar los lmites de las medidas de coercin procesal contra l.
Este principio rector, que preside la razonabilidad de la regulacin
Y. de la aplicacin de las medidas de coercin procesales, se puede sin-
lOO BIELSA, Derecho constitucionol, nu 156, c, ps. 412 y ss., parece intuir el problema,
pero no lo resuelve correctamente, sobre todo cuando admite que la ley atribuya al Poder Ejecutivo competencia para emitir la orden ele arresto en casos determinados.
101 Cf. CAFFERATA NORES, La e.ecan:elncin, cap. II, ps. 24 y ss., quien desarrolla los diversos fundamentos mencionados por los autores para justificar el ejercicio de la coercin contra el imputado y coincide en el punto ele partida indiscutible; parece increble la cantidad de opiniones que, ele uno u otro modo, aceptan el principio contrario:
especialmente, cap. II, n!! 8, 9, 10 y 11, ps. 25 y ss. Hay leyes que, en su texto o en su Exposicin de Motivos, reconocen a la privacin ele libertad procesal como un anticipo,
para ellas necesario, de la pena al imputado: art. 46, ley nacional n 18.670, ley nacional n!! 12.853 y decr. ley 2.021/63, \art. 24, reglas hoy derogadas; cf. RuBIANES, La e:rcrtrcelaci.n, n!! 40, ps. 103 y ss.; MAIER, Sobre la libertad del imputado, 1, III, ps. 29 y ss.: la
era de los "delitos no excarcelables". Cf., adems, ZAFFARONI, In constitucionalidad de los
llanados delitos no excarcelables, ps. 535 y ss.; y HENDLER, Inconstitucionolidad de las restrisciones a la excarcelacin, ps. 729 y ss. El problema subsiste hoy y se plantea, por ej.,
en, materia referida a la ley penal tributaria (n!! 23. 771, 17): cf. PASTOR, Disertacin sobre
la libertad bajo caucin en el proceso penal por deli.fo fi.scal.
512
513
C. Inocencia
cin ya aplicada con el objeto de que el infractor particular que sufre la condena
no recaiga en el delitol02.
particular, por el comportamiento del propio imputado-. La correcta averiguacin de la verdad, por ej., puede ser obstaculizada por un
testigo que, citado a exponer aquello que conoce, no concurre, razn
por la cual se autoriza a usar la fuerza pblica para lograr su con1parecenciaforzosa, o porque quien puede franquear el acceso a un lugar
cerrado rehsa permitir su inspeccin o su voluntad no puede ser
consultada en ese momento por motivos de hecho (de all el allanamiento como inspeccin domiciliaria forzosa) o, en fin, porque el propio imputado destruye rastros del delito, se pone de acuerdo con sus
cmplices, pretende influir sobre los testigos, etc. Por su parte, la actuacin de la ley penal puede verse impedida por una accin que la
inhiba, como cuando se torna imposible la tramitacin del procedimiento previsto para arribar a la sentencia, o la ejecucin de la sentencia de condena. En particular, la fuga del imputado -su rebelda a
someterse al procedimiento- in;pide tanto la ejecucin real de la pena impuesta (al menos la privativa de libertad) como la realizacin
del procedimiento previsto para arribar a la sentencia, pues, segn se
explicar (i.n:viola.bilida.d de lo defensa., ver D, 1, II), nuestro Derecho
procesal penal no tolera la persecucin penal de un ausente; sta es
la razn principal por la que se autoriza la privacin de libertad del
imputado durante el procedimiento (CN, 18), aunque el encmc.:elarni.ento prevenfrvo puede obedecer tambin al propsito de evitar todo
entorpecimiento en la averiguacin de la verdad.
Por ltimo, se debe reconocer que las autoridades de la persecucin penal (en sentido amplio: polica,, ministerio pblico, tribunal)
cumplen tambin un fin preventivo, en el nico sentido de evitar la
consumacin de un delito tentado o consecuencias posteriores perniciosas del delito consumado, razn por la cual algunas medidas de
coercin reconocen como fundamento este tipo de prevencin concreta, referida inmediatamente al hecho objeto del procedimiento -distinta a la que procura el Derecho penal-, cuyos fines son siempre
compa~ibles con los propsitos de asegurar la correcta averiguacin
de la verdad o la presencia del imputado en el procedimiento104.
Los fines preventivo-generales y especfales de la pena se refieren siempre al futuro, como amenaza general, para disuadir a la poblacin (contramotivo) de que
102 Modernamente, cf. RoxrN, Sinn 1111d Grenze11 staatlicher Strofe, ps. I y ss.; STRATENWERTI-I, Die Zulm~~ft des strafrechtlichen Sclrnldprinzips, (Elfilturo del piincipiojurdico-penal de culpabilidad, ps. 87 y ss.); BACIGALUPO, CuJpabilidad y prevencin en la.fnndamentacin del Derecho penal espmfol y latinoamericano, ps. 11 y ss. Cf., ms modernamente,
la crtica a esa manera de legitimar la pena en "Poder y control", 1986, n O, Prevencin
y teora de la pena: presente y alternativa, con difere~tes artculos de Bus.fos RAlvIREZ,
FERRAJOLI, Mm PUIG, WOLF, BERGALLI, BARATTA, HASSEl\'1ER, HULSl\llAN, RESTA, HORMAZAl3AL
MALARE, PAVARINI, MAPELLI CAFFAREN/\, GARC_A VALDS, y GIMNEZ SALINAS I COLOMER.
103 Cf., por todos, VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. VIII, V, I, p. 475.
' 104 "Evitar el peligro de un dao jurdico., esto es, prevenir, ha sido siempre el fun"damento ms genrico de las medidas ele coercin procesales (cautelares): cf. VLEZ MA, RkONDE, Derecho procesal penal, t. Il, p. 41 (ver notan 4 7, al pe); CLARI OLMEDO, Trntudo, t. I, n 169, p. 233.
;.
514
515
C. Inocencia
no perpetre delitos, o como accin dirigida al autor reconocido para evitar que l
cometa nuevos delitos (recada en el delito). En cambio, la prevencin que cumplen ciertas autoridades de la persecucin penal, incluso los particulares en ocasiones especiales, s~gn reglas del Derecho procesal, se refiere siempre a un hecho punible concreto, que se afirma como ya acaecido y tiende siempre a evitar
la consumacin delictiva o los mayores daos provenientes del delito.
La aprehensi,n policial o privada del imputado en flagrante delito y sin orden
judicial, que todas las leyes procesales penales autorizan (por ej., CPP Nacin, 284
a 287; CPP Crdoba, 275 a 279; OPP Alemania, RFA, 127; CPP Costa Rica, 269 a
273), tiene tambin su razn de ser en la necesidad de impedir la consumacin del
delito, aun tentado, o de evitar la proyeccin de un dao superior, a ms de les fines estrictamente procesales referidos al aseguramiento de la prueba y la persona del imputado. Para advertirlo, basta observar que la autorizacin rige tambin
pi:fra los delitos de instancia privada (CPP Nacin, 284, II; CPP Crdoba, 275, II;
CPP Tucumn, 275, II; CPP Costa Rica, 269, II), aunque no se haya producido la
instancia que habilita la "formacin de causa" -esto es, la persecucin penal (CP,
72)-, caso en el cual la aprehensin del autor slo puede reconocer como fin. la
interrupcin de la accin delictiva: supngase la tentativa de violacin de un~ menor no autorizada a instar. Por lo dems, al menos la frustracin de la tentativa
es reconocida, a la letra, como comprendida e;n el deber de aprehender o en la facultad de hacerlo, segn se trate de los funcionarios policiales o d~ 1os particulares (CPP Nacin, 284, I, 1!.!; CPP Cr<Joba, 277; CP~ Tucumn, 277;.~PP Costa Rica,
271, I). TambiI). los cq,ss de allana'.miento sin orden judicial (por ej.: CPP Nacin,
227; CPP Crdoba, 206; CPP Tucurnn, 206; CPP Costa Rica, 212) tienen su fundamento en la necesidad y, al menos parcialmente, obedecen al ejercicio de este tipo de prevencin. ~
No slo el Derecho procesal penal funda sus autorizaciones coercitivas en la
consecucin de esos fines; tambin lo hace el Derecho procesal civil: qu significa, de otro modo, la hoy clebre, entre nosotros, prohi,bicin de innovar? (CPC nacional, 230).
do o en rebelda), por razones que derivan del principio de inviolabilidad de su defensa (ver D, 1, II), su presencia es necesaria para poder
conducir el procedimiento hasta la decisin final e, incluso, para ejecutar la condena eventual que se le imponga, especialmente la pena
privativa de libertad, y su ausencia (fuga) impide el procedimiento de
persecucin penal, al menos en su momento decisivo (juicio plenario), y el cumplimiento de la eventual condena; el segundo fundamento tambin es racional porque el principal interesado en la persecucin penal, el imputado -u otras personas-, tiene la posibilidad
de influir en el resultado del procedimiento, entorpeciendo la averiguacin de la verdad (destruyendo u ocultando rastros del delito, ponindose de acuerdo con cmplices o testigos, etc.), base de la actuacin correcta de la ley sustantiva105. La medida en que el logro del fin
del procedimiento y el propsito de evitar estos peligros para ese fin
autorizan el cercenamiento de <;leTechos (libertades) bsicos de la persona sometida a la persecucin,penal es discutible y depende de principios accesorios -pero importantsimos!- que sern discutidos ms
adelante.
La conclusin es obvia y deriva de la imposibilidad de imponer
una pena antes de la sentencia de condena firme: en Derecho material, la coercin representa la sancin o la reaccin del Derecho frente a una accin u omisin antijurdica, con el fin de prevenir gen,ricarnente las infracciones a las normas de deber, advirtiendo sobre el
mal que se irrogar a quien infrinja un deber jurdico (amenaza como contramotivo para aquellos que estn en la situacin de transgredir un deber) o intentando afirmar en la realidad el valor que subyace a la norma violada, y especialmente para que el transgresor no
recaiga en un comportamiento contrario al Derecho, cuando, en concreto, se reacciona contra alguien; en Derecho procesal, en cambio, la
coercin no involucra reaccin ante nada, sino que debe significar,
nicamente, la proteccin de los fines que el procedimiento persigue,
subor?-inados a la actuacin eficaz de la ley sustantiva; en materia penal ello se traduce, en algunos casos, en el auxilio necesario para poder llevar a cabo con xito la actividad tendiente a comprobar loma
infraccin penal hipottica (objeto del procedimiento penal) y, eventualmente, actuar la pepa correspondiente. De tal manera, esta no-
105 Cf. 112, OPP Alemania, RFA, en GMEZ CoLOMER, El proceso penal alemn, p. 307;
105 Cf. MAIER, La Ordenanzn procesa( penal alemmw, vol. II, 127, ps. 101 y siguientes.
516
CAFFERATA NORES,
517
C. Inocencia
cin de la coercin procesal reniega de cualquier atributo sancionatorio que ella pueda. sugerir; as establece su diferencia con la pena,
cualquiera que sea--.la similitud que se pueda observar por el modo de
"
fl
cumplimiento, para explicar el principio que impide aplicar una pena -o medida de seguridad-, antes de la sentencia firme que la impone. Claro est, para que exista una diferencia real y la peticin de
principio rija, es preciso que, en grado extremo, la legislacin procesal regule las medidas de coercin respetando sus fines, nico fundamento que las legitima, y que los tribunales apliquen esas reglas conforme a ellosl7.
la relacin que una persona tiene con ellas, esto es, la privacin de libertad que
para una persona significa la decisin estatal que le impide disponer de las cosas
libre1nente (vender, permutar, locar, usar, etc.; por ej., embargo o secuestro).
107 No siempre sucede as; cf. nota nQ 101; mi libro Sobre la libertad del imputado,
2, 3, 5, 6 y 7, presenta varios casos ele incomprensin del principio.
.
108 Cf. RoxrN, Strafve1j'ahrensrecht, 29, A y B, ps. 202 y siguiente.
109 Cf. MANZINI, Tratado, t. 3, n!! 344, p. 553; CLARI OLMEDO, Tratado, t. V, n 1066, p.
204.
.
518
519
C. Inocencia
y 123).
112 Segn parece afirmarlo nuestra Corte Suprema (Fallos CSN, t. 275, p. 102; t. 280,
p. 297, considerando 13, p. 302) para justificar la legitimidad del encarcelamiento preventivo, interpretando una clusula de garanta individual contra actos arbitrarios del
Estado en sentido obvio, sin fijar los lmites del poder estatal, como si se tratara de una
regla que se propone el perjuicio individual arbitrario con la sola condicin de que lo
v aplique un juez. Comprese esta forma de pensar con la registrada a principios de siglo en Fallos CSN, t. 102, p. 225 y se constatar el retroceso abismal en la materia.
113 Exigencia universal ele un Estado de Derecho: cf. CARRARA, Programa, 898, p.
520
286;
HENKEL,
521
C. Inocencia
.? ...
115 Cf. CARRARA, Programa, t. II, 897, p. 285; B,ELING, Derecho procesal penal, tr. de
Golclschmidt-Nez, 49, I, p. 139; VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, ps. 41 y siguiente; HENKEL, Strafverfahrensrecht, 74, II, p. 312 y 75, A, II, b, p. 315; PETERS, Stra.f
prozefl, 46, 1, 2, p. 351; parcialmente MANZINI, Tratado, t. III, nll 345, p. 554; CAFFERATA
NORES, La e.x:carcelacin, cap. II, n 17 y ss.; ps. 35 y ss.; ROXIN, Strafve1j'ahrensrecht, 30,
A, I, p. 208, y B, II, ps. 209 y siguientes.
116 sta tambin es una exigencia del Estado ele Derecho: Roxm, Strafverjahrensreclit,
30, B, II, 1, p. 209; PETERS, Stra.f]Jroze.f3, 4 7, A, II, 2, a, p. 355; HENKEL, Strafverfahrensrecht, A, II, 1, a, p. 315. El Derecho positivo argentino parte de esta exigencia (CPP Na-
114 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 41: "cuando sea in:dispensable
para asegurar el imperio del derecho, es decir, la aplicacin efectiva de la ley". Rox1N,
Strafverfahrensrecht, 30, A, III, ps. 208 y s.; LORCA NAVARRETE, La prisin provisional en
Espa1.a, I, ps. 453 y s. Modernamente, entre nosotros, PASTOR, El encarcelamiento preventivo, 3, ps. 45 y siguientes.
522
cin, 312 y 306; CPP Crdoba, 281; CPP Salta, 312 y 307; CPP Mendoza, 313 y 307; CPP
La Rioj_a, 330 y 327; CPP Santiago del Estero, 261 y 258; CPP La Pampa, 291 y 285; CPP
Entre Ros, 307 y 302; CPP Corrientes, 308 y 303; CPP Tucumn, 281; CPP Costa Rica,
219, inc. 1), pero ha sido entendido tradicionalmente como admitiendo un perodo
breve ele detencin con menores exigencias cognoscitivas (cf. VLEZ MARICONDE, Derecho
procesal penal, t. II, 5, nu 8, ps. 497 y ss., n!l 11, II, ps. 508 y ss., y 4, ps. 437 y ss., en
especial, n 6, ps. 449 y ss.), aunque sea discutible la diferencia que se pretende establecer entre la sospecha que haflita la detencin y la probabilidad que justifica la prisin
preventiva (cf. en relacin a las reglas antes citadas CPP Nacin, 282, 294 y 306; CPP
Crdoba, 272 y 281; CPP Salta, 288, 287 y 294, I; CPP Mencloza, 288, 287 y 294, I; CPP
La Rioja, 319, 320, 318 y 263; CPP Santiago del Estero, 254, 255, 253 192; CPP La Pampa, 268, 267 y 273; CPP Entre Ros, 283, 282 y 289; CPP Corrientes, 285, 284 y 291; CPP
Tucumn, 272 y 281; CPP Costa Rica, 268, 274 y 291, inc. 1); la legislacin ha evolucionado, errneamente, en ese sentido.
;,
523
C. Inocencia
Las leyes procesales argentinas, equivocadamente, aluden al peligro de fuga slo para regular diversas posibilidades que se presentan en relacin a la libertad
caucionada, sustitutiva del encarcelamiento preventivo, en lugar de aludir a l
cmno uno de los fundamentos necesarios del encarcelamiento preventivo, s~gn
corresponde; por ej., se menciona el peligro de fuga para impedir la excarcelacin, o para revocar la ya concedida o para obligar al fiador a comunicar los prep~rativos de fuga del imputado (CPP Nacin, 319, 326 y 333).
En cambio, es correcto expresar, con el CPCrim. nacional (1889), que "no se decretar la detencin ni la prisin preventiva del procesado, salvo que hubiese motivos fundados para presumir que tratar de eludir la accin de la justicia" (art.
596), previsin que, lamentablemente, slo alcanza a los procedimientos por delitos de accin privada. Regula la institucin como corresponde el CPP Costa Rica,
291, que contiene al peligro de fuga como condicin independiente de la procedencia del encarcelamiento preventivo (inc. 2) y obliga a "fundar expresamente
cada uno de los presupuestos que la motivan" (inc. 3, 'oracin fina1', uno de los
cuales es, segn dijimos,. la "presuribn razonabl, por apreciaci'~ de las circunstancias del cas partiular, acerca de que aqul [el imputado] no se someter al
procedimiento (peligro de fuga); "obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin) ... ".
~
Esos fundamentos, sin embargo, represe.ritan una condicin necesaria, pero no s1ificiente, del encarcelamiento preventivo. Es preciso,
adems, que l sea absolutamente indispensable para evitar los peligros referidos, esto es, que ellos no puedan ser evitados acudiendo a
otros medios de coercin que, racionalmente, satisfagan el mismo fin
con menor sacrificio de los derechos del imputado. Slo as aparecer claro que la. privacin de la libertad debe ser, en el proceso penal, lln
rnedio de coercin de lltilizacin e::rcepcion.al.
Nuestro Derecho procesal penal peca de escasa imaginacin al respecto; empero, las cauciones tradicionales, juratoria, personal y real, representan, precisamente, la sustitucin de la privacin de la libertad por otro medio coercitivo ms benigno.
En la legislacin comparada suele quedar abierta la posibilidad del tribunal
de sustituir ~l encarcelamiento preventivo por otra medida ms benigna, 0 aparecen enunciadas otras posibilidades racionales de reemplazar el encarcelamien-
117
Cf'..B EL:NG, Derecho procesal penal, tr. de Goldschmidt-Nez, 49, I, p. 139; HENKEL, Strafve1jahrensrecht, 74, II, 1, p. 135; PETERS, Straf]Jrozefi, 47, A, II, 2, p. 355;
MAIER, La Ordenanza procesal penal aleinana, vol. II, 1, 12, ps. 76 y siguientes.
524
118
Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, vol. II, , 116,p. 86.
l18 Cf. BELING, Derecho procesal penal, tr. de Goldschmidt-Nez, p. 139; LORCA NAVARRETE, La prisin provisional en Espafl.n, II, p. 455, quien da cuenta de la recomendacin
del Consejo de Europa para excluir el encarcelamiento preventivo obligatorio como
consecuencia de la recta comprensin de lo que significa el Estado de Derecho.
120 H_a sido abundante la literatura jurdica nacional que se ha opuesto a este tipo de
reglas: Instituto de Derecho Procesal, Universidad Nacional de Crdoba, Respuesta a la
consulta de la Comisin de legislacin general, justicia e instruccin pblica de la Honorable Cmara de Diputados sobre el Proyecto de ley de reforma al art. 346, CPP Crdoba, VI,
p. 86; VLEZ MARICONDE, La coercin personal del imputado, I, p. 95; BAQUERO LAZCANO,
Fundamento constitucional de la libertad caucionada, p. 1433; ZAVALETA, La prisin preventiva y la libertad provisoria, lfho II, cap. 2, VII, ps. 233 y ss.; RUBIANES, La excarcelacin,
n!l 41, ps. 106 y ss.; CAFFERATA NoRES, La excarcelacin, cap. 2, ps. 24 y ss. y cap. 3, secc.
, 2u, ps. 82 y ss., en especial n!l 57 y 58, ps. 85 y ss.; ZA.FFARONI, Inconstitucionalidad de los
' llamados delitos no excarcela bles, ps. 535 y s.; nuevamente VLEZ MARICONDE, Derecho pro; cesal penal, t. I, cap. VII, 5, III, C, ps. 338 y ss.; CLARI OLMEDO, Tratado, t. V, n!! 1322, ps.
316 y ss.; MAIER, Sobre la libertad del imputado),, 1, III, ps. 29 y ss., y 2, ps. 39 y ss.; HENDLER, Inconstitucionalidad de las restricciones a la e~txarcelacin, p. 729.
525
C. Inocencia
b) La mxima siguiente corroborar que las condiciones estudiadas al amparo del carcter excepcional del encarcelamiento preventi-
121 Cf. la sentencia y su crtica en MAIER, Sobre la libertad del imputado, 2, ps. 39 y
siguientes.
122 El problema pertenece hoy a la crnica televisiva cotidiana: un conocido animador poltico, llamado NEUSTADT, invit a los fiscales de la Cmara Nacional de Casacin
Penal a una de sus audiciones que, segn creo, tena por objeto analizar el nuevo procedimiento penal; uno de los fiscales, con el asentimiento de los dems, indic, en clara referencia a la "virtud" de la ley procesal penal anterior, sustituida por el actual CPP
Nacin, la posibilidad que aquella ley -segn l- conceda ele "tener guardado" al imputado de un delito -a quien calificaba directamente de delincuente- por un plazo de
diez das, persona que, aunque las pruebas no lo incriminaran o no resultaran suficientes para ello, "lo mismo se coma por lo menos diez das", por supuesto, merecidamente, segn la apreciacin omnisciente dl "jurista" que hablaba. Aunque no sea
necesario aclararlo, la ley procesal penal anterior no permita este desatino, celebrado
jubilosamente por el animador del programa, ni utilizaba en ningn caso el lenguaje
innovador de los "juristas" invitados.
12 3 PASTOR, Disertacin sobre la libertad bajo caucin en el proceso penal por delito .fisc;al.
526
,,
124 Cf. MAIER, Sobre la libertad del imrn.tado, l. 1, p. 15; CAFFERATA NORES, La e;t:carcelacin, cap. 1, 2, c, p. 19.
125 CPCrim. nacional (1889), 377 y 386, texto segn modificacin del decr. ley
2.021/65 y art. 380, texto segn rnodificacin de la ley nQ 21.306.
126 Cf. RUBIANES, La excarcelacin, n!! 40, ps. 103 y ss., que menciona esos antecedentes, por ejemplo: esos delitos "nos ponen en presencia de una mayor peligrosidad social", o se trata de "disuadir a quienes en forma concertada alteran la paz social .. o
"adaptar a las nuevas exigencias de la defensa social el rgimen de la excarcelacin'',
todos propsitos que, al menos, revelan el fin intimidatorio que persigue la previsin
(prevencin general negativa), fin que, en definitiva, significa la posibilidad de aplicar
una pena anticipadamente (preso sin condena). Cf. tambin, sobre estos criterios,
1. CAFFERATA NoRES, La excarcelacin, cap. 2, II, 8, ps. 25 y siguientes.
127 Cf. nota n 120 para la doctrina nacional. Ya se observ cmo el mismo Consejo
.
- de Europa recomend no acudir al remedio del encarcelamiento preventivo obligatorio: ver notan 119.
;.
527
C. Inocencia
Tan clara era la postulacin de un fin distinto al permitido en estas reglas, que
ellas adolecan de otro defecto constitucional: afirmaban para la legislacin local
la posibilidad de decidir acerca de la gravedad de los delitos por,fuera de lo establecido por el Cd'igo Penal, discurriendo as sobre cuestiones de poltica crhninal vedadas a los parlamentos locales (CN 75, inc. 12)128.
De all que se afirme la necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea proporcional a la pena que se espera, en el sent~do de que
no la pueda superar en gravedad. Y esa proporcionalidad se refiere
tanto a la calidad cuanto a la cantidad de la pena, en caso de ser ella
divisible. Se debe, por ello, admitir que, en un Estado de Derecho,
s.uperado este lmite de sacrificio de los derechos individuales, el Estado acepta el perjuicio eventual que de esta limitacin podra sobrevenir para la realizacin regular y efectiva de la persecucin penal,
efecto que, por lo dems, es propio de toda limitacin a su poder penal por intermedio de las garantas c;lel individuo. Se trata tan slo de
una ponderacin de valores, segn 18; cual, en un determinado momento, triunfa el inters individual sobre el colectivo, p;ejor dicho,
sobre el inters estatal impligado en la realizacin efeetiva del poder
penal.
Es por ello que no se concibe el encarcelamiento preventivo para los procedimientos que slo tienen por objeto la imptacin de un delito no amenazado con
pena privativa de libertad (CPP Salta, 312; CPP Stgo. del Estero, 261; CPP La Rioja, 330), solucin que la jurisprudencia impuso desde antao, sin discusin, para
el CPCrim. Nacional (1889), que no contiene regla alguna que impida el encarcelamiento preventivo en estos casos; y es por ello, tambin, que los cdigos ms
modernos han ido ms lejos, exigiendo cierta gravedad de la amenaza penal a pena privativa de libertad para condicionar el encarcelamiento preventivo (CPP Nacin, 312; CPP Crdoba, 281; CPP Mendoza, 313; CPP La Pampa, 291; CPP Entre
Ros, 307; CPP Corrientes, 308; CPP Tucumn, 281; CPP Costa Rica, 291).
Por ello, tambin las leyes adelantadas prevn que cese el encarcelamiento preventivo cuando se "estimare prirna facie que al imputado no se lo privar de su libertad en caso de condena por un tiempo mayor al de la prisin sufrida, aun por
aplicacin del art. 13 del Cd. Penal" (liberacin condicional) (CPP Crdoba, 283,
inc. 3; CPP Entre Ros, 310; CPP Corrientes, 311; CPP Tucumn, 283, inc. 2; CPP
Costa Rica, 294, inc. 2).
La legislacin argentina acostumbra a remediar los efectos nocivos del encarcelamiento preventivo por la va de la llamada e::ccarcelacin, que supone la sustitucin del encarcelamiento por un rgimen de libertad caucionada. Sin perjuicio
de la crtica que merece la estructura legislativa que conserva el encarcelamiento
128 Cf. BAQUERO LAZCANO, Fundamento constitucional de la libertad caucionada, ps. 1433
y ss.; MAIER, Sobre la libertad del imputado, 1, III, ps. 33 y ss.; CAFFERATA NORES, La (?Xcarcelacin, cap. 2, II, 10, d, p. 29.
preventivo obligatorio, aun desproporcionado, para ponerle remedio slo a pedido del imputado (excarcelacin), lo cierto es que todos los casos de excarcelacin
representan la aplicacin del criterio de proporcionalidad entre el encarcelamiento preventivo y la pena que se espera; as, claramente, el CPP Nacin, 316, II, ltima oracin, y 317.
c) En el Derecho procesal penal moderno se ha abierto paso, incluso por mandato de la constitucin poltica de los estados, otro lmite
de proporcionalidad para el encarcelamiento preventivo. La proporcin ya no se refiere a la pena que se espera, sino a la duracin del
procedimiento penal. El hecho de que el procedimiento penal se puede prolongar en el tiempo, por dificultades propias de la administracin de justicia o de la organizacin que un Estado'dedica a esa tarea,
mientras el imputado permanece privado de su libertad, ha conducido a deliberar. acerca del tiempo mximo tolerable en un Estado de
Derecho, para el encierro de una persona a mero ttulo de la necesidad de perseguirla penalmente~~;mo consecuencia de esta ideologa
liberal para la regulacin del poder penal del Estado, ha emergido la
necesidad de fijar lntes ten1porales absolutos para la duracin del
encarcelamiento preventivo.
En el Derecho comparado, el siglo XX puede atribuirse la paternidad de esta
evolucin. La actual Constitucin espaola de 1978 (art. 17, prr. 4!!), obliga a la
ley a fijar el plazo mximo de duracin del encarcelamiento preventivo129; conforme a esa disposicin la ley fija en seis meses la duracin mxima del encarcelamiento preventivo cuando se impute un hecho cuya pena sea igual o inferior a
prisin menor, y en dieciocho meses para los dems casos; aunque se puede ordenar, por excepcin, su prolongacin hasta Jreinta meses y, en casos an ms
excepcionales, hasta la mitad de la per:ia impuesta en la sentencia, cuando ella hubiere sido recurrida. La Constitucin y la ley procesal penal italianas limitan tambin el encarcelamiento preventivo, a travs de un sistema complejo que aqu
slo puede ser presentado en sus rasgos fundam~ntales. La duracin del encarcelamiento preventivo depende de la combinacin de dos circunstancias: por un lado, el estadio procesal de la imputacin y, dentro de cada estadio, el plazo vara
segn el mximo de la pena amenazada por la ley penal para el delito imputado.
Los plazos pueden ser suspendidos o prorrogados bajo determinadas circunstancias. Tambin renacen cuando el procedimiento regresa a una fase anterior. De
todos modos, el sistema se completa con la fijacin de lmites absolutos infranqueables: dos aos para los delitos amenazados con reclusin cuyo mximo no exceda de seis aos; y cuatro aos para los dems o para lo&que prevn pena de pri-
129 Art. 17, prr. 4, Constitucin del 27/12/1978: Cf. BUENO ARs, Las normas penales
-en la Constitucin espafola de 1978, p. 854; LORCA NAVARRETE, La prisin provisional en Espmla, II, p. 455.
J.
529
528
C. Inocencia
sin perpetua (CPP Italia, 303 y ss.)130. La Ordenanza procesal penal de la Rep-.
blica Federal de Alemania establece un nico plazo mximo de seis meses para el
encarcelamiento preve.ntivo, si no ha recado antes sentencia a pena privativa de
libertad, con posibilid'd de prolongar el plazo en casos excepcionq;les y por decisin y control posteri'or del mximo tribunal de casacin de los estados federados
o de la Corte Suprema Federal, segn los casosl31. El Cdigo de procedimiento penal francs, pese a haber sufrido un retroceso, limita hoy a cuatro meses la detencin provisional, renovables por decisin fundada, en caso de delitos correccionales, esto es, con excepcin de los crmenes132.
No se debe olvidar que, acerca del fundamento que avala la racionalidad de este lmite, la duracin razonable para una persecucin penal integra el catlogo-de
los derechos humanos: Pacto internacional de derechos civiles y polticos, art. 14, n!.!
3, c, Convencin americana sobre derechos hmnanos, art. 8, n!.! 1, Convenio para la
pro:teccin de los derechos lrnmanos y de las libertades fundamentales (Convenio europeo), art. 6, n!.! 1; ver tambin Fallos CSN, t. 272, p. 188; t. 297, p. 486; t. 300, p.
1102; t. 301, p. 1181: derecho a obtener un pronunciamiento definitivo, del modo
ms breve posible, que ponga fin a la situacin de incertidumbre y restriccin de
la libertad que comporta el procedniento penal. Hoy los dos primeros pactos
han sido incorporados a la CN (75, inc. 22)133.
El Derecho positivo argentino tambin ha reaccionado en el mismo sentido. Primero, en forma demasiado mezquina, las leyes incorporaron preceptos relativos a la proporcionalidad entre encarcelamiento preventivo y pena, amenazada en abstracto por la ley penal o
estimada para el caso concreto, intentando que la prisin procesal cese o pueda cesar cuando la condena eventual no pueda superar de
modo alguno al encarcelamiento preventivo sufrido o se estime que,
dado el caso concreto, no se privar de libertad al eventUal condenado o no proseguir la privacin de la libertad.
Son ejemplo de ello los casos de cesacin de la prisin preventiva,
cuyas reglas fueron citadas al final de la letra anterior, y los casos de
excarcelacin por agotamiento en prisin preventiva de la pena mxima amenazada (CPP Nacin, 317, inc. 2), por cumplimiento en prisin preventiva de la pena requerida por el ministerio pblico (CPP
Nacin, 317, inc. 3), porque el tiempg de prisin procesal sufrida permitir, en caso de condena, acordar la liberacin condicional del
eventual condenado (CPP Nacin, 317, inc. 5).
Empero, en v~rdad, estas disposiciones responden slo a la aplicacin estricta del criterio de proporcionalidad ms evidente, en tanto
todas ellas suponen admitir que el encarcelamiento preventivo no
puede ser ms gravoso para el imputado que la propia pena que fije
una sentencia eventual de condena. Cuando aqu se habla de lrnites
temporales para la privacin de libertad procesal, se piensa, en realidad, en un criterio razonable que restrinja an ms esos plazos, fundado en la imposibilidad de aceptar que,el procedimiento de persecucin penal dure indefinidamente o, al menos, tanto como la pena
amenazada por la ley penal. Tal criterio encuentra slida fundamehtacin constitucional en las sentencias de la Corte Suprema que consignan como "incluido en la garanta de la defensa enjuicio consagra-
del garantizado, si la garanta no existiera. Hoy, en cambio, nuestros jueces pueden citar, en aval de un encarcelamiento preventivo prolongado y de un procedimiento moroso, el dictamen lamentable de la Comisin IDH y de nuestra Corte Suprema -cuyas
respectivas existencias, despus de estas decisiones, resultan absolutamente intiles, al
punto ele que se ganara en econona y celeridad prescindiendo de estos organismospara justificar lo injustificable. El estndar del precedente est all, a mano, para vergenza de todos. El informe de la Comisin sobre el caso merece ser ledo: contiene
exatamente la doctrina inversa ele aquello que aqu se sostiene. Precisamente por esa
raz;n, a m slo me parece un conjunto de equvocos con un fin poltico predefinido;
perO" en l encontrarn argumentos todos aquellos que pregonan la necesidad ele que
los imputados estn presos desde el comienzo duna imputacin.
530
531
C. Inocencia
da por el art. 18 de la Constitucin nacional el derecho de todo imputado a obtener -luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronunciamiento que.; definiendo su posicin frente a la leJ; y a la sociedad, ponga trn1.fri.o, del '!nodo 1ns rpido posible, a lo sit1la.cin de 1.certidnrnbre y de innegable restriccin a la. libertad que comporta el enjuiciamiento penal" (Fallos CSN, t. 272, p. 188; t. 298, p. 50; t. 300, p. 1102)134.
La jurisprudencia comn reaccion tarde y tmidamente en el sentido indicado, en casos excepcionales, en los cuales la excesiva duracin del procedimiento penal, sin que pueda vislumbrarse su pronta
conclusin, traa aparejada una privacin de libertad muy prolongada (alrededor de cinco aos o ms), sin remedio en los casos de excarceacin que contena la ley procesal, fundada slo en las necesidades
de la persecucin penal 135. El fundamento real de esos fallos precursores se debe buscar en la contradiccin inconciliable del encarcelamiento preventivo prolongado, prcticamente si.ne die, con un Estado
de Derecho concebido segn la forma cultural actual: "Slo de esa
manera puede evitarse el irritante contrasentido de que la prisin
preventiva (medida de mero carcter pre~autorio y caqte~r) pueda
convertirse y ~ener ~l significa~o~ por la prolongada e indebida demora en el trmite de la causa, del cumplimiento efectivo de una pena
no impuesta por .sentencia, desconocindose en el hecl19 la garanta
de un derecho inviolable asegurado por la Constitucin Nacional"
(del lea.ding ca.se, "Motta, M.", ver notan 135).
Para el razonamiento concreto se emple el texto del art. 699, luego 701, del
CPCrim. nacional (1889), que manda terminar las causas penales en el plazo mximo de dos aos, sin computar ciertas demoras ajenas a la diligencia de los rganos que atienden la persecucin penal estatal. Vencido ese plazo, la autorizacin
para el uso de la coercin personal que concede la ley era precaria y los tribunales, aunque por excepcin, hicieron uso de lo que entendieron como una facultad
de cancelar esa autorizacin.
134 Cf. CARRi, G. R., La Corte Suprema y las garantas consti.t-ucionales del imputado,
VI, ps. 90 y ss.; CARRi, A. D., Garantos constitucionales en el proceso 7Jenal, cap. XI, 2.1,
ps. 442 y siguientes.
l35 El leading case fue, en el mbito ele aplicacin del CPCrim. nacional (1889), el llamado caso "Motta, M. s/excarcelacin", CCC, Sala III, 9/11/1962; luego': CCC, Sala V,
17/2/1967, "Herrero, Juan C. s/excarcelacin"; CCC, Sala I, 18/6/1968, "Gandarillas,
L.E.G. s/excarcelacin"; 2/10/1970, "Paino, S. H. s/excarcelacin"; CCC, Sala III,
22/12/1972, "Rosseti Serra, S. s/excarcelacin"; CCC, Sala IV, 7/10/1975, "Maizantini,
E. J. s/eximicin de prisin": CCC, Sala V, 15/4/1966, ''Virgilio, H. A. s/excarcelacin";
C. Fed. C., Sala Crim. y Corr., 18/10/1966, "Todres, I. s/excarcelacin"; C. Fed. C., Sala
de Feria, 15/1/1974, "Martnez, J. E. s/excarcelacin". Casi todos estos fallos publicados
en el apndice al 7 de mi libro, Sol>1'e l libertad del imputado, ps. 143 y siguientes.
532
La doctrina reaccion an ms tardamente13o, fundada en la misma base ideolgica y en la experiencia del Derecho comparado: afirm, en principio, que la prolongacin sine die del encarcelamiento
preventivo vulneraba la situacin jurdica de inocente, en la cual la
Constitucin colocaba al imputado durante el procedimiento penal,
y resultaba insoportable para la honesta comprensin cultural de lo
que significa un Estado de Derecho, base ideolgica y punto de partida de la solucin; conforme a ello, prosigui afirmando que la inexistencia de una regla positiva expresa acerca del lmite temporal
absoluto del encarcelamiento preventivo no era bice para poder fijar racionalmente algn trmino del encarcelamiento preventivo por
decisin judicial (tal como se haba concluido al impedir el encarcelamiento preventivo para la imputacin de delitos reprimidos con
pena no privativa de libertad, a pesar de que el CPCrim. nacional
(1889) no contena excepcin algun.-a--al respecto y por aplicacin del
principio de proporcionalidad); e!'lo implicaba afirmar que, ponderando los valores en juego y arribados a un cierto lmite, el orden jurdico de un Estado de Derecho prefera la libertad individual al xito de la persecucin penal o, si se quiere, estableca lmites al sacrificio individual de la libertad en aras de la eficacia de la persecucin
, penal; por ltimo, fueron tenidas en cuenta reglas positivas que, aunque indirectamente, indicaban cul era ese plazo racional, como la
del art. 701 del CPCrim. nacional (1889)137. Algunos cdigos provinciales, los m5 modernos, fijan un lmite absoluto para la duracin
del encarcelamiento preventivo: dos aos ('asi, CPP Crdoba, 283, inc.
4, y CPP Tucumn, 283, inc. 3).
Algunos cdigos procesales penales (sobre todo los antiguos) prevn un plazo
de duracin del procedimiento penal, que, en principio, parece jugar como lmite a la potestad penal del Estado (en el sentido de obligar a cerrar la persecucin
cuando no se haya concluido por sentencia= sobreseimiento). Sin embargo, la exigencia de que la legislacin penal sea nica y federal (facultad del Congreso de la
1 3 6 Cf. MAIER, Lniite temporal del encarcelamiento preventivo, ps. 293 y ss., reproducido en Sobre la libertad del imputado, 7, ps. 124 y ss., con ia crtica de la jurisprudencia
nacional citada y la reconstruccinoplausible de la regla positiva vigente; PASTOR, El e11carcelamiento preventivo, 9, ps. 57 y siguientes.
1 3 7 Cf. para los cdigos procesales modernos, la solucin del TS de Corrientes,
30/311982, "Jalil, Carlos s/recurso habea:) corp1ls", que tambin encuentra pautas temporales que conducen al lmite racional de la duracin del encarcelamiento preventivo, .interpretando sistemticamente la ley: MAmR, Un caso claro de limit.acin temporal
del encarcelamiento preventivo, ps. 87 y ss., con trartscripcin del fallo.
533
C. Inocencia
Nacin: CN, 75, inc. 12, y ce.) y la existencia de plazos de prescripcin para la persecucin penal en el CP, 62 y ss., institucin que en nuestro Derecho siempre fue
considerada como c01~respondiente al Derecho material 138 -fuera del mbito de
regulacin del Derech'.o procesal-, condujo a negar la viabilidad de-esos plazos en
el sentido indicado "(ineficacia -in.constitucionalidad- de las leyes provinciales
dictadas fuera de la competencia de los parlamentos locales; Fallos CSN, t. 178, p.
31, referente al antiguo CPP Entre Ros, 936, similar al art. 701, CPCrim. nacional
[1889]) y a afirmar que esos plazos eran merainente ordena.torios o conminatorios138, en el sentido de que su fin reside en regular los deberes personales de los
funcionarios de la persecucin penal que intervienen en la causa.
No obstante que esta afirmacin es, en principio, correcta, se ha descuidado
otro efecto que pueden tener esos plazos, adems del indicado, plazos que, por lo
dems, tampoco sugieren con la letra de sus textos la interpretcin postulada.
Nos referimos a la indicacin de que, a pesar de lo explicado, la regla no pierde
vigencia, al menos a los fines meramente procesales, y mucho menos carece de
racionalidad que el legislador procesal afirme que una persecucin penal efectiva -el legislador penal, cuando regula la prescripcin, se refiere al tiempo que
transcurre entre la comisin del delito y la imposicin de la pena, y no a la persecucin penal efectiva- slo se puede extender hasta dos aos, punto de vista para nada irrazonable. Pues bien, que i'uer de ese plazo de dos aos de persecucin
penal efectiva se sostenga la imposibilidad d'e aplicar las medidas de coercin
.
J~
contra el imputado que la misma ley procesal peqnite, especialm~nte el encarcelamiento preventivo, es una consec~1encia no sl~ compatible con la afirmacin
previa, sino tan{bin n:ecesaria par la determinacin del lmite racional que nos
proponemos investigar. En efecto, la cancelacin de las autorizaciones coercitivas
que la ley brinda a Tos funcionarios de la pehecucin penal debe llegar con la extincin del plazo razonable para la terminacin del procedimiento que la misma
ley estipula. Ello no significa, de ningn modo, entrometerse con el alcance de la
persecucin penal en sentido material: la persecucin podr continuar, si no han
vencido los plazos de prescripcin, pero no a costa del menosprecio de la libertad
individual, afirmacin que implica, por ejemplo, que no se podr prolongar el
encarcelamiento preventivo por haber vencido el plazo de autorizacin que la
misma ley procesal prev. Por lo menos es claro que, conforme a esta idea, el legislador procesal ha fijado un lmite de razonabilidad para la duracin del procedimiento que regula y, con ello, para la remocin de las medidas de coercin procesales contra el imputado que autoriza. En el mismo orden de ideas, nunca
hemos encontrado cuestionadas las reglas que limitan a un cierto tiempo la duracin del embargo preventivo o ejecutivo sobre bienes, despus del cual caduca la
orden.
La legislacin argentina tern~in por reconocer la justicia del reclamo. La ley n 23.050 modific el art. 379, CPCrim. nacional (1889), al
introducir el inc. 6, el cual, en la pr~tica, prev un plazo mximo de
duracin del encarcelamiento pre.;entivo, esto es, un lmite temporal
a esa medida de coercin. El plazo se regula por el art. 701 (texto anterior: art. 699), esto es, dos aos, sin computar ciertas demoras ajenas a la diligencia de los rganos que tienen a su cargo la persecucin
penal141.
En verdad, la regla slo autoriza al imputado preso a reclamar la terminacin
del encarcelamiento preventivo sin aducir otra razn que el vencimiento del plazo mximo, con lo cual sera tericamente posible que el imputado, por propia voluntad, contine privado de su libertad ambulatoria, si no reclama su libertad
caucionada o, reclamndola, no alcanza a cubrir la caucin impuesta. Mejor hubiera sido ubicarla como causa de cesacin del encarcelamiento preventivo -con
lo cual los tribunales tendran el deber de cancelar el encarcelamiento preventivo-; empero, en la prctica, producir el mismo efecto, conforme a nuestras costumbres en la materia y, segn creo, debe ser interpretada con este alcance142.
13 8 Una manera cla:r;a de establecer plazos racionales para la finalizacin de la persecucin penal -antes bien que para la prisin preventiva, que deben ser mucho menores- consiste en regular dos tipos de prescripciones, una general, que rige cuando an
no se ha iniciado la persecucin penal (por ej., por desconocimiento sobre la e.omisin
del delito o falta de instancia privada, cuando la ley lo exige), y otra, de plazo menor,
que rige cuando ha comenz.ado la persecucin penal. As, el Pr. CPP Guatemala, 19 y
20.
138 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. IV, p. 129.
l40 Ver nota nu 137: a ello se refiere la decisin del TS ele Corrientes, lamentablernente aislada como precedente.
~4l Cf. MAmR, La reform.a de la li/Jertad ccmcionada en el Cdigo Nacional, ps. 109 y siguente.
l42 MAIER, La reforma de la libertad cff11cionada e1i'el Cdigo Nacional, ps. 109 y siguiente.
534
535
C. Inocencia
Esa reglamentacin ya ha sido controvertida por un fallo judicial 143. El tribunal expresa textualmente que la razonabilidad del plazo de la prisin preventiva
es resorte exclusivo de los jueces, extrao a la actividad legislativa, con lo cual la
fijacin por ley de un plazo mximo para el encarcelamiento preventivo resulta
contrario a los pactos y, por ende, a la Constitucin nacional. Lo "extrao" del caso -si algo ms hay que agregarle de extrao al argumento- es su plateo concreto: se trataba de un imputado que l~aba sobrepasado el plazo m'ximo, aun prolongado, que la ley citada prev par la prisin preventiva, con lo cual ste es otro
ejemplo de cmo los jueces utiliza~1 l~s garantas individuales en contra del garantizado. Me explico: si no existiera la garanta de no ser encarcelado ms all ele
un "plazo razonable", los jueces no hubier~n podido dictar la sentencia que dictaron; hubieran debido, por imposicin legal, lib~rar al imputado. Pero como
existe la garanta, parece ser que la mejor forma de hacerla efectiva y de tratar al
imputado conforme a ella es ... asegurarle la prisin. Los jueces, lamentablemente, acuden en forma reiterada a este tipo de razonamiento, circunstancia que me
ha hecho expresar, tambin en forma reiterada, que el imputado del caso, seguramente, rogara ser "garantizado" en menor grado o, al menos, en el grado que
l voluntariamente haya aceptado (declaracin de inconstitucionalidad de oficio
que per:judica al garantizado), en fin, que no lo ingresen al "palladiwn de la libertad'', a "la Constitucin nacional... arca sagrad~ de todas las libertades, de todas
las garantas individuales" -segn el texto del fallo-, en definitiva, que no lo ingresen o lo dejen en la crcel, desvergonzadamente, bajo consignas liberales144.
Segn se vio, no es ste el estado de la legislacin universal en el punto, de
aquella legislacin que pretende, de maneras diversas, un mismo fin: el intento
de expresar en reglas prcticas la necesidad que, para el Estado de Derecho, significa limitar, inclusive temporalmente, el encarcelamiento preventivo. Por el con-
trario, la legislacin universal se esfuerza hoy por fijar estos plazos, y no conozco
fallo alguno de tribunales de pases cuya base poltica es el Estado de Derecho que
haya resuelto la cuestin de la manera expuesta anteriormente. No haba advertido la posible razn por la cual las constituciones y los legisladores proceden de
esta manera: los tribunales no fueron capaces de arribar a soluciones razonables
en el punto, en siglos de vigencia del Estado de Derecho. La ley, y no los tribunales, es, en principio, la depositaria de las garantas.
d) Quiz la nica manera de evitar todo abuso temporal en la duracin del encarcelamiento preventivo deba reclamar .de nuestra
imaginacin otro punto de partida. La CADH, 7, n 5, expresa a la letra que: "Toda persona detenida ... tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de
que contine el proceso". A Sll turno, el PIDCyP, 14, n 3, reza: "Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: ... c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas ... ". S~e trata, vale la pena decirlo nuevamente, de Derecho constitucional''argentino (CN, 75, inc. 22).
Si algo quieren decir esas reglas textualmente, es indicar la necesidad de que, una vez detenido el imputado, si existe la necesidad de
mantenerlo privado de su libertad, el juicio pblico debe sobrevenir
si no de inmediato, al menos en un tiempo muy prximo, :y la regla
posee racionalidad evidente si se piensa que, para provocar un juicio
pblico contra una persona, resulta necesario estimar que, con una
gran probabilidad, esa persona es autor de un hecho punible o partcipe en l y, por tanto, merece ser penada, justamente el mismo fundamento material que se exige para encarcelar preventivamente (procesamiento: CPP Nacin, 306 y 312). De all se deduce claramente que
el Estado no debe detener, para luego investigar.si una persona es autora de un hecho punible o partcipe en l, sino que, al contrario, slo est facultado a privar de la libertad a una persona -en caso de que
tema su fuga o el entorpecimiento de la recoleccin de rastros- cuando alcance el conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio casi inmediatamente.
Si as se entiende el problema, el plazo que debera estar regulado
legalmente es aquel que los rganos de persecucin penal tienen desde el momento de la detencin hasta el comienzo del debate pblico
que habilitar la sentencia de condena o de absolucin145. Ese plazo
14 3 "Troiano, Guillermo Anbal s/excarcelacin", Sala de Feria I de la CNCC de la Capital de la Repblica, resuelta el 10/1/1995 por los jueces TozzrNr y RrVAROLA.
144 Dado el papel que"'Se reconoce universalmente a los tribunales como custodios
ele las garantas individuales, cobra vigor en nuestro medio judicial el refrn popular:
"Dios me cuide de los amigos, porque ele los enemigos me cuido yo solo".
14S ste es el sentido de la Speedy Trial Act (18 USCode 3161 y ss. [1974]) dictada por
el parlamento federal de los EE.UU. para reglamentar la garanta. La cap.secuencia grave de este plazo en la ley citada est representadit por el hecho d~ que, si los rganos
536
537
D. Defensa
a) Que el tribunal competente controle la ejecucin del encarcelamiento preventivo y resuelva toda situacin que pueda implicar una
restriccin mayor de los derechos del detenido (fuera de las regulares
o rutinarias), concedindole a l un remedio eficaz para reclamar la
resolucin del tribunal, ante hechos concretos que lo perjudiquen.
b) Que el imputado que sufre encarcelamiento preventivo sea alojado en establecimientos o lugares separados del alojamiento de penados.
c) Que, en la mayor medida posible, compatible con el fin del encarcelamiento preventivo y con el orden del establecimiento, le sea
permitido al preso procurarse comodidades y ocupaciones por su
cuenta.
d) Que el derecho a la informacin por los medios habituales de
comunicacin social (televisin, radio, peridicos, libros) sea respetado e1:- toda su extensin, sin cens1!ra, salvo situaciones especiales y
por decisin judicial, fundada en reglas especficas de la ley procesal
penal.
e) Que la correspondencia epistolar y los medios de escritura estn, en principio, permitidos libremente.
f) Que se regule, en forma compatible con la dignidad humana y
el inters del detenido, las visitas, el tiempo y el lugar en que ellas
pueden llevarse a cabo, previendo incluso la posibilidad de visitas de
contacto o ntimas, especialmente con sus familiares directos y en casos anlogos.
g) Que sean previstos los medios necesarios para que el preso pueda ejercitar sus derechos civiles y polticos.
h) Que no pueda ser obligado a prestaciones especiales, como, por
ejemplo, el trabajo obligatorio, salvo los servicios necesarios para
mantener aseado el lugar en que cumple su encarcelamiento14B.
538
D. DEFENSA
1. Antecedentes, concepto y alcance
~ 8 Varias de estas proposiciones han sido incorporadas por el nuevo CPP Nacin,
313. Ellas provienen de la propuesta del Proyecto CPP Nacin (1986), considerablemen-
539
D. Defensa
rechos"148. Es exagerado afirmar, no obstante, que la facultad de defenderse de una acusacin emerja, como derecho especfico, recin
con nuestro text9': de alguna manera, la garanta individual
presidi
,
y preside toda la estructura reformista del enjuiciamiento penal que
nace en el siglo XVIII y se plasma en el siglo siguiente.
Ya la Declaracin de derechos del Estado de Virginia prevea, en 1776, que, en toda acusacin criminal, el hombre tiene derecho a conocer la causa y naturaleza de
la acusacin, a confrontar con los acusadores y testigos, a producir prueba en su fn'VOr y a un juicio rpido por un jurado imparcial de doce hombres de su vecindad,
sin cuyo consentimiento unnime no puede ser declarado culpable" (Seccin
VIII). Nuestro destacado indica con claridad los prin,cipales elementos que integran el derecho a defenderse o, si se quiere, los que tornan posible su eficiencia,
acdelantando, incluso, las pautas fundamentales de respeto a este derecho que
nuestra Corte Suprema ha indicado (acusacin, defensa, prueba y sentencia), segn veremos.
La evolucin posterior de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica
confirm ese texto: Enmienda VI: "el acusado gozar del derecho ... a ser informado de la naturaleza y la causa de la acusacin; a confrontar con los testigos contrarios; a que se adopten medidas compulsivas para la comparecencia de los testigos de descargo; y a la asistencia de abogados para su defensa'.J;~nmienda V:
"ninguna persona ... sei: privada ~le su vida, libert~d o propiedad, sin el debido
procedimiento legal'i; Enmienda XIV: " ... ningn Estado privar a persona alguna
de la vida, libertad o propiedad, sin el debido procedimiento legal...".
La clusula que otorga a los indiViduos el derecho inviolable de defenderse, en nuestra Constitucin, cumple la misma funcin que, en
otras, los giros idiomticos cargados de contenido sin expresin literal en la frmula. Tales giros necesitan ser desarrollados a partir de la
nocin cultural de lo que significa el Estado de Derecho para el enjuiciamiento penal, de la eficiencia del procedimiento como limitacin
al uso arbitrario del poder penal por parte del Estado y como garanta del individuo. De alguna manera, el "debido procedimiento legal"
(dlle process of law), citado antes en el Derecho de los EE.UU.150, o la
II. Conviene advertir que, aunque nosotros observemos la garanta desde el ngulo del proceso penal, ella no se refiere, exclusivamente, al poder penal del Estado. ~l contrario, la frmula es amplia y tambin comprende al procedimiento civil, laboral o administrativo,
pues protege todo atributo de la persona (vida, libertad, patrimonio,
etc.) o los derechos que pudieran correspnderle, susceptibles de ser
intervenidos o menoscabados por una decisin estatalQf~>Sin embargo, de la afirmacin del derecho de. d(d'ensa en el procedimiento penal
y en otro tipo de procedimiento, no son extradas exactamente las
mismas consecuencias, pues existen mayores exigencias para el enjuiciamiento penal que las requeridas para los dems. La razn de ser
de esta diferencia, que nunca ha sido claramente fundada, proviene
de la mayor importancia poltica del procedimiento penal, por la supremaca de los bienes o valores jurdicos que l pone enjuego.
a) En el procedimiento penal se establece recaudos severos para verificar que
el imputado ha tenido oportunidad suficiente de audiencia: l debe comparecer
en persona ante el tribunal, que le intimar o comt~nicar con precisin el hecho
imputado y le permitir ejercer posteriormente su defensa material; aunque el
imputado est facultado a abstenerse de declarar, se verifica materialmente que
conoce lo que se le imputa y que se le concedi la oportunidad de ser odo. Ms
an, durante el juicio -en las leyes procesales que lo regulan conforme a la
Constitucin- rige el principio de imnediacin, por el que se requiere la presencia
ininterrumpida del acusado durante todo el debate y hasta en la lectura de la sentencia, manera de verificar que l ha tenido oportunidad suficiente para hablar,
contradecir a los t~stigos y peritos, probar, controlar la prueba del adversario y va. lorarla, indicando al tribunal la solucin que propone para la sentencia.
PALACIO, Derecho procesal civil, t. I, nu 18, c, 3u, ps. 112 y ss. y nu 31, ps. 269 y siguientes.
Nuestra Corte Suprema ha extendido el derecho de defensa aun a las actuaciones administrativas que ponen en juego atributos o derechos de las personas, por ejemplo: al
pocedimiento disciplinario o al que tiene por objeto la sancin o cesanta del agente
administrativo (Fallos CSN. t. 24 7, p. 52; t. 253, if. 229; t. 257, p. 275; t.258, p. 299).
540
541
1~2Bon notorios los efectos de la garanta fuera del procedimiento penal; cf. por todos,
D. Defensa
153 En el Derecho comparado, se tolera y regula muy limitadamente el procedimiento contumacial (faltas o delitos leves y rebelda con posterioridad a la declaracin sobre el hecho, durante el debate), previndose, sin embargo, efectos tambin limitados
para la sentencia ele condena que irnpone una pena o una medida ele seguridad en esas
condiciones; cf., como ejemplo, OPP Alemania, 232, 277 y ss. El segundo supuesto
de permisin del debate en ausencia del imputado -despus ele su declaracin sobre
el hecho en el debate- ha desaparecido en la OPP: derogacin de los 277 a 284.
(MAIER, La Ordenanza procesal pena[ alenrnna, vol. II, ps. 203, 248 y siguientes).
542
defensa tcnica, sino, antes bien, de la necesidad de asegurar la normal sustanciacin del proceso y el orden en el planteo de las cuestiones, conforme a la ley procesal.
En verdad, segn despus exarninarernos, la Constitucin nacional se ha referido al enjuiciamiento penal de manera rnuy especial,
recibiendo culturalmente todo el sedimento de la reforma procesal
penal debida a los siglos XVIII y XIX y, con ella, una forma de proceder rnuy concreta, corno nica manera de garantizar una defensa eficaz de la vida, la libertad y el honor de los ciudadanos. Al proponer
eljllicio porjllra.dos (CN, 24, 75, inc. 12, y 118), no slo se ha referido
a la composicin de los tribunales penales (organizacin judicial), sino que ha querido expresar que el juicio penal debe ser pblico, oral,
continuo y con vigencia del principio de inmediacin. Muchas constituciones provinciales han acentuado esas exigencias (Chubut, 32,
prr. III; Ro Negro, 134). No poda s~r de otra manera, pues, realmente, e_ste tipo de enjuiciamiento penal es una exigencia republicana,
mejor dicho, del Estado de Derecho.
III. Si el derecho de defensa resulta garantizado en cualquier juicio, y no tan slo en el penal, segn hemos visto, conviene aclarar
que, en el procedimiento penal, tampoco se limita a la proteccin del
imputado, sino que tambin alcanza a otras personas que pueden intervenir en l. Nos referirnos, fundarnentalrnente, al actor civil, al
rnisrno imputado como demandado civil y al tercero civilmente demandado.
Para observarlo as no parece necesario aclarar que, en el procedi;miento civil, la garanta no slo alcanza al demandado, sino tambin
al actor154. En efecto, se trata del derecho de defender un inters legtimo frente a la expectativa de una decisin estatal sobre l, sea porque se pretende algo o porque, al contrario, nos oponernos a esa pretensin, requiriendo que ella no prospere. Por lo tanto, cuando en el
proceso penal se introduce la cuestin civil que emerge del delito (accin rep?-ratoria), le asiste tanto al actor, cuanto al demandado, el derecho de defenderse y todas las facultades que l implica.
Pero esta garanta es, corno las dems, garanta frente al poder del
Estado y, corno ellas, representa, propiamente, una limitacin del poder estatal. De all que se e.quivoca quien extiende el funcionamiento
de la garanta al rgano estatal en cuyas manos se coloca el poder de
154 Cf. por todos PALACIO, Derecho procesal civil, n!.! 18, A, e, 3!.!, ps. 112 y siguientes.
543
D. Defensa
persecucin penal 155. La ley procesal puede otorgar facultades al ininisterio pblico, colocndolo en un pie de igualdad con el imputado,
o, incluso, comq.. sucede en realidad, por encima de l, pues ejerce el
!
poder de persecucin penal del Estado y goza de todas las facultades
que ello implica (por ej., el de dirigir la polica); pero ello no significa
regular su defensa y otorgarle oportunidades para ejercer ese derecho, sino, simplemente, darle armas para cumplir su funcin. Cuando, por error judicial, se le niega alguna de las atribuciones que posee (por ej., informar despus de la recepcin de la prueba en J~l debate), la sentencia se podr anular, si l la recurre (casacin), pero
nunca bajo el fundamento de que se "viol la defensa" del ministerio
pblico, sino bajo el ms racional de que no se ha cumplido el procedimiento que la ley prev para arribar a ella, omitindose un acto
previsto (siempre una nulidad relativa, sujeta a ciertas condiciones,
que no invalida por s la decisin). Es por ello que el ministerio pblico vera impedida su concurrencia ante la Corte Suprema, como
tribunal de casacin constitucional, bajo la invocacin de que a l no
se le ha respetado la "garanta" de su defensa. Decid~ t'i-a cosa sera
malinterpr~tar gravementetel sentido de las garantas individuales
como limitadoras del poder del Estado, pretendiendo que el mismo
Estado, en el ejercicio de su poder pblico, recibe a,mparo de estas
clusulas.
155 Cf.
RUBIANES,
544
157 En el caso "Todres" (Fallos f:SN. t. 280, p. 297), resuelto el 18/8/1971, la CSN revoc ia libertad concedida por excarcelacin al imputado, en sentencia de la CCC, sobre
la base de la garanta del imputado a ser tratado como inocente y a gozar de la libertad durante el procedimiento penal! Cf. CARRI, A. D .. La libertad durante el proceso penal y la Constitucin nacional, V. 4, ps. 42 y ss. Ver B, 1, III, donde, a raz de otra garant. utilizada incorrectamente por los tribunales para casar sentencias favorables al
acusado, se expresa la misma observacin.
..
545
D. Defensa
penal privado, pues las acciones penales "debern iniciarse (ejercerse) de oficio" (CP, 71), y tan slo algunos cdigos de procedimientos,
de dudosa constitucionalidad por el reconocimiento de esa calidad a
f1
una persona pnvada sm reservas, le conceden al ofendido -o a algunos sustitutos- la posibilidad de ser titular del ejercicio de la accin
oficial (por ej., CPP Nacin, 82) 158. No es del caso discutir aqu ampliamente el arduo problema jurdico y poltico-criminal que representa
esta cuestin; pero lo cierto es que la naturaleza pblica de la persecucin penal y su consecuencia, la falta de reconocimiento a ,.eualquier sujeto de derecho privado de la calidad de titular de ella -salvo
~os casos de excepcin que la misma ley prev: acciones penales privadas-, permite reconocer que este tipo de querellante, a lo sumo
mero auxiliar del rgano pblico de persecucin penal por adhesin,
no interviene por un inters propio y autnomo, segn la ley15i:i. Es
precisamente por ello que la Corte Suprema, por regla, ha rechazado
el amparo constitucional reclamado por el querellante para la obtencin de una condena criminal (Fallos CSN, t. 259, p. 388; t. 262, p. 144;
t. 265, p. 92), explicando que su inclusin en los procesh~ motivados
por delito df acci.n pblica :~s cuestin de las leyes. d~ procedimiento Y no compromete principio constitucional alguno, tampoco el derecho de defensa, ni habilita el recurso extraordinariq (Fallos CSN, t.
188, p. 1 78; t. 219, p. 31 7).
La Corte Suprema, sin embargo, ha admitido por excepcin la va (Fallos CSN,
t. 97, p. 491). El caso ya citado (Fallos CSN, t. 262, p. 144) no constituye una excepcin sino una ratificacin de la regla, porque, aunque el argumento no aparezca
como inteligible, se apoya en la doctrina de la "gravedad institllcional", que, segn
la misma Corte, excede el inters de las partes. De manera general, la Corte Suprema ha reconocido que "la facultad reconocida por la ley a los particulares de
hacerse parte querellante en los delitos de accin pblica, no es un derecho de
propiedad en el sentido de la ley civil, sino una mera concesin legal susceptible
de suprimirse en todo tiempo" (Fallos CSN, t. 299, p. 177), en obvia alusin al rechazo de su calidad de titular de la accin penal pblica y del inters legal que ella
supone. Sobre las medidas de seguridad y correccin: Fallos CSN, t. 259, p. 401.
l58 Cf. NEZ, Derecho penal argentino, t. II, VIII, II, p. 130.
159
l~~ provmcias al Congreso. d~ la Nacin (CN, 75, inc. 12); no se trata aqu de la regulac1~n de un _acto d_el proced~m1ento o de la institucin y organizacin de los rganos pblicos que mterv1enen en el, sino de la titularidad de la persecucin penal o, si se quier~, de la legitirnacin sustancial, como persecutor penal, materia sobre la que siempre
disponen las leyes de fondo: cf. NEZ, Derecho penal argentino, ps. 127 y siguientes.
546
, i
160
Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal JJj,nal, t. II, cap. V, 1, a y c, ps. 204 y 205.
547
D. Defensa
como tal en cualquier acto inicial del procedimiento dirigido en su contra". Siguen aproximadamente esta formulacin los nuevos CPP Nacin, 72; CPP Crdoba, 80 y CPP Tucum~n, 80. En realidad, todas las garantas constitucionales se ponen en acto desde el momento en el que una persona es indicaga como autor o
partcipe de un hecho punible ante cualquiera de las autoridades competentes para la persecucin penal, pues desde ese momento peligra su seguridad individual
en relacin a la aplicacin del poder penal estatal; puede, entonces, desde ese momento, ejercer todas las facultades tendientes a posibilitar la resistencia a ese poder penal 161. La interpretacin mayoritaria del CPCrim. nacional (18.89), negaba
al imputado el derecho a intervenir en el procedimiento, espontneamente, y el
de ejercer las facultades que la ley le concede, antes de que el juez de instruccin1
lo considere sospechoso (CPCrim. nacional (1889], 236, prr. I) y disponga que,
comparezca a prestar declaracin indagatoria, decisin para la cual ni siqui~1:a
existe un punto fijo que obligue al juez a emitirla durante el procedimiento preliminarl62. Tal determinacin, que parte de un error conceptual enorme .ae'rca
de lo qu,e significa histricamente el procedimiento penal actual, ha confundido
a muchos, que incluso piensan que la posicin del imputado puede ser distinta,
mejor o peor, segn el cdigo de que se trate, cuando los derechos y garantas fundamentales de la persona emanan directamente de la Constitucin 163. La confusin se ha manifestado, incluso, en algunos cdigos modernos (CPP Santiago del
Estero, 38; CPP La Rioja, 65; CPP La Pampa, '63; de la misma maner~: CPP Costa
Rica, 45), que slo contienen los actos iniciales de la instruccin, <;reyendo que as
agotan todas las posibilidades de q{1e una persona sea indicada c~mo partcipe en
un hecho punible. Es aceptable q'ue una constitudn o un cdigo provinciales
otorguen al imputado mayores derechos y garantas que los que la Constitucin
nacional le concede (aun cuando es difcil-de imaginar en el mbito del derecho
de defensa), pero resulta imposible que ellos desmejoren la posicin mnima que
aqulla le garantiza al imputado en el procedimiento de persecucin penal. Tan
vigorosa -como errnea- ha sido la posicin jurisprudencia! que combatimos,
que hoy, con el cambio de legislacin procesal penal en el sentido que estimamos
correcto, la. prctica comn de los tribunales de la capital de la Repblica muestra vacilaciones provenientes de aquella interpretacin errnea, como si la praxis
anterior se impusiera, sin reflexin, a la letra misma de la ley (la rutina triunfa sobre la razn).
Acerca del momento final de operatividad de la garanta tambin se han presentado problemas: finaliza la proteccin con la sentencia firme que concluye el
proceso de conocimiento, u opera ella tambin durante el procedimiento de ejecucin de la pena ode la medida de seguridad y correccin? La posicin correcta
contesta afirmativamente la ltima parte de la pregunta y, por ende, negativamente la primera. Advirtase que, aun con particularidades especficas, la pena o
la medida de seguridad y correccin, manifestaciones prcticas del poder penal
del Estado, siguen some~idas a reglas jurdicas durante su ejecucin y, en consecuencia, a diferentes limitaciones de ese poder; la aplicacin de reglas jurdicas,
incluso constitucionales es, as, clara y, por consiguiente, se justifica la necesidad
de conceder al condenado intervencin en el procedimiento de ejecucin y reconocer, ampliamente, su derecho de defensa en l. Pinsese, por ejemplo, en las
transformaciones que puede sufrir la pena privativa de libertad (libertad condicional, CP, 13 y ss.; unificacin de penas, CP, 58; la medida regulada en el CP, 52;
y la propia medida de seguridad y correccin del art. 34, inc. 1, CP)164.
16l Cf. MAIER, Sobre la libertad del imputado, 8, ps. 155 y ss., con cita de la jurisprudencia que, aplicando el CPCrim. nacional (1889), pretende lo contrario. Cf. para el Derecho comparado, BAUMANN, Gnmdbeor(f.fe, cap. 3, IV, p. 118 y VI, p. 124, quien, ade1:ns
de defender la posicin correcta, informa sobre idnticos problemas en el Derecho alemn, procedentes, como siempre, ele la pretensin de las autoridades propias de la persecucin penal por evitar, al menos por un cierto tiempo, que operen las garantas y
derechos que amparan al imputado.
162 Cf. el fallo plenario "Grossman, M.", 7/2/1969 (Fallos plenarios CCC CF, Ed. Secretara de Justicia, Buenos Aires, 1984, III, p. 11).
163 Ver, por ejemplo, ALMEYRA, Situacin y declaracin del imputado, p. 7.
548
1
1
Empero, a ms de la defensn m.a.terial, la particularidad del procedimiento penal reside en la obligatoriedad de la. defensa. tcnica 16 5. Nuestro Derecho procesal penal unnimemente, ha integrado la defensa
del imputado tornando necesarJa; por regla, que l sea asistido jurdicamente. Ello se logra sin desconocer el derecho esencial del imputado de elegir un jurista que lo asesore y defienda (facultad de eleccin)
desde el primer momento del procedimiento seguido en su contra16(i.
No obstante, para el caso de que el imputado no pueda designar su
164 Cualesquiera que sean las deficiencias legislativas en este mbito y las trastabilladas que ha dado la jurisprudencia, quizs como consecuencia de los defectos sealados. el principio que afirmamos ha siclo reconocido repetidamente. Cf. la reglaoeneral en los cdigos modernos: CPP Nacin. 491; <;;PP Crdoba, 502; CPP Salta, 532; CPP
Mendoza, 541; CPP La Rioja, 526; CPP Santiago del Ester, 448; CPP La Pampa. 462;
CPP Entre Ros, 509; CPP Corrientes. 527; CPP Jujuy, 481; CPP Tucumn, 502; CPP Costa Rica. 502; derivaciones en CPP Nacin, 493, 504, 505. 508 y 514; CPP Crdoba. 504.
511, 514, 515, 518, 520 y 525; CPP Salta, 534, 544, 547, 549 y 554; CPP Mendoza, 543,
553, 556, 558 y 563; CPP La Rioja. 527, 538, 541, 543 y 548; CPP Santiago del Estero. 446,
465, 467 y 472; CPP La Pampa, 464, 475. 478, 480 y 485; CPP Corrientes, 529, 540, 543,
545 y 550; CPP Entre Ros, 511, 521, 524. 526 y 531; CPP Jujuy, 483; CPP Tucumn. 504,
511, 514. 515, 518, 520 y 525; CPP Costa Rica, 504, 513, 515 y 522. Prevn la obligatoriedad de la defensa tcnica del condenado los nuevos CPP Crdoba, 502 y CPP Tucumn,
502. Vase tambin Fallos CSN, t. 212. p. 380.
165 C~nceptuse como defensa tcnica la asistencia jurdica que un jurista graduado
brinda al imputado y su intervencin, casi siempre autnoma, durante el procedimiento, procurando a favor del imputado. Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penol,
t. II, cap. VIII, II, 3, p. 380.
,,
166 Conforme NEZ, CPP Crdobo anotado, art. 105, n!l 1, p. 95. La afirmacin emerge clara de la regla que conce'de al imputado el "derecho a hacerse defender por abogados de la matrcula de su confianza" (CPP Nacin, 104; CPP Crdoba, 118; CPP Mencloza, 99; CPP Salta, 99; CPP La Rioja. 100; CPP Santiago del Estero, 67; CPP La Pampa,
,, 91, I; CPP Corrientes, 105; CPP Entre Ros, 106; CPP Jujuy, 103, I; CPP Tucumn, 118;
" CPP Costa Rica, 80) y de la -antes estudiada- que afirma categricamente que "los derechos que la ley acuerda al imputado podr hacerlos valer ... la persona ... indicada como tal en cualquier acto inicial del procedirfiiento dirigido en su contra".
549
D. Defensa
defensor, por su falta de recursos o por cualquier otra razn, el Estado acude en su auxilio, permitindole designar al defensor oficiall!:i 7.
Ms an, aunque,-'el imputado no designe ningn defe~sor, el tribunal nombra dire'ctamente al defensor oficial llegado el momento en
el cual el debido respeto a la inviolabilidad de la defensa no tolera la
ausencia de un defensor al lado del imputado, "en la primera oportunidad, pero en todo caso antes de la declaracin del imputado"l!:i 8 . La
nica excepcin est representada por el derecho a defenderse por s
mismo, derecho que todos los cdigos procesales penales au.torizan,
aun cuando no de manera absoluta: "Siempre que no perjudique la
eficacia -debi decir: eficiencia- de la defensa y no obste a la normal
sustanciacin del proceso"Hi!1.
sa tcnica y el tribunal, en situaciones de excepcin, puede excluir fundadamente a un abogado del -ejercicio de la funcin de defensor: pinsese, por ejemplo, en
un abogado detenido (condenado o en prisin preventiva), circunstancia que, de
hecho, obstaculizara la eficiencia de la defensa y el procedimiento mismo. Conforme a ello, el derecho a designar defensor y el de defenderse tcnicamente por
s mis1no nunca son absolutosl 71.
,,)
Hi7 Cf. los artculos de los cdigos n10clernos citados en la nota anterior. De all que.
cuando se estudia al ministerio pblico con criterio amplio, se incluye en l a la defensa oficial, cuerpo de abogados del Estado que acude en auxilio del imputado para hacer posible, en todos los casos, la asistencia jurdica y la defensa tcnica (en algunas organizaciones judiciales se lo denomina. impropiamente, asesor de pobres).
Es posible organizar de otra manera la defensa oficial, acudiendo a las organizaciones colegiadas de abogados y al deber ele ejercer la defensa tcnica en aquellos casos
en los que corresponde designar defensor de oficio. Sobre los sistemas de defensa oficial o pblica, cf. GUARIGLIA, El nu.evo sistema de defensa de oficio en el procedimiento penal; GARITA VLCHEZ, La defensa pblica e11 Amrica Latina, investigacin jurdico-emprica sobre la base ele seis pases hispanoamericanos; BINDER, Introduccin al Derecho prncesal penal, p. 156.
\,.,
168 CPP Nacin, 107 y 197; CPP Crdoba, 305; CPP Mencloza, 102 y 209; CPP Salta.
102 y 208; CPP La Rioja, 103; CPP Santiago del Estero, 70, I; CPP La Pampa, 94 y 188;
CPP Corrientes, 108 y 205; CPP Entre Ros, 109 y 205; CPP Jujuy, 103; CPP Tucumn,
305; CPP Costa Rica, 189.
160 CPP Nacin, 104; CPP Crdoba. 118, I; CPP Mendoza, 99; CPP Salta, 99, CPP La
Rioja, 100; CPP Santiago del Estero, 67; CPP La Pampa, 91. I; CPP Jujuy, 103; CPP Corrientes, 105; CPP Entre Ros, 106; CPP Tucumn. 118, I; CPP Costa Rica, 80..
170 Cf., no obstante, el decreto nu 2.293/92 del PEN, del 2/12/1992, que extiende la
habilitacin para ejercer una profesin respaldada por un ttulo con validez nacional
a todo el territorio de la Repblica con una nica inscripcin en el colegio, registro o
asociacin de su domicilio.
' )-
550
171 Segn parece, en contra NEZ, CPP Crdoba anotado, art. 105, nu 3.
1
'
172 Cf. NEZ, CPP Crdoba anotado, a1t. 105, n 2, p. 96, quien cita la opinin de los
, jueces de la Corte Suprema nacional, doctores RGAZ y VILLEGAS BASAVILBASO, en la sentencia publicada en]A, t. 1959-I, p. 252, del 22/10/1958.
1: 3
;.
Cf. VLEZ MARrCONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. VIII, III, ps. 391 y siguientes.
551
D. Defensa
sal civil (ver supra, II, e), en el alcance que prev para la realizacin del principio
de la defensa en juicio. Se podra decir que la clusula constitucional que torna
inviolable la defensa ,en juicio recibe, en materia procesal penal, una interpretacin diferente, exte:~iva y de mayor aptitud garantizadora -casi paternalista, auxiliada por el mismo Estado que persigue penalmente al imputado-, que la considerada necesaria por el Derecho procesal civil.
b) Imputacin necesaria
a) Concepto
174 Cf. por ejemplo, Ley Fundamental (Grundgesetz) de la Repblica Federal de Alemania, art. 103, I.
175 Algunos lo mencionan como principio de bilateralidad, pero el nombre sugiere
ms un aspecto externo del problema, que aqu se estudiar separadamente: la necesidad de dotar al imputado con facultades equivalentes al acusador, o, al menos, con facultades que le permitan resistir con eficiencia la persecucin de que es objeto. En el
proceso civil se pretende una equiparacin total y de all proviene el nombre. Cf. al respecto, PALACIO, Derecho procesal ctvi.l, t. I, nrr 31, a, p. 269; BERTOLINO, El debido proceso y
los principios de imparcialidad y bilateralidad en el mbito procesal penal, IV.
552
En primer lugar, para que alguien pueda defenderse es imprescindible que exista algo de que defenderse: esto es, algo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer, en el mundo fctico, con significado
en el mundo jurdico, exigencia que en materia procesal penal seconoce como imputacin.17.
El ncleo de esa imputacin es, segn ya se ha observado, una
hiptesis fctica -accin u omisin segn se sostenga que lesiona
una prohibicin o un mandato del orden jurdico- atribuida al imputado, la cual, a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias
jurdico-penales, pues contiene todos los elementos, conforme a la ley
penal, de un hecho punible~ La i:mputaci.n correctamente formulada
es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos,.o alguno de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia Jt.:tridco-penal a la que, se pretende,
conduce o, de otra manera, agregar los elementos que, combinados
con los que son afirmados, guan tambin a evitar la consecuencia o
a reducirla. Pero, para que la posibilidad de ser odo sea un medio eficiente de ejercitar la defensa, ella no puede reposar en una atribucin
ms o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el orden jurdico, esto es, en n relato impreciso y desordenado de la accin u
omisin que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una
abstraccin (cometi homicidio o usurpacin), acudiendo al nombre
de la infraccin, s~no que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmacin clara, precisa. y circunstancia.da. de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona. Ello significa describir un
acontecimiento -que se supone real- con todas las circunstancias de
modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos
(temporal y espacialmente) y le proporcionen su materialidad concreta; el lenguaje se debe utilizar como descriptivo de un acontecimiento conc:i;eto ya ocurrido, ubicable en el tiempo y en el espacio, y
no para mentar categoras conceptuales. De otro modo, quien es odo
no podr ensayar una defensa eficiente, pues no podr negar ni afir_mar elementos concretos, sin~, a lo sumo, le ser posible afirmar o
negar calidades o calificativos (no soy homicida, no soy malo, soy
bueno, etc.); tanto es as', que ni una confesin sera teorticamente
posible, si por ella se entiende la afirmacin de todos los elementos
;..
! Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. V, IV, 6, ps. 215 y siguientes.
553
D. Defensa
fcticos de un comportamiento punible, pues la afirmacin incondicionada de una inputacin que no repose sobre la descripcin de un
comportamiento-concreto se asimilara a un allanamiento y no a una
confesin.
Es por ello que los principales actos de imputacin que conoce la persecucin
penal requieren la "relacin clara, precisa, circunstanciada y especfica del hecho" (o frmula equivalente), a la par de la identificacin del imputado a quien
se le atribuye: CPP Nacin, 188, inc. 2, y 347, II; CPP Crdoba, 341, inc. 2, y 355;
CPP Mendoza, 198, inc. 2, y 362; CPP La Rioja, 373, inc. 2; CPP Salta, 197, inc:-2, y
358; CPP Santiago del Estero, 240, inc. 2; CPP La Pampa, 180 y 316, lt. prr.; CPP
Corrientes, 195, inc. 2, y 357, inc. 2'2; CPP Entre Ros, 195, inc. 2, y 351, inc. 2; CPP
Tcumn, 341, inc. 2, y 355: CPP Costa Rica, 170, inc. 2, y 341.
554
do consistente en la_persecucin de los delitos. El Derecho penal liberal, que le sucedi, aun conservando la mxima de la persecucin penal pblica, distingui las
funciones de requerir y decidir, como instrumento formal para lograr una realizacin eficiente del derecho del imputado a defenderse, adjudicando cada una de
ellas a dos rganos estatales distintos, el ministerio pblico y el tribunal. Con ello
logr, segn se ver, fijar con precisin el objeto de la decisin (objeto procesal),
extrayndolo de la potestad del tribunal, quien de este modo ve limitadas sus facultades de decisin en la sentencia, condicin que torna cierto el mbito y los elementos de la situacin de la vida (comportamiento atribuido) de la que ha de defenderse el imputado, y pretende evitar toda sorpresa y, por tanto, la indefensin.
La legislacin argentina, sin embargo, no fue demasiado consecuente con el principio que emerge de estos aforismos. Bajo la influencia espaola cre un juez de instruccin que asume de oficio el
objeto procesal (CPCrim. naeional [1889], 179, inc. 4, y 182), y comienza as la persecucin penal. Los cdigos modernos, a partir del CPP
Crdoba (1939), corrigieron parci;:llmente el defecto 1 77, exigiendo que
el juez de instruccin conozc@.~ slo a requerimiento del ministerio
pblico o de la polica (CPP Crdoba [1970], 204; CPP Mendoza, 206,
I; CPP Salta, 205, I; CPP La Pampa, 187, I; CPP Corrientes, 203; CPP
Entre Ros 203, I; CPP Costa Rica, 187)1 7 . En el procedimiento principal (plenario o juicio) el defecto se corrige, algo tarde en nuestra opinin, pues l slo procede per accnsat:ionem del ministerio pblico y
slo tiene por objeto el hecho descripto en esa acusacin, sobre el
cual recaer la decisin del tribunal 1 n.
Los nuevos cdigos de las provincias de Crdoba y de Tucumn no
plantean, en gran medida, el proble~a, pues prescinden del juez de
177 En el CPP Nacin puede darse el caso de que el juez de instruccin remita al fiscal actuaciones para que formule requerimiento, y ste no lo haga porque considere,
por ejemplo, que la accin denunciada no se subsume bajo ningn tipo penal; para este caso no existe solucin legislativa expresa por lo que la CNCP, Sala II, causa. nu 7,
-''vila, Bfanca Noem s/rec. de casacin e inconstitucionalidad", resuelta el 2/7/1993,
decidiQ que para estos supuestos, el juez que no compartiera la postura del ministerio
pblico -al no requerir-, deba elevar las actuaciones a la Cmara de Apelaciones para que decida. Se ha creado, entonces, por va de la jurisprudencia, una nueva forma
de i:qiciacin del procedimiento penal.
17S La tradicin, no obstante, persiste, pues varios cdigos modernos prefirieron
conservar la iniciacin del procedimiento per inquisitionem del propio tribunal (CPP
Santiago del Estero, 128, inc.'3; CPP Santa Fe, 174, I).
179 El CPP Nacin, 348, II, coloca la decisin acerca de si se requiere la remisin a
,. juicio (acusacin) o se dicta el sobreseimiento, en caso de discrepancia entre la solicitud de sobreseer del fiscal y la opinin del juez de instruccin, en manos de un tribu" .nal colegiado, a contrario de aquello que prescriba la legislacin argentina tradicional
(sobreseimiento por "acuerdo de fiscales": CJ?incidencia entre el fiscal del caso y su supeyior jerrquico).
555
D. Defensa
556
181 Cf. CLARI OLMEDO, La.querella en los delitts de accin de ejercicio privado, V, a, p. 621.
557
D. Defensa
hecho punible tiene la necesidad de inquirir para conocer esa hiptesis y as poder acusar a los responsables ante un tribunal o, de otro modo, clausurar la persecucin penal. Sentada esta premisa es necesario concederle a ee rgano la tarea propia de la investigacin preliminar, bajo el control de un tribunal que slo
intervenga como lmite de las facultades de investigacin del ministerio pblico,
para resguardar los derechos individuales del imputado en todos aquellos aspectos que puedan afectarlos (medidas de coercin, actos definitivos e irreproducibles) y ante el cual el imputado pueda hacer valer sus derechos. Por ltimo, si la
investigacin preparatoria funda una acusacin, el ministerio pblico.deber verificarla ante un tribunal, en un juicio pblico, tribunal que slo puede guirse,
para fundar su sentencia, por lo sucedido en ese juicio. As se conserva el procedimiento acusatorio en lo formal, a pesar de tomar partido por la persecucin penq.l pblica, y se confiere a cada rgano del Estado la tarea que le es propia, segn
su funcin. Ingenuamente se ha credo que, convirtiendo a un juez en rgano de
la persecucin penal -inquisidor- se garantiza mejor la situacin del imputado.
La realidad muestra que la funcin ha hecho al rgano, y el juez de instruccin,
cuyo destino debera ser el de controlar al ministerio pblico en su labor.i:r:ivestigativa, se ha convertido en un inquisidor, con la desventaja para el imputado de
que, segn la ley, carece prcticamente de control inmediato por parte de otro rgano.
,5
.:J:
La a.cllsa.cin del n:iinisterio.~pblico es el acto procesal que ejemplifica con ms 'claridad la exigenda que tratamos. Ella debe contener,
adems de la identificacin del acusado (a quien se persigue penalmente), "una relacin clara, precisa,'circunstanciada yespecfica del
hecho ... " que se le atribuye (CPP Nacin, 347, II; CPP Crdoba, 355;
CPP Mendoza, 362; CPP La Rioja, 3 73, inc. 2; CPP Salta, 358; CPP Santiago del Estero, 240, inc. 2; CPP La Pampa, 316, lt. prr.; CPP Corrientes, 357; CPP Entre Ros, 351, inc. 2; CPP Santa Fe, 373, inc. 2;
CPP Tucumn, 355; CPP Costa Rica, 341, I). El defecto de la acusacin
-que no fue propuesta conforme a esta regla- conduce a la ineficacia del acto, pues lesiona el derecho del imputado a una defensa eficiente, garantizado constitucionalmente; precisamente por ello, la
ineficacia es absoluta, en el sentido de que una acusacin defectuosa,
desde el punto de vista indicado, no puede ser el presupuesto vlido
del juicio y la sentencia, a su vez, defectuosos, cuando siguen a una
acusacin ineficaz.
La secuencia se comprender mejor cuando se advierta que se trata de un procedimiento integrado por diferentes actos (procesales)
llevados a cabo por personas -de Derecho privado o pblico-, de los
cuales los fundamentales se vinculan por un nexo de validez, apareciendo unos actos como presupuesto necesario de los que le 'siguen,
y as sucesivamente, hasta llegar a la sentencia; as, una acusacin correcta es el presupuesto de un debate vlido y ste, a su vez, de una
sentencia vlida. Se expresa que la ineficacia es absoluta porque no
558
Los cdigos modernos, cualquiera que sea nuestra discrepancia terica con su
concepcin de la nulidad y los medios para declararla que ellos prevn, establecen con claridad la ineficacia absoluta de las acusaciones defectuosas: en el mismo precepto que contiene las exigencias de la acusacin, prevn la ineficacia
(nulidad) de las defectuosas (ver los artculos citados en el texto inmediatamente
antes); y la ineficacia es absoluta, declarable de oficio por el tribunal en cualquier
estado y grado del procedimiento (no subsanable), porque implica "violacin de
normas constitucionales" (CPP Naci1'1, 68, II; CPP Crdoba, 186, II; CPP Mendoza, 173, II: CPP Salt~, 173, II; CPP La Rioja, 173; CPP Santiago del Estero, 117; CPP
La Pampa, 160, II; CPP Corrientes, 171, II; CPP Entre Ros, 171; CPP Jujuy, 136, II;
CPP Santa Fe, 164, II; CPP Tucumn, 186, II; CPP Costa Rica, 146, II)18 2.
Si una acusacin viciada provoca un debate, ella torna ineficaz todo el debate
y la sentencia emanada de l; el vicio ofrece un motivo absoluto de casacin, en
los cdigos modernos, porque no depende de la protesta previa y puede ser advertido de oficio para tornar ineficaz la sentencia por el mismo tribunal de juicio,
en el momento de dictarla, y por el tribunal de casacin al decidir (aunque el recurso verse sobre otro motivo), siempre que la nulidad del debate y la decisin favorezcan al imputado, a cuyo favor se establece la garanta183.
e) Conocimiento de la imputacin
182 Cf. con cita de jurisprudencia, NEZ, CPP Crdoba anotado, art. 358, n 4, p. 309.
" 183 Cf. nota n 189.
184 Sobre el nombre vulgarmente conocido como not(ficacin de la demanda en el
"proceso civil, segn sus formalidades, cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II,
cap. V, 7, I, nota n!! 53, p. 221.
.;.
Hl,5 CARRARA, Programa, t.
2, 832, p. 201.
559
D. Defensa
18 6 Cf. VLEZ
guientes.
MARICONDE,
V,
187 Cf. NEZ, CPP Crdoba anotado, art. 296, nu l, ps. 265 y siguientes.
188 Un caso contrario y, por ello, paradigmtico. estaba constituido por el CPCrim.
nacional (1889) pues, hasta su reforma, en el ao 1981 (ley nu 22.383), representaba una
hiriente excepcin a esta regla, contrariando el derecho constitucional a la defensa: su
texto original prevea un interrogatorio inquisitivo (art. 241), todava existente, con noticia acerca de la imputacin una vez "concluida la declaracin indagatoria" (art. 255);
ello resulta todava ms extrao al principio constitucional, si se piensa que el juez de
instruccin, en el CPCrim. nacional (1889), procede de oficio (art. 179, inc. 4), tomando a su cargo la formulacin de la imputacin (art. 182), esto es, la determinacin de
los hechos y circunstancias atribuibles al imputado, situacin que an persiste en el
Derecho positivo vigente.
560
561
D. Defensa
De la misma manera que la falta de una imputacin precisa y circunstanciada, la falta de intimacin o la inobservancia en ella de las
reglas estudiadas conduce a la privacin del derecho a ser odo y, con
ello, de la facultad de influir eficientemente, por esa va, en la decisin respectiva; por ello, tambin a la ineficacia absoluta de la resolucin judicial en relacin a la cual se concede el derecho de audiencia,
siempre que perjudique al imputado; se lesiona, segn vimos (supra,
II), el derecho constitucional a la defensa, del cual el derecho a ser
odo, para influir en la decisin, constttuye parte integrant~.
El defecto al intimr la acusacin durante el debf1te, extensivo ~ ampliacin
de la acusacin que pue.de productrse en su transcurso, constituye un motivo absoluto de casacin, al punto de que vicia todo el debate y la sentencia emanada de
l, y de que el vicio puede ser advertido y declarada la ineficacia de oficio por el
tribunal de juicio, en la misma sentencia, o por el tribunal de ca9acin en la suya
(si conoce por otro motivo), pero siempre utilizando. la regla en favor y no en disfavor del acusado 189 , y el recurso no requiere, para su procedencia, la protesta
previa de interponer la casacin (supra, b).
d) Audiencia
189
562
563
D. Defensa
190 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, nu 190, p. 260 y nll 362 y ss. ps. 497 y ss~. pero la
regla no se relaciona con el in dubio pro reo (exigir del imputado prueba de descargo).
19l Cf. CLARI LMEDO, Tratado, p. 499; NEZ, CPP Crdoba anotado, art. 294, nn 2, p.
264; DEVIS ECHANDA, Teora general de la pruebajudicial, nll 137, M, 2!!, ps. 543 y siguientes.
192 Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, 13pa. p. 109.
564
conocida como presente en el momento del hecho, quien -quizs debido a ello
(shoch producido por l~ brutalidad de la accin)- no puede recordar aquello que
193 Sobre la inconveniencia del empleo de es,tas tcnicas en nuestros pases, cf.
Introduccin al Derecho procesal penal, p. 193.
DER,
565
BIN-
D. Defensa
consentimiento sea libre -no sea obligado a declarar contra s mismo- debe estar precedido de una amplia informacin sobre el hecho que se le imputa y sobre
los derechos que posee, emergentes de la clusula constitucional (abstenerse de
declarar, no permitiT el uso de ciertos medios que coartan su voh.mtad)l94; la informacin debe ser brindada por un juez, en presencia del defensor, quien podr
asistir tcnicamente al imputado con sus propios consejos y el consentimiento se
asentar por escrito; por consiguiente, se deber tratar de un acto sujeto a autorizacin judicial y la autorizacin se deber expedir por resolucin fundada, slo
cuando aparezcan indudables los motivos de excepcin que lo permiten, invocados por el in:~utado.; de todos modos, los elementos de prueba que ~merjan ele
una declarac10n del imputado con utilizacin ele medios que coartan 0 eliminan
su voluntad:. s~lo sern admisibles para valorar y fundar una decisin, sieinpre
que lo benef1c1en, nunca cuando lo perjudiquen, pues para que una informacin
p;oporcio~ada p~: el propio in:putado opere en su contra, la voluntad que preside su ma111festac10n debe ser libre, desprovista de toda influencia coactiva (CN,
18); por consigui:i:te, la resolucin jurisdiccional perjudicial para el imputado
que se apoye dec1s1vamente en su manifestacin, obtenida con o mediante estos
medio~, contiene. un vicio que la inyalida (nulidad o casacin) y que no puede ser
convahdado (en Juego una garanta constitucional); durante el juicio convendra
que, en principio, el juez que autoriza estos medios y escucha la declaracin no
integre el tribunal de debate, que dictar la se.ntencia, y la versin, para ser introd~ci~a al, de.bate, debera c.oi:tar :on un nuevo consentimiento P.!il imputado,
as1st1do tecmcamente y dec1d1do hpremente; corwehdra estudiaT detenidamente las an~logas,entre este acto y un_~1 peritacin p~ra acercarse mejor a su naturaleza y as1 poder plantear su mejor egulacin prctica 195.
194
Cf. el voto del ministro PETRACCHI de la CSN -obiter dictwn- acerca de la eventual
~e~ul~cin del consentimiento en el reglamento de los allanamientos de morada, caso
ident1co al que tratamos; caso "Fiorentino", en "Doctrina Penal'', 1985, considerando
S!l, ps. 111 y siguientes.
195
~obre este punto de vista, informacin en MELLOR, La tortura, cap. XIV, ps. 303 y
ss., qmen, aunque con alguna confusin relativa a las cuestiones concretas que le int~
resan, advie1te la ~roblemtica aqu planteada. Resulta interesante la advertencia de
no crear por esta via nuevas ordalas o juicios de Dios, reemplazndolos por la fe absoluta en el saber cientfico.
cin o negacin de un hecho o circunstancia decisivos, como cuando -exagerando el ejemplo- se le pregunta al imputado si el cuchillo con el que mat a la vctima, que se le exhibe para su reconocimiento, es un pufi.al o una daga: su contestacin, en cualquiera de los dos sentidos, encierra la aceptacin de que mat a la
vctima con ese cuchillo. El adjetivo capcioso alude a la utilizacin de un ardid para engafi.ar o al simple engafi.o por aprovechamiento de las circunstancias. Pregunta sugestiva es aquella que insina la contestacin, de ordinario describiendo
el hecho o circunstancia cuya afirmacin (o negacin) se pretende; todas las preguntas que slo admiten una contestacin por s o por no son sugestivas.
566
567
D. Defensa
La Corte Suprema nacional, en sus sentencias, parece requerir, como condicin para casar el fallo, no slo la indicacin puntual del elemento sorpresivo que
se incluye en l, sino, tambin, las defensas concretas que se hubieran opuesto de
no mediar la sorpresa y, en especial, los medios de prueba omitidos por esta circunstancia 199.
La regla no se extiende, como principio, a la subsuncin de los hechos bajo conceptos jurdicos. El tribunal que falla puede adjudicar al
hecho acusado una .calificacin jurdica distinta a la expresada en la
acusacin (iura novit curio)200. Lo que interesa, entonces, es el acontecimiento histrico imputado, como situacin de vida ya sucedida (accin u omisin), que se pone a cargo de alguien como protagonista,
del cual la sentencia no se puede apartar porque su misin es, precisamente, decidir sobre l. Sin embargo, aunque de ordinario la regla
slo pretende que el fallo no aprecie un hecho distinto al acusado, ni
valore circunstancias no introducidas por la acusacin, una variacin
brusca de la calificacin jurdica pi.ele sorprender a la defensa en algunos casos. El cambio brusco del punto de vista jurdico bajo el cual
se examina un hecho como, por ejemplo, el que se produce de una
contravencin a un delito grave, o de un delito contra el patrimonio
a un delito contra la administracin pblica, puede, en ocasiones,
provocar indefensin, por lo inimaginable de la situacin que se produce desde el ngulo de observacin de la defensa tcnica. La regla
que impone a la acusacin la necesidad de calificar jurdicamente el
hecho imputado cumple, sin duda, el papel de orientar la actividad
defensiva; y, a pesar de que se permita, en general, que la sentencia
se aparte del significado jurdico preciso que pretende la acusacin,
la regla no tolera, sin lesin del principio que es su punto de partida,
una interpretacin irrazonable en contra del imputado201.
Un ejemplo puede llamar la atencin sobre este punto de vista. El doctor Marcelo SANCINE'ITI, en su ctedra de Derecho penal, ofreci a los alumnos, para resolver, el caso siguiente, descripto sintticamente: para propaganda de sus lpices finos, de mayor calidad y precio que todos aquellos competidores en el mercado, A
247, p. 202; t. ~76, p. 364; t. 302, p. 328, t. 302, p. 482, t. 295, p. 54;
t. 300, p. 678.
10, p. 233.
10,
III,
p. 242.
201 Quiz ste sea uno de los puntos en los que se muestra la fecundidad del concepto que, por objeto del proceso, no slo incorpora al acontecimiento histrico que en l se
trata, sino tambin a la pretensin jurdica como tal, es decir, al punto de vista jurdico "general bajo el (:'.ual procede una consecuencia jurdica: Cf. BAUMANN, Grundbegr{tf'e,
cap. 5, I, ps. 114 y siguientes.
.'
.
568
569
D. Defensa
Cualquiera que fuese el tipo bsico204, lo cierto es que la llamada violacinficta, de una menor de 12 aos, slo tiene de comn con el estupro, en el Derecho
positivo argentino, el acceso carnal y, con ciertas prevenciones, la minoridad de
la vctima traducida en inexperiencia sexual. Pero ocurre que, si se acusa por violacin no se puede pasar sin ms al estupro, porque la circunstancia de que la vctima sea honesta, ilnportante para el ltimo de los delitos mencionados, no era
necesaria para el primero, por lo cual, de ordinario, no estar contenido en la acusacin. De la misma manera, si se acusa por estupro, la acusacin contendr la circunstancia de que la vctima es menor de 15 aos -y es deshonesta-, pero no
estar incluida en ella la determinacin de que es menor de 12 aos, nica importante para la llamada violacin ficta, razn por la cual una sentencia que, sin ms,
204 Sobre la problemtica penal, cf. SANCINETTI, Estupro y estupro impropio ("uiolacin "), ps. 335 y siguientes .
.
570
571
D. Defensa
condene por violacin lo que fue acusado por estupro provocar indefensin, a
menos que se trate de un simple error material de subsuncin en la acusacin.
Un prximo grupo de casos contempla la llamada relacin snbsi.diaria, expresa o tcita, conexin que se caracteriza porque unas infracciones son residuales respecto de,.otras. De ordinario, la acusacin
por el hecho punible ms grave coiitendr la imputacin de la infraccin residual (por ej., el robo con fractura, CP, 167, inc. 3, comprender la violacin de domicilio, CP, 150), de manera tal que, si fracasa
la imputacin principal, se podr condenar por la subsidiaria o residual. Empero, tratndose en la ocasin de la figura procesal que resguarda la incolumnidad del derecho de defensa, puede ocurrir de
otra manera, no bien la figura subsidiaria contenga elementos que la
acusacin no ha descripto convenientemente (por ej., la acusacin
por estafa, CP, 172, no contiene la circunstancia de que el librador de
un cheque sin fondos fue interpelado fehacientemente y no abon la
libranza dentro de las 24 horas, CP, 302, inc. 1).
Un caso similar est constituido por las h1fracciones progresivas
(por ej., las lesiones en sus div~rsos grados y el homicidio), equiparables tambin a la progresin existente entre los delitos bsicos, los
agravados y los privilegiados, resolvindose los casos polmicos con
los criterios antes expuestos. De estos criterios tambin participan la
consumacin y la tentativa, la autora y las diversas clases de participacin de.lictiva.
En verdad, los casos antes tratados se refieren a las relaciones de
la ley penal que provoca el llamado concurso de leyes o concurso aparente206. Lo importante para el principio estudiado, propio del Dere-
206
205 Cf.
Cf. SOLER, Derecho penal argentino, t. 2, 46, ps. 173 y ss.; NEZ, Derecho penal arge1ttino, t. I, tt. I, VI, ps. 225 y siguiente; ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, t. IV, ps.
557 Y ss.; GAVIER, Aplicacin de la ley penal v conct!rso aparente de leyes.
infra, E.
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573
D. Defensa
cho procesal, es comprender que, a pesar de la vigencia de la regla iura 1wvU curia, la sentencia, para no provocar indefensin, no puede
exceder el marc. de las circunstancias fcticas efectivamente descriptas por la acus. acin (eventualmente, el auto de apertura del juicio)
para ser corroboradas durante el debate; y, ms all de ello, advertir
que en estos casos, regularmente, jugar un papel esencial el principio ne bis in idern, de manera que si la acusacin fracasa u obtiene
cierto resultado no ser posible perseguir penalmente cori posterioridad, introduciendo las circunstancias faltantes en la primera persecucin.
Es por ello que el mejor remedio para estos -y otros casos- es acudir a la acusacin alternati:va o s1lbsidiaria: ella supone que el acusador pondr en juego las hiptesis posibles, cuidando de.describir todas las circunstancias neces~rias para que puedan ser verificadas en )
la sentencia, sin perjuicio ele ordenar el escrito de manera que permita enten_der cul es la tes~~ principal.~ cul o cules las subsi?iariaj o )
alternativas. Una acusac10n constru::la de esa forma permite la con- '\
testacin defensiva, la prue9a y la decisi,n; se obserV?- cf~rarhente cmo ella es ,el pilar fundam~ntal que permite el ejericio idrieo del
derecho de defensa.
Las leyes argentinas no conocen -n describen en sus preceptos- la posibilidad de acusaciones subsidiarias o alternativas. Sin embargo, tampoco la prohben, ni nada en la ley se opone a que el acusador proceda de esta manera, forma
recomendable en estos casos conflictivos e, incluso, en aqullos en los cuqles el
acusador no puede asegurar el xito de su tesis principal y su fracaso no determina, necesariamente, la imposibilidad de una condena por el mismo acontecimiento histrico. La prctica ha in1puesto esta forma de acusar en las ofensas progresivas contra el honor (calumnia e injuria, CP, 109 y 110).
'
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-D. Defensa
veniendo de una justificante, transforme la reaccin por el hecho (exceso, CP, s@j. Incluso es posible para la sentencia disminuir del tipo
bsico al privilegiado, o del agravado al bsico o al privilegiado, o, en
Ji'
las infracciones progresivas, de la mayor a la menor, afirmando de
oficio la circunstancia que aminora la reaccin penal, pero ello nicamente, segn ya observamos, cuando la figura ms grave contiene
ntegramente a la menos grave o se le agrega a ella slo la circunstancia que aminora la reaccin penal. En cambio, cuando, pese a proteger un mismo inters jurdico, las figuras son secantes, de manera tal
que el fracaso de la ms grave no conduce necesariamente a la ms
leve -violacin por estupro- o no recaera necesariamente condena
de no afirmarse la circunstancia que conduce a la ms leve -aborto
en lugar de parricidio- el paso de una a otra, introduciendo de oficio
la circunstancia que conduce a ella, lesiona el derecho de defensa,
pues, si se observa bien, la condena por la infraccin ms leve, agregando circunstancias al hecho acusado que no han sido objeto de defensa y prueba, encubre la necesidad. de una absolucin.
es decir, la sentencia no agregue una circunstancia (temporal, espacial o de modo) no contenida en la acusacin.
'
El concurso material de hechos punibles (CP, 55) agrega, en la prctica, un caso llamativamente persistente, que, sin embargo, slo tangencialmente se puede
considerar incluido en esta problemtica. Ya por error en la descripcin de lo que
se imputa o porque, realmente, el acusador no ha podido definir circunstanciadamente los diversos hechos punibles homogneos o similares que atribuye, por defecto probatorio, se interponen acusaciones indefinidas, en las cuales lo nico
cierto es la atribucin de varios comportamientos homogneos o, al menos, similares, en un perodo temporal. La sentencia no puede superar esta indefinicin,
por lo que le ser lcito verificar e1 concurso material de hechos punibles, pero
nunca condenar por ms de dos de ellos o, en su caso, por uno ms de los definidos circunstanciadamente. Es lcito tambin considerar que se trat de un concurso continuado de hechos punibles, si el debate da pie para ello, porque la figura penal considera nico -para la reaccin penal- aquello que, en la realidad, se
present como mltiple (temporal o espacialmente)207, y, de tal manera, se beneficia al imputado.
La ~~usacin describe: fl tuvo acceso carnal con una nia rpeif~r de 12 aos
(CP, 119, inc. 1). Se verifica que l~nia tena 13 aos o, cuando.menos, que Acrey que tena sa edad (error). Condenar por estupro (CP, l~f), agregando la circunstancia de la mayor edad y la honestidad de la vctima, sobre las cuales el acusado no ha contestado, ni han sido objeto del debate, evita u11gi. absolucin, porque la acusacin no se ha verificado (vctima menor de 12 aos), bajo el manto
piadoso de ser benevolente con el imputado.
Ntese, en cambio, cmo vara la situacin si se pasa del hecho descripto como infraccin al art. 119, al hecho descripto como infraccin al art. 127, CP, porque el acceso carnal comprende al abuso deshonesto, se trate de la relacin tpica
de especialidad (agravado-bsico) o de una infraccin progresiva. Ms claro es
an el siguiente ejemplo: se acusa a fl por haber agredido con un arma a B, provocndole lesiones que condujeron a su muerte (CP, 79); si, de oficio, el tribunal
de juicio incorpora una causa que interrumpi el nexo entre la accin de fl y la
consecuencia de muerte (desviacin relevante del curso causal), la condena por
lesiones (CP, 89 y ce.) no ocasiona ningn dao al derecho de defensa.
De todos modos, siempre es recomendable para el acusador cuidar de describir circunstanciadamente el hecho, y cuando duda acudir al remedio de la acusacin subsidiaria o alternativa.
Los errores de subsuncin o puramente jurdicos en el encuadramiento del comportamiento atribuido no daan la defensa ni limitan
la decisin, mientras sta se mantenga dentro de la accin u omisin
descriptas y sus circunstancias, por ms que sea recomendable, segn lo advertimos, un aviso a la defensa sobre la posible variacin del
punto de vista jurdico que presidi la imputacin. Es por ello que,
por ejemplo, se puede fallar como concurso real (CP, 55) lo que para
la acusacin signific un concurso ideal (CP, 54) o un concurso aparente (de leyes), siempre que 'la discrepancia sea meramente jurdica,
207 Cf. GMEZ MNDEZ, El cielito contin11aclo, cap. III, 2, ps. 28 y siguientes.
208 As, Fallos CSN, t. 216, p. 58; t. 208, p. 253; t. 209, p. 518; t. 237, p. 193; t. 240, p.
160; t. 242, p. 112; t. 280, p. 167; t. 254, p. 301; t. 298, p. 308: sin embargo, los tribunales . han tolerado, ordinariamente, que los fallos condenatorios se funden en prueba no
controlada por el imputado y su defensor: cf. por ejemplo, Fallos CSN, t. 182, p. 502.
Q09 Cf. SANDERMANN, Waffengleichheit im Straf/Jrozef5, dedica su tesis al estudio de estos problemas, con informacin acerca del Derecho continental europeo, sobre todo
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3. Igualdad de posiciones200
l -
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D. Defensa
1-.!A'
Desde el punto de vista material, sin embargo, el ministerio:pblico (en general, el acusador) debe vencer un .:escollo jurdico, muchas veces invencible: para
obtener una condena, tiene que lograr la conviccin del tribunal acerca de todos
los elementos de una imputacin delicti".a y punible (in dubio pro reo).
Dado que la instruccin (procedimiento preparatorio y preliminar) es el perodo procesal cuya tarea principal consiste en averiguar
los rastros -elementos de prueba-que existen acerca de un hecho
punible que se afirm como sucedido, con el fin de lograr la decisin
acerca de si se promueve el juicio penal -acusacin- o si se clausura
la persecucin penal -sobreseimiento-, resulta que, en l, los rganos de persecucin penl del Estado prevalecen sobre el imputado,
sin perjuicio del resguardo de las garantas individuales que amparan a este ltimo, las cuales suponen un mnimo de derechos correspondientes a l -y a su defensor-, sin los cuales no se podra afirmar
con seriedad el funcionamiento de un Estado de Derecho. El procedimiento de construccin de la verdad procesal es, durante la instruccin prelninar, un procedimiento bsicamente autoritario,
cualquiera que sea la autoridad que lo preside o dirige (juez de instruccin o fiscal): no slo es una autoridad estatal la que reconstruye
acerca del funcionamiento del postulado en el marco de la Convencin europea sobre derechos humanos y los rganos predispuestos para aplicarla.
" Sin embargo, si observamos todas estas facultades desde la sentencia, esto es,
desde las posibilidades de cada uno, acusado). y acusado, de obte_ner una senten-
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D. Defensa
cia favorab~e, abstractamente, se debe decir que la situacin del acusado es, al menos, ms sencilla de resolver que la del acusador. Aqul cuenta con un auxiliar importantsimo, el funcionamiento pleno en la sentencia de la mxima in dubio pro
reo, segn ya lo ad-vertimos, que le permite obtener una sente11cia favorable sin
molestarse por verificar verdad alguna, slo tornando discutible la existencia de
alguno de los elementos fundan tes de la punibilidad del hecho,. mientras que el
acusador carga con la pesada tarea, para obtener una sentencia condenatoria, de
lograr la certeza acerca de todos aquellos extremos. Tal situacin equipara, quiz,
el predominio del ministerio pblico durante la instruccin.
La interaccin entre Derecho material y Derecho procesal penal atempera o
extrema este conflicto: pinsese, por ejemplo, las diferentes consecuencias que
emergen al exigir, para considerar culpable a un autor, la conciencia actuai o potencial de la antijuricidad del hecho (error de prohibicin o sobre la antijuricidad)210; un ejemplo similar se puede bscar en la definicin de las prohibiciones
'-o de los mandatos, unas veces repletos de exigencias objetivas y subjetivas, otras
conformndose con mnimas exigencias (delitos formales, punicin de actos preparatorios, etc.); incluso en una misma prohibicin suelen luchar ambos extremos211.
Este modelo de juicio o procedimiento principal, descripto tericamente por
sus rasgos bsicos, ha sido, sin embargo, cuestionado cuando se con,fronta su regulacin especfica, pues, en el modelo eurqpeo-continental, que nosotros hemos
recibido y desarrollado, el tribunal cuenta con mltiples m.Itori2'.p.~ones para dominarlo e intervenir en l de ofisio, comportr;i.close como un }nt~resado ms en
la decisin d,el caso, circunstancia que desequilibra la bal.anza precaria acusador-acusado: al decolorar los papeles procesales que cumplen la acusacin y la defensa, el equilibrio que se intenta lograr se torna precario. En verdad, el juicio que
nosotros conocemos instituye como protagonista principal al.tribunal. De otra
manera se observa el Derecho anglo-sajn, segn el cual el tribunal de jurados se
comporta como un rbitro, que ve y escucha, pero no interviene, y el juez sintetiza su papel dirigiendo el debate entre acusador y acusado212.
Cambia tambin la situacin si, en lugar de hablar acerca del procedimiento para perseguir delitos de accin pblica, como hasta ahora lo hemos hecho, nos referimos a la persecucin de los delitos de
accin privada, siempre teniendo en cuenta que los delitos. perseguibles por accin privada representan una excepcin mnima en el Derecho penal argentino. Aqu la asimilacin al proceso igualitario de
partes es ms profunda; tanto es as que en los cdigos modernos, en
los cuales se resuelve bien la regulacin procesal que provocan estos
delitos, no existe ni existi nunca el perodo de instruccin, tradicional en los delitos de accin pblica y, prcticamente, todo el procedimiento se resume en el juicio o :pr..ocedimiento principal, de neto corte acusatorio.
Sin embargo, se debe advertir la posicin favorable que ostenta el imputado,
en primer lugar, por el funcionamiento de la mxima in dubio pro reo, ya observada, y, en segundo lugar, porque el tribunal, de oficio, puede incorporar a su fallo circunstancias eximentes no invocadas por el acusado -mientras no ocurre lo
mismo con circunstancias imputativas no incorporadas por el acusador: falta de
correlacin entre la acusacin y la sentencia-, hecho que no permite -tan siquiera- tratar a estos procedimientos co1no acusatorios puros, sino -tan slo- cmno
asimilados a ese tipo de enjuiciamiento penal.
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D. Defensa
cionan esa consecuencia213. De all se desprende que el ministerio pblico no est situado frente al imputado para inquirir y requerir slo
en contra de l, s~rio, todo lo contrario, para aclarar la imputacin procesal que soporta y requerir tambin a su favor cuando corresponde;
slo con este concepto se puede comprender que el ministerio pblico deba procurar la incorporacin de los elementos que sirvan para
descargo del imputado, tenga la faculta.el de requerir el sobr~seimien
to o la absolucin, si el resultado del procedimiento as lo indica, y
plleda. recurrir tambin a favor del imputado214.
dl.ctmenes de uno, el ministerio pblico, tan slo valor requirente y a las resoluciones del otro, los tribunales, valor decisorio -dicho de manera general y manteniendo la ortodoxia del sistema-; con ello el sistema logra los fines polticos que
le son impuestos en la materia: realizar el poder penal estatal en un marco que
garantice el respeto por la defensa del individuo a quien aqul se aplica215.
Las constituciones provinciales argentinas, conforme ese criterio, han colocado al ministerio pblico en la misma posicin institucional que a los jueces, como
rgano del Poder Judicial del Estado, resolviendo una cuestin antigua de manera coherente o, al menos, bastante coherente2l!:i: constituciones d.e las provincias
de Buenos Aires, 180 y ce.; Ro Negro, 124, III; Santa Cruz, 127. Con la misma intencin, aunque an sin desarrollo prctico, la reforma (1994) de la CN, 120, parece adherir a la teora de los rganos estatales e;x;trapoder2 l 7.
su
c) La defensa tcnica
213 VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, ps. 251 y ss., resume su postulado
afirmando que su funcin est presidida por un "crit-erio objetivo de justicia"; ms all,
cf. t. I, 2~ parte, cap. III, ps. 241 y ss .. y t. II, cap. II, ps. 51 y siguientes.
2 l4 ste es, sin duda, el concepto que emerge ele la reforma procesal penal operada
en el siglo XIX.; cf. por ejemplo, los 160 y 296, II de la ley procesal penal alemana:
MAIER, La Ordenanza procesal penal alemrma, vol. II, ps. 137 y 259.
Lo mismo sucede en la legislacin argentina moderna: ello aparece claramente cuando las leyes habilitan al ministerio pblico para recurrir a favor del imputado (CPP Nacin, 433; CPP Crdoba, 444; CPP Mencloza, 485; CPP Salta, 478; CPP La Rioja, 4 77; CPP
Santiago del Estero, 390; CPP La Pampa, 406; CPP Entre Ros, 455; CPP Correntes, 470;
CPP Jujuy, 432; CPP Santa Fe, 405; CPP Tucumn, 444; CPP Costa Rica, 448), pero emerge de todo el sistema (fin de la instruccin, posibilidad del ministerio pblico de requerir el sobreseimiento o aun la absoluc;in, a pesar de haber acusado y provocado el juicio).
215 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. 1, ps. 251 y siguientes.
216 Cf. MAIER, La irwestigacin pe11nl 71repnratoria, 4, 2, ps. 99 y ss.; PROCURACIN GE-NERAL DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, El ministerio pblico en la provincia de Buenos Aires, cap. 11, n 6 y ss. y cap. III, ps. 46 y siguientes.
217 El problema se examinar ele cerca al estudiar, en el tomo dedicado a los sujetos
procesales, al ministerio pblico penal.
' 218 Slo en los recursos' contra las resoluciones jurisdiccionales, en tanto las leyes
procesales prevn que el imputado puede desistir de los recursos interpuestos por el
-defensor, existen limitaciones parciales a la autonma de que l goza y respecto del
uso de facultades propias.
.
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D. Defensa
cial, la defensa del imputado2rn. Slo dentro del sistema que no contempla el inters de las personas individuales como elemento importante para la imposicin de una pena, el defensor representa un
.
~
instrumento idneo para la realizacin del ideal de equiparar las posibilidades entre el acusador y su acusado, en miras a una decisin judicial. Qu sera, de otra manera, del imputado que no se quiere defender o del que se quiere defender de manera incorrecta cuando esa
voluntad expresada no resulta de importancia para la aplicacin de
una pena estatal?
d) Facultades defensivas
2 Hl Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. VIII, III, ps. 391 y siguientes.
220 Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, vol. II, 297, p. 260.
584
Nuestra Corte Suprema, en oportunidad de controlar la supremaca constitucional (CN, 31), cas sentencias que no tenan como presupuesto pro.cedimientos
adecuados a esta exigencia de la garanta de defensa. Como en otras reas, la jurisprudencia de la Corte Suprema, estimada en su generalidad, peca por asistemtica, quizs porque se refiere a casos concretos y porque, en materia procesal
penal, nunca se habl un nico idioma en todo el pas, ni siquiera legislativamente; sin embargo, es posible extraer de ella una serie de principios bsicos, que no
alcanzan para completar el sistema que se debe imponer, con arreglo al Estado de
Derecho, pero que auxilian en la tarea d& comprender el sentido de la garanta. El
imputado tiene derecho a conocer 019ortunamente los elementos de prueba que
contra l son utilizados (Fallos CSN, t. 219, p. 518), para que, de manera eficiente,
pueda ofrecer y producir prueba de descargo relativa a su inocencia o que aminore la consecuencia penal (Fallos CSN, t. 216, p. 58; t. 237, p. 193; t. 240, p. 160; t.
243, p. 201 y 500; t. 246, p. 357; t. 247, p. 419; t. 248, p. 85; t. 259, p. 154; t. 265, p.
26; t. 276, p. 102; t. 254, p. 301; t. 298, p. 308), prueba cuya recepcin el tribunal
no puede rechazar arbitrariamente (Fallos CSN, t. 280, p. 167), ni omitir valorar su
resultado en la decisin (Fallos CSN, t. 293, p. 574).
Para que el perseguido penalmente tenga las mismas posibilidades de influir sobre la reconstruccin histrica de la imputacin que
su acusador le formula, se le debe reconocer -a l y a su defensor-,
al menos, las siguientes facultades:
I. Control de la. prueba q11.e valorar el tribunal en la. sentencia.. Esta
es la principal razn de ser del debate oral y pblico, regulado por las
leyes procesales penales modernas que reformaron el modelo inquisitivo, instituyndolo como culminacin del procedimiento y para
que proporcione la base de la sentencia. Ese debate se cumple con la
presencia. ininternlmpida de todos los sujetos procesales (inmediacin), inclusive el imputado y su defensor, y en l son incorporados
los nicos elementos de prueba idneos para fundar la sentencia, forma de proceder que asegura el control probatorio por parte de todas
las personas interesadas en la decisin; a l concurren el acusador y
el acusado -tambin su defensor- con las mismas facultades, factor
principal de la equiparacin de posibilidades respecto del fallo.
. De ello resulta, tambin, que la investigacin anterior (instruccin
o procedimiento prelim.inar) y los medios de prueba que all se realiza
tien.en slo valor -preparatorio, esto es, sirven para decidir acerca de
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D. Defensa
si se enjuicia al imputado (acusacin), mas no para fundar la sentencia. Es por ello tambin que, cuando por peligro de prdida del elemento probatori por la demora o por la naturaleza del acto, se debe
recibir anticipadamente al debate un medio de prueba durante la instruccin o la preparacin del deqate, con pretensiones de ser valorado en la sentencia (actos defini.ti:vos e irreproducibles), las leyes prevn,
adecuadamente, la participacin del imputado y su defensqr en el acto (CPP Nacin, 200 y 357; CPP Crdoba, 308 y 365; CPP Mendoza, 211
y 389; CPP Salta, 210 y 385; CPP Santiago del Estero, 155, 156 r308;
CPP La Pampa, 191 y 326; CPP Corrientes, 208 y 383; CPP Entre Ros,
207 y 363; CPP Tucumn, 308 y 365; CPP Costa Rica, 191, 353 y
todos los rganos. de prueba (CPP Nacin, 389; CPP Crdoba, 396; CPP
Mendoza, 418; CPP Salta, 418; CPP La Rioja, 421; CPP Santiago del Estero, 338; CPP La Pampa, 358; CPP Jujuy, 385; CPP Corrientes, 413;
CPP Entre Ros, 396~ CPP Santa Fe, 469; CPP Tucumn, 396; CPP Costa Rica, 383).
405)221.
La legislacin antigua no prohbe, durante el plenario escrito, el control probatorio; ms an, quiere facilitarlo, ya que ordena citar a todos los intervinientes
para cualquier diligencia de prueba (CPCrim. nacional [1889], 482). Pero la diferencia es profunda: la presencia del imputado y de su defensor durante la recepcin de la prueba no es necesaria, sino tan slo posible; en verdad, segn el sistema de notificacin que rige -por nota: CPCrim. nacional (1889), 467, prr. II-, el
tribunal no cita a los intervinientes para las audiencias, tan slo designa la audiencia y a los interesados les incumbe la carga de enterarse de ella por lectura
del dispositivo en el cuaderno de prueba (pinsese, adems, en el defensor negligente, y en el imputado privado de iibertad!). Sin embargo, la falla ms grave
consiste en que, adems de estos medi9s de prueba, sobre los cuales es al menos
posible el control, si se opera diligeq,temente, funcionan otros, tan idneos como
stos para fundar la sentencia, recibidos sin control alguno y hasta en secreto.
II. Produccin de prueba de descargo. Esta facultad, considerada imprescindible por nuestra Corte Suprema como manifestacin del derecho de defensa (Fallos CSN, citados inmediatamente antes), est
consagrada por nuestras leyes procesales penales de diferentes mane'ras. Los cdigos modernos establecen la facultad -correspondiente a
cada uno de los intervinientes- de ofrecer prueba para ser recibida
en el debate, durante el plazo de citacin a juicio (CPP Nacin, 355;
CPP Crdoba, 363; CPP Mendoza, 382; CPP Salta, 382; CPP La Rioja,
385; CPP Santiago del Estero, 305; CPP La Pampa, 323; CPP Corrientes, 379; CPP Entre Ros, 360; CPP Tucumn, 363; CPP Costa Rica,
351), facultad que genera como consecuencia el deber del tribunal de
ordenar su recepcin durante la audiencia del debate, salvo cuando
la prueba ofrecida sea evidentenwnte impertinente (no referida al objeto procesal concreto) o Sllpera.bundante (excesiva para demostrar el
extreno que se pretende) (CPP Nacin, 356; CPP Crdoba, 364; CPP
Mendoza, 388; CPP Salta, 384; CPP La Rioja, 387; CPP Santiago del Estero, 307; CPP La Pampa, 324 y 325; CPP Corrientes, 382; CPP Entre
Ros, 361 y 362; CPP Tucumn, 364; CPP Costa Rica, 352). La inobservancfa por el tribunal de esta regla, oportunamente advertida (protesta), permite, eventualmente, recurrir la sentencia por la va de la ca" sacin (falta de fundamentacin por prueba omitida), con lo cual se
lleva a cabo otro de los principios que, como derivado del que se ex. plica, seala nuestra Corte Suprema (sentencia nula por omisin de
prueba de descargo idnea ofrecida).
'
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tado del debate y del fallo que pretenden. El acusador habla antes que el defensor y la ltima palabra le corresponde al imputado, que cierra el debate; tambin
las ~artes civiles tienen oportunidad para expresar sus conclusiones (ver reglas citadas inmediatamente antes).
Durante la instruccin preparatoria, la regla tambin rige, aunque con limitaciones (CPP Nacin, 199; CPP Crdoba, 335 y 344; CPP Mendoza, 210; CPP Salta,
209; CPP La Rioja, 21,2; CPP La Pampa,. 190; CPP Corrientes, 207; CPP Entre Ros,
206; CPP Jujuy, 189; CPP Santa Fe, 202; CPP Tucumn, 335 y 344;?CPP Costa Rica,
196), pues el rechazo de la prueba ofrecida por el imputado o su defensor -o por
cualquiera de los dems intervinientes- no provoca consecuencia procesal alguna, aunque sea injustificada: se trata de un mero permiso.
Sin embargo, cuando se trata de la declaracin del imputado, como mnima
garanta de contradiccin antes de decidir sobre el presupuesto neces!lrio del encarcelamiento preventivo (auto de prisin preventiva, procesamiento o auto de
calificacin legal de los hechos), la ley obliga al juez de instruccin, o al funcionario del ministerio pblico que recibe la declaracin indagatoria, a evacuar con urgencia las citas que hiciere y las dems diligencias que propusiere (CPP Nacin,
304; CPP Crdoba, 267; CPP Mendoza, 305; CPP Salta, 305; CPP La Rioja, 274; CPP
S~ntiago del Estero, 203; CPP La Pampa, 283; CPP Corrientes, 301; CPP Entre Ros, 300; CPP Santa Fe, 320, II y IV; CPP Tucumn, 267; CPP Costa Rica, 284).
v.
192 y 353).
Entre los cdigos modernos, la excepcin est representada por el CPP La Rioja, 213, cuya regla slo establece una facultad para el juez de instrucci.1;, qui~n
puede permitir la asistencia del defensor, de la que se desprende tamb1en la facultad contraria; el CPP Jujuy no regula estos actos especficamente.
j'
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Durante la instruccin preparatoria, la regla tambin rige, aunque con limitaciones (CPP Nacin, 199; CPP Crdoba, 335 y 344; CPP Mendoza, 210; CPP Salta,
209; CPP La Rioja, 212; CPP La Pampa,.190; CPP Corrientes, 207; CPP Entre Ros,
206; CPP Jujuy, 189; CPrP Santa Fe, 202; CPP Tucumn, 335 y 344; CP;P Costa Rica,
196), pues el rechazo de la prueba ofrecida por el imputado o su defensor -o por
cualquiera de los dems intervinientes- no provoca consecuencia procesal alguna, aunque sea injustificada: se trata de un mero permiso.
Sin embargo, cuando se trata de la declaracin del imputado, como mnima
garanta de contradiccin antes de decidir sobre el presupuesto necesario del encarcelamiento preventivo (auto de prisin preventiva, procesamiento o. auto de
calificacin legal de los hechos), la ley obliga al juez de instruccin, o al funcion~a
rio del ministerio pblico que recibe la declaracin indagatoria, a evacuar con urgencia las citas que hiciere y las dems diligencias que propusiere (CPP Nacin,
304; CPP Crdoba, 267; CPP Mendoza, 305; CPP Salta, 305; CPP La Rioja, 274; CPP
Santiago del Estero, 203; CPP La Pampa, 283; CPP Corrientes, 301; CPP Entre Ros, 300; CPP Santa Fe, 320, II y IV; CPP Tucumn, 267; CPP Costa Rica, 284).
tado del debate y del fallo que pretenden. El acusador habla antes que el def:,nsor y la ltima palabra,le corresponde al imputado, que cierra .el debate; tamb1e~
las partes civiles tienen oportunidad para expresar sus conclus10nes (ver reglas citadas inmediatamente antes).
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ro inhibe al tribunal de alzada para modificar la sentencia en perjuicio del acusado, sea condenando, cuando fue absuelto por la sentencia recurrida, sea agravando la pena por ella impuesta, en el mltiple sentido de aumentar la misma pena decidida, variar su forma de ejecucin, reemplazarla por otra de calidad ms
grave o agregar otras penas, accesorias o principales, que no contena el fallo recurrido (Fallos CSN, t. 241, p. 54; 1. 237, p. 190; t. 247, p. 447; t. 248, p. 612; t. 258,
p. 73 y 220; t. 268, p. 45; t. 274, p. 283); equivale a la falta del recurso acusatorio el
hecho de que el superior jerrquico del funcionario del ministerio pblico que interpuso el recurso no lo mantenga ante el tribunal ad quern, encargado de revisar
la sentencia (Fallos CSN, t. 234, p. 270;.t. 237, p. 190), o solicite la confirmacin del
fallo recurrido por el inferior (Fallas CSN, t. 237, p. 497; t. 244, p. 198) o desista del
recurso interpuesto (Fallos CSN, t. 237, p. 198; t. 255, p. 79).
En cambio, no constituye un agravio para la garanta: la mera confirmacin
de la condena por el tribunal de alzada, sin agravar la pena impuesta, aunque vare el significado jurdico del comportamiento atribuido en ella al acusado (Fallos
CSN, t. 239, p. 484; t. 242, p. 234) o aunque el acusador haya adherido a los fundamentos y solucin del caso del recurso interpuesto por el defensor, que pretenda
la absolucin (Fallos CSN, t. 239, p. 484f; la pena ms grave que la impuesta en la
sentencia recurrida, aplicada por el "'tribunal de alzada, si recurri y mantuvo el
recurso el ministerio pblico, aunque ella supere tambin la pena pretendida en
ese recurso (basta, entonces, con la existencia y prosecucin del recurso acusatorio: Fallos CSN, t. 246, p. 121; t. 251, p. 17 y 65; t. 255, p. 353; t. 66, p. 188), o la condena del tribunal de alzada frente a un fallo absolutorio del tribunal a quo en esas
mismas condiciones (Fallos CSN, t. 250, p. 572).
Dos casos especiales ilustran mejor el criterio de la Corte Suprema sobre el tema. La adhesin a un recurso, comprendida como la facultad que conceden algunas leyes formales de recurrir, aun vencido el plazo regular de impugnacin,
cuando otro interviniente interpuso el recurso, equivale al recurso interpuesto
dentro del plazo originario (Fallos CSN, t. 255, P; 349), de modo tal que, el acusador, que se adhiere al recurso defensivo requiriendo la condena -frente a la absolucin- o una pena ms grave -frente a una condena que considera benignaabre la posibilidad del tribunal de alzada de reformar la sentencia en perjuicio
del imputado. Pol'io dems, la mayor gravedad de la pena debe medirse conforme al caso concreto, pues, revocar la unificacin de condenas, empeorando as la
, situacin jurdica del nico recurrente, implica reforrnatio in peius y descalifica el
f~llo (Fallos CSN, t. 295, p. 778).
4. Otras derivaciones
Nuestra Corte Suprema ha afirmado, reiteradamente, que la prohibicin de la reforrnatio in peius es tambin una garanta constitucional, cuya inobservancia "afecta al debido proceso y lesiona el derecho
de defensa del acusado" 223 . La reformati.o i.n peius vive en el mbito de
los recursos contra las resoluciones jurisdiccionales y, bsicamente,
signifi~a prohibir al tribunal que revisa la decisin, por la ~terposi
cin de un recurso, la modificacin de la resolucin en p~rjuicio del
imputado, cuando ella slo fe recurrida por l o por: otra persona,
autorizada por la ley, en su favor224. El axioma afirm-ado por la Corte
~Suprema se refiere a la sentencia y a los recursos interpuestos contra
ella, pues aqulla es el objeto propio del recurso extraordinario ante
ella. El vnculo entre la llamada prohibicin y la inviolabilidad de la
defensa ha sido concebido por la Corte Suprema a partir de la sorpresa que provoca un fallo ms adverso que el recurrido, cuando el acusador no recurri, y la jurisdiccin del tribunal del recurso slo fue
excitada por el imputado o por otra persona a su favor, pues, de esa
manera, el fallo perjudicial "habra sido dictado sin jurisdiccin y,
adems, afectara de manera ilegtima la situacin obtenida por el
procesado merced a la sentencia -consentida por el ministerio pblico- de la instancia anterior y lesionara, de ese modo, la garanta del
art. 18 de la Constitucin nacional"225.
1
223 Fallos CSN, t. 234, ps. 270 y 372; t. 231, ps. 190, 198 y 497; t. 241, p. 154; t. 244, p.
198; t. 246, p. 121; t. 248, p. 612; t. 254, p. 353; t. 255, p. 79; t. 258, ps. 73 y 220~ t. 268, p.
45; t. 274, p. 283; t. 295, p. 778.
224 A YAN,
' L a pro lu'b.icwn
. , d e lar~f'ormatio in pei.11.s, ps. 161 y ss., para quien el principio
es una emanacin del efecto devolutivo de algunos recursos.
225 Fallos CSN, t. 247, p. 447; t. 274, p. 283.
590
591
D. Defensa
creta del impugnante acerca de los motivos por los que el fallo resul-
queda firme y satisfac::e, plenamente, la necesidad del procedimiento judicial previo a la decisin del~ causa y a la imposicin de una pena. Del mismo modo{fJ.a
existencia eventual de un recurso slo provoca, en principio, el nuevo examen del
caso slo en relacin al agravio (error o injusticia) expuesto en l y, de la misma
manera, limita el conocimiento del tribunal ad quem. Como se concibe la cosa juzgada parcial, el fallo recurrido qued~1 firme en todo aquello que no constituye
mate1:ia del agravio expuesto en el recurso. As se logra la seguridad jurdica del
recurrente, quien conoce que, a salvo la facultad de otros intervinientes para recurrir, su recurso fijar el themet decidendum y no atribuir al tribunal del recurso una posibilidad cognoscitiva ms amplia que la puesta por l en juego.
De all a la mxima de la prohibicin de reformatio in peius slo hay un paso228. La seguridad jurdica del recurrente recibe, con ella, un nuevo apoyo: l sabe que, por su recurso (esto es: si no recqrre otro interviniente en su contra), lo
peor q_ue puede sucederle consiste en la confirmacin del fallo. Precisamente, el
fundamento poltico que se exhibe para sostener la regla confirma su razn de
ser: de otra manera, recursos perfectamente fundados no se interpondran -aceptndose sentencias injustas- por temor a la agravacin de las consecuencias228.
SU
SUS
esto es, un principio anlogo al que, en materia procesal civil, se conoce con el nombre de disposi.ti'vo, como derivado de la a1ltonoma ele
la voluntad, que rige las relaciones jurdicas derivadas del Derecho
privado, ordinariamente22o.
Este ltimo principio, que se puede definir segn su explicacin poltica (en
Derecho privado el inters es la medida de las acciones), impide a los rganos estatale~ competentes para administrar justicia avocarse a la solucin de problemas
jurdicos que no le hayan sido planteados por quienes, segn la ley, tienen un inters legtimo para reclamar su intervencin o, planteados concretamente por el
interesado, extenderse ms all del caso expuesto y de la solucin que se pretende227. El principio, sintticamente, ha prohijado los siguientes aforismos: nenw
ilt.dex sine actore; ne procedat iude:i:: ex o.f.ficio; sententia debet esse conformis libello;
ne eat iude.T e:i:tra et ultra petita partiu1~1..
Sin embargo, conforme a la regla que indica que las acciones penales (pblicas) se ejercern de oficio (CP, 71), al menos el proceso penal para la persecucin
de delitos de accin pblica es extrap al principio 'acusatorio y al dispositivo. Si
en l se distingue a las funciones de .perseguir y decidir, colocndolas en manos .
de rganos estatales diferentes, el ministerio pblico y los tribunales, no es para
realizar el principio acusatorio desde el punto de vista material, sino para posibilitar, al mismo tiempo, un juez imparcial y un contradictor forma:l'para el imputado (principio de defensa). Por ello se dice que en el proceso penal por delito de
accin pblica slo rige un acusatorio formal, pues es el mismo Estado el que, obligatoriamente (legalidad), persigue penalmente (e:i: ojficio) no bien adquiere la
noticia de la perpetracin de un hecho punible; de all tambin que, con la sola
limitacin del thema decidendwn, derivada del principio de defensa (contradictorio), el tribunal penal pueda fallar extra y 11.ltra petita, segn opinin mayoritaria.
Por qu, entonces, rige, como en el proceso civil, la limitacin de la reformatio in peius?; por qu vuelve a regir, como en el proceso civil, el principio dispositivo en los recursos? Nadie ignora que el procedimiento penal que emerge de la
reforma europeo-continental del siglo XIX es un hbrido, que, a un mismo tiempo, pretende dar cabida al postulado i"nquisitivo bsico (persecucin penal estatal,
de oficio) y a la regla principal del principio acusatorio (contradiccin). Parece
que, en aras de la seguridad jurdica, la base inquisitiva se satisface al obtenerse
la primera decisin judicial de mrito sobre la imputacin (sentencia de condena
o absolucin), perdiendo terreno, hasta desaparecer casi totalmente durante el
procedimiento, meramente eventual, de su impugnacin. Al contrario, adquiere
valor all, sbitamente, el principio dispositivo: si nadie impugna la sentencia ella
,,
El acusatorio -aun el merainfnte formal que impera en el proceso penal- es, empero, un principio emparentado, segn observamos,
con el de defensa: para concebir un contradictor es preciso sostener
una organizacin procesal y un procedimiento semejante, al menos
formalmente, al proceso acusatorio. En la materia que ahora examinamos se puede decir, sin temor al yerro, que, si alguien no dice que
la sentencia es injusta y por qu es injusta (recurre expresando sus
motivos), al imputado y su defensa les resulta imposible contra.cleci.r
(defenderse del recurso, oponindose al resultado pretendido), razn
228 Obsrvese como AYN, La proliilJicin de la r~f'ormatio in pe'llS, p. 169, sostena este principio sin regla expresa (en el CPP Crdoba (1939]), derivndola del precepto (art.
4 76) que limitaba el conocimiento del tribunal del recurso a los puntos de la decisin
a los cuales se refieren los agravios.
228 Cf. AYN, Recursos en materia pe11al, p. 167, citando a ALCAL-ZAMORA Y con una metfora que, a la par de elegante, es precisa: " ... el recurrente, al ir por lana, saldra trasquilado ... " (p. 166).
230 As resuelve las cosas el CPC ele la Nacin, 265 y 266, al reglamentar los principios mencionados.
592
593
que el tribunal del recurso agrave la consecuencia penal respecto de lo pretendido por el recurso acusat,ario interpuesto; razona: toda vez que existe un recurso
acusatorio, el tribunal asume plena jurisdiccin, aun para superar lp. pretensin
punitiva expresada en . ese recurso (ultra petita: Fallos CSN, t. 246, p. 121; t. 251, p.
17 y 65; t. 255, p. 353; t. 266, p. 188 y t. 250, p. 572).
que de l derivan, con slo conceder una posibilidad cierta de defenderse, sin controlar de hecho que quien se defiende pueda, realmente, ejercer esa defensa; al contrario, necesita verificar, de cuerpo
presente, que el imputado sea idneo para intervenir en el procedimiento (capacidad) y est en condiciones para ejercer las facultades
que, al efecto, le concede la ley procesal penal.
De la misma manera se debe apreciar la necesidad de lo. defensa tcnica (ver 1, II, c).
".
Aunque con diferentes consecuencias -razn por la cuai estudiaremos la regla separadamente (ver G, 2)-, tambin se vincula al pri_ncipio de defensa la prohibicin ele obligar al im.plltado a declarar contra
s misnw (CN, 18).
"
"'
En verdad, en estos casos se trata ms de condiciones negativas para la validez
de ciertos actos que de una prohibicin, en el sentido de la ley procesal. Por supuesto, la importancia de algunas formas de obligar a declarar contra: s mismo
ha justificado que la cultura humana erija, sobre el mismo fundamento material
de estas reglas, verdaderas normas de deber que prohben, bajo amenaza penal,
esos actos (CP, 144 bis, 144 ter y 149 bis, II).
23 1 De all que el ministerio pblico pueda recurrir a favor del imputado y el efecto
e.x:tensivo de los recursos (CPP Nacin, 433 y 441; CPP Crdoba, 444 y 4S2; CPP Mendaza, 485 y.486; CPP Salta, 478 y 479; CPP La Rioja, 477 y 478; CPP Santiago del. Estero,
390 y 393; CPP La Pampa, 406 y 413; CPP Corrientes, 470 y 477; CPP Entre Ros, 455 y
463; CPP Jujuy, 432 y 434; CPP Santa Fe, 405 y 410; CPP Tucumn, 444 y 452; CPP Costa Rica, 448 y 455).
1..
232 Cf. MAIER, La Ordenanza procesal jJenal alemana, vol. II, 232, p. 203 y 276 y~
ss., ps. 246 y siguientes.
ttulo, con la partcula negativa ne: Cf. MANZINI, Tratado, t. IV, n 464, p. 524; LATAGLIATA, Contribucin al estudio de la reincidencia, cap. I. ps. 29 y 32; HENKEL, Strafverfahrens/echt, 106, III, 1, p. 444; PETERS, Strafproze.f3, 53, II, 1, c, p. 435; Roxrn, Strafver:fahrensrecht, 50, B, I, p. 291; BAUMANN, Derecho procesal penal, cap. 5, II, 3, p. 286; o, lo que es
lo mismo, bis de eadem re ne sit actio (no haya dos veces accin acerca del mismo obje-
594
595
Nuestra Constitucin nacional no previ originariamente en forma expresa esta garanta. Sin embargo, con arreglo a su art. 33, segn
el cual la enunciacin no es limitativa, se la ha reconocido como una
de las garantas no en11.rneradas, pero que surgen del sistema republicano y del Estado de Derecho237.
to: MANZINI, Tratado; RoxrN, Strafve1fnhre11srecht). Sin embargo, en la ciencia jurdica argentina siempre se lo conoci por non bis in idem, variando la partcula negativa: cf. NEZ, Non bis in idem, parte F, ps. 311 y ss.; DE LA RA, Non bis in idem; CLARI OLMEDO,
Tratado. t. I, p. 24 7; Fallos CSN, t_. 248, p. 232.
Es correcto el adverbio negativo bajo la forma ne, pues l se usa en textos imperativos o jurdicos (Diccionario lntn-espmlol, p. 317), es decir, en lenguaje prescriptivo.
235 Cf. VLEZ MARICOND, Derecho procesal pennl, t. I, p. 46, nota nQ 30: ne quis ob ide111
crimen pluribus legibus reusji.eret (PauL, 1, 14, Dig.).
.
23f:i Cf. NEZ, Non bis in idem, 1, p. 312. Desaparecidas las penas corporales, hoy la
Enmienda V se interpreta en el sentido de un nuevo riesgo de privacin de la libertad:
cf. CORWIN, La Constitucin de los EE. UU. y su sign(f'icado actual, p. 481.
237 Fallos CSN, t. 248, p. 232, dictamen del Procurador General, p. 235; t. 298, p. 736,
dictamen del Procurador General, ps. 745 y 746; t. 300, p. 12~3; t. 302, p. 210.
596
Las constituciones provinciales, en cambio, disponen sobre lamateria con frmulas variadas.
Crdoba (anterior a la ltima reforma, 1987), 7; La Rioja, 27: "Nadie puede ser
perseguido judicialmente ms de una vez por el mismo delito, ni bajo pretexto alguno podrn suscitarse de nuevo pleitos fenecidos por sentencia ejecutoriada" .
.Textos casi idnticos consagran Catamarca, 35 (elimina "por sentencia ejecutoriada" y finaliza la frase en "fenecidos"); Santiago del Estero, 19 y Tucumn (antes
de la reforma de 1990), 26 (con ligeras variantes, agregando la excepcin de la revisin). Resulta interesante contraponer el texto de Santiago del Estero con el de
Tucumn, pues, mientras en el primero la excepcin se refiere slo a la "revisin
favorable al reo en materia criminal y de acuerdo con la ley procesal. .. ", en el segundo la excepcin slo toma en cuenta "el caso de revisin", sin adi~in alguna,
segn lo cual sera legtimo interpretar que comprende la revisin en contra del
imjmtado, si la ley procesal la autoriza.
. Buenos Aires, 25; Salta, 28: " ... ni ser encausada dos veces por un mismo delito"; Mendoza, 26: "nadie puede ser .. .' encausado dos veces por un mismo hecho";
San Juan, 17: " ... no se le encausar dos veces por el mismo delito".
597
E~
Entre Ros, 28: ''No podrn reabrirse procesos fenecidos, salvo en materia criminal, cuando la revisin sea favorable al reo y el caso est autorizado por la ley".
Entre las nuevas cons1tituciones provinciales, se impuso la frmula del CPP Crdoba (1939): " ... ni perseguido penalmente ms de una vez por el mtsmo hecho''
(Crdoba [1987], 39). "Nadie puede ser perseguido judicialmente ms de una vez
por el mismo delito, ni bajo pretexto alguno podrn suscitarse nuevos pleitos fenecidos por sentencia ejecutoriada, salvo el caso de revisin" (Tucumn [1990], 26).
Pese al silencio constitucional, el Derecho nacional tampoco ha sido extrao a la garanta. El CPCrim. nacional (1889), 7, la expre.s con
los siguientes trminos: "Nadie puede ser procesado ni castigado sino una sola vez por la misma infraccin".
D.e la misma manera, los cdigos de procedimiento penal modernos
aludieron al principio bajo el titulo expreso de garanta constitucional.
CPP Crdoba, 1: " ... ni perseguido penalmente ms de una vez por el mismo
hecho, aunque se modifique su calificacin legal o se afirmen nuevas circunstancias" (de la misma manera, CPP Corrientes, 1; CPP Tucumn, 1; CPP Costa Rica);
CPP Entre Ros, 1, y CPP Nacin, 1, suprimen la frase aclaratoria.
CPP Salta, 1: " ... ni encausado ms de una vez. por el mismo hecho" (d.la misma manera, CPf Mendoza, 1).
_
CPP La Rioja, 2: " ... ni procesado o castigado ms. de m:i.a vez por)& ib.isma infraccin"; CPP La ~ampa, 1: " ... ni procesado ni penado ms de un~ vez por el mis1no hecho".
Una frmula interesante presentaban los cdigos antiguos de Entre Ros, 2, Y
Santa Fe, 8, hoy reemplazados, al aclarar, que "nadie ser juzgado n::iJ1s.de una vez
por el mismo delito aunque se ofrezcan pruebas nuevas de culpabilidad o se pretenda demostrar que el hecho u omisin merezca pena mayor"; con ella se evita,
directamente, la posibilidad de revisin en contra del imputado o condenado.
El CPP Crdoba, 1, y el CPP Tucumn, 1, agTegan a la enunciacin de la garanta otra aclaracin: "Esta ltima prohibicin no comprende los casos en que no se
hubiere iniciado el proceso anterior o se hubiere suspendido en razn de un obstculo formal el ejercicio de la accin" poniendo, as, fin a la discusin surgida en
torno a los efectos de la resolucin por la que se desestima una denuncia o la que
dispone el archivo de las actuaciones ante obstculos formales que impiden la persecucin penal, como, por ejemplo, el privilegio de algunos de no ser perseguidos
mientras dure su gestin (CN, 69 y 70) o la necesidad de instancia privada (CP, 72).
598
239 Cf. NEZ, Non bis in idelll, p. 313; MAIER, La Ordenanza procesal penal ale11wni1,
vol. II, p. 303 y 362, p. 307; polmica establecida en la seccin Debates de "Doctrina
Penal", entre BAUMANN, Sobre puntos de partida dogmticos diferentes, y MAIER, Conclusiones bsicas, acerca, precisamente, del alcance del principio.
599
de la garanta.
240 Cf. NEZ, Non bis in idem, 3 y 4, ps. 314 y ss.; CLARI OLMEDO, Tratado, t.
p. 248; DE LA RA, Non bis in idem, II, 3, ps. 309 y siguientes.
I, n!!
24~. Cf. MAIER, Sobre la libertad del imputado, 8, ps. 155 y siguientes.
242 Cf. NEZ, Non bis in iclem, p. 315; DE LA RA, Non bis in iclem, p. 316, reproduce un
fallo' judicial referente a este aspecto ele la cuestin (p. 312). El mismo problema, oculto tras una argumentacin y solucin errneas, en Fallos CSN, t. 250, p. 724.
181,
601
600
'
a) Requisitos generales
243 Cita de la Corte Suprerna EE.UU., Qu.irin, 1942, US vol. 317, ps. 43 y s., en Fallos
p. 736, dictamen del Procurador General, p. 745.
244 Green v. U.S., 1957, U.S. vol. 355, ps. 1'84 y ss. (" ... es uno ele los principios elementales de nuestro Derecho penal que el Estado no puede obtener un nuevo juicio por
ele una apelacin aun cuando la absolucin pueda aparecer como errnea")
North Carolina v. Pearce, 1969, U.S. v. 395, ps. 711 y ss.; Smalis v. Pennsylvania, 19c86:
U.S.v. 4 76, PS,:. 140 ~ ss:; sobre el Derecho ingls: RoxrN, Strqf'verfahrensrecht, 73, A. III,
3, n- 14, ps. 4 r8 y s1gmente.
245
.Cf. MANZINI, Tratado, t. N, 11!! 464, ps. 525 y SS.; NEZ Non bis in idem 5 ps 317
y SS.; :LARI LMEDO, Tratado, t. l. n!! 182 y SS., ps. 250 y ss:; DE LA RA, Non' bis ,in i~/~111
ps. 31 r Y ss.; sentencias del TSJ Crdoba, en BARBER DE Risso. Doctrina Penal del TSJ Cr~
daba, vol. II, ps. 145 y siguientes.
602
603
CSN, t. 298,
.
_ l'mente en varios proceLa identidad de la persona persegim1a pena
.
.
una condicin esencial para el efecto negativo del pr:nsos es, pues,
./
d la anterior
. . es decir pata evitar una persecuc10n nueva, cuan_ o
ci::~ termin~dd o se inicia otra a un mismo tiempo .. ?ebe tratarse,
y tonces del mismo imputado en una y otra persecuc10r+ penal, com-
e~endi~dose como imputado, segn lo definen los cdigos /n:1oder_p la ersona que es indicada como autora del hecho o participe en
r;-os,
p
1 . a de las autoridades establecidas por la ley para la
el ante cua quier
ueden
./
enal246 Sin embargo, existen personas que no p ~persecuc10n P
~;enuna autoridad procesal c~mo autoras de un hecho punible o par~cipes ;n l, sino tambin a la decisin que torna viable l persecucin penal dirigida en su contra.
.
',~., ,,
,
.
.,
. .
,
caso ''Mara Estela M~rtmez de Peron
Esta es la ubicac10n propia del, cele~re
,
1 Cmara y la Corte Supre736) decidido erroneamente por a
(Fallos CSN, t. 298, p. .
'.
. . n ibilidad de la cosa juzgada, factible de ser rema sobre la base de_ discutir la inta g
o producto de un concierto
C t
ema cuando aparece com
visada, por la or e 8 upr
'
. ato o incluso se obtiene careciendo
fraudulento, o es el resultado de ur_i p~ed~an.~ ) p~ecisam~nte por el impedimende la atribucin de juzgar (falta de JLUIS icc10n ,
-
to de un privilegio co:_istituci01:a1 (exc~:o l~e~~7;~\o haba sido perseguida peEn realidad, la senara presidenta
t CN 45 51 y 52), su
/
las de Derecho (en ese momen o,
'
'
nalmente, pues, segun reg
, 1 .
el caso correctamente en lneas
.,
1
a viable as1 so uc10na
'
.
persecuc10n pena no ere
. .' . , d 1 . to a quien la garanta protege: el nngenerales (no es correcta la defirndc10~G e s~~ IJrimera parte (Fallos CSN, t. 298, Il.
putada), el dictamen del Procura 01 ene1 '
ps. 744 y ss.).
b' 1 CPCri'm nadonal (1889) el llamado
,
g' por conce ir e
ia
604
ganos judiciales que asumieron la persecucin penal (de fa.eta), resultado de una
rebelin.
La doctrina trata el caso de quien es sometido a un enjuiciamiento previo para remover un privilegio como carente de i-dentidad de causa (permiso de mltiple enjuiciamiento), porque, con cierta razn, observa que existe una persecucin
mltiple de la misma persona: la primera, por los rganos constitucionales competentes para decidir sobre el desafuero, y la segunda, el enjuiciamiento penal
propiamente dicho24 7. Empero, la primera no es, en estricto sentido jurdico, una
autntica persecucin penal: el principio no prohbe la persecucin mltiple de
una persona, por un mismo hecho, relativo a consecuencias jurdicas diversas, sino la pretensin mltiple de una condena penal. La solucin, sin embargo, es
idntica.
Conforme a ello, los mtodos para identificar al imputado (nominal, antropomtrico, dactiloscpico, etc.) mandan en la solucin: se
debe tratar de la misma persona fsica (o jurdica, cuando se permite
su persecucin penal). La garanta no se extiende a otra persona, que
no ha sido perseguida penalmente, -calquiera que sea la solucin del
caso. Por ello, la condena, la absolu~in o el sobreseimiento de un imputado no amparan a otro, aunque el fundamento sobre la base del
cual se arrib a una solucin determinada sea comn (por ejemplo,
la falta de comprobacin del hecho imputado o de adecuacin tpica
del verificado) o se trate de un caso de participacin criminal conjunta; ni siquiera aprovechan a un imputado las declaraciones -obi.ter
di.cturn- que, referidas a l, en general o individualmente (por ejemplo, no hubo partcipes en el hecho o fulano no intervino en l), son
efectuadas en el proceso que se sigue a otro i:p:iputado248. Ello indica
que, como garanta personal, el principio ~rige i.nclhJichwlmente y no
248 Ninguna resolucin judicial en materia penal posee fuerza vinculante para otra
posterior en otro proceso, salvo el caso del ne bi.s in idem, esto es, que se refiera al mismo imputado, sobre el cual recae la resolucin, y al mismo hecho. Por ello, es errnea
' la disposicin que c;oncibe el llamado sobreseinento absol'llto (CPCrim. nacional (1889],
436, I). Peor an resultan la jurisprucl~ncia y la doctrina que otorgan a la desestimacin ele la denuncia o querella (CPCrim. nacional (1889], 200), porque los hechos en
que ellas estn fundadas no constituyen delito (Fallos CCC, t. 1, n[! 162 y 163, ps. 177 y
s.; CCC, Sala I, 3/4/1968), fuerza vinculante para una persecucin penal posterior. La
opinin ele DERIGO, Derecho procesal penal, ps. 405 y 435, segn la cual la desestimacin de la querella o denuncia posee mayor poder vinculante, en virtud de su extensin erga omnes, que el sobreseimiento, pues ste reconoce un caso en el que rige slo
individualmente (CPCrim. nacional (1889], 434, inc. 3), y ste, a su vez, mayor fuerza
que la''absolucin, pues ella slo decide con relacin a una persona determinada, constituy~ un verdadero despropsito: de ella resulta que, mientras ms avanza el procedi1niento y, como consecuencia, mayor es el conocimiento del rgano de decisin, n1enor es su efecto.
605
e) Identidad objetiva
l. Empero, segn se advirti y como. se comprende sin esfuerzo, la
mera identidad personal no es suficiente. Para que la reg-19. funcione
y produzca su efecto impidiente caracterstico la i.mputa,cin tiene que
ser i.clnti.ca, y la imputacin es idntica cuando tiene por objeto el
mismo comportamiento atribuido a la misma persona (identidad de
objeto
ea.dem res).
perodo determinados, sin que la posibilidad de subsuncin en distintos conceptos jurdicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecucin penal, bajo una valonicin distinta de la anterior.
Ya hemos visto que no se trata, entre nosotros, de impedir que se persiga por
el mismo delito, pues no slo resulta posible perseguir otra vez por el mismo delito -como concepto-, cuando se trata de comportamientos histricamente diverso~ (por ejemplo, al condenado por hurto, si comete otro hurto), sino que, ademas, nuestro Derecho positivo, aun en los casos en que utiliza esa expresin (por
ej., CPCrim. nacional [1889], 7), no alude al impedimento de perseguir nuevamente el hecho, t:al cual est: cal(f'icado, segn la antigua discusin francesa; se refiere al delito concreto, como hecho histrico, cualquiera que sea su denominacin jurdica.
As, supuesto de que se trata del mismo hecho, lo que se persigui como estafa (CP, 172), no se puede volver a perseguir bajo el pretexto de que se trata de un
libramiento de cheque sin provisin de fondos o en cuenta cerrada (CP, 302), o viceversa251; lo que se persigui como hurto,. (CP, 162) no puede perseguirse otra
vez como apropiacin de cosa perdida (<;P. 175, inc. 1), o viceversa; a quien se lo
persigui como autor no se lo puede volver a perseguir como cmplice; lo que se
persigui como un hecho punible consumado no soporta una nueva persecucin
como tentativa; quien fue condenado por lesiones (CP, 89 y ss.) no puede ser perseguido posteriormente por homicidio (CP, 79), a raz de la misma hiptesis de
hecho, con el pretexto de que el fallecimiento de la vctima acaeci despus de la
condena y es el resultado de las lesiones.
toda valoracin jurdica del hecho. Se trata de impedir que la imputacin concreta, como atribucin de un comportamiento determinado
histricamente, se repita, cualquiera que sea el significado jurdico
que se le ha otorgado, en una y otra ocasin, el nonwn iuris empleado
para calificar la imputacin o designar el hecho. Se mira al hecho co-
En verdad, los tribunales no tienen por misin, en nuestro sistema, decidir ergo 0111nes, si algo existe o no ha sucedido, o si lo que sucedi constituye un delito o, por el
contrario, carece de esos atributos, todo como si se tratara ele un hecho de la naturaleza que ha ocurrido en el mundo: ello implicara tambin, en un sentido diverso al
comn, resolver abstractamente. Los tribunales deciden sobre comportamientos hu1nanos imputables a personas y, en el caso del Derecho penal, generalmente, slo imputables a personas fsicas determinadas. Precisamente ante esta problemtica debe
comparecer tambin la discusin del caso ele Fallos CSN, t. 298, p. 736.
Suponemos que no se extender el antiguo error a la interpretacin de los efectos de
las reglas del nuevo CPP Nacin, 180, III. y 195, II. El sobreseimiento. en ca~bio, siempre se refiere, en el nuevo texto, a un imputado determinado (CPP Nacin, 335).
249
mos frente a uno de los casos de excepcin (ea.dern causa. petendi), que
habilita una nueva persecucin penal (ver d).
As, si en un proceso por estafa (CP, 172), el engao se produjo a travs de un
documento atribuido como falso, el nuevo proceso que pretende atribuir al mismo imputado su falsificacin o el uso de ese documento falso (CP, 292 y 296), in-
250 Fallos CSN, t. 298, p. 736, dictai~en del Procurador General, p. 745.
606
607
'
t El hecho de que, por falta de elementos de prueba (ausencia de la vctima, desconocida), se haya resuelto como apropiacin de cosa perdida (CP, 175, inc. 1)
aquello que despus, al presentarse el tenedor de la cosa, se conoce qu~ era
hurto (CP, 162), no habilita una persecucin penal posterior. "San Martm cruzo
los Andes" y "San Martn cruz los Andes en mula" son sentencias que predican,
indudable~ente, sobre el mismo acontecimiento histrico, aunque tambin es
evidente. que la segunda sentencia afirma ms que la primera.
m;
I'
';JI.~
Cuando hablamos de un acontecimientp real, por tanto, no nos referimos, necesariamente, a un' hecho verificado, sino fa~ solo atribu-.
do como existente, concreto e histricamente sucedido, esto es, hipo-
252 Cf. NEZ, Non bis in iclem, 7, p. 320. Tericamente, el concurso aparente, si ha
sido bien resuelto, imposibilita de hecho una nueva persecucin penal, porque en estos casos no resultan aplicables todas las figuras penales posibles, sino que una excluye a las dems. Sin embargo, se pueden presentar hipotticamente cas~~ en los cuales
se pretenda una persecucin posterior para aplicar la regla que se deJO ele lado en el
primer procedimiento, desconociendo el concurso aparente o sin desconocerlo, pero
pretendiendo que la regla tenida en cuenta en la nueva persecuc~n pre_va;ece. so~r~ la
que preside la persecucin anterior. Por ejemplo: supuesta la m:sma h1potes1s. fa'::t1ca
-el juez que no decide un caso-. la condena por abuso de autor~d~~ (CP, 248, in.trn:).
o por denegacin o retardo ele justicia (CP, 273) agota toda pos1b1hdad persecutoria,
cualquiera que sea la correccin del juicio. Los casos, as, son similares a aquellos en
los que se aplic una norma penal incorrecta en la sentencia firme, error jurdico que
no puede ser subsanado por una persecucin penal posterior.
608
embargo, se debe afirmar que hay -o hubo- persecucin penal mltiple por un
mismo hecho. El objeto procesal siempre consiste en una hiptesis, esto es, en una
afirmacin no verificada (hipottica) sobre el acaecimiento en el mundo real de
un determinado comportamiento; la identidad permanece, incluso, si en el primer proceso la accin no se comprueba como cierta y, por ende, se absuelve o sobresee, pues, desde el punto de vista del Derecho procesal penal, el proceso posterior, en el que se vuelve a pretender la comprobacin de la misma imputacin,
tiene el mismo objeto que el anterior253.
Se debe tratar, as, de la misma accin u omisin, imputada dos o
ms veces. Se explica, acertadamente, que ello sucede cuando permanece la misma idea. bsica tras la mltiple imputacin, una frmula
sinttica y sencilla para resolver casos posibles conflictivos254. Ella hace referencia a un nico comportamiento bsico como objeto de cognicin y decisin en varios procesos, aunque en alguno de ellos se
prediquen ms elementos o circunstancias de ese comportamiento
central, que en el otro.
El fracaso de una condena por vfolacin (CP, 119, inc. 3) debido a que no logr probarse lafu.erza o intimidacin para el acceso carnal, no autoriza a perseguir
de nuevo por el mismo acceso carnal, sosteniendo ahora que la vctima era una
nwjer honesta y menor de quince mios, circunstancias no acusadas en el prilner
proceso y, por ende, no tomadas en cuenta en l para lograr una condena por estupro (CP, 120). El caso revela, incidentalmente, la razn por la cual deben ser
permitidas las acusaciones alternativas, que prevn de antemano la posibilidad de
que fracase alguna de las imputaciones o la imputacin principal (por ej., hurto
[CP, 162] y encubrimiento real [CP, 277, inc. 3]).
Lo mismo ocurre cuando el Derecho penal sanciona comportamientos ejecutados tanto con dolo, como con culpa (por ej., el homicidio doloso o culposo); en estos casos, cualquiera que fuere la imputacin, consume a la restante, en el sentido de que no es posible perseguir penalmente otra vez, bajo la excusa de que el comportamiento,
histricamente nico, se imputa ahora bajo una forma subjetiva distinta. Por ejemplo: quien es juzgado por homicidio doloso (CP, 79) no
puede ser posteriormente enjuiciado por homicidio imprudente (CP,
84), cualquiera que sea, incluso, el signo de la sentencia final (condena o absolucin), y viceversa. La solucin no reside en el hecho de
que imputar un delito doloso sea lo mismo que atribuir un delito culposo (ver D, 2, e), sino, por el contrario, en advertir que se somete a
253
Cf. BELING, Derecho procesal penal, tr. ele Miguel Fenech. 26, p. 80, y 28, p. 85.
2
54 Cf. NEZ, Non bis in idem, p ..320; BELING, Derecho procesal penal, tr. de Miguel Fenech, 28, p. 85.
609
una misma persona a un doble riesgo de persecucin penal en relacin a un mismo acontecimiento histrico bsico: en el caso, provocar la muerte de una
persona. La imputacin alternativafl es, tambin
.
aqu, la solucin para respetar la defensa del imputado sin someterlo a ms de una persecucin penal.
Tal identidad bsica subsiste aunque existan entre ambas imputaciones diferencias temporales, espaciales, de modo o en el mismo objeto del hecho atribuido, que no alcancen para destruirla como afirmacin de un acontecimiento histrico unitario.
homicidio, o una apropia.ci.n indebida, o una a.dministra.cinfralldlllenta. o un abandono de persona, como accin u omisin concreta del
mundo fsico, slo encuentra su definicin en el mundo de los conceptos normativos. Lo nico posible de extraer del mundo fsico es,
quiz, la localizacin y separacin de lln movimiento del cuerpo humano, y ello slo a partir de ciertos convencionalismos que operan
sobre nosotros casi inconscientemente. En ocasiones, adems, de un
nico movimiento corporal pueden derivar varias imputaciones (o
acciones punibles), mientras que, en otras, no es raro encontrar una
imputacin nica, consistente en varios movimientos corporales y,
ms all an, en varios comportamientos humanos. Por lo dems, la
existencia jurdica de la omisin -de modo obvio- depende exclusivamente de una creacin normativa, pues en el mundo fsico, precisamente, nada sucede, en el sentido de que no exist una accin humana y, menos an, una accin ?- 1-a que se le pueda atribuir determinadas consecuencias.
II. La aclaracin de que, para la aplicacin de esta regla, no ingresan en consideracin las valoi:aciones jurdicas, slo posee un significado negativo e inicial: sirve para explicar, fundamentalmente, que
una valoracin jurdica diversa del mismo comportamiento concreto,
como realidad histrica hipottica, no habilita una nueva persecucin penal, pues, supuesta la identidad personal, se trata de la mis1na
imputacin. Ms all de ello, se debe admitir que r..esulta difcil, en los
casos conflictivos, reconocer cundo existe un nico hecho o se est
en presencia de imputaciones con objeto diverso. La dificultad estriba en que no poseemos un concepto natural de "hecho", accin u
omisin, que permita trazar con precisin, empricamente, la frontera entre un hecho y otro, de manera tal que se pueda decidir, sin acudir a otras reglas, cundo estq.mos en presencia .de una nica imputacin o nos enfrentamos con varias imputaciones.
No es extrao que as suceda: el concepto hecho pllnible o su similar, ms utilizado cuandJJ se trata' del proceso penal, bnpllta.ci.n penal,
no es determinable sl~ fcticamente, sino, por el contrario, tambin
valorativamente, a travs de definiciones normativas, para el caso, especficamente jurdicas. Aquello en lo que consiste un genocidio, o un
l~'.
610
Si A quiere matar a By C y, para ello, deja caer veneno sobre la jarra de bebida que ellos ingerirn despus, aun en el caso supuesto de que, convencionalmente, expliquemos que se trat de un nico movimiento corporal, tendremos dificultades evidentes para expresar, tambin en el lenguaje vulgar, que existi un
nico homicidio.
En cambio, asestar varias pualadas a una misma persona, provocndole heridas diversas o, incluso, matndola por acumulacin de heridas o por una de
ellas que result mortal, se valora, prosiguiendo con el significado vulgar, como
un nico hecho de lesionar a otro o de matarlo.
Estos casos son an ms claros, desde el punto de vista ahora abordado, cuando el mismo concepto de lo que se c9nsidera punible parte de una pluralidad de
comportamientos, incluso extendidos en el tiempo. Estos conceptos no son extraos en el lenguaje vulgar: de la palabra bosque puede predicarse que son varios
rboles; cuntos son necesarios para considerar a un conjunto de rboles como
bosque y la exacta comparacin con otro bosque ser ms difcil de precisar. En
el mundo jurdico tambin existen muchos conceptos como ste; incluso existen
otros en los cuales una multiplicidad de acciones u omisiones adquieren, conjuntamente, cierto significado caracterstico: pinsese en lo que significa ley, contrato o, tambin, pro.ceso penal. El mbito de lo antijurdico conoce tambin conceptos como esos: el ejercicio ilegtimo del arte de curar no consiste en una accin aislada de prescribir o aplicar procedimientos teraputicos, sino, por el contrario, en
la realizacin habitual de esas acciones, lo que supone reiteracin y prolongacin
temporal (CP, 208, inc. 1)256; la misma omisin, como fundante de un hecho pu-
. 256 Segn la interpretacin de SOLER, Derecho penal argentino, t. 4, p. 585, que consi deramos correcta. Sin embargo, la interpretacin del tipo penal contenido en el CP,
208, inc. 1, ha llevado a algunos autores a sostener que el elemento habitllalidad no implica el fenmeno objetivo de la repeticin sino, antes bien, una "disposicin interior
611
nible, requiere, en ocasiones, cierta persistencia o permanencia temporal (incwnplim.iento de los deberes de asistenciafarniliar: ley nu 13.944, 1 y 2).
Con la omisin, como fundante de un comportamiento antijurdico, se establece con claridad la.,cfiferencia e irreductibilidad de lo fsico a lo n0rmativo. Omitir una accin representa renunciar a introducir la accin humana como factor de
cambio o de conservacin del mundo fsico: dejar que las cosas sucedan o se ordenen segn los dems factores mandan; por ej., dejar de aplicar un tratamiento
revivificante a una persona que sufre un shoch cardaco, con paralizacin de la
funcin del corazn, es renunciar a intentar que el proceso natural (la muerte),
que desencadenan otros factores, se revierta. En el mundo fsico nada sucede que
sea atribuible ~ausalmente a quien omite; si el hecho consistente en no obrar
frente a la emergencia es imputable jurdicamente, slo se entiende por el deber
de obrar que una norma impone, como accin esperada para evitar que el mundo'Isico se transforme en cierto sentido o para lograr que se transforme en el sentido querido por el orden jurdico (en ocasiones, solamente, para intentar evitar
el mero peligro). Entonces, la extensin de lo que significa un hecho nico, en el
mbito de la omisin, es, claramente, determinable slo con referencia a la norma que define la pasividad como un comportamiento antijurdico. Se puede prever que el obligado, en cierta situacin de vida, deba emprender varia~. acciones
para evitar un resultado, contribuir a provocarlo, aventar o crear la situacin de
peligro de que aqullo suceda y, de hecho, la obligacin no consist~ ff.Il un nico
movimiento corporal o comportamiento fsico, sipo en varios. En ocasiones, segn hemos vistQ, el deber de obrar ~onsiste en un comportamiento continuado o
con cierta prolongacin temporal.
De todo ello emerge que el punto de vista jurdico posee importancia fu,ndamental p1ra conocer, positivamente, cundo estamos en
presencia de1un hecho nico y cundo en presencia de hechos diversos;
ello significa resolver el problema de definir cundo existe una imputacin nica y cundo una imputacin plural. En un segundo momento, despus de aclarar que ~ajo el pretexto de una valoracin jurdic:l distinta no es posible promover una nueva persecucin penal
a raz de la misma imputacin concreta, ni aun con variaciones fcticas, el examen debe vincularse con las reglas del Derecho penal, para
establecer si se trata de un mism.o hecho o de hechos cli'versos.
El Derecho penal o, mejor dicho, la ley penal, proporciona, entre
nosotros, parmetros definidos para decidir la cuestin. En principio,
612
257 Cf. NEZ, El hecho penal en la Constitucin Nacional y en el Cdigo; Derecho penal
argentino, t. II, IX, ps. 203 y ss.; SOLER, Derecho penal argentino, t. 2, 62, ps. 361 y ss.;
ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal. t. IV, cap. XXXVIII, ps. 540 y ss.; con bibliografa
comparada, BUSTOS RAMREZ, Mamwl, cap. XIX, ps. 343 y ss.; CASTILLO GONZLEZ, El concurso de los delitos; NINO, El concurso en el Derecho penal, para una teora sobre el concurso real o material de hechos; entre la bibliografa alemana, JESCHECK, Tratado de Derecho
penal, ps. 664 y ss., con abundantes referencias bibliogrficas. Recurdese que la ley penal slo establece aqu que se trata ele. hechos independientes, sin definir con precisin
este nombre y calificativo, en contraposicin al hecho que cayere bajo ms de una sanci.n penal, que define al concurso ideal (CP, 54 y 55).
258 Cf. SOLER, Derecho penal argentino, t. 2, 60, ps. 308 y ss.; NEZ, Derecho penal argentino, t. II, 62, ps. 361 y ss.; ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, t. N, ps. 554 y ss.;
BUSTOS RAMREZ, Manual, ps. 343 y ss.; JESCHECK, Tratado de Derecho penal, ps. 656 y ss.;
NEZ, Concurso ideal de delitos, ps. 261 y ss.; El "hecho nico" como base del concurso ideal, ps. 211 y ss.; VILA, Algunas ideas sobre el problema del concurso ideal; CASTILLO GoNZLEZ, El concurso de los delitos; NINO, El concurso en el Derecho penal.
259 Cf. SOLER, Derecho penal argentino, t. 2, 46, ps. 173 y ss.; NEZ, Derecho penal ar" gentino, t. I, tt. I, V1, ps. 225 y s.; ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, t. IV, ps. 557 y ss.;
JESCHECK, Tratado de Derecho penal, ps. 670 y ss.; GAVIER, Aplicacin de la ley penal y concurso de leyes.
613
';;A
Si el acudir a una nica accir:i fsica para matar a varias p<$rsonas -por ej.,
vertir veneno en una jarra de lqu.ido del que bebern varios -invitados o colocar
una bomba en el lugar de reunin de las vctimas- constituye jurdicamente una
nica accin o acciones diversas, segn los resultados producidos, y, por ende, si
es slo admisible una persecucin penal nica o es tolerable la file~ de varias persecuciones, es cuestin que slo se resuelve con los parmetros anunciados. Imaginese, por ejemplo, que A, el homicida que introdujo el veneno en la jarra de lquido, entierra los cadveres en diferentes lugares, de modo tal que, al aparecer
el primer cadver, se lo enjuicia e, incluso, condena, y, con posterioridad, van
apareciendo los dems cadveres; he aqu planteado el caso segn la problemtica que nos interesa: se puede volver a perseguir a A, enjuiciado por el homicidio
de B (primer cadver), cuando aparece el cadver de C posteriormente?, y as sucesivamente.
Si, acudiendo a la solucin que creo correcta (la vida como bien jurdico personalsimo, descripcin tpica del homicidio indudablemente dirigida por el resultado, ausencia en nuestra ley de imputacin nica para varios resultados de
muerte y, por ltimo, sentido vulgar de la expresin), se resuelve que el caso tolera una imputacin plural, porque se trata de un concurso real (CP, 55), lo interesante ser plantear el mismo supuesto genrico en casos desarrollados sobre la
base de otros bienes jurdicos u otros ttulos delictivos (honor, propiedad, salud
pblica, fe pblica, cheque sin fondos, etc.). La solucin no parece ser la misrna,
por ejemplo, para el caso de multiplicidad de vctimas de un hurto: A se apodera
del automvil de B, donde existen cosas de C y de D, o A ingresa a una entidad fi-
260 Cf. ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, t. IV, ps. 541 y ss.; BUSTOS RAMREZ, J.\lfctniwl, ps. 347 y ss.; STRATENWERTH, Strafrecht, n 1217 y ss.; GMEZ MNDEZ, El delito continiwdo.
261 Sobre los casos de mltiple encuadramiento jurdico y el principio ne bis in idem,
cf. ~l ejemplo clsico de BELING, Derecho procesal penal, tr. de Miguel Fenech, 28, p. 84.
614
615
individuos (CP, 210 _bis, a), con organizacin militar (CP, 210 bis, b) y estructura
celular (CP, 210 bis, e), que dispone de armas de guerra (CP, 210 bis, d) y opera en
varias provincias (CP, 210 bis, e).
A produce en el pas estupefacientes (ley nn 23. 737, 5, b), los tr.anS'porta desde
el interior hacia. Buenos Aires (ibidem, e), donde lo's guarda y almacena (ibidem, e),
para luego comercializarlos (ibideni, e) y entregarlos a diversas personas, en diferentes oportunidades (ibidern, e); se trata de una unidad delictiva, a pesar de que
cada accin emprendida es en s delictiva, y merece una nica pe:L:secucin penal.
A, padre de B, menor de 18 aos, deja de prestarle hoy los medios indispensables para su subsistencia; contina despus el mismo comportamiento por un
tiempo prolongado (ley nn 13.944, 1); se trata tambin de una unidad delictiva,
cualquiera que sea el momento en el que interrumpa su comportamiento delictivo.
A hurta un portalfolios que contiene cosas de B y de C.
262 NEZ, Non bis in dem, 7, p. 321. l utiliza el ejemplo del droguero que, disimulando el carcter nocivo de una sustancia, le da destino en oportunidades diferentes
(CP, 201).
616
Lo importante de observar eh estas hiptesis, en las que se sostiene la unidad delictiva y, por tanto, la posibilidad de una sola persecucin penal es que, cualquiera que sea la deficiencia de esa persecucin penal, ella agota todo el contenido imputativo posible del suceso histrico hipottico, en relacin a la persona determinada, a la
cual se le atribuye el hecho, pues ese asunto, como tema de debate y
de decisin, slo tolera una y slo una persecucin penal. Si trabajamos con los mltipes ejemplos citados y suponemos que en la primera persecucin no fueron observadas, por falta de conocimiento o por
error, algunas circunstancias que, incluso, hubieran podido variar la
significacin penal del hecho o tan slo la pena, concluiremos en que
no es posible conocer de nuevo esas circunstancias o tomar en cuenta esos elementos en otro proceso penal; slo ser posible, mientras
la primera persecucin no se haya decidido definitivamente y las reglas del procedimiento lo.permitan, incorporar esos elementos al procedimiento nico, para que se resuelva sobre ellos en la sentencia.
As, el hecho de que ciertos actos u omisiones que integraban un delito continuado hayan quedado fuera del debate o de la decisin, incluso en el caso de que
alguno de ellos hubiera permitido variar el sentido jurdico del hecho, por ej.,
agravndolo, no autoriza a plantear de nuevo la persecucin penal por esos hechos263.
263 Cf. AA.VV., Strafgesetzbuch. Ko1n111entm: (Schonhe-Schroder), mued., 52 y ss., \forbemerhungen, nn 68 y ss., p. 612 (escrita por Walter STREE); NEZ, Non bis in idem, 7,
p. 3?2.
617
La decisin acerca del robo con fractura consume la imputacin por violacin
de domicilio, cualquiera que sea la decisin a su respecto; ms an, la consume a
pesar de no haberse advertido la fractura, si se trata del mismo comportamiento
concreto atribuido.
La sentencia sobre las lesiones corporales inferidas a una vctima impide atribuirle el homicidio al autor cuando, con posterioridad a la decisin, sucede la
muerte de la vctima, provocada por esas lesiones.
'
III. Se ha dicho que la sentencia judicial firme cumple, sin embargo, lat. funcin de interrumpir el nexo que conduce a la unidad delictiva y, por consiguiente, a la unidad de imputacin en aquellos hechos punibles constituidos por varios comportamientos prolongados
temporalmente. As, si despus de ia condena el hechicero o el curandero continan ejerciendo el arte de curar sin autorizacin (CP,_ 208,
inc. 1), la persecucin penal por los hechos posteriores no sufrir interferencias de parte del principio estudiado; .si quien no a~ertdi sus
deberes de asistencia familiar (ley n 13.944). contina c;ori ese comportamiento despus de la condena, podr ser objeto de una nueva
persecucin penal, enteramente vlida y correcta264 . La r~gl,a, expresada desde el punto de vista de los hechos que comprende una decisin judicial, se enuncia afirmando que la condena (firme) por un
delito permanente o continuado comprende todos los comportamientos que suceden hasta su ~otificacin y que estn relacionados
con el mismo hecho punible, sin importar si el tribunal los conoci,
los tom en cuenta o fueron objeto del debate265. Desde el punto de
vista procesal, el principio ne bis i.n idem funda el sentido negativo de
esa regla con la simple advertencia de que los actos futuros no pudieron estar abarcados por el juicio o la decisin; al no existir posibilidad
alguna de que el tribunal los conozca y juzgue, los actos posteriores,
continen el mismo comportamiento delictivo o signifiquen un hecho punible distinto del anterior, permiten un nuevo enjuiciamiento. Claro es que aqu nada se expresa sobre el significado jurdico-ma-
264 Cf. NEZ, Non bis in idem, 7, p. 322; AA.W., Strafgesetzbuch. Kornmentar
(Schonhe-Schroder), 18 ed., 52 y ss., Vorbemerhungen, n 68 y ss., p. 612 (escrita por
Walter STREE).
265 La regla en STREE [Strafgesetzbuch. Kommentar (Schonhe-Schroder), n 69]; MAURACI-I,
Strafrecht. Allgemeiner Teil, 6 ed., t. parcial 2, 54, III, B, 3, ps. 382 y ss.; GSSEL, Strqf
verfahrensrecht, 33, E, II, b, 4, p. 291.
618
Son evidentes los peligros que encierra la solucin y, sin embargo, segn estimamos valorativamente, no son superiores a los que provoca la misma regla en
casos que no poseen las caractersticas sealadas. En tren de proporcionar algunos ejemplos, supongamos los siguientes casos: condena despus de la cual se
descubren otros hechos integrantes de la unidad delictiva, que, por sus circunstancias, hubieran permitido operar a una agravante; absolucin por carecer de suficiente evidencia sobre los hechos incluidos en la acusacin y en la decisin de
apertura del juicio, despus de la cual aparecen otros hechos, anteriores a la decisin e integrantes de la misma unidad delictiva, fcilmente comprobables, que
hubieran posibilitado una condena.
266 sta es la otra vertiente de la solpcin indicada, que, sin reparar demasiado en
el principio procesal que estudiamos, prefiere fundar su decisin explicando que, de
todos modos, la sentencia judicial interrumpe la continuacin o permanencia delictiva; cf. NEZ, Non bis in dem, 7, p. 322, coincidiendo con la solucin del problema en
el derecho material; Derecho penal argentino, t. I, V, tt. III, VI, p. 257, solucin que, sin
embargo, no parece repetir para el delito continuado, t. II, IX, III, ps. 260 y ss., cf. all
las diversas opiniones sobre esta problemtica.
267 Cf. GMEZ MNDEZ, El delito continuado, VI, 3, ps. 90 y s., con la misma solucin,
para el delito continuado, aunque incluyendo el motivo de derecho material: interrupcion de la continuacin por la sentencia de condena.
268
619
tas circunstancias, apar:ece esta "causa interruptiva", que para nada se vincula a
aquellos requisitos, a la manera de elemento negativo de la continuidad o permanencia tpica (siempre que no exista sentencia [o condena] judicial). La "causa interruptiva" no se afirma sobre ninguna base legal, sino tan solo en el "horror'' que
produce admitir la solucin contraria, una especie de "crdito" para continuar la
ejecucin del delito despus de la sentencia judicial, sin amenaza penal alguna,
argumento de efecto que cumple con creces su funcin, por la irracionalidad del
resultado, pero que no explica la solucin, sino que slo pone de manifiesto el
problema. Se disfraza este "horror'', en ocasiones, aludiendo a la vigencia permanente de la norma penal, burlada por el resultado irracional270. Quizs la nica
explicacin coherente, en este nivel, a la luz de la definicin del delito continuado, sea la apelacin a la renovacin de la voluntad delictiva, esto es, a la destruccin por la sentencia de la unidad requerida para el dolo2 71 . Sin embargo, la explicacin slo sirve, en principio, para la sentencia de condena y se extiende, a lo
sumo, a algunas absolutorias. De hecho, en la mayora de los casos la solucin
coincidir con la realidad y merecer aplicacin, pero ella no puede afirmarse co1no general, pues para nada consulta a la sentencia como causa jurdica interruptiva, sino como hecho de la vida que -quizs en la mayora de las ocasiones- provoca una interrupcin rea.! en la volunta'''d del autor; es posible imaginar casos, al
menos hipotticamente, en los que la vida real transcurra de otro modo, sobre todo en las omisiones. Posiblemente por ello muchos reducen la afirmacin interruptiva a la sentencia de condena o, al menos, piensan preferentemente en ella.
Con todo, aqu no terminan las tribulaciones para esta tesis, sino que, adems,
ella comparece ante los casos concretos imaginables, con algunas dificultades. Supongamos que se priva de libertad a una persona (CP, 141); un cmplice es descubierto y juzgado, a pesar de que el hecho contina consumndose, y a que,
incluso, persiste el aporte del enjuiciado; con posterioridad a la sentencia, el cmplice continla con su aporte al hecho, todos son descubiertos despus, cesa la consumacin delictiva y los partcipes son perseguidos penalmente, nuestro cmplice, por segunda vez. Si se mantiene la regla de la~accesorieda.d de la participacin
frente al hecho principal del autor, resulta tambin irracional que nuestro cmplice sea condenado dos veces por un hecho nico, que provoca slo una condena
para el autor y sus socios, como corresponde.
Tambin desde el campo procesal provienen otras soluciones. Se argumenta,
de diferentes maneras272, que, en estos casos, se trata de observar el objeto proce-
269 Cf. Fallos plenarios CCC, vol. III, 15/9/1981, p. 165, "Pitchon, A. P.';, (fundamento
de la mayora, votos de los jueces GARCA TORRES y GARCA BERRO); NEZ, Non bi.s in
idem., 7, p. 322; Derecho penal argentino, t. I, V, tt. III, VI, p. 257; CARRERA-CAFFERATA
NORES, Prescripcin de la accin penal, aspecto procesal e interrupcin del delito permanente, p. 293; MANZINI, Tratado, t. N, ps. 529 y s., para quien tanto intenumpe la sentencia
judicial, como la misma promocin ele la persecucin penal, tratndose ele delitos permanentes; LEONE, Tratado de Derecho procesal penal, t. III, parte III, n!! 20, ps. 372 y ss.,
menciona la sentencia de condena como interruptiva en los delitos permanentes; ambos autores italianos opinan que, en el delito continuado, las acciones son divisibles y
punibles individualmente, razn por la cual el efecto de clausura de la cosa juzgada slo se extiende al hecho o hechos objeto del proceso y la sentencia (MANZINI, Tratado, t.
III, n!! 495, ps. 443 y ss.; LEONE, Tratado, nu 10, ps. 358 y ss., para quien, incluso, la ~ola
promocin de la persecucin penal, conocida por el agente, cumple el papel de "interrumpir la persistencia del designio criminoso inicial", como si se tratara de un concurso material de hechos punibles o siguiendo sus mismas reglas, segn la tesis de la.
Corte de Casacin italiana.
620
270 Cf. CARRERA-CAFFERATA NORES, Prescripcin ele la accin penal, aspecto procesal e interrupcin del delito perm.anente, p. 294, opinin que recoge el voto del juez GARCA TORRES, en el fallo plenario citado, p. 168.
271 Cf. MANZINI, Tratado, t. III, nu 495, I, ps. 443 y s., quien ejemplifica con el adulterio y el concubinato que prosiguen con posterioridad a la condena; esa opinin funda
el voto del juez GARCA BERRO, en el fallo plenario citado, ps. 175 y siguiente.
2 72 El efecto (negativo) de clausura propio ele la cosa juzgada slo alcanzara a aquello que, en el caso concreto, el tribunal pudo, jurdicamente, juzgar en su fallo o a aquello 'que estaba alcanzado por el deber genrico del tribunal de averiguar (cf. HENKEL,
StrafveJjahrensrecht, 106, III, 3, ps. 446 y ss.); para la solucin de los casos es preciso
partir d~l ncleo fctico significativo del objeto procesal (cf. PETERS, Strafprozefl, 53,
621
sal concreto que puede decidir el tribunal o, dicho de otra manera, se propone
reducir la fuerza de clausura de la cosa juzgada al objeto de la sentencia. Jurdicamente, el objeto de la s<1htencia queda reducido al hecho o a los hechos descriptos en la acusacin o, en su caso, en el auto que la admite, abriend"' el juicio penal (D, 2, e). La tesis produce una verdadera decoloracin poltica de la garanta;
extendida de manera general, como corresponde, producira el efecto inadmisible, para ella, de permitir una nueva persecucin penal por aquellas circunstancias o aquellos hechos no contenidos en la acusacin, a pesar de representar una
idea bsica unitaria, segn lo expusimos anteriormente. Por ello, son tambin
inadmisibles las ideas que expusieron algunos de los jueces del fallo plenario citado, que, conforme al procedimiento particular que estableca el CPCrim. nacinal (1889), pretendieron reducir la clausura producida por el fallo firme a los hechos y circunstancias intimados al imputado en su declaracin sobre el hecho273.
Es i~posible utilizar un acto previsto pro reo (su declaracin), para llevar a cabo
su defensa material, con el fin de reducir las garantas del imputado en el proceso penal.
Con todo ello, nicamente es posible sostener la idea principal del texto: slo
los actos posteriores al fallo firme, o a su notificacin -futuros para aqul-, no
ingresan en la clausura que provoca el principio ne bis in dem, pues ni siquiera
de manera hipottica pudieron estar abarcados por l. Slo esos actos pueden provocar una nueva persecucin penal y una nueva decisin, y restar deci-t!lir, en caso de dos condenas, de qu manera se puede obtener la sentencia rica o la pena
nica (CP, 56 a 58)274.
Esta solucin parece darse coces con aquella que postula el efecto de clausura
del principio ne bis in dem para los resultados producidos con post_e,,rioridad a la
sentencia (caso de los delitos progresivos): por ejemplo, la muerte de la vctima a
consecuencia de las lesiones por las que recay condena. Se olvida, sin embargo,
que los actos parciales que integran un delito continuado, tambin uno permanente, son punibles individualmente, por contener todos ellos o todos los momentos consumativos, la totalidad de los elementos que tornan punible a un hecho; no sucede lo mismo con un nuevo resultado (la muerte), cuya accin ya fue
juzgada, aun errneamente, con anterioridad (la que provoc las lesiones corporales que desembocaron en la muerte). Supngase, ahora, que quien provoc lesiones por dosis de envenenamiento es condenado por esas lesiones y, despus de
II, 3, ps. 43 7 y ss.), de modo tal que la condena o absolucin por homicidio culposo cierra la posibilidad de perseguir penalmente por homicidio doloso, pues matar a otro
constituir un complejo fctico nico y, por tanto, irreproducible; disparar contra otro
y matarlo, en cambio, representaran significados totalmente diversos, por lo que la
condena por abuso de arma de fuego no impedira la persecucin penal por homicidio, si se descubriera despus que el disparo dio en una persona y caus su muerte; en
el delito continuado y en el permanente, la opinin de PETERS concluye de manera similar a la de HENKEL: est permitido perseguir penalmente los actos parciales. que no
fueron objeto de la primera sentencia y, en su caso, unificar los fallos y la pena (p. 447).
273 Cf. voto del juez ALMEYRA, p. 180. .
274 Cf. ZAFFARONI, El sistema de la pena total en el Cdigo Penal argentino, ps. 487 y ss.,
aunque no se ocupa de estos casos.
275 MANZINI, Tratado, t. IV, n 464, 1, p. 525; CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n 185, p. 252;
DE LA RA, Non bis in idem, 3, B, e, p. 320; NEZ, Non bis in idem, 8, p. 323, quien advierte la equivocidad de la rbrica.
622
623
"
de delinear ciertos lmites racionales al funcionamiento del principio, en el sentido d_~ permitir la mltiple persecucin pel).al de una
misma persona por un mismo hecho, cuando la primera persecucin, o una de ellas, no haya podido arribar a una decisin de mrito
o no haya podido examinar la imputacin (el "mismo hecho"), objeto de ambos procesos, desde todos los puntos de vista jurdico-penales que merece, debido a obstculos jurdicos. Se entiende que no se
trata del caso en el cual el tribunal o el acusador, por error, no agotaron aquello que pudieron agotar, segn reglas jurdicas, sino del caso i:averso, precisamente: una regla jurdica impide agotar el caso
porque inhibe la sentencia de mrito o bien porque impide "unificar
procesalmente la pretensin punitiva"275.
La cuestin, en s difcil de comprender, quedar mejor introducida con dos
casos. Supngase que, despus ele un procedimiento completo, la sentencia de
condena es casada (anulada) porque el tribunal que juzg era incompetente (falta de competencia material o territorial) o porqu no poda proceder, en razn de
existir algn obstculo para la persecucin penal (falta ele instanci~ enlos casos
que la requieren [CP, 72 a 75] o privilegio constitu'cional de imperseguibilidad
[CN, 53, 59, 60, 69,.70 y 115]). Solucionado el obstculo y recomenzada la persecucin en un nuevo proceso (llevada a cabo nuevamente la persecucin ante el tribunal competente, o una vez producida la instancia o el desafuero _gel titular del
privilegio), nadie puede negar que se vuelve a perseguir a la misma persona por
el mismo hecho.
Supngase ahora que A, en la situacin prevista por el art. 129, CP (exhibiciones obscenas), viola a B (CP, 119), quien no insta el procedimiento. Pretendemos
presentar as un caso de concurso ideal (CP, 54) entre un delito de accin pblica
(CP, 71) y otro para cuya persecucin se requiere instancia (CP, 72); lo mismo sucedera si un concurso de ese tipo se estableciera, segn parte de la doctrina (ver
nota al pie n!.! 282), entre un delito de accin pblica, la falsa denuncia (CP, 245),
y otro de accin privada, la calumnia (CP, 109), cuya persecucin el ofendido no
ejerce (CP, 75). El juez slo podra conocer el hecho y fallarlo desde el punto de
vista del delito de accin pblica; por el contrario, no podra conocerlo y valorarlo como delito de instancia o de acci6n privada. Qu ocurrira si, con posterioridad a la sentencia, la vctima del delito de violacin insta la persecucin contra A
o el ofendido por el delito de calumnia persigue penalmente a A? Parece claro que
se repite la persecucin de A por el mismo hecho.
La aclaracin ms sencilla para estos supuestos -que, pese a conformar un caso genrico, no provienen de un ncleo comn o no obedecen a una razn sencillamente explicable de modo unitario- consiste en comenzar admitiendo que no se trata de establecer una identidad, por comparacin, sino de reconocer excepciones a la apliacin
de la regla, cuando e_stn presentes las identidades (eadem persona - eadem. res) requeridas por ella. Significa lo mismo afirmar que estos casos constituyen un per~iso excepcional del orden jurdico, para perseguir ms de una vez a una misma persona y por un mismo hecho.
Esas excepciones se indican de manera directa por una regla referida al principio, como sucede en el CPCrim. nacional (1889), 7, que
aclara la falta de incidencia del juzgamiento de contravenciones por
la autoridad administrativa sobre la persecucin penal posterior de
delitos, aunque se trate de un mismo hecho imputado a la misma
persona277, en el CPP Crdoba, 1, en el CPP Tucumn, 1, y en el CPP
Costa Rica, 1, donde expresamente se aclara que la prohibicin de la
persecucin penal mltiple no comprende los casos en los que el prff
ceso anterior se haya suspendido en razn de un obstculo formal al
ejercicio de la accin. Pero otras excepciones surgen tambin de una
interpretacin sistemtica del order jurdico, especficamente de la
ley procesal penal, que no conced~ a todas las decisiones judiciales el
mism.o valor, sino que, antes bien, individualiza convenientemente
el efecto de cada uno de los modos de finalizacin del procedimiento, segn)a clase de resolucin, la materia a la que se refiere e, incluso, los lmites jurdicos internos de la propia resolucin. Como se
puede observar, el estudio y aclaracin de los diferentes casos en los
cuales, segn interpretacin sistemtica de la ley procesal, la existencia de una persecucin penal no inhibe a otra, que versa sobre el mismo hecho imputado a la misma persona, es el verdadero objeto de esta seccin.
Un primer aspecto de la solucin rene a aquellas decisiones que,
por su clase o por su contenido, excluyen el efecto negativo del principio, a pesar de que nadie puede dudar de que ha existido una persecucin penal, a las que ellas, de alguna manera, le ponen fin. Se trata de las decisiones que, segn la terminologa procesal, afirman su
fuerza de cosa juzgada formal, pero rechazan la fuerza de cosa juzga.da material. Todas ellas, una vez firmes, llevan implcito el efecto de
impedir el planteo del caso de la misma manera en que fue planteado, pero no inhiben una nueva persecucin, materialmente idntica,
no bien se corrijan los defectos u obstculos que impedan la primera. As, la desestimacin del acto que promueve la persecucin penal
-denuncia, querella o prevencin policial-, por cualquier razn -in-
competencia, obstculo jurdico para perseguir penalmente-, no inhibe la nueva perse~ucin sobre la base del mismo acontecimiento
histrico y contra 19-,.misma persona; tan solo impide un pla.nteo idntico, sin que s.e haya solucionado el inconveniente que inhiba la primera persecucin278 . Lo mismo sucede con aquellas resoluciones
que, segn la propia ley, slo cierran formalmente la persecucin penal, ya por advertir que no existen elementos de prueba suf:i,cientes
para acusar y requerir as el enjuiciamiento del imputado (aunque,
por falta de certeza sobre su inocencia, no puedan pronunciar su absolucin anticipada) -el caso del llamado sobreseimiento provisional
(CPCrim. nacional [1889], 435 y 436, prr. II) y de instituciones anlogas de las leyes modernas (prr~oga extraordinaria de la instrucci.n;
CPP Crdoba (1970), 342; CPP Mendoza, 348; CPP Salta, 344; CPP La
Rioja, 383; CPP Corrientes, 341; CPP Entre Ros, 339)-, ya por sealar
algn obstculo que impide la persecucin penal (falta de competencia del tribunal ante el cual se intent, fqlta de instancia, cuando ella
es requerida para la formacin de causa [CP, 72], o falta de_,;persecucin privada por quien est legitimado para perseguir penalmente,
cuando, segn'la ley penal, corresponde ese tipo de persecucin [CP,
73 y ss.], por ejemplo) y, por lo tanto, determina la imposibilidad de
dictar la sentencia de mrito sobre el comportamiento atribuido.
Cdigo antiguo, que llega hasta afirmar la sinrazn de que la desestimacin, como resolucin judicial, es ms fuerte que el sobreseimiento y ste, a su vez, que la
sentencia absolutoria, precisamente porque esta ltima se dicta siempre con referencia al comportamiento de una persona determinada, mientras que aqulla se
expide, como decisin absoluta, sobre un acontecimiento, y por ello, alcanza a
cualquier persona a quien ese acontecimiento pueda serle atribuido279. Por la otra
parte, esta forma de pensar, tan alejada de nuestra teora y prctica constitucionales acerca de lo que se entiende como labor del poder judicial, est alimentada por
el mismo Cdigo antiguo que concibi un "sobreseimiento absoluto'', cuyo efecto
negativo parece extenderse, impropiamei1te, a cualquier persona (CPCrim. nacional [1889], 436).
La solucin es errnea desde dos puntos de vista. El primero se vincula con el
valor propio de la desestimacin de una denuncia, una querella o un sumario de
prevencin policial: lo nico que un juez aclara all, aun para el caso en el cual el
acontecimiento descripto carece de alguno de los elementos que lo caracterizan
como delito, es la imposibilidad de proceder, esto es, de admitir la persecucin
penal, porque la notitia crhni:nis, aun in incertam persona, carece de algn elemento que la torna viable o contiene algn otro,.que la torna inviable; resulta claro que
es imposible repetir el acto promotor d~' la misma manera (cosa juzgada formal),
pero, no bien se subsane el vicio que lo aqueja, es posible proceder y perseguir penalmente. El segundo punto de vista se vincula al verdadero lmite de las decisiones judiciales: ellas no deciden, en abstracto, sobre el valor jurdico de un acontecimiento, sino que siempre resuelven acerca de comportamientos humanos, que,
por ello, son atribuibles a una persona. A ello se refiere el principio estudiado:
una vez valorado jurdicamente el comportamiento de alguien (la accin o la omisin atribuida a una persona determinada) para imponer la consecuencia jurdica que de ese comportamiento se puede derivar, no es posible volver sobre la misma imputacin.
Por lo tanto, la posibilidad de la sentencia de mrito o ella, si existe, es la que domina el principio; cualquier otra decisin que, precisamente, aclare la imposibilidad de dictar una sentencia de mrito
sobre el comportamiento atribuido, aun despus de haber tramitado
un procedimiento completo, permite :una persecucin posterior por
el mismo hecho y contra la misma persona, a pesar de que resulta innegable que el imputado ser perseguido nuevamente, en virtud de
una imputacin idntica.
278 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. IV, n 1069, p. 377; D'LBORA, CPP Nacin anotado,
art. 180, p. 183.
626
}.
El sobreseimiento material, sobreseimiento definitivo o sentencia de sobreseimiento (CPP Nacin, 335; CPP Crdoba, 349; CPP Mendoza, 343; CPP Salta, 339;
CPP Santiago del Estero, 289; CPP La Rioja, 357; CPP La Pampa, 304; CPP Corrientes, 335; CPP Entre Ros, 334; CPP Santa Fe, 356; CPP Tucumn, 349; CPP Costa Rica, 319) es, al menos desde el punto de vista penal, una sentencia absolutoria anticipada, de modo tal que se trata de una sentencia de mrito, segn definicin
de la propia ley.
627
No es, en cambio, una sentencia penal el fallo que dicta el Senado sobre el juicio poltico (CN, 60) o cualquiera ele las Cmaras del Congreso sobre el desafuero
de un legislador (CN, 70/ incluso por definicin de la propia regla con,Ptitucional,
de manera tal que la relacin entre esos procedimientos y el penal que lo sigue
no puede ser "un caso tpico de ausencia de identidad" de call.sa petendi, a pesar
de la similitud y la validez didctica del ejemplo, segn lo postula Ricardo C. N~
Ez280.
La imposibilidad ormativa de agotar todos los significados jurdico-penales de un mismo hecho no slo puede derivar de la distinta
280 Cf. NEZ, Non bis in idem, 8, p. 325; ver nuestra solucin en 4, b.
281 Cf. NEZ, Non bis in idem, 8, p. 324.
282 Nuestros autores de Derecho penal no han comprendido estos casos en la segunda disposicin del art. 58 -"o cuando se hubieran dictado dos o ms sentencias firrnes
con violacin de dichas reglas"-: limitan la aplicabilidad del precepto al caso del concurso real (CP, 55) y excluyen, tcitamente, toda otra posibil,idad (concurso continua-
do, permanencia delictiva, o el que ahora nos ocupa, concurso ideal, CP, 54): cf. NEZ,
Derecho penal argentino, t. II, XII, tt. V, cap. III, II, b, ps. 515 y ss.; SOLER, Derecho penal
argentino, t. II, 62, VI, ps. 367 y ss.; ZAFFARONI, El sistema de la pena total en el Cdigo
Penal argentino. Los penalistas, sin embargo, se han preocupado, con exclusividad, del
problema tpico de Derecho penal material que identifica el sistema elegido por la ley
para componer una pena nica en los casos de concurso (absorcin, acumulacin, acumulacin limitada, aspersin) y, desde esa atalaya, han mirado a las cuestiones que
plantean varias sentencias penales vigentes a un mismo tiempo; errneamente, a
nuestro juicio, han supuesto que ello slo puede suceder cuando los hechos punibles
que tratan las condenas son distintos (caso normal), resolviendo el problema de la diversa naturaleza de la unificacin segn que el hecho punible sea anterior o posterior
a la primera sentencia (inobservancia de las reglas del concurso real [CP, 55] por motivos procesales o reincidencia), y han dejado de lado la consideracin de otros casos posibles, quizs porque, inconscientemente, han supuesto su imposibilidad, en virtud
del ne bis in dem.
.. "
Si la razn de ser de la regla del CP, 58~ es, en gran medida, el problema que, a la
aplicacin de las reglas concursales del Derecho penal, le plantea el proceso penal y sus
propias reglas, frente a la necesidad de una pena total (ZAFFARONI, El sistema de la pena
total en el Cdigo Penal argentino, p. 492), no observamos cul ser la razn de excluir
los casos que tratamos, aunque se trate en ellos de un concurso ideal y del principio de
absorcin (CP, 54); el caso es aqu idntico: obstculos procesales -imposibilidad ele
proceder, competencia diversificada segn infracciones, distinto procedimiento- impiden aplicar en un nico procedimiento y por un mismo juez la condenacin nica
que requiere la ley penal. Si los motivos que fundaron la regla del art. 58, CP, en oportunidad de su sancin, fijaron su atencin, exclusivamente, en cuestiones jurisdiccionales (SOLER, Derecho penal argentino, t. 2, p. 367), al punto de requerirse la opinin decisiva de un procesalista de nota en aquellos tiempos, Toms JFR (ZAFFARONI, El sistema de la pena total en el Cdigo Penal nrgentino, p. 505}, se debe concluir en la exigencia de que "siempre haya ww pena total y un nico fifez de ella, aun cuando los delitos hayan sido juzgados con anterioridad por otros trilmnales ... ", segn postula ZAFFARONI (p.
491) slo acercndose a la solucin, pues excluye, sin explicacin, el concurso ideal (CP,
54). Falta de jurisdiccin o de competencia, en un sentido amplio, significa la imposibilidad del juez de la primer sentencia para extend~r su conocimiento y su fallo a aspectos jurdicos que le estn vedados por la existencia de un obstculo procesal, la falta de instancia o de persecucin penal por la persona legitimada, la falta de competencia en sntido estricto o la necesidad de seguir un procedimiento especial, incompatible con el que se sigue por la otra infraccin; en definitiva, todo se traduce en una ca- rencia de facultades para agotar todos los aspectos penales que el caso tiene o sugiere.
La ley positiva no impide esta interpretacin, pues, cuando observa el caso de que
"se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas'', permite extender la interpretacin incluso al art. 54, CP: violacin a dichas reglas se debe
entender como inobservancia de las reglas de la pena total o nica, de las reglas previstas para componer la pena en cualquier caso de concurso, y no tan slo en los casos
de concurso real (CP, 55); tampoco la regla del art. 57 est referida, nicamente, al concurso real, como se pretende. Es cierto que el caso comn ser, ordinariamente, el del
concurso real, segn lo supone la misma ley, pero ella se puede y se debe extender a
otros supuestos en los que no resulta jurdicamente posible unificar procesalmente la
persecucin penal; de todos modos, la misma ley se debi extender, en el texto y sin
demasiada claridad, a supuestos de hechos diversos, que no conforman un concurso
real, y para estas hiptesis se ha admitido una interpretacin sistemtica de la ltima
frase del art. 55.
628
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Sin embargo, existen casos en los que, a pesar de ser posible y debida una sentencia de mrito, ella, por ciertos obstculos que impo::-.
ne la misma ley, no puede agot.ar el tratamiento jurdico-penal del
hechp o unificar procesalmente la pretensin punitiva que emerge
de ese hecho. Cuando concurren formalmente (CP, 54) dos infracciones a la ley penal, perseguibles de distinto modo (accin privada y
accin pblica), y una de ellas no se puede juzgar por un obstculo jurdico no superado (falta de persecucin de quien est legitimado para ello) o no se puede juzgar por el mismo procedimiento (distinto
procedimiento para los delitos de accin pblica y los de accin privada, y prohibicin de la ley procesal de acumular estas a,ecfnes en
un nico procedimiento), la sentencia final
~lo
puede
ap~eciar jur-
dicamente el hecho atribuido de modo parcial y la limitacin proviene de la propia ley. De tal manera, el agotamiento de la_,p:i;etensin
punitiva emergente de un mismo hecho no se puede realizar, como
en el caso normal, en una nica persecucin penal, pues el tribunal
que trata alguna de estas imputaciones en una sentencia de mrito
no posee l?- facultad, comn en los dems casos, de "examinar el objeto material del proceso desde todos los ngulos legales posibles"281.
Se debe reconocer, entonces, para estos casos -ya en s excepcionales por disposicin legal- una verdadera excepcin al principio de
la nica persecucin penal y admitir que un mismo hecho funde dos
-o ms- persecuciones penales separadas contra una misma persona. En el mbito del Derecho penal material, la existencia eventual de
dos sentencias condenatorias, en casos como los aqu explicados, se
debe solucionar por la va que indica el CP, 58: la unificacin de sentencias282.
clase y forma de la persecucin. La competencia de los tribunales, imposible de unificar por conexin, puede conducir al juzgamiento de
La cuestin se ha planteado al examinar el caso de las imputaciones falsas de un delito de accin pblica ante la autoridad competente para recibir denuncias penales.
Concurren a solucionarlo dos normas prohibitivas: la que sanciona la accin de imputar falsamente a otra persona un delito de accin pblica que no ha cometido (CP, 109)
y la que pune la accin de denunciar falsamente, ante la autoridad competente, un delito (CP, 245). Se ha cuestionado que una accin como la del ejemplo constituya un concurso ideal; los que niegan que se trata ele un nico hecho, atrapado por dos disposicionep penales, arriban, consecuente1nente, a fundar un concurso aparente de leyes
por especialidad, prefiriendo unos la calumnia (CP, 109) como clesplazante de la falsa
denuncia (CP, 245) -as: plenario "Jorge Bulog", Fallos plenarios CCC, t. I, ps. 140 y ss.,
opinin en mayora; GAVIER, El delito de falsa denuncia, ps. 322 y ss.; SANDRO, RelacinJurdica existente entre calumnia y falso de1rnncia, V, p. 265- y otros la falsa denuncia como desplazante de la calumnia -as: NZ, Calumnia y demmciafalsa, V, p. 483; JIMNEZ DE AsA, Tratado de Derecho penal, t. 2, n!.! 602, ps. 565 y ss.; BLASCO FERNNDEZ DE MOREDA, Cmnentario, p. 925-. Esta solucin, que rechaza el concurso ideal (CP, 54),en cualquiera de sus dos variantes, resulta, a mi juicio, enormemente influida por la idea que
los autores tienen sobre el instituto jurdico que ahora estudiamos (claram~te en NEZ, Calumnia y denuncia falsa, III, ps. 4 77 y SS., y V, p. 483), demasiado mmple conforme a nuestra aprec;iacin. Los resultados prcticos de esta solucin. son reconocidamente arbitrarios y francamente decepcionantes: quien sostiene que la calumnia consume a la falsa denuncia debe admitir que el delito contra la administracin de justicia, que comete quien denuncia un hecho falso, imputndoselo a una _persona determinada, quede impune, cuando la vctima no ejerce la accin penal por el delito ele calumnia y la prosigue hasta lograr una condena firme, esto es, en la gran mayora de los
casos, con lo que tambin se produce el desconcierto de supeditar, prcticamente, un
delito de accin pblica, referido a un bien jurdico colectivo y, especficamente, a la
prnteccin de la propia administracin pblica contra las acciones de los particulares,
a una accin privada; quien sostiene la solucin inversa admite que la vctima de la imputacin contra su honor est desprotegida en este caso, pues no puede perseguir por
calumnia, con la consecuencia accesoria ele que, en un caso en el cual el autor con su
accin transgrede dos prohibiciones, res~lta slo punible por la menor de ellas (con la
consecuencia accesoria, incluso, de que no pueda obtener una reparacin natural rpida: la retractacin).
Estas consecuencias y un nuevo examen jurdico ele la cuestin, desde el punto de
vista del Derecho material, con abstraccin ele sus consecuencias procesales (ne bis in
idern), que aqu no es del caso desarrollai, me convencen acerca de que el caso planteado es un ejemplo de hecho nico subsumible, en el caso concreto, bajo dos prohibiciones (CP, 54: concurso ideal). La opinin, a mi juicio, est bien expuesta, sintticamente, por el voto .en minora del plenario "Bulog, Jorge", que preside el voto del doctor
Mario A. DERIGO, ps. 144 y s. (cf., tambin, FONTN BALESTRA, El delito de falsa denuncia,
t. III, ps. 19 y ss.).
Si sa es la solucin que corresponde en el Derecho material, no veo inconveniente
alguno, conforme a la tesis que aqu se expone, para permitir dos persecuciones penales cliferentes sobre un mismo hecho: en caso de mltiple condenacin, corresponder
la unificacin ele las condenas y ele la pena nica segn el sistema previsto para el caso por el CP, 54. En verdad, ninguno ele los dos tribunales o el nico tribunal, si as lo
dispone la ley de competencia, pudo extender la observacin jurdica del hecho a su
significado total o, si se quiere, pudo unificar procesalmente ambas pretensiones.
No faltan quienes resuelven el caso como concurso real (CP, 55; SOLER, Derecho penal
argentino, ecl. 1968, t. 3, p. 254, y t. V, p. 128; voto ele VERA CAMPO en el plenario "Bulog, Jorge"), con lo cual desaparece el problema procesal que emerge del principio es-
un mismo hecho -y de una misma persona- por tribunales diferentes. La solucin debe ser idntica.
Supngase que A estafa a B comprndole algo con moneda falsa, de curso legal en la Repblica (CP, 172 y 282). Si el hecho se desarrolla ntegramente en un
territorio que no provoca la jurisdiccin federal, concurren, a la vez, dos prohibiciones sobre un mismo hecho283, una de competencia de los tribunales locales (la
estafa a un particular) y otra de competencia de los tribunales federales por razn
de la materia (poner en circulacin moneda falsa).
Lo mismo sucedera entre la falsificacin o el uso de un documento falso (CP,
292, 293 y 296), que provoca por su emisor o por su contenido la competencia federal, utilizado para estafar a un particular (CP, 172)284.
Es posible pensar, tambin, en los actos mltiples que integran un delito continuado, perpetrados en lugares distintos, pertenecientes a la competencia territorial de organizaciones judiciales diversas y juzgados separadail1ente en cada
una de ellas.
3. Remedios
La ley procesal establece las foJ!!inas de invocar el principio cuando l es conculcado por la actividad procesal. Si se intenta perseguir
nuevamente a quien ya fue absuelto o condenado por el mismo hecho punible en otro procedimiento, tal inobservancia debe denunciarse por la va de una excepcin, ordinariamente denominada "de
cosa. j1lzga.da." (ver CPCrim. nacional [1889], 443, inc. 4, y CPP Santa
Fe, 360, inc. 3; sin mencin del nombre, pero en el mismo sentido:
CPP Nacin, 339, inc. 2; CPP Crdoba, 17, inc. 2; CPP Mendoza, 351,
inc. 2; CPP Salta, 348, inc. 2; CPP La Rioja, 362, inc. 4; CPP Santiago
del Estero, 295, inc. 2; CPP La Pampa, 308,..inc. 2; CPP Corrientes, 345,
inc. 2; CPP Entre Ros, 342, inc. 2; CPP Tucumn, 17, inc. 2; CPP Costa Rica, 329, inc. 2). En cambio, si se intenta perseguir a alguien que
ya est siendo perseguido por el mismo hecho existe litis pendentio y
tambin una excepcin para invocarla (ver CPCrim. nacional [1889],
443, inc. 6; CPP Santa Fe 360, inc. 4; los dems cdigos, segn la cita
anterior). La litis penclenti.a plantear ordinariamente una cuestin
tucliaclo. Empero, aun suponiendo que,' por la solucin del Derecho material, se pueda
excluir nuestro problema en este caso, quedarn otros, quizs ms claros, que lo planteen: supngase el hecho ele quien viola a alguien (CP, 119) en sitio pblico o en sitio
privado, expuesto a la observacin involuntaria de terceros (CP, 129) caso que nadie
dudara en sostener como concurso ideal (CP, 54) y que presenta el mismo problema,
pue;; concurren a solucionarlo dos prohibiciones, una dependiente de instancia privada y otra de accin pblica incondicionada.
Z83 Cf. WELZEL, Derecho penal alemnn, 30, p. 317.
284 WELZEL, Derecho penal alemn, 30, p. 318.
631
630
gitimados para inte,rvenir en l y a quienes la resolucin alcanza, bajo la condicin bsica de que la resolucin les provoque un "agravio",
esto es, decida en contra de sus intereses expresados en el procedimiento, concedindoles algo menos de aquello que pretenden.
Si A mata a B por envenenamiento, proporcionndole el veneno por dosis durante el transcurso de un viaje entre Crdoba y Buenos Aires, producindose la
muerte en la ciudad de Buenos Aires, es posible que varias organizaciones judiciales concurran: las de las provincias de Crdoba, Santa Fe y Buenos Aires segn
el lugar en el cual se desarroll la accin (proporcionar el veneno); la de la.capital
de la Repblica, segn el lugar en el. que acaeci el resultado. Planteada la mlti.~
ple persecucin penal, una sola deber juzgar, segn el criterio que se utilice, lugar de la accin o lugar del resultado285.
286
632
Frente a una sentencia emanada de un juicio pblico, tanto el acusador como el acusadG;- tienen,. en general, la facultad de impugnarla, cuando ella' en su dispositivo287 perjudica el inters de quien recurre o el inters de aqul en nombre de quien se recurre288: todo
depende de aquello que decida la sentencia, de su signo -absolucin
o condena- y, en el ltimo de los~ casos, de la consecuencia jurdica
que impone la decisin.
e
p o co in
parciales
de esta regla, en hornenaje a otros principios, como el ele objetividad ele actuacin del ministerio pblico, que
permite a los fiscales, por ej., recurrir "a favor del imputado", es decir, por un "agravio" ajeno.
633
Segn explicaremos ( 7, C), el jurado representa, polticamente, una condicin bsica para la utilizacin de 1a coercin estatal, sobre todo en materia penal,
debido a que la pena estatal significa, a su vez, la autorizacin ms vjgorosa para
la utilizacin de la fuerza por parte del Estado, en pe1juicio de un habitante sometido a su soberana, la injerencia ms grave en sus derechos bsicos como persona. El jurado funciona as, polticamente, a la manera de clave para que los funcionarios estatales (jueces profesionales) utilicen la pena estatal en la solucin de
un conflicto social: la absoluci~1 del jurado impide la utilizacin de est~ herramienta, cualquiera que sea la valoracin del veredicto (justo o injusto frente a la
ley); la condena del jurado abre paso para que los jueces profesionales y perm~1.
nentes, en una instancia posterior, fijen la consecuencia jurdica eventual a sufrir
por el condenado. La necesidad del juicio porj11.rados (CN, 24, 75, inc. 12, y 118) se
pued:e resumir, entonces, en la condicin que su autorizacin final determina p~
ra la aplicacin de una pena estatal: a manera de compuerta, abre o cierra la posibilidad de aplicar una pena. Conforme a esta inteligencia poltica de la institucin, el juicio por jurados es, jurdicamente, una garanta procesal y un derecho
para el imputado, en materia penal (excepcin hecha de infracciones penales
muy leves: contravenciones).
Debido a que sta es la forma bsica que nuestro constituyente pens.para el
enjuiciaminto penal, el Derecho de los EE.UU., cie donde la exigencia procede, es
un buen ejemplo para decidir el problema aqu planteado. All el fis~al ~lo tiene
una oportunidad de lograr la condena, en el juicio pblico ante el jurado; si, durante el juicio, el caso resulta sobresepo, porque, al presentar el fiscal su caso, el
juez resuelve que ningn jurado razonable podra condenar con la evidencia presentada y disuelve al jurado, o, a su terminacin, el jurado declaraJnculpable al
imputado, el caso termina definitivamente. Cualquiera que sea el grado de acier~
to o desacierto, o de "justicia" de estas decisiones (acquittal), el acusador no posee
remedio alguno contra ellas: se trata de la decisin estatal -judicial- sobre el caso y de la nica persecucin penal admitida (prohibicin del doublejeopardy)2B9.
El derecho de "apelar" el fallo condenatorio, en procura de un nuevo juicio, fundado en la descalificacin del veredicto, precisamente por los errores graves ocurridos durante el juicio o reflejados en el veredicto, slo le corresponde a quien es
declarado culpable y, por tanto, en riesgo mximo de asumir una consecuencia
jurdico-penal, nico que, adems, puede generar una nueva (do.ble) persecucin
penal. Sin duda, el recurso contra el fallo de culpabilidad resulta concebido, en
III. sta es, a mi juicio, la solucin correcta del pr;oblema planteado, desde varios puntos de vista( 6, H). En primer lugar, el principio
ne bis in idern, correctamente interpretado por su solucin ms estricta para la persecucin penal, debera conducir, por s mismo, a impedir que el Estado, una vez que ha decidido provocar un juicio contra
una persona ante sus propios tribunales de justicia, pueda evitar la
decisin del tribunal de juicio mediante un recurso contra ella, que
provoca una nueva persecucin penal en pos de la condena o de una
condena ms grave, con lo cual somete al imputado a un nuevo riesgo de condena y, eventualmente, a,un nuevo juicio.
Pero, adems, a esa conclusin se debe arribar en conjuncin con
el sistema de garantas procesales previsto por nuestra Constitucin
nacional para quien soporta una persecucin penal. Si se repara en
que el juicio pblico ante un tribunal que, como mnimo, se debe integrar con la participacin de ciudadanos, es una de esas garantas
(CN, 24)2!12, y, ms all de ello, en que con la incorporacin del
PIDCyP, 14, n 5, y de la CADH, 8, n 2, h, al texto de la Constitucin
nacional (CN, 75, inc. 22) el recurso contra la condena se ha transformado tambin en una garanta procesal ( 6, H) para el condenado
por un tribunal de juicio, no parece existir otra forma de interpretar
estas garantas29 3, al menos desde el punto de vista prctico y poltico. Represe en que, si se perniite al ministerio pblico buscar renovadamente la condena con un recurso, al menos ello conduce, necesariamente, a que, si la consigue en ltima instancia o en un nuevo.
289 Green v. U.S., 1957, U.S. vol. 355. ps. 184 y ss. (" ... es uno de los principios elementales de nuestro Derecho penal que el Estado no puede obtener un nuevo juicio por
medio de una apelacin aun cuando la absolucin puda aparecer como errnea");
North Carolina v. Pearce, 1969, U.S. vol. 395, ps. 711 y ss.; Smalis v. Pennsylvania, 1986,
U.S. vol. 4 76, ps. 140 y ss. Cf. CARRI, A. D., El enjuiciamiento penal en la Argentina y en
los Estados Unidos, cap. III, 3.1, p. 62.
En algn Estado federado se conoce una variacin de esta concepcin: existentribunales integrados por jueces profesionales y permanentes que llevan a cabo y sentencian
el juicio en primera instancia, que puede ser seguido, slo por recurso del condenado,
por un juicio ante el jurado, al que que nicamente l tiene derecho, recurso que no
puede ser utilizado por el fiscal, segn lo ha aclarado convenientemente la jurisprudencia suprema en los EE.UU. (Ludwig v. Massachusetts, 1976, u.9. vol. 427, ps. 618 y ss.).
635
634
b) e~tas reformas deben tender, en primer lugar, a garantizar el acceso al recurso s1~ trabas forr:1~l~s e~c.esivas para su procedencia, que pueden ser superadas inediante el aux1ho ~1:1d1cial para el recurso interpuesto tempestivamente2fl5;
c~ ~~rres:ond~ tamb1en, en segu~1~~ lugar, ampliar el objeto del recurso por
admis10~ ,de movos que no ~on trafc10nales para l en nuestra legislacin: incorporac10n de todos los motivos del recurso de revisin posibilidad de d _
_
trar q
.,
e1nos
e , ue, por acc10n o ~or ?~isin, la senten:ia contiene un grueso error de apreciac10n de los hechos (w.drcw.rn rescindens28G);
peills294).
..!!.
Hemos advertido varias veces acerca de la utilizacin de las garcmtas "en contra del imputado" que realizan a diario nuestros tribunales de justicia. En buena
medida este riesgo de interpretacin desviada se produce por la posibilidad del
recurso del acusador, que logra la anulacin de una sentencia favorable al imputado o consentida por l, sobre la base de las mismas garantas que lo amparan.
Ese riesgo se eleva an ms cuando se sostiene que el acusador est amparado por estas garantas. Precisamente, el hecho de que esas garantas slo estn
previstas en razn de quien sufre la persecucin penal -al menos ello es claro para la garanta del recurso contra la condena- autoriza a extender la interpretacin arriba indicada al mismo acusador privado, quien tambin carecer de recurso contra la sentencia: su nica oportunidad de arribar a una condena contra
el imputado es el juicio pblico originario.
Tampoco puede existir duda en afirmar que nuestro sistema constitucional de enjuiciamiento penal deriva, al menos parcialmente, de
la comprensin que, al respect, ofrecen las instituciones jurdicas de
principio de los EE.UU. (juicio por jurados).
IV. En el 6, H, hemos propuesto, para compaginar adecuadamente todas estas reglas de principio, sintticamente:
a) considerar suficiente, para cumplir la garanta de conceder un recurso al ,
condenado por los tribunales de juicio, a nuestro recurso de casacin, bsicamente idntico al "derecho de apelacin" para el condenado del Derecho estadounidense, si se lo reforma adecuadamente;
294 Cf.
AYN,
Recursos en materia penal, cap. V, 12, ps. 166 y ss. (ver 6, D, 4, a).
636
285 Hast
,
.
a aqu1 me acampana la decisin de la Comisin IDH Informe 24/92 , b,1
~anos :as~~,tra~ados con relaci_1; a la legislacin costarricense, bsicamente id~ ~~ca :
a nuestra. el iecu~so de casac10n satisface los requerimientos de la Convencin, en
tm:to nos~ regule, _mterprete o aplique cop figor formalista, sino que permita con rel~tiva senc~llez al tnbunal ele casacin examinar la validez de la sentencia recurrida en
gen:ral, as1 como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado en, especial los
de la defensa
y el debido proceso" Lie Corte IDH , SUl
emb argo, reclamada
e
'
por
una op1mon, consult1:'a del gobierno ele Costa Rica, con el texto de un proyecto de le ,
q~e ~retendrn cumphr con la exigencia impuesta por la Comisin, no resolvi el tem~
piecisamente porque formaba parte ele casos litigiosos pendientes en los ue
'
tualmente, deba intervenir (OC-12/91 del 6/12/1991) . . 1 ,
, q , evenl
, n1 r eso vera mas esos casos
"?ues e proyecto costarricense, que deroga toda limitacin al recurso de casacin dei
imputado _contra la condena penal y estatuye un tribunal de casacin para co d
menor importancia, se convirti en ley y cumpli la exigencia de la Comisi: e1~:~
vrnmente la Sala Constitucional ele la Corte Suprema ele Costa Rica habi'a de l
(p_
const1"tuc10na
1 esas l"1mitac10nes
e
c arac1o iner,ra omnes).
N?s acompaa tambin, actualmente, nuestra Corte Suprema nacional en "G". Id'
David Y otro ~/recurso de casacin -C~usa 32/93__:: (recurso de hechoc)": caso ~-~ ~:
XXVI, se::itencia. ~el 7I 4/199~, que aten dio a esa jurisprudencia internacional y, en consec~encrn, aclaro la contrariedad constitucional de las llamadas "limitaciones objetiv~s -por la g~a_vedad del ~gravio- a la facultad del imputado de recurrir las sen:tencias ,condenatonas por la vrn de la casacin, considerada adecuada para cubrir la ga
rantrn.
<
e -
d:
286
p10c: im1ento_ ~ en la obtenc10n del veredicto frente a las reglas del procedimientocontiene ~amb1en la P?sibiliclad ele demostrar que el veredicto contiene giuesas falla~
que lo al~Jan de la realidad ~el acontecimiento juzgado. Para acceder a este pensamiento, que, sm duda, altera el sistema tradicional ele concebir la casac1'0' n es u' t'l
nue t . . t
e
e e
'
1 pensar en
s IO sis ema actual, en especial en el recurso de revisin que p1ec1same .t
tende ate el . t
,
'
e
n e, pre
e
n e1 es os ~asos una vez que la sentencia qued firme: no existe ar mento
rac~?nal algun~ que impida anticiparlo, mediante la inclusin de sus motivos~.1 h cisac10n, pues s1 algunos de eso
t
<
<
tT
t ,
.
.
s rno ivos son venf1cables (iuclicium rescinclens) nada jus1 ica pos ergar su tratamiento para despus de que la sentencia quede firme
287 Cf
637
e) ello implica tambin comprender que el sentido del recurso, salvo absolucin directa por el tribunal de casacin en los casos de excepcin en que ello resulta permitido (cas.acin material que conduce a la absolucin), consiste en el derecho del condenado a tornar plausible el error del juicio o la s~tencia -prueba
ahora a su cargo298_ para intentar lograr un nuevo juicio sin fallas;
f) por ltimo, el acusador no estar facultado a intentar recursos contra la sentencia absolutoria o de condena, circunstancia que permiti~ reducir los casos
que arriban a los tribunales de casacin racionalmente -sin utilizar el recurso
odioso Uurdicamente apreciado) de la limitacin de la impugnacin.de condenas
por parte del imputado- y la condena originaria ser, incluso, el lmite mximo
de la consecuencia jurdica que se puede establecer en un nuevo juicio y una nueva condena (prohibicin de la refonnati.o i.n peius), provocados slo por recurso
del condenado o de su defensor.
V. La respuesta a la pregunta inicial es, a mi juicio, clara. La concepcin del recurso del imputado contra la condena como una de las
garantas procesales en su persecucin penal, segn lo proponen las
convendones internacionales sobre derechos humanos, es incompatible con la concesin al acusador de un recurso contra las -sentencias
de los tribunales de juicio -sistema '"bilateral" de recursos-; al menos en algn momento es preciso rom:per esa cadenfl. efe "bilateralidad"' para conceder un recurso nico al condenado contra la sentencia condenatoria. Lo es, adems, jurdicamente, porque implica la
renovacin de la persecucin penal fracasada, esto es_i+,en estricto sentido, someter al imputado -absuelto o condenado a una consecuencia jurdica menor a la pretendida- a un nuevo (doble) riesgo en relacin a la aplicacin de la ley penal. Debido a ello, el recurso acusa.to-
638
299 Cuando critiqu la legislacin alemana, que autoriza el recurso de revisin del
ministerio pblico en pe1Juicio del absuelto o condenado (Rechtsstaatliches Denhen unrl
H1iedera11fnahme des Ve1falirens zv w1ounste11 des A11gehlagte11) no sospech nunca que
los argumentos que esgrima eran extensibles a cualquier recurso contra la sentencia.
Represe en que nuestra legislacin procesal ms moderna, a saber, los nuevos cdigos ele Crdoba y Tucumn, insisten con el sistema "bilateral" del recurso contra la
sentencia y en que los autores que han tratado el tema del "derecho al recurso del condenado" afirman esta necesidad como reclamo ele justicia (cf. SAGS, La instancia judicial plural penal en la Constitucin Aroentina y en el Pacto de San Jos de Costa Rica, III,
p. 160) no advierten el problema o eludan frente a l [BIDART CAMPOS, La doble insta 11cia
en .. el proceso penal (la Convencin so/Jre Derechos Hwnanos de San jas de Costa Rica). 'n 12
7, p. 879].
3
.. oo Cf. NEZ, Non bis in dem, .S y 4, ps. 314 y ss.; CLARI OLMEDO, Tratado, t.
181, p. 248; DE LA RA, Non bis in i.dclll, I_I, 3, ps. 309 y ss.; ver E, 1, II.
639
I,
n 12
ms que escasa y veloz investigacin del punto demuestra que el problema no es de planteo reciente; al contrario, su historia proviene, al
menos, del siglo XIX; ya entonces, al lado de otros argumentos de Derecho penal material, se sostena su colisin con el principio ne bis i:n
idem.302.
La primera sentencia citada, especialmente en el voto del juez ZAFFARONI, rechaza la vigencia del art. 14, CP, que prof.tbe la concesin de la libertad condicional a reincidentes, precisamente porque, al significar esa imposibilidad absoluta
una agravacin de la pena del hecho punible cometido posteriormente o, si se
quier:, d~ la ejec:u:in de la pena que por l se merece, deja de lado un principio
constituc10nal bas1co del orden jurdico penal, el ne bis in dem, en tanto toma en
cuenta nuevamente el delito ya juzgado.
, .La segunda sentencia contesta a ese q,rgumento histrico, en verdad, con un
umco argumento, escasamente fundac;!b: la libertad anticipada (CP, 13) es un fJene.ficio para el reo, que se puede conceder, pero que, de la misma manera, puede
ser negada, segn las circunstancias,. y la reincidencia funciona, en el caso, como
El efecto penal de la reincidencia en el CP, 50 y ss., ha quedado totalmente atenuado despus de la reforma de la ley nu 23.057, al punto de que, segn mi opinin, se prepara su abolicin total. Del criterio original, que adoptaba el sistema
de la reincidencia ficta, que defina al reincidente como aqul que delinqua despus de haber sido condenado, por sentencia firme, a pena privativa de libertad,
se pas al sistema de la reincidencia verdadera o real., que exige el cumplimiento,
total o parcial, de una pena privativa de libertad; la agravacin por reincidencia
de los delitos posteriores (CP, 51) qued suprimida. Slo resta, as, la medida accesoria del CP, 52 (reclusin por tiempo indeterminado), para los multirreincidentes -hoy prcticamente abolida por la variacin al sistema de la reincidencia verdadera o real-y el efecto accesorio del CP, 14, que prohbe otorgar la libertad condicional (remisin parcial y condicionada de la pena privativa de libertad) a los
reincidentes.
640
103, III.
302 ~ntre nosotros, ya Carlos TEJEDOR, Curso ele Derecho criminal, 2u ed., n 150, p.
102,
el cuestionamiento ele la agravacin por la reincidencia, en virtud del
pnr;c1p10 bas1co ne bis in idem; CARRAHA, El estado ele la doctrina sobre la reincidencia, en
Op~lsc-i~lo~, vol. II, XIV, p. 97, sefiala la opinin de CARMIGNANI, entre otros, que "consicleian mJus~o el aumento ele pena al reo reincidente, por la simple consideracin ele
que, ya hab1ei:do saldado ste su primera deuda con la sociedad, sera injusto regresar
s?~7e :s~ partida, ya saldada por l, hacindolo por dos veces responsable de un mismo delito (u:timo destacado nuestro); LATAGLIATA, Contribucin al estudio ele la reincidencia,
cap. l. .'.l, ps. 29, 32 Y ss., en especial, notan 36, p. 34, donde cita tambin a CARMIGNA~1;_ CARMI~N~NI, Teora e/elle l~ggi della sicurezza sociale, t. III, ps. 231 y ss. ("Esta razn pohtica [se, 1efler: al_a~ravam1ento de _la pena para quien reincide] tiene en contra suyo
una raz~n de JUSt1crn, porque ella tiende a despreciar el principio, el cual prescribe,
~ue expiada la pena no se puede, ni directa ni indirectamente, tomar en cuenta el delito ~or el cual fue impuesta''); ambos clan cuenta del mismo problema en Alemania, a
_ trav:~. de GESTERDIN,~ ~Der Rilcllfall}, _c,itaclo ~ambin por PESSINA (Elementos de Derecho penal, 2- ecl., p. 530): s1 en la repetic10n ele este [del delito] se recuerda el primer hecho
para a~ravar la pena,_ ~l delito ya castigado sera penado una segunda vez, y el Estado
evocana una pretens10n ya satisfecha y extinguida con el pago", y en Francia, a travs
de CARNOT (Comentaire sur le Cacle p11nl, art. 5G, nu 2, t. 1, p. 162); cf. tambin DELL' ANDRO.' La recidiva nella teorin .della no1111a pena/e, ps. 19 y ss., con bibliografa, extensa y
antigua; PRUGLI~, Della recid_iva, ~I, 2, ps. 707 y ss.; PESSINA, Elementi cli cliritto penale,
141 Y ss., ps. 35 t Y ss., que s1ntet1za muy bien las opiniones del siglo XIX y cuando ubica a la reinci~ei:cia histricament: ( 140, ps. 356 y ss.), permite conjetu'rar que el pro~lema ya se i;rismuaba en la cloctnnn de los prcticos italianos, especficamente en Julio ~LARO, quien ya entonces se defenda exponiendo que los dos hurtos anteriores no
d:brnn computarse como nuevo castigo ele ellos, sino como circunstancia agravante
del tercero (hablando del problema ele la pena ele horca ele los jures fa:mosi: ladrones
que llegaban a tercer hurto).
acl:er:1~ so~r~
641
condicin resolutoria de la posibilidad de concederlo. Esta sentencia, sin embargo, desconoce tanto la antigedad del planteo como su seriedad, y parece no haber meditado suficientemente sobre la garanta de seguridad individual que representa el ne bis i~{ dem; con la pequea excepcin del argummito que hemos
traducido, dedica casi todo su texto a sealar, encendidamente y como expresin
poltica de los jueces que la votan, el peligro para la proteccin de la sociedad, la
alteracin de la paz interior y la aceleracin de los factores crimingenos que significan las tendencias "despenalizadoras" o los actos de supuesta liberalidad para con el delincuente, incluso de orden legislativo, empleando un lenguaje que
creamos superado y que recuerda a la -entre nosotros- clebre doctrina poltica de la "seguridad nacional".
En verdad, es ms sencillo demostrar normativamente que la agravacin de
pena por reincidencia lesiona el principio ne bi.s in idem, que probar, empricardente, que la exclusin de los efectos jurdicos de la reincidencia -en especial la
imposibilidad de conceder la libertad anticipada- provoque la ruptura de la paz
interior y signifique un factor crimingeno, segn corresponde a los principales
argmnentos que utilizan ambas sentencias.
Una sentencia posterior puso, para ese momento, un final a la discusin de los
tribunales porteos al descartar, como la ltima sentencia citada, la rosibilidad
de una -violacin del principio ne bis in iclem .a travs de la agravacin de la pena
-o de la forma de su cumplimiento- por la reincidencia 3 ~ Tamb1n aqu es el
juez ZAFFARONI el que encabeza la postura minoritaria con, entre:otras, estas palabras: " ... toda consecuencia ms gravosa del segundo delito d_eriva de un primer
delito que ya ha sido juzgado en sentencia firme. No tiene sentido caer en sutilezas ilgicas, como pretender que deriva de la condenacin o del cumplimiento de
la pena, porque, en definitiva, cualquier matiz de estos obedece l hecho bsico
de un primer delito, sin el cual no pueden concebirse ... Cualquier rigor que en la
pena del segundo delito no corresponda a ese delito, no es ins que una consecuencia del primer delito que ya fue .i:.izgado".
642
pena sera, entonc;es, el grado de la culpabilidad por el hecho concretamente juzgado. Se observa, as, cmo, desde otro punto de vista, la
cuestin se presenta segn la antigua disputa entre Derecho penal de
acto Y Derecho penal de autor (culpabilidad por el hecho o culpabilidad
de carcter).
El problema no se soluciona, como lo pretende CARRARA305, indicando que se trata de un aumento de pena (agravacin del delito posterior) Y no de un aumento de imputacin, pues en este segundo caso se volvera a tomar en cuenta un delito ya juzgado. En realidad,
esto slo representa un juego de palabras porque el principio que estudiamos considera ilegtimo tanto culpar de nuevo a una misma
persona por un hecho ya juzg0-do, cuanto imponerle de nuevo una
pena. Empero, el insigne maestro nos ha conducido, quizs, a u'ua solucin aceptable, sealndonos, antes bien que la solucin misma, el
camino para encontrarla.
Sin arriesgar una solucin d~finitiva, porque tamao problema
merece una meditacin ms profunda y una dedicacin monogrfica, parceme que la anatematizacin de la agravacin de la pena del
delito posterior para el reincidente, en virtud de la regla bsica del ne
bis in idem, suena tanto a una exageracin, conforme al buen sentido
comn, como a una desviacin del problema de su mbito especfico 30G . E n real"idad, aquello que se toma en cuenta para que esta agravante genrica incida sobre la escala penal o tan solo sobre la forma
de cumplir la pena, no es en s la culpabilidad o la pena del hecho punible anterior ya juzgado, sino el hecho ,,,-que "etiqueta" al autor- de
la condena o la pena sufrida. El hecho punible anterior, en s, no se
vuelve a juzgar, ni se pena nuevamente, sino que la condena o la pena sufrida determina una clase especial de autores, igual a la que establecemos cuando decimos "funcionarios pblicos", "militares",
"jueces", etc., Y agravamos, por esa calidad, la pena de algn delito
(por ej., CP, 144 bis, inc. 1). Dogmticamente, se tratara, as, de uno
de los llamados delitos especiales impropios, porque la calidad de autor no funda la prohibicin penal, sino que slo la agrava. La agravacin por reincidencia no sera ins que una agravante para autores 0
partcipes especiales, en los delitos para los cuales procede, que slo
5 5
0 Ibdem nota n 302: Pena verificada como insuficiente para ese autor, lo que aunq~1e al gran maestro le incomode, significa tomar en cuenta, como fin de la pena, argumentos de prevencin especial.
30G ~n sentido similar, Fallos CSN, t. 248, p. 232.
643
307 Fue Alberto M. BINDER, colaborador, colega y auxiliar docente del Departamento
de Derecho Penal (Facultad ele Derecho, UBA), quien sugiri la explicacin aqu desarrollada.
308 Una tercera sentencia de la CCC, Sala V, "Gersternborn, D. E.", 8/4/1986, voto ele
la mayora, ubica bien el problema -siguienclo a LATAGLIATA, Contribucin al esfodio ele
la reincidencia-, dentro del reproche de culpabilidad, pero extrae consecuencias incorrectas. Para ella, el juicio mltiple sobre un mismo hecho y una misma persona, que
implica el principio ne bis in i.dem, se clebe producir a nivel ele la estructura tpica ele la
accin o la omisin, sin interesar una nueva valoracin del nlismo hecho ya juzgado.
que motiv la aplicacin de una pena anterior para agravar el reproche de culpabilidad o, simplemente, la pena de otro delito posterior. La opinin admite, as, en el caso, la posibilidad de un juzgamiento mltiple, pero no le interesa, en tanto slo afecta
la culpabilidad o la pena. Adems ele que esta afirmacin carece de fundamento racional que la apoye, la opinin no advierte que ha variado radicalmente el juicio de culpabilidad: del reproche por lo que el autor ha hecho al reproche de la personalidad del
autor, aspecto que constituye el ncleo problemtico verdadero de todo cuestionamiento sobre la reincidencia.
El voto en minora de esta sentencia -:de idntica solucin a la de sus colegas: constitucionalidad de la restriccin para otorgar la libertad condicional a los reincidentes
(CP, 14)- funda el dispositivo en lo exagerado del planteo -colisin del CP, 14, con el
principio ne bis in iclem-, para lo cual afirma la presuncin ele validez de las leyes sancionadas y promulgadas por las autoridades competentes, mientras no se opongan
abiertamente a una regla constitucional, conforme a la doctrina conocida de nuestra
9orte Suprema.
308 Fallos CSN, t. 311, p. 1451.
310 Ibicien1, considerando 7; en igual sentido, cf. GARCA, Reincidencia y punibiliclacl. Aspectos constitucionales y dogmtica penal desde la teora ele la pena, lis; 126 y siguientes.
644
645
311 Ver voto del juez ZAFFARONI en el fallo plenario "Guzmn", citado en el texto.
312 Quedan exentas las acciones privadas.
313 Cf., entre nosotros, MAGARIOS, Hacia u.n criterio para la determinaci.n)'uclicial ele
la pena, ps. 77 y ss.; tambin, aunque ele modo indirecto, SAtvfPAY, La filosofa Jurdirn
del artculo 19 ele la Constitucin Nacio11al.
Sobre las crticas al fundamento ele la reincidencia por la mayor culpabilidad del autor sobre la base del principio del Derecho penal ele acto, cf. HAFFKE, Reincidencia y medicin de la pena, ps. 179 y ss.; tambin, y en especial, voto del juez Mario MAGARIOS en
la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal nu 23 ele la Capital Federal, in re: "Moya
Peralta, Jaime E. s/tentativa de robo", causa nu 15, del 28/7/1994.
646
Ni la jurisprudencia constitucional ni la doctrina jurdica argentina han afirmado alguna vez, como principio emanado de nuestra
Constitucin nacional, la necesidad de que el juicio o procedimiento,
que brinda el fundamento para la sentencia penal, deba ser pblico
y se deba desarrollar oralmente,. en todas las consecuencias que ello
implica. Se .a_cvirti, sin extraer todas las consecuencias necesarias,
que la publicidad emanaba de la forma republicana de gobierno (CN,
1)315, se trabaj y luch por establecer el juicio pblico y oral3Hi, con
conocimiento cabal de todos los principios de actuacin que l implica, hasta quienes lo negaron se vieron presionados, en los hechos, a
reconocer la publicidad de las audiencias como una exigencia, a pesar de que el mtodo que establecieron para el juzgamiento desvirtuaba el sentido de la mxima317, y se observ que la legislacin pro-
31 4 Cf., Teora de las norm.as, ps. 283 y s., donde sostiene que el volverse reincidente
constituye un ilcito reprochable pues junto a las normas que subyacen a los tipos ele
la parte especial est, segn la concepcin de KAUFJ\1ANN, otra norma que prohbe al autor reincidir. Entonces concluye: "Lo ilcito consiste aqu en haber adquirido un nl~go
ele carcter, en el acostumbramiento a ser determinado por impulsos contrarios al valor. Para evitar esto, el orden jurdico establece una norma: 'No debes dejar arraigar en
t la tendencia a cometer delitos' ... Se trata entonces de dos contrariedades al deber, ele
la lesin de dos normas distintas" y, por lo tanto, existen" ... 'dos reproches de culpabilidacl',-es decir, el reproche de no haber cumplido dos deberes a pesar de la capacidad de hacerlo .. .''.
31 5 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. V, III, 3, p. 195; BAUMANN,
Derecho procesal penal, cap. 2, 9, ps. 107 y ss.; NINO, Fundamentos de Derecho constitucional, p. 451.
316 El mximo luchador, Alfredo VLEZ MARICONDE, desde sus Bases de un nuevo procqso penal. El proyecto de Mario Antelo, nu 9, ps. 98 y siguientes.
31 7 Obsrvese la regla del CPCrirn. nacional (1889), 479, que exige que "las actuaciones de pruebas se practicarn en audiencia pblica, salvo cuando la publicidad sea incompatible con las buenas costumbres, en cuyo caso el juez deber declararlo as por
medi9 ele auto, y ordenar la reserva conveniente".
.,
647
318 VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal. t. I, l'1 parte, cap. I, ps. 17 y siguiente.
319 Obras recientes hacen hincapi en este aspecto. Cf. CAVALLERO-HENDLER, justicia
y participacin, cap. III, 2, p. 45, y BrNDER, Introduccin al Derecho procesal penal, p. 93.
3 22
648
cial de doce hmnbres de su vecindad ... '', clusula que, segn se ver, slo es posible
de cumplir a travs de un juicio oral, pblico y contradictorio.
Recogiendo esa evolucin las declaraciones y pactos sobre derechos humanos
prescribieron: Declaracin arnerirn1w sobre derechos del hombre: "Toda persona
acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica ... " (art. 6);
Declaracin universal de derechos /u 1nanos: "Toda persona tien derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y
enjuicio pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para
su defensa" (art. 11); Convenio JJCll'a la proteccin de los derechos humanos y de /Qs
libertades fundamentales (Convenio europeo): "Toda persona tiene derecho a que
su causa sea vista equitativa y pblicamente en un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidir sea sobre sus
derechos y obligaciones civiles, se~ sobre el fundamento de cualquier acusacin
en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser hecha pblica, pero
el acceso a la sala de audiencia podr ser prohibido a la prensa y al pblico durante la totalidad o una parte del proceso en inters de la moralidad, del orden pblico o de la seguridad nacional en una sociedad democrtica, cuando los intereses de los menores o la proteccin de la vida privada de las partes en el proceso
as lo exijan, o en la medida juzgada ~sfrictamente necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la p\.1blicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia" (art. 6); Pacto internacional de derechos civiles y polticos: ''Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendr derecho a ser oda pbli.carnente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la
determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica,
o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes, o en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales
del asunto la publicidad pudiera pe1~judicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en
que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores" (art. 14, n!.! 1); "Durante el
proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantas mnimas: ... d) A hallarse presente en el proceso ... " (art. 14,
n!.! 3); Convencin americana sobre derechos hmnanos, llamada Pacto de San fos de
Costa Rica: ver todo el art. 8 y, en especial, su nll 5: "El proceso penal debe ser piblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia".
649
a las audiencias y la escritura como modo de transmisin del conocimiento vlido para fundar la sentencia, en lugar de la publicidad del
juicio, la intervencin del imputado en l y el modo oral~ directo con
el que los rganos de prueba transmiten a los jueces del tribunal de ...
fallo su informacin. La resistencia al cambio tuvo motivos polticos
que, curiosa y lamentablemente, an persisten, pese al notable cambio sufrido por la sociedad argentina323.
Conviene, sil?- embargo, destacar cul ha sido el foco de la resistencia al cambio y cul el de la reaccin ya operada. Como en tantas
otras reas, fue el centro poltico del pas, la capital de la Repblica,
el gue sostuvo el rgimen antiguo, su Universidad y sus tribunales los
que brindaron apoyo acadmico y sentido prctico, respondiendo totalmente a esa influencia poltica, pues, en sentido cultural y cientfico, la cuestin no resiste la menor polmica en el mbito universal. A
la provincia de Crdoba y a su Universidad les cabe el honor de haber encabezado la reaccin, con su Cdigo Procesal Penal, sandonado en el ao 1939 y proyectado ntegramente en la Facultad de Dere~
sancin legislativa, pero la base ele la transformacin fue el Proyecto del diputado nacional demcr>ata-progresista por la provincia de Santa Fe, doctor Mario ANTELO (1935), proyecto que reconoca influencia italiana y sobre cuya estructura se
asienta la reforma cordobesa32G.
El esfuerzo aislado de Toms }OFR, CPP Buenos Aires y San Luis, 1915, para
introducir la publicidad y oralidad del juicio penal, como opcin para el imputado por delitos graves, ya haba fracasado en la prctica.
El 19/1/1937, el Poder Ejecutivo de la provincia de Crdoba, que presida el
doctor Amadeo SABATTINI, encarg a tres profesores universitarios la redaccin de
un proyecto de CPP. nicamente dos de ellos trabajaron, los doctores Sebastin
SOLER y Alfredo VLEZ MARICONDE (el doctor PEA se excus), y presentaron su proyecto el 27/11/1937, en el cual colabor parcialmente el -tambin profesor de la
Universidad cordobesa- doctor Ricardo C. Nez. La legislatura cordobesa, despus de estudiarlo y debatirlo ntegramente, sancion, el 22/8/1939, el CPP Crdoba, promulgado el 28/8/1939 por el mismo gobierno (ley nu 3.831) y vigente en
esa provincia desde el 28/2/1940. Por primera vez en la Repblica Argentina se
realizaban prcticamente las virtudes del enjuiciamiento penal republicano: publicidad del juicio, oralidad e inmediacin, libre conviccin en la valoracin probatoria327.
"
La legislacin cordobesa se expandi rpidamente por varias provincias. Santiago del Estero (1941), San Luis (194 7), .La Rioja (1950), Jujuy (1950), Mendoza
(1950), Catamarca (1959), Salta (1961), San Juan (1961 no entr en vigencia), La
Pampa (1964), Entre Ros (1969), Correntes (1971) y Chaco (1971). Su expansin
nacional culmin, prctica~ente, en 1972, coincidiendo con su reemplazo, en la
provincia que lo prohij, por otro cdigo, prcticamente idntico, que slo recogfa las escasas reformas aconsejadas por la experiencia de treinta aos de prctica, p:royecto del mismo Alfredo VLEZ MARICONDE. El CPP Crdoba fue la base indiscutida de todos los proyectos nacionales que se sucedieron, de los cuales el ms
logrado fue el que elabor el propio doctor Alfredo VLEZ MARICONDE, por encargo
del Poder Ejecutivo nacional, en el ao 1960. La tendencia reformista se reaviv
con la recuperacin de las instituciones democrticas en 1983. Las provincias del
Neuqun, Ro Negro y Chubut sancionaron nuevos cdigos procesales penales, y,
por ltimo, el Congreso de la Nacin, sancion el 21/8/1991 la ley nu 23.984 (promulgada por el Poder Ejecutivo el 4/9/1991) que tom como base el modelo del
CPP Crdoba (1939-1970), e introdujo, finalmente, la oralidad y la publicidad en
el proceso penal federal. El Congreso nacional dej de lado el Proyecto presentado por el Poder Ejecutivo en 1987, que reciba los principios fundamentales del
modelo cordobs, ms la experiencia de medio siglo en su funcionamiento y las
tendencias modernas del Derecho procesal penal comparado. Paradjicamente, la
Nacin se decide por el modelo originario de Crdoba, justo en el momento en
que l comienza a ser abandonado328; nuevamente, aunque respecto de banderas
323 Se puede leer el encendido discurso de Eduardo Augusto GARCA, Juicio oral, t. 1,
ps. 13 y ss., y t. 2 (prlogo), ps. 11 y ss., quien pretendi, sin xito, impulsar la reforma
desde la Universidad Nacional de La Plata.
324 Cf. en la edicin oficial del CPP Crdoba, 1941, los mensajes del Poder Ejecutivo
al designar la Comisin (19/1/1937) y al presentar el Proyecto de la Legislacin provincial (15/12/1937), como as tambin la nota de los autores del Proyecto al Poder Ejecutivo, presentando su obra (27/11/1937).
325 Cf. GONZLEZ-DE LA PLAZA, Juicio 7/rjurados.
650
326 Cf. VLEZ MARICONDE, Bases de un nuevo proceso penal. El proyecto de Mario A11telo.
327 Cf. FINZI, Cdigo de procedimiento penal de la provincia de Crdoba, "Prefacio", ps.
XIV y siguientes.
328 Cf. GUARIGLIA, De qu re.formo me hablan? y PASTOR, Cdigo Levene: Nacer viejo y
caduco?
651
Con todo, esas mximas no representan cabalmente el ncleo poltico de la transformacin, sino tan slo sus formas exteriores ms visibles. De la administracin de justicia por delegacin del soberano,
cuyos actos necesariamente deban constar en protocolos para tornar
posible el examen y el control de la solucin por quien ejerca el poder soberano, se pas al tribunal independiente, en el cual resida el
poder de juzgar del Estado, integrado, incluso, por ciudadanos, cuya
labor consista, precisamente, en escuchar inmediatamente a todos
quienes informaban en el procedimiento sobre lo sucedido, para que
el tribunal conociera, en la forma ms perfecta posible, la verdad; del
secreto de las actuaciones, aun para el imputado, antes bien un objeto de la investigacin que un sujeto de derechos, se arrib a la publicidad de los actos mediante los cuales se administraba justicia y a la
participacin del imputado, en igualdad de condiciones con el acusador, en el debate pblico que coStitua el ncleo del procedimiento.
Publicidad y oralidad representan banderas que presiden la transformacin del procedimiento inquisitivo durante el siglo XIX en Europa continental332. Esas banderas resuman el proyecto poltico del
flwninismo en materia procesal penal y presidan, junto a otras -supresin de los mtodos crueles para lh investigacin de la -verdad,
conviccin ntima para valorar las pruebas, libertad de defensa, colaboracin popular en la administracin de justicia-, effifln!das de la
afirmacin del respeto a la dignidad humana, la reaccin contra la Inquisicin333.
332 Cf. FEUERBACH, Betrachtimgen iiber die Oe.ff'entlichheit und Mndlichheit der GerechtigheitspjZege, principal motor cientfico del cambio en Alemania, quien, precisamente,
titul uno ele sus principales libros al respecto, segn se puede leer, Observaciones sobre la publicidad y oralidad de la adn1inistrncin de justicia.
333 Ver 5, E.
652
"'
33 4 No parece ser se el caso. Decir, el 15/7/1882, "He tenido a la vista las legislaciones ms adelantadas en la materia y he consultado las obras de los tratadistas que tie, nen conquistada la mayor reputacin entre los hombres de ciencia", en relacin al proyecto que se presentaba, despus de que todas las legislaciones europeas haban transformado su sistema de enjuiciamiento penal, es ocultar la verdad, salvo ignorancia total del problema, ms an cuando pasaron siete aos ms para la sancin del Cdigo
y el error pudo ser corregido.
653
F.
P~.blicidad
654
Por lo dems, si no se quiere vaciar de contenido la afirmacin republicana en el mbito de la administracin de justicia, habr que
coincidir en que ella exige, por una parte, la posibilidad de control
popular sobre la tarea de los jueces, sobre los actos que van a fundar
la decisin final y sobre la sentencia misma (publicidad del debate),
y, por la otra, la participacin de ciudadanos -jueces no profesionales- en los tribunales que administran justicia (juicio de o con jurados [escabinos]).
Frente al mandato de establecer el juici,o por jllrados no puede caber la menor duda acerca de que nuestra Constitucin torn imperativo para nuestro pas un procedimiento penal cuyo eje principal era
la culminacin en un juicio oJ'al, pblico, contradictorio y conti.nuo, corn.o base de la sentencia penal. En efecto, no otra cosa que un mandato significa ordenar al Congreso de la Nacin que promueva "la reforma de la actual legislacin en tocls sus ramos, y el establecimiento
del juicio por jurados" (CN, 24 y 75, inc. 12) y prever, por fin, que "todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de
acusacin concedido a la Cmara de Diputados, se terminarn por jurados, luego que se establezca en el pas esta institucin ... " (CN, 118);
y el establecimiento del juicio por jurados genera espontneamente
el debate oral, pblico, contradictorio y continuo, pues no se conoce,
histrica y culturalmente, un juicio con jurados sin audiencia oral y
continua, sin la presencia ininterrumpida del acusador, del acusado
y del tribunal.
Expresar que la omisin del Congreso de la Nacin de tratar el proyecto inicial (1873) para establecer el juicio con debate oral y pblico,
con jurados, representaba la orden de regular un procedimiento penal escrito, secreto en gran parte de su desarrollo, sin debate oral y
pblico, para un tribunal tcnico (un juez profesional con posibilidad
de apelacin ante un tribunal colegiado, constituido tambin por jue-"'
ces profesionales), que en la prctica -como no puede ser de otra ma. nera-, delega todas o casi todas sus funciones en empleados subalternos33o, es falsificar la letra de la Constitucin y, antes bien, su propio
proyecto ideolgico-poltico, segn el cual, sin atisbo de duda, haba
que adoptar un sistema de enjuiciamiento penal acorde con lo que
!lo
336 Sobre la prctica de la delegacin de la actividad jurisdiccional en empleados inferiores en nuestros tribunales, cf. BINDER, Independenciajuclicial y delegacin defunciones: el extrafio caso clel Dr. ]ehyll y .Mr. Huele, y Del cdigo mentirn al servicio judicial: a loo
ms so~re la delegacin defunciones.
655
signific la revolucin liberal-burguesa del siglo XIX en Europa continental y transfo:r{nar todas las leyes de procedimiento penal sobre
la base de restablecer el juicio republicano, oral y pblico, con participacin inmediata del acusador, del acusado y de los jueces encargados de dictar el fallo.
Por lo dems, el Derecho pblico provincial argentino contiene
ejemplos claros de esta interpreta~~n, al proclamar, con todas las palabras, esta forma de enjuiciami~rtto, pauta nada despreciable pra
resolver nuestro conflicto poltico, que no es tal en el orden univer-
sat
Disponen la oralidad y la publicidad del juicio en materia penal o, ms directamente, que el juicio penal sea oral, pblico, contradictorio y continuo las
constituciones de las provincias de Chubut, 32 (prueba pblica, juicio oral de instancia nica), Formosa, 125 (juicio oral, pblico y contradictorio), Misiones, 19
(juicio oral, pblico, continuo y contradictorio), Ro Negro, 8 y 134 (publicidad y
oralidad del juicio), Santa Cruz, 19 (publicidad y oralidad del proceso penal), San
Luis, 26 y 109 (publicidad de la prueba y juicio oral, pblico, contr~di~orio y continuo para delitos graves), Santa Fe, 9, prr. final (la ley propende instituir el juicio oral y pblico en materia penal), Santiago del Ester_o, 23 (la legislatura promover la reforma de la ley procesal sobre la base del juicio oral para los delitos de
accin pblica).
Estatuyen la publicidad del procedimiento o de la prueba, obligan a que el imputado est presente en su juicio y a que la audiencia sea pblica, las constituciones de Mendoza, 146; Neuqun, 160, prr. II, y 166, prr. II (que incorpora al final
de su texto toda la Declaracin universal de derechos lnmrnnos, en especial sus arts.
10 y 11, antes citados); San Juan, 18 y 120; Tucumn, 27; Catamarca, 209; Crdoba, 41; Corrientes, 31 y 151; Entre Ros, 28; Jujuy, 35; y La Rioja, 25 y 26.
Al juicio por jurados, de manera general, se refieren las Constituciones de Crdoba, 162; Jujuy, 35 y San Juan, 120; algunas otras lo estatuyen como obligatorio
para los delitos de prensa.
Todo ello sin tener en cuenta que, cuando las constituciones regularon un procedimiento para el enjuiciamiento de ciertos funcionarios (juicio poltico o Juru
de enjuiciamiento), convocaron a un juicio oral, pblico, contradictorio y continuo, como base de la decisin del tribunal que juzga.
3. Consecuencias
Es conocido por todos lo que implica la exigencia de un juicio penal oral, pblico, contradictorio y continuo337. La interdependencia
de todas las reglas que regulan la publicidad de los actos del debate,
la intervencin personal en l de todos los sujetos que partic~pan en
el procedimiento.-La oralidad y continuidad de sus actos, su concentracin en una audiencia, la obligacin de que la sentencia se funde
en los actos del debate y de que sea dictada por los jueces que participaron en l, nos hizo afirmar, a modo de sntesis, que todo este perodo procesal est gobernado por la mxima formal que pretende establecer una unidad entre el debate y la sentencia33B. Sin embargo, se
ha reconocido jerarqua de principio a ciertas reglas que presiden el
debate y la sentencia, que es su resultado.
I. La regla obliga a que el debate se lleve a cabo con la presencia
ininterrumpida de quienes participan en el procedimiento: el imputado y su defensor, el acusador (ministerio pblico o querellante,
segn el caso) y los jueces que dictarn la sentencia. Slo se puede
c01nputar como excepcin la autorizacin para que el acusado sea
representado por un apoderado o por su defensor cuando se le atribuye un delito leve. No represen.ta una excepcin la custodia del imputado en una sala prxima cuando, por su comportamiento, resulta
necesario expulsarlo de la sala de audiencia o cuando se niega a presenciar el debate (salvo los actos de carcter personal en cuyo caso es
conducido a la sala), pues es imposible obligar al imputado a estar
presente en el debate contra su voluntad, o tolerar que con su comportamiento impida su desarrollo normal (en cierta manera, una forma de expresar su voluntad de no asistir al debate). Tampoco constituye una excepcin la posibilidad de que el querellante (acusador privado o adhesivo) intervenga por medio. de un mandatario, pues el
apoderamiento est previsto como regla general para todo el procedimiento (el mandatario debe estar presente en ese caso). Los reemplazos de representantes del ministerio pblico o del defensor no alteran la regla. Por fin, los jueces llamados a dictar la sentencia deben
estar siempre presentes, segn se aclarar posteriormente.
No sera posible proceder de este modo, con la presencia de todos
. los intervinientes durante la sustanciacin del procedimiento y la realizacin de los actos procesales si el debate no fuera oral, concentrado y continuo.
II. La oralidad de los actos reconoce excepciones naturales: aquellos medios de prueba originariamente escritos (documentos e infor-
338
337 VLEZ MARICONDE,,Derecho procesal penal, t. I, 2u parte, cap. X, ps. 417 y ss., y t. II, cap.
V, 3, ps. 186 y ss.;
CLARI OLMEDO,
MANN,
Cf.
MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, vol. I, n!! 2, C,f; ps. 67 y ss.; BAuJ?erecho procesal penal, cap. 2, nu 7, ps. 101 y siguientes.
657
6'.)6
mes), que se leen o exhiben en la audiencia, y aquellos que, sin participar de esta caractE:rstica, pues, regularmente, se desarrollan en forma oral, constan ~:r un acta que se permite incorporar al, debate por
su lectura. Estas ltimas autorizaciones deben ser excepcionales, para cuando existe acuerdo entre el tribunal y todos los intervinientes
a fin de incorporar un acto protocolizado durante la instruccin, para los dictmenes periciales, sin perjuicio de la declaracin or~l de los
peritos durante el debate, para las declaraciones que, por imposibilidad de ser recibidas en la audiencia (por impedimento del rgano de
prueba), son llevadas a cabo fuera de ella y para los actos definitivos
e ir.reproducibles, llevados a cabo con anterioridad al debate, los cuales, por esa misma razn son realizados bajo control de los intervinientes.
Las leyes procesales penales de la tendencia poltjca autodenominada "moderna", en nuestro pas, no han respetado totalmente el carcter excepcional de este
permiso (CPP Nacin, 391 y 392; CPP Crdoba, 397 y 398; CPP Tucumn, 397 y
398; CPP Costa Rica, 381 y 385) y han permitido, portal razn, una interpretacin
extensiva por parte de los jueces, que socavan los fines que funda,n ~te mtodo
de juzgamiento339. Ello no slo resulta discutible desde el punto de vista del debido resguardo de la garanta del justiciable (derecho del imputado a confrontar
la prueba de cargo), sino que, adems, debi ser observado en relacin a la pulJUcidad democrtica, en el sentido de que los asistentes al juicio tambin poseen el
derecho de enterarse originariamente de la informacin que incorporan a l las
personas ofrecidas para verificar un hecho. All se observa, precisamente, el 'doble efecto de estas clusulas que rigen la forma de proceder de la administracin
de justicia: garanta del justiciable y procedimiento legtimo de los rganos pblicos que aplican su poder de coaccin en un Estado de Derecho, segn mecar1is'mos de control ciudadano340.
339 El uso abusivo de las pruebas ele la instruccin ha viciado el funcionamiento del
sistema. En muchas oportunidades los jueces del tribunal oral, que ele acuerdo con el
sistema procesal y de organizacin ele los tribunales, participan de la preparacin del
debate y han ledo las constancias de la instruccin, tienen su decisin tomada antes
ele comenzar el "juicio" que, ele esta manera, se convierte en un trmite formal sin demasiada impo1iancia. Sobre las deformaciones de la prctica del sistema oral en Crdoba, base del sistema adoptado por la justicia nacional, cf. RODRGUEZ, Detrs de la oralidad, ps. 137 y siguientes.
340 NINo, Fundamentos de Derecho co11stitucional, ps. 446, 44 7 y 450.
658
341 ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, La re.forma del enjuicicnniento penal argentino, 61; PoMATA, Sistemas de comunicacin. Siste111a de conservacin; LPEZ REY y ARROJO, Proyecto de
Codigo para Bolivia, p. 40, a quienes rebate bien VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I. nota n!! 13 -al pie-, p. 432, pensaron que la regla que autorizaba a documentar y leer los fundamentos en una audiencia posterior a aquella en la cual se lee el dispositivo, representaba una inconsecuencia lgica: cmo habra de dictarse el fallo y
despus pensarse sus fundamentos! El error consiste en no apreciar que los verclacl~
ros fundamentos del fallo son fruto ele la deliberacin y votacin de los jueces y que
ellos, naturalmente, se llevan a cabo en forma oral. Redactar por escrito los fundamentos de la sentencia -vertir por escrito la deliberacin y la votacin oral- es tarea que
requiere algn tiempo, ms an en casos complejos: la autorizacin slo atiende a esta necesidad.
Ricardo LEVENE (h) participaba ele aquella idea. Por ello, el CPP La Pampa, 369, II, proyectado poi; fl, contiene, en principio, otra solucin: se rompe la concentracin y cont;uidacl del debate y la sentencia, acurclase un plazo a los jueces (cinco das) para que
dicten la sentencia y la lean en audiencia pblica (tambin CPP La Rioja, 435, II). Cf. la
fina observacin ele CLARI OLMEDO, Trntado, t. VI, n!! 1603, p. 325, acerca de que la letra
de esos textos traicion la intencin del legislador, pues lo nico que se difiere es la redaccin escrita y el pronunciamiento, y no la deliberacin y votacin: un buen ejem-
659
F.
~ublicidad y
IV. Estas reglas de principio careceran de todo sentido si el fundamento de la sentencia no procediera nicamente de los actos vlidamente incorporados al debate (base de la senten.cia) y si,no se dispusiera que los nicos jueces autorizados a dictar el fallo son los que lo
presenciaron ntegramente (i.dentidad fsica. del juzgador). En efecto,
se dispone la inmediacin, concentracin y continuidad del debate
para -posibilitar que intervengan en la solucin del confli~to todos
aquellos que pqseen un inters legtimo en ella, con el fin de que controlen y usen los actos que darn fundamento a esa solucin; de tal
modo, esas reglas no se justificaran si la base de la sentencia estuvierq proporcionada por otros actos, extraos al debate cumplido de esa
forma. Idnticamente, esa forma de cumplirlo aparecera como una
sinrazn si se autorizara a fallar a otros jueces que no presenciaron el
debate. De all que la nica instancia sobre los hechos constituya una
regla propia de este sistema y que, de autorizarse un recurso amplio
contra la sentencia (apelacin), que permita volver a examinr la conclusin fctica del fallo, sea regla de principio la renovacin del debate sobre los puntos que motivan el recurso. De all, tafi?.bin, que no
se pueda continuar el debate en ausencia de un juez; caso en el cual
se suspende la audiencia, y que se deba renovar el debate cuando uno
o varios de los jueces que integran el tribunal de fallo se incapacitan,
al punto de no poder continuar, o fallecen342.
342 Para evitar esa posibilidad, en caso de debates prolongados y complejos, se puede designar un nmero superior ele jueces que aqul que conforma la constitucin legal del tribunal, que presencian el debate como suplentes, reemplazando a los titulares cuando padecen de un impedimento absoluto. Cf. la solucin en el Derecho alem11,
192, II, Ley de organizacin judicial. en MAIER, La Ordenanza procesal penal, vol. II,
226, p. 198.
660
661
;.!11
plo ele que para reformar una solucin legal impuesta no basta con tocar una sola regla, sino que es necesario revisar el funcionamiento armnico ele todas las dems que
integran un Cdigo y que se relacionan con aqulla.
La quiebra ele la concentracin y la continuidad representa un apartamiento grave
de esta forma de proceder. Universalmente se procede continuamente para evitar que
los jueces sufran influencias extraas al debate que puedan incidir en la sentencia;
adems, tal quiebra del principio af eetn la publicidad del juicio, pues el P,blico no rnanifiesta inters por los procedimientos discontinuos. Por esa razn y porque tiene cierta razn de ser que, tanto los intervinientes como el pblico, se enteren de los fundamentos del dispositivo en el mismo momento en el que lo escuchan, hemos preferido
el mtodo de un juez relator que exteriorice verbalmente los motivos de la sentencia
en la misma audiencia inmediata en la cual se lee el dispositivo -o sea, que relate el
resultado de la deliberacin y votacin-, sin perjuicio de presentar el doc;:umento escrito en el que conste toda la sentencia en otra audiencia (ver CPP Modelo Iberoamrica, 324, II).
Es claro que la publicidad popular del procedimiento tambin supone algunas excepciones. Aparte de que ahora los juicios ya no son
desarrollados e~ "la plaza pblica, sin restricciones para el ingreso,
sino en locales cerrados (salas de justicia) que posibilitan slo una
asistencia restringida por el tamao del local, cuando est en juego el
pudor de alguna persona o las buenas costumbres, el debate y la decisin sobre un menor o un secreto o acto cuya difusin pblica provocara un perjuicio, agregado al que ya produjo el delito, es posible
ordenar que el debate se lleve a cabo, total o parcialmente, a purtas
cerradas.
, VI. El sistema que se utiliza para valorar la prueba est ntimamente conectado con el tipo ele procedimiento que se adopta.
Propio del procedimiento por actas discontinuas es la valoracin,
ele esa investigacin, segn el mtodo que ha dado en llamarse prueba. legal, tasa.da o ta.r~fada., conforme al cual la ley procesal -indica el
valor de conviccin de los elementos ele prueba mediante reglas, ele
manera tal que la decisin se transforma en una operiitcibn jurdica
que constata o deja de constatar las condiciones bajo las cuales alguien debe aceptar una accin como existente o inexistente. Ese mtodo no es, por el contrario, propio del juicio pblico~y ,oral, regido
por la conviccin real que los medios de prueba concretos, recibidos
en la audiencia del debate, producen en el juzgador, sin regla alguna
que determine el juicio valorativo; slo vara el sistema utilizado, segn que quien juzga deba dar cuenta de los motivos de su conviccin
(expresin de fundamentos ele la sentencia= Ubre conviccin por sana
crtica racional) o se pronuncie por la solucin sin exteriorizar sus
motivos (nthna convi.ccin, propia del tribunal de jurados clsico).
La sana crtica racional supone el control de los fundamentos de la sentencia,
en el sentido de que ella debe aparecer como una operacin racional, motivcicla
en elementos de prueba legtimos: la conviccin del juez se debe justificar con argumentos encadenados racionalmente, con respecto a los principios lgicos del
pensamiento humano (identidad, contradiccin, tercero excluido, razn suficiente) y a las leyes de la psicologa y las de la experiencia comn, y provenientes ele
elementos de prueba legtimamente incorporados al procedimiento e idneos para ser valorados en el fallo343.
Por ende, una sentencia no avalada por una motivacin respetuosa de estas reglas es descalificable como tal (casacin), pues le "falta o es contradictoria su mo-
662
149 y
siguientes.
tivacin" (CPP Nacin, 404, inc. 2, y 456, inc. 2; CPP Crdoba, 413, inc. 4, y 468,
inc. 2; CPP Tucumn, -413, inc. 4, y 468, inc. 2; CPP Costa Rica, 400, inc. 4, y 4 71,
inc. 2).
Todos los cdigos de nuestro pas que incorporan el juicio pblico
y oral admiten estas reglas de principio y hacen de ellas la base esencial de su regulacin, siguiendo los modelos universales (ver, para
constatarlo, los captulos o ttulos de los cdigos modernos referidos
al juicio).
G. LMITES FORMALES PARA LA AVERIGUACIN DE LA VERDAD
1. Concepto
344 CL VLEZ MARICONDE, Derecho prncesa[ penal, t. Il, ps. 97, y 122 y SS.; VALOS, Deret. I, cap. V, IV, n!! 2, ps. 247 y ss .. considera el descubrimiento ele la
verdad como un principio que emana ele la Constitucin nacional: no es el caso aqu
ele ocuparme ele esa opinin, que considero exagerada, segn la formulacin general
que presenta el autor; basta advertir, para ello, que desaparecido el principio in dubio
pro reo esta equiparacin entre justicia y verdad pierde, al menos, su carcter de garanta individual, y que una formulacin genrica como la del autor nos conducira a afirmar que, irremediablemente, quien comete un ilcito penal culpablemente, debe necesm:iamente sufrir la pena.
345 Cf. CLARI OLMEDO, Tmtaclo, t. I, n!! 354, p. 484. La exageracin de esta facultad ha
conducido a decolorar el juicio pblico, la labor que cumplen los intervinientes en l
cho procesal penal,
663
G.
Lmit~s-formales
y, en general, el sistema del debate entre intereses contrapuestos como camino de bs-
queda de la verdad procesal; a la par ele ello, esta exageracin ha contribuido a borrar
ciertas caractersticas de la tarea del tribunal judicial, imprescindibles para sostener su
hnparcialidad (falta de inters en la decisin del caso) y su arribo a la decisin con la
menor cantidad de prejuicios; por lo dems, esa exageracin se vincula con el desprecio absoluto por el valor material ele la voluntad de los protagonistas del caso. Tal exageracin se vincula con un punto de partida ingenuo: los jueces. funcionarios estatales
para administrar justicia, por alguna razn oculta, que desconocemos, son las personas
ms aptas, ms idneas y ms objetivas (ms justas!) para decidir el caso, al punto de
que sus intervenciones materiales, al ofrecer o incorporar prueba de oficio, interrogar
a los rganos de prueba o decidir cuestiones previas incidentalmente no revelan parcialidad alguna, ni siquiera cuando en la sentencia valoran esos elementos a favor ele
una u otra de las partes en conflicto.
664
346 Cf.
ESTRADA,
347 Cf.
SAMPAY,
665
G.
Lm~tes
No han existido dudas acerca de las consecuencias de esta garanta para el nputado, dentro del procedimiento penal:
I. Facultad Q_el imputado de abstenerse de declarar (f:PP Nacin, 296
y 298; CPP Crdoba, 259 y 261; CPP Mendoza, 296 y 298; CPP Santiago del Estero, 196; CPP La Rioja, 267; CPP Salta, 296 y 298; CPP La
Pampa, 275 y 277; CPP Corrientes, 293 y 295; CPP Entre Ros, 291 y
293; CPP Santa Fe, 319; CPP Tucumn, 259 y 261; CPP Co~ta Rica, 276
y 278).
II. Volllni:arieda.d de la declaracin del imputado, que no puede ser
eliminada o menoscabada por medio alguno que la excluya (administracin de psicofrmacos ["sueros de la verdad"] o hipnosis). Los instrumentos que registran reacciones inconscientes o reflejos condicionados ("detectores de mentiras" o polgrafos) integran normalmente
el catlogo de los mtodos prohibidos para el interrogatorio: sin embargo, ellos no suprimen la voluntariedad del acto sino ,_que afectan
la libertad de decidir aquello que se informa.
;JI\
las dems reglas de garanta que la rigen (asistencia tcnica, declaracin judicial, conocmiento previo de la imputacin349). Observado el
fenmeno desde el punto de vista negativo se debe concluir en que la
declaracin del imputado prestada sin atender a estas reglas no puede ser utilizada para fundar una decisin que lo perjudique y slo es
aprovechable en tanto lo beneficie. La consecuencia expresada no depende de la voluntad del imputado, ni de su protesta ante el vicio,
pues, por tratarse de una garanta .constitucional y de uri defecto relativo a la participacin del imputado en el procedimiento (CPP Nacin, 167, inc. 3, y 168, II; CPP Crdoba, 185, inc. 3, y 186, II; CPP Mendoza, 173; CPP Santiago del Estero, 117; CPP La Rioja, 173 y 176; CPP
Salta, 173; CPP La Pampa, 160; CPP Corrientes, 171; CPP Entre Ro~,
171; CPP Jujuy, 136; CPP Santp. Fe, 164; CPP Tucumn, 185, inc. 3, y
186, II; CPP Costa Rica, 145, III, y 146, II) debe ser advertida, aun de
oficio; se trata, por ello, de motivos ,absolutos de casacin de la sentencia (vicio no convalidable), que: por otra parte, aparecen en toda
su plenitud con su pronunciamiento, pues, o bien contribuyen a fundar la sentencia de condena, o bien resaltan la indefensin personal
(oportunidad para que el imputado sea odo).
Si, a pesar del vicio (por ej., coaccin para que declare), el acto, objetivamente, favorece al imputado (por ej., confiesa haber matado a
la vctima, pero aclara que su comportamiento obedeci a una reaccin frente a la agresin, proporcionando los elementos de prueba
necesarios para reconstruir ese hecho: testigos) y, como consecuencia, la decisin es favorable a l (absolucin) la valoracin en ese sentido es inobjetable, cualquiera que sea la consecuencia jurdica aplicable a quien utiliz el medio prohibido para obligarlo a declarar o
para que lo haga en un sentido determinado. En verdad, slo basta la
decisin favorable, pues ningn.a garanta opera en perjuicio del propio portador. Anlogamente se debe decidir cuando, precisamente
348 La OPP de la RFA, 13Ga, reglamenta minuciosamente los mtodos prohibidos del
interrogatorio.
afirma.cin con la posibilidad de valorar en la sentencia una confesin no prestada durante el debate, pero incorporada en l por la lectura
ele la declaracin prestada durante la instruccin. Acerca de este problema, que no pretendo tratar en este momento, slo dir que el acta ele una declaracin anterior del imputado, que se incorpora al debate por su lectura en virtud de la contradiccin con la
clecl~rac~n que presta el imputado durante el debate, slo sirve al objetivo ele exigirle
exphcac10nes y, en su caso. de valorar en la sentencia la declaracin prestada en el clebat, nunca para ser citada, clirectmnente, como fundmnento ele la condena. Otra virtud ele la validez ele la declaracin prestada durante la instruccin est representada
por la cadena de elementos de prueba vlidos que se hallaron en virtud ele esa declaracin, correcta jurdicamente.
666
667
1
t~as constltuc10nales!-, realidad que provocaba una adhesin al formalismo del
sistema de ?rueb~ l~gal: detrs de una confesin, judicial, policial o, incluso. privada, no ex;ste m~s que e 1 reconocimiento del hecho y de la participacin del imputado en el, razon por la cual no existe diferencia alguna cuando se la trata como tal o como indicio o presuncin; en todo caso se la utiliza para fundar una
_canden~. ~~:nea una variacin del nombre con el cual se conoce a un instituto
puede si.gmhcar una variacin de su contenido; a la inversa, institutos que ostentan e.l mismo nombre pueden mentar, en conteA.i:os diversos, distintas realidades.
S~n embar~o, honesto es reconocer que, en la historia moderna de la jurisprudencia arge~tma, en la causa "Franc?mano Alberto Daniel s/inf. ley 2.840; recurso de hecho , la Corte Suprema dict una sentencia trascendente el 19 de noviembre de 1987, cuyo efecto docente debi ser similar al clebre caso de la Corte
s:iprema de los EE.UU., "Miranda v. Arizona", citado expresamente en la sentencia d~ nuestra Corte 352 . All nuestra Corte expres que la confesin de la acusada
a~1t~ tuncionar~os polidales, no verificada :g.osteriormente en el procedimiento judici~l por ,las vias que segn l correspq,nde, carece de todo valor probatorio, inclusive a titulo de un indicio, conforme a la CN, 18, pues de l deriva la necesidad
de ase~urar por medios prcticos el derecho a no autoincriminarse. El voto de dos
de los. JU~ces ele :a Co~te, Enrique S. PETRACCHI y Jorge A. BACQU, va an ms all,
pu~s mdica -obiter d1.ctwn o al efecto docente- la necesidad de la presencia del
de~ensor en la d~~laracin del imputado o, al menos, la prueba fehaciente por
pm:e de la acusac10n de la voluntad libre del imputado de prestarla segn su contem~o .
ausenc~a del defensor, cuando esos extremos han sido negados durante el JlllClO por el imputado.
e?
350 La frase pretende aclarar el equvoco en que incurren normalmente los jueces
cuando retroceden a perodos ya cumplidos del procedimiento, so pr~texto de la invalidez ele algn acto, en especial. cuando deciden que la declaracin indagatoria ele la
instruccin, por lesionar las reglas antes citadas, no puede ser valorada. All los jueces
del debate, por citar un ejemplo, deben dictar sentencia sin valorar la declaracin invlida, si, como es natural, le han claclo oportunidad al imputado de declarar durante
el debate.
351 Las bases de esa discusin en NEZ, CPP Crdoba anotado, art. 190, notan 7, ps.
167 y ss.; art. 243, notan 2, ps. 215 y ss., y art. 390, notan 5, ps. 350 y ss., principal sostenedor como autor y como juez ele la tesis que no admite la facultad policial ele recibir declaracin al imputado, ni tolera que ella se incorpore al debate, bien por su lectura, bien a travs del testimonio ele los agentes policiales que instruyeron el caso; el'.
tambin sus propios artculos sobre e1 tema, que all cita y, en especial, la jurisprudencia del tribunal de casacin cordobs que menciona exhaustivamente. La polmica
tuvo tambin fuero acadmico: el Instituto de Derecho Procesal Penal, que por ese entonces dirigia Alfredo VLEZ MARICONDE, program una reunin sobre Asistencia del defensor a la declaracin indagmoria (ll/G/1963), cuyo relator fue Fernando DE LA RA: all
se confrontaron ambas tesis, incluso ele la mano de la jurisprudencia contradictoria
("Cuadernos de los Institutos'', Crdoba [Arg.], 1963, n 75. ps. 169 y ss.). No es aventurado pensar que el CPP Crdoba (1970). 190, inc. 8, orient la solucin legislativa en el
sentido ele facultar a la polica a recibir la declaracin del imputado, como resultado
poltico de aquella polmica: Alfredo VLEZ MARICONDE, proyectista del CPP Crdoba
(1939), y uno ele los principales intervinientes en esa polmica, fue tambin quien proyect las reformas de 1970, y, sin embargo, como lo demuestra NEZ, en la obra aqu
citada, la reforma tampoco termin esa polmica, ni la aminor.
668
. ,~ara nosoff68, desde el punt.~ de vista prctico, la exigencia decisiva para ase-
g:-11 ar que el .acto de l~ declarac10n del imputado se lleva a cabo segn las condic10nes estudiadas, reside en la presencia del defensor y en la posibilidad d
_
'l
d
.
.
e que
e pue., a conferenciar previamente con su defentlido353, al menos antes de la declarac10n so~re el hecho. Ello ocurrir as, ordinariamente, cuando el imputado
se halle. en liberta~, razn por la cual la ley debe prestar atencin especial al caso
contrano, para exigir un tratamiento anlogo.
,~e discut: tambin acerca de.! utilizacin de ciertos medios cientficos (psicofarmacos, sueros de la verdad , hipnosis, "detector de mentiras"), medios que
anulan la voluntad o, al menos, la libertad de decisin (ver supra, D, 2, d). Luis Jr-
~: Cf. e~ fallo en "Doctrina Penal". 1988, ps. 128 y ss., con.nota de HENDLER, La declaraczon del inculp.c~do Y un.famoso precedente de los tribunales estadov:nidenses, ps. 123 y
~~ .donde,,tamb1en puede obsevarse el contenido y las consecuencias del famoso fall~
hrancla ~f. CARRi, A. D., Otrn vez el tema de las confesiones policiales: ;lleg Minmda
a n-uestro pazs?
<
353
El CPP ~~rdoba: 258, Y el CPP Tucumn, 258, erigen a la presencia del defensor
=~ h~ declarac1~n del imp1-:tado en condicin necesaria para la validez del acto: mejor
. c p ~l~uman, que cla:amente observa que esa declaracin "carecer ele eficacia
~10 ~~tona en cont~a del unp:itaclo. al.remitir a la regla ele exclusin (art. 194); el CPP
ac10n, 197, I, preve la entrevista previa a la declaracin entre defensor y defendido.
3
669
MNEZ DE AsA354 ha presentado el problema con su caracterstica erudicin; referida su exposicin, sobre todo, al 1wrcoanlisis, pero comprensiva, tambin, de
otros medios anlo_gos, se destaca en su obra todas las meditaciones y discusiones
que el problema suscit, inclusive de la mano de los escasos ejemplos prcticos de
aplicacin judicial, debatidos pblicamente, entre ellos, el caso que sucedi en
nuestro pas ("Saldvar, Lisandro'', Buenos Aires, 1949) y que provoc pronunciamientos pblicos. La gran mayora de los dictmenes de mdicos y juristas es ele
opinin contraria a la aplicacin de estos mtodos en el proceso penal, sobre todo cuando se trata de la investigacin del hecho y de su autor o partcipe en l,
por va de la revelacin del imputado o de testigos (narcoan1isis en contraposicin a narcodiagnstico). Ejemplo de ello, entre nosotros, el propio JIMNEZ DE
AsA355, el ms reciente trabajo de forge Ral PovIA35o y las reacciones que provoc el caso antes citado357. Torna aun ms interesante el problema el hecho ele
.'.que esta opinin general se extiende tambin al caso de que el imputado consienta la aplicacin del mtodo libremente y, ms all an, al caso en el cual l ~
mo pide su aplicacin (as en nuestro caso "Saldvar"), precisamente para demostrar su inocencia en supuestos excepcionales, en los cuales toda la prueba posible
apunta hacia l y no hay otro modo de desvirtuarla.
Empero, corno apunta bien JnvlNEZ DE AsA, las opiniones vertid~s sobre el tema, si bien valiosas, ordinariamente no han argumentado eficientemente, por
cierta confusin de categoras, proveniente de no clasificar co~'ectamente los
diferentes casos de aplicacin de estos mtodos. Un ejemplo grueso de ello est
representado por la advertencia de que el rechazo se produce, unas veces por ineficacia del mtodo, desde el punto de vista de la ciencia emprica (biolgica y psicolgica) y, otras, porque el mtodo mismo, aun suponindolo eficaz, implica
ejercicio de la coaccin, inadmisible en el procedimiento perrf (lesin a ta dignidad humana), o, en ocasiones, por ambos argumentos a la vez. Un ejemplo ins
sofisticado de la confusin, pero igualmente importante, es aquel que, errneamente, trata el problema en forma genrica, identificando los casos en los cuales
el mtodo se utiliza para la dioo1wsis del perito (por ej., hipnosis o narcodiagnosis para indagar sobre una posible alteracin rnental que demuestre la inimputabilidad o una grave disminucin de la capacidad de culpabilidad) con aquellos en
los cuales slo se trata de que el imputado transmita lo que conoce (hipnosis o
narcoanlisis para la declaracin judicial); all se confunde al imputado como rgano de prueba y como objeto probatorio, o, dicho de otra manera, se confunde
al sujeto (procesal) de derechos y facultades con el imputado como objeto de investigacin. Desde este punto de vista, cuando se problematiza acerca de la relevancia que adquiere el mtodo para el principio jurdico que estudiamos, lo primero que debemos colocar a un costado es la efectividad del mtodo para lograr
el fin propuesto, tarea propia del experto cientfico, pues es claro que, si el mtodo es calificado corno ineficaz para afirmar, con algn grado de certeza, la verdad
n~ 1462
. 358 Ej.: e.n la poca que est~ discusin se suscit no se conoca el mtodo gentico pala ascendencia o descendencia de una persona con una probabilidad
que, JUnclicamente, representa la certeza; hoy, en cambio, esos mtodos son conocidos
Y determinantes ele la investigacin sobre la filiacin natural.
359 JIMNEZ DE AsA, Tratado de Derecho penal, t. IV, ps. 714 y siguientes.
670
671
ia d~ter,rn_mar
G.
Lmit~s
so de revisin de una sentencia condenatoria debido a la aplicacin de uno de estos mtodos al interrogatorio de la condenada3GO.
El punto de conflicto, entonces, se ubica, precisamente, en el consentimiento
del imputado -ql.,l{zs en su pedido expreso- para utilizar un JTitodo con base
cientfica, ordinariamente permitido y utilizado por la prctica cientfica para
lograr fines valiosos. Nuestra solucin, sintticamente expuesta, admite la utilizacin de estos mtodos, siempre que lo requiera el propio imputado, con: informacin suficiente sobre sus derechos y asistencia tcnica previa obligatoria (deliberacin con su defensor), y que el mtodo sea autorizado cientfica:i;nente y ordinariamente utilizado en el trfico social (permitido), en casos extremos, en los
cuales resulte prcticamente imposible obtener la informacin por otro medio; el
acto, sujeto a autorizacin judicial, debe perseguir como nico fin tornar viable
la defensa del imputado (la demostracin de su inocencia o de una circunstancia
,'.favorable a l), que se fr~strara de evitarse la aplicacin de esa tcnica, y, por ello,
slo consiente como resultado una valoracin nica a favor del implltado, prescindiendo de la que le sea desfavorable. Todo ello implica una regulacin procesal
minuciosa y complicada, sobre todo para impedir que la informacin desfavorable llegue al juez que debe valorar el acto en una decisin e influya psicolgicamente en l. Por eso postulamos, como en el caso de la apertura de correspondencia o en su similar de la interceptacin de comunicaciones, la valoracin previa
del juez que autoriz la medida, quien decidir acerca de si la in~ormaci?n obtenida ingresa al procedimiento o se prescinde de ella (en este ,.caso, consignando
slo que no se obtuvo resultado alguno) y no intervendr ms en el procedimiento o no integrar el tribunal llamado a decidir sobre el caso. De todos modos, como se trata de la utilizacin de mtodos tcnicos o cientficos y, por ende, de la
interpretacin de sus resultados, el acto se debe calificar como una peritacin y
no rene las caractersticas de la declaracin del imputado (falta de conciencia, de
voluntad o utilizacin de su inconsciente) 3f:i 1. Mejor an se regulara la incorporacin de los resultados de la peritacin al procedimiento si, obtenidos esos resultados, son presentados al imputado y su defensor, quienes deciden acerca de su
incorporacin y, en caso de decisin negativa, el perito consignara que no fueron
obtenidos resultados valiosos, sin alusin a la decisin defensiva.
Cabe advertir que el Pacto intenwdonal de derechos civiles y polticos (ahora incorporado a la CN, 75, inc. 22), art. 7, no prohbe recurrir a estos medios si se cuenta con el consentimiento libre del interesado: " ... nadie ser sometido sin su libre
consentimiento a experimentos mdicos o cientficos". La regla cobra importancia porque su contenido principal se refiere a la prohibicin de la tortura y los tratos crueles o degradantes.
Las dudas sobre la aplicabilidad de la regla de garanta que prohbe la coaccin para obligar a declarar contra s mismo aparecen, pre-
672
cisamente, fuera del procedimiento penal, cuando se trata de extender su operativida-d a situaciones que no implican la persecucin penal ya promovida o el peligro de verse perseguido penalmente. Las
dudas han surgido, cuando, por ejemplo, se trata de la declaracin de
una parte en un procedimiento distinto del penal -civil, comercial,
laboral, contencioso-administrativo-, de la declaracin de alguien
que no ha sido imputado, que- es preguntado en un procedimiento
penal o distinto del penal sobre un aspecto que compromete su posible persecucin penal, o, tambin, cuando, sin correr el riesgo referente a una persecucin penal, s lo corre respecto de otro inters que
se ve perjudicado o se puede ver perjudicado3f:i2.
do
3 2
f:i Los autores :1 p_arecen intuir las clases diferentes ele casos generales que interesar;- a la reg~a o est_an_vm_c,ulados =on ella. Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n 190, p. 260,
qme~ admite l~ hmitac10n a la materia penal", pero indica que "no rige solamente
c.on 1especto al i.mputado, aun cuando aqu tenga su mayor campo de aplicacin; se ext1en~e a cualquier per~ona que sea llamada a declarar en materia penal, como en de- t~rm~nados casos pod,~ian ser los testigos o peritos". PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV,
n ~5~, p. 507, notan- 41, toma a su cargo el problema al referirse a la absolucin ele
pors1c10nes en ~l procedimiei:to_ civil, repitiendo la doctrina ele la Corte Suprema que
~ds adela~te citamos: pe:o hi;riita exageradamente el principio al dar la razn de ella:
pues d:cha ?arantia solo ti,ende a proteger al imputado en el proceso penal"; por
ello, nada imag:na cuando, mas adelante, examina la posibilidad de abstenerse de clec.larar en otros organos de prueba (n!.! 473, b, p. 594). Han advertido claramente las clistmtas clases de caso~ e~ relacin a la garanta, aun excluidas la figura del imputado y
el hecho .del p:oced1m1ento penal, los autores de Derecho penal, al tratar el delito ele
f~l,so ~estimomo: ~X SPOLANSKY, Nadie est obligado a declarar contra s mismo, falso testimonw Y ~ulpab1.lidad; SPINKA, La exencin de declarar contra s rnismo y la capacidad para ser testigo. Por lo dems, ste no parece ser un problema particular de nuestro Der~cho, pue~ se discute en otros rdenes jurdicos sobre el alcance del_ principio; corno
ejemplo, cf. DENCKER, Verwertungsverbote hn Straj]rrozefl, p. l.
673
Se debe aclarar, por fin, que la garanta slo ampara a una persona como sujeto u' rgano de prueba, esto es, como quien, con su relato, incorpora al procedimientq un conocimiento cierto o probable
sobre un objeto de prueba. No la ampara, en cambio, cuando ella misma es objeto de prueba, esto es, cuando es objeto investigado, como
cuando, por ejemplo, se extrae una muestra de sangre o de piel, o se
lo somete a un reconocimiento por otra persona364, actos que no consisten en proporcionar informacin por el relato de hecho$, circunstancias o acontecimientos, y para los cuales no es necesario el consentimiento de la persona afectada, que puede ser.forzada, en principio,
al examen. Las limitaciones de la fuerza a emplear, para tornar posible el examen, emergen de otros principios (prohibicin de poner en
P:~igro la vida o la salud) o de la misma naturaleza del acto (imposibilidad de obtener un texto escrito del imputado con fines de cotejo
en una peritacin, sin su participacin voluntaria).
Segn se ha podido observar, nadie discute que e mbito principal de operatividad del principio es el procedimiento penal y, especficamente, la declaracin del imputado en l. De all que se designe
al imputado -aunque, si se observa bien, incorrectamente- coino
sujeto incoercible del proceso penal363. Sin embargo, se ha visto tambin, conforme a la multiplicidad de situaciones posibles, que una
correcta inteligencia del principio no puede limitar su aplicacin al
mbito de un procedimiento penal ya promovido, ni a la situacin
procesal de haber sido indicado en l como partcipe en el hecho punible o~jeto del procedimiento.
. /La to~tllra o el tonnento fueron, durante el reinado de la Inquisic10n, metodos habituales y legtimos de indagacin y prueba en el
procedimiento penal 36 5. Nuestra Constitucin, siempre respetuosa
de s.u origen ideolgico-poltico366, declara que "quedan abolidos para siempre ... toda especie de tormento" (art. 18). Con ello ha querido
eliminar absolutamente, de ma_nera especfica, este mtodo de investigacin, otrora aplicado no slo al imputado sino tambin a otros rga~os de prueba -incluso a nios 367- , que consiste en coaccionar psquicamente a una persona, mediante la amenaza de sufrimientos
fsicos o su sufrimiento efectivo, para que revele lo que supuestainente conoce. La tortura o el tonnento no fueron exclusivamente mtodos auxiliares para la investigacin de la verdad, sino tambin penas
Y formas generales de vencer la voluntad de una persona para lograr
363 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. L n!.! 302 y SS., ps. 497 y SS. En verdad, sobre el imputado se puede ejercer, legtimamente, las medidas ele coercin que permiten la ley
y la Constitucin (art. 18) -v. gr., las privativas de libe1tad-, pero ninguna de esas rn.ediclas puede tener como finalidad el obligarlo a declarar, ni, por tanto, se puede utilizar con ese sentido (cf. DE LA RA, Proceso y justi.cia. 17, V1, 2, ps. 265 y siguiente). De
all que la incomunicacin, que admiten las leyes procesales, no se pueda fundar en la
necesidad de obtener una versin verdica por parte del imputado; cf. al respecto,
Constitucin ele Neuqun, art. 35, cuyo texto expresa a la letra esta idea. Cf. la opinin
ele DERIGO, Derecho procesal. penal, 2u ecl., 1973, ps. 473 y s., quien, al parecer, admite a
la originalidad ele la versin que proporciona el imputado como uno de los fines de la
incomunicacin. Claro es que, llegados a este punto -la incomunicacin no puede servir para obtener informacin verdica del imputado- la pregunta poltica se transforma: tiene sentido permitir la incornunicacin?
. 367 El acto tercero de Fuente Ovej111u1~ ele LOPE DE VEGA, a partir de la escena X constituye 1:-n buen ejemplo de la poca; ver, en ps. 165 y ss., el tormento aplicado a' nios
y a inuJeres.
674
675
364
, :allos CSN, ~ 255, p. 18, con cita de la jurisprudencia y doctrina de los EE.UU. ele
Amenca, en el mismo sentido.
365. Cf TAR~ro. H U~RTE PETITE, To1't11ras, detenciones y apremios ilegales, cap. I, 4, ps. 13
Y ss., DE LA RuA, Un jallo sobre la confesin y la tortura, I y II, ps. 225 y siguientes.
. ~ 66 Cf. por todos los iluministas, BECCARIA, Dei delitti e delle pene, XVI, "Della Tortura , en Opere, ps. 62 Y ss. (versin castellana ele Toms y Valiente, De los delitos y de las
penas, XII, "De la tortura", p. 95).
tambin Pacto de San.,jos de Costa Ri.ca, art. 5, n!.! 2; Convenio (Ellropeo) para la proteccin de derechos humanos y de las libertades fundamentales, art. 3. Todas estas reglas expresan hoy Derecho interno de primera magnitud, por su incorporacin
-salvo el caso del Convenio Europeo- al texto de la CN (75, inc. 22).
En el Derecho argentino, la abolicin de la tortura comienza con la ley constitucional sobre prohibicin de llsar tormentos de la Asamblea del ao XIII (El Redactor de la Asamblea, n!.! 9, del 29/5/1813): "La Asamblea general ordena la prohibicin del detestable uso de los tormentos, adoptados por una tirana legislacin para el esclarecimiento de la verdad e investigacin de los crmenes; en cuya virtud
sern inutilizados en la Plaza Mayor, antes del feliz da 25 de inayo, los instrumentos destinados a este efecto". El texto constitucional proviene directamente
del Proyecto de Constitucin de ALBERDI (1852), art. 19: "El tormento y los castigos
horribles son abolidos para siempre y en todas circunstancias". La Constitucin de
la Confederacin Argentina (1/5/1853) redujo la frmula a la actual (art. 18), que
adopt la Constitllcin de la Nacin Argentina (23/9/1860) en el mismo artculo, suprimiendo de la frase "las ejecuciones a lanza o cuchillo" y adelantando la cpula "y".
La aplicacin de tormentos o la tortura constituye hoy, para nuestra ley penal,
uno de los delitos ms severamente penados (CP, 144 tercero y 144 cuarto), que
incluye los sufrimientos psquicos gaves (CP, 144 tercero, inc. 3) y que admite la
forma culposa (CP, 144 quinto).
Las leyes inquisit1vas reglamentaban la tortura minuciosamep.te, desde el nivel de conocimiento que deba alcanzarse sobre el hecho (semiplena prlleba) para
autorizarla, pasando por las diversas formas y grados del tormento, hasta concluir con la ratificacin voluntaria de la confesin bajo tormento, ahora sin coaccin, casi siempre 24 horas despus de sometido a tortura. Regularmente, el primer grado consista slo en la amenaza de sufrir tormentos y se lo lleyaba a cabo
mediante la exhibicin de los instnnnentos (aparatos de tortura) que se emplearan368.
.
En conclusin:
l. No slo representan tortura o utilizacin de tormentos los apremios de cualquier forma o con cualquier instrumento, incluso por
omisin (por ejemplo: omitir suministrar un calmante que evita el
dolor), que provocan en la vctima un sufrimiento fsico, sino tambin los mtodos que acuden al sufrimiento psquico grave, para obtener su fin (Convencin contra la torttn:a., art. 1 y CP, 144, tercero, inc.
3); y no slo lo es aqulla aplicada sobre la persona de su destinatario
directo, sino, adems, la que recae sobre un tercero, con el fin de surtir efectos sobre otra persona (por ej., violar a un cnyuge para que el
otro confiese).
II. Histricamente, el tormento o la tortura representaban la clsica accin de coaccionar a alguien.para obtener su confesin o informacin sobre el hecho, en el procedimiento penal. Sin embargo, la
tortura tambin se utiliz ordinariamente para castigo de reos o para
obtener de herejes la retractacin de sus hechos, ideas u opiniones.
Actualmente, la inclusin en el concepto de tortura de otros fines distintos al de obtener informaci para la persecucin penal no se discute (Convencin contra la tortura, art. 1), pero su estudio no corresponde al objeto de este libro.
368 Cf. magnficamente recordado por la obra teatral de Bertolt BRECHT, Leben des Galilei, las escenas 12 y 13, ps. 108 y ss., quien escenifica cmo GALILEO abjur de sus afirmaciones con el primer grado, esto es, al mostrrsele los inst1umentos.
III. La utilizacin de este medio para averiguar la verdad en el procedimiento vicia el acto y la informacin que conforma su contenido
676
677
de un modo insubsanable, de manera tal que no es posible la convalidacin y, por tanto, no se puede fundar decisin alguna, contraria
al imputado, en n acto incorporado al procedimiento con ese defecto; por ello, constituye un motivo absoluto de casacin~
Es, en cambio, correcta la utilizacin a favor del imputado de un
acto con ese defecto (por ej., la absolucin, por no ser antijurdica la
accin de matar que confes el imputado bajo tormento, agregando
que haba sido objeto de una agresin por parte de la vctima y citando a los testigos que observaron el hecho), sin perjuicio de la eventual
persecucin penal de quien particip en el tormento.
a) Antecedentes
IV. La utilizacin de tormentos o la tortura no es tan solo el cmnponente de una accin que la califica corno invlida para cumplir el
fin propuesto para obtener la consecuencia jurdica que se persigue
o a la cual el acto est destinado (nulidad), sino, adems y por s misma, constituye una accin prohibida y punible, factible de cometerse
por orpisin y prevista en su forma culposa (CP, arts. 144 tercero y siguientes).
.
En la jurisprudencia argentina, sobre todo en su historia moderna, el fallo de
;.!!
la Corte Suprema en los autos "Montenegro, Luciano Bernardino, s/robo con armas", dictado el 10 de diciembre ele 1981369, representa un hito sobre la cuestin
al decidir la absoluta imposibilidad de valorar una confesin b.9,jo tortura. Asombra, sin embargo, que hayamos debido esperar casi un siglo y medio esta doctrina jurisprudencial370. Se critica del fallo, sin embargo, que no haya ingresado al
estudio de las consecuencias ulteriores debidas al conocimiento obtenido en la
confesin bajo tortura371.
369 Ver su texto en "Doctrina Penal", 1983, ps. 301 y ss., con nota de D'ALESSIO, El primer fallo de la Corte sobre la tortura, ps. 295 y ss.; cf., tambin, DE LA RA, Un fallo sobre
la co1lfesin y la tortura, ps. 225 y siguientes.
370 D'ALESSIO explica la dern.ora sobre la base de dos problemas combinados: la Corte se ha negado, conforme a la naturaleza del recurso ante ella, a ingresar a cuestiones
de hecho y a la prueba en casacin, y, tambin, a sentar doctrina en cuestiones relativas a la interpretacin de la ley procesal: nunca se haba contado con un fallo absurdo,
inclusive desde el punto de vista cultural, que afirmara como cierto y probado el tormento aplicado brutalmente al imputado para lograr su confesin y, pese a ello, valorado esa confesin y el remanente de ella, el hallazgo de la cosa sustrada, como elementos funclantes de una condena, circunstancias todas contenidas en la sentencia del
tribunal de mrito que soport el recurso ante la Corte. Cf. D' ALESSIO, El primer fallo de
la Corte sobre la tortura.
371 DE LA RA, Un fallo sobre la confesin y {a tortura, a quien refuta D'ALESSIO por entender que no era necesario para la conclusin a la que lleg la Corte (nulidad ele la
sentencia) y slo hubiera representado un obiter dictum. Tiene razn DE LA RA: segn
el mismo comentario de D'ALESSIO, el fallo de mrito condena sobre la base de la valoracin de la confesin y del secuestro, en el domicilio del imputado, de la cosa susti;a-
678
da; si el recurso, como parece, abarcaba tanto la queja por la confesin invlida, como
la queja por el secuestro obtenido sobre la base de esa confesin, es absolutamente claro que la C01te debi pronunciarse sobre ambos aspectos y rechazar tambin la valoracin del secuestro obtenido como consecuencia de una confesin lograda por medio
de tormentos (jruit aj the poisonous tree). Tanto es as que la nueva sentencia de mrito, una vez casada la anterior, debi ocuparse de fundar la exclusin de ambos elementos de prueba (D'ALESSIO, p. 298), para concluir en absolucin.
. 372 Fue traducida para la (Primera) Junta Provisoria de Gobierno y la traduccin, co-
679
con la moderacin debida, y personalmente por el juez de la causa. Si algn motivo urgente impide su asistencia, dar al delegado una orden por escrito, y con
la especificacin que contiene el antecedente artculo; dando copia de ello al
aprendido, y al dueo de la casa si la pide". El Proyecto de Constitucin de carcter
federal para las Pro'Vincias Unidas de Amrica del Sud373 rezaba, en su art. 48: "El
derecho del Pueblo para (a) ser asegurado en sus personas, casas, papeles y efectos, libre de pesquizas, y sorpresas, no podr ser violado; y ninguna orden de
arresto se expedir, sino con causa probable y apoyada por Juramento, o afirmacin, y describiendo particularmente el lugar que h de ser pesquizacio, y las personas que se hri de sorpr(h)ender". Este es el texto directamente influido por la
Declaracin de Derechos de Virginia y por la Constitucin ele los Estados Unidos, citados supra. El Proyecto ele Constitucin de la Sociedad Patritica-Literaria (ao 1813)
protega tanto la correspondencia epistolar (art. 197), los papeles y efectos privados (art. 200) y el domicilio (art. 205). El Estatuto pro'Visional dado por la Junta de
Observacin (5/5/1815) repite, para declarar inviolable el domicilio (art. XV, del
Cap. I, Secc. 7), la frmula del Estatu.to provisional de 1811; adems, su art. XI valora tambin los papeles privados y establece un procedimiento de garanta para
su secuestro y pesquisa. La misma garanta se repite en el Estatuto pro'Visional de
la Junta de Observacin que aprob el Congreso de Tucumn el 22/11/1816, rechazado por el Director Supremo (Secc. 4, Cap. 3u, arts. 19 a 22; Secc. 7, Cap. l!l,
arts. 5 y 9). La Constitucin de las Pro'Vincias Unidas de Sud Amriqa (~2/4/1819) repite el texto garantizador del domicilio antes transcripto (arts. CXIX CXX) y, en
cuanto a los papeles privados y la correspondencia, arriba a textos bien prximos
a los actuales: "CXV. Todo ciudadano debe estar seguro contra las requisiciones arbitrarias y apoderamiento injusto de sus papeles y correspond~p.cia. La ley determinar en qu casos y con qu justificacin pueda proc~derse a ocuparlos". Estas
disposiciones, a su vez, reaparecen, ya definitivamente, en la Constitucin de 1826
(24/12/1826), sancionada por el Congreso General Constituyente (1824/1827),
arts. 166, 172 y 173. El Proyecto de Constitucin de ALBERDI (1852) resume: "La casa
de todo hombre es inviolable. Son inviolables la correspondencia epistolar, el secreto de los papeles privados y los libros de comercio". El texto actual proviene de
la Constitucin de la Confederacin Argentina (1/5/1853), art. 18, que no sufri modificacin en la Convencin Constituyente de 1860 (surgida del Pacto de San Jos
de Flores -11/11/1859- que determin la anexin de Buenos Aires a la Confederacin Argentina), al sancionar la Constitucin de la Nacin Argentina. La reforma
de 1994 no contiene novedades al respecto, pues la ley de necesidad de la reforma
no contena este artculo como objeto de ella.
del procedimiento p~nal, en la misma medida que los intereses tutelados por las mximas anteriores. Aunque constituye un axioma
constitucional no reconocer derechos y garantas absolutos (CN, 28),
para compatibilizarlos con aquellos que pertenecen a los dems
miembros de la comunidad jurdica, individualmente o en su conjunto, fuerza es reconocer que aqu se trata de uno de los derechos o
de una de las garantas que el mismo texto constitucional concedente concibe con limitaciones -"conforme a las leyes que reglamentan.
su ejercicio" (CN, 14)-, pues prev de antemano que "una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su
allanamiento y ocupacin"374. Al menos como principio, no se concibe que lcitamente, una persona sea torturada o sea coaccionada para que declare contra ella inisma, pero est permitido entrometerse
en la vida privada de una persona, allanando su domicilio, secuestrando su correspondencia epis;tdlar o sus papeles privados, o interceptando sus comunicaciones, siempre que se respete las condiciones
y exigencias que para ello prev la ley comn.
La pregunta es ahora: cul es el mbito de libertad poltica del legislador comn? o, con otras palabras, podr l, vlidamente, someter el allanamiento de morada o la ocupacin de comunicaciones
epistolares y papeles privados a cualquier condicin o, si se quiere, a
ninguna condicin? La misma Constitucin (art. 28) responde: "Los
principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". Conforme a ello, siguiendo el texfo de la Constitucin, la ley comn debe reglamentar la garanta, y, para ello, establecer: quin es la
autoridad competente para ordenar el allanamiento o la ocupacin,
en qu casos y con qu justificativos puede hacerlo y, adems, la forma segn la cual debe desarrollarse el acto, de manera de conservar
la garanta como tal, es decir, comprendindola como seguridad para el individuo y regulndola racionalmente para que no pierda ese
sentido375.
No es difcil contestar a estos interrogantes de manera racional, tal
que se pueda concluir en que la garanta no es alterada por las leyes
'
b) Alcance
Ya desde el texto constitucional se advierte que este inters jurdico -la intimidad hogarea, la comunicacin con otras personas y los
papeles propios- no resulta protegido contra la inquisicin p-ropia
373 Cf. SAMPAY, Las constituciones de la Argentina, ps. 107 y ss.; atribuido a Felipe Santiago CARDOZO y a las instrucciones recibidas como diputado a la Asamblea del ao XIII
por la Banda Oriental, diputado artiguista que no lleg a incorporarse a la Asamblea,
pues los diplomas de los representantes orientales fueron rechazados.
'
680
681
que la reglamentan. La garanta. no se altera si se responde a la pregunta sobre la autoridad competente para emitir la orden de allanamiento u ocupa~n, colocando esta facultad en manos,de los jueces,
pues ellos son los custodios de todas las garantas ciudadanas, segn
la misma Constitucin lo determina (arts. 5, 18, 31, 116 y ce.); son ellos
los encargados de decidir sobre la persecucin penal (juicio previo-juez natural: art. 18) y, entre otras decisiones que les c;orresponden, se halla lq. que autoriza estas injerencias excepcionales en la intimidad de las personas. Extraordinariamente, en caso de peligro n la
demora (necesidad), se puede aceptar que otros funcionarios allanen,
intercepten las comunicaciones o secuestren papeles privados sin la
orden de un juez, mientras dure la emergencia, pero la medida deber ser sometida, en un plazo breve, a la autorizacin judicial; si ella no
se presta, no slo quedar sin efecto la medidaJ sino que, adems, ca. recern de valor probatorio los resultados obtenidos.
Nuestra Constitucin nada expresa sobre las formas de llevar a cabo la medida ordenada. Pero de sus antecedentes cabe concluir que
la injerencia se satisface con el logro del fin determinado en el mandamiento, de la manera ms moderada posible, esto es, sin infligir a
quien la soporta otros daos accesorios y evitables. Siempre ha sido
una medida de esta moderacin -y no slo entre nosotros, sino universalmente370-, por ejemplo, evitar los allanamientos nocturnos, slo posibles cuando son autorizad.os expresamente o en situaciones de
necesidad.
La ley reglamentaria a que se refiere la Constitucin es, ordinariamente, la que regula el procedimiento penal, pues ella es la que, interesada por el caso penal concrE;to y por la forma de averiguarlo, instrumenta los medios de prueba y las formas coactivas auxiliares para
hacerlos efectivos (allana~iento, secuestro, interceptacin de la correspondencia o de las comunicaiones). Por lo tanto, al corresponder
la legislacin procesal a los pa~lamentos locales -segn la doctrina
predominante-, la reglamentacin de la garanta tambin es de carcter federal, en el sentido de que cada provincia -y la Nacin para
los casos de competencia federal- establecer, autnomamente, pero
con cuidado de no alterar la garanta concedida, la autoridad competente, la justificacin necesaria y la forma de ingresar, legtimamente, al mbito privado que.se resguarda.
Las .autorizaciones excepcionales a otros funcionarios slo proceden en funcin de la necesidad y del peligro que implica, para las personas o _para el aseguramiento de elementos de prueba, la demora en ejecutar el acto~ Es por ello que,
por ejemplo, se puede autorizar que otros funcionarios ordenen la interceptacin
de la correspondencia provisionalmente, siempre en casos de necesidad, pero la
apertura de los sobres y la incorporacin de los papeles al procedimiento, ya asegurado su secuestro, es tarea que slo.corresponde a los jueces.
Tales autorizaciones excepcionales pueden ser concedidas por clusula general, referida al estado de necesidad y al peligro en la demora o, como acostumbran
los cdigos argentinos, determinando los casos concretos en que ella procede.
Establecer en qu casos y con qu justificativos funciona la facultad de allanar un domicilio, o la de ocupar papeles privados o la de
interceptar comunicaciones, supone determinar las exigencias mnimas que autorizan la emisin de la orden. En este sentido, parece necesario comprobar la existencia de una persecucin penal concreta
(cuyo objeto concreto est d~finido: hecho punible investigado), un
cierto grado de conocimiento sobre l, la probabilidad de que nos hallemos frente a un hecho punible, y la necesidad de la medida para
impedir su resultado, su aprovechamiento o las consecuencias ulteriores, o para asegurar elementos de prueba sobre la infraccin, la
persona del autor o del partcipe en l. Es como consecuencia de ello
que la decisin de emitir la orden debe ser fundada (en el sentido de
establecer el hecho punible probable que se trata de prevenir o verificar) y que la orden misma debe determinar concretamente su finalidad de modo preciso, constando en ella, por ejemplo, el lugar que
debe ser allanado, los papeles o las cosas a secuestrar, las comunicaciones a interceptar, etctera.
682
Todos los cdigos de procedimiento reglamentan la garanta. Respecto del registro de un lugar o del allanamiento de una morada exigen la decisin del juez,
que autoriza el acto y su orden escrita cuando faculta a otro funcionario para llevar a cabo el acto (CPP Nacin, 224; CPP Crdoba, 203; CPP Mendoza, 228; CPP
Salta, 228; CPP, La Rioja, 249 y 252; CPP Santiago del Estero, 169; CPP La Pampa,
208; CPP Corrientes, 224; CPP Entre Ros, 224; CPP Santa Fe, 218; CPP Tucumn,
203; CPP Costa Rica, 209); exigen, con razn, que la decisin sea fundada, expresamente, CPP Nacin, 224; CPP Crdoba, 203; CPP La Rioja, 252; CPP Chaco, 210;
CPP Tucumn, 203; Costa Rica, 209; pero de la recta inteligencia de la garanta y
de los motivos expresos que autorizan el registro (motivos suficientes o fundados
para presumir que en el lugar determinado existen cosas pertenecientes al delito
o se oculta el imputado) se desprende la misma exigencia para las otras leyes. Todos los cdigos enumeran, tambin, los casos de necesidad, en los cuales, por excepcin, se puede prescindir de la orden judicial escrita (CPP Nacin, 227; CPP
Crdoba, 206; CPP Mendoza, 31; CPP Salta, 231; CPP La Rioja, 253; CPP Santiago
376 Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, 104, vol. II, p. 67; CPP Nacin,
225; CPP Crdoba, 204, CPP Santiago del Estero, 170; CPP La Rioja, 250; CPP Mendoza,
229; CPP Salta, 229; CPP La Pampa, 209; CPP Entre Ros, 225; CPP Corrientes, 226; CPP
Jujqy, 292; CPP Santa Fe, 219; CPP Tucumn, 204; CPP Costa Rica, 210.
683
del Estero, 1 72; CPP Jujuy, 177; CPP La Pampa, 211; CPP Corrientes, 228; CPP Entre Ros, 227; CPP Santa Fe, 221; CPP Tucumn, 206; CPP Costa Rica, 212). Completan la reglamentaein disposiciones relativas a la forma y al t~empo de cumplimiento del acto. '
Exigencias similares (autorizacin judicial, orden escrita para el funcionario
delegado) rigen para el secuestro de papeles privados y para la interceptacin de
la correspondencia epistolar o telegrfica (CPP Nacin, 234 y 235; CPP Crdoba,
214 y 215; CPP Mendoza, 235 y 238; CPP Salta, 235 y 238; CPP La Rioja, 256 y 259;
CPP Santiago del Estero, 176 y 179; CPP La Pampa 215 y 218; CPP Corrientes, 232
Y 235; CPP Entre Ros, 231 y234; CPP Jujuy, 287 y 283; CPP Santa Fe, 228 y ?32;
CPP Tucumn, 214 y 215; CPP Costa Rica, 219 y 220).
El CP, 151, prohbe que los funcionarios pblicos -o agentes de la autoridadall,anen un domicilio "sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina" (ley penal en blanco, para cuya integracin es preciso recurrir a la reglamentacin procesal) y amenaza con pena la lesin de esta norma.
Sin embargo, la ley procesal penal no es la nica que tiene necesidad de reglamentar la garanta. Los casos referidos a la persecucin
penal, ::_mnque son los ms importantes y los que con ms frcueucia
que se enfrentan con ella, no son los nicos en que se proc~de al allanamiento de una morada, a la interceptacin de la cortespondencia
dirigida a una persona o al secu~stro de sus papeles. Tambin el procedimiento civil y comercial presenta casos de esta ndole. Incluso
hay leyes en las cuales, a contrario de lo que sucede en-materia procesal penal y civil, la facultad de injerencia no depende de la decisin
judicial fundada 377. Surge as la pregunta acerca de si las exigencias
estudiadas como vlidas y razonables, a manera de reglamentacin
de la garanta en el procedimiento penal, en especial, la autorizacin
por decisin judicial fundada y por orden escrita, con determinado
contenido, en caso de delegacin, constituyen necesidades mnimas
indispensables para su afirmacin general, que no pueden ser desconocidas por las leyes que reglamentan su ejercicio (CN, 28), so pena
de alterarla, cualquiera que se"a el tipo de asunto en el que se presen-.
te el problema. La respuesta afirmativa es, para nosotros, clara, segn
lo ya expresado. Y, sin embargo, nuestra Corte Suprema es de otra
opinin: "Aunque en rigor no resulta exigencia del art. 18 que la
orden de allanamiento emane de los jueces ... "378. La doctrina expre-
377 p or eJemp
.
1
.
.
.
o, con l'imltac10nes,
Ley de abastecimiento n 20.680, art. 12, b,
para el
allanamiento.
378 CSN,
27/11/84, "Fiorentino, Diego.Enrique" (27/11/1984, texto en "Doctrina Penal", 1985, ps. 102 y ss.), opinin de la mayora expresada en el considerando 5!!, ps. 107
y siguientes.
"
684
Ha tenido -otra vez- importancia decisiva, en la aplicacin prctica de la garanta, la discusin acerca del papel que juega el consentimiento del agredido por la medida. La discusin, como se puede intuir, gira en torno de la pregunta acerca de si el consentimiento del
agredido permite prescindir de las formalidades que la ley exige (decisin fundada de un juez, orde,n,.escrita, horario, etc.) o, por el contrario, carece de ese efecto legitimante para la inobservancia de las reglas reglamentarias. De lege la.ta. resulta curiosa la discusin, pues
nuestras leyes procesales se han referido al consentimiento del agredido por el allanamiento slo para otorgarle efecto autorizante del
horario nocturno, ordinariamente excluido para practicar esa medida; no otorgan al consentimiento otro valor, por lo que resulta sencillo formular la regla de que el consentimiento carece de valor para
prescindir de las formalidades previstas por la ley reglamentaria, salvo el efecto de excepcin mencionado.
La ley penal parece jugar tambin un papel que afirma esta regla. En efecto,
cuando prohbe la violacin de domicilio (CP, 150) concede al consentimiento -ex-
379 As resulta, desde los albores de nuestra integracin nacional, de los textos constitucionales que fueron antecedente y sirvieron como fuente de nuestra Constitucin
nacional: Constitucin de los Estados Unidos (ver notan 372), Enmienda Ny Declaracin
de derechos de Virginia, secc. 10; Decreto de seguridad individual, art. 4 y Estatuto provisional de 1811; Proyecto de Constitucin federal para las Provincias Unidas de Amrica del Sud,
art. 48; Estatuto provisional de 1815, dado por la Junta de Observacin, art. XV, cap. I,
secc. 7i!; Estatuto provisional aprobado por el Congreso de Tucumn el 22/11/1816, secc.
4il, cap. 3!l, arts. 19 a 22 y secc. 7i!, cap. 1u, arts. 5 y 9; Constitucin de las Provincias Unidas
de Sudamrica (1919), arts. CXIX y CXX; Constitucin de 1826, arts. 166, 172 y 173 (ver referencias en el texto, c, I).
Por lo dems, cuando la CN, 18, menciona "autoridad competente" -por ejemplo,
para autorizar el arresto por una orden escrita- no se refiere, precisamente, a la auto'ridad que designe la ley en el futuro, sino, antes bien, a la autoridad competente segn
la misma Constitucin -por ejemplo, el presidente de la Nacin para el caso previsto
en el art. 23, CN, o los jueces en el caso del procedimiento penal-, o, dicho de otra manera, a la autoridad competent que designe la ley dentro del marco de competencias
de (en consonancia con) la Constitucin nacional.
685
G.
Lmit~s-formales
slo permitirla eri los casos y bajo la observancia estricta de las formalidades que la ley prev al reglamentar racionalmente la garanta. Esto es lo que surge de la clusula que, enfticamente, declara in:vi.olable el domi.ci.lio, la correspon.denci.a y los papeles pri:vados, _tolerando que
la ley, sin desnaturalizar su sentido de garanta individual, e~lez
ca los casos en los cuales se puede proceder a su allanamiento y ocupacin, las exigencias para la justificacin de la injerencia. y las formalidades bajo las cuales se debe proceder. En cumplimiento de esta
ltima misin la ley exige, razonablemente, segn ya hemos visto,
una decisin judicial fundada y, adems, la orden escrita de contenido determinado cuando se delega la ejecucin, a excepcin de los casos de necesidad que ella misma establece. De esta manera, la ley
aclara que el consentimiento carece de valor legitimante, que no es
cuestin de pedirle permiso al int(;}resado para eludir la decisin Y la
orden judicial, sino, por el contoorio, de recabar previamente la autorizacin de un juez, como regla, antes de visitar o molestar a los par-
Empero, la prctica ha demostrado que ste es el punto "neurlgico" del tema, porque de la decisin que se adopte sobre l depende,
en gran medida, que la garanta signifique una proteccin efectiva de
la intimidad individual, frente a la arbitrariedad de los rganos estatales comprometidos con la persecucin penal, o que, por el contrario, resulte relativamente sencillo ingresar al mbito privado de los
individuos y ocultar la injerencia arbitraria. En teora, la pregunta parece un contrasentido, pues el afectado libera con su consentimiento,
Al
el mbito privado que la ley intenta proteger (domicilio, papeles privados, comunicaciones); as demuestra su falta de inters y permite
su trascendencia pblica (esto es, define l mismo el mbito de su privacidad particular). La garanta se agotara, as, propiamente, en un
derecho: la .facultad de e.xchrsin de las personas que el portador, voluntariamente, indique. Este derecho, que existe (de all que el CP,
150, al definir la violacin de domicilio de particulares lo tenga en
cuenta para determinar la prohibicin sobre la base del consentimiento), y que implica el poder del individuo para establecer el alcance de su mbito privado (quines ingresan a mi casa, escuchan mis
conversaciones, leen mis cartas, etc.), tiene sentido, como lmite, frente a personas que no ejercen el poder estatal, pero parece insuficiente, en la vida prctica, frente a rganos dotados de la fuerza que supone el poder estatal. En efecto, -la sola presencia de la fuerza pblica
implica, en la vida real, coaccin suficiente para producir un consentimiento viciado o, al menos, otorgado con error acerca de la facultad
del requirente, y, por lo dems, a la misma fuerza pblica le es posible emplear mecanismos sutiles de coaccin, que no se vern reflejados al juzgar el acto, o que sern fciles de ocultar al documentarlo o
para el caso de intentar su reconstruccin judicial.
Es por todo ello que la Constitucin contiene, al lado del derecho
a la intimidad, como posibilidad de exclusin de terceros de ciertos
mbitos privados, una garanta frente al poder estatal, que reside en
prohibir la injerencia de los rganos del Estado, por regla general, y
686
ticulares.
Recientes movimientos en la jurisprudencia han acotado el tem~. La CCCF de
Buenos Aires380 expres, por una de sus salas, que "el allanamiento que menciona el texto constitucional, significa entrar por la fuerza a una casa ajena o contra
la voluntad de su dueo. Por consigujente, si existe voluntad de permitir el ingreso, no hay allanamiento ni necesidad de orden que lo disponga. El consentir1:1iento del interesado y el allanamiento seran entonces las dos caras de una misma
moneda: el ingreso a una morada ajena, que puede realiz~rse o por la ;01u:1tad
del titular o contra ella (allanamiento)". Sin embargo, el fallo completo la idea,
muy claramente, al "exigir que el consentimiento vlido para excluir .la hipt:si~
del allanamiento debe ser prestado de modo expreso (no hay confes10nes cnm1nales tcitas) por la persona que tenga derecho a excluir a un tercero del domicilio y que, adems, puede verse perjudicado por el registro que realice el rgano
de prevencin".
En la misma poca, el mismo tribunal, por otra de sus salas 381 , aclar: "Esas
mismas ideas han inspirado [se refiere, precisamente, al consentimiento] a mi juicio el sistema que adopta nuestro Cdigo de procedimientos en materia penal. Para entrar a un domicilio privado el consentimiento slo si.rve aljuez, habilitndolo a disponer, en la ocasin del art. 404, que una requisa se realice fuera de las h.oras diurnas, aun cuando no concurran las dems circunstancias del art. 430"; sm
duda, la opinin contraria a la anterior.
,\
.380 Sala I, 10/8/1984, "Monticelli de Prozillo, Teresa B.", en "Doctrina Penal", 198~,
ps. 76 y ss., citas de los considerandos N y VI, voto del juez GIL LAVEDRA, ps. 78 Y siguiente.
381 Sala u, 24/10/1984, "Barbaza, Carlos A. s/hurto", en "Doctrina Penal", 1985. ps.
93 y ss., cita del considerando II, in fine, voto del juez D'ALESSIO.
687
Un mes y medio despus la Corte Suprema dict sentencia en el ya clebre caso "Fiorentino"382. El voto mayoritario quit casi todo su valor al consentimiento, aun sin expresar}o con claridad: neg efecto a la autorizacilj, de una persona
aprehendida o detenida por una comisin policial, ms an cuando de las circunstancias del caso se desprende "la inexperiencia del imputado en trances de
ese tipo" (esto es, el error o la duda sobre la facultad de exclusin), y a la suerte
de consentimiento presunto que admiten los.jueces ante la frase burocrtica que informa acerca de que el interesado ''no opuso reparos", pues, frente a la agresin
policial, la resistencia "constituye una postura no exigible con arreglo ala conducta ordinaria de las personas". El voto minoritario del juez PETRACCHI es ms <Ji recto; considera ajustada a la garanta la reglamentacin del allanamiento que contiene el CPCrim. nacional (1889) y, as, expresa: " ... no parece que el Cdigo de
procedimientos en materia penal para los tribunales nacionales faculte a prescindir de tal orden escrita de allanamiento, fuera de los casos de estado de necesidad
contemplados en el art. 189 de ese cuerpo legal, y que otorgue al consentimiento
un alcance mayor que el previsto en el art. 403, inc. 4, o sea, el asignarle valor a
los fines de que el allanamiento debidamente autorizado se realice de noche, cuando ello por regla est prohibido".
Estos fallos, cuyo discurso regresa al tono principista y a la indagacin histrico-ideolgica que debe presidir la interpretacin de nuestra Constitucin (segn
el resultado al que arriban: exclusin del elemento de prueba obteni'do ilegtimamente) para no falsificarla, tuvieron repercusin inmediata en li jurisprudencia
comn383, sobre todo, por supuesto, el de la Corte Suprema. Sin embargo, lamayora de sus afirmaciones son, al menos parcialmente, obiter dictwn, pues la base
fctica sobre la cual se decida, salvo "Barboza" (CCCF de Buengs Aires, Sala II),
no soportaba la idea que refleja el consentimiento: se trat de casos de ausencia de
consentimiento, en los cuales los titulares del derecho de exclusin haban omitido toda expresin de su voluntad, soportando los efectos de una injerencia ilegtima de la autoridad policial, sin orden judicial, o, al menos, haban sido forzados
a soportar esa injerencia. El llamado consentimiento t.ci,to (en verdad, consentimiento ]Jresunto) supone, en verdad, la ausencia de una voluntad real del afectado, que permita conocer su decisin; l es, en verdad, una ficcin, construida sobre la base de la imposibilidad de recurrir, en el momento en el cual existe la necesidad de obrar, a la voluntad real de quien debe decidir, y de la determinacin
razonable de lo que hubiera decidido el afectado, conforme a un comportamiento social adecuado384. Es por ello que los casos aqu tratados resultan ridculos si
se los encasilla como ejemplos de consentimiento presunto -interpretando as la
frase burocrtica" ... no opuso reparo alguno"-, pues se trata de casos en los cuales, por estar all el afectado, la apelacin a la ficcin deviene imposible; son, en
realidad, casos de ausencia de consentimiento o de permiso, sin posibilidad de recurrir a la figura del consentimiento presunto (aquello que hubiera hecho el afectado en la ocasin, segn el comportamiento social adecuado, teniendo en cuen-
382 CSN, 27/11/1984, "Fiorentino, Diego Enrique", en "Doctrina Penal", 1985, ps. 102
y ss., con el dictamen del Procurador General de la Nacin.
688
Aquello que se debe evitar es el intento de eliminar el control judicial sobre la procedencia del allanamiento, escondido tras la acep-
689
385
so policial al domicilio consular, pues el.caso no representaba ninguna de las excepciones previstas en la ley procesal y, tambin, la violacin del procedimiento previsto en la Convencin de Viena sobre
relaciones consulares, 31 (ratificada por la ley n 17.081). Inmediatamente despus, pasa a analizar el valor del "consentimiento" -en
verdad, para el caso, ausencia de oposicin- prestado por el titular
del derecho de exclusin (el cnsul): por un pase de magia descarta la
existencia de engao o fraude desplegado por la polica para ingresar
en la sede consular, a pesar de admitir que existi un procedimiento
policial encubierto (polica que se hace pasar por amigo de un conocido del cnsul, que ya se encontraba detenido, esto es, coacto ), argumento que avala la conclusin de que el "consentimiento" del allanado (?)no estaba viciado. Agrega a ello la falta de actividad del funcionario policial (?), dado que los estupefacientes fueron entregados
"voluntariamente" (?)por el cnfol. Segn esta particular visin de
la realidad, el hecho de que la polica "excarcele" a un detenido, "comunique" con otras personas a un incomunicado, lo conduzca hacia
una sede consular, le imponga pedir la sustancia prohibida a quien
la tena, ingrese a la sede consular bajo el ttulo de amigo sin dar a conocer el motivo de la visita ni su calidad de funcionario de la persecucin penal, observe el acontecimiento para testimoniar despus sobre l, secuestre la sustancia y hasta conduzca al cnsul fuera del domicilio y lo detenga, representa "inactividad" policial. En realidad,
en todo el fallo campea la inversin conocida de las reglas del Estado
de Derecho: la eficiencia de la persecudn penal y de la actuacin del
Derecho penal en un caso particular prevalece sobre el sistema de garantas individuales, circunstancia que retorna el debate a la situacin poltica que se plante en el siglo XVIII, ya decidida por nuestro
constituyente en forma clara y en sentido inverso.
No es ste el lugar -ni es necesario- para el anlisis pormenorizado del universo de problemas que plantea el fallo (incluida la eventual responsabilidad de los funcionarios policiales -CP, 221?-), que
debera abarcar, necesariamente, un estudio de la compatibilidad de
las pr.cti.cas policiales de provocacin (Lochspitzelpra.xis, en la RFA; undercover a.gents, en los EE.UU.) oon el sistema de garantas tradicional
del Estado de Derecho388. Tampoco es posible -quizs por falta de es-
386
Cf. BACQU, Corte Suprem.a de Justicia de la Nacin: cambio dejurisprudencia en materia de derechos individuales.
387 "R1vas G rana,
- Ricard o E'. " , sentencrn
690
388 Cf. una crtica pormenorizada en LDERSSEN, Verbrechensprophylaxe durch Verbrechensprovohation?, ps. 349 y ss. Tambin DENCKER, Zur Zuliissigheit staatlich gesteuerter
Delihtsbeteiligung, ps. 238 y ss. Entre nosotros y referente al fallo, cf. SANDRO, Una distorsin ele las garantas constitucionnles: el agente encubierto, la inviolabilidad del domicilio y
el debido proceso legal, 3, II, ps. 130 y siguientes.
691
pacio- enumerar todas las irregularidades respecto del Estado de Derecho soportadas y, ahora s, consentidas por accin y omisin en este
fallo. Baste con s~alar que las mismas crticas dirigidas: en forma general, contra el consentimiento del afectado como modo de subsanar
la injerencia policial ilegtima son automticamente aplicables ~con
mayor claridad aun- en el caso, a esta versin agigantada del consentimiento presunto. La garanta constitucional consagra un mbito de
privacidad prntegido, fundamentalmente, contra injerencias estatales irrazonables o arbitrarias. La reglamentacin procesal de la garanta -y slo ella- es la encargada de delimitar los casos en los cuales
la proteccin cede frente al desarrollo de la persecucin penal y las
formas segn las cuales la injerencia es tolerable. El "consentimiento" del afectado, ignorante de que le est franqueando la puerta de su
morada al Estado (persecutor penal), no juega -ni puede jugar-, al
menos en esta situacin, papel alguno389.
Aso;mbra ver cmo estos problemas son planteados en efDerecho
argentino, sobre todo si se tiene en cuenta que nuestros j~ces, cuando se trata de la queja de una persona individual, son absolutamente
remisos a apartarse de las reglas de Derecho positivo de dudosa constitucionalidad o claramente contrarias a la Constitucin39. En el ca-
389 Una crtica similar dirigida a la regulacin del problema en la OPP de la RFA (
l la y ss.) en FRISTER, Zur Frnge der Vereinbarheit verdechter Ermittlungen in Privatwohnungen mit Art. 13 GG, ps. 151 y ss. Las recientes reformas introducidas a la ley n!l
23. 737 (ley n 24.424 del 7/12/1994) que adoptan la figura del agente encubierto, en forma por dems cuestionable -no existe regulacin alguna de su actividad, y se incorpora una excusa absolutoria amplsima, por lo cual el agente encubierto es libre para cometer un enorme catlogo de delitos-, crearn, sin duda, nuevos y graves problemas.
Ello se debe a que -ms all de los xeparos ticos que estas formas de investigacin
puedan merecer- el legislador argentino no ha tenido cuidado alguno por analizar la
compatibilidad de las normas sancionadas con las reglas contenidas en el CPP Nacin,
tal como resulta evidente, por ejemplo, en el tema ahora estudiado. Distinta es la situacin -aunque tampoco exenta de problemas- en la OPP de la RFA, en donde se exige
la conformidad del juez del procedimiento preliminar para el ingreso "encubierto'' a
viviendas privadas (OPP, 110b y 1 lc) y, sin embargo, aun de esta manera, la regla
permisiva es criticable frente al Estado de Derecho.
390 Por ejemplo, cuando se ha planteado que quien juzga no puede ser el mismo juez
que investigue el acontecimiento, regla universal bsica para apreciar la imparcialidad
del tribunal juzgador, los jueces, a pesar de reconocer el estado universal de la cuestin, se han negado a aplicar remedios sencillos, que corrijan la regla 'sin derogarla (interpretndola a favor de la garanta), bajo el nico argumento de que, lamentablemente, el Derecho procesal penal positivo manda en sentido contrario (interpretacin errnea). Algo parecido sucede con el imperativo del juicio por jurados y sucedi, durant,e
ms de cien aos, con la necesidad ele un juicio pblico y pral.
692
391 En este sentido, el voto del ministro de la CSN, Dr. PETRACCHI, en "Fiorentino", en
"Doctrina Penal", 1985, ps. 112 y s. El argumento interpretativo de la ley procesal p~
nal positiva es claro: la ley hace referencia al consentimiento -expreso- para convalidar a1lanamientos, debidamente autorizados por un juez, que se reali~an de _noche,
cuando en ese horario, por regla, el acto est prohibido. Para qu habra :ne~c:orn:~o
la ley el consentimiento en estos casos, si l, en verdad, es :ma frmula ~e ~ustif1c~c10n
de todo allanamiento, aun sin orden judicial? Por lo demas, como el mm1stro PE rRACCHI expresa, la ley slo faculta a prescindir de la orden en los casos de neces_id~d excepcionales que ella misma indica, ninguno de los cuales se vincula al consent1m1ento del
afectado por la medida.
392 Con ligeras modificaciones de redaccin, la c?nclusi~n ~s de.~ANDRO, Una ~l.i_s:-or
sin de las garantas constitucionales: el agente encubierto, la mvwlabilidad del donncilw Y
el debido proceso legal, 4, p. 132.
693
rizacin para impeqir la comunicacin puede no estar vinculada a propsito concreto alguno.
Por lo dems, las leyes procesales penales contienen, ordinariamente, preceptos que declaran inadmisible, de manera absoluta, la
interceptacin de las comunicaciones escritas u orales entre el imputado y su defensor o el secuestro de los escritos que las contienen
(CPP Nacin, 237; CPP Crdoba, 212; CPP Santiago del Estero, 182;
CPP La Rioja, 261; CPP Mendoza, 241; CPP Salta, 241; CPP La Pampa,
221; CPP Corrientes, 238; CPP Entre Ros, 237; CPP Jujuy, 285; CPP
Santa Fe, 235; CPP Tucumn, 212; CPP Costa Rica, 222), y hasta incluyen all comunicaciones o documentos a los cuales se extiende el derecho o el deber de abstenerse de declarar testimonialmente393. Los
cdigos argentinos limitan incorrectamente esta prohibicin a las comunicaciones escritas. Bien interpretados, incluso por aplicacin
analgica i.n bonam. partem, la regl se debe formular en el sentido del
"'
texto anterior.
El consentimiento expreso, en el sentido de la incorporacin de-la correspondencia al procedimiento por el imputado o su defensor, habilit~, aqu, su valoracin como elemento de prueba.
Una interpretacin progresiva de la Constitucin es perfectamente admisible y razonable (CN, 33). Ella es necesaria para superar la dificultad tcnica que presenta la referencia a la "correspondencia epistolar". Los medios tcnicos que revolucionan hoy las comunicaciones
(inalmbricas, por telfono, por teletipo, por radio, por facsmil, etc.)
quedan as comprendidos en el derecho a la intimidad y en la garanta estudiada. Conforme a ello, cualquier tipo de comunicaciones
goza de las mismas garantas que la correspondencia epistolar y la injerencia relativa a alguno de esos medios, en principio inadmisible,
slo se puede practicar vlidamente segn las condiciones previstas
para la ocupacin de la correspondencia epistolar. As est previsto
en todas las legislaciones: CPP Nacin, 236; CPP Crdoba, 216; CPP
Tucumn, 216; CPP Costa Rica, 221.
Curiosa es la facultad, concedida al juez, de impedir la comunicacin. Como
el procedimiento penal representa siempre conocimiento de aquello que ha sucedido, la autorizacin para impedir la comunicacin slo se puede comprender en
conexin con el estado de necesidad que representa impedir la consumacin, la
prolongacin de esa consumacin en caso de delito permanente, o el agotamiento del delito y, ms all de ello, pero fuera del procedimiento, para impedir la consumacin de cualquier otro delito que no represente el objeto del procedimiento,
siempre que el dao inferido en este ~aso a quien intenta comunicarse sea ponderado menor que el bien jurdico que se pretende salvar (CP, 34, inc. 3). Salvo el
caso muy limitado de la incomunicacin, supuesta como legtima, y dentro de sus
mismos lmites, sera imposible interpretar la regla e~ el sentido de que la auto-
93
MAIER,
394 Cf. DE LA RA, Un.fallo sobre la confesin y la tortura; Algo ms sobre prohibiciones
de valoracin probatoria; CAFFERATA NoRES, Los frutos del rbol envenenado; GUARIGLIA,
Las prohibiciones probatorias.
3 85 Cf. DENCKER, Verwertungsverbote im Straf]Yroze.f3, ps. 1 a 12; Roxrn, Strafverfahren::;recht, 24, D, ps. 155 y siguientes.
695
694
rule (regla de exclusin), snpression doctrine (doctrina de la supresin), con su extensin alfnt o.f the poi.s01w1ls tree (fruto del rbol venenoso)396, por el efecto principal que provoca: la decisin judicial
contraria al inters del portador de la garanta no puede ser fundada
en elementos de prueba obtenidos mediante su inobservancia o con
violacin de las formas previstas en resguardo de la garanta. Conviene aclarar, sin embargo, que la cuestin, al menos en el Derecho europeo-contirn~ntal, no se reduce a la custodia de las garantas individuales, aunque la comprende, sino que abarca tambin el resgardo
de las formas probatorias en general previstas por la ley. De todas maperas, la doctrina adquiere importancia superlativa para la efectiva
imposicin de las garantas ciudadanas.
frutos, es valorada (prohibiciones sobre la valoracin probatoria = Beweisverwertungsverbote), otros prefieren generalizar (prohibiciones probatorias = Beweisverbote; as, BELING) y, por fin, algunas designaciones tienen en miras el efecto especfico que se desea atribuir a la inobservancia de las reglas que establecen los lmites de esa actividad (exclusionnry rule, s11pression doctrine o fruit of the poiso1WllS tree).
Ernst BELING fue quien comenz el estudio cientfico de estos problemas, bajo
el rubro de "prohibiciones probatorias" (Beweisverbote)397. El ttulo que adopta no
es, a nuestro juicio, feliz, pues no se tr:ata aqu de determinar deberes de los funcionarios -aunque pudieran existir- y sanciones para ellos por infraccin a esos
deberes, esto es, de normas de deber, sino del anlisis de los elementos de prueba
idneos o admisibles para fundar una resolucin judicial y, por end'e, de estudiar
cules son las facultades jurdicas de quienes operan el procedimiento y cules
sus lmites, materia propia de las reglas que hemos llamado potestativas. La confusin de la rbrica deviene, precisamente, de las garantas constitucionales,
pues casi siempre se liga a ellas, al lado de la regulacin de la~Jacultades de los
rganos estatales que actan en el procedimiento, una regla de deber, ordinariamente una prohibicin, como sucede con la tortura y el allanamiento ilegtimo. De
todos modos, el uso idiomtico comn conduce muchas veces a expresar la negacin de una facultad como prohibicin, defecto en el cual nosotros tambin incurrimos reiteradamente en este libro, pues, incluso, referida a esta negacin a un
rgano del Estado, es correcto, bajo cierto punto de vista, advertir que la negacin
de una facultad de hacer implica prohibicin de hacer, conforme a la regla bsica del Estado de Derecho.
Empero, todos los ttulos anticipados han adquirido, por el momento, carta de
ciudadana para expresar, en el Derecho procesal penal, un ncleo de problemas
muy conexo a la vigencia real de las garantas constitucionales, referidos a los lmites de la adquisicin del conocimiento necesario para decidir acerca del objeto
del procedimiento, el hecho punible imputado, esto es, se vincula a esos nombres
siempre con los lmites de la actividad probatoria en el proceso penal. Algunos de
ellos ponen el acento en el comienzo de esa actividad (prohibiciones al ofrecimiento o a la recepcin de la prueba = Beweiserhebungsverbote), otros se refieren
principalmente al momento final de esa actividad, cuando la prueba rinde sus
3
96 Cf. CORWIN, The constitution, ps. 362 y ss.; sntesis del desarrollo de la Corte Suprema estadounidense en GUARIGLIA, Las prohibiciones probatorias, III, ps. 18 y siguientes.
El problema general de las limitaciones (prohibiciones) probatorias, sin embargo, no ha sido des.conocido como tal por la doctrina argentina ms caracterizada398. Ella, siguiendo a Eugenio FLORIN3!H1,
comienza por afirmar el principio de li.bertad de la. prlleba., para distinguir, por la regla base del sistema, la prueba en materia penal de la
prueba en los procedimientos relativos al Derecho privado (posicin
discutible). As, enuncia: en el proceso penal todo objeto de prueba p1wde ser proba.do y por c1w.lquier niedio de prueba., las excepciones al principio estn constituidas por las li.?;taci.ones o prohibiciones absolutas,
referidas al objeto de la prueba,,,~o tema sobre el que versa la prueba,
y por las limitaciones o prohibiciones relati'va.s, que impiden la verificacin de un objeto de prueba por ciertos medios de prueba, o restringen la posibilidad de probarlo a determinados medios de prueba. En
la primera excepcin (prohibicin absoluta.), se trata de objetos de
prueba (hechos, circunstancias, calidades personales, relaciones, etc.)
que la ley no permite que sean verificados, razn por la cual resulta
jurdicamente imposible su demostracin en un procedimiento judicial; son, en verdad, hechos, calidades, relaciones, que, por algn
motivo poltico, el Derecho elimina del procedimiento y la argumentacin judicial y, ms all an, de cualquier efecto jurdico que pudieran producir. Ejemplos de ello son la inadmisibilidad de la prueba de
la verdad de la imputacin injuriosa, como regla (salvo los casos especficos en los cuales la ley permite esa prueba; CP, 111), y, la imposibilidad de indagar acerca de la filiacin adulterina (CC, 341 [derogado por la ley n 23.264]) o de la maternidad extramatrimonial de
una mujer casada (CC, 326 [derogado por la ley n 23.264], y ley n
14.367, 3)400. La segunda excepcin, en cambio, no se refiere al obje-
398 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, nl! 331 y 332, ps. 448 y SS., y t. V, n 1179, ps. 19 y
s., y n!l 1186, ps. 32 y ss.; CAFFERATA NORES, La prueba, n 12, ps. 24 y ss.; ambos influenciados por la forma de tratar el tema, segn Eugenio FLORIN, en la ctedra de Derecho
procesal penal de la Universidad ele Crdoba, desde las lecciones de Alfredo. VLEZ MARICONDE, quien slo aludi al tema mnimamente en su libro Derecho procesal penal, t.
, p. 198.
399 Cf. FLORIN, De las pruebas penales, t. I, 9, ps. 146 y ss., y 12, ps. 223 y ss.; Elementos de Derecho procesal penal, 70, ps. 314 y siguientes.
400 Cf. CAFFERATA NORES, La prueba, n 12, b, 2, p. 25.
696
697
to de la prueba, que, precisamente, es susceptible de set verificado, sino a los medios de prueba que la ley admite para demostrarlo; en algunos casos la ley indica qu medio o medios de pruega son los nicos admisibles para verificar un hecho, circunstancia o calidad (por
ej., prueba del matrimonio por el acta de celebracin o su testimonio,
ce, 197; prueba del nacimiento por certificado del registro pblico,
CC, 80, como regla); en otros, la ley priva de efectos probatorios a determinados medios de prueba, en particular para la prueba de los
contratos, ce,' 1184 y 1135 401 o en general (por ej., prohibicin de valorar el testimonio de ciertos parientes y el cnyuge en contra del imputado, CPCrim. nacional [1889], 278 y siguientes).
.~ Precisamente, con esta ltimp. categora se vinculan las limitaciones probatorias de origen constitucional, esto es, cuya fuente reside
en la proteccin que se otorga a las personas en un Estado de Derecho, por razn de su propia dignidad (derechos humanos). Es este aspecto del problema el que no ha merecido, de parte de la doctrina jurdica argentina, una elaboracin conceptual analtica, producto de
una investigacin profunda402, a pesar de que sus primeros pasos
han comenzado, segn se advirti; la confesin ext~ajudicial y la
coacta, su valor probatorio, el allanamiento sin orden judicial y el valor de los elementos de prueba incorporados por l h!-J.l dado pie a la
pro blematizacin inicial 403.
Ha sido la doctrina judicial la que, a costa de numerosos traspis,
consigui ocuparse del tema en algunos casos concretos puestos bajo
su conocimiento y dej expuestas ciertas lneas que ahora examinaremos. Sin embargo, no se debe confundir ni exagerar el valor de la
construccin judicial que pondremos de manifiesto: se trata, en todo
caso, de una lnea jurisprudencial ms que escasa, que consta en fallos elegidos, pioneros en la defensa de estas garantas; en numerosas
oportunidades se menospreci la garanta, bien por intermedio de fallos de instancias ordinarias que, aun con eufemismos y larvadamen-
401 Cf. CAFFERATA NORES, La prueba, n!! 12, c, 3, e, ps. 28 y ss. Aqu se excluye, para la
prueba de ciertos contratos, a los medios de prueba no mencionados por las previsiones, determinando los nicos adrn.iticlos.
402 Cf. CLARI OLMEDO,
4 o3
Segn se observar en adelante, ha sido la actividad judicial, en los casos concretos, la que produjo la reaccin: TSJ Crdoba, 25/4/1958, "Montiel", Boletn Judicial de
Crdoba, II, p. 480; 28/8/1958, "Lpez", Boletn Judicial de Crdoba, II, p. 731; Cm.
Fed. Rosario, "Monzn, Carlos", en]A, t. 1981-III, p. 100; Fallos CSN, t. 303 (vol. 2), p.
1938; t. 304 (vol. 1), p. 279, ver notas n~ 369, 378, 380, 381, 382 y 387.
698
te, acrdaron valor a elementos de prueba obtenidos ilegtimamente404, o que, frente a indicios claros de violacin de la garanta,
pusieron a cargo del titular de ella la prueba fehaciente de esa inobservancia por parte del rgano del Estado, bien por fallos de instancias extraordinarias que acudieron a formalismos para eludir el problema405.
No parecen problemticos los casos en los cuales la sentencia judicial desfavorable para el titular de la garanta tiene fundamento directo en un acto reido con ella, que incorpora un elemento de prueba decisivo, por ejemplo, la sentencia condenatoria fundada en una
confesin bajo tormento. En estos casos resulta clarsimo que el elemento de prueba obtenido en forma ilegtima es invalorable en una
decisin judicial, salvo cuando favorezca al titular de la garanta. De
otro modo no tendra sentido la garanta, que quedara a merced de
la voluntad omnmoda del funcionario
que practica el acto. Pues una
;
cosa es sostener que ese funcio4t:i.rio ser eventualmente punible, si
lleva a cabo un hecho de esa especie (tortura, apremios ilegales, allanamiento ilegtimo, etc.), y otra distinta es fijar la atencin en el destinatario de la garanta y en su razn de ser, al proscribir mtodos para alcanzar la verdad, que la ley no tolera en la investigacin de un
hecho punible; la primera afirmacin no excluye la segunda, ni resulta suficiente para asegurar la vigencia de la garanta.
Sin embargo, increblemente, ste es el tema que se debate en los fallos que
acordaron valor a confesiones bajo tormento o prestadas ante las autoridades po-
699
declai;a ilegitimo, y utilitari.o, docente o ejemplarizador, por razones disuasivas, para desalentar a los rganos de persecucin penal en el empleo de prcticas ilegtimas407.
Ver, tambin, los dems fallos mencionados en la notan!.! 404. Nuevamente advierto que frente a estos fallos pioneros existen tambin fallos de la CSN que suprimen, prcticamente, la garanta (ver, por ej., el comentado bajo la letra e, "Rivas Graa").
406 Cf. RoxrN, Strafverj'ahrensrecht, 24, D, IV, ps. 164 y s., aunque la solucin del problema est sumamente discutida en la Repblica Federal de Alemania y la doctrina no
es pacfica. Cf. por todos, DENCKER, \!enuertll!lMJSVerbot im Strafproze.f3, ps. 76 y siguieptes.
408 Cf. DE LA RA, Un fallo sobre la co11fesin u la tortura, VIII, ps. 249 y siguiente. En
la jurisprudencia argentina, introduce esta doctrina el fallo "Rayford", Fallos CSN, t.
308, p. 733: Sobre este fallo, emanado directamente de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los EE.UU., cf. CARRi, A. D., Garantas constitucionales en el proceso penal, 3u
ed., ps. 169 y siguientes.
700
701
ranta. Si' suprimida la irregularidad, es razonable, pensar que, de haberse obrado correctamente, se hubiera arribado tambin al conocimiento que s_e cuestiona, el elemento de prueba obtenido se puede
valorar, incl~so en disfavor del titular de la garanfa409. Se debe operar a conciencia de que el mtodo de la supresin mental hipottica
consiste, como su propio nombre lo indica, en una hiptesis, esto es,
en imaginar aquello que hubiera sucedido, razonablemente, si descartamos mentalmente algo que realmente sucedi; por lo tanto, no
consiste en la descripcin de una realidad -que ya oper de determinada manera-, sino, por el contrario, en una ficcin, en la prediccin
racional de lo que hubiera ocurrido -y que no ocurrir jams-, si
uno de los elementos reales hubiera faltado. El buen sentido comn
y las reglas de experiencia son, por ello, esenciales; tambin lo es el
principio de que la duda favorece al reo Un dubi.o pro reo).
Esta ficcin ha fundado una de las excepciones principales relativas a la doctrina del fruto del rbol envenenado410, al menos la que
IY!-ayor cantidad de casos de excepcin puede abarcar la ms sencilla de falsificar conforme al sentido de la garanta, en su aplicacin
prctica, para intentar su aniquilacin411. "Se corte el riesgo de establecer una suerte de in dllbio pro prueba que permita la admisin de
elementos que, de otro modo, hubieran sido seguramente rechazados por ser contrarios a las garantas protegidas p0r la regla de exclusin"412. Ello me conduce a afirmar que el uso de esta ficcin tolera
slo casos excepcionalsimos, muy sencillos, en los cuales la exclusin
del elemento de prueba aparezca, sin duda alguna, como absurdo.
Por ejemplo, si un polica, que registra un domicilio munido de la orden judicial para allanarlo, aude, algo apurado, a la coaccin contra el imputado para conocer rpidamente el lugar donde se halla la cosa a secuestrar -que en realidad
estaba en un lugar absolutamente visible a simple vista-, con el fin de evitarse
un registro penoso, arribando al secuestro de la cosa por esa va, cuando, de inanera evidente, hubiera logrado lo mismo procediendo correctamente: el elemento de prueba as obtenido es valora ble, aun en contra del titular de la garanta (nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo). Supngase que la cosa secuestrada en el ejemplo es el arma, guardada sobre la mesa de luz, en la habitacin
del imputado, y, ms all an, que luego se verifica dnde fue comprada por el
reo y, pericialmente, que de ella partieron los disparos mortales para la vctima
(los proyectiles extrados del cuerpo de la vctima fueron disparados con ese revlver).
Ello se pierde de vista cuando se procura reducir la finalidad de la regla de exclusin a desalentar actividades poliiales irregulares (fin preventivo), y se admite
la prueba ilcitamente recolectada cuando el funcionario policial crey -errneamente- obrar conforme a derecho (la llamada "excepcin de buena fe" [goodfoith
exception]), vlida para juzgar al funcionario policial como inculpable o como inocente, por el error, pero que nada dice desde el punto de vista del protegido por
la garanta, pues ella, aun por error, f'l~e conculcada; o cuando se pretende escindir, dentro de las formas judiciales, entre reglas que afectan directamente un derecho del imputado -cuya vulneracin conduce a una prohibicin de valoracin
de la prueba irregular- y meras "disposiciones de orden" ("teora del mbito de
derechos" de la Corte Suprema alemana [Rechtshreistheorie]), cuya violacin no
acarrea consecuencia procesal alguna413.
4 og
702
413 Crticamente, SYDOW, Kritih der Lehre van den "Beweisverboten", ps. 44 y ss.;
STRUENSEE, La prueba prohibida, ps. 109 y siguientes.
703
ia
sentencia condenatoria
en ar a utilizacin d
,. t d
mvestigacin, fulminndolos como .
.
e me . os ilegales de
postulan los tribunales para 1u tr inleflcaces procesalmente-, que
,.
. s 1 icar a regla de ex 1 . ,.
,.
ob servo anteriormente so,1 o representan con
c .us10n, segun se
de este rnodo de proceder.
secuencrns beneficiosas
La jurisprudencia reciente de la CSN 1 .
gla, implica un violento retroceso ~n la , e3os. de consolidar la vigen'cia de la rete aspecto, es el fallo "Rivas Gra1-11" "Fmat:na. Particularmente absurdo en esb'
.
e
o ernande "
'
o iter d1ctwn del considerando 14 ''A
z , ya comentado, en especial su
ces tienen el deber de resguardar . d - etstedrespecto, ha de recordarse que los Juer , d .
.
e '
en ro el marco c
t't .
azon e JUStlcia que exige que el d l't
ons 1 uc10nal estricto[?] 'la
'T'b
1
,
e 1 o comprob a d o no rmda
'" e
I o t, Jose', 'Fallos' 254-320 c
a
beneficios'
(Caso
.
,
' ons1 . 13). Asimism t
.
e.
que en el procedimiento penal tiene e
.
o, ampoco es posible olvidar
telado 'el inters pblico que reclama~~e~~~onal. rele::ancia y debe ser siempre tuya que aqul no es sino el medi
. ..
ermm.ac10n de la ver,dad en el juicio'
la_justicia (C.S. de E.U., 'Stone
valores ms altos: la verdad;
D. H. Oaks en nota 30, p. 491). De mane;a
.. 465, 1976, e~p. 488, y la cita ele
la verdad jurdica objetiva, en materia d, pu~s'.q.ue ~1 deb~r de dejar establecida
prescindi: por ilcita, de una prueba cua~:nJmciam1~nt~ penal, slo autoriza a
d~ a traves de medios inconstitucionales oi~~la~l=~.:~,:msma, haya sido obteniq e, desde el punto de vista polt'
.
. .g .
Se observa claramente
garanta: primero la averiguaci ic~, ~ste obiter dictinn implica la inversin de la
si queda algn espacio protecc1'o'nn cdee- la verda.d, como valor principal, y despus
.
'
- a segundad a
'
o, icho de otra inanera en ielac1'0'
1
m iv1dual, en ltimo trmino
. dd
,
e
n a rango la . t
.,
'
v1 ual.. tarea reconocida por te , .
l' .
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p10 ecc10n de la seguridad indiOnd po rt1ca a los j
q~~ esta p_roteccin no colida con el sa rad "
ueces, se supedita al hecho de
d~; la. razo;i d~ justicia que exige que ~l de~it~~~: [de ellos m1s~os] de resguary el mteres publico que reclama la det . .
. , probado no rmda beneficios"
que aqul [debi decir 'l'] no
.
erm11:ac10n de la verdad en el juicio ya
tos: la verdad y la 3'usticia" senets s1::io el med10 para alcanzar los valores ma' s' .al
1 .
encia en la c 1 t .
" os mtere~es .individuales ni la dignidad e .ua es .ultima, l~ justicia, no abarca
d.~ Ello s1gmfica, adems, suprimir de u::e\sonal, smo ~an solo la razn de Estas10n que se extiende a los element
. b p u~azo e.l efecto de la regla de exclula prueba ilcita o prohibida y". dos. ~10 a tonos derivados en forma mediata de
cias prcticas de la regla410 'A p1ae t~1:11d enormemente, por lo tanto, las consecue11
e l 11
e esta d . . ,
tlca de la literatura alemana -aunque diri jd~clSlon, se debe parafrasear una cr
ta (por mvalidez) con torturar al i
t d g a a otro problema-: ya que no basmpu a o hasta que confiese, simplemente hay
v.?a:;\~lc4~~z;';~os
t'd
que cntinuar con la tortura hasta que mencione testigos del hecho, o revele dn
de escondi el botin417_ Ello es lo que propone, elpticamente, el reciente fallo de
la csN.
Se debe, entonces, afirmar finalmente que a la verdad slo se debe arribar por los medios y en la forma que la ley permite; que, de haberse incorporado al procedimiento un elemento de prueba mediante un acto irregular o mediante un acto regular, cuya posibilidad de
realizacin provenga necesaria y directamente del conocimiento adquirido por un acto irregular, l es invalorable para fundar una decisin judicial, en perjuicio del imputado.
Ello justifica que los constitucionalistas cordobeses hayan incorporado una norma expresa que contiene la regla de exclusin y su extensin a la nueva Constitucin de la provincia, art. 41, seguramente
sabedores de la falsificacin a la que conducen, de una o de otra manera, los fallos judiciales que no p;rrten del sentido poltico e histrico general que provee de contenido a toda la Constitucin. El nuevo
CPP Crdoba (1991), 194, repite, bajo el ttulo "Exclusiones probatori.as" la misma regla en el Derecho procesal penal positivo de esa provincia: se recomienda su inclusin en todos los cdigos.
H. POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA SENTENCIA DE CONDENA418
1. El recurso como medio de control funcional
I. Los recursos de quienes intervienen en un procedimiento para
evitar las consecuencias perjudiciales de las decisiones de los tribunales, en pos de intentar demostrar su' injusticia (agravio) y, de lograrlo, conseguir que la decisin atacada sea revocada, en su caso
transformada en otra de sentido contrario, modificada o reformada,
417 SARSTEDT, cit. por SYDOW, Krith cler Lehre von den ''Beweisverboten", p.
antes bien, como agradecimiento a quienes lo hicieron posible. El problema, como tal.
haba siclo anticipado en la primera edicin ( 7, D, ps. 510 y ss.), pero las ideas aqu
contenidas surgieron, en principio. del Seminario de Derecho penal y procesal penal
del Departamento de Derecho penal y Criminologa de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. A raz de un fallo del tribunal de
casacin nacional, se ocup de su exposicin y crtica el alumno Marcelo FERRANTE, cuyo trabajo, recientemente publicado, ser aqu citado varias veces. Todos debatimos
sus ideas. De ellas, del debate y de la posterior discusin que prosigui y prosigue en
torno al significado de los recursos. incluida all la transrnisin de conocimientos sobre este significado en el Derecho ele los EE.UU., fundamentalmente a travs de Alberto BOVINO, doy cuenta en este punto al exponer. sintticamente. la idea que hoy me parece correcta para quien sigue como dogma poltico el Estado de Derecho.
705
704
76.
418 El punto es totalmente nuevo en el Libro. No lo digo para advertir al lector, sino.
_ 4 ~ 9 ~l sist:ma pas a las c?lonias hispanoamericanas a travs del Derecho de Espan_a._ mt10ducid~ por la conqmsta y colonizacin, y perge en estas latitudes no slo un
sistema alambicado de recursos contra la decisin, sino, tambin la obligacio'n de somete.
. e 1 reexan1en del caso ante un tribunal superior, por
' paite e de tribuna. l. l o f'ic10
le_s .mfen~res, la llam~da cons[ta, que an perdura en varias ele las organizaciones judiciales hispanoamericanas. Por ej., la ley nacional n 23.098 (habeas corplls) mantie.11e
este
" para las decisiones del juez de primera intancia que rechaza la
, "re curso el e.o f ic10
via 0 declara su mcompetencia, aunque lo hace en beneficio del amparado, para evitar
la demo~a que provoca esta decisin dilatoria. Ver 5, D, 3, VII; 5, D, 4, a; 5, D, 5, II;
en especial, 5, D, 6, VI; 5, D, 7, III; y 5, H, 1, b, VI.
42 Cf CLARIA O LMEDO, Trntado,
e:
Por supuesto, en este sistema la posibilidad de impugnar la sentencia pertenece tanto a quien debe sufrir la condena, como tambin
a los rganos pblicos encargados de la persecucin penal.
II. El sistema as concebido lleg hasta nuestros das. En la administracin de justicia penal sobre todo, subsistente el sistema de persecucin penal estatal, los recursos no significan -en especial, el recurso contra la sentencia definitiva-, ai menos en primer lugar, una
garanta procesal a favor del imputado o del condenado, sino, antes
bien, un medio de control por tribunales superiores sobre el grado de
adecuacin de los tribunales inferiores a la ley del Estado, comprendidos en ella no slo la forma del enjuiciamiento y su solucin, sino,
tambin, en ocasiones, la fundamentacin de las decisiones y la valoracin que esos tribunales inferiores hacen del material incorporado
al procedimiento. Tres circunstancias conducen a esta apreciacin
706
tacha de injusticia de resolucin ello involucra, naturalmente, un nuevo debate -total o parcial, segn la extensin del agravio: posibilidad ele cosa juzgada parcial- ante
jueces tambin presentes -salvo el caso del recurso ho1izontal (ver 7, D, II)- Y una
nueva decisin, que responder a ese nuevo debate, razn por la cual no existe reexomen del caso, sino, antes bien, una nueva primera instancia. Ello justifica, precisamente, la .nica instancia de mrito sostenida para las leyes procesales cuyo ncleo es el debate pblico, y la limitacin de los agravios posibles contra la sentencia a la aplicacin
de reglas jurdicas (casacin) y no a los hechos probados, para decirlo sencillamente.
707
~~A o:n:::uu~ncia
condenatoria
bsica. la orgamzacion
. ,, Judicial
.
vertical
.
este control; los recursos e
. 'precisamente para posibilitar
t b
' n especial el rec
es a . lecidos en forma de facultad bilat
ursa contra la sentencia,
mo para el acusador de mod
eral, tanto para el acusado co.
'
o que tanto uno
presar su&' agravios contra la decis,,
c9mo otro pueden exhabilitado por esta v
e
mente como
una garant"
, . , . ' previsto
constitucional
ia procesal (CN 24 75
La Cmwe
,, arneri.ca:na sobre l .
. ,ncwn
de Costa Rica) dispone (art. 8 n.-'1 ~e ~?echos hwnanos (Pacto de San fos
en el procedimiento penal e, t
establ~ce
709
708
&
....
.,.,uu::nc1a condenatoria
f!
J~-~e
on~encwn
. md1cada:
. ~1ertenBIDART
las dificultades
.. , .
an~es
CAMPO
. ~lel. texto
se mteresa demasiado
do el significado de la
c~esti:
otlr~
..
~ore
y solucionan el problema
as e Mallorca. 35"
de seguridad y correccin)42ti.
La CADH no se propuso, ni se puede proponer, como opina confusamente SAy duda BJDART CM!POS427, conceder un recurso al Estado -esto es, a su representante o al rgano estatal competente para la persecucin penal pblica- para
recurrir sentencias -dictadas por \os rganos, tambin estatales, encargados de
administrar justicia- que. desde su ptica, considera injustas, en pos de la condena, cuando el imputado ha sido absuelto, o de una condena ms grave, cuando ha
sido condenado levemente, segn la apreciacin del Estado persecutor penal. Me
parece claro que, al menos en el pargrafo, la Convencin regional no se propone -ni se puede proponer- "defender" al Estado, sino, por el contrario, conceder
una garanta a quien sufre la coaccin estatal. La Convencin -como nuestra
Constitucin cuando define los derechos y garantas de \os habitantes- se refiere, precisamente, a las garantas procesales frente a la accin y a la fuerza aplicada por el Estado. Interpretar estas garantas en perjuicio del garantizado, como
naturalmente Jo hacen nuestros tribunales en mltiples fallos, incluida nuestra
Coite Suprema42B, representa una verdidera hipocresa. No queremos anticiparnos; luego veremos que, adems de
calificacin, la interpretacin es absolu-
cOS
~Sta
tamente
incorrecta.
Pero las
palabras de SAGS, esbozadas como argumento fundante de esta tesis absurda, no tienen desperdicio: "Adems, si de lo que se trata es de arribar a
fallos justos, tanto se perjudica a la justicia en una sentencia de primera instancia
por una condena arbitraria, como por una absolucin o sobreseimiento improcedentes". SAGS, conforme se ver con mayor intensidad al tratar el punto crucial
de este problema -negacin de todo recurso contra la sentencia al ministerio pblico-, no reconoce el significado poltico-histrico del Derecho penal y desconoce el mecanismo mediante el cual se lo realiza, aspecto que, segn creo, lo cond1ice primariamente a su error. Si advirtiera, al menos, que el sistema penal-salvo
escasas excepciones- constituye todo una obra.estatal contra una persona, en pos
426 Dejamos sin respuesta el problema del recurso frente a la aplicacin de la coaccin estatal sin sentencia: el caso. por ej .. del recurso frente a Ja prisin preventiva, Algunas constituciones contienen reglas al respecto, como la de Italia. que obliga a conceder recurso de casacin frente a cualquier privacin de libertad. Ms all de ello, ta
CADH. 7, n' 6, y el PIDCyP. 9, n" 4, prevn un recurso contra la orden de detencin o
prisin preventiva. que, en nuestro sistema. podra sostenerse como necesario frente
a tas resoluciones del juez de instrnccin. verdadero persecutor penal estatal. Nuestros
cdigos de procedimientos establecen recursos semejantes: empero, si el fiscal recurriera la falta de mrito podra lograr. por va de la impugnacin. una medida de coei"
427 Ver nota anterior. Aun cuando BIDART CAMPOS resuelve bien el problema. pero
con argumentos slo textuales o exegticos y, por ello, aparentes o. cuando menos. sin
categora de principio.
l tambin le corresponde.
711
710
10 1 eacc10nar contra l d
.,
mano frente jl la fuerza estatal -at111 l f d d
a esprotecc10n del ser hua un a a en el pr1 1 d 1
,
mocracia)- para lo cual si b'
,
nc p10 e a mayoria (de'
'
ien acepto en d f' t
como mecanismo de eiercic10 ine 't bl'
e m1 iva, el poder penal del Estado
J
- v1 a.
e en la organ
,
,
gamzacin que tambin respeto'
b
izac10n pohtica estatal, oren su ase lo rode d r .t
,
.
viduales para evitar su abuso y a 1. . . , ' .
.
e imi es Y garantias indip 1cac10n arbitraria al i d d
cosa, representan los "derechos hu
"
n IVI uo: eso, y no otra
manos en una c
,
cional -dira, incluso, conservadora- del E~tado d oncepc10n totaln::ente tradiello fuera comprendido el adjetivo ,, . t "
1
e D~recho en materia penal. Si
na estatal -mecanismo 'que rep
.JUt s lo ~e sustantivo "justicia", frente a la peresen a a v10lencia 1
modo de solucin del caso Y no
.
' e emp1eo de la fuerza como
.
, precisamente del con1 t
.
do en el delito penal, que queda latente- no b.
ic o ~~cial real representatodo de cualquier argumento s
.
e ieran ser utilizados como sanalo. 1 se 1 azonara de esta m
_
,
.
vertir que la "garanta" de 1
anera no se tardaria en actas convenc10nes establ
d
para el condenado -y no para ot1a
ece un erecho al recurso slo
s personas menos ,
,
y, en todo caso si se concedi"era u
'
aun para organos estatales'
n recurso al acusad
1
d
ante un tribunal superior debera permitir toda , or, a con ena lograda por l
He ejemplificado con las palabras de SAGSVI: un_ recurso ~.el condenado.
pero creo que todo el constitucional
'. qmen aprec10 en lo personal,
,
1smo argentmo debe
sos como este. aquello que pol't'
COII},Parecer ante fraca1 1camente T
l
"poder de facto" est representad
s1gm ica a crea~in de la doctrina del
0
.
en nuestra materia
l d
.,
seguridades individuales que impl' l d
.
por a ecolorac10n de las
,
ica a octnna hoy n t
d
1
tias tambin pertenecen al Es t d
. . .
'
d ura ' e que, . esas garan.
o en e1ercic10
de su
fuerza o, dicho de otra manera .
;
po er monopohco sobre la
, a sus organos compet t"*'
ese monopo1io429 Se ver
, .
en e~, en los cuales reside
.,
III. Esta garanta procesal, ~ien explicada, debe conducir necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona, se necesita una doble conf(YY(ni.dad judicial, si el condenado la
requiere. Esta condicin procesal, impuesta a la aplicacin de una pena estatal -con otras palabras: al desarrollo del poder penal del Estado-, ha sido perfectamente descripta, por analoga con la prueba de
exactitud de una operacin matemtica, como la exigencia del principio de "la doble conform.e"431. El "derecho al recurso" se transformara,
as, en la facultad del condenado de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de revisin -el procedimiento para verificar la doble
conformidad- que, en caso de coincidir total o parcialmente con el tribunal de juicio, dara fundamento regular a la condena -dos veces el
mismo resultado gran probabilidad de acierto en la solucin-y, en
caso contrario, privara de efectos a la sentencia originaria.
Para apreciar correctamente la exigencia se debe comprender tambin que,
supuesta la ausencia de recurso acusatorio, la segunda sentencia, en va recursi-
429 Cf C
ARRI
41 y siguiente.
431 Descripcin feliz de FERRANTE, La garanta de impugnabilidad de la sentencia penal condenatoria, 1, p. 17. quien cita como responsable del acierto a CARNELUTTI, Derecho procesal civil y penal, t. I, ps. 2 77 y s: El principio no es propio del Derecho penal y,
menos an, del Derecho penal garantista; en Italia, se lo reconoce con origen en el derecho estatlltario y se advierte, ms all. la exigencia de la triple sentencia conforme. procedente del derecho judicial germano anterior a la revolucin liberal: cf. CALAMANDREI,
La casacin civil, t. I, 1, ps. 264 y ss.; ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, Derecho procesal penal,
cap. XX, 5, p. 263; pero ambos autores suponen un sistema bilateral de recursos, en el
cual, frente a una sentencia, a cada parte le corresponde el derecho a recurrir cuando
la decisin contiene para ella un agravio concreto. Trasplantado el principio a la materia penal y a un Derecho penal garantista, conforme a la clusula de las convenciones.
se debera formular como el principio de la doble condena confonne y aclarar, en todo
caso, que slo el imputado puede -tiene la facultad de- actuarlo .
.
A. D., La libertad dllronte el. r
712
713
IV. Aqu, sn embargo, no termina la reflexin. Si se quiere ser consecuente con el "derecho al recurso" contra la condena, que, segn se
observa, conduce a la prueba de la "doble conforme", habr que coincidir en que, bajo absoluto respeto de otras reglas de principio sobre
el procedin;iento de administracin de justicia penal, en especial la
exigencia del juicio oral y pblico, y, ms all, decidido por un tribunal con jurados, la existencia del recurso acusatorio contra la sentencia, si bien no es lgicamente imposible, resulta de reglamentacin
legal ilusoria en la prctica y, naturalmente, contraria o resistente a
la garanta.
Comencemos, segn nos hemos propuesto, por aquello que resulta ms sencillo de explicar, sin llamar en nuestro auxilio a preconcepto alguno sobre el "debido proceso penal", esto es, dejando de lado toda otra mxima bsica del procedimiento penal. Conceder recurso al
acusador, en especial, al acusador pblico, contra la sentencia que no
concede aquello que l pretenda de ella significa. sin duda una nueva instancia que, en caso ere transformar la absolucin originaria en
una condena, como lo pretende el acusador, ser, si;r;i duda, una condena "de primera instancia", es decir, la primera condena que, en el
procedimiento, soporta el recientemente condenado433. Contra esa
condena, no hay duda, entra en funcionamiento su "derecho al recurso", su posibilidad de reclamar la prueba de la "doble conforme". Ello
no slo implica una tercera instancia, ante un tribunal "ms" superior an, sino, antes bien, algo parecido a un regressus in infinitun1,
pues, con la concepcin "bilateral" del recurso, siempre es posible
que el acusador, v. gr., el fiscal, consiga una condena ante el tribunal
de ltima instancia-por ej., la Corte Suprema, cuando ejerce competencia positiva y sentencia- y contra esa "primera condena" siempre
se deber respetar el "derecho al recurso", a desencadenar la prueba
6.
~undamentos
43 2 Cf. AYN, Recursos en materia penal, cap. V, 12, ps. 166 y s. (ver 6, D, 4, a).
43 3 De manera idntica suceder si el fiscal recurre una sentencia condenatoria, leve en su opinin, para transformarla en otra ms grave y logra xito, pues, respecto de
esa condena concreta lograda, ella es la prim.era condena (supngase la tra'nsformacin
de una imputacin culposa en una dolosa y la diferencia enorme de la consecuencia
jurdica). No he querido complicar el texto al examinar este caso particular, pues el caso de la transformacin de la absolucin en condena resulta ms claro 0 menos conflictivo, esto es, ms paradigmtico.
434 Conviene, en este punto, recordar nuevamente las palabras de SAGS, transcriptas en III, y ponerlas nuevamente en crisis, esto es, compararlas con el texto argumental al que hemos arribado. En todo caso se coincidir en que la "bilateralidad" se debe
romper en algn momento y que, si se concede recurso al ministerio pblico contra 1~1
sentencia que le es adversa, la nica forma de hacer efectiva la garanta cons"iste en pn. varlo de algn recurso que se le concede al imputado.
435 Green v. U.S., 1957, U.S. vol. 355, ps. 184 y ss. (" ... es uno de los principios elementales de nuestro Derecho penal que el Estado no puede obtener un nuevo juicio por
medio de una apelacin aun cuando la absolucin pueda aparecer como errnea");
714
715
acusado, en cambio, posee, contra una eventual condena -declaracin de culpabilidad- un "derecho de apelacin" (no confundir esta traduccin sinttica con el
contenido del recurso, que se aclarar posteriormente), esto es, una facultad para
demostrar la injusticia formal o material del fallo y as logn~,r un nuevo juicio43G.
Slo en algf?. "Estado federado se conoce una variacin de sta concepcin: existen tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes que llevan a cabo y sentencian el juicio en primera instancia, que puede ser seguido, slo por recurso del condenado, por un juicio ante el jurado, al que que nicamente l tiene
derecho, recurso que no puede ser utilizado por el fiscal, segn lo ha aclarado
convenientemente la jurisprudencia suprema de los Estados Unidos437.
Cualquiera que comprenda la base del enjuiciamiento frente a un jurado, entender aquello que acabamos de informar; en especial lo entender qien comprenda la razn de ser poltica de este tipo de enjuiciamiento; vale la pena repetir: polticamente, el jurado representa la necesidad de que, frente a la posibilidad
de poner en marcha el poder de coaccin ms vigoroso y violento que el Estado
de Derecho se concede a s mismo (represntese que puede llegar a autorizar a terminar con la vida de una persona), exista una autorizacin para su uso por parte
de un ncleo representativo de ciudadanos a los funcionarios estatales que aplicarn la fuerza conforme a la ley, autorizacin que, negada, impide el uso de esa
fuerza o la transforma en ilegtima. Se trata, as, de otro de los obstculos que debe superar la aplicacin de una pena estatal para su legitimacin.
...
.
Con cunta mayor confianza podemos llegar a la .conclusin
arriba
indicada, si, adems de intentar razonar con consecuencia la clusula
del Derecho internacional .que estudiamos, en s misma, ponemos en
juego junto a ella otras garantas como la del fllicic. pblico -incluso
por jurados ( 6, F, y 7, C)-, nica base de una condena, y una interpretacin ortodoxa, si se quiere restrictiva a favor del inculpado, segn corresponde por principio general (CPP Nacin, 2), del principio
ne bis in dem ( 6, E). Estas garantas procesales, tambin contenidas
en nuestra ley fundamental y en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, sealan, para nuestra reflexin, dos elementos bsicos:
a) En primer lugar, el derecho a impugnar la condena representa,
para el condenado, fundamentalmente, el derecho a intentar que se
de
co,
./
1438
condena, a una nueva persecuc10n pena
.
3. la legislacin procesal penal y sus
inconsecuencias
..
.
s del sistema de realizacin del Derec o pena '
bles incomprens10ne
. g axiomas del Derecho proced
1ncluso a poner en nes o
'
que con ucen,
/
/ lamentable y peEstado de Derecho. Ello es aun mas
sal
el desarrollo histrico de nuestra legisla;in. al
hgroso, s1 e
.
.
facilidad a todo el ambito
penal.e:~~iamos
~du esl:ag~:
,
"burocrtica"' los dos constituc1ona 1 e
Quizs limitados por nuestI a cultura
S GS confunden el "derecho al
que se han ocupado del punto, BrnART CAMPOS y A
'
North Carolina v. Pearce, 1969, U.S. vol. 395, ps. 711 y ss.; Smalis v. Pennsylvania, 1986,
U.S. vol. 4 76, ps. 140 y ss. El fiscal slo puede recurrir la pena concreta, establecida por
el juez o jueces permanentes, despus del veredicto de culpabilidad (condena) del jurado, en el juicio o audiencia especial posterior, que slo trata sobre la determinacin
de la pena (U.S. v. DiFrancesco, 1980, U.S. vol. 449, ps. 117 y ss.; Pennsylvania v. Goldhammer, 1985, U.S. vol. 474, ps. 28 y ss.). Cf., adems, CARRi, A. D., El enjuiciamiento
penal en la Argentina y en los Estados Unidos, cap. III, 3.1, p. 62.
43G Bsicamente la situacin es idntica en el sistema ingls: cf. RoxrN, Strafver:f'ahrensrecht, 73, III, 4, ps. 4 78 y siguiente.
437 Ludwig v. Massachusetts, 1976, U.S. vol. 427, ps. 618 y siguientes.
716
,
.
. sida en mi polmica contra el recurso de re438 La idea, segun observo ahoia, ya re b
lgunas legislaciones europeas, para el
visin en disfavor del imputado, qu~ c~r:c1 en ~ b to ya reconocido por nuestra procaso la OPP de la RFA, slo que se hmlto a un am ~, tradicionalmente admitida en
1 d
'
t
pases esa concepc10n,
.
,
. pia ley positiva y por . e? r?s .'
,
im idieron ver tras ella con imagmac10n y
ese mbito, y mis propias l:mitac10n,.es me d vJ:edermifnahme des Verfahrens zu1mgu11.saudacia: cf. mi Rechtsstaatliches Den ten un
ten des Angehlagten.
''
717
i~confundible
Resulta
el peso que ha tenido tr !1.
organizacin judicial vertical y, especialmente e:d~c1~nal;ne~te u~a
diciales y acadmicos -como el
c1er os ambitos JU-
m;;;occo:~;::~!e
ci~d.ad
438
e e
e autor) y 1
f .,
que esa pluralidad motiva que el expediente sea ca . a con us10n .e~rema acerca ele
desde perspectivas jurdicas va1iacl1s c
. nsiderado por distintas personas v
e
e
e
Ircunstancias que
. 't [
errores de un juez individual
corno aportar diversas
.
permi
e. n] tanto corregir los
e
.d
1a sentencia y evitan al mismo t.
1
. , consi erac10nes que enriquecen
'
iempo, as arb1trari d d d
ahora el destacado es nuestro) L
.- . " f
'. e es e un solo juez" (p. 158:
.
os pa11 a os transcnptos
d .
1
e sistema histricamente anacro'n'co
l d . . . . no eJan 1ugar a dudas sobre
1
.
e e a min1strac1n d t'
b
u ica para argumentar. Ello se d
t .
e JUS icrn penal en el cual se
.
. . . ,
emues ra, incluso con el t t d 1
. .
ci~:~S:Jmczo publico en presencia del acusado.
,
ex o e as mismas conven-
441 La expresin, con referencia a los juristas alemanes, tambin utilizada por ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, Derecho procesal. penal, cap. XX, 22, p. 287, pero con desconocimiento o, al menos, prescindencia del fen1neno que se produce al contraponer procedimiento por encuesta registrada y procedimiento por debate oral y pblico. Cf. RoxrN,
Strafve1fahrensrecht, 52, E, III, p. 377.
442 Con lo cual no se explica por qu no se previ, directamente, un tribunal colegiado originariamente: cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 236.
718
719
te, y, por ltimo, ~oda falla en la aplicacin del Derecho que funda la
decisin; ello echa por tierra la afirmacin de la imposiblidad de producir prueba, por ej., en el recurso de casacin.
c) El recurso y, eventualmente, el nuevo juicio constituyen un derecho del condenado, que no corresponde al acusador y que no puede conducir a consecuencias jurdicas ms graves para el condenado
que el primer juicio, y cuyo lmite mximo es la confirmacin de la
sentencia (prohibicin de la rc~f'orm.at:io in peius), nico "riesgo" que
corre el condenado (ne bis in i.deni: persecucin penal nica).
Por supuesto, el derecho directo a un nuevo juicio para el condenado -cuando lo pida: apelaci.n, en el sentido tradicional- solucionara correctamente el problema para la regla de principio que estudiamos. Desde el punto de vista poltico, sin embargo, l aparece excesivo -y no slo respecto del procedimiento judicial, sino, tambin,
de la organizacin judicial necepaTia para ello- si el acusado no demuestra, previamente, fallas tfles en el juicio originario -procedimiento y sentencia- que impidan considerarlo como idneo para
fundar una condena y superar la prueba de la "doble conforme".
Participo de la idea de que el recurso de casacin -para aprovechar
una institucin existente y tradicional en el Derecho procesal de cuo europeo-continental- satisface, en principio, la necesidad bsica
del recurso del condenado contra la condena, siempre que sean introducidas a l ciertas correcciones que, dicho de mane.ra general, apuntan a "ordinarizarlo" y a ampliar su objeto. En primer lugar, la ide~
bsica que pretende satisfacer el recurso de casacin en su formulacin actual se corresponde con la idea central de conceder un recurso al condenado contra la sentencia de los tribunales de juicio: segn
su comprensin tradicional, l torna posible que el tribunal de casacin, "superior" respecto del tribunal sentenciante -del juicio-, examine si la sentencia emana de un "juicio justo", conforme a la ley
(casacin formal), y si ella arroja un resultado que satisface los principios que gobiernan la interpretacin y aplicacin de la ley penal (casacin material) 444 .
443
..
720
721
los hechos -o, al menos, un quebrantamiento total de este principioy, mucho menos, como algunos lo pretenden, un quebrantamiento
de los principios que gobiernan el juicio oral y pblico, en el. sentido
de registra- todo el debate para que, en caso de un recurso, jueces que
no lo han presenciado dicten, con base en los registros y no en la percepcin del debate, una nueva sentencia.
Por de pronto, estimo que, agregarle al recurso de casacin los motivos que habilitan el recurso de revisin., autorizado en forma atemporal contra la sentencia de condena, no slo es legtimo, sino, adems, poltico-criminalmente conveniente, pues no hay l}ecesidad de
esperar a que la sentencia quede- firme para intentar su modificacin
o revocacin por motivos graves que la inhabilitan des.@le el punto de
vista principal de la reconstruccin fctica. De tal m~nera, si el imputado puede demostrar que los hechos fijados son inconciliables con
otra sentencia penal, o que'la sentencia se funda en testimonios o documentos falsos, o que ella ha sido pronunciada med'iando prevaricacin o cohecho o, en fin, que ha sobrevenido un nuevo hecho o se conocen nuevos elementos de prueba que tornan evidente el error de
la decisin, puede aspirar a que la sentencia proveniente del juicio
pblico originario no obtenga la w11forniida.d del tribunal de casacin
y, por ende, provoque un nuevo juicio.
Analgica a esta ampliacin del objeto del recurso de casacin, resulta ser la falsa percepcin, por parte del tribunal de mrito, de los
elementos -medios de prueba- incorporados al debate. No se trata
de que el tribunal de casacin v!llore nuevamente la prueba del debate, que no ha presenciado, actividad que le est prohibida, sino, antes
bien, de que el imputado demuestre -no slo argumentalmente-, a
1:-'~AAA,, . . ~ con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, as como el respeto debido a los derechos fundaIT\entales del
imputado, en especial los de defensa y el debido proceso". La Corte IDH, sin embargo,
reclamada por una opinin consultiva del gobierno de Costa Rica. no resolvi el tema.
precisamente porque formaba parte de casos litigiosos pendientes en los que. eventualmente, deba intervenir (OC-12/91 del 6/12/1991).
722
/
el sentido con el cual es utilizado un elementraves del recurso, .que
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la condena no se correst
para un ar
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esto es existe una falsa per1
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ello que la sentencia aprecia
recurso de revis10n .
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contrario de la teoria ra
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a del procedimiento del recurso.
la reforma necesan
. .
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723
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n 11 e a necesidad en algu'
,,
'
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n caso, de verificar la conna a 1a 1ey esto es lo "l1 h
que de ello se trata en la casacin formal.
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III.
La naturaleza particular del " I,ecurso extraordinar1 " "
.
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de la Constitucion nacional y de 1 1
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e~mso y del tribunal que lo decide450. Por el
. '
'
724
lado del Derecho penal, en cambio, el debate ha sido ms rico: han entrado en
consideracin mayor cantidad de argumentos, si bien es cierto que el debate penal ha tenido como centro o, al rnenos, como base de sustentacin, el problema
que representa la limitacin para el imputado de recurrir en casacin las condenas que la ley considera leves (CPP Nacin, 459), problema al cual nos referiremos
posteriormente451. Con prescindencia de esta cuestin, quiero rescatar uno de los
argumentos empleados, a mi juicio fundamental para decidirla, sin, por ello, restar valor a los otros, ms referidos al problema que presenta la ley procesal penal
y sus limitaciones: se trata de la observacin de que, con la reforma legislativa
que, para el recurso extraordinario, implican los arts. 280 y 285 del CPC Nacin,
al menos tericamente, el recurso supone que su apertura depende de la voluntad de la propia Corte, que puede rechazarlo, sin fundamento alguno, si considera que el agravio federal es insuficiente o mnimo, o que la cuestin federal es insustancial o intrascendente452. Con ello el recurso regresa a su fuente poltica originaria en nuestro sistema: el tribunal, la Corte Suprema nacional, est all para
hacer valer la supremaca de la Constitucin federal, de las leyes federales dictadas en su consecuencia y de los tratados con potencias extranjeras, y el recurso de
la ley nu 48, 14, pretende, en primer lugar-;- servir a este fin, ms que auxiliar a un
inters particular; en todo caso se sirve>'de un inters particular para lograr el fin
institucional al cual est destinado.
Con ello, segn creo, la Cl1:estin queda resuelta. Se trata, sin duda, de. que el
recurso extraordinario ante la Corte Suprema es excepcional, tanto respecto de
las cuestiones que ingresan a su objeto caracterstico, como respecto del acceso a
la va, pero se trata, adems y antes bien, de que el tribunal que lo decide y la va
no estn pensados, en principio, para conceder una garanta al condenado en el
sentido indicado en los puntos anteriores, aunque su objeto pueda coincidir parcialmente con este fin en casos particulares. Tanto es as que la CNCP, pese a que
su doctrina general reconoce como idneo el recurso extraordinario ante la Corte Suprema para satisfacer la garanta de las convenciones citadas, ha debido de-
V, ps. 161 y ss., autor que efecta un interesante estudio histrico-argumental sobre el
objeto del recurso extraordinario en relacin a los errores que puede contener una sentencia, en constante variacin (aparicin de la doctrina de la sentencia arbitrari.a o de
la gravedad institucional y sus diferentes aplicaciones por la Corte Suprema, segun su
propio criterio), que lo conduce a concluir en que, segn su utilizacin actual, constituira tan slo una respuesta formal a la obligacin contenida en la Convencin Americana, sin satisfacer su exigencia.
451 Cf. GARAY, Lmites del recurso de casacin penal por el monto de la pena: con:validacinjudicial y objecin consti.tucionol; FERRANTE, La garanta de impugnabilidad de la sen-
ste es hoy el principal argumento de la CSN ("Giroldi", ver nota n 448) para admitir que la garanta se cubre con el recurso de casacin y, por ello, descalificar las limi-
725
e
una cuest10n de Derecho c
,
es posible rechazar el acceso a la casacin de canfor .
. . on_iun-, no
puestas por la ley (CPP Nacin 459 )
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midad con las hmitac10nes im. .,
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pueda "abrir a prueba" el recurso ante'la Corte S na e que, conforme a ello, se
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. uprema. De otra forma se presene
ac10n mternac10nal que supone 1
tT
.,
,
1as convenciones citadas, la Corte Su r
. . .
ara 1 Icac10n de
nas, decide, para cumplir con es:i oblt. e~a, en eJerc1c10 de facultades pretoriapropio recurso.
e
gac10n, ampliar, en el sentid0 indicado, su
I. Por supuesto, pertenece tambin a estas modificaciones del recurso, para tornarlo compatible con la garanta, eliminar la excesiva
formalizacin que los tribunales de casacin exigen para el planteo
del recurso, de manera tal de "ordinarizarlo" en relacin a las exigencias que lo tornan procedente45o. Una reforma correcta de esa reglamentacin debera permitir al tribunal de casacin, antes de declarar
improcedente el recurso por razones meramente formales, advertir
al recurrente acerca de las deficiencias del planteo, para que lo complete convenientemente antes de decidir sobre su procedencia. Ello
supone que el recurso ha sido ofrecido dentro del tiempo hbil para
evitar que la condena quede firme y provocar el conocimiento del tribunal, y, adems, que, apreciados liminarmente sus motivos, ellos
permitan, de ser explicados convenientemente, acceder a la va recur-
, a con.. /
s1vo ~1g~r a las forma~ exigidas por la ley para su interpos1c10n, ~aracteristica que aparece como inherente al recurso
. -
siva.
La misma Comisin IDH, en su Infqrme 24/92, ha acentuado, precisamente,
que el recurso de casacin, desprovisto'-de formalismos exagerados que impidan
al recurrente acceder al recurso fcilmente, resulta idneo para cumplir la exigencia del art. 8, nu 2, h, de la CADH457.
a Ilmportanc:a de la pena impuesta o del agravio sufrido, que nuesras eyes contienen desde antao.
726
45o La Sala Constitucional de la Corte Suprema ele Costa Rica expres por primera
vez esta necesidad, en los trminos que despus reprodujo el Informe de la Comisin
IDH (ver nota n!1 444): votos n!1 282-90, 719-90 y 1731-91.
45 7 Ver su texto en nota al pie nu 444.
458 CPP Nacin, 459: en el juicio correccional, cuyo tribunal es unipersonal(juez correccional), no son recurribles las condenas de seis meses ele prisin, un ao de inhabilitacin o cien mil australes($ 10) ele multa, o inferiores a esas penas; en el juicio criminal, cuyo tribunal es colegiado (tres jueces), no son recurribles las condenas de tres
aos de prisin, doscientos mil australes ($ 20) ele multa o cinco aos de inhabilitacin,
o que fijan una pena inferior a esas. Sobre la dificultosa interpretacin de esas limitaciones y los errores que cometen los tribunales al interpretarlas -de paso: sobre la irracionalidad de la discriminacin en relacin a la "igualdad ante la ley"- cf. SANCINETTI.
La interpretacin menos irrazonable del art. 459 del CPP Nacin, ps. 55 y siguientes.
727
Segn la opinin hasta aqu expuesta, tales limitaciones, confesadamente fundadas en razones de economa y de sobrecarga de trabajo del
tribunal 459 , en tanto impiden al condenado y a su defensor recurrir la
sentencia COl).Clenatoria, resultan contrarias a la garanta prevista en las
convenciones internacionales estudiadas y ahora, por ende, a nuestra
propia Constitucin nacional, que las incorpora a su texto.
vedada por la ley a la Sala Penal de la Cor~e Suprema de Co.sta Rica, ,t~ibunal de
casacin originario para asuntos penales 462. El caso Costa Rica es, a~i, importante para nosotros, pues la organizacin judicial, sin ser id~nt.ica, a~m~t~ la compain a los efectos de analizar este problema; el procedimiento Judicial Y los rera c
,
b"
cursos establecidos, inclusive para el control de constitucionalidad, son, o ien
idnticos, o bien similares; muy probablemente, entonces, el resultado de. ;-1na
opinin 0 de una contienda ante los organismos internacionales de protecc10n a
los derechos humanos arroje para la Repblica Argentina, pa~~ nuestro ~pp N~1cin, 459, incs. 1 y 2, el mismo resultado: el recurso de casac10n basta, siemp1e
que el acceso a l se simplifique; las limitaciones para el. conde.n~do que pesan sobre su derecho a recurrir la sentencia de condena son madm1s1bles para la Convencin 463 .
Conviene afirmar que, hasta donde yo s, el debate doctrinario est dividido
n Costa Rica: hay quienes postulan la suficiencia del recurso de casacin para
ecumplir con el pacto
464 ; hay,. tam b''
internacional, de la manera md1cada
1en,
quien aboga por un recurso de ms amplio obje~o, ~obre .la ?~se de evitar, al extremo posible, errores judiciales y porque el sentimiento JUnd1co de~ hombre .comn refiere la garanta de una administracin de justicia correcta mas a este tipo
de recurso (apelacin), que a un recurso. lihiitado (casacin) 465 .
b) A raz de la clusula de las convenciones, los nuevos CPP Crdoba, 472, Y
CPP Tucumn, 472, sancionados en la misma poca que el CPP Nacin, base de
nuestra polmica actual, ya no contienen esas limitaciones para interponer el
recurso de casacin: permiten al imputado recurrir en casacin, en todos los casos, la sentencia de condena y aun la de absolucin (sobreseimiento) que impone
una medida de seguridad y correccin (incs. 1 y 2). Ambos cdigos, sin embargo,
mantienen la "bilateralidad" del recurso, que tambin le corresponde al acusador
-sin limitacin alguna- en caso de sentencias absolutorias o que no conceden la
condena que ellos pretendieron, con lo cual, tarde o temprano, se vern enfrentados nuevamente con el problema, al menos en la hiptesis de que el tribunal de
casacin revoque una sentencia absolutoria y condene sin reenvo a nuevo jui-
459
Ver Exposicin de motivos CPP Nacin, Casacin: "por razones de economa y orden prctico".
46
Corte Suprema, Sala Constitucional, voto nu 719/90: "Se declara parcialmente
con lugar, la accin ele inconstitucionalidad y en consecuencia se anulan y se tienen
por no puestas las limitaciones al derecho de recurrir en casacin a favor del imputado contra la sentencia penal por delito, establecidas por el art. 474, incisos 1 y 2 del Cdigo de Procedimientos Penales".
461
Ahora: "El imputado podr interponer el recuso contra: 1) Toda sentencia condenatoria por delito. 2) La sentencia ele sobreseimiento o absolutoria que le imponga
una medida curativa de seguridad por tiempo indeterminado ... ".
728
462 En Costa Rica, la Corte Suprema es, en esencia, un tribunal de casacin, compuesto por salas para diversas materias que conforman las diferentes secciones, sin
pei:j"uicio de la competencia respecto ele resolu:iones que debe tomar la Corte e~1 pl~
no. A esa conformacin originaria, se le agrego, modernamente, una sala especial, la
Sala Constitucional, con un sentido aproximado al movimiento universal que establ~. ci tribunales constitucionales. La Sala penal de la Corte es el tribunal competente onginariamente para decidir el recurso ele casacin, idntico al vigente ent~e nosotros;.
l se agreg ahora el tribunal mencionado en el texto, que, para traducirlo a nuest1 a
terminologa, tiene la misma categora .que un tribunal de_Juicio de ii:tegraci~ p.lural
-competencia criminal- (Cmara). pero cumple la funcion de tramitar y decidir los
recursos de casacin en casos de condena o agravio menor.
463 ste es otro de los argumentos definitorios que utiliza la CSN, en el caso "Giroldi", para variar su jurisprudencia orginaria en "Juregui" (ver notan 448).
164 Cf. MORA MORA-MADRIZ-VILLALOBOS TORRENS-HOUED VEGA-BONILLA MENNDEZ, Lo
nica instancia en el procedimiento penal costarricense, p. 203.
465 Cf. CASTILLO GoNZLEZ, Derecho de impugnacin de la sentencia condenatoria U derechos humanos, ps. 39 y ss. (la opinin y su comentario en 7, D, II).
.'
729
cio 466 . Adems, la cantidad de recursos de casacin -incluidos los acusatoriosprovocar, prcticamente, una sobrecarga insoportable de los tribunales de casacin -si no se acude al remedio fcil de rechazarlos indiscriminadamente con argumentos formales extremos-, a menos que la organizaciIJ,judicial prevea una
ampliacin cohsiderable e inconveniente del nmero de sus jueces.
Frente a ellos, el CPP Nacin, 459, incs. 1 y 2, conserva esas limitaciones para
el recurso de casacin del condenado en juicio, y las conserva en grado extremo,
pues los lmites estn referidos a condenas que slo la ley puede considerar "leves" -pueden alcanzar hasta tres aos de prisin de cumplimiento efectivo-, bajo el nico argumento (exposicin ele motivos) de la economa de recursos judiciales y de razones prcticas no aclaradas.
c~ Nuestro tribunal de casacin nacional se ha visto ya enfrentado al problema467. Por ahora, la sntesis de sus decisiones se centra en una regla y en una excepcin: el recurso extraordinario ante la Corte Suprema es el remedio procesal
que permite cumplir con la clusula de las convenciones468, conforme a la misma jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin vigente hasta ese entonces4G!i, razn por la cual la ley procesal penal local, al menos la nacional (CPP Nacin, 459), puede, por regla general, fijar limitaciones a la posibilidad del imputado de recurrir la sentencia por la va de la casacin470; salvo el caso de que el recurso involucre cuestiones de interpretacin y aplicacin del Drecho comn,
46 6 Vista la reforma desde esta perspectiva, ella implica tambin un retroceso, pues
el ministerio pblico puede recurrir cualquier sentencia en cotra del imputado absuelto o condenado, mientras que, en la ~ituacin criticada, ciertas absoluciones y condenas no eran recurribles por quien persegua penalmente. El avance que signific
conceder siempre recurso al imputado contra la sentencia condenatoria, empalidece
frente a este retroceso y plantea nuevos cuestionmnientos.
467 La Corte Suprema de la Provincia ele Mencloza ha declarado repetidamente que
las limitaciones al derecho de recurrir la sentencias por los imputados son contrarias
a la Constitucin provincial y nacional: cf. BALOS, Derecho procesa[, penal, t. III, ps. 486
y
SS.
46 8 CNCP, Sala I, causan 32/93, "Giroldi, Horacio Daniel y otro", en JA, Buenos Aires, diario del 15/6/1994, ps. 14 y siguientes (ver nota n 449).
4G9 Fallos CSN (caso "Juregui, Luciano Adolfo''), t. 311, ps. 274 y ss. (ver notan 448).
4 70 La afirmacin y la argumentacin para arribar a ella no es sencilla ni lineal. Se
trata, si se quiere, ele una argumentacin "curialesca" o "forense" en la cual se reproduce, con lujo ele detalles, la cuestin ele la procedencia del recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema, de la mano de la determinacin ele la decisin recurrible
por ese recurso (impugnabiliclad objetiva). A mi juicio, con la inclusin ele este problema slo se ha conseguido, por una parte, empaar la discusin principista que plantean las convenciones y, por la otra, demostrar ele manera cabal el elevado grado ele abstraccin y tecnicismo forense que plantea la procedencia del recurso extraordinario ante la Corte Suprema, que un organismo o tribunal internacional slo interpretara en
el sentido ya afirmado en el texto: el recurso extraordinario federal es una herramienta recursiva excepcional al extremo y parcialmente discrecional para nuestra C01te Suprema, que no persigue como fin, al rnenos en primer lugar, conceder una garanta para el condenado tendiente a obtener la "doble conforme", sino, antes bien, procura un
control institucional sobre la interpretacin y aplicacin del Derecho federal.
''
730
ca"471.
d) La doctrina jurdica ha rechazado esta interpretacin de las convenciones
en el punto. Buena parte de ella -los constitucionalistas- reclama un recurso amplio para cuestiones tanto de hecho como de derecho, de manera tal que ni siquiera coinciden con la posibilidad del recurso de casacin y, menos an, seguramente, con sus limitaciones; quienes conocen mejor la economa de los cdigos que
pretenden cumplir con la exigencia constitucional del juicio pblico ~~stulan,
cuando menos, la invalidez de las reglas que limitan el recurso de casac10n para
condenas que slo la ley estima leves. En las advertencias de estos ltimos autores, el lector hallar argumentos principistas interesantes para arribar a la solu-
Sintticamente
el punto que permite la filigrana forense utilizada-, la discusin se puede resumir as: los fallos "Strada'' (Fallos CSN, t. 308, p. 490) ~,"Di M~sci~"
(Fallos CSN, t. 311, p. 2478) han establecido para los tribunales de casac10n provmciales (mximo organismo judicial ele cada provincia), la necesidad de tratar los recursos
que pongan en tela de juicio la inteligencia y aplicacin del Derec~o federal.~Constitu
cin y leyes federales) -mxima de la intermediacin-, con una interpetac10n que se.
aparta de la ]tLdiciary Act del Derecho estadounidense, fuente ele nuestra ley n 48, 14,
que rega su interpretacin tradicional; por consiguiente, cuando se trata de una ci1:stin federal que integra el objeto del recurso extraordinario ante la Coite Suprema, mnguna limitacin del recurso ante esos tribunales, que pudieran contener las leyes provinciales, es vlida; no sucedera as, en cambio, en"el mbito de la justicia federal o nacional, en el cual la ley del Congreso ele la Nacin fija la competencia por apelacin ele
la Corte Suprema y de los dems tribunales inferiores de la Nacin (CN, 117) Y puede,
por tanto, reservar la materia, total o parcialmente, slo a la Corte Suprema como cabeza del Poder Judicial local o dar vida a la mxima de intermediacin, al perrnitir el
control previo por otro tribunal (aqu las opiniones se dividen, pues, para la CNCP ese
control no le fue derivado por la ley en cie1tos casos, en razn, precisamente, de las limitaciones de la ley procesal, mientras que la doctrina considera plausible, por interpretacin extensiva de la ley n 4.055 ~cmaras federales de apelacin Y cmaras ele
apelacin de la capital-, lo contrario). En la economa de interpretacin de la CNCP, la
conclusin es obvia: el CPP Nacin. 459, incs. 1 y 2, al fijar limitaciones al derecho ele
recurrir la sentencia condenatoria del imputado, ha dejado en esos casos slo a la Corte Suprema el control emergente ele las convenciones internacionales, mediante
recurso extraordinario, remedio que, segn su misma interpretacin, satisface la clausula ele garanta. Cf. GARAY, Lhnites del recurso de rnsacin penal -por el monto de la pe1w:convalidacin judicial y objecin constitucional, c, ps. 545 y ss., quien tambin se muestra
perplejo ante la aparicin ele este problema en la discusin y nos advierte acerca ele las
dos opiniones divergentes -para l un conflicto normativo-, c~1yas ~olucione~ :ontraris aparecen como igualmente fundadas; FERRANTE, La garantza de impugnabil1dad de
fa sentencia penal condenatoria, 3, ps. 19 y siguientes.
\,,,~y1 CNCP, Sala I, "Ferreyra, Roberto C. s/rec. ele queja", causan 255, reg. n 316, resuelta el 12/10/1994, considerando Gu.
;1
731
n
o
7urdic
versos
-po
P. ara e 1 tribunal su re
.
o como emprico.
r e 11 o mismo, de
cid~~" aludidas P:ra ~i~:~era1 ~ue lo maneja; las ~a:~~~1vamente discrecional
casac1on, son slo "e
en ciertos casos -cond
s de economa Y PI"1c
1i .
xcusas" sin
l
enas meno
.
e sis valorativo frente a 1
exp Icacin suficiente
. res- el recurso de
y la_ ?ena; la igualdad ant~~a~alores con los cuales se e:i.~~~es1sten el menor ang~c1on del recurso co t
.. ey (CN, 16) se halla efect
an, la condena penal
discriminacin .
. n ra condenas "menores"
i_vam.ente afectada por la
.,
1rrac1ona1 q
.
, pues, mclu
.
nenac10n entre cond
ue plantea la misma 1
.
so prescmdiendo de 1.
. ,
enas "mayor ,, ,
.
ey -1ncs 1 Y 2 1
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variable de importan .
. es Y 'menores" result . : -,. a sola discrimcm
en
el
ca
a
arbrtrar
_e ) Seguramente el deb
e so, el vicio, error o in usti .
la respecto de la
La mcorporacin de 1
ate sobre el punto no ha f'' J . c1a de la sentencia4 72
t ,
as convenc
mahzado n f'
ei
4. Conclusin
472
Cf., con e
.,
']ernplos, SANCINETT 1 .
acwn, 2 ps 58
r, Ja interpreta . ,
na[ condenatori~ .4 py s3s.; FERRANTE, La garantaczcoln _men.os irrazonable del art 4c:-n 1
1 l
'
,
s Oy s
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.. ,J,;1 e e
a nnitacin y la cond . . s., y, con relacin al
za l id ad de la sente~1 .
t
e
ena pe 1 G
e
aspecto V 1
.
' Cla peo e e la pena: convalidacin JLtnl~ '. ARAY, Lmites del recurso da orativo entre los fines de
473
e zcw/ 1J ob ,
e casaci1
Leading case de 1 CN
. uecwn constitucional b
5 7 penal por el '111011CPP M
.474 ~l problema ya h:
za. cf. ABALos, Derec
41 y
s~guientes.
. le su el to correctarne
ha procesal pena{ t III
nte por la Corte Supr
, . , ps. 490 y siguientes.
erna de Mendo-
732
II. Contra la sentencia de condena o contra la decisin que impone una medida de seguridad y correccin se debe conceder al imputaao un recurso accesible, desprovisto de rigorismos formales absolutos que provoquen su rechazo in linne, sin posibilidad alguna de
correccin y auxilio del tribunal que lo juzga para ello. El recurso de
casacin es idneo como remedio, con una ampliacin significativa
de su objeto, consistente en la incorporacin de todos los motivos que
autorizan la revisin, la posibilidad de iiicorporar hechos nuevos o
elementos de prueba nuevos, conocidos despus de la audiencia del
debate e, incluso, la de demostrar la falsa percepcin sustancial por
parte del tribunal decisor de aquellos elementos valorados en la sentencia, que tornen rrito el fallo. Consecuentemente, se debe admitir
la posibilidad de incorporar prueba en la audiencia del recurso, que
demuestre los extremos citados o la conducta procesal contraria a la
1ey que observ el tribunal del juicio (i,udiciinn rescindens). Todo ello
significa, en verdad, conceder al imputado la oportunidad ~e demostrar que resulta necesario un nuevo juicio.
III. Las limitaciones al recurso del imputado contra la condena o
contra la decisin que le impone una medida de seguridad y correccin, fundadas en el aforismo niinirna non curat praetor, o sobre
argumentos relativos a la economa de recursos o en simples razones
prcticas, son ilegtimas frente a la clusula de las convenciones y al
carcter de "garanta" que esa regla le atribuye al "derecho al recurso".
'
733
Pargrafo Sptimo
Los fundamentos constitucionales
del Derecho procesal penal argentino
(Principios relativos a la organizacin judicial)
'
BIBLIOGRAFA:
ALBERDI, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organizacin
poltica de la Repiblica Argentina, n 17 a 25. ALSINA, Hugo, La justicia federal. BERGALLI, Roberto, Estado denwcrtico y cuestinjudicial. BIELSA, Rafael, Derecho constitucional, 3rr ed. BINDER, Alberto M., Introduccin al Derecho procesal penal, n IV, V, VI, X, XI y XXN, a. CARBAJAL PALACIO, N., El.
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A. INTRODUCCIN
En el pargrafo anterior se esboz el procedimiento penal que, segn lneas polticas de principio y conforme a una ideologa determinada, disea la Constitucin nacional. Se trata ahora de expresar, con
el mismo estilo, los escasos -pero importantes- principios que, en
relacin con la organizacin judicial que debe llevar a cabo el procedimiento, prev la misma Constitucin.
Segn ya observamos ( 6, A), la distincin que divide a ambos pargrafos no es fundamental y, en cierta manera, es arbitraria. Ella responde ms a la tradicin de seccionar al Derecho procesal penal, doctrinaria y legislativamente, en Derecho del procedimiento (o procesal
penal propiamente dicho) y Derecho de la organizacin judicial( 2,
A)', que a razones profundas de poltica jurdica o de comprensin y
aplicacin de las reglas. Conforme a ello, se podr observar que la independencia de juicio de los integrantes de los tribunales de justicia y
las reglas que garantizan la integracin de esos tribunales con jueces
'
737
imparciales no son mximas que, en primer lugar, se dirijan a garantizar a los miembros del Poder Judicial, o a quienes integran un tribunal, una determinada posicin personal, como ~n ocasiones son
pensadas y expuestas algunas reglas que apoyan estos ideales, sino
antes bien, a la manera de los principios que gobiernan el procedimiento, normas de garanta para el justiciable. El mismo sentido
expresa la eleccin de tribunales de enjuiciamiento integrados por jurados o el mandato de instrumentar un recurso contra la sentencia
ante un tribunal superior.
.
738
La palabra ''jllez" no se c~mprende, al menos en el sentido moderno de la expresin, sin el calificativo de "i:nipa.rci.a.l" 1 . De otro modo:
el adjetivo "impa.rcia.l" integra hoy, desde un punt~ d~ /vista mater~a~,
el concepto "jllez", cuando se lo refiere a la descnpc10n de la actividad concreta que le es enc01nendada a quien juzga y no tan slo a las
condiciones formales que, para cumplir esa funcin pblica, el cargo -permanente o accidental- requiere.
Tan importante resulta el calificativo para describir la esencia del concepto de
ez 0 de su funcin, que las diversas convenciones internacionales sobre derehumanos, hoy texto constitucional entre nosotros, lo han. exigid? al conceder al imputado el derecho a un juicio iusto ante un tribunal imparcwl: DUDH,
10; DADH, 26, II; CADH, 8, n!! 1; PIDCyP. 14, n!! 1; CPDH y LF, 6, n!! 1.
~~0;
Ello indica que la descripcin de aquello que significa el calificativo determina, bsicamente, el concepto de juez, mirado desde su funcin. Y, sin embargo, tampoco la determinacin del significado de
este adjetivo es, de por s, sencilla y depende de su contexto cultural
y poltico, tanto de reglas relativas al procedimiento que se adopta Y
su norte, como de reglas referentes a la organizacin judicial2 .. El
sustantivo i.mpa.rcia.l refiere, directamente, por su origen etimolgico
(in - pa.rti.a.l), a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir,
esto es, que lo ataca sin inters personal.alguno. Por otra parte, el concepto refiere, semnticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o
en contra de las personas o de la materia acerca de las c~ales debe de-
1 La prueba ms concreta ele ello la proporciona el mismo_ ~iccionario ele significados de la lengua castellana, pues la afinnacin inversa tamb1en e_s a~sol~tamente correcta: el adverbio imparcial, en su significado ms directo, va un~do md1solubl~men
te a la accin de juzgar, y su utilizacin como adjetivo al sustantivo que n:en~10na a
quien realiza la accin ele juzgar (juez, rbitro); al mismo tiempo, el sustantivo nnp!1rcialidad denota la falta de prejuicios en la accin de juzgar. Cf. REAL ACADElVrIA ESPANOLA, Diccionario de la lengua espahola, 21 u edicin, t. II, p. 1144.
'
739
cidir. Pero el juez -a quien las reglas del proceder lo empujan fuertemente a lograr determinados fines, incluso en forma de deberes establecidos para cmplir correctamente su funcin, como, por ejemplo,
el de conocer por las suyas la verdad de un aconteci~iento histrico
(investigar ex officio, "ofrecer" l mismo medios de prueba para averiguar la verdad, interrogar a los rganos de prueba)-, parte de una
posicin que no favorece la imparcialidad, sino que, antes bien, la
imposibilita en origen, pues la ley lo obliga a adoptar la.posicin de
parte en el procedimiento, a tener inters propio en la decisin, a
abandonar su posicin neutral frente al acontecimiento desde algn
punto de vista (la "verdad histrica objetiva", base de su decisin, o
no condenar a un inocente o no condenarlo ms all de_ su merecimiento y necesidad, pese a la torpeza de su actividad defensiva). Incluso se puede decir que, fr~nte a la solucin dilemtica -relativaque hoy gobierna nuestro orden jurdico en materia de decisin judicial (condena o absolucin), coincida o no coincida el juez que lleva a
cab esta actividad -extraa en s a su concepto y funcin- con los
intereses de los protagonistas del asunto, siempre f9-vorecer con su
accin el inters bsico de alguna de las "partes" o intervinientes en
el procedimiento. Por otra,,parte, quien integra un tribunal de justi. cia -solo o acompaado- no es otra cosa que una_persona, que un
ciudadano, idntico en sus atributos fundamentales a sus dems congneres, juzgados por l, todos convivientes en un mismo tiempo, como integrantes de una misma agrupacin social y poltica, y, por lo
tanto, bajo los mismos valores tico-culturales que presiden y gobiernan esa asociacin. Con abstraccin de ciertas calificaciones especiales (conocimientos adquiridos, ejercicio profesional, edad, capacidad
para ejercer derechos polticos, etc.), que debe poseer o de las cuales
debe carecer quien juzga (de ordinario no pueden ser jurados los funcionarios pblicos, los abogados o los sacerdotes de una religin),
esas calificaciones no melian el juicio bsico antes expresado de que
juzgadores y juzgados, quienes deciden y quienes soportan esas decisiones, son slo personas, seres humanos cuyo principio bsico de
dignidad est representado por la igualdad ante la. ley (CN, 16)3. Todos, juzgadores y juzgados, viven en una misma poca poltico-cultural y, por ello, estn regidos bsicamente por una concepcin comn
3 Y por la necesidad de que ese principio se explique por el requisito de oportunidades parejas, si no iguales, de todos frente a ella.
sobre los valores vigentes y sobre la vida poltica, por afanes y esperanzas similares, .por reglas de conducta -al menos las jurdicasidnticas: por lo tanto, asumen frente a la vida prejuicios similares,
provenientes de la realidad histrica en la cual viven conjuntamente,
y nada especial los legitima como i:rnparcia.les frente al asunto, a decir
verdad, nada los legitima para juzgar a sus semejantes, que no sea el
intento de evitar la violencia de unos contra otros frente a la aparicin de un conflicto social, poder caracterstico del Esfado moderno
(monopolio de la fuerza)4.
Ello indica, desde un comienzo, que el calificativo "imparcial",
aplicado a la definicin de un juez, o la nota de imparcialidad, aplicada a la definicin de su tarea, cuando no se los trata como un ideal,
sino como un intento de aproximacin a l en la vida prctica, no
puede representar un absoluto, sino, antes bien, menta una serie de
previsiones, siempre contingen1es histricamente, por ende, relativas a un tiempo histrico y a un"'sistema determinados, cuyo contenido se vincula al intento de aproximarse a aquel ideal o de evitar
desviarse de l. Hoy esa serie de previsiones, que alguien ha definido
sintticamente con la palabra neutra.lida.d.5 , pueden ser esquematizadas en nuestro Derecho orgnico, esto es, con abstraccin de las reglas del procedimiento, por referencia a tres mximas fundamentales, que pretenden lograr en ese mbito la ansiada aproximacin al
.'
740
741
referencia a la organizacin judicial, pero sin perder de vista su naturaleza de garanta individual de un Estado de Derecho. En tanto garantas del justiciable, esas reglas gozan de todas las caractersticas
que hemos adosado a la categora: otra vez resulta imprescindible
alertar contra su utilizacin y aplicacin en contra del imputado7.
2. La independencia judicial
I. Regularmente, se expresa que la independencia es una caracterstica que corresponde al poderjudicia.l como tal, frente a los dems poderes del Estado, poderes que, segn la teora poltica liberal, comparten el ejercicio de la soberana. Ello resulta natural porque lamacrovisin del sistema poltico y la teora liberal que lo preside fijan su
atencin en la independencia de los tres poderes entre los que se distribuye la soberana, en la competencia u objeto propio de cada uno
de ellos y en la coordinacin del, ejercicio de esa competencia propia,
descripta genricamente, para ~eliminar los conflictos entre ellos o
prever su modo de solucin. Desde este punto de vista, las reglas que
prevn la estabilidad de los jiwces permanentes (CN, 110), la cmnpensaci.n por sus tareas, insusceptible de ser disniinuida. (CN, 110), la prohibicin para. el presidente (Poder Ejecutivo nacional) de ejercerfunciones
judiciales (CN,109 ) y el deber general de los jueces de ajustar sus decisiones a la ley del Congreso, son slo aspectos de la independencia
y lmites de la funcin judicial, como atributo del Poder Judicial del
Estado.
Una buena manera de garantizar la independencia judicial, desde el punto de
vista del poder judicial en su conjunto, no contemplada por nuestra ley suprema,
es determinar constitucionalmente el porcentaje de las rentas de la Nacin (presupuesto) que corresponde a ese poder, como mnimo (cf., por ej., Constitucin
de la Repblica de Costa Rica, art. 177, prr. II: seis por ciento) y asegurar la autonoma de esas rentas.
II. Pero esta macrovisin del problema olvida que, por su composicin y organizacin, el poder judicial es colegiado y la funcin judicial es ejercida por tribunales integrados por jueces diversos que, en
Prlogo al libro de
BrNDER,
.
742
8 Cf. GONZLEZ, Manual, n 184, ps. 195 y SS., n 306 y SS., ps. 310 y
574 y ss.; SORIANO, El nuevo jurado espmfol, 3, ps. 23 y siguientes .
'
743
SS.,
n 585 y
SS.,
ps.
8 Cf. Corwencin americana sobre derechos humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica),
art. 8, n 2, h, bajo el ttulo de garantasjudiciales. Se confunde, casi siempre, la necesidad poltica del recurso, garanta de seguridad del fallo, con la organizacin exclusivamente administrativa de los tribunales y la posicin que ellos ocupan en ese esquema.
Obsrvese que, aparentemente, tambin incurre en ese error la Convencin citada (" ...
recurrir del fallo ante un juez o tribunal su7Jerior"), con esa interpretacin francamente ininteligible en el punto, desde el aspecto que ella pretende regular. Supngase que
un Estado, cuyo tribunal de mrito competente est integrado por varios juristas e, incluso, por un nmero suficiente de jurados o escabinos responsables, determina que
una sola persona (juez) revise el fallo, con facultades para anularlo, revocarlo y reformarlo; tal "dictador judicial", que decide, en definitiva, unipersonalmente, no garantiza la exclusin del error, el capricho y el voluntarismo judicial, sino todo lo contrario,
por ms que se coloque al "dictador judicial" en un escaln "superior",jerrquicamente. Asistimos hoy al caso inverso: se ha ampliado la cantidad de jueces integrantes de
la CSN y, sin embargo, la opinin pblica generalizada, incluso segn encuestas, advierte, casi unnimemente, la sumisin de los fallos de la CSN a los intereses del poder
ejecutivo en los casos concretos que le toca decidir al tribunal y no recuerda otra integracin: histrica tan dependiente como la actual de esos intereses.
Se entiende, entonces, por qu la regla que prev la independencia o autonoma del criterio judicial debe ser formulada respecto de
cada uno de los jueces que integra el poder judicial permanente o
accidentalmente, por intermedio de los cuales ese poder se pronuncia, y con referencia a todo poder del Estado, no tan slo al poder ejecutivo o administrativo y al pod<J,er"legislativo, sino tambin al mismo
poder judicial: "El juzgamiento y decisin de las causas penales se llevar a cabo por jueces imparciales e independientes de los poderes
del Estado, slo sometidos a la ley"10.
10 Texto del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin (1986), art. 2, elevado al
poder legislativo para su tratamiento en mayo de 1987. Observa claramente todo este
problema, al que alude como independencia externa (del poder judicial) e interna (de
los jueces), BERGALLI, Estado democrtico y cuestinjudi.cial, V, B, ps ..98 y ss., incluso para extraer consecuencias en la organizacin judicial (cogobierno del poder judicial) .
.'
744
745
Ello implica que cada juez, cuando juzga y decide un caso concreto, es libre -independiente de todo poder, inclusive del judicial- para
11
DE LA RA, El recurso de casacin, n 159, ps. 532 y ss., despus de una serie de equvocos y argumentos aparentes para demostrar que los fa.llos plenarios de las cmaras
nacionales de apelacin no significan usurpar facultades legislativas, no delegables en
tribunales de justicia, observa que "su establecimiento configura una regulacin del
ejercicio del poder jurisdiccional: el plenario reduce el mbito de interpretacin en
que normalmente acta el juez". A este nuevo argumento aparente, slo cabe responder: es ello posible segn nuestra Constitucin? o es la misma Constitucin la que regula, de la manera descripta en el texto, el ejercicio del poder jurisdiccional y el mbito de interpretacin del juez?
tomar su decisin. y slo se le exige que su fallo se conforme con aplicar el Derecho vigente, esto es, que se someta a la ley. Salvo la ley que
rige el caso, se prohbe as que determine su decisin por rde1~es de
cualquier tipo y proveniencia. En ello -y no en otra cosa- reside la
independencia. jndi.cia.l.
Cmo se consigue que se someta a la ley, es otro problema. La ley pe?al castiga al juez que dictare -dolosamente- resoluciones cont:arias a la ley o fundada.s
en hechos falsos (CP, 269); nuestra Corte Suprema ha abierto el recurso extraordinario (inconstitucionalidad), por arbitrariedad, para descalificar sentencias que
no son "derivacin razonada del Derecho vigente" 12 ; todos los recursos ~e c~~a
cin conocidos controlan que no exista, en el juzgamiento del caso, una v10~ac10n
de la ley que lo rige, tanto de la ley que organiz~ proced~~,iento para ar~ib~r a
su solucin, como de aquella que funda la solucion; la revision del procedimiento, a favor del condenado, procura impedir que los errores jud~ciales, fundados
en una falsa apreciacin de los hechos, sean irrevisables y autoriza hasta la rev~
cacin y reforma de sentencias firmes. Empero, ha sido menester -salvo la revisin- reconocer una decisin judicia~ ltima y definitiva: sin ella, el Derecho no
reconocera ningn fin prctico( l,11>B, 2, d).
;1
III. Precisamente, para que los jueces sean realmente independientes de todo poder del Estado, inclusive del mismo poder judicial,
es que los permanentes, funcionarios estatales, gozan de estabilidad en
sus empleos, en principio, a perpetuidad -salvo que cumplan o hayan cumplido los 75 aos de edad, momento en el cual cesan en sus
funciones si no se renueva el nombramiento que ahora dura, solamente, un perodo de cinco aos (CN, 99, inc. 4, III)- y se retribuye
sus servicios con una cmnpensacin salarial que determina el Congreso de la Nacin, por ley, imposible de ser dism.i.n1lida. posteriormente,
mientras permanezcan en sus funciones (CN, 110). Empero, la estabilidad y la retribucin irreducible no son privilegios que obedecen a
un f1lero personal, prerrogativas prohibidas por la ley suprema (CN,
16), sino, antes bien, necesidades que surgen cuando se pretende garantizarle a la persona juzgada, que s1l juez obedecer, al decidir su
caso, a criterios polticos permanentes, determinados por la ley que
establece los deberes y facultades de todos, y no a criterios circunstanciales o del momento, o a rdenes e imposiciones de quienes ejercen los poderes del Estado.
Desde este punto de vista resulta sumamente discutible que los jueces integrantes del poder judicial, individualmente coi:siderado~, .s:an titulares del d~:e
cho a que su remuneracin mantenga cierto mvel adqmsit1vo, por con:;-parac~~n
con sueldos anteriores o con el nivel de vida de otras personas; de alh tambien
12
Fallos CSN: t. 262, p. 459; t. 268, p. 278 y 113; t. 295, p. 538, entre otros.
746
747
, ono.
: , ., . o ros c sta o nacional s/amparo" (ED, 1986, t. 116
.
.
ver tamb1en t. 119, ps. 193 y ss.), fallada el 15/11/1985
d' ps. 32 ~ y ss.,
que
.
amparan o a los Jueces
]Osos y recompomendo su remuneracin sobre la base de un , d.
cura establecer la prdida del poder adquisitivo del dinero.
I~ ice que pro. ~o es razopable estimar que esa clusula constitucional (CN 110) t'
~~:~~~=~1~;; a ~os j,ueces de las peripecias y avatares -favorabies o d;~;:::r~~
1 . . t
e.e pa1.s; en este caso, del empobrecimiento econmico Y del enviec1m1en o, por mflac10n, de su moneda. Para extremar el e e
, .
'
. ,
e ser ~ es, una I emunerac10n suficiente para poder comprar cosas extranJer as, que podian comprar anteriormente con su salario y
1
bien no son fabricadas en el pa1's o b1'
.
' que, por a guerra, o
e
en su prec10 es superio E
ra disminuir el sueldo de 1 .
el gobierno nac10nal pa' , .
ca. La simple omisin d f'~s jueces, con propositos de cercenar su independen.
e Ijar una nueva remuneracin
. . .
la mdependencia judicial, sobre todo cuando la prdida d:~pp~~~~1~d10q,u~.t~anada
l a moneda es un fen,
.
.
. .
is1 ivo e
tes del pas De t omeno general, que perjudica por igual a todos los habitan-
;:0~:~:~~~~ ;~rdi~!:::~~~1;;~~:
749
1
ciones 3. Ello es, precisamente, lo que propone la reforma de la CN, en sus arts.
114 y 115. Permtaseme expresar mi pesimismo con relacin a una mejora del sistema: en verdad, ,creo que sin participacin ciudadana en los tribunales de justicia y sin una tradicin, no escrita pero estable, relativa a la" independencia de
criterio de los Jueces cuando deciden, cualquier mtodo de seleccin slo ser,
metafricamente, pura ilusin.
(CN, 115, I); la ley del Congreso determinar la integracin del jurado
y el procedimiento a seguir en estos casos; las raz~nes del. enjuic~a
miento permanecen idnticas, el fallo del jurado es irrecurnble y tiene los mismos efectos expuestos con anterioridad, salvo la inhabilitacin para ejercer cargos pblicos.
Tampoco hoy se sostiene como postulado -ficto- la necesidad del "apoliticismo" de los jueces en un Estado democrtico, carcaza protectora que, en mltiples ocasiones, esconde la aquiescencia con una "idea" poltica definida acerca
de la funcin judicial. Al contrario, la transparencia que provoca la expresin de
las ideas polticas que, en verdad, tienen los jueces, y el encauzamiento de esas
ideas en un proceso interno democrtico, desarrollan un valor propio de esas sociedades, el pluralismo ideolgico, en el mbito interno de la organizacin judicial14.
La nueva reglamentacin constitucional prev (CN, 115, III) un plazo de cadueidad (180 das a contar desde la decisin de apertura del procedimiento), . trans.
currido el cual, si no se ha dictado el fallo, corresponde archivar el proced1m1ento con el efecto cancelatorio de la cosa juzgada. Se conoce tambin, en el mbito
p;ovincial, el sistema de accin popular (acusa cualquier ciudadano) y la formacin de un tribunal colegiado con representacin de todos los poderes del Estado
e, incluso, del estamento profesional Uury de enjuiciamiento).
Es por esta ltima razn, aunque tambin para evitar el excesivo corporativismo, que no se descarta la eleccin popular de los jueces, ni, incluso, la temporalidad del cargo, esto es, la quiebra del nombramiento a perpetuidad y, en consecuencia, la designacin por tiempo limitado15.
13
99, III).
750
16 Esta prctica consiste, sobre todo en los sistemas ele procedimiento por registro o
en los perodos del procedhniento en los cuales la ley impone esta forma de.pro_c,ecler,
en la intervencin ele un auxiliar del tribunal, en lugar del juez, para la reahzac10n ele
aquellos actos que, segn la ley. corresponde que sean llevados a cabo por a~ul. Acerca ele ello, cf. BINDER, Independencia judicial y delegacin defimciones: el extrano caso del
Dr. ]ehyll y Mr. Hyde, ps. 369 y siguientes.
751
lo dems, parece, en principio. tpico penalmente en diversos sentidos (CP, 246, inc. 3,
248, 249 y 293) tanto para el juez que ordena, aun genricamente, este modo ele proceder Y suscribe el acta, como para el funcionario que lo sustituye. El estudio acerca de
la justificacin penal de la conducta o de su carencia de adecuacin tpica (asentimiento de todas las partes de un proceso o adecuacin social del hecho) slo procede eri un
caso concreto y su estudio supera los lmites de este libro. De todos modos, los jueces
no han admitido estas soluciones. en general, para otros casos, razn por la cual, si son
coherentes, tampoco la admitirn para el suyo propio.
752
arciaz
art.
nnp
.... ", Declaracin americana de los derechos y, deberes del hom.bre,
.
. 26:. "To, .
da persona acusada de delito tierie derecho a ser 01da en forma i1~parcw1 Y _lmblzca ... "; Convenio para la proteccin de los derechos humanos y del.as libertades fundamental.es (Convenio europeo), art. 6: "Toda persona tiene derecho a que su causa
sea vista equitativa y pblicamente en un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial..."; Pacto internacional de derechos civiles y polticos, art. 14, ~1!.! 1:
"Toda persona tendr derecho a ser oda ... por un juez o tribunal c01npetente, 1.ndeJJendiente e imparcial establecido por la ley ... "; Convencin americana. s~bre derechos
huma.nos (Pacto de San fos de Costa Rica), art. 8, n'l 1: "Toda persona tiene derecho
a ser oda ... por un juez o tribunal conipetente e imparcial..." (destacado nuestro).
753
garanta. En todo caso, lo correcto sera que si el juez, a pesar de esforzarse por
cumplir el deber de obrar imparcialmente, por alguna razn plausible, entiende
que los intervinientes en el procedimiento podran sufrir el temor de parcialidad
por su intervencin, debera denunciarlo a ellos para que lo estimen y, en su caso, lo recusen o acepten su intervencin. En cambio, la solucin de la que partimos, sin duda autoritaria, postula que, frente a la propia parcialidad en el caso,
reconocida por el juez (reconocimiento increble), es ese mismo juez, quien se reconoce parcial frente al caso, la persona ms capacitada para juzgarla, mientras la
20
opinin de quien resulta afectado -del. "garantizado"- carece de importancia .
Como se dijo, nuestros tribunales han considerado regularmente que la enumeracin de las causales de recusacin establecidas en el CPP es taxativa, con una
interpretacin limitativa del alcance de esos motivos. Al menos frente a los cdigos actualmente vigentes, esa interpretacin no est de acuerdo con la necesidad
de interpretar extensivamente, y aun aplicar analgicamente. la ley procesal penal cuando confiere facultades a los intervinientes (CPP Nacin, 2) 21 .
En el sentido correcto, el CPP Crdoba (60, nc. 12) establece como motivo de
inhibicin la existencia de "otras circunstancias que, por su gravedad, afectaren
su imparcialidad"; por lo dems, el CP,P-Crdoba, 66, abriendo an ms la reglamentacin, faculta, por una vez, al imputado y a su defensor, a recusar sin causa
a uno de los jueces del tribunal de juicio. El CPP Tucumn, si bien sigue a la legislacin cordobesa (60, inc. 12, citado), decide, incorrectamente, que los intervinientes no pueden recusar por el motivo all establecido (CPP Tucumn, 66), circunstancia que implica la misma confusin criticada a la jurisprudencia mayoritaria
de los tribunales de la capital de la Repblica y al motivo de excusacin genrico
-violencia moral- previsto adicionalmente en el CPP Santa Fe.
Para el CPP Santa Fe, 51, de conformidad con cierta lneajurisprudencial iniciada en el mbito de la organizacin judicial de la Nacin, la posibilidad de excusacin de los jueces es ms amplia que el derecho a recusar de los interesados
en la sentencia: se incluye, adems de los motivos comunes;"'1a "situacin de grave violencia moral que proceda de un motivo objetivamente grave". A pesar del
texto de la ley, que alude al deber de apartarse, el motivo agregado slo puede
fundar un derecho o facultad del juez, cuando, respecto del caso, l se considere
imposibilitado de ejercer su funcin. La solucin general no es correcta: la imparcialidad no es una garanta del juez sino del justiciable; de tal manera, el juez debe ejercer su funcin -y debe ejercerla imparcialmente-, salvo en los casos en que
la ley le permite rehusar su labor y apartarse de ese ejercicio; en cambio, quien
puede sentir temor de parcialidad de parte del juez, por alguna razn plausible o
analgica con los motivos expresos de la ley, es el justiciable, a quien ampara la
18 Nuevamente los elementos finitos de un concepto no logran prever las notas infinitas que presentan los hechos concretos.
18 Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, vol. II, 24, ps. 13 y ss., con algunos ejemplos. El CPP Nacin, 55, incs. 2 y 3, no contiene a la relacin conyugal por su
sola existencia, como motivo de recusacin. Con prescindencia de ello, aun suponiendo que se pudiera llegar a su inclusin por interpretacin extensiva -por ej., del inc.
11- la situacin es anloga a la ele las personas unidas por un vnculo de afecto permanente, sin matrimonio. Pero an ms, supongamos el caso de la amante transitoria
que, sin embargo, no es amiga ntima del juez: se tolerara esta relacin sin fundar en
ella una posibilidad de recusacin? Existe una enorme variedad de ejemplos: quien fue
novia anterior del juez, el adoptante y el adoptado por una adopcin declarada nula,
el mismo caso con el matrimonio declarado nlo, etctera.
754
755
,f
~:~e~~~:~~z~~i~~~~'~i~rs~ck:':
:::i
de
conclusin, la imparcialidad del tribunal
ab. t
e ga e1 a I onea para aparecer ante el recurrente como
1er a a duda. A pesar de que el tribunal mismo [el TEDH] n t
:
,
d d d 1
.
o enga razon para
del miembro de la Jud t
.u .ar
, e. ar 1mparcia1Idad
.
ica ura que condujo la mvesti~ac10n PI~ imi.nar (ver n- 25 supra), reconoce, teniendo en cuen1a los variados
/
factores discutidos arriba, que su presencia en el b
..
aneo provee fundamentos pa . d
ra cierta esconflanza justificada de part d 1
.,
.
_
e e recurrente ... La Corte hace hincap1e en que una Interpretacin restrictiva del art 6 n'2 1 [d 1 c
.,
e
]
t bl
'
e a onvenc10n europea ~no a .err:ente con referencia a la observancia del principio fundamental
de la nnparciahdad de los tribunales- no estari'a
. .,
en consonancia con el objeto y
. , .
prnposito de la prev1s10n, que tiene en mente el lugar promine t
una sociedad de
't
n e que ocupa, en
.,
mocra 1ca, el derecho a un juicio justo dentro del signr d d
la Convencwn ... ".
I 1ca o e
Vale ~a pena indicar que el TEDH ha fallado otros casos en el mismo sentido24
Se menciona como caso pionero "Delcourt"25 f 11 0
h h
f
. ,
que no mteresa tanto por sus
ec os -e1 iscal as1stia a la sesin en la que el tribunal deliberaba la sentencia-,
756
757
impresin de que el juez no acomete la funcin de juzgar sin la plena imparcialidad que le es exigible".
En el Derecho positivo argentino la misma cuestin se puede plantear en trminos idnticos. En el mbito federal ella se ha diluido bastante con la sancin del CPP Nacin (1991), en tanto l; por sistema,
encomienda la instruccin a un tribunal un personal (el jue~ de instruccin) y dispone que el juicio sea realizado por un tribunal juzgador pluripersonal, regularmente integrado por jueces distintos de los
de instruccin. Sin embargo, la misma cuestin est planteada por el
texto del Cdigo -y su absurda interpretacin en materia de organizacin judicial-, cuando se trata del juez y del juicio correccional
(CPP Nacin, 27 y 405). De la misma manera, se puede plantear la
cuestin, si el juez que colabor, total o parcialmente, en la instruccin preparatoria o en el procedimiento intermedio, integra, por
nombramiento posterior, el tribunal de juicio y as1:}m~ la funcin de
juzgador en el mismo caso. Por otra parte, en provincias todava ligadas al procedimiento arc)iico que rigi en el pas desde la conquista
espaola hasta casi el presente, como la de Buenos Aires, por ej., resulta aun natllral, que el juez que pronuncia la sentencia (juez del plenario) sea el mismo que aqul que condujo la investigacin preliminar2s.
Un caso particular de esta misma discusin emergi cuando la ley
n 24.121, a escaso tiempo de vigencia del nuevo CPP Nacin, modific el inc. 1 de su art. 55 (nwti.vos de inhibicin) que, en su texto originario, reconoca la necesidad de que el juez se inhiba y la facultad de
recusarlo cuando "en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento". La disposicin, aunque insuficiente, es obvia en el sistema de los llamados c-
La jurisprudencia federal ha rechazado, genricamente, estos criterios. La razn del equvoco reside, bsicamente, ep que los jueces confunden honestidad personal con temor de parcialidad ele parte del justiciable, motivo este ltimo real de
la recusacin, transformando una recusacin en una imputacin o reproche personal que, de existir -tal como.ellos lo interpretan- justificara el ejercicio de recursos ms vigorosos que el intentar apartarlos de la decisin de un caso. As las
cosas, uno solo es el caso conocido por nosotros en el cual se admiti la inhibicin
del propio juez de un tribunal de juicio, pero slo en atencin a la "delicadeza
personal" del juez inhibido y para evitarle "una violencia moral", caso en el cual
l ya haba contribuido a dictar sentencia condenatoria contra un coimputado (raz~ de la inhibicin en el juicio separado seguido contra el otro partcipe) 30 . El
hecho de que los jueces no comprenden el ncleo del problema, y slo refieren
los fundamentos de la decisin a la honestidad personal del juez recusado, emerge claramente de una sentencia del inis1no tribunal antes citado, al ser recusado
uno de sus jueces porque haba colaborado como juez de un tribunal de apelacin
en la confirmacin del auto de prisin preventiva, dictado durante la instruccin
preliminar; la decisin de rechazo del planteo, de los mismos jueces que resolvieron la inhibicin anterior, respecto ahora de la recusacin del mismo juez que en
el caso anterior se haba inhibido, toma como argumento principal la probidad y
honestidad personal del funcionario judicial recusado 31 .
28 No quiero ocultar que yo mismo protagonic, como defensor del acusado, dos casos -que no nombrar- en los cuales plante la recusacin de los jueces por estos motivos, incluso con mayores antecedentes que aqullos que aqu constan, y proponiendo la solucin sencilla para ambos casos (que el juicio plenario fuera desarrollado por
otro juez con la misma competencia funcional que aqul que haba guiado la instruccin, sin xito alguno: los tribunales alabaron mi escrito y hasta coincidieron con l de
lege ferenda, pero entendieron la cuestin de manera distinta al Tribunal Constitucional espaol, al afirmar que la ley permita tamao desatino ... y que, lamentablemente,
estaba vigente formalmente; a nadie se le ocurri algo claro en el texto de mi impugnacin: que lo impugnado era, precisamente, /la ley, contraria a la CN.
29 El CPP Costa Rica, 29, inc. 1, es ms defectuoso todava, porque contempla slo el
caso de los recursos: quien con tribuye a pronunciar la sentencia no puede integrar el
tribunal que examina el recurso.
30 "Stocolin, A. M. y Abraharn O. N. s/302 del CP", Tribunal Oral Penal Econmico
integrado por los jueces CORTELEZZI -quien se inhibi-, Y'UELA y LANDABURU (quienes
decidieron la inhibicin), resuelta el 14/12/1992.
31 Sentencia del tribunal citado en la nota anterior, en "Sosa M. I. s/art. 302 del CP",
del 23/11/1992: " ... y por tal razn la Fiscala teme por la parcialidad del doctor CoRTELEZZI (aunque contradictoriamente se encarga de puntualizar que nadie ~oclra duda:
de la imparcialidad en general y mucho menos en este expediente en particular, del c1-
758
759
caso34 y otro el que juzgaba; para acentuar la imparcialidad de este ltimo frente al caso era conveniente, incluso, que ni siquiera se le suministrara una carpeta con sus antecedentes35. Est claro, entonces,
que la funcin de investigar para decidir si va a realizarse un juicio
contra una persona, y la de juzgar a esa persona, no puede ser cumplida por un mismo juez: as como en la estructura del Estado a los
poderes ejecutivo y legislativo les est vedada la resolucin de los
conflictos judiciales, de la misma manera, en la estructura judicial,
quien instruy el proceso penal, total o parcialmente, no puede dirigir el juicio y dictar la sentencia.
No es necesario acudir a la evolucin universal y a ejemplos extranjeros para apreciar el contenido de verdad poltica de estas afirmaciones. Muy por el contrario de aquello que piensan los jueces en
las sentencias apuntadas -con una nica excepcin- el Derecho positivo argentino y la literatura npcional contienen innumerables
ejemplos acerca de la vigencia d~' este principio entre nosotros.
a) En el nico caso en el cual el poder legislativo nacional conoce
una imputacin concreta contra alguien, la forma de desarrollo del
procedimiento representa un ejemplo claro de la divisin de funciones procesales. En el llamado "juicio poltico", la Cmara de Diputados lleva a cabo la investigacin preliminar y acusa (CN, 53), y la Cmara de Senadores, cuyos integrantes no han intervenido en la instruccin del caso, juzgan a la manera de un verdadero rgano de enjuiciamiento (CN, 59).
Si no nos encontrramos frente a este panorama de la jurisprudencia y la legislacin argentinas, convendra aqu poner un punto
final al problema, pues l se encuentra en la base de aquello que se
intent reformar cuando se prescindi de la Inquisicin histrica (siglo XIX). Volver sobre esta apreciacin resulta tedioso; conviene, antes bien, resumir una extensa literatura sobre el punto, en su gran
mayora de autores argentinos, para que quienes se resisten a practicar el principio, puedan, al menos, ubicarse histrica y culturalmente en el mundo.
..,
Uno de los paradigmas de la revolucin liberal de siglo XIX fue dividir el poder, para tornar+o .soportable. El procedimiento sigui esa
misma idea, se intent distribuir el proceso en "diversos estadios, bajo rganos diversos, que se deben controlar mutuamente"33. Sintticamente, uno deba ser el rgano que investigaba preliminarmente el
tado magistrado)". La decisin define -errneamente, pues se no era el motivo concreto de recusacin- el "prejuzgamiento" con evidente error: no se trata de que la ley
lo haya obligado a decidir anteriormente en el caso, pues se nos ocurre que si esto fuera de otro modo, quien decidi sin estar designado por la ley para ello hubiera usurpado funciones, sino que se trata, con10 lo expresa el Tribunal Constitucional espaol y
el TEDH, de evitar que los magistrados del juicio conozcan, previamente, la causa que
debern decidir -slo en virtud del debate ante ellos-, y que ingresen al debate incluso con prejuicios inconcientes sobre el caso. El haber dictado, o contribuido a dictar, el
procesamiento o prisin preventiva del enjuiciado constituye suficiente mrito para
apartar al magistrado: a cualquiera de nosotros, incluidos los mismos jueces del caso,
no nos gustara hallarnos en esa situacin si alguna vez furamos juzgados. Un caso
idntico, por inhibicin de quien haba sido juez de instruccin y ahora le tocaba juzgar, fue resuelto por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correcional Federal Nl! 2, causa
Nl! 2, "Escalante Cortez, Pedros/Ley 23.737", decidida el 11/3/1993 (en el mismo sentido se resolvi en las causas Nl! 3, 5 y 6, todas ellas decididas en marzo de 1993).
32 Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Plata, integrado por GARRO, SCHIFFRIN
y REBOREDO, resuelta el 15/3/1993.
33 Cf. la exposicin sencilla de est idea en GSSEL, El defensor en el proceso pe11al, ps.
16 y siguientes.
760
b) Este ejemplo constitucional no representa otra cosa que la aplicacin de una decisin ms general de la Constitucin respecto de su
761
idea de unfuiciojusto. En tres ocasiones (CN, 24, 75, inc. 12, y 118) ella
ha limitado el poder del legislador procesal al tomar como modelo el
juicio por jura.dos y obligar al Congreso de la Nacin a dictar una ley
general sobn~"la materia. No es necesaria demasiadimaginacin para advertir que este tipo de enjuiciamiento slo funciona sobre la base de un tribunal neutral, cuyos integrantes no han intervenido en la
preparacin de la acusacin que se juzga en el juicio, ni estn afectados por motivo alguno que funde la sospecha de parcialidad3.
c) El mismo CPCrim. nacional (1889) revela que ~l pr.rincipio es conocido desde antao en el Derecho argentino. El ator del proyecto,
Manuel BARRIO, dedica e11 la exposicin de motivos varios prrafos
a explicar el principio.
'
La conveniencia de separar las funciones del juez que debe instruir el proceso y del que debe terminarlo por sentencia absolutoria o condenatoria, est arriba de toda discusin (ver los prrafos siguientes de la misma exposicin de motivos, que ilustran sobre la razn de ser de esta comprensin del principio).
Cf. CARRi, A. D., El enjuicir1111ie11to penal en la Argentina y en los Estados Unidos, ps.
63 y siguientes.
3 7 Proyecto de ley sobre el establecimiento de juicio por jurados y Cdigo de procedimiento criminal, redactado por la Comisin nombrada el 6/10/1871, ps. 60 y siguiente.
38 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 376.
39 Sebastin SOLER y Alfredo VLEZ MARICONDE.
762
Ya no vale la pena hablar ms. La cita de doctrina extranjera podra ser interminable, pero, para<J&jicamente, muy breve en su contenido, por tratarse de una cuestiii.n obvia o ms que evidente en pases civilizados. Segn se observa, se trata de un problema cultural Y
poltico, antes que jurdico y, aunque cueste aceptarlo, uno d~ ~que
llos problemas que muestra el atraso cultural de nuestra adm1n1stracin de justicia. Las reglas jurdicas y su aplicacin son, a menudo,
grandes delatoras de situaciones de atraso cultural y social.
4. El juez natural
r. Una buena manera deasegurar la independencia e imparcialidad del tribunal es evitar que l sea creado o elegido, por alguna autoridad, una vez que el caso sucede en la realidad (despus del caso),
esto es, que se coloque frente al imputado tribunales ad hoc, creados
para. el caso o para la persona a juzgar. Es por ello que nuestra Constitucin nacional prohbe que alguien sea juzgado por comisiones especiales o sea sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (CN, 18).
Segn vimos, las convenciones internacionales sobre derechos humanos co;1tienen la exigencia de que el tribunal sea establecido por la ley y competente seg.i'.n
esa m.isma ley: Pacto internacional de derechos civiles y polticos, 13, n!.! 1; Cmn1encwn
(europea) para la 7Jroteccin de los derechos humanos y de las libertadesf1~nda1nent~
les, 6, n!.! l. Como se observa, falta la indicacin temporal; de ello, segun nuest1 a
interpretacin, no se puede derivar que se pueda crear por ley un tribm2al ad hoc,
pues resultara una injerencia del poder legislativo en el judicial, extrana al Esta-
763
Nuestra ley fundamental atendi, sin embargo, a la influencia de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica (Enmienda VI), al preocuparse por fijar la
competencia territorial, que ntegra el principio del juez natural, segn veremos
(CN, 118).
Lo verdaderamente vernculo, respecto del punto estudiado, es la determinacin del mbito de validez temporal de las leyes generales de competencia, contenido en la segunda oracin del art. 18, preocupacin que, segn surge de las
convenciones sobre derechos humanos, es compartida en esta parte de Amrica.
Nuestra Constitucin parece que, en el punto, proviene de dos orgenes distintos: considera ilegtimos como tribunales de justicia, por
una parte, las comi.si.ones especi.ales, esto es, los tribunales ad. lwc, creados especialmente para el caso o segn la persona a juzgar, clusula
que atiende al fenmeno corriente de la tradicin inquisitiva europeo-continental y a nuestra propia tradicin; y, por otra parte, se preocupa por establecer la vigencia temporal de las leyes que atribuyen
competencia a los tribunales, siguiendo cierta tradicin .anglo-sajona
que, sin embargo, slo se refiere a la competencia territonal41.
En efecto, nuestra historia contiene casos famosos de trib1mt1les de excepci.n o
comisiones especia.les, tanto particulares (juicio a LINIERS, a LZAGA a los hermanos
REINAF, etc.) como permanentes (creacin de una Comisin de Justicia para juzgar sumariamente las causas de robo ya pendientes y los delitos futuros de esa
especie, 20/4/1812), similares a los existentes en el continente europeo, incluso
despus de la formacin de las repblicas y como resabio de" la Inquisicin (autorizacin a milicias para atender a la seguridad en los distritos no urbanos, en forma de competencia para juzgar sumariamente42); de all la preocupacin por anatematizar los tribunales de excepcin, comn a las leyes constitucionales europeo-continentales (ver notan!.! 41).
41 Cf. LOICONO, Los jueces natu:rales, ps. 192 y ss. l advierte bien los casos vernculos
de comisiones especiales ad hoc y ele tribunales especiales permanentes que se sucedieron en los primeros aos de la.historia argentina (p. 194), pero se equivoca al creer que
las comisiones especiales fueron nicamente un problema patrio. Al contrario, la Inquisicin europea conoci lo que l llama comisiones especiales pennanentes, al punto ele
que el derecho revolucionario del siglo XIX no se pudo desprender de ellas, en la misma Francia, hasta finales del siglo (cf. 5, D, 6, III, y E, 2, VI y 3, III). Un buen ejemplo
de la importancia europea del punto son la Ley Fundamental y la Ley de Organizacin
Judicial de la Repblica Federal ele Alemania, textos coincidentes casi a la letra con el ele
la Constitucin nacional argentina: Ley Fundamental, art. 101: "Prohibicin de los tribunales de excepcin. Los tribunales ele excepcin no estn admitidos. Nadie puede ser sacado del juez establecido por la ley". La Ley de Organizacin Judicial consagra un texto
idntico (Cf. GMEZ COLOMER, El proceso penal alemn, 16, p. 445).
42 Cf. ESMEIN, Histoire de la procdllre crimine/le en France, 1u parte, tt. 1!.!, cap. Il, ps.
40 y ss.; 2u parte, tt. 1 cap. II, ps. 218 y ss., 3u parte, tt. 1, cap. III, ps. 4 70 y ss., y tt.
2, cap. N, ps. 54 7 y ss.; cf. citas ele este mismo libro en el texto al cual remite la nota
anterior.
764
43 Cf. detalle y crtica en LmAcoN'o, Los jueces naturales, ps. 195 y siguientes.
765
recta, una verdadera comisin especial disinrnlada ... La primera parte de la clusula constitucional en cuestin establece el principio de que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales al margen del Poder Judicial; la segunda refuerza ese
principio elimipando la posibilidad de que tal prohibicin sea violada indirectamente en la forna expresada" (destacado nuestro).
III. De tal manera, se puede definir a las comisiones especiales como violaciones flagrantes de aquello que, para nuestra Constitucin,
es un tribunal de justicia penal, de modo que lo torne dependiente de
un poder del Estado. Son cm;nisiones especiales, entonces, los tribunales que administran justicia penal creados en la rbita de.l poder
ejecutivo o como dependientes de l (CN, 109)44, sea permanentemente, sea para un caso particular.
Implican tambin una comisin especial los tribunales federales
que no son creados por ley del Congreso nacional, segn la atribucin exclusiva que prev la Constitucin (CN, 75, inc. 20, y 108), como, por ej., aquellos creados por voluntad del poder ~jecutivo. La
misma violacin del marco de competencia territorial previsto en la
Constitucin o la colaboracin de jurados de una pro\4ncia distinta a
aqulla en la que se perpetr el hecho punible (CN: 118), nos colocaran ante una comisin e~pecial.
Aunque el origen histrico demuestra, junto con la regla,,,,.de la CN, 109, que el
principal problema fue evitar la creacin de tribunales por el poder ejecutivo,
cuerpos de juzgamiento a quienes se considera claramente comisiones especi.ales,
son imaginables otras formas no disimuladas de creacin de un tribunal ad hoc,
inclusive por la misma autoridad del poder judicial, como 'cuando la integracin
del tribunal depende de la orden de funcionarios determinados o cuando, siguiendo, en principio, un mtodo aleatorio, ese mtodo puede ser o es modificado por una decisin particular.
En apoyo y explicacin de este principio, como as tambin para fundar su negacin, se.ha trado a colacin la doctrina de la perpet11atio iurisdictionis, fundada
en textos del Derecho romano y de su desarrollo posterior46. Ella indica, segn un
texto de MARCELO, que "todo litigio debe ser terminado all donde ha comenzado"47. El principio se aplicaba tanto cuando, despus de radicado un litigio, variaban las circunstancias fcticas determinativas de la competencia, como cuando
variaba la ley de competencia. El principio se mantuvo y desarroll en las glosas
posteriores y en el Derecho cannico48.
Un principio tan claro no mereci, sin embargo, en pocas modernas, una interpretacin uniforme. Piero CALAMANDREI neg su aplicacin, expresamente, para el caso de variacin de la ley de competencia ("mutaciones de derecho ... en virtud de una nueva ley sobrevenida en el transcurso de un proceso ... "49). De la inis-
44 La Constitucin nacional argentina proclamada en 1949, art. 29, contena. despus de la fijacin del principio en los mismos trminos de nuestra Constitucin histrica, la excepcin a esa regla: los tribunales militares y los tribunales policiales -a
nuestro juicio tambin fueros personales, inadmisibles segun el art. 16, CN-. que dependan del poder ejecutivo; a su amparo se sancion el Cdigo ele ]'usticia Militar (ley
nl! 14.029 del 4/7/1951) y el Cdigo de ]11sticia Policial (ley nl! 14.165 del 30/9/1952); el
primero de ellos todava rige, con modificaciones: el segundo fue derogado por decreto del ~oder Ejecutivo nacional de fecha 4/10/1955. Los tribunales militares son. por
e~a razon, ei: general, de creacin y competencia inconstitucional, segn nuestro juic10 (cf. CLARIA OLMEDO, Tratado, t. II, n!! 397, ps. 42 y ss.). En el Derecho administrativo
se ha arribado a una conclusin idntica respecto del carcter de jurisdiccionaliclad
que se atribuye a ciertos actos administrativos y a la existencia de tribunales de esa ndole, dependientes del poder administrador: GORDILLO, Tratado de Derecho ad1nini.strativo, t. 1, VII-14 y ss.; LINARES, Derecho admi.nistrati'vo, 130, p. 163.
47 Cf. 30 Dig., de indius, 5, I: u/Ji (lcceptwn est semel i'itdiciums, ibifinem accipere debet.
48 Cf. CI-IIOVENDA, Ensayos de Dere~ho procesal civil, t. 2, ps. 21 y ss.; la glosa al texto romano: Nota quod per sola.m citationem perpetuaturjurisclictio quantum acl cll'nsmn illam
pro qua quis citatus est, verifica que el nombre de la doctrina corresponde a su desarrollo posterior; cf. LOICONO, Los jueces natumles, p. 198.
49 Cf. CALAlVIANDREI, Instituciones de Derecho procesal civil, t. 2, p. 99~
766
767
45 Esto es lo que, con acierto, se propuso explicar LOICONO, Los jueces naturales.
46 Cf. LOICONO, Los jueces nalllr(lles, III, ps. 198 y siguientes.
ma manera se pronunci, en nuestro Derecho procesal civil, Hugo ALSINA: "Las leyes que reglamentan la competencia absoluta son tambin de orden pblico y
pueden aplicarse.a los procesos pendientes"50.
Giuseppe Cr:fovENDA es quien rescata la doctrina, segn Sbl formulacin clara
y textual, en forma de peticin de principio: "En s misma la nueva ley, en cuanto atributiva de competencia, se refiere slo a los procesos futuros"Sl. Y slo por
excepcin la nueva ley puede de;pojar al juez de la competencia adquirida, en
tanto le resulte materialmente (supresin del tribunal) o jurdicamente (incapacidad para ejercer las funciones antes adquiridas) imposible ejercit:.rla.
en la administracin de la justicia criminal, ocurre alguna alteracin en las jurisdicciones establecidas, atribuyendo a nuevos tribunales permanentes cierto gnero de causas de que antes conocan otros que se suprimen o cuyas atribuciones
restringen ... ".
De esta doctrina de la Corte Suprema nacional y de la que se puede considerar dominante en su seno, histricamente, resulta que la garanta se satisface con
el nico requisito de que la nueva ley, aplicable ex post, cree tribunales con carcter de permanentes; eso no es, con evidencia, lo que dice el texto de la Constitucin. Y si la ley comn puede vulnerar tan fcilmente el texto de la Constitucin,
que pretende tambin protegernos contra cambios legislativos arbitrarios de la
competencia de los tribunales, la garanta, ms que enrgica prohibicin de las
comisiones especiales, es meramente formal, pues torna posible la manipulacin
disimulada o encubierta, a travs de la ley.
50
Cf. ALSINA,
51 CHIOVENDA,
Tratado, t. I, p. 69.
Ensayos de Derecho procesal ci.vil, p. 41.
52 Fallos CSN: t.
LOICONO,
53 Cf. el texto del fallo del juez federal de seccin y de la Corte Suprema en
Los jueces naturales, ps. 200 y siguiente.
NO,
768
Los
LOICO-
54 Fallos CSN: t. 234, p. 482, donde se reproducen los dictmenes y sentencias aun de
la instancia ordinaria.
769
derogacin de la ley n!.! 4.165 (decr. 276/55). Si prescindimos de las irregularidades jurdicas que creaba la situacin poltica imperante (derogacin arbitraria de
una Constituci~; derogacin por decreto de una ley contraria a la Constitucin
que se declar vigente), al slo efecto de utilizar el caso para Ya docencia, l es paradigmtico, pues presentaba la peculiaridad de que el tribunal del hecho (natural) ya no exista. El caso, en s, discurra sobre la posibilidad de variar el tribunal
competente, al momento del hecho los rganos de justicia policial creados en la
rbita del poder ejecutivo (la Polica Federal), segn la regla excepcional de autorizacin que posea la Constituci!1 de 1949, y, despus de su derogacin, los tribunales ordinarios de la capital de la Repblica, existentes al momento del hecho,
pero carentes de competencia, en aquel momento, para juzgar el caso.
La sentencia dictada por la CCC deja enseanzas indudables, a pesar de que
su resultado final pueda considerarse errneo. El voto de la mayora, encabezado
por el doctor Mario A. DERIGO, constituye un compendio de lo que se debe comprender, en principio, al leer la clusula de garanta deljuez natural: "Como fcilmente se advierte, dicha clusula se refiere a dos situaciones distintas: que algn
habitante de la Nacin sea juzgado por comisiones especiales, o que sea sacado de
los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Preciso es, pues, no
confundir ambas situaciones: la primera, se relaciona con el carcter mermnente
accidental del tribunal, con el hecho de que haya sido instituido especialmente para juzgar determinado caso o grupo de casos, considerados en c_pncreto; la segunda, con los lmites de la competenci.a en funci.n temporal, es decir, con la posibilidad de que las normas sobre competencia, en materia penal, puedan aplicarse
con efecto retroactivo. En cuauto a lo primero, descarto, desde luego, que la justicia del crimen de la capital pueda ser considerada como una comisin especial,
dado que se trata de una institucin judicial de carcter permanente, de una justicia ordinaria, en la que no pueden reconocerse ninguno de los elementos que
definen a las comisiones especiales, a los tribunales extraordinarios instituidos
para casos concretos y cuya vida institucional termina justamente con el cumplimiento de su cometido. En este sentido resulta de indudable pertinencia la mencin que se hace en el dictamen de fs. 29, de lo decidido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en el caso registrado en el t. 114, p. 89 de la coleccin de Fallos de este tribunal.,Contrarian1ente, estimo que la solucin de este asunto resulta comprometida por el segundo trmino de la aludida clusula constitucional,
en cuanto prohbe que los habitantes de la Nacin sean sacados de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. En este orden, la norma en examen no autoriza distingo alguno fundado en la naturaleza o carcter -permanente o accidental, ordinario o extraordinario- del tribunal que deba juzgar al reo,
para limitarse a establecer que no podr serlo sino por el designado por la ley antes del hecho de la causa, vale decir, por el que era competente en el momento de
cometerse el hecho que se le imputa. La justicia del crimen, la justicia nacional
que el fuero criminal integra, no es una comisin especial, no es un tribunal accidental o extraordinario, designado para intervenir en determinado proceso, sino una institucin judicial ordinaria, permanente y con competencia delimitada
por normas de carcter general; pero no era competente para juzgar el hecho de
que en estos momentos se trata, en el momento de cometerse. Estas consideraciones bastan, a mi juicio, para decidir que la derogacin de la ley que cre los tribunales policiales, producida con posterioridad del hecho a juzgar, no puede alterar
la solucin del asunto en orden a la declaracin de incompetencia formulada por
el juez de instruccin" (destacado nuestro)'.
El mismo voto en mayora comprenda que el caso era excepcional, por la desaparicin del tribunal competente al momento del hecho: "No se me ocultan,
por supuesto, las consecuencias de carcter prctico que en este caso pueden derivar del criterio que sostengo, que pueden llegar hasta la impunidad del delito,
en razn de haber sido suprimido el fuero policial, que debi juzgar al reo". Precisamente, el voto en minora (doctor MuNILLA LACASA), despus de parafrasear los
fallos de la Corte Suprema que reducen la garanta al caso de tribunales accidentales competentes ex post facto, segn una ley de competencia posterior al hecho,
advierte esta situacin y de all deriva (con escaso sentido arg4mental) su solucin contraria, acordando valor a la ley de competencia posterior al hecho: "En el
caso de autos hay una imposibili.dad insalvable para que la justicia policialjuzge ... "
(destacado nuestro).
Salvando el hecho revolucionario y la tensin que produce en el mundo jurdico, pensado como continuidad sin solucin, esto es, la abrupta ruptura, en los
hechos, del orden jurdico vigente, ste es un caso tpico de los que justificaban,
segn Giuseppe CmoVENDA, una excepcin a la teora de la perpetua.tia hrrisdictionis. Pero su debate judicial deja enseanzas claras no slo desde este punto de vista, sino, principalmente, desde el ms ,genrico relativo a la correcta interpretacin de la garanta.
770
771
bunal que, segn la ley vigente al momento de suceder el hecho juzgado, era competente para conocer el caso. La condicin permitira, no
obstante, que ~ttla negacin del principio se arribara Y9- no por la decisin positiva de crear un tribunal para el caso -o para un grupo de casos o de personas-, sino por la decisin negativa de suprimir el tribunal competente al momento Q.e suceder el hecho juzgado, con lo cual,
a pesar de que las posibilidades de manipulacin son mer:iores, se elige al tribunal que juzgar entre los tribunales ya existentes, creados
por una ley general de competencia, pero entonces incompetente.
Es aqu, precisamente en este punto, donde entran a jugar crite' rios valorativos que permiten afirmar si la modificacin, de procedencia fctica o jurdica, disimula o encubre la asignacin del caso a
un tribunal de excepcin o, por el contrario, es, en ese sentido, irreprochable.
Quiz por va de ejemplos se pueda explicar mejor el funcionamiento de la regla estudiada, esto es, por intermedio de casos en los cuales est ausente la condicin principal que opera la excepcin. Si un territorio nacional ~ convierte, por
ley del Congreso de la Nacin, en una nueva provincia, los hechos hipotticamente punibles juzgados por los tribunales federales, en atencin a la competencia territorial del Estado federal hastfi el momento de la vigencia de la ley de provincializacin del territorio, deben continuar siendo juzgados por esos tribunales; la
nueva organizacin judicial provincial, segn el principio est~diado, carece de jurisdiccin respecto de ellos y slo adquiere ese poder en relacin a las imputaciones fundadas en hechos sucedidos con posterioridad a la vigencia de la ley que
crea la nueva provincia o, en su caso, a la ley que crea los tribunales provinciales
y establece su competencia. De idntica manera deben ser resueltos los casos en
los cuales se altera el lmite territorial ene dos provincias.
772
Lo mismo sucede con las reglas que determinan la competencia federal, en especial aquellas referidas a la competencia federal por la
materia, incluidas en el rubro las derivadas de la investidura de la
persona imputada.
VII. Los tribunales, en virtud de la cantidad de personas a las que atiende el
servicio de justicia y, por ello, a la cantidad de casos que deben tramitar regularmente, estn integrados normalmente por un nmero mayor de jueces que aquellos necesarios, segn la ley, pan~ comppner el rgano decisor del caso, por intermedio del cual el tribunal se expide~En las organizaciones judiciales modernas,
las pregunta acerca de quin o quines de ellos componen el rgano de decisin
concreto se resuelve por las re,qla.s de asignacin de casos a los jueces mltiples
que integran el tribunal, todos -por as decirlo- portadores de la misma competencia. El principio rector de esas reglas debe evitar la asignacin por decisin individual, para el caso; por el contrario, debe emplear un mtodo rutinario, que derive del azar (sorteo, pesaje de casos por variables genricas, etc.) y garantice que
la asignacin no privilegia un determinado inters de los comprometidos en el caso -sin tener en cuenta datos referidos a las personas protagonistas del caso o a
referencias polticas del caso mismo-, e, incluso, debe evitar la posibilidad de que
alguno de los protagonistas, por dominio del mtodo, elija al juez o a los jueces
individuales que integrarn el cuerpo de decisin (j'orwn shopping). Empero, en
este tipo de organizacin, la cuestin acerca de impedir la integracin de ese cuerpo de decisin con un juez elegido para el caso, por alguna razn que pueda perjudicar el inters de alguno de los intervinientes en l, se resuelve a travs del
apartamiento del juez por sospecha de parcialidad (recusacin, excusacin).
Nuestra organizacin judicial, arcaica y obsoleta, mantiene an, dentro de un
tribunal cuyos jueces participan de las mismas reglas de competencia, una distribucin de asuntos por cuerpos de decisin rgidos, integrados por las mismas personas, cual si fueran tribunales diferentes o de diferente competencia -una suerte de tribunales (juzgados, cmaras, salas) dentro del mismo tribunal, todos afectados por las mismas reglas de competencia-, y procede a dividir los asuntos que
deben decidir sus diversas formaciones por reglas internas, llamadas de turno,
que se comportan de una manera similar a las reglas de competencia. Estas reglas, sin embargo, no son leyes de competencia, sino, antes bien, de distribucin
(asignacin) de asuntos dentro de un mismo tribunal competente, y, por lo tanto,
no integran el grupo de reglas de referencia del principio estudiado. Ellas deben,
773
116.
VIII. Se debe ahora aclarar que la clusula de garant~ no se refiere a los jueG:'.es como personas fsicas, esto es, a la permanencia del
juez X o Z como integrante del tribunal que juzga. De tal manera, la
circunstancia de que el juez X integrara el tribunal de juicio en la poca del hecho, no determina que deba necesariamente integrarlo en el
momento concreto del juicio y la sentencia, cualquiera que fuere la
razn de su ausencia (muerte, renuncia, licencia, etctera).
La clusula, por el contrario, se refiere slo al tribunal competente segn la ley vigente al momento del hecho, cualquiera que fuere
su integracin concreta al momento del juicio. Los jueces; designados
conforme a la Constitucin, renen siempre la capacidad
,,. formal para integrar los tribunales a los cuales estn destinados. Respecto de
los jueces, como personas individuales, rigen las reglas relativas a su
imparcialidad (ver sllpra, 2\ las cuales permiten excluirlos en caso de
temor sobre su parcialidad.
Sin embargo, la regla que manda que las personas que integran el tribunal durante el debate son las nicas habilitadas para fallar el caso, determina una integracin cierta del tribunal que dita el fallo, aunque por razones diferentes, que
no estn vinculadas con la garanta del juez natural (i.dentidadfsica delju.zgador;
ver 6, F, 3, IV). En efecto, la nica condicin de validez del fallo no se refiere,
precisamente, a que el tribunal est integrado con las mismas personas fsicas
que lo componan a 151 poca del hecho, sino, contrariamente, se satisface con establecer que los jueces que fallan sean los mismos que presenciaron el debate,
aunque no se trate de las mismas personas que integraban el tribunal al momento del hecho.
Acerca de la extensin del principio al Derecho privado, ver Fallos CSN, t. 304,
vol. 2, p. 1935, caso resuelto por la Corte Suprema por mayora, con un debate interesante que enfrenta, otra vez, la correcta inteleccin del principio (votos en minora) con su deformacin inadmisible (voto de la mayora).
59 Resulta ridculo el juicio de los jurados a los cuales el fiscal y el defensor les explican el resultado de los actos de instruccin (investigacin preliminar) o, en el mejor de
los casos, les leen parte ele las actas desarrolladas durante ese perodo del procedimiento. Lo advierto, no porque lo haya imaginado, pues siempre cre, por experiencia cultural, que juicio por jurados representaba tambin juicio en audiencia pblica y oral
ante los jurados, sino porque sa fue mi experiencia personal en la Repblica ele El Salvador, pas de "tradicin juraelista" pero de mayor vocacin por la Inquisicin espaola, segn el modelo expuesto al comienzo de la nota.
774
775
Constitucin, cap. XXI, art. 22: "El proceso criminal se har por jurados y ser pblico". La frmula se repite, con otras palabras, en 1813, Proyecto de Constitucin
de la Sociedad pa,fritica para las Provincias Unidas del Ro de la Plata en Amrica del Sud, art. 175: "El juicio criminal se establecer por juradbs, y el poder legislativo publicar con preferencia el reglamento correspondiente bajo los principios
ms propios para asegurar los derechos individuales y el inters de la comunidad"
(art. 173: "Las sesiones de los tribunales de justicia sern pblicas; los jueces despus de deliberar en secreto, publicarn los juicios que pronunciasen"). La exigencia se renueva en la Constitucin de las Provincias Unidas en Sud Amrica, 1819,
CXIV: "Es del inters y del derecho de todos los miembros del Estado el ser juzgados por jueces los ms libres, independientes imparciales, que sea dado la condicin de las cosas humanas. El cuerpo Legislativo cuidar de proponer y poner
en planta el establecimiento del juicio por jurados, en cuanto lo permitan las circunstancias". La Constitucin de 1826, art. 164, repite el mismo texto
No cabe duda de que nuestro mandato constitucional proviene del art. III, seccin 2ll, 3 de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, a travs del texto del art. 117 de la Constitucin Federal de los Estados Unidos de Venezuela,
1811, que reproducimos (casi idntico a nuestro art. 102, CN, originario, hoy art.
118): "Todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de
acusacin concedido a la Cmara de Representantes por el art. 44, se terminarn
por jurados luego que se establezca en Venezuela este sistema~ legislacin criminal, cuya actuacin se har en la misma provincia en que se hubiese cometido
el delito; pero cuando el crimen sea fuera de los lmites de la Confederacin contra el Derecho de Gentes, determinar el Congreso por una ley particular el lugar
en que haya de seguirse el juicio". A Jos Benjamn GOROSTIAGA, en su esbozo constitucional, art. 62, quien sigue est~ texto, se le atribuye la irsercin de las reglas
relativas al jurado en la Constitucin nacional 0 1. La ley que en 1994 estableci la
necesidad de la reforma de la Constitucin nacional no incluy en su articulado
las normas relativas al juicio por jurados; por consiguiente, todas las reglas relativas al jurado de la Constitucin nacional han sido mantenidas: las dos ltimas
han modificado slo su numeracin.
60
Cf. CARBAJAL PALACIO, Eljuicio porjurado, cap. N, p. 56; SAGS, Elfuicio penal oral
y el juicio por jurados en la Consti.tucin nacional, II, p. 906; MOONEY, El juicio por ju.ra-
776
777
ta una clara decisin poltica acerca de la participacin de los ciudadanos en las d~cisiones estatales, pero es indudable, tambin, que la
CN, 24, esto e~; en el captulo de ella referido a los d~rechos y las garantas de los habitantes, nos concedi uno fundamental: el juicio de
aprobacin o desaprobacin de nuestros conciudadanos presidira el
fallo penal, esto es, abrira o cerrara las puertas para la aplicacin del
Derecho penal, para el ejercicio, conforme a Derecho, del _poder penal
estatal.
Desde este ngulo de observacin la Constitucin no dej librado
al legislador comn el momento o la oportunidad de poner en vigencia el juicio por jurados, menos an suprimindolo por siglos, sino
que tan slo le concedi -como siempre- la eleccin de la organizacin y de los mecanismos concretos por intermedio de los cuales se
instrumentara la participacin ciudadana en los tribunales de juicio,
segn la experiencia universal y nuestras propias costumbres y posibili<iades.
La Corte Suprema se neg a reconocer tanto el derecho del hqJJitante a ser juzgado por un jurado de vecindad, como la decisin poltica de ~ntegrar los tribunales de juicio con ciudadanos y limitar as el poder penal del Estado; acogi la idea,
formulada por algunos autores! de que se trata de una clusula programtica., discrecional para el legislador62, diciendo, simplemente, que el mandato carece de
plazo para su cumplimiento (Fallos CSN, t. 115, p. 92; t. 165, p. 258; t. 208, p. 21; t.
208, p. 225).
institucin del jurado es un dogma para todo el pueblo libre"; Nicols AVELLANEDA y Manuel QUINTANA: "Para honor ele esta Cmara, ninguna voz se ha levantado atacando la
institucin del jurado, que es una ele las grandes conquistas de la civilizacin moderna y una de las garantas ms firmes sobre las que reposan las libertades pblicas y privadas"; todas citas o parfrasis de CAVALLERO-HENDLER, Justicia y participacin, ps. 82 y
siguiente.
63 Cf. GONZLEZ, Manual, p. 203; DE VEDIA, Constitucin argentina, ps. 115 y 553; BAS,
El Derecho federal argentino, t. II, p. 263; GONZLEZ CALDERN, Curso de Derecho constitucional, 4 ed., p. 440; JOFR, Mmnwl ele procedimiento (civil y penal), 2 ed., t. I, ps. 112 y
ss.; CLARI OLMEDO, Tratado, t. II, ps. 54 y ss., quien, sin embargo, expresa que sera un
desacierto poltico cumplir el mandato constitucional. Recientemente, SAGS, El Juicio penal oral y eljuicio porjllraclos en la Constitucin nacional, p. 907, seala el nfasis
que coloca la Constitucin nacional -por tres veces- sobre la institucin, el carcter
de la regla como decidido mandato -ineludible, no de aplicacin condicional- del legislador constituyente al legislador ordinario y la naturaleza de su inobservancia como inaccin inconstitucional; trae a juego, para ese juicio, la opinin de BIDART CAMPOS, Lajustici.a constitucional y la inconstitltcionalidacl por omisin, quien, incluso de la
mano del ejemplo de los jurados, llega a admitir, no slo la invalidez de la regla ordinaria opuesta a la constitucional, sino, tambin, la emisin de un mandato concreto
ele ejecucin al rgano competente, el cual, incumplido, autorizara a prescribir la integracin jurdica del caso. Luego, cuando se le requiri opinin especfica, opin otra
cosa: sobre la base de un juego ele palabras difcil de entender o, mejor dicho, "fcil de
entender" -en contra ele su propia opinin, para quien conoce la historia y el estado
legislativo de la incipiente confederacin, a la epoca de adoptarse la Constitucin nacional de 1853- instituye nuevamente al juicio por jurados como clusula programtica y decolora polticamente el mandato para la legislatura nacional; cf. BIDART CAMPOS, Hay omisin inconstit'ucional en la ausencia deljuicio por jurados?, p. 15.; la crtica
de esta opinin en GoRANSKY, Un Juicio sinJurados, p. 118.
Cf. tambin, las dems opiniones de juristas y de hombres pblicos, durante este siglo y el anterior, que cita y reproduce MOONEY, Eljuicio por jurados en el sistema constitucional argentino, 6, ps. 865 y siguientes.
64 Aunque algunas de las decisiones finales propuestas sean criticables, dos jueces
reconocieron, en la fundamentacin de sentencias relativamente actuales, la obligacin del Congreso de la Nacin de establecer el juicio por jurados: los fallos pertenecen
778
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obligacin del Congreso a una mera facultad se nota ms si se advierte que el Congreso de la Nacin no ha slo omitido por ms de cien aos el cumplimiento de
la obligacin de stablecer un juicio por jurados, segn se discute -y dejado, de
esta manera, "a,bierto" el sistema de administracin de justic'ia o dejado a la Nacin sin administracin de justicia penal-, sino que, por el contrario, ha regulado la forma de administrar justicia y la organizacin con sistemas totalmente
opuestos a la regla constitucional, sin jurados, sin juicio pblico, etc. De tal manera, no slo es reprochable una omisin, sino, antes bien, una accin inconstitucional: la ley comn ha seguido su propia poltica, con preferencia a la decidida por
la CN5.
Nuestra primera poca de organizacin nacional fue consecuente con el mandato constitucional. Por ley del Congreso de la Nacin del 30/9/1871 se encarg al
Poder Ejecutivo nacional la creacin de una "comisin de dos personas idneas
que proyecten la ley de organizacin del jurado y la de enjuiciamiento en las causas criminales ordinarias de jurisdiccin federal. .. ". Domingo Faustino SARMIENTO,
entonces presidente, design a los doctores Florentino GONZLEZ y Victorino DE LA
PLAZA, por decreto del 16/11/1871, para cumplir esa labor. Ellos culminaron su
tarea el 23/4/1873, elevando, a la vez, el Proyecto de ley estableciendo el juicio por
jurados, que contena cuarenta y siete artculos, y el Proyecto de Cdigo de procedimiento criminal, que contena setecientos ochenta y seis artculos. Ambos proyectos reconocen marcada tendencia anglo-sajona, segn lo confiesan los propios autores en su Infonne preliminar (Exposicin de Motivos)
El Congreso de la Nacin -y, en ocasiones, alguna legislatura provincial- no
trat los proyectos que l mismo haba encargado, ni otros proyectos producto del
esfuerzo personal de juristas y legisladores: Jos DOMNGUEZ (1883), Carlos RODRGUEZ LARRETA, Rafael HERRERA VEGAS, Federico lBARGUREN y Carlos Octavio BUNGE,
slo para los delitos de calumnia e injuria (1894), Julin L. AGUIRRE (1910), Toms
JOFR, para la provincia de Buenos Aies (1919), Enrique DEL VALLE lBERLUCEA
(1920), Juan Amadeo YUELA, slo part la capital de la Repblica (1930), bloque del
Partido Socialista en la Cmara de Diputados de la Nacin (repeticin del anterior, 1932) y Jorge ALBARRACN GODOY, para la provincia de Mendoza (inspirado en
los trabajos de Eduardo Augusto GARCA, 1937) 0 9.
La institucin del jurado ingres, despus, a un largo ostracismo del que regres en 1986. En ese ao, para cumplir el mandato constitucional, el Poder Ejecutivo envi al Congreso de la Nacin los proyectos de Cdigo Procesal Penal y de
Ley Orgnica para la justicia Penal y el Ministerio Pblico: esta ltima ley incorporaba a los ciudadanos en la tarea de administrar justicia por medio del jurado
escabinado70. Aunque ese proyecto no obtuvo sancin legislativa, por lo menos
a la Cmara en lo Penal Econmico, Sala II, voto del Dr. Edmundo HENDLER (casos
resueltos el 22/9/1988, el 2/6/1989 y el 30/4/1991), y al Juez de Sentencia Luis CEVASCO
(caso "Antonio Rilo", Juzgado Nacional Letra "X", causa n!l 1.456, del 3/9/1991, publicado en "No Hay Derecho", 1991, nu 5, ps. 14 y s.).
65 Supuesto: el Congreso, con argumentos ele oportunidad poltica y del todo serios,
establece una monarqt.;i.a, erige al presidente de la Repblica en rey. Pregunta: diran
los constitucionalistas argentinos -BIDART CAMPOS, por ej.- que se trata de una omisin
inconstitucional del art. 75, inc. 32, que le impuso, histricamente con cierta calma,
"Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los
poderes antecedentes ... "? Historfa mediante, sospechamos que tanto l, como la "opinin" (jurdico-constitucional) dominante gritara: viva el rey!
66
del CPCrim. nacional (1889). Dando por cierto el hecho de la inc1llt1lra, que agravia a
todos, vale la pena preguntar si los "incultos" no merecen ser tratados como hombres
dignos, o si la dignidad humana debe medirse segn parmetros de instruccin y, en
ese caso, cul es el tipo de instruccin que merece un tratamiento digno. En todo caso,
quienes esgrimen esta clase de argumentos no parecen demasiado "cultos".
68 Cf. Proyecto de ley sobre el establecimiento delj1licio por jtirados y de Cdigo de procedimiento criminal en las causas de q'lle conoce laj'llsticia nacional.
67
Recuerdo las palabras de uno ele nuestros ministros de justicia sobre el "secular
sistema vigente", con motivo de una' reforma parcial del CPCrim. nacional (1889), qe
provocaron hilaridad en un distinguido visitante extranjero, y mi indignacin posterior: MAIER, Nueva reforma instru1nental, p. 335.
La sntesis de los argumentos que siempre se utilizaron en contra no slo del jurado, sino tambin de un enjuiciamiento penal yepublicano, en la Exposicin de 1\!fotivos
70 En la exposicin de motivos se estableca que "el rgimen orgnico pretende incorporar los elementos restantes para que la administracin de justicia penal responda al sistema de gobierno que nuestro pas adopt por intermedio de la Constitucin.
En tal sentido, es inherente a toda repblica representativa y a toda democracia, tal como se la concibe desde el siglo anterior (XIX), la participacin de los ciudadanos en la
tarea de administrar justicia: prueba de ello es la forma de integrar los tribunales que
imponen los arts. 24, 67, inc. 11, y 102 de la Constitucin. Ello coincide, por lo dems,
con un imperativo actual de nuestra propia vida institucional, declamado no slo por
el gobierno nacional, sino, tambin, por los principales partidos polticos: el recrear
una democracia participativa, en el sentido de que los ciudadanos no sean llamados
780
781
73 Cf. MONTESQUIEU, Del espritu de las leyes, Libro VI, cap. N, y V, ps. 117 y ss., Libro
XI, cap. VI, ps. 189 y SS., y cap. X'VIII, p. 209; BECCARIA, Dei delitti e delle pene, XIV, ps.
58 y s.; De los delitos y ele las penas, VII, ps. 84 y 85; CARRARA, Programa, t. 2, ps. 139 y ss.,
y 916 y ss., ps. 305 y ss.; ScHMIDT, Ei11fiihrung in die Geschichte der de11tsclle11
Strafrechtspflege, 290 a 293, ps. 332 y ss. Ejemplo ele ello es la Constitucin espaola
de 1978, art. 125. Cf. SORIANO, El nuevo jurado espmfol.
. 72 ~f: BINDER, Ideas para una discusi.n sobre el fundamento de la reforma de la ju.sti.cw criminal.
1
74 Cf. FERRI, Sociologia crimina/e, 3il ed., cap. IV, III, ps. 642 y ss.; entre otros prrafos
traducimos: "Conocimientos cientficos suficientes: ste es el principio que debe determinar la reforma fundamental ele la magistratura penal, que da a la vez un golpe mortal a la institucin del jurado, cuya supresin para los delitos comunes, junto a una
eleccin mejor de los Magistrados y a ms perfectas garantas de independencia, constituye la ltima de las reformas principales que la escuela positiva reclama desde ahora, en nombre de la razn primera y ele las condiciones finales de un verdadero juicio
penal". "Que para la libertad poltica y civil el ideal sea el verla establecida y reconocida lo ms largamente y democrticamente posible, estamos de acuerdo: pero en una
cuestin de ciencia, es decir, de justicia penal, no es el ideal democrtico el que se precisa invocar, sino el criterio de la capacidad cientfica".
782
783
nicar:riente a votar para renovar las. autoridades del Estado, sino, antes bien, que tengan diversas oportunidades para influir en las decisiones estatales asumiendo un
papel protagnico y activo, respecto de la vida institucional del pas". La historia del
tra:amiento legislativo ele ese proyecto en GORANSKY, Unjuicio sin jurados, ps. 132 y siguientes.
71
ble, incluso porque as lo quiere la ley (sana crtica racional), esto es,
de la misma manera que un ciudadano llamado accidentalmente a
administrar justicia.
Precisamente, son los ju~istas, segn ya se anticip, quienes han
desarrollado un argumento relativo a su ciencia para dejar de lado, en
nuestro pas, las reglas constitucionales que imponen la institucin
del jurado: la desuetlldo (derogacin por la costumbre) de esas reglas.
Se debe advertir, en principio, que no se trata de urta desuetudo
popular, en el sentido de que la gente, que nunca experiment este
sistema, haya renunciado expresamente a la garanta, cuando un individuo es sometido a procedimiento penal o, genricamente, haya
instruido a sus representantes para renunciar a esta institucin, eliminndola de la Constitucin. En cambio, han sido los jueces profesionales, segn hemos visto, los que han rechazado la institucin,
cuando alguien reclam el uso de ~sa garanta, y los legisladores nacionales quienes incumplieron 1 mandato popular y de las provincias de instrumentar el juicio por jurados, que se mantuvo inclume
en la Constitucin nacional desde su nacimiento hasta la fecha. Segn
se observa, muy por el contrario, el mandato se mantuvo con toda su
fuerza originaria a travs de todas las reformas constitucionales, con
la nica excepcin de la reforma de 1949, y aun despus de la gran reforma constitucional de 1994, cuya ley de necesidad no autoriz la
modificacin de estas reglas. Se podr ahora seguir sosteniendo la desllet:lldo como argumento de derogacin de la garanta constitucional
para todo habitante de ser juzgado por u.n jurado y de la organizacin
del jllicio por jllrados por ley nacional para toda la Nacin? El argumento "cientfico" no merece, a mi juicio, mayor erudicin crtica: se
trata, como dice Nrno, de "un nzero gesto que alude vagamente a la derogacin por desuetudo de ese mandato y a su incompatibilidad con
la idiosincracia del pas ... "80, con el cual "se deja de lado una exigencia expresa y reiterada de la Constitucin, con lo que se contribuye a
socavar el respeto que ella, en general, recibe como fundadora de una
prctica continua": "Uno de los sntomas de la tendencia a la ajuricidad y de la dificultad para constituir en la Argentina una prctica
constitucional continua, que constituya el marco estructural que otorga eficacia a las decisiones democrticas, es la ligereza. con que ha sido tomada esta prescripcin de la Constitucin nacional. .. "81.
75 En contra, NINO, conferencia dictada en el Symposiwn "Hacia una nueva justicia penal'', en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, 1988, opinin sobre la
cual regresaremos infra.
76 Cf., por todos, VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, 2 parte, cap. II, 1, ps.
219 y siguientes.
77 NINo, Fundamentos de Derecho constitucional, advierte, acerca del peligro de instrumentar la justicia como "una especie de casta sacerdotal", que convierte al Derecho en
un instrumento esotrico y que "rompe el dilogo con el ciudadano comn" (p. 452).
78 NINO, Fundamentos de Derecho constitucional, p. 449.
79 NINO,
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80 A juicio de quin?
81 NINO, Fundmnentos de Derecho constitucional, p. 476 (destacado nuestro).
785
Para r.edondear mi opinin poltica sobre el jurado, acudir nuevamente a Nmo, porque, segn me ensearon hace tiempo, vale la pena discutir lawideas de aquellas personas que funda racionalmente
su opinin y que uno, precisamente por su racionalidad, respeta y admira. Nmo opinaba que es incierta la defensa de los jurados, sobre la
base de que ellos pueden administrar justicia penal con mejores resultados que aquellos que logran los jueces profesional~s (funcionarios pblicqs)82. Yo tampoco suscribira ese argumento, criticado por
Nmo, para amparar la institucin del jurado, pero, seguramente, no
compartira con l cierto optimismo acerca de la formacin cultural,
poltica, jurdica y tica de los jueces. Es cierto, segn lo explica Nmo,
que las decisiones de los jurados no pueden sostenerse a. priori como
"ms justas" que aquellas de los jueces profesionales, pero la afirmacin inversa es tan incierta como la anterior. Los jueces profesionales
no son -y no slo entre nosotros, sino, antes bien, universalmente-,
precisamente, una muestra de los ms excelsos ciudadanos de una sociedad determinada. Se trata tan solo de abogados que
cumplen un
4
servicio pblico y no son, necesariamente, las per5onas ms inteligentes, o ms destacadas o los mejores juristas de un pas (tampoco
sera deseable que lo fuern). Tampoco los jurados renen, necesariamente, estas condiciones. Aqu~, en verdad, no se t~ata de ello, sino
que, antes bien, se trata de la necesidad poltica de someter a los funcionarios pblicos -como lo dijimos anteriormente- a la autorizacin
de un grupo de ciudadanos para la utilizacin del mayor mecanismo
coactivo que concede el orden jurdico al Estado. De todos modos, el
problema planteado es insustancial: en primer lugar, para nosotros no
hay elemento de c9mparacin, pues nuestros jurados -para algn observador objetivo que lea la Constitucin- carecen de actividad; en segundo lugar, "mejor justicia" no alude a un parmetro objetivo, cuando se la mira por el result?-do, sino, por el contrario, a una valoracin
al menos poltica del fallo, con lo cual, segn la ubicacin del interlocutor, un mismo fallo puede representar mejor o peor administracin de justicia; en razn de ello, lo nico que interesa en la discusin
sobre el jurado no es, precisamente, el resultado final, sino, antes
bien, la forma original del procedimiento para arribar a ese resultado, esto es, la legitimacin que le confiere al fallo la participacin po-
pular en la administracin de justicia y la garanta individual que representa la intervencin de un jurado de vecindad como autorizante
o desautorizante del uso, por parte de los funcionarios detentadores
del poder estatal, de la coaccin penal83.
Creo que, en razn del principio verita.s non a.llctorita.s fa.cit i.uclici.llm, que funda la labor judicial -inversin del principio a.uctorita.s
non veri.ta.s fa.cit legem, fundan te del sentido de la legislacin y de su
carcter poltico-, Nmo opinaba que tampoco se poda defender a los
jurados con el argumento, en este caso confuso, del ejercicio del poder democrtico por los mismos representantes del pueblo. La unin
de ambas afirmaciones se produce, de la mano de sus propias palabras, al entender que el principio 1Jerita.s non a.ctorita.s fa.cit i.udi.cimn
"implica que el consenso democrtico no puede funcionar como criterio de verdad fctica para fundamentar la legitimidad jurisdiccional"84; sintticamente: el principi9 ele la mayora, bsico para el concepto de democracia, es in.idneo )Jara definir la mxima bsica -aforismo citado- que preside la labor judicial. El jurado no traduce, por
la escasa representatividad que implica la muestra del jurado moderno, al principio de la mayora y slo sera una forma del ejercicio de
la funcin pblica accidental u ocasional: los jurados son funcionarios pblicos no permanentes. No obstante la lgica argumental del
pensamiento de Nmo, sigo pensando que los jurados representan tanto la participacin como la :responsabilidad de los ciudadanos en las
tareas propias de un Estado democrtico. El jurado, polticamente,
no es otra cosa que la exigencia, para los funcionarios permanentes
que tienen en sus manos la aplicacin del poder penal del Estado, de
lograr, para tornar posible la coercin estatal (la pena), mxima
herramienta coactiva del Estado de Derecho, la aquiescencia de un
nmero de ciudadanos mnimo, que simboliza, de la mejor manera
posible -en nuestra sociedad de masas-, poltica y no estadsticamente, la opinin popular. En todo caso, el tribunal de jurados cons-
83 Creo que, por ejemplo, un jurado no hubiera condenado nunca a un preso, hecho
comparecer al tribunal. que, mientras esperaba para intervenir en el acto para el cual
lo haban trado, se comi medio sandwich de jamn y queso que perteneca al oficial
del juzgado que cumpla el acto (?). Al menos para estos casos extremos sirve el jurado, para negar la autorizacin de condenar cuando ella resulta excesiva para el sentido comn y slo producto de una interpretacin formal de las reglas jurdicas, propias
de los profesionales del Derecho.
84 Fundamentos de Derecho constitucional, p. 450.
786
787
tituye un posible freno poltico para la arbitrariedad de los funcionarios pblicos permanentes -los fiscales, los jueces-, en el uso de mecanismos coactivos de gran poder destructor de la personalidad, en el
sentido d_e consultar otra opinin, para el caso vintulante, que autorice a los funcionarios a usar, conforme a la ley penal, la pena estatal:
si el jurado niega su autorizacin, aun en contra de la misma ley, el
mecanismo de la pena estatal no puede ser utilizado85.
Y, sin embargo, NINo era partidario del jurado, por razones que deben ser consideradas. Sintticamente enunciadas: "tiene un .enorme
valor como expresin de la participacin directa de la poblacin en el
acto de gobierno fundamental que es la disposicin inmediata de la
coaccin estatal"; por tanto, "disminuye la distancia entre la sociedad
y el aparato estatal y atena el sentimiento de alienacin del poder, o
sea la percepcin corriente en los ciudadanos de democracias menguadas de que el poder es ajeno a ellos"; "consolida el sentido de responsabilidad de la ciudadana, puesto que se adoptan actitudes muy
diferentes frente a las normas legales cuando se sabe que cabe la posibilidad de que se las tenga que aplicar, de ser lla:iatlo al sitial del
jurado"; desmitifica el Derecho y descentraliza el poder coactivo del
Estado, y as "impide que el
Derecho se convierta en un instrumento
1
esotrico que slo puede ser interpretado por una especie de casta sacerdotal"; protege a los ciudadanos "frente a los ab~sos de poder, ya
que implica la mayor descentralizacin posible en la tarea de dar la
luz verde final antes de poner en movimiento el aparato coactivo del
Estado"8.
Est de ms admitir que comparto los argumentos citados y slo
quiero expresar que las discordancias aparentes residen en el tono argumental ms que en la afirmacin de los principios polticos verdaderos.
III. Cuando se habla del juicio por jurados se menta, principalmente, aquella institucintpica del Derecho anglo-sajn, que tuvo su
85
Se ha sealado, para los EE.UU., lo dificultoso que resultaba para los fiscales obtener un veredicto condenatorio del jurado en los casos en que las valoraciones comunita,ri~s no coincidan con las de la autoridad que sometan a pena comportamientos genencamente valorados mayoritariamente como inocentes: MATHER, Comments 011 the
history of plea bargaining, ps. 282 y s.; un ejemplo citado en el artculo: algunas infracciones de la llamada "ley seca".
86
NINo, Fundmnentos de Derecho constitucional, ps. 451 y s. En el mismo sentido, CAJusticia y participacin, cap. N~ n 5, ps. 82 y siguientes.
VALLERO-HENDLER,
comienzo en la Roma republicana, durante el procedimiento acusatorio (i1ldices i1lrati.; ver 5,C, 2, b, II), y que arrib hasta nosotros a
travs del Derecho de las colonias inglesas de Amrica del Norte, al
independizarse del lazo colonial.
.
.
Ese jurado se integra con doce ciudadanos que votan el veredicto
por unanimidad y preceden a los jueces profesionales y permanentes
en su fallo, acogiendo o rechazando la acusacin y utilizando para ello
el sistema de ntinw conviccin en la valoracin de la prueba87 . Polticamente, en verdad, la institucin significa adoptar un sistema de administracin de justicia por el cual los ciudadanos, mediante su fallo
(veredicto), deciden, en primer trmino, sobre la existencia de un
comportamiento y su aprobacin o desaprobacin social, decisin
con la cual impiden o permiten a los rganos judiciales burocrticos
del Estado (los jueces profesionales y permanentes) el uso del Derecho penal, conforme a la ley y con ,los lmites establecidos por ella, como medio de control social. En este sistema, el Derecho penal, para su
realizacin efectiva, precisa de la autorizacin que le brinda el veredicto de los jurados, esto es, de la aquiescencia de los ciudadanos que
participan accidentalmente en la administracin de justicia penal.
Se ha pretendido describir formalmente este sistema, desde el p~nt~ ~e vista
jurdico, explicando que los jurados se pronuncian sobre los hech~s h1stoncos,_sobre la existencia o inexistencia en el mundo real del comportamiento que se i:nputa al acusado, para lo cual son sometidos, por los jueces profesi~nales, ~ u_n mterrogatorio que debe dar respuesta a una o varias preguntas, s_egun las d~stmtas
formas de proceder de las variadas leyes procesales que ~rab_a}an con el Jurado,
mientras que los jueces profesionales deciden sobre la aphcac10n del Derecho_ penal. La explicacin es, a mi juicio, irreal, por una parte,
~?r ~a o:r.a, me~qum~.
Una separacin estricta entre hechos y Derecho en la decis1on Judicial es imp?sible. Se parte siempre de preconceptos normativos que indican, .l. meno_s, :u.ales
son los elementos de la realidad que interesan al Derecho (selectividad histonca).
Para calificar una accin como homicidio no interesa, por ejemplo, el color de_ la
piel del agente 0 de la vctima, el mayor o menor tai;iao_del arma em~leada, mcluso la falta de utilizacin de un arma. Por lo demas, existen, en los tipos penales, mandatos 0 prohibiciones, elementos valorativos que no es~n vinculad~~ a
circunstancias fcticas, sino que constituyen elementos normativos de la acc10n
(la cualidad jurdica de una cosa de ser total o parcialmen~e _ajena, en el hurt_o; la
Iione Stl.daci
. de la vctima , en el estupro; la calidad de administrador o wstodw
. .
. ,de
un patrimonio ajeno, segn la ley o un acto jurdico, del autor de ad~imstrac~~n
fraudulenta). La decisin judicial presenta, por ello, una verdadera mteracc10n
Y:
788
789
epen~e, as, tanto del conocimiento de los hech aprox1mac10nes, logra el fallo;
legos, 3ueces profesionales y jurados e
:
os como de las reglas. Tcnicos y
ra decidir.
os casos la d ,
,
so re la existencia o inexistenci:i de c1 t h'
ec1s10n no solo supone resolver
man
.
e
er os echos o de
o, smo, tambin, un juicio de aprob . ,
un comportamiento hutamiento j~zgado, que, al menos e~ el ca:~10~s~ ~esa?robaci?n social del comporpone a los organos tcnicos del Estad
.p
tlvo (mocencia-aprobacin), se imregulado en la ley.
o, qmenes no podrn utilizar el poder penal
ue
d
.
G os, terminaron por preval
.
.os o JUra .os escabnw.l
ecer, representan el rel
una antigua institucin ' desae rro 11 a d a en el Dere h ursa y el regreso a
ver 5, B, 2 y 3)88.
e o germano comn
La Constitucin nacional torna exigible alguna forma de participacin ciudadana en la tarea de administrar justicia penal, al menos
la ms moderada que suponen los tribunales integrados por escabinos.
As lo concibi el Proyecto de 1986 que integraba los tribunales de juicio con
jueces permanentes, pertenecientes al aparato burocrtico judicial del Estado, y
con jurados -escabinos-, ciudadanos que deban colaborar en la funcin de juzgar. Se propuso un sistema original de integracin del tribunal de juicio que aseguraba una mayora "tcnica" y "no burocrtica" a la vez, por medio de un conjuez letrado que reuna, al mismo tiempo, la condicin de no permanente (ciudadano) y la de instruido en Derecho (abogado).
IV. Se ha puesto en duda que la Constitucin nacional haya pretendido exigir esta forma de integracin de los tribunales de justicia
penal en general, es decir, tambin para las organizaciones judiciales
autnomas (provinciales) que ella determina, segn nuestro sistema
federal.
"
De hecho, las provincias, en sus constituciones, no han previsto forrnas similares. Por excepcin, han previsto el jurado en la medida en que el Gobierno nacional lo establezca (Crdoba, 134, texto anterior a la ltima reforma), sin e:A.'tensin determinada (Entre Ros, 81, inc. 24, y 14 7) o para los delitos cometidos por
la prensa o por cualquier medio. de transmisin del pensamiento (Chubut, 177;
Crdoba, 38, texto anterior a la ltima reforma; San Juan, 6; y Misiones, 12, slo
como facultad). La nueva Constitucin de la provincia de Crdoba (1987) prev,
en su art. 162, que "la ley puede determinar los casos en que los tribunales colegiados son tambin integrados por jurados".
ii
por pero-
ticia mediante la institucin del jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine", se produjo una encendida polmica entre los partidarios del jurado clsico y los del jurado escabinado. Estos ltimos han forrnaclo una
asociacin pro-jurado que pugna por una legislacin que consagre el jurado escabinado. Acerca de esta polmica, ver: SORIANO. El nuevo Ju.rada espm'lol, ps. 131 y ss.; DE
CocQ-LEDESMA-ALMAGRO-FAIRN-GIMENO-LOPEZ MuOZ-SERRA, El jurado; DAVO EscmvA, El
trilnnwl del jurado. ReJ1exiones u caca ele su desarrollo constitucional. A propsito de Espaa, desde 1995 fue establecida la institucin del jurado, terminando la discusin
que ubicaba, esquemticamente. a los acadmicos de un lado, partidarios del escabinaclo, y a los polticos del otro, partidarios del jurado ortodoxo. En mayo ele 1995 se
sancion la Ley Orgnica del Tribunal del Jurado que establece un jurado clsico cmnpuesto por nueve mien1bros que intervendr, como se seala en la Exposicin ele n10tivos, en "aquellos delitos en los que la accin tpica carece ele excesiva complejidad o
en los que los elementos norrnativos integrantes son especialmente aptos para su valoracin por ciudadanos no profesionalizados en la funcin judicial". De este rnodo, el
art. 1 de la ley atribuye al conocimiento y fallo de los jurados los delitos contra la vida
humana, el honor, la intimidad y el domicilio, la libertad, el medio ambiente, los delitos de omisin ele socorro y los delitos cometidos por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos.
791
790
servadas por las provincias (CN, 121)90. Si esa determinacion es correcta, segn creo, gran parte de la problemtica que plantea el proceso penal es de competencia legislativa del Congreso de la Nacin,
pues la organizacin del jurado de enjuiciamiento no se comprende
sin alusin a un tipo determinado de sistema procesal( 6, F). Advirtase que el mismo texto constitucional expresa: " ... las leyes generales
para toda. la Nacin ... que requiera el establecinento deljui.cio porjnrados". La clusula expresa algo ms que una ley de organizacin, determin~nte de la integracin del jurado; se extiende a la integracin
bsica de los tribunales y a aspectos polticos cruciales de la forma del
juicio, por ms que los tribunales y su administracin siempre seran
provinciales, salvo el caso especfico de la competencia federal (CN,
116 y 117). Quiz por esta va sea posible la ansiada unificacin legislativa de los sistemas procesales penales vigentes, al amparo de una
ley (nacional) marco que regule el jici.o por jurados.
"'
V. Es correcto afinnar que la clusula no se reduce a imponer una fonna de-
792
terminada de integrar los tribunales que administran justicia penal, sino que implica toda una definicin acerca .del sistema de enjuiciamiento penal que prev
nuestra Constitucin, adaptado a su gnesis poltica (ver 6, F). En tal sentido, la
vozjuic.o porjurados determina, de manera clara, que los elementos que deciden
la sentencia penal deben provenir de un debate pblico y oral, frente a los jueces
que dictarn la sentencia, con la participacin y presencia ininterrumpida del
acusador y del acusado (tambin: su defensor). La clusula, aun interpretada gramaticalmente, es evidente que contiene ms elementos que la mera composicin
del tribunal. Desde el punto de vista histrico-cultural, ninguna duda puede caber sobre ello.
por la decisin de este dilema91. Cuando lo han hecho, han confundido los problemas involucrados en esta pregunta, y, por ende, no han
sido claras. Generalmente, ellas pretenden resolver el dilema en el captulo destinado a la organizacin del poder judicial y, por ello, contienen reglas acerca de la existencia de tribunales de segunda instancia, sobre su composicin, sobre los requisitos de idoneidad exigidos
a los jueces que integran estos tribunales y sobre la designacin de es-
90 Cf. SAGS, El juicio penal ornl 'y el Juicio por jurados en la Constitucin nacional, V,
p. 908.
91 Por ej., Constitucin de Guatemala, 211, 217 y 218, Constitucin de El Salvador,
172, 175, 177, 178, 184 y 187.
793
cial no reconoce base constitucional" o que "la multiplicidad de instancias judiciales no constituye resquisito de naturaleza constitucional"93. Estimo que la decisin es an hoy correcta, con la nica excepcin de la necesidad de garantizar al condenado la posibilidad de acceder a un nuevo juicio que confirme, revoque o modifique esa primera condena.
Nuestra Corte Suprema, antes de la vigencia interna -hoy constitucional (CN, 75, inc. 22)- de las diversas convenciones sobre derechos humanos haba expresado siempre que "la doble instancia judi-
92
794
93 Fallos CSN: t. 101, p. 393; t. 127, p. 167; t. 137, p. 397; t. 138, p. 75; t. 162, p. 363; t.
230, p. 166; t. 24 7, p. 646; t. 251, p. 274; t. 253, ps. 15 y 469; t. 256, ps. 39 y 440; t. 260, p.
51, y fallos citados en ellos; recientemente causa B.434, "Beck", del 2/7/1987. Otros fallos modernos en FERRANTE, La garnnta de hnpu.gnabiUclad ele la sentencia penol condenatoria, 1, ps. 17 y siguientes.
94 Sobre el debate poltico en nuestro pas, cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, ps. 233 y ss.; en un pas extranjero, Costa Rica, precisamente a raz ele la Convenci.n americana sobre derechos hrunanos. cf. CASTILLO GoNZLEZ, Derecho de im1Yu.g110cin de lo sentencia condenatorio .1f derechos h:umanos, ps. 31 y siguientes.
Uno de los argumentos prcticos ms firmes a favor de la prescindibilidacl del recurso de apelacin reside en eljuzgamiento en primera instancia por un tribunal colegiado, al menos integrado por tres jueces, con lo cual, para la inteligencia tradicional de
nuestro recurso de apelacin, lo nico que ha sucedido es el adelanto ele la con1posicin mltiple de nuestros tribunales de apelacin habituales, al juzgamiento en nica
instancia: cf. VLEZ MAHICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 236.
795
Cuando las convenciones sobre derechos humanos pasaron a formar parte de la legislacin interna (ratificacin de los tratados) nuestra Corte Suprema se vio obligada a realizar una segunda precisin.
Lo hizo el<15/3/1988 en el caso "Juregui, Luciano Adolfo"95: ratific
primero que "la doble instancia judicial no constituye, por s misma,
requisito de naturaleza constitucional" y aclar despus que la garanta prevista por la Corruencin mnericana sobre derechos hum.anos (8, n
2, h), en ese entonces aprobada por la ley n 23.054 y ratificada por el
poder ejecutivo nacional, que establece el derecho del inculpado a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, "se halla satisfecho por
la existencia del recurso extraordinario ante esta Corte".
Hoy el problema avanza, todava, un paso ms: las convenciones a
las que nos referimos han sido incorporadas a la ~onstitucin nacional, segn la reforma de 1994 (CN, 75, inc. 22). De ia manera cmo se
resuelva el punto, en doc:J;rina, en la jurisprudencia y eventualmente,
en las prximas leyes de procedimiento, depende gran parte del desarrollo futuro de nuestro procedimiento penal. La"""cuestin, a mi juicio, no se presenta, para el Derecho argentino, demasiado complicada: si se parte de la base de que la Constitucin deja en libertad al
legislador comn para decidfr el problema poltico general de la existencia de una sola instancia o de la necesidad de una segunda instancia, porque la Constitucin nada establece al respecto, el problema
real consiste en establecer, cuando aparezca el primer fallo condenatorio, una posibilidad cierto para que el imputado lo impugne ante un
tribunal imparcial y superior, que pueda reexaminar el caso con amplitud suficiente96.
II. Si resulta claro, entonces, que la Constitucin argentina nada
decide sobre la organizacin judicial en una, dos, o ms instancias de
mrito, y la misma claridad se obtiene acerca de que las convenciones
internacionales tampoco han decidido este punto poltico general, sino que slo han establecido una garanta para el condenado -que no
95 Fallos CSN, t.
311, p. 274.
796
797
Como este sistema de enjuiciamic;nto y de organizacin judicial es el que se corresponde con nuestro orden jurdico bsico y con nuestra organizacin nacional,
resulta absolutamente necesario partir de l para abordar la discusin. Por lo dems, ningn Qfro punto de partida ofrece base suficiente para el debate de la cuestin, menos an desde el punto de vista del estado actual de la ciencia jurdica
universal.
La incompatibilidad deriva, bsicamente, del principio que rige esa forma de
enjuiciamiento, segn el cual los jueces que dictan la sentencia deben ser los mismos que presenciaron el debate, es decir, los mismos jueces que.incorporaron los
elementos de prueba en los cuales fundarn la decisin (identidadfsica de/.juzoador). Al despreciarse los registros sobre el contenido de los medios de prueba que
son incorporados al debate, como fundamento de la sentencia (aunque esos registros no estn prohibidos), segn sucede en el procedimiento por actas, la audiencia del debate se debera repetir, ante otros jueces, en caso de aceptarse la apelacin; en ese caso, precisamente, no se tratara de un control sobre el resultado de
la primera audiencia -o sobre la valoracin de la prueba incorporada en ella-, sino, antes bien, de un nuevo debate y una nueva sentencia, por ende, tan1bin de
otra primera y nica instancia, como lo afirma BINDING. De all en ms es preciso
advertir que el nuevo debate y su resultado, la sentencia, pueden.ser distintos, sin
representar una crtica a la labor cumplida con anterioridad: el defecto de un medio de .prueba en el nuevo debate (por ejemplo, un testigo ~el anterior debate
muerto o ausente; un testigo que no recuerda la informacin que trans1nite con
la misma precisin del anterior debate) provocar, posiblemente, un resultado
distinto a aqul de la primer9 sentencia, sin demostrar un error en la decisin anterior.
informacin, prdida de elementos probatorios por la demora), imposibles de superar en gran nmero de casos. En el mismo sentido,
se expresa que un nuevo debate, sin ventajas apreciables en relacin
al primero, y, al contrario, con la probabilidad de desventajas, representa un ataque notable contra la economa procesal, en especial,
contra la lucha por abreviar temporalmente los procedimientos judiciales, y una carga demasiado pesada para los rganos de prueba que
deban comparecer nuevamente en l para informar (aspecto que puede provocar un apartamiento general del deber -fundado en la solidaridad- que todo habitante tiene de concurrir a esclarecer la verdad
en los procesos judiciales). Es claro, tambin, que la aceptacin del recurso de apelacin contra la sentencia torna sumamente compleja la
organizacin y gestin judicial, ms an si se piensa en el juicio por
jurados o en cualquier forma de participacin de los ciudadanos en
los tribunales de justicia.
La tesis favorable al recurso da.apelacin, siempre en el marco del
sistema de enjuiciamiento que nos interesa, no consigue contestar
firmemente estas objeciones; a lo sumo, demuestra que la incompatibilidad no es sistemtica, esto es, que no representa un obstculo absoluto, imposible de superar lgicamente dentro del sistema, sino
que constituye tan slo un cuerpo extrao, que el sistema rechaza de
modo ms leve, por razones polticas prcticas. Para abogar por la
apelacin, de manera afirmativa, se acude a los argumentos siguientes: la necesidad de evitar errores judiciales y el sentimiento jurdico
del _hombre comn, para quien la existe,ncia de este recurso an1plio
es sinnimo de aquella necesidad y, en definitiva, garanta de una administracin de justicia correcta100. El primer argumento101 ha sido
contestado suficientemente por las razones que exponen quienes rechazan la posibilidad del recurso: l no constituye un control sobre el
Con punto de partida en el juicio pblico y oral, como base del enjuiciamiento penal se argumenta, desde el punto de vista puramente
poltico utilitario, que el segundo debate, en el mejor de los casos, no
superar en riqueza al prnero, pues se encontrar, temporalmente,
ms apartado del hecho a juzgar. Ello presenta desventajas considerables (menor imagen real de los rganos de prueba que producen la
que tratamos y a la posibilidad ele corregir los errores de primera instancia en la valoracin probatoria: "Un tal error es inevitable e incorregible en un proceso oral, porque,
a consecuencia de los principios ele inmediacin de la prueba y de libre convencimiento del juez, no puede ser probado. Esto vale sobre todo en aquellos medios de prueba
que consisten en declaraciones, pero parcialmente en las inspecciones judiciales. Permitir que un juez o tribunal superior revise (en apelacin) la sentencia con base en las
actas, sera hacer prevalecer el Juez peor i.nformado sobre el mejor informado. Una reproduccin de toda la evacuacin ele pruebas, ocurrida en primera instancia ante el juez
o tribunal superior, sin rnoclificaciones es imposible. Pero permitir una nueva fase probatoria ante el juez o tribunal superior. sign(f'ica la creacin de otra primera instoncio,
pero no la creacin de uno venladera segundo instancia. Por ello no debe encontrar lugar alguno en el proceso ni la apelacin ni ningn otro medio impugnativo que pretenda controlar la determinacin ele los hechos, realiza el a por el juez" (destacado nuestro). En nuestra literatura procesal, Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal pennl, t. I, 2u
parte, cap. II, 3, ps. 233 y siguientes ..
101 HLIE, Tmit de l'i11str11ctio11 cri111i11elle. t. VI, p. 737, uno de cuyos pasajes alusivos
est traducido en el trabajo ele CASTILLO GoNz1\LEz, Derecho de impugnacin de In sentencia condenatoria y derechos hu1nm10s. p. 41; conviene tenerlo en cuenta para la discusin posterior: " ... es una poderosa garanta de buena justicia. Es cierto que los jueces
ele segunda instancia pueden equivocarse tanto como los de primera instancia, pero
tambin es cierto que ellos tienen menos posibilidad ele extraviarse, puesto que todos
los elementos del primer debate son controlados en el segundo, que todas las crticas
se escuchan ante ellos y que se encuentran al mis1no tie1npo en presencia ele la sentencia de los primeros jueces y ele todos los motivos que se le oponen".
798
799
2
10 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 236, quien cita graciosamente
a MEYER (Espris, origine et progres de.~ institutionsjudiciai.res, V, p. 164), "si los jueces ele
grado valen ms que los ele primera instancia .que juzguen ellos directamente las causas, y no se ofenda a la justicia ponindola primero, y casi por va de experimento, en
poder ele hombres ineptos".
800
No obstante lo dicho, parece razonable admitir que la crtica al racionalismo extremo, que gobierna la tesis contraria a la admisin de
una segunda instancia sobre la determi;riacin fctica, muestra una
desconfianza natural hacia el primer fallo. Esa desconfianza, en verdad, proviene de colocarse, fundamentalmente, en el papel de imputado -o quizs, de una parte civil- y pensar, desde all, como un
buen liberal, atemorizado por los actos de autoridad (la sentencia),
siempre expuestos a errores o arbitrariedades. Empero, la misma desconfianza, aun justificada desde ese punto de vista, es irracional, porque una situacin idntica se presenta ante el fallo de "segunda ins-
103 En el estado de Massachusetts (EE.UU.), en casos ele delitos leves, juzga primero
un tribunal tcnico unipersonal y, si el imputado resulta condenado -y slo por recurso del condenado- es llevado nuevamente a juicio, esta vez frente a un jurado: en ese
caso, se renueva el debate ntegramente. El fallo citado aclara que no se viola el principio ne bis in idem porque el segundo juicio se realiza exchtsivamente por pedido del
imputado. Si el imputado resulta absuelto en el primer juicio, ante el triburn tcnico.
el fiscal no est facultado para provocar el juicio ante el jurado. Cf. Ludwig v. Massachusetts (1976), U.S. vol. 427, ps. G18 y siguientes.
801
cedimiento sencillo que debe presidir la queja, habra que profundizar la bsqueda de soluciones. Con este siste1na se consigue que el recurso de apelacin represente, verdaderamente, un control sobre la solucin fctica del primer fallo, pues
se funda en el mismo soporte material, la audiencia nica del debate, que todos
los jueces presenciaron.
Incluso, la proposicin admite el ingreso de jueces accidentales, letrados o legos. El juez del primer fallo debera ser el juez profesional y permanente, y sus
acompaantes representaran la aprobacin o desaprobacin de la decisin por
jueces honorarios, que no pertenecen al aparato burocrtico del Estado.
Claro es que, arribados a este punto, se preguntar renovadamente: Por qu
no fallan todos de una vez y en ''nica instancia"? Y, si se integrara el tribunal con
jueces permanentes y profesionales, se renovara la crtica fundada en el corporativismo judicial y en la rutina burocrtica, aunque esta crtica, entre nosotros, que
aceptamos integraciones fijas, carezca en gran medida de sentido o, mejor dicho,
se extiende tambin a los tribunales colegiados.
Se podra pensar, de admitir el tribunal unipersonal, en una suerte de npelacin horizontal y en un debate nico para ambas "instancias". La solucin consistira, bsicamente, en prever que tres jueces -o ms- presencien el debate, de los
cuales uno solo dicte la sentencia despus de l; en caso de disconformidad total
o parcial con esa solucin (recurso de apelacin), los jueces restantes int~grndo
se con el que propuso la primera solucin o separadamente, decidiran sobre los
agravios: en el caso le tres jueces, bastara que uno de ellos apoye la solucin para obtener mayora, o que los dos la rechacen para arribar al resultado contrario 106. Sobre los problemas de detalle que plantea esta alternativa y sobre el pro-
10 4
176 y siguientes.
105
.1.
Cf. PETERS, Straj]Jrozef3, 74, I, ps. 571 y s.; RoXIN, Strq{uerj'ahrensrecht, 52, B, p.
373.
106 E.ste sistema es conocido entre nosotros, aunque para problemas de menor 11portancia que aquellos que presenta la sentencia: durante el juicio, las decisiones del
presidente son reponibles ante el tribunal, cuando l se integra en forma coleg"iacla
(CPP Nacin, 440; CPP Crdoba, 451; CPP Tucumn, 451; CPP Costa Rica, 454; en combinacin con las reglas que autorizan al presidente, durante la preparacin del debate,
y durante el debate, a decidir la mayora de las cuestiones que ocurren en el procedimiento).
107 Ambas soluciones, una propuesta (apelacin limitada) y otra expuesta (casacin
ampliada), en CASTILLO GoNZLEZ, Derecho de i.mp'llgnacin de la sentencia conde11otoria Y
derechos humanos, III, ps. 42 y siguientes. La segunda ele estas soluciones, con lnlites,
propuesta por FERRANTE, La garm11a de in1pugnabilidad de la sentencia penal condenatoria, 5, III, C, ps. 52 y siguiente.
802
803
baque no ingres al debate o elemento de prueba falsamente percibido por el tribunal de debate conforme a la sentencia), es idneo
para controlar ,rrores graves en la aplicacin del poder
penal del Es9
tado y, como consecuencia, para responder a la exigencia de las convenciones internacionales sobre derechos humanos, provocar un
nuevo juicio en caso de verficarse los errores probados ( 6, H).
b) Tal recurso, por supuesto, no soporta los lmites que hoy impone, en algunos cdigos, el Derecho positivo para el recurso del imputado o su defensor, fundados en la escasa entidad de la pena o del
agravio.
c) No debera ser concedido este recurso al acusador sobre la cuestin penal. l agota sus posibilidades de pretender una condena con
el debate en nica instancia, mecanismo que, por otra parte, acepta
un concepto estricto acerca del ne bis in idem ( 6, E, 4).
E. ORGANIZACIN JUDICIAL FEDERATIVA
804
109 ALBERDI, Bases y pu.ntos de partida, cap. I, n 19 y ss., ps. 102 y ss.; ver en especial,
ps. 114, 116, 117, 119, 132 y ss.; cf. tambin, ALBINA, La justicia federal, n 2, 3, 5, 6 y 7,
ps. 22 y s.; D'LBORA, La justicia fedG!ral, nu 3, p. 21.
110 Cf. CLARI OLMEDO, Competencia penal en la Repblica Argentina, n 119, ps. 159 y
ss.; ALSINA! Tratado, cap. II, n!.! 2, ps. 31 y ss.; D'LBORA, Lajusticiafederal, n 5, b, ps. 36
y siguiente.
805
ron conservar -esto es, no delegaron- el poder de ser las ltnas intrpretes de la ley comn, a pesar de haber delegado en la Nacin (Estado federal) el poder de dictar esa ley (CN, 75, inc. 12), salvo en aquellas materias (delegadas) y expresamente exceptuadas por la misma
Constitucin (leyes federales) y, por supuesto, en materia de interpretacin de la Constitucin nacional.
La cmnpetencia federal ha sido caracterizada como e:rxepcional, expresa y lirnitativa, o restrictiva, privativa e inalterabfelll. En verdad, todos esos caracteres designan slo dos cualidades y rigen con ciertos condicionamientos: la intervencin
excepcional de los rganos de administracin de justicia federales frente a la competencia de la organizacin de justicia local, en el territorio de las provincias, que
constituye la regla; la irnprorrouablidad de la competencia federal y provincial.
que slo constituye un aspecto parcial del mismo carcter qu~ ostenta toda la
competencia penal -esto es, la imposibilidad de fijar conven~ionalmente la competencia penal-, que, en Derecho privado, tiene su lmite en la autonoma de voluntad de las partes, que rige l~t-s negocios privados.
111 Cf. ALSINA, Tratado, cap. II, n!l 2, ps. 31 y ss.; CLARIA OLMEDO, Competencia penol e11 lo
Repblica Argentina, nu 118, ps. 158 y ss.; D'LBO~A, La Justicia federal, ps. 3Q, y sigu~ente.
806
113 Cf. BERGALLI, Estado democrtico y cuestin judicial, II, ps. 25 y ss.; ALsINA, Tratado,
ps. 25 y s.; CLARIA OLMEDO, Competencia penal en la Repblica Argentina, nu 114, ps. 153
y ss.; D'LBORA, La justicia federnl, nu 1, ps. 13 y ss., confusamente al explicar la situacin de la Corte Suprema y el problema de la supremaca constitucional.
114 Cf. SAGS, Eljuici.o penal oral y elJuicio por Ju.radas en la Constitucin nacional, V,
p. 908.
807
ella, las provincias delegaron en la Nacin no slo el poder de organizar el jllra.do, sino tambin el de reglmnentar el jllicio penal. De all se
deriva que la ~'bmpetencia legislativa provincial, en materia procesal
penal, es ms que escasa. Al menos se debe coincidir en que, segn
este postulado, la ley marco del procedimiento y de la organizacin
judicial, en materia penal, corresponde al Congreso de la Nacin, con
lo cual las determinaciones polticas principales acerca .del Derecho
procesal pel).al quedan en sus manos. Las provincias slo mantendran atribuciones reglamentarias secundarias, pues la organizacin
concreta de sus tribunales y, principalmente, de los dems rganos
que intervienen en la administracin de justicia penal, les correspondera; en materia de procedimiento -propiamente dicha- les restara un escaso campo legislativo, prcticamente tan extenso como el
que el Congreso de la Nacin considere oportuno dejar fuera de su regulacin para asegurar el juicio por jurados: quizs la instruccin o
investigacin penal preparatoria, supuesta la persecucin penal pblica (CP 71), algunos plazos procesales y reglamentos accesorios .
III. El.federalismo tiene, sin duda, otro vigor en esta materia (competencia territorial), pues, supuesto el triunfo del forllm. delicti com.m.issi (lugar del hecho) sotfre elformn dom.icili.i (lugar del domicilio),
como criterio atributivo de competencia (sucedido lracia el final de la
Edad Media, con la terminaCn del rgimen feudal): "La actuacin
de estos juicios se har en la- misma provincia donde se hubiere cometido el delito ... " (CN, 118)115, clusula que deriva de juzgar como
un derecho individual el ser juzgado por un jllrado de vecindad. La
clusula, pese a las dificultades que suponellG, obliga no slo a la justicia local, sino, especialmente, a la justicia federal.
115 Cf. SCHIFFRIN, El "forum delicti commissi" como exigencia del art. 102 de la Constitucin nacional, ps. 531 y ss.; LOICONO, La improrrogabilidad territorial de la competencia
en materia penal, ps. 368 y siguientes.
116 Los delitos a distancia, los delitos permanentes, continuos o de otro tipo, que permiten casos que suceden en varias jurisdicciones, en los cuales, incluso, puede diferir
el lugar de la accin del lugar del res'llltado, plantean estos problemas y no slo han prohijado una lucha de argumentos entre los dos ltimos puntos de conexin citados (preferencia por el lugar de la accin o por el lugar del resultado), sino que han obligado a
nuestra Corte Suprema, por la va de dirimir cuestiones de competencia o de jurisdiccin, a crear una teora accesoria, pero que, en ese tipo de casos, dirime la cuestin: la
llamada teora de la ubicuidad (puntos de conexin: domicilio del imputado o de las
partes, domicilio en el cual se puede desarrollar mejor el derecho a la defensa; domicilio de la prueba o en el cual es ms sencilla
avfriguacin de la verd~Cl).
~
la
808
Pargrafo Octavo
Principios polticos
del Derecho procesal penal argentino
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A. INTRODUCCIN
Bajo este rubro nos proponemos estudiar las mximas que, junto
a las reglas constitucionales de principio, gobiernan el enjuiciamiento penal del pas. Dicho de otra manera, constituyen principios del
Derecho procesal penal de nuestro pas que no estn directamente
vinculados a la ley fundamental, pero que, no obstante, por razones
culturales o de sistema configuran la base de comprensin de la persecucin y del enjuiciamiento penal positivos. Ellos, funqamentalmente, estn referidos, por una parte, al sistema de persecucin penal (pblica., por regla con escasas excepciones) y, por la otra, al objetivo inmediato que pretende lograr la realizacin del procedimiento
(averiguar la verdad acerca de una hiptesis histrica). Como todo
nuestro Derecho, en general, el Derecho procesal penal es un Derecho de recepcin, esto es, un Derecho cuya fuente histrico-poltica y
normativa emana, en principio, de otros pases. Esa realidad se puede comprender con claridad, si se observa el hecho de la conquista y
colonizacin de Amrica por pueblos europeos, y la introduccin en
los nuevos territorios de su cultura hegemnica, presidiendo un proceso que acab casi totalmente con los pueblos y culturas autctonos.
Aunque esa determinacin no impide alguna solucin verncula, la
historia poltica de los pueblos europeos, asentados en estas latitudes
y desplazantes de las culturas indgenas, condiciona todo el sistema
jurdico. En materia penal, sobre todo en aquellas definiciones polticas que determinan la concepcin del procedimiento penal, nuestra
811
la pena. El procedimiento penal actual es, en realidad, un compromiso poltico entre ambos intereses cuya colisin est presente en las
principales soluciones normativas del sistema.
Los principios que estudiaremos no provienen de reglas constitucionales, aunque histrica y culturalmente la ley fundamental los haya tenido en cuenta para establecer sus lmites, esto es, para regular
las garantas de los individuos frente al poder penal del Estado, que
ella supone. Sin embargo, nada obsta a que el sistema penal adopte
otro rumbo, promueva principios distintos, que varen el concepto
establecido para nuestro Derecho penal, o recurra a limitar los existentes, fijando excepciones para las reglas que proclama.
Recurdese que la Inquisicin hizo del Derecho penal una cuestin de Estado, al expropiar a los ciudadanos su poder de perseguir penalmente al ofensor y
reaccionar contra l, y coloc como piedra base de su justicia al conocimiento histrico acerca de los hechos atribuidos al transgresor. Esos pitares polticos de
aquello que se comprende por administrar justicia en mater1.a penal, no variaron
durante el siglo XIX en los pases de Europa continental; la transformacin debida al Iluminismo y a la teora 1del Estado liberal acept, en definitiva, esos postulados, aunque los relativiz como tales al incorporar principios supremos del orden jurdico penal, esto es, las garantas individuales, que;"en materia procesal,
hemos estudiado en los pargrafos anteriores y que, sin duda, representan lmites para el poder penal del Estado, antes definido polticamente. De all el nombre con el que se conoce, universalmente, el siste1na: proceso penal inquisitivo
reformado o procedimiento penal mixto, nombres que aluden a la gnesis histrico-poltica del sistema y a la yuxtaposicin formal propiamente dicha, respectivamente.
Los principios bsicos sobre los que se apoya el sistema positivo argentino, esto es, la estatalizacin de la persecucin penal y del procedimiento penal, en general, y la averiguacin de la verdad histrica
como meta del procedimiento, generan una tensin, perceptible a
simple vista, con aquellos re~eridos a la proteccin jurdica de la seguridad individual, tensin que examinaremos en adelante, cuando
expliquemos su significado y alcance. De all que el procedimiento
penal actual se debata entre dos intereses que, en principio, son contradictorios: la razn de Estado, en forma de inters pblico por el
descubrimiento de los hechos punibles y por la actuacin de la coaccin estatal, y el inters individual por librarse de la persecucin y de
Nada impide, por ejemplo, el ingreso de la autonoma de la voluntad al Derecho penal, en mayor o menor medida, reemplazando, total o parcialmente, la
idea del Derecho penal como poder exclusivo del Estado, que suprime la influencia efectiva en el sistema de la voluntad particular, especialmente de la voluntad
de la vctima. Desde el punto de vista fofmal, una modificacin como la expresada representara, en Derecho procesa! penal, la adopcin de un sistema acusatorio para ei enjuiciamiento penal.
De hecho, existen en nuestro Derecho penal actual excepciones a la regla de
principio, aunque menores, pues slo estn referidas a un nmero de casos muy
reducidos y a efectos muy limitados: nos referimos, principalmente, a los delitos
que dependen, para su persecuci.n estatal, de una instancia particular (CP, 72) y
a aquellos en los que la persecucin no pertenece al Estado, sino que se coloca en
manos de ciertos particulares (CP, 73 y ss.).
Excepciones muy particulares, que insisten en el poder de la voluntad individual o en el consenso como modos de solucionar el conflicto social que se halla
en la base de todo caso penal, sin aplicacin de la fuerza estatal, existen desde su
origen en el Cdigo penal: la retractacin en los delitos contra el honor (CP, 11 7)
y hasta las explicaciones satisfactorias en un caso particular de estos delitos _(CP,
112) y el casamiento con la ofendida en varios de los delitos contra la honestidad
(CP, 132), inclusive en algunos de notable gravedad. Corrientes poltico-criminales actuales proponen extender geomtricamente estos medios sustitutivos del
poder penal estatal, con base en la voluntad individual de los protagonistas del
conflicto para solucionarlo; en nuestro Derecho penal se advierte ya los primeros
pasos de esta tendencia: el art. 14 de la ley penal tributaria (n!! 23. 771), que privilegia el cumplimiento de la obligacin tributaria frente a la pena estatal, los arts. 16
y ce. de la ley penal de estupefacie.ntes (n!! 23. 73 7), que, aun criticable, prefiere la
solucin teraputica a la penal, y la novsima institucin de la suspensin cleljuicio
a prueba (CP, 76 bis y ss.), que intenta tambin una solucin reparatoria para evitar la pena y la persecucin penal.
BINDER,
\
812
Segn se pudo observar ~n la ojeada histrica( 5), el Derecho penal del continente europeo sufri una transformacin cualitativa Y
813
radical al finalizar la Edad Media: de representar, bsicamente, un aspecto regulatorio de las facultades ele los individuos que integran una
sociedad, pas6 a constituir, fundamentalmente, unajuncin del Estado, esto es, la regulacin jurdica de la reaccin estatal frente a quien
atenta contra el poder constituido (crhnen lesae majestatis) y, ms modernamente (movimiento liberal), frente a la violacin de prohibiciones o mandatos estatales (normas de deber) con categora pena12. Tal
transform~cin fundamental se vincula con una reforma profunda
de la organizacin social: la creacin del poder poltico central, ausente en las sociedades primitivas, esto es, la aparicin en escena del Estado nacional como forma poltica que enfrenta y desplaza a la organizacin feudal o local primitiva3. Inquisicin es, en materia penal, el
nombre del sistema que abre la brecha, produciendo su transformacin cualitativa, la verdadera revolucin poltica vinculada a la nueva forma de distribucin del poder, el nombre que identifica a la concepcin que entiende la actuacin del Derecho penal como funcin
del Estado. La transformacin consiste, bsicamente, en expropiar a
"' y mandar a
los ciudadanos el poder de reaccionar contra el of~nsor
ciertos rganos del Estado a proceder de oficio (per inquisiti.onen1.), sin
esperar ni atender a la volD.ntad de los individuos (per accusationen1)4,
por una parte, y en instituir a la pena y al Derecho~enal, en general,
como un poder del Estado -sin duda, el arma ms vigorosa y fuertepara el control formal de los habitantess.
El debate sobre la funcin y los fines de la pena, tanto desde el punto ele vista
sociolgico-emprico, como desde el punto de vista filosfico-jurdico, es el que
preside el discurso cientfico que expone y pretende dar solucin al problema. De
la forma poltica real o de la ideologa expuesta dependen las soluciones diferentes que existen o se postulan, incluso en el Derecho penal formal o adjetivo (Derecho procesal penal). Por ejemplo: el principio de oficiali.dad, que lidera la persecucin penal, y el de legalidad, que instituye el deber ele perseguir penalmente
toda hiptesis delictiva conocida, son consecuencia directa de la consolidacin
del poder poltico central, de la pena estatal, su correlato en el orden jurdico penal, y de las teoras retributivas sobre el fin de la pena.
El debate sobre la funcin y fines de la pena parece comenzar siempre, salvo
excepciones, a partir de la realidad de la pena estatal, ora exponiendo su configuracin histrico-social, ora intentando justificarla, criticarla o dar nuevas soluciones sobre ella. Sin embargo, la pena, como representacin ms genuina y trgica
ele poder, se halla tambin en las sociedades primitivas, aun cuando, para nuestra actual representacin cultural (poder del Estado de reaccionar frente a la violacin de normas de organizacin o convivencia= pena estatal), tanto la pena como el ejercicio del poder, aparezcan en}orma difusa o, quiz, oculta por el velo
de nuestra propia representacin m~derna del fenmeno 6 ; estas representaciones del poder y de la pena, en sqciedades que carecen de un poder poltico central (ac~falas), que hoy titularamos como mecanismos i.nforrnales de control social, permiten descubrir una comunidad o grupo poltico, esto es, una sociedad
organizada bajo ciertas normas, aunque considerada primitiva para nuestra comprensin actual de aquello que significa un grupo poltico como sociedad organizada.
Conviene aclarar que la subsistencia actual de ciertas formas de detenninacin individual del poder punitivo del Estado, donde todava tiene cabida la autonoma de la voluntad particular, como condicionante del poder estatal, proviene de reminiscencias histricas y concesiones a una forma distinta de organizacin del poder, pero no mella la afirmacin anterior: las llamadas -entre nosotros- acciones privadas (CP, 73 y ss.) o dependientes de una instancia particular
(CP, 72) son, en primer lugar, una excepcin menor a la regla general de la persecucin pblica (CP, 71) y, en segundo lugar, la pena contina siendo, aun para
los delitos abarcados por esas formas excepcionales de persecucin, una institucin estatal, que aplican y ejecutan rganos del Estado. El hecho de que, en los
delitos de accin privada, el particular ofendido o su sustituto pueda renunciar
al ejercicio de la accin ya iniciada (CP, 59, inc. 4, y 60) o perdonar la ejecucin
de la pena (CP, 69) tampoco rechaza la concepcin explicada: slo conforma una
injerencia particular ms vigorosa, pero siempre injerencia, en el principio de la
pena estatal.
814
recho penal como funcin de Estacio que asume la forma inquisitiva como nueva distribucin del poder poltico, cf. FoucAULT, La verdad y las formas jurdicas, Tercera Conferencia, ps. 89 y ss.; FERRAJOLI, Diritto e ragione, 2u ed., ps. 13 y ss.; para una visin sociolgica de los conceptos de Estado y control social, cf. MELOSSI, El Estado del contrnl social.
6 Cf. PASQUINELLI, Poder sin Estado, ps. 39 y ss.; STRATENWERTH, Die Zuhunft, p. 5.
815
7 sta es, al menos, la corriente poltico-criminal que, desde adentro y desde afuera
del Derecho penal, desde la tradicin jurdico-penal o desde la crtica sociolgica a esa
tradicin, procura desarrollarse: cf., entre los representantes tradicionales del Derecho
penal, RoxIN, Die Wiedergutmach:ung im S11stem der Strafzweche (versin castellana: La reparacin en el sistema de los fines de la pena); ESER, Zur Renaissance des Opfers iln Strafverfahren (versin castellana: Acerca del renacimiento de la vctima en el procedimiento penal); entre los crticos del fenrneno del Derecho penal, CHRISTIE, Los lmites del dolor;
Los conjZictos como pertenencia; Las imgenes del hombre en el Derecho penal nwderno;
HuLSMAN-BERNAT DE CELIS, La apuesta por una teora de la abolicin del sistema penal. Ms
datos en MAIER, La vctima 11 el sistema penal. La corriente poltica es distinta de aquellas que le han precedido en este siglo: implica, cualquiera que sea el grado de su proposicin, un giro bsico en el enfoque del problema de la pena estatal, pues, si antes el
debate haba sido centrado en los fines a lograr con la pena. la nueva tendencia ubica
el centro del problema en la pena misma y su "pertenencia al Estado". Aunque no todos pretendan una transformacin radical de este mecanismo de control perteneciente al Estado, cualquiera de los involucrados pretende ver, en mayor o menor grado, al
Derecho penal como un mecanismo de solucin de conflictos sociales. Paradigmtica
es la cita de MAIHOFER, que traduzco en La vctima 11 el sistema penal, p. 195: "En un Derecho penal entre hombre libres e iguales, la reparacin debera ser, consecuentemente, la sancin primaria, y la terminacin del litigio por un contrato expiatorio y por la
compensacin del dao, el procedimiento preyaleciente".
\
.
816
tema. La nueva transformacin, que podemos llamar "interna", signific solamente la revalorizacin de intereses individuales y su ingreso al sistema, intereses que, a partir de all, confrontan con los
intereses del Estado por ejercer el control social y hasta, en ocasiones,
lo anulan o entorpecen.
n. Conforme a ello, el procedimiento penal contina siendo, bsicamente, una forma de operar para administrar justicia cuyas funciones principales son predominantemente estatales. As, la funcin de
juzgar, esto es, de decidir el caso y darle solucin segn las reglas del
sistema, pertenece, con exclusividad, al Estado, que la ejerce por intermedio de los tribunales que integran el poder judicial. Y ese poder
del Estado se ejerce necesari.amente, por cuanto la misma ley suprema
del Estado (CN, 18), al concebir la pena como estatal (poder del Estado), impide actuarla sin un "juicio previo" del "juez natural" ( 6, B;
7, B, 3), esto es, sin una decisin de la autoridad estatal competente, lograda con base en un procedimiento reglado. Ello impide, en
forma absoluta, que la consecuencia jurdica (pena o medida de seguridad y correccin) correspondiente a la infraccin de normas de deber penal (prohibiciones o mandatos) sea lograda por va de la voluntad 0 reaccin particular, sin intervencin de los rganos estatales
competentes en la solucin del conflicto social que tales infracciones
plantean, y determina, como regla sin excepciones, la esta.tali.da.cl de
la funcin de juzgar y decidir la aplicacin de una reaccin penal. Esta explicacin equivale a afirmar, desde un punto de vista poltico,
que el Estado ha nwnopolizaclo el ejercido de la fuerza contra las personas, salvo casos excepcionalsimos.
Conviene aclarar que esto sucede, tambin, en aquellos delitos en los que se
autoriza la persecucin penal privada (CP, 73 y ss.), pues, pese al marco que ellos
brindan para el funcionamiento del principio de la autonoma de la voluntad privada, la aplicacin de la reaccin penal, como consecuencia jurdica del delito, slo resulta de una decisin estatal, a travs de un procedimiento oficial.
Se suele mencionar a la defensa legtima (CP, 34, incs. 6 y 7, tambin al estado de necesidad, CP, 34, inc. 3) como excepcin mnima de esta regla, en tanto el
Derecho autoriza la reaccin inmediata y directa frente a una accin antijurdica9. Sin embargo, parece exagera.do comparar ambas situaciones, pues el resultado que provoca la vctima que se defiende de una agresin antijurdica.~ el tercero que acude en su auxilio no se puede categorizar como una reacc10n penal,
817
segn el significado cultural que hoy posee esta institucinlO. La autorizacin para defenderse o defender a otro de una agresin, provocando un resultado que el
Derecho contin,.a valorando como daino, segn reglas generales, no significa
autorizar a los particulares a imponer penas, sino slo tolerarPque, en circunstancias de excepcin, cuando el auxilio estatal no puede llegar a tiempo para proteger valores reconocidos por el orden jurdico, que peligran frente a una agresin
ilegtima, el particular pueda rechazar el ataque, aun a costa de lesionar al agresor: la accin defensiva y su resultado son justificados por adecuados a la situacin, y no significan la consecuencia jurdica de la accin ilegtima determinada
por el Derecho para la accin del agresor. Eso se aprecia claramente al destacar
que lo hecho por el agresor contina siendo un injusto, eventualmente punible.
Comprese, en relacin al texto, aquello que sucede, regularmente, en el Derecho privado, en cuyo mbito reina el principio de la autonoma de la voluntad.
Dominan all los intereses, reconocidos jurdicamente, comprometidos en el confcto: sin ms, esto es, sin necesidad de ningn proceso judicial (oficial), es posible que el afectado por una consecuencia jurdica la cumpla u opere por su propia
voluntad unilateral (por ej., restituya las cosas al status quo ante de la perpetracin de un delito o indemnice a la vctima por el dao material o moral causado),
o que los portadores de los intereses jurdicos en conflicto acuerden su solucin
(por ej., determinen la consecuencia jurdica, la accin que una parte debe cumplir a favor de la otra o la indemnizacin que una debe a la otra),..o, inclusive, que
ellos sometan el conflicto a un tribunal no oficial (rbitro o -'amigable componedor)ll.
y ss.). Con ello, privatiza la persecucin penal, pues excluye la persecucin penal pblica para esos delitos; la excepcin a la regla, aun como tal, no es total, pues la pena sigue concibindose como pblica,
decidida y ejecutada por rganos estatales.
Otra excepcin a la regla de oficiali.dad de la persecucin penal, est constituida por los delitos que dependen de una instancia privada
(CP, 72). La excepcin es an menor que la anterior, no slo porque,
como en ese supuesto, comprende un escaso nmero de delitos, sino
porque consiste, nicamente, en imposibilitar la persecucin penal
pblica hasta tanto la vctima -o algunos sustitutos, en casos especiales- no autorice a perseguir penalmente mediante su expresin de
voluntad en ese sentido (instancia), y libere de esa manera la persecucin oficial, que prosigue como en los delitos de accin pblica 13
Por consiguiente, la regla de la persecucin penal pblica tie tambin de oficialidad esta funcin del procedimiento, sobre la cual se
edifica su caracterstica principad.
10 NINO (La legtima defensa, cap. II, 3, c, ps. 51 y ss., 4, e y .f~ ps. 72 y ss., y 5, ps.
76 y ss.) considera algunas situaciones de legtima defensa como reaccin penal del
agredido (defensa punitiva), en el sentido de que, en algunos casos de legtima defensa
La transformacin radical que signific la Inquisicin consisti, precisamente, en transferir la facultad de perseguir penalmente, otrora en manos de los particulares, a la competencia estatal: el Estado decide y persigue, con prescindencia
de la voluntad de la vctima o de otra voluntad privada.
El sistema acusatorio, en cambio, se caracteriza por exigir que una decisin
privada, excluida de la competencia de los rganos estatales, condicione la actuacin de la ley y limite el marco lcito dentro del cual se decide su aplicacin; esa
voluntad privada no slo se debe exteriorizar como denuncia del caso y de su autor o partcipe, sino tambin como actividad persecutoria hasta la decisin final;
el defecto de esa actividad, en cualquiera de sus dos manifestaciones, genera la
imposibilidad de actuar la ley penal.
Por ello se ha afirmado, con alguna razn, que el procedimiento por delito de
accin privada es acusatorio, en tanto, segn reglas del Derecho penal, coloca a la
persecucin penal e, incluso, a la pena, bajo el poder de una persona privada, regularmente la vctima, quien decide acerca de si promueve la accin penal para
actuar la consecuencia jurdica del delito que la ofende (CP, 73 y ss.), puede renunciar a ella tanto antes como despus de haberla promovido (CP, 59, inc. 4, y
60), y hasta puede perdonar la pena concreta impuesta al ofensor (CP, 69), ya reconocido como infractor culpable y punible, inhibiendo su ejecucin, total o parcialmente. Sin embargo, la tesis contiene cierta dosis de exageracin, pues, a
pesar del criterio verdadero que transmite, parece excluir por completo todo gobierno estatal de la represin penal y en ello, precisamente, reside la exageracin.
En principio, la pena sigue siendo estatal, pues no slo la decide, necesariamente, un rgano competente del Estado, sin que sea posible su determinacin volun-
quien agrede con un acto delictivo consiente la prdida de inmunidad que ello representa (consiente la reaccin penal y la prdida de derechos que ello implica); ste sera
el caso de la agresin dolosa de un autor culpable.
11 Cf. BAUMANN, Derecho procesnl penal, cap. I, 1, a, p. 4, y 2, a, p. 11.
12 Cf. GSSEL, Strafve1:f"ahrensrecht, 2, A, II, p. 33.
13 Cf. SOLER, Derecho penal argenti.no, ed. 1956, t. 2, p. 502; NEZ, Derecho penal argentino, 2u ed., t. II, ps. 131 y siguientes.
818
819
la mayora de las veces un rgano estatal con capacidad tcnica, el ministerio pblico (ver 6, D, 2 y 3)-, como en el inters del Estado de
no condenar a inocentes, para lo cual precisa conceder realmente -y
no tan slo como facultad legal- todas las oportunidades de resistir
17
la imputacin, entre las cuales se encuentra la asistencia tcnica .
ta~ia
man~
:1
_..,,.
14 Cf. MAIER, La investigacin penal preparatoria, p. 15, notan 5 al pie; en contra, BELI~G, Derecho procesa~ penal, tr. de Fenech, 31 y 33, ps. 92 y s. Sobre la naturaleza pblica de todas las acc10nes penales, inclusive las privadas, cf. NEZ, La accin civil en el
proceso penal, p. 16.
15 Cf. NEZ, Derecho penal. argentino, t. II, VIII, ps. 127 y siguientes.
. 16 .cf. VLEZ MARICONDE, Derecho prncesal penal, t. II, cap. VIII, II, n 2 y
"
s1gu1entes.
/
820
SS.,
ps. 378 y
La defensa oficial, cuando el imputado no puede o no quiere ejercer la facultad concedida de proveer a ella privadamente, no es, como en el procedimiento
civil el patrocinio letrado, una regla que procure el buen orden del procedimiento
de los actos que lo integran, sino que representa, antes bien, como toda defen0
sa tcnica, la forma de completar la capacidad del imputado para intervenir en
un proceso penal, a quien se considera incapaz -como sujeto procesal- para resistir la imputacin sin asistencia tcnica, salvo el caso especial de autorizacin
para defenderse tcnicamente l mismo.
Pese a que en el Derecho comparado la defensa tcnica slo es obligatoria en
ciertos casos (delitos graves o situaciones especiales) 18 , el Derecho argentino ha
generalizado la regla y no concibe la posibilidad de que el imputado intervenga
en el procedimiento sin asistencia tcnic', salvo. para el caso especial, aqu no considerado, del juicio por faltas o contravenciones: CPP Nacin, 107; CPP Crdoba,
121; CPP Mendoza, 102; CPP La Rioja, 103; CPP Santiago del Estero, 70; CPP Salta, 102; CPP La Pampa, 94; CPP Corrientes, 108; CPP Entre Ros, 109; CPP Jujuy,
103; CPP Santa Fe, 90; CPP Tucumn, 121; CPP Costa Rica, 83. La inobservancia
de esta regla provoca la invalidez de los actos cumplidos, al menos de aquellos a
los cuales tena derecho de asistir el defensor: CPP Nacin, 167, inc. 3; CPP Crdoba, 185, inc. 3; CPP Mendoza, 172, inc. 3; CPP La Rioja, 176, inc. 3; CPP Santiago
del Estero, 1 16, inc. 3; CPP Salta, 172, inc. 3; CPP La Pampa, 159, inc. 3; CPP Corrientes, 170, inc. 3; CPP Entre Ros, 170, inc. 3; CPP Jujuy, 135, inc. 3; CPP Santa
Fe, 162 , inc. 3; CPP Tucumn, 185, inc. 3; CPP Costa Rica, 145, inc. 3.
V. Cabe agregar, sucintamente, que la oficializacin de los intereses alcanza tambin, en el procedimiento penal, a la reparacin civil,
aunque por va de excepcin. Varios cdigos provinciales establecen
un sistema simple de delegacin de la accin civil en funcionarios ofi-
17 Acerca del funcionamiento y de las restricciones de la garanta CARRI, A. D., Garantas constitucionales en el proceso penal, 3u ed., cap. VIII, ps. 325 Y ss.; acerca de los
modos de instrumentar la garanta, para que ella sea efectiva, GUARIGLIA, El nuevo sistema de defensa de oficio en el procedimiento penal; acerca de los defectos y del problema
que representa la defensa oficial en Amrica Latina, GARITA VLCHES, La defensa pblica
en Amrica Latina.
18 Cf. el estado actual de la legislacin alemana en GMEZ CoLOMER, El proceso penal
alemn, 140, p. 326, que supone la posibilidad de falta de asistencia tcnica en al~
nos procedimientos penales (el pargrafo determina, precisamente, los casos de defensa necesaria); sobre los proyectos de reforma, que amplan las posibilidades de la defensa tcnica oficial, cf. LA.NTCKE-MLLER-WAHLE, Strafrechtsausschufl der Bimdesrechtsm'.waltslwmrner. Stellungnah:me zurn Gesetzentwu:r:f "Die Verteicligung", B, 3 Y 4, ps. 5 Y siguientes.
821
ciales, quienes, como representantes de la vctima o de la persona legitimada para reclamar la reparacin del dao, demandan esa consecuencia del dlito en el procedimiento penal: CPP ~rdoba, 25; CPP
Mendoza, 15'; CPP Santiago del Estero, 11 ; CPP La Pampa, 16, inc. 2;
CPP Corrientes, 15; CPP Entre Ros, 16; CPP Tucumn, 25; CPP Costa
Rica, 10rn.
Hemos dicho repetidamente que la funcin penal del Estado tiene como norte averiguar la. verdad acerca ele un hecho, hipotticamente sucedido e imputable
a una persona, y, eventualmente, actuar la ley penal. Estos fines materiales gobiernan tanto la funcin de perseguir penalmente, como la de juzgar el caso. Si se escinden esas funciones, slo desde el punto de vista formal (Derecho procesal penal, comprendida la organizacin judicial), atribuyendo competencia para decidir a un organismo estatal (los tribunales) y competencia para perseguir a otro (el
ministerio pblico), a contrario de lo que suceda durante la Inquisicin (ambos
poderes reunidos y confundidos), es, precisamente, por la necesidad de garantir
la defensa del imputado, crenclole un contradictor que afirme aqullo sobre lo
cual debe versar su defensa, para evitar que quien decide se compr01neta con la
imputacin, afirmndola antes ele la decisin, y, por ltimo, para establecer lmites a la decisin que eviten la sorpresa en el fallo, al contener hechos o circunstancias que no fueron materia ele la acusacin y, por tanto, de la defensa.
El mtodo se pretende acercar, por esta va, al modo de proceder del sistema
acusatorio, pero slo formalmente. Es el Derecho procesal penal el que instituye
dos rganos especficos para dos funciones que l diferencia: perseguir y juzgar;
slo recurriendo a l se puede distinguir a estas dos funciones -en ms o en menos- y se puede acordar distintos efect..,C!ls ~los dictmenes de ambos rganos: por
principio, el uno requiere, el otro decide.
20 Cf.
DE.
19
NEZ, La accin civil e11 el proceso penol, tt. I, n!.! 3, ps. 15 y ss.;
Accin resarcitoria, cap. L ps. 7 y siguientes.
VLEZ MARICON-
El Code de procdure pnale francs, 2, prev la delegacin de la accin civil en asociaciones intermedias.
"
21 Cf. Victimology, vol. 10, n!.! 1 al 4. en cuyos caps. VII y VIII se encuentra trabajos con
diferentes piopuestas e informacin sobre el papel de la vctilna eri el sistema de ad-
822
823
sobre el procedimiento penal, pues el inters de la vctima -o su sustituto- prevalece sobre el inters estatal y lo excluye casi totalmente.
VII. Desde el punto de vista terico, se discute actualmente de manera radical la racionalidad de la pena. esta.tal y todo lo que ella engendra, es decir, tambin la oficializacin del proceso penal y del sistema
Nuestro D~fecho penal no reconoce a la vctima de un delito de accin pbli-la regla general casi sin excepciones, en nuestro catlogo delictivo; CP, 71- algun papel fundamental en la solucin del caso penal, acorde con el sistema dpenal pblica de las infracciones a las normas de deber penal
~oh~ estatal en l~ persecucin penal). Sin embargo, el Derecho procesal penal argentmo ha termmado por reconocerle al ofendido por un delito. de accin pblica -o~ sus.sustitutos- injerencia en la persecucin penal: CPP Nacin, 82 y ce.;
per~ecucin
(mono~
Tambin las asociaciones intermedias parecieran llamadas a cumplir, en el futuro, un papel en la persecucin penal, sobre todo cuando defienden intereses colectivos que conforman ei objeto de su creacin o por delegacin de la vctima (por ej., constituida para la defensa del medio ambiente o de los derechos humanos)23.
penal en su conjunto24.
C. LA PERSECUCIN PENAL OFICIAL (OFICIALIDAD)
1. Monopolio persecutorio del Estado
I. Advertimos, con insistencia, que una de las caractersticas bsicas del sistema actual de administracin de justicia penal reside, sin
duda, en atribuir la persecucin penal al Estado (CP, 71). Ello significa, en comparacin con el servicio de justicia regular que presta el Estado en otras materias del orden jurdico (slo dar solucin -decidirlos conflictos entre particulares, o entre los particulares y el Estado,
con fundamento en las reglas del orden jurdico), una ampliacin
considerable de su campo de accip_ ~tareas) en el rea, por atribucin
de un inters al Estado en la realizacin del Derecho penal, inters
que, ordinariamente, excluye de la cuestin penal a todo otro inters
real en el conflicto social que conforma su base. Desde el punto de vista poltico, segn tambin lo advertimos, tal decisin significa atribuir formalmente al Estado, en gran medida, el poder penal, v. gr., la
herramienta ms poderosa que posee para el control social de los habitantes sometidos a su soberana.
ministracin de justicia penal y la tendencia actual hacia la revalorizacin de la vctima; ~:sde un punto de vista ms convencional, ZIPF, Krinlinalpolitih, 9, ps. 118 y ss.
(vers10n castellana: Introduccin a la poltica criminal, 9, ps. 173 y ss.); entre nosotros,
AA_.VV.. De los delitos y ele las vctimas; CRDOBA, La posicin ele la vctima, ps. 81 y sigmentes.
. Para advertir cmo esta tendencia tifie todos los mbitos del Derecho penal y ele los
s~stemas .penales y ~e administracin de justicia penal, inclusive los peligros que encierran ~1ertas soluc10nes y la necesidad de estudios interdisciplinarios para racionalizar los sistemas penales se puede leer: Decriminalizacin (INFORME DEL COMIT EUROPEO
SOBR~ PROBLEMAS DE LA cmi:-1INALIDAD). Rescato. por su valor paradigmtico para esta tendenc1~, una ~r~se transcnpta en Decriminalizacin, de Stucli.es on Diversion f1lfornwtion
(es:ud10 remitido a l., Comisin de reforma del Derecho ele Canad): "Lo que tas partes
quieren es una solucwn que armonice sus cl(ticu.ltades, no necesariamente una sentencia
que cristalice sus discordias"; y desde la perspectiva de la supresin del ills puniendi estatal. los "abolicionistas" han recreado la exposicin real del conflicto social intersubjetiva y, con ello. revalorizado el papel de la "vctima" y de los modos de solucin del
caso, que no pasan por el sistema tradicionalmente concebido, con ayuda de todas las
personas protagonistas del conflicto. propuesta a la que. sin duda, se le debe reconocer
un grad~ enorme ele racionalidad: cf. BERNAT DE CELIS, La abolicin del sistema penal contra la reforma, ps. 115 y ss.; ver. adems. las citas de la notan 7.
22 Pa ra una v1s10n
.. , d e 1os d'f'
i erentes modelos ele solucin de conflictos, HULSMAN-BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana, ps. 88 y siguientes.
23 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado. t. II, n!l 570 y 571, ps. 368 y ss., aunque no sea el concepto material que l maneja para cleterminaf' quin toma a su cargo la persecucin pe.
824
'
No siempre aquello que se conoce como Derecho penal se edific sobre la base de esta configuracin poltica. En Europa continental, la transformacin radical se produce despus de la formacin y fortalecimiento del poder poltico central, que barr, tanto en el campo de la religin institucionalizada, como en el
rea de la organizacin laica (los Estados nacionales), con las organizaciones sociales locales; la Inquisicin signific, polticamente, la transferencia a un poder
central del control social sobre sus sbditos, para conservar el tipo de organizacin comunitaria. En verdad, la segunda transformacin del Derecho penal, debida al liberalismo burgus del siglo XVIII, aunque agreg otros intereses dignos de
proteccin y atencin por el orden jurdico, acept, en definitiva, la regla de principio sobre la que aqu insistimos.
nal el mentado en esta ocasin (cf . del mismo autor. n!l 569, ps. 366 y ss.); VLEZ MAHIco~DE, Derecho procesal penal. t. I, 2u. parte, cap. V, 2, I, ps. 274 y ss. En el sentido del texto prescriben: CPP Guatemala, 117, inc. 4; Pr. CPP Modelo Iberoamrica, 78 Y su nota;
CPP Italia, 91.
24 Cf. HULSMAN-BERNAT DE CELIS. Sistema penal y seguridad ciudadana; CHRISTIE. Los lmites del dolor; AA.VV .. Abolicionis1110 penal.
825
Tericamente, a la Inquisicin le bastaba un solo rgano, el inquisidor, para practicar la encuesta (investigacin) que permita decidir
sobre la aplfracin del poder penal; l concentrab;t, en s mismo, todas las funciones diversificadas en el procedimiento penal moderno
(perseguir-decidir), e inclua all la defensa del imputado, aunque slo desde la ptica del inters del Estado.
Precisamente, el ingreso al sistema del inters individual por no
verse sometido al sistema penal estatal (defensa), reconocido como
legtimo en los Estados republicanos o constitucionales modernos y
amparado por la ley, provoca la escisin del modo monocrtico de
proceder: a pesar de que el Estado conserva todo el poder penal, divide formalmente su competencia, creando rganos dedicados a la
persecucin penal (ministerio pblico-polica) y otros cuya tarea es
decidir (los tribunales de justicia penal); el diferente valor que la ley
procesal concede a sus dictmenes, los unos requirentes, los otros decisorios, completa la escisin.
La separacin formal de estas funciones fue n~ce'Saria para garantizar la defensa individual: ella se reput imposible sin crear un acusador (contradictor) que circunscribiera la imputacin concreta que
el imputado estaba facultado a resistir y contest!..r, con todos los medios legtimos a su alcance, y sin dotar de un grado aceptable de imparcialidad al juzgador, consistente en evitar que l se comprometa,
antes del fallo, con la hiptesis delictiva, afirmndola desde la iniciacin del procedimiento.
aparta a la persona que ha intervenido como juez en un perodo anterior del procedimiento, de intervenir en los que le siguen25.
No obstante el respeto de esta distribucin de funciones por las leyes procesales gobernadas por el principio de oficialidad, conforme al sistema penal que realizan, su conformacin es harto conflictiva, en situaciones jurdicas de extre111a
tensin. Por ejemplo: si no se quiere conceder al ministerio pblico un poder discrecional sobre la persecucin penal (principio de oportunidad), es indispensable
el control de sus dict1nens cuando conducen a la clausura de la persecucin penal (sobreseimiento); en ese momento, el tribunal controlante puede obligarlo a
perseguir penalmente (formular acusacin, CPP Nacin, 348, Il); de otra manera,
segn la solucin que conciben la mayora de los cdigos argentinos (CPP Crdoba, 359; CPP Tucumn, 359; CPP Costa Rica, 34 7), al permitir que a la clausura de
la persecucin se arribe por la va del control interno jerrquico del ministerio
pblico, no existe control de legalidad externo y se concede, prcticamente, un
amplio campo para el funcionamiento prctico del principio de oportunidad. Por
otra parte, la complejidad del procedimiento penal torna imposible evitar decisiones intermedias de los tribunales sobre la imputacin, sobre todo en materia de
medidas de coercin procesales, con lo que existen, dentro del procedimiento, decisiones judiciales que toman posicin, antes de la sentencia, sobre aquello que se
va a decidir en ella; la solucin formal Jia sido aqu algo ms cl~ra: por reg:la, se
:
826
::
Consecuentemente, es por ello que, para expresar esta caracterstica de la persecucin penal actual, la doctrina afirme, de modo prctico, el nwnopolio acusatorio o persecutorio del ministerio pblico en materia pena12.
III. Constituye una excepcin al monopolio del Estado en la persecucin penal, la autorizacin para que algunos delitos sean perseguidos por particulares (los llamados ele Ufos ele acdn priva.da.: CP, 73 y
ss.), con exclusin de los rganos de persecucin penal estatal y, por
lo tanto, dejados a la iniciativa, autonoma de voluntad y poder discrecional de aquellas personas privadas a quienes la ley faculta para
ejercer la accin penal. La excepcin es absoluta, en el sentido de que
nuestro Derecho penal no permite al Estado, por intermedio de su rgano natural para el ejercicio de la"accin penal, afirmar, en esos casos, la existencia de un inters pblico para retomar la persecucin
penal oficial27; en consecuencia, la autonoma de voluntad particular
condiciona siempre, en estos casos, la actuacin de la ley penal y, por
ende, el enjuiciamiento.
Por efecto de la concepcin de la pena siempre como estatal, la doctrina acostumbra a remarcar que la pretensin penal es sie1npre estatal, aun en estos casos,
cuando slo su ejercicio se delega al inters privado28. La aclaracin carece de un
sentido prctico o utilitario relevante desde el punto de vista de la persecucin penal; es importante, en cambio, advertir cmo, por efecto de este pensamiento, la
situacin vara si se la observa desde el lado d~l perseguido penalmente (ver inmediatamente antes, B, 2, III).
La instancia privada, como condicin de perseguibilidad de algunos delitos (CP, 72), no constituye, en cambio, una excepcin a esta
25 Sobre el problema que ha provocado la exclusin ele esta regla en el CPP Nacin,
55, inc. 1, ver 7, B, 2.
26 Cf. GONZLEZ, La olJ/igatoriedud de lu accin en el proceso penal costarricense, cap. 1,
3, ps. 24 y ss.; ROXIN, Strafve1fah1e11srecht, 12, B, p. 69, y 13, B, II, p. 74; ScrIIN, Anltlagepj7icht u.nd Opportt1.nitiitspri11zip im deutschen u.nd lwreanischen Recht, ps. 22, 142 y
203.
376; cf. GMEZ CoLOMER, El proceso penal alemn, 376 y 377, p. 396; GSSEL, Strnfverfahrensrecht, p. 34; RoxrN, Strofue1fohrensrecht, 12, B, II, 3, p. 72.
28 Cf. CLARI OLMEDO, Trotado. t. II, nu 551, ps. 329 y ss.; El proceso penal, ps. 183 y ss.;
Derecho procesal, t. I, nu 236, p. 270; NEZ, Derecho penal argentino, t. II, p. 128; GsSEL,
Strofverfahrensrecht, p. 34.
827
2. legalidad
I. Frente a la decisin de oficializar la persecucin penal, como regla general, se ha estimado necesario imponer a los rganos del ministerio pblico -tambin a los funcionarios de-4.a polica-, por va
de principio, el deber de promover la persecucin penal (pronwci.n
necesaria), ante la noticia de un hecho punible, en procura de la decisin judicial que, previo esclarecer la verdad acerca de esa hiptesis,
solucione el caso por intermedio de alguna de las resoluciones previs:tas en la ley procesal. De all que, una vez promovida la persecucin
penal, ella no se pueda suspender, interrumpir o hacer cesar, sino
por el modo y la forma previstos en la ley procesal (irretracta.bilida.d)W.
Desde un punto de yista negativo (comportamiento contrario al
deber), ello significa que ningn criterio de 07Jortllnida.d (principio
contrario) -poltico-utilitario por conveniencia prctica, econmica,
temporal, etc.- autoriza, en principio, a prescindir de la persecucin
penal frente a la noticia de la comisin de un hecho punible. Por mnima que sea la infraccin o por inconveniente que aparezca (por ej.,
apropiacin de una moneda perdida, de escaso valor, o necesidad de
29
Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. V, 2, 4, ps. 180 y siguien-
30 Para exponer casos absurdos, la realidad siempre supera a la ficcin: recientemente, en nuestros tribunales, un detenido que prestaba declaracin indagatoria comi
medio sandwich -de jamn y queso- que estaba sobre la mesa y perteneca al ernpleado judicial que redactaba el acta -portador del bien jurdico protegido-. El juez denunci el hecho con el tichet que verificaba su valor($ 3,50) ante el juez federal -al parecer se trataba de un sandwich "federal"-; el fiscal que recibi la denuncia solicit la
desestimacin, con una extensa argumentacin a favor de la atipicidad por insignificancia. Cf. Documento Judicial. en "No Hay Derecho", 1994, nLl 11, p. 35; RODRGUEZ, Loco por el snguche, en "Pgina/12'", peridico del 14/7/1994. En verdad, el fiscal debi
fundar extensamente su proposicin de no perseguir el hecho, puesto que, de otra manera, hubiera sido automticamente sospechoso y, en definitiva quiz culpable, por el
delito previsto en el CP, 274.
31 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 181. Se ha incluido como excepcin el principio dispositivo que rige en los recursos contra las decisiones jurisdiccionales, especialmente, contra la sentencia, conforme a la facultad del ministerio pblico de decidir si interpone un recurso o acepta la decisin judicial y, ms all, a la de
desistir sus propios recursos o no qiantenerlos ante el tribunal competente para resolver el recurso. Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. VII, n!.! 1752, 3, ps. 146 y siguientes.
32
tes.
828
Cf. ZAFFARONI, Manual ele Derecho penal, n!.! 225 a 230, ps. 315 y siguientes.
829
. No obstante, sigue siendo discutible que se deba provocar todo un procedirmento de comprobacin judicial si desde la misma noticia del hecho resulta, con
evid~n~ia, cualquier causa de exclusin de su punibilidad, en general. De all que
los co~1~~s prvean, sin p~rjuicio del control judicial del principio de legalidad,
la pos1b11Idad de que el tribunal desestime la denuncia, querella o prevenci
"
. .
n,
cuando los ?~chos referidos en ella[s] no constituyan delito" (CPP Nacin, 180,
III; CPP La R10.Ja, 206), pero la mayora de los cdigos modernos, con una frmula mezquina, slo permiten el archivo de la denuncia "cuando el hecho en ella
contenido no encuadre en una figura penal" (CPP Crdoba, 33.4; CPP Mendoza,
206, II; CP~ Salta, 205, II; CPP La Pampa, 187, II; CPP Corrientes, 204; CPP Entre
Ros, 203, II; CPP Tucumn, 332; CPP Costa Rica, 188).
Una denuncia que coloque como hiptesis una accin tpica, pero justificada
(A da el poncho de B para apagar un incendio en su casa), o inculpable, no merece provocar el procedimiento de verificacin. En verdad, la frmula se debera
extender a todas las condiciones ele la punibilidad cuando, con evidencia, el hecho no sea punible (por ej., A se apoder de$ 100 de su cnyuge B; rige la excusa
absolutoria del CP, 185, inc. 1).
.:
33 Cf. KANT, Metaphysih der Sitte11, 49, nota general E, ps. 158 y ss.; HEGEL, Gru.ndlinien der Philosophie des Rechts. 99. nota y complemento, ps. 186 y ss., en especial, p.
190.
34 Cf. RoxIN, Strafve1:fahre11srecht. 14. A, I, ps. 75 y siguiente.
35
\
830
831
de delincuencia: tmese, por ejemplo, el trnsito o las drogas, reas a las cuales,
generalmente, se aplica con mayor vehemencia la observacin policial. Pero el
proceso de seleccin contina, ya conocido el hecho, a travs de los operadores
del sistema penal. As, se encadenan el rechazo de la informacin por parte de
quienes deben recibirla, la cifra de los procesos con "autor desconocido", el bajo
porcentaje de hechos aclarados o descubiertos (comprendiendo por ello la base
mnima para formular acusacin contra el autor o partcipe), y, de all en ms, la
seleccin de los que, entre ellos, arriban a una condena. De ordinario se piensa,
entre los cultores del sistema normativo, que la ley penal cumple toda la funcin
de definicin y, por ende, que la selecci6n interna se realiza conforme a ella: basta para ello afirmar la legalidad de la persecucin penal y sentarse a esperar los resultados! La seleccin, sin embargo, depende tambin de un sinnmero de factores ligados ante todo a la imposibilidad prctica de perseguir todos los hechos
punibles de los cuales se toma conocimiento, razn por la cual, necesariamente,
la actividad persecutoria se concentra en ciertas reas principales. La decisin depende de criterios ms o menos rormales, o del todo informales, no establecidos
jurdicamente, sobre todo cuando se sostiene a rajatabla el principio de legalidad,
incluso claramente ideolgicos (como cua9clo se define el rea geogrfica o la clase de habitantes a las que se aplica con~ 'mayor fuerza la observacin policial o el
control social jurdico-pena1)40; son criterios ordinarios de selectividad, por ej., la
estimacin del mayor o menor dao social, segn apreciacin de los rganos de
persecucin, el clculo econmico en virtud de la efectividad de la persecucin
penal; la persona del autor (los ya condenados o reincidentes, los disidentes, las
capas ms necesitadas de la poblacin). Importante es advertir que, en todo caso,
ya se produzca esta seleccin consciente o inconscientemente, lo cierto es que ella
escapa a todo control jurdico y poltico, por los rganos de decisin de la justicia
penal o por los que detentan el poder poltico, segn criterios trasparentes y razonables.
Una idea de la selectividad del sistema est representada por el porcentaje de
condenas que son obtenidas respecto de los casos ingresados a l, cifra que en la
Repblica Argentina, en el mejor de los casos, alcanza el 10 %41. Si ello aparece co-
36 Cf. KAISER~ Kriminologie, 7u ecl., 6, ps. 76 y ss.; BERNAT DE CELIS, La abolicin del sistema penal contra la reforma, ps. 116, y 127 y siguientes.
37 Cf. KAISER, Krim.inologie, 22, ps. 223 y siguientes.
38 Cf. KAISER, Kriminologi.e, 18. 2, ps. 127 y siguientes.
39 Cf. KAISER, Krintinologie, 18. l. p. 124/
832
833
3. Oportunidad43
senta el grfico de la seleccin, en forrna de embudo, desde el comportamiento conforme a derecho hasta la consecuencia jurdica del comportamiento punible (proceso ele
definicin), y contiene cifras comparativas de la Repblica Federal de Alemania y de
algunos pases extranjeros.
42 Cf. ZIPFT, Kriminalpo/iti.h, G, p. 83; BERNAT DE CELIS, La abolicin del sistemn pennl
contra la reforma, p. 11G; KAISER, Kriminologi.e, 18, 4 y 5, ps. 132 y siguientes.
43 Una inonografa actual cercana a nuestra influencia cultural, que toca adems el
problema penal de la criminalidad de bagatela y describe las experiencias de Alemania
y Espaa: ARMENTA DEU, Criminalidod de bogatela y principio de oportunidad: Alenwnio y
Espafa.
de oportunidad por va legislativa y la atribucin de responsabilidad poltica y jurdica al rgano encargado de definir y aplicar esos criterios, provoca graves disfunciones en el sistema, a ms de las ya naturales en l, derivadas de los distintos sectores que lo operan: la selecci~ se oculta o se
disfraza, por el peso de la regla de legalidad; carece, por tanto, de transparencia y encubre, algunas veces, actos deshonestos y, otras, un trato desigual del sistema a quienes lo sufren, contrario al Estaq,o de D_erecho; todo
el procedimiento, por lo dems, impide fijar la responsabilidad de los rganos que operan la seleccin.
La disfuncin alcanza, tambin, al anlisis especulativo de la funcin del proceso :penal y de }a pena estatal. Si ya no es concebible -ni
posible- que la pena se dedique al fin exclusivo de retribuir la culpabilidad del agente (expiacin del delito) y menos an como nica forma de recomponer el orden jurdico, sino que se sostiene para ella
fines utilitarios, como el papel ci.e integraci.n social que cumple la definicin de los comportamientos punibles, sera un contrasentido
aplicar la pena a una gran cantidad de integrantes de una sociedad,
posiblemente la mayora, desintegrndola de hecho.
La aplicacin del principi.o de oportunidad -es claro- se puede ligar, con facilidad, a teoras utilitarias sobre la legitimacin o el fundamento, el fin y los lmites de la pena estatal. Me refiero, por ejemplo, a la prevencin general positiva, que
procura legitimar la pena a travs de la necesidad de recordar los valores (bienes
jurdicos) convencionalmente admitidos como base de la integracin social, confirmando la vigencia de las normas que los establecen, fin que se alcanza por imposicin de la consecuencia jurdica tan slo a algunos hechos disvaliosos, sin necesidad de pretender que todos ellos sean alcanzados por la pena44. De la misma
manera se puede vincular el prh1cipi.o de oportunidad a propsitos poltico-criminales utilitarios, como la descriminalizacin y criminalizacin de comportarn.ientos, o el intento de derivar comportamientos punibles hacia formas de tratamiento del conflicto y soluciones extrapenales (diversion)45.
Conforme a ello, la afirmacin del princi7Jio de oportunidad no resulta una postulacin injust_a, por referencia a la igualdad ante la ley
de todos los habitantes, propia del Estado de Derecho, sino, por el
contrario, un intento por conducir la seleccin segn fines concretos
44 Sobre la prevencin general positiva, cf. Mm PuIG, Funcinfundamentadorn v fu.ncin limitadora de la prevencin oe11ernl positi.va; crti~amente, BARATTA, Integrocin-prevencin: una ''nueva" fundomentncin de la pena dentro de la teora sistmica.
45 Cf. KAISER, Kriminologie, 20, 3.8., p. 183; ZIPFT, Kriminalpolitih, 5, 3.3 y 4.4, ps. 73
y ss.; Decriminalizacin, cap. X, p. 1G l. En este sentido, para la criminalidad ele bagatela, ARMENTA DEU, Criminalidod de [)(lgatela y principio de oportunidad: Alemania 1J Espafa, ps. 25 y siguientes.
834
835
4 Cf. CoRBI, Obbligatoriet de/l'((zio11e pen((le ed esigenze di razionalizzazione del processo, ps. 1048 y ss. Desde el punto ele vista de ese sistema, mirando hacia nosotros, cf.
GOLDSTEIN-MARCUS, 1he myth o.fjuditial supervision in tl1ree ''inquisitorial systems'': Frailee, Italy, Germany; tambin, GOLDSTEIN, La discrecionalidad de la persecucin penal en los
Estados Unidos, donde ensaya la descripcin ere los problemas que presefita la excesiva
discrecionalidad del ministerio pblico en los EEW1! y sus posibles soluciones.
proviene, en gran medida, de los pases centrales de Europa continental (Espaa, Italia, Francia, Alemania), en los cuales, por una parte, la Inquisicin hundi sus races fundamentales y, por la otra, tuvo mayor desarrollo la filosofa especulativa (KANT, HEGEL), contraria
a la lnea del utilitarismo y sentido comn ingls. Sin embargo, incluso all el predominio de la legalidad en la persecucin penal no oculta, actualmente, la imagen sociolgica del procedimiento penal como
un proceso de seleccin real, ni la necesidad de conducir polticamente esa seleccin segn critm:ios transparentes de racionalidad e igualdad, compatibles con las metas que procura el hoy llamado Estado social y democrtico de Derecho (en el caso de las democracias actuales)
y con un servicio de justicia estatal eficiente. De conformidad con
ello, la oportunidad asume el carcter formal (jurdico) de una excepcin a las reglas de la legali.clad, que permite, en algunos casos definidos por reglas jurdicas, .de modo ms o menos abierto, prescindir de
la persecucin penal pblica. Pr razones culturales, estimo que ste
es el nico camino viable, en la actualidad, para una reforma de la legislacin argentina.
La limitacin de la persecucin penal, por intermedio de los cri.terios de oportunidad, puede brindar una contribucin til a la solucin
de problemas actuales del sistema penal. Genricamente expresado,
dos son los objetivos principales para los que la aplicacin de criterios de oportunidad se puede convertir en un auxilio eficaz: la descrimi.nali.zacin de hechos punibles, en un intento por evitar la aplicacin del poder penal all donde otras. formas de reaccin. frente al
comportamiento desviado pueden alcanzar mejores resultados o
donde resulte innecesaria su aplicacin; la e.fi.ci.encia del sistema penal en aquellas reas o para aquellos hechos en los que resulta indispensable su actuacin como. mtodo de control social, en procura del
descongestiona.miento de una justicia penal sobresaturada de casos,
que no permite, precisamente, el tratamiento preferencial de aquellos que deben ser solucionados indiscutiblemente por el sistema, y
como intento vlido de revertir la desigualdad que, por seleccin natural, provoca la afirmacin rgida del principio de legalidad. Una
breve exposicin de ciertos criterios paradigmticos ser suficiente
para indicar el camino.
A lograr esos fines se orientan ciertos criterios que aqu no es del caso indicar
detalladamente. Se mencionan como ejemplos en los que prevalece el primer fin,
los que siguen. El concepto de adecuacin social del hecho como expresin de un
comportamiento que no aparece como socialmente desviado, pero que, sin embargo, es subsumible en la descripcin formal -abstracta- de un tipo penal, debatido sin mayor fortuna en la dogmtica penal, se puede trabajar, por la va de
837
836
la oportunidad en la persecucin, desde un punto de vista diferente, ms efectivo y, quiz, ms justo47. Toda prohibicin, todo mandato, por ser la descripcin
abstracta de un modelo de comportamiento que slo puede alcanzar su realizacin concreta e:r;i"el futuro, necesariamente abarca una serie d-e comportamientos
que, o bien no tuvo en cuenta el legislador o, inclusive, quiso dejar fuera del mbito del comportamiento punible48. Ahora bien, si un hecho no debe ser punible
por su adecuacin al sentimiento generalizado del buen proceder, o del obrar fuera de la zona del comportamiento socialmente desviado, no resulta en manera alguna necesaria la sentencia de absolucin, como modo de expresin de ese juicio,
sino que, ant~s bien, el omitir la persecucin penal es una manera ms equitativa y prctica para resolver el caso, a la par que una colaboracin efectiva para la
descriminalizacin del COJTiportamiento y el descongestionamiento de una justicia penal abarrotada de trabajo intil.
El mismo tipo de razonamiento conduce a aplicar un criterio idntico para situaciones en las que el Derecho penal excluira la pena, si pusiera en prctica un
programa correcto de descriminalizacin mnima de comportamientos. Ingresan
por esta va: la hnportanci.a nfinw del hecho (delitos de bagatel.a) y la cul:pabUidad
mnima del autor, formas de realizacin insignificantes de tipos penales que merecen ser derivadas a otras formas de control social49, la retribucin natural que el
propio autor sufre como resultado de su propio comportamiento desviado y que
supera con creces la pena que se puede esperar de su persecucin penal.
En cambio, se orientan hacia I'a eficiencia del servicio ju.dical: la posibilidad
de prescindir de la persecucin penal de un hecho punible o de un partcipe en
l para procurar xito en la persecucin de otro hecho o de otro partcipe, ya porque este ltimo hecho es valorado como considerablemente ms grave que aqul
del cual se prescinde (caso de la extorsin, por amenaza de denuncia de un hecho
punible menor, perpetrado por el extorsionado), ya porque interesa arribar a la
condena de uno de los partcipes, para lo cual resulta imprescindible que el otro
auxilie la averiguacin (caso del cohecho y de la persecucin imprescindible de
los funcionarios pblicos desleales); criterios similares, como el arrepenthniento
acti.vo, conocidos ya por algunos institutos de la ley penal (CP, 217, e, incluso el
desistimiento de la tentativa, CP, 43), hallan una solucin sencilla por la va del
p1:incipio de oportunidad; la posibilidad de suspender la persecucin de algunos
hechos o de partes sparables de un nico hecho, para dedicar todo el esfuerzo a
perseguir con xito el hecho punible<; ms grave, o el mejor probado, cuando aquello de lo que se prescinde no influir considerablemente en la pena que se espera, con la facultad, incluso, d~ retomar la persecucin penal suspendida, en un
tiempo razonable, si fracasa la intentada originariamente; se agrega a esos criterios aquellos que autorizan a prescindir de la extradicin (activa) o a conceder, sin
FIOHE,
penale.
48 El caso de la pequefia ddiva que. para Navidad, los vecinos acostumbran a dar al
recolector de basura o al cartero en 1a Repblica Argentina, como premio por los servicios cumplidos durante el afio: cf. BACIGALUPO, Lineamientos de la teora del delito, 2li
ecl., 5, B, p. 46.
49 ARMENTA DEU, Criminaliclnd de bagatela y principio ele oportunidad: Alemanio JJ Es-
pmfo.
838
839
D. La averiguacin de la verdad
to- podra operar como correctivo para el ejercicio de la accin pblica en esos
casos o, de otra manera, condicionar, de manera ms general, la asuncin de la
persecucin pena.l estatal, librada, en caso contrario, a la accin de los particulares. Ms all de e'llo, resulta necesario repensar la reaccin estatal desde el lado de
la vctima, hoy convidada de piedra a la mesa del Derecho penal, al punto de que
la solucin correcta del caso impide en muchas ocasiones una reparacin adecuada; ms an, ignora la necesidad de esta reparacin, y coloca a la pena estatal como inters prevaleciente. Pensando en la reparacin a la vctima, incluso por el
mtodo ms correcto, el regreso al status quo ante, cuando es posible, se puede favorecer tambin ciertas formas de solucin del conf1icto social que no significan,
culturalmente, aplicacin del Derecho penal (diversi.on), de manera de colaborar,
efectivamente, con la descriminalizacin de comportamientos y con el auxilio a
la persona ms necesitada cuando sucede una accin ilcita. En este sentido, la intervencin de la vctima en la exposicin y solucin del conflicto por medios diversos al de la pena estatal sera deseable. Incluso sera deseable que los rganos
de persecucin penal estatal variaran el sentido de sus rutinas, prestando un auxilio efectivo a las vctimas (por ej., para preparar sus exigencias reparatorias),
antes que trabajar exclusivamente para perseguir la pena estatal. Un Derecho "penal" que acente su inters por regresar al momento anterior al delito, con la colaboracin del infractor, cumplira su funcin social, solucionar conflictos sociales, de manera ms acorde a su propio f1n. Es P~.ausibl~, por ej~m'fJlo, condicionar
la suspensin del procedimiento a prueba y, en definitiva, la exclusin del juicio,
la condena y la pena, a la reparacin del dao provocado, en la medida y forma
posibles (CP, 76 bis y ss.). A ello tiende la solucin de la ley penal tributaria, que
introdujo en nuestro Derecho penal, de manera paradjica, !~cuestin de la reparacin como tercera va o tercera consecuencia jurdico-penal: ella se refiere, categorizada de modo muy general, a los mecanismos por los cuales se permite prescindir de la persecucin penal en casos determinados a pesar de hallarnos frente
a una hiptesis concreta de criminalidad y de la ausencia de una causa de exclusin tradicional de la pena51.
que una de las herramientas para racionalizar el sistema. Si la seleccin de comportamientos que, a travs del proceso penal, se terminarn de definir como criminales, es un hecho irreversible, la nica
propuesta posible consiste en operar racionalmente, con la mira
puesta en fines polticos de importancia para un Estado de Derecho.
Es por ello que el procedimiento de seleccin formal adquiere importancia fundamental52.
Entre nosotros, la regulacin legislativa de los criterios de seleccin puede servir de auxilio efectivo para corregir disfunciones del
sistema penal. En primer lugar, puede ser una herramienta eficiente
del principio de igu.alclacl, al corregir el efecto selectivo clasista de un
sistema formal que, adherido al principio de legalidad, ignora por
completo su propia selectividad real. En segundo lugar, contribuir a
la tra.nsparenda. del sistema y de la forma, modo y efecto con los cuales se opera la seleccin, hoy ocultos tras fundamentos aparentes,
cuando no hipcritas o hasta sin' fundamentos visibles. Esa transparencia contribuir claramente a la necesidad de control jurdi.co y poltico de la seleccin y, con ello, a fijar la responsabilidad de los rganos y funcionarios competentes para decidirla, hoy tambin oculta
bajo formas que slo adhieren formalmente al principio de legalidad.
Por ltimo, se podr orientar la seleccin hacia fines poltico-utilitarios plausibles para un Estado (social y democrtico) de Derecho, segn lo explicamos, en lugar de abandonarla al criterio directo del
funcionario que la opera de hecho o a las circunstancias (temporales,
personales, etc.) que rodean al caso concreto.
Observada desde este punto de vista, la propuesta poltica que afirma la oportunida.d~en el ejercicio de la persecucin penal no es ms
1. Concepto de verdad
51 Resulta paradjico que el Estado, cuando aparece en posicin de vctima, v. gr., en
52 Se discute, tambin, el modo jurdico con el cual estos criterios deben incorporarse a la legislacin. GUARIGLIA, Facultades discr;ecionales del ministerio pblico e investigacin penal preparatoria: el principio de oportunidad, nota nQ 29, p. 93, ha parafraseado la
opinin de ZIPF, Introduccin a ln poltica criminal, p. 125, para el cual la magnitud que
alcanza la seleccin dentro del procedimiento penal resulta imposible de canalizar por
va del principio de oportunidad, razn suficiente del criterio que propone para que
estas excepciones al principio de legalidad no queden libradas a los rganos de persecucin penal: se las debe formular como impedimentos procesales generales.
840
841
D. La averiguacin de la verdad
do con xito, conforme a su finalidad, pues existe identidad, adecuacin o conforrnidad entre la representacin ideolgica del objeto por el sujeto que conoce y el objeto nsnw, como realidad ontolgica.. Se trata,
pues, de una nocin que no se agota en la definicin objetiva de lo
que significamos cuando empleamos el concepto, sino que, antes
bien, contiene una nocin subjetiva, psicolgica, relativa al sujeto
cognoscente (o a otro que critique su afirmacin), por la cual se expresa el xito o el fracaso de la actividad emprendida, conforme a su finalidad55.
Por lo dems, el fracaso se puede medir en trminos absolutos {falta de xito, por no haber alcanzado la finalidad de la accin emprendida, conocer la verdad), pero tambin se puede medir en trminos
relativos, segn que el resultado de la actividad emprendida se haya
aproximado, en ms o en menos, a su finalidad, es decir, a conocer la
verdad o a la verdad misma, como juicio sobre la relacin de conocimiento. En este ltimo sentido se discurre cuando la teora y la prctica utilizan los conceptos de certeza, probabilidad y duda.56.
Certeza expresa el juicio positivo del sujeto cognoscente acerca del
resultado de la actividad cognoscitiva: quien conoce est convencido
de haber alcanzado la finalidad de la accin, esto es, de conocer la verdad. Probabilidad significa un acercamiento plausible al xito de la accin emprendida, esto es, el juicio del sujeto cognoscente que estima
haberse acercado al resultado buscado, el conocimiento de la verdad,
aunque reconoce no haberlo alcanzado totalmente; en otras palabras,
no est convencido de estar en posesin de la verdad, pero cree que
se ha aproximado bastante ella. La d1lda representa, en cambio, una
posicin subjetiva del sujeto cognoscente que se ubica en la antpoda
de la certeza; l reconoce el fracaso absoluto de su intento por conocer la verdad; se halla en un estado de perplejidad total frente a ella,
proveniente del fracaso de su accin por conocer, que no le permite
afirmar nada cierto o probable sobre el objeto a conocer.
El conocimiento histrico -que de ello se trata- busca reconstruir
en el presente un hecho sucedido en el pasado, eventualmente con todas sus circunstancias objetivas y subjetivas, o un estado de cosas
ste es tambin un concepto cultural, para el caso, el de la teora del conocimiento actual o el de nuestra cultura. Histricamente, no siempre predomin este concepto de verdad y menos aun en el procedimiento penal. Recurdese la base ideolgica del oscurantismo inquisitivo -fin de la Edad Media y Edad Moderna- que no permita, normativamente, recurrir a la observacin y a la induccin
para conocer y formular leyes sobre la realidad natural, sino que acuda invariablemente al conocimiento revelado, por va de principio, para deducir de all la
verdad. Son innumerables los casos de hereja que merecieron, incluso, condenas
capitales, fundadas en la discordancia entre el conocimiento alcanzado por va de
la observacin y el que se deduca de principios generales preestablecidos autoritariamente, de los cuales los ms conocidos pertenecen a la Inquisicin eclesistica del cristianismo: Giordano BRUNO y Galileo GALILEI.
'
Desde el punto de vista del Derecho procesal penal, recurdese que el procedimiento germano, anterior a la formacin del Estado nacional moderno, y, en
general, todo procedimiento para dirimir conflictos en sociedaqes primitivas (locales), carentes de un poder poltico central fuerte, claramente estructurado como
autoridad e instancia de control social, recurra para solucionar los conflictos interindividuales, las ofensas, a la confrontacin entre las personas o grupos en
pugna, en espera de que la divinidad, mediante el triunfo en la confrontacin, indicara la decisin justa del caso, es decir, al vencedor. Las ordalas, los juicios de
Dios ~ el combate judicial son ejemplos de esta forma de proceder54. No es ajeno
a este mtodo la confrontacin directa de intereses que se produce en nuestro litigio de Derecho privado actual, ni ciertas formas de administracin de justicia
carismticas (el ejemplo bblico del rey SALOMN y los crculos de tiza de BRECHT).
II. Segn se ha definido, verdad representa un juicio sobre una relacin de conocimiento, esto es, el juicio de que esa relacin de conocimiento entre el sujeto que conoce y el objeto por conocer ha culmina-
53 Cf. HESSEN, Tratado de filosofa, .Libro 2, II a IV, ps. 223 y ss.; ROMERO-PUCCIARELLI,
Lgica, 16u ed., cap. VIII, n 85, ps. 110 y ss.; TENCKHOFF, Die HTahrunterstelhmg im Stra.f
prozejS, ps. 95 y ss.; FERRAJOLI, Diritto e ragione, cap. I, ps. 20 y ss.; en el Derecho argentino trabajan con este concepto, VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 185 (ver
nota al pie n 17) y CLARIA OLMEDO, Tratado, t. I, n 320, p. 436, y n 352, p. 481; CAFFERATA NORES, La prueba, p. 6.
54 Sobre la definicin de verdad como concepto cultural, cf. HASSEMER, Fundamentos
del Derecho penal, 16, III, n 3, ps. 179 y siguients.
"-
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D. La averiguacin de la verdad
844
tacin o, al menos, sobre una parte de ella; si, en cambio, sobre la misma base, rechaza la imputacin, total o parcialmente, con el mismo
grado de certidumbre, diremos que alcanz la certeza. negativa. acerca
de la imputacin o sobre una parte de ella; a tal contundencia de juicio se arriba porque prevalecen absolutamente en el nimo del juzgador, siguiendo el mtodo de valoracin que la ley establece, los elementos de prueba que confirman la imputacin o los que la rechazan57. De la misma manera ocurre con la probabilidad, conforme a su
grado: es positiva o negativa, segn que los elementos de prueba que
confirman la hiptesis superen a aquellos que la rechazan, aunque
sin descartar absolutamente la ~olucin contraria, y viceversa. La dllda, en sentido estricto, excluye esta polaridad, segn indicamos, pues
los elementos de prueba que confirman y rechazan la imputacin, to-
...
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tal o parcialmente, estn balanceados de tal manera, que impiden toda inclinacin hacia uno u otro polo.
El alcanzar la f;erteza se valora como un xito del procedimiento.
No siempre, sin mbargo, se alcanza la certeza, ni, en lo~ distintos tramos que comprende el procedimiento, la certeza es su meta o el presupuesto a alcanzar para consolidar una decisin. Existen decisiones
judiciales cuyo presupuesto es la certeza, otras cuyo presupuesto es la
probabilidad y aun otras cuyo fundamento soporta varios grados de
conocimiento sobre la imputacin.
si dad de que el juez que emile la decisin funde la culpabilidad del imputado como partcipe en un hecho punible, con el grado ele probabilidad.
La Ordenanza procesal penal de la Repblica Federal de Alemania, 112, exige tambin la probabilidad positiva para autorizar el encarcelamiento preventivo
del imputado, en los siguientes trminos equivalentes: "La detencin preventiva
puede ser ordenada contra el imputado si l es vehementemente sospechoso como partcipe en el hecho ... ". El presupuesto cognoscitivo es, entonces, exactamente el mismo que el de los cdigos modernos argentinos.
Antiguamente, cuando se utilizaba el llamado sistema de prueba legal, caracterstico de la Inquisicin, las voces prueba plena y prueba semiplena aludan, respectivamente, a la certeza y a la probabilidad. El antiguo CPCrim. nacional (1889),
vestigio de la ltima poca ele la Inquisicin espaola, utilizaba esta terminologa:
as, los arts. 2, 4 y 366 empleaban el trmino prueba semiplena, para aludir a la
probabilidad (en este caso, positiva) necesaria para encarcelar preventivamente;
el art. 306, referido al valor de la prueba de testigos, contena la antigua regla
t11ws testi.s, nullus testi.s, propia del sistema de prueba legal, utilizando la voz 7Jrueba plena en el sentido de certeza (dos testigos hbiles, contestes y de buena reputacin).
III. Como ya hemos dicho, el pro~ecimiento penal es, en gran medida, un mtodo regulado jurdicamente de investigacin histrica,
ya que uno de sus fines consiste en averiguar la verdad acerca de una
hiptesis histrica que constituye el objeto del procedimiento.
Esta definicin, sin embargo, simplifica de algn modo la clase de
operaciones realizadas por los intervinientes en el procedimiento, ya
que no slo se halla en juego la hipottica reconstruccin de elementos fcticos, sino que tambin es necesario la valoracin de esos
elementos a la luz de principios normativos. FERRAJOLI analiza la estructura del razonamiento judicial y postula la existencia de tres inferencias. La primera de ellas es antecedente de la segunda, y sta de
la tercera. La primera es una inferencia inductiva cuya conclusin de
hecho CH es que "A ha cometido el hecho H", y cuyo fundamento est constituido por el conjunto de pruebas vlidamente introducidas
al procedimiento. La segunda es una inferencia deductiva (o deduccin jurdica) cuya conclusin jurdica CJ es que "A ha cometido el delito D", y cuyas premisas son la hiptesis CH y la definicin jurdica
"l hecho H configura el delito D". El tercero es un silogismo prctico
cuya conclusin decisoria CD es la proposicin "A debe recibir la pena P" y cuyas premisas son la tesis C]y la norma "el que comete el delito D debe recibir la pena P"GO.
La exposicin de FERRAJOLI es comn, entre nosotros, para explicar
el silogismo fundamental con el que se reconstruye la operacin in-
\
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D. La averiguacin de la verdad
62 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, nota n 17 al pie; MLLER, Rechtsstaat
und Strafverfahren, ps. 180 y ss.; DEVIS ECHANDA, Teora general de la prueba judicial, p.
17.
61 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. V, III, ps. 185 y s.; HENKEL,
Strafverj'a.hrensrecht, ed. 1953, 26, I y II, ps. 115 y ss.; RoxrN, Strafverfahrensrecht, 15,
A, p. 84; DRING, La prueba: su prctica y apreciacin, ps. 6 y ss.; TENCKHOFF, Die 1iVahrunterstellung im Strafprozej3, p. 97; MLLER, Recht~staat und Strafverfahren, G, 1, p. ).82.
'
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. D. La averiguacin de la verdad
su imparcialidad y tornara impreciso el tema acerca del cual debe recaer la defensa (en fin, para, formalmente, encontrar un opositor para el imputado, que no
sea el mismo tribunal); pero no rige para impedir la competencia del mismo Estado en el planteo del conflicto para que sea decidido judicialmente y en la fijacin del tema a juzgar, cuando se trata de un inters pblico como el de la pena
estatal, en los delitos de persecucin penal pblica.
Para no crear conflictos -innecesarios en esta indicacin-, pinsese en la facultad, del tribunal penal de incorporar -al menos- circunstancias excluyentes o
atenuantes de la imputa9in o de la pena, por ejemplo, el error, la necesidad, la
defensa, cualquiera que funde una causa de inculpabilidad o impunidad, o aquellas que privilegian la figura bsica (la circunstancia temporal de que la madre
mat a su hijo "inmediatamente despus de dar a luz", para la figura bsica del
homicidio "con el fin de evitar su deshonra", CP, 81, inc. 2), aunque la defensa del
imputado no las haya introducido'.
El conflicto que mentamos se plantea con el principio ne procedat iude.r ex o.f
ficto o nema iudex sine actore, que rige en ambos procedimientos, pero con un significado muy distinto. Mientras en el Derecho procesal civil tal principio tiene alcance material, en el sentido de que no es de competencia del Estado (judicial),
por regla general, componer el conflicto ms all de como las partes que intervienen en l lo presentan, en el Derecho procesal penal l posee slo alcance formal,
en homenaje al principio de defensa, pero, tambin por regla general, es el Estado, aunque por otro .de sus rganos, escindido del tribunal (el ministerio pblico),
quien asume la imputacin y, con ello, la delimitacin del conflicto (hechos punibles de accin pblica). El principio ne procedat iudex ex officio o nema i11de.T sine
actore slo rige, en materia penal, para evitar que el tribunal tome partido ab initio, afirmando el tema de averiguacin y de fa}lo, con lo cual pondra ep peligro
'
850.
('
La situacin real no se modifica, sustancialmente, si se trata de delitos de persecucin penal privada (CP, 73 y ss.). Es correcto afirmar
aqu un inters privado preponderante; pero ese inters privado no
oculta que el resultado eventual del procedimiento penal es una pena esta.tal, por ende, pblica.
Por esta razn, tambin en estos casos se pretende la llamada verdad real, al menos desde el atalaya de observacin de quien, eventualmente, puede llegar a sufrir la pena, esto es, desde el punto de vista
del imputado. As, aun en los delitos de persecucin penal privada, el
tribunal est autorizado a incorporar pr s mismo hechos o circunstancias que eliminan o atenan la reaccin penal o medios de prueba tendientes a verificar estos extremos, aunque el mismo imputado
o su defensa no los haya invocado o propuesto, o, incluso, aunque los
haya ocultado voluntariamente. El fundamento de la existencia de
esa facultad es claro: la pena estatal no es disponible, ni siquiera en
estos casos, de manera tal que el Estado est interesado en que no la
sufra un inocente, ni siquiera voluntariamente.
En conclusin, verdad real y verda.dfornwl no son significados que
apunten a conceptos diferentes de lo que se entiende por verdad. Se
puede decir que la diferencia estriba ms en las formas con las que
los diferentes procedimientos judiciales atacan la investigacin de la
verdad o en los condicionamientos formales para fijar el objeto de la
averiguacin y para incorporar el material necesario a fin de conocer
la verdad histrica, que en el ncleo significativo del concepto. El Derecho procesal penal -y de all su especificidad por va de principioobjeti:viza ms la averiguacin de la verdad que otras regulaciones jurdico-procesales, por la trascendencia que en l tiene el inters pblico (estatal), el cual desplaza al inters privado por la averiguacin de
la verdad.
En general, los dems derechos procesales subjetiviza.n la averiguacin de la verdad o el inters por descubrirla, en mayor o menor grado, por la trascendencia que para ellos tiene el inters privado, que
desplaza al inters pblico. Es por ello que, en doctrina, se suele
reemplazar el nombre de verdad real o material, que caracteriza al
proceso penal, por el de verdad histrica objeti.va o, simplemente, por
851
-- D. La averiguacin de la verdad
04
Cf. CLARI LMEDO, Tratado, t. I,, n 353, ps. 482 y ss.; MAIER, La Ordenanza procesal
penal alemana, vol. I, 2, C, c, ps. 57 y siguientes.
05
Lo aclara, crticamente, MLLER, Rechtsstaat und Strafverfahren, G, p. 175 y HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal, 16, n 4, ps. 182 y ss.; cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. III, 4, ps. 122 y ss., y cap. V, III, ps. 185 y; ss.; CLARI OuvmDO, Tratado, t. I, nll 320 y s., ps. 436 y s., nll 327 y SS., ps. 444 y SS., y nll 352 y SS., ps. 481
y ss.; aclaran la complejidad de metas del proceso penal, en ocasiones contradictorias
y necesitadas de una ponderacin en el caso concreto, HENKEL, Strafve1:fahrensrecht,
23, II, ps. 95 y ss.; PETERS, Strafproze./3, 13, I, 4, p. 70; RoxrN, Strafverfahrensrecht, 1, B,
II, ps. 2 y siguientes.
06
Sobre las proposiciones jurdicas como ideales, cf. ALCHOURRN-BULYGIN, Introduc-_cin a la metodologa, IX, ps. 225 y ss., aunque ellos tratan con ideales racionales y el que
estudiamos constituye, claramente, un ideal poltico del sistema, consciente de que, en
ciertos casos, no puede alcanzar la verdad histrica buscada.
o7 Cf. FERRAJOLI, Diritto e ragione, cap. I, p. 24. !
852
(mtodo de control social). Desde el punto de vista estrictamente jurdico, el proceso penal es el instrumento establecido por la ley para
la realizacin del Derecho penal sustantivo y, por tanto, satisface su
misin mediante la decisin que acta -positiva o negativamentela ley penal. En fin, la decisin penal puede ser incorrecta, desde el
ngulo de observacin relacionado con la averiguacin de la verdad,
incluso ser conocida esta circunstancia y, no obstante, ser alcanzada
la finalidad social y jurdica del procedimiento judicial, hasta llegar a
predicar que la decisin es perfectamente vlida, aun desde el punto
de vista jurdico 0 8.
Incluso, las reglas procesales prevn positivamente esta situacin, pues, en
materia de valoracin de la prueba, indican cul es la decisin que corresponde
dictar (absolucin), si, arribados al final del procedimiento, no se alcanza la certeza sobre la imputacin (in dubio pro reo). Muchas situaciones internas del procedimiento son resueltas de la misma manera: cf., para ejemplo, las soluciones diversas de las leyes procesales cuando no se alcnza la 7Jrobabilidad (positiva, en
nuestro lenguaje) necesaria para acusar y abrir el juicio penal.
Ms an, segn veremos enseguida, otras finalidades que le son adjudicadas
al procedimiento (la protectora del imputado, como instrumento de realizacin
de sus garantas fundamentales previstas en la Constitucin) atentan directamente contra la efectividad de su funcin relacionada con la averiguacin de la verdad.
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D. La averiguacin de la verdad
privacin arbitraria de derechos, sino tambin una garanta de verdad, en la medida en que slo permite la imposicin de una pena cuando el requisito de la correspondencia fctica y jurdica es estrictamente observado70. Esta garanta de
verdad es em,pleada por FERRAJOLI como medida de adecuacin de todo el sistema
penal (Derecho penal, Derecho procesal penal y Derecho de ejecucin penal) a los
principios humanistas que deben regirlo y, por ello, no se cie estrictamente a la
verdad como objetivo del procedimiento71.
72 Sobre las dificultades propias del procedimiento penal para la reconstruccin del
hecho. cf. BINDER, El relato del llechu v la regvlariclacl del proceso: la funcin constructiva
V clestru.ctiva de la prueba penal; ANDRS Ii3AEZ, Acerca de la nwtivacin de los flechas en
la sentencia penal.
7 3 Sobre esta caracterstica ele las figuras jurdicas, cf. SOLER, La interpretaci11 de la
ley, XVI, ps. 141 y ss.; FERRAJOLI, Diritto e ragione, cap. I, ps. 30 y siguientes.
I, ps. 8 y siguientes.
\
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D. La averiguacin de la verdad
cer. El abolicionisnw penal ha denominado esta forma de actuacin del sistema penal como mecanisnw reductor de la vida75.
Incluso por una razn poltica, el Derecho penal, conforme a su fin exclusivamente represivo o punitivo, debe, necesariamente, proceder segn esta forma de
reduccin, pues de otra manera constituira un instrumento represivo ilimitado
de control social, en manos de la autoridad estatal. La clusula de cerramiento del
sistema -nulla poena, nullwn crimen sine lege- es, precisamente, la que logra que
prohibiciones y mandatos conformen, al menos como ideal, un sistema discontinuo de ilicitudes, para garanta de los obligados, de manera tal que el rea de libertad -o de conductas permitidas- sea la regla y el rea del deber y la ilicitud,
la excepcin (principio de reserva): acciones previstas expresamente por la ley como prohibidas o mandadas. Si el Derecho penal no procediera conforme a este
mecanismo reductor, el orden jurdico carecera de un mbito de libertad, reconocido positivamente, y e:;.ctendera su accin a lmites inimaginables. Todo ello,
segn se observa, es producto de la "pertenencia" del Derecho penal al Estado, como forma institucionalizada de control social, y de la nica respuesta que l conoce, la punitiva, el arma ms poderosa para ejercer ese control.
No slo el mbito de libertad, concebido como contrario al punitivo, es necesario para la convivencia humana segn .putas culturales actuales, sino, tambin, un mbito de ind(f'erencia jurdi.ca, representado por acciones u omisiones
que no interesan al Derecho en general, dentro del cual el mbito de la privacidad
constituye una sublimacin del principio que, incluso, excluye el poder penal del
Estado.
Incluso la interpretacin de las reglas del Derecho penal debe seguir, al mismo efecto, este mecanismo reductor (interpretacin restrictiva), pues, si as no
fuera, se arribara tambin a fronteras inimaginables. Paradigmtico resulta el
ejemplo acadmico de la causalidad en la teora del delito: si ese concepto se refiere al mundo natural no existe manera de cortar la cadena causal, de modo tal
que el fabricante de automotores debera ser considerado autor de las muertes
que, con sus automviles, aunque conducidos por otro, se producen en la circulacin vial, toda vez que eliminada su accin, el accidente no se hubiera producido;
y tal imputacin no tendra slo un fundamento objetivo, pues, por experiencia,
el fabricante conoce que algunos de los automviles por l fabricados y vendidos
provocarn, guiados por conductores imprudentes, estas muertes, desde el punto de vista causal fcilmente evitables: omitiendo fabricarlos. Todas las teoras
que intentaron gobernar la relacin causal entre la accin y el resultado -ms
complejo todava: entre la omisin y el resultado no deseado- y hasta aquellas
que operan con otro concepto (hnmtaci.n objetiva), para expulsar el anterior de la
te.ora del delito, con todos sus inconvenientes, proceden por reduccin.
A decir verdad, este proceso de reduccin no se produce solamente en virtud
de las normas -jurdicas o extrajurdicas-, sino que es propio del conocimiento
humano sobre los hechos concretos, esto es, del conocimiento histrico. Sin discurrir ahora sobre la verdadera naturaleza y alcance del conocimiento histrico
-registro del pasado o reelaboracin del pasado desde el presente-, lo cierto es
856
857
'
siguientes.
<
D. La averiguacin de la verdad
que todo relato histrico procede por seleccin. Segn el ejemplo de Sebastin
SOLER, "de la muerte de SCRATEs nos quedan los relatos de CRITO y FELN. Nada
sabemos de lo que decan MELETO y LICN, y poco sabemos de los infinitos hechos
que ese mismo da." ocurrieron en Atenas. Ms bien deberamos gecir que de todos
esos hechos solamente nos interesa la llegada de la barca sagrada de Delos que
marca la hora de la muerte del filsofo. En cuanto a las palabras de MELETO y
LrcN casi preferimos no conocerlas. Hay una infinidad de hechos que nos son indiferentes y hay algunos que despreciamos, que slo negativamente pertenecen
a la historia y constituyen una especie de antihistoria. De todo lo q~e ocurri ese
da, hemos sele_cciona.do unos cuantos datos, de los cuales la muerte efectiva e innegable de SCRATES constituye el ncleo central. De l parten, por decirlo as, cadenas o series de hechos que se sumergen en el anonimato y en la indiferencia, a
medida que se alejan del hecho central"7. Se trata de un problema poltico, orien''tado por el fin que perseguimos, el de las fronteras que trazamos para nuestra
averiguacin y nuestro conocimiento, el responder a la pregunta de cmo efectuar
la seleccin o reduccin, que lleva implcita la pregunta acerca de los datos que
nos interesa conocer. En Derecho penal y en nuestro sistema jurdico esa decisin
poltica es tomada por quien legisla, reduciendo as el panorama de lo que interesa conocer en un procedimiento penal; ms all de ello, de lo que podemos, legtirnamente, conocer.
a) Concepto de prueba
76 Cf. SOLER, La interpretacin de lo ley, XVII, gs. 151 y ss., reproduccin, p. 152.
1
858
Bajo el concepto prueba se ocultan una serie de conceptos derivados o accesorios que ayudan a comprender su sentido. Elemento de prlleba. es .el O.ato, rastro o
seal, contenido en un medio ele prueba ya realizado, que conduce, directa o indirectamente, a un conocimiento cierto o probable del objeto del procedimiento.
Objeto de prueba. es el tema probatorio, aquello que se pretende conocer mediante un medio de prueba, la materia sobre la cual recae la prueba, que, en el procedimiento, debe tener una relacin directa Q' indirecta con el objeto del proceso
(pertinencia); se indaga poi: l con la pregunta acerca de qu se quiere probar. Medio de prueba. es, en el procedimiento, el acto procesal, regulado por la ley, por intermedio del cual se introduce en el proceso un elemento de prueba, su conten'ido eventual (la declaracin testimonial, el dictamen pericial, el documento). Llamamos rgano de prueba. a la persona de existencia visible que proporciona en el
procedimiento un elemento de prueba (el testigo, el perito). Finalmente, la actividad probatoria representa todas las diligencias que son cumplidas en el procedirniento para incorporar y valorar un elemento de prueba, ordinariamente dividida en tres perodos: ofrecirnien/.o y produccin de la prueba, representa a los actos
cumplidos para introducir un medio de prueba, recepcin o asuncin de la prueba, el momento del ingreso efectivo, y valoracin de la prueba, el examen crtico
de los elementos introducidos, con miras a una decisin 78.
Por razn del ideal que persigue -averiguar la verdad objeti'ua, real
o nw.te1'ia.l- en Derecho procesal penal toda la regulacin jurdica de
la prueba, como mtodo par:i alcanzar ese objetivo, es que ella favorece, en lo posible, la investigacin del caso, en una medida muy superior a la prevista por otros procedimientos judiciales. ste es, precisa-
'
859
D. La averiguacin de la verdad
I. Investigacin oficial de la verdad (Principio inqllisitivo). A contrario de lo que sucede en Derecho procesal civil, la activid~d probatoria
no depende, en el proceso penal, de la autonoma de la voluntad de
las partes que intervienen en el procedimiento.
Segn ya advertimos, en el Derecho procesal civil rige, en general, el principio
dispositi'vo, derivado de la autonoma de la voluntad79. Las partes no slo fijan el
objeto procesal, esto es, el objeto del litigio, sino que, adems, mediante sus declaraciones de voluntad, unilaterales o conjuntas, tambin acotan la parte de ese objeto procesal discutido, que sirve como referencia al objeto de prueba. Ellas, salvo
casos especficos, pueden desapoderar al tribunal de la prueba de un hecho o circunstancia, con slo consentirlo como cierto (confesin) unilateralmente o por la
va .del acuerdo con la parte contraria. La declaracin de voluntad vincula, ordinariame:i;ite, al tribunal.
Otra de las manifestaciones de este principio es la prescind'ncia del tribunal
respecto de los medios de prueba a realizar para verificar la.parte del objeto procesal discutido. La mxima, que sin duda tiene ms excepciones que la anterior
en el Derecho procesal civil actual, rige por va de principio, de manera tal que
son las partes quienes dominan el inaterial probatorio a introoucir durante el procedimiento para demostrar sus afirmaciones. Tanto es as que el mtodo para evitar el non liquet, en materia procesal civil, esto es, para arribar a una decisin de
certeza all donde slo hay duda, es imponerle a cada parte la carga de demostrar
-tornar evidente para la conviccin del juez- los hechos que ella misma afirma.
Es por todo ello, precisamente, que se menciona como vigente, para el proceso. civil, el principio de la verdad formal.
Es preciso aclarar, en principio, que, como sucede con la persecucin penal, el inters pblico por la pena estatal ha destituido al inters particular, incluso en materia probatoria. De tal manera, es el propio Estado, por intermedio de sus rganos competentes, el interesado en averiguar la verdad acerca de la existencia o inexistencia de un
hecho, para aplicarle sus reglas penales y, eventualmente, actuar la
consecuencia jurdica, con prescindencia del inters particular. ste,
por lo dems, no es un inters del Estado como persona jurdica, dotada de patrimonio y ncleo de imputacin de facultades y deberes,
79 Por todos, PALACIO, Derecho procesal ci.vil, t. I, nu 30, ps. 259 y ss.; BAUMANN, Gn111dbegriffe uncl Verjahrensprinzipien des ZivilprozejSrechts, cap. 2, nn l, 2 y 6, ps. 28 y ss., y
48 y siguiente.
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861
D. La averiguacin de la verdad
prctica de medios de prueba pertinentes y tiles para conocer la verdad acerca del hecho o circunstancia admitidos, ya sea excitado por
los dems intervinientes o por iniciativa propia, en l~s oportunidades
en las que la ley le otorga esta facultad. Especialmente, por su importancia en el procedimiento penal, se debe observar que, como regla
general, el tribunal no queda ligado por la confesin del imputado,
salvo casos de excepcin; por ello se dice que, en este tipo de procedimiento, el 9llmw:miento a la imputacin carece de valor Vinculante
La segunda consecuencia reside en las facultades que la ley otorga
al tribunal para producir prueba, con independencia del ofrecimiento de los dems intervinientes en el procedimiento, que no cancelan
los medios a utilizar para conocer la verdad. Segn esta regla, el tribunal puede, de oficio, producir por s mismo medios. concretos de
prueba que aparezcan co1no tiles para detenninar su certeza (investiga.cinj1ldicia.l a.1ltnonw.), sin necesidad de excitacin extraa. La regla, que en el procedimiento se exterioriza como una mera facultad,
permite fundar el deber funcional de los jueces de averiguar la verdad y, conforme a l, aplicar la sancin pertinente .-cu~ndo la norma
de deber no es observada (mala conducta en el ejercicio de sus funciones).
Costa Rica, 352, III); esta facultad fue eliminada en el nuevo CPP Crdoba (1991),
uno de sus intentos de mayor aproximacin al proceso acusatorio. Tambin durante la preparacin del debate es considerada como una facultad de esta ndole
la llamada instruccin s11.plementaria (CPP Nacin, 357; CPP Mendoza, 389 CPP
Santiago del Estero, 308; CPP Salta, 385; CPP La Rioja, 388; CPP La Pampa, 326;
CPP Corrientes, 383; CPP Entre Ros, 363; CPP Jujuy, 353; CPP Tucumn, 365; CPP
Costa Rica, 353), facultad del tribunal para producir e incorporar, de oficio, medios de prueba omitidos durante la instruccin o cuya realizacin debe ser anticipada porque, presumiblemente, ese medio no podr ser incorporado en el debate; por la misma razn expresada, el nuevo CPP Crdoba (1991) omite esta atribucin: la investigacin slo puede ser provocada por el fiscal o por alguno de los
otros intervinientes (art. 365). En el debate, el instituto denominado nuevas pru,ebas permite al tribunal incorporar de oficio medios de prueba no ofrecidos por
los dems intervinientes, cuando durante su transcurso resulten indispensables
para conocer la verdad (CPP Nacin, 388; CPP Mendoza, 419; CPP Santiago del Estero, 335; CPP La Rioja, 418; CPP La Pampa, 357; CPP Corrientes, 417; CPP Entre
Ros, 393; CPP Jujuy, 382; CPP Tucumn, 400; CPP Costa Rica, 387)81. El CPP Crdoba (1991), 400, suprime esta atribucin y concede a las partes el derecho a la
recepcin de nuevos medios de prueba e1n a ocasin, por idntica razn a la ya
aclarada. Esta facultad es tambin operable en la prxima etapa del juicio penal,
durante la deliberacin de la sentencia, con reapertura del debate para recibir las
nuevas pruebas (CPP ]'Jacin, 397; CPP Mendoza, 430; CPP La Rioja, 431; CPP La
Pampa, 366; CPP Salta, 426; CPP Corrientes, 423; CPP Entre Ros, 404; CPP Jujuy,
392; CPP Tucumn, 407; CPP Costa Rica, 394). Aqu tambin el CPP Crdoba
(1991), 407, ha redefinido la facultad del tribunal de reabrir el debate, se limita a
un nuevo examen de los medios de prueba ya incorporados.
En el Derecho procesal penal de la Repblica Federal de-Alemania, la regla estudiada alcanza su vigor mximo, pues "el presidente del tribunal puede tambin
ordenar de oficio la citacin de testigos y peritos como la presentacin de otros
elementos de prueba" (OPP, RFA, 221). En el Derecho argentino moderno esta
facultad resulta limitada. Durante la preparacin del debate el tribunal puede hacer uso de ella slo en el caso de que los dems intervinientes no ofrezcan en abso)uto medios de prueba a realizar en el debate y dentro del lmite estricto que
marca la producida durante la instruccin (CPP Nacin, 356, II; CPP La Pampa,
325, III; CPP Corrientes, 383, II; CPP Entre Ros, 362, II; CPP Tucumn, 364, I; CPP
II. Libertad de la. prneba. Las reglas del Derecho penal, regularmente, no someten la conviccin acerca de determinado hecho, circunstancia o elemento, que ellas contienen en sus descripciones, a su comprobacin por un medio de prueba determinado en la misma ley.
Ello equivale a decir que, ordinari~mente, no contienen tampoco reglas de valoracin probatoria (pru.eba. legal), que indiquen cundo un
elemento definitorio de sus.normas debe ser tenido por cierto o por
incierto82.
80 Cf. ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, El allmwmiento en el proceso penal, un estudio completo sobre el funcionamiento del instituto en el Derecho procesal penal.
Precisamente lo contrario ocurre en Derecho procesal civil: CPCC nacional, 307; la
regla es sintomtica porque excluye el efecto caracterstico del allanamiento cuando se
halla comprometido el orden pblico; ste es, precisamente, el caso en el cual se ubica
nuestro Derecho penal, a consecuencia ele definir la pena como reaccin pblica.
Con la cada del principio de leoalirlad en la persecucin penal y la necesidad actual
ele evitar la pena cuando es posible recurrir a otra solucin del caso, no necesarimnente represiva en el sentido cultural, la poltica criminal ele hoy propicia soluciones que,
aunque sin el car:cter ele generalidad que requiere un principiQ., permite recurrir, en
muchos casos, a la voluntad del imputado y de otros intervinientes para determinar la
solucin del conflicto. Son ejemplos ele esta forma de proceder la probation y los diferentes modos de la diversion, el plea borgoining y el guilty plea, provenientes del Derecho anglo-sajn y estadounidense.
82 Obsrvese que esta afirmacin plantea la cuestin ele conocer si las reglas ele valoracin probatoria, y, por tanto. tambin aqullas sobre la admisibilidad de la prueba
(criterio ele utilidad), pertenecen al Derecho material o al procesal. El problema. en Derecho procesal penal, ha siclo tratado siempre como parte del procedimiento: por todos, BAUMANN, Gnmdbeoriffe 'llfl Ve1:f'ahrensprinzipien des Strafprozeflrechts, cap. 2. n!!
11, ps. 82 y ss.; Roxm, Strafve1fohre11srecht, 15, p. 83 (bibliografa), y C, ps. 86 y ss.;
WALTER, Freie BeweiswOnlig11110, p. 5; VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, 2li
parte, cap. VIII, ps. 341 y ss.; CAFFERATA NoRES, La pruebo, n 14, ps. 40 y siguientes.
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81 Cf. NEZ, La introduccin de 11uevns pruebas en el curso del debate, ps. 179 y ss.; CPP
Crdoba anotado, art. 304. ps. 3fifi y siguientes.
D. La averiguacin de la verdad
No obstante, ambos temas, el de la libertad de demostrar un hecho, circunstancia o elemento con cualquier medio de prueba y el de la libertad para alcanzar
la conviccin ,--de certeza o probabilidad- sin sujecin a reglas fijas sobre la manera de arriphr a ese resultado (cantidad o calidad de elementos de prueba), han
sido tratados separadamente83. La separacin no es incorrecta, pues no toda restriccin e:r ante, a los medios cuya produccin est permitida, conduce a una limitacin ex post, relativa a la valoracin de la prueba; pero la vinculacin entre
ambos temas es clara y no ha sido puesta de manifiesto suficientemente, segn
nuestro concepto.
En pases como la Repblica Argentina. cuya ley bsica divide las competencias legislativas para dictar las leyes penales (parlamento nacional) y las procesales (en principio, locales, estaduales o provinciales). la cuestin se complica porque aparece la pregunta acerca de si los parlamentos locales estn autorizados a imponer reglas materiales (valoracin) sobre prueba. cuando la ley penal no las prev, o diferentes a las que
la ley penal prev. Tmese, por ejemplo, las reglas sobre valoracin probatoria que
contiene el vetusto CPCrim. nacional (1889), 305 y 306, cuya regulacin todava rige residualmente. El prnblema slo queda aqu expuesto a la meditacin. No es ste el momento de tratarlo.
83 En el Derecho argentino. tambin en el italiano. ambos temas han sido tratados.
regularmente, partiendo de su formulacin positiva, como regla, segn se desarrolla
en el texto, para luego indica'r las excepciones: cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, 2il parte, cap. VIII. ps. 341 y ss .. y t. II. cap. V. III, nu 5, p. 198; FLORIN, Ele111e11tos de Derecho procesal penal, 70, ps. 314 y ss., y 75, ps. 331 y siguientes.
En el Derecho alemn, a pesar de que, en materia de principios procesales penales,
nadie deja de exponer el de libre conviccin, sin duda histrico, el tema se trata, en profundidad, desde su costado negativo o desde las excepciones: Beweiserhebungsverbote y
Beweisverwertungsverbote, ambos formando parte del tema general denominado Beweisverbote; cf. por todos, RXIN, Strnfverj"ahrensrecht, 15, C, ps. 86 y SS., y 24, D. ps.
155 y siguientes.
Para el derecho de los EE.UU., cf. HONIG, Beweisverbote und Grundrechte i'ln mnerihanischen Strafprozefi.
Todo el tema es, todava, lo suficientemente confuso y discu'tido como para no haber
alcanzado cierta terminologa y categoras dogmticas universales.
ba.tionem o ad solemnitatem.
2. Las dems limitaciones slo son relaHvas, porque el hecho puede ser probado, pero por medios de prueba determinados por la ley
84 Cf. FLORIN, Elementos de Derecho procesal penal, 70, p. 314; CAFFERATA NRES, La
prueba, n!2 12, p. 24.
85 Es, sin embargo, dudoso, que sta sea una limitacin probatoria pura. La regla
aclara, en principio, que no es posible ampararse en la verdad del hecho imputado para injuriar o, con otras palabras. que ofende injustamente quien injuria imputando un
hecho o calidad verdadero. y da a conocer las excepciones (just(fi.cacin). que producen
el efecto inverso. Slo la aquiescencia del querellante para que el imputado pruebe la
verdad, pone en tela de juicio esta conclusin; en este caso se puede observar tarnbin
una renuncia condicionada a la persecucin penal o, cuando menos, a la sentencia condenatoria, a pesar de la existencia ele la ofensa.
86 Recurdese la prohibicin ele probar la filiacin adulterina, segn el CC. 341
(derogado por la ley n 23.264). y la ley n 14.367, 3, l.
Cf. RoxrN, Strafverfahrensrec/1t, ps. 156 y s., menciona. para el De_.Eecho alemn. el caso de los secretos estatales u oficiales, cuando no existe la expresin del permiso por el
rgano competente.
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865
.,
La controversia, sin embargo, ha sido sobrevalorada. La mayora de las veces
no interesa al Derecho penal un instituto particular del Derecho civil, por cercano que aparezca al elemento que utiliza la norma del Derecho penal para describir, sino que, antes bien, ambas regulaciones toman en cuenta, como ncleo central de su descripcin, una misma situacin o acto, que, por l' tanto, interesa a
ambos para definir consecuencias distintas, acompaados de otros elementos diferentes. El acuerdo de voluntades para reglar un negocio jurdico es la base del
contrato en materia civil; segn la naturaleza o entidad del contrato, el Derecho
civil exige cierta seriedad probatoria (CC, 1191; por ej., principio de prueba por
escrito, CC, 1193); para el Derecho penal tambin puede ser importante un acuerdo de voluntades, hecho que puede ser probado por cualquier medio de prueba,
sin las exigencias del Der~cho civil p~ra el contrato y sus consecuencias jurdicas;
pinsese, por ejemplo, en la apropiaci.n indebida, y en el acuerdo de voluntades
como mandato de entrega a otro de una cosa.
A este captulo pertenece tambin el problema acerca de la toxoti.vidad de los medios de prueba aceptados y regulados por la ley procesal penal. El tema es, tambin, objeto de disputa: unos afirman la
clausura y otros la niegan La discusin parece haber conducido a
lmites extremos las diferentes soluciones, sin razn aparente. La ley
procesal regula la forma segn la cual se debe incorporar al procedimiento un elemento de prueba para ser valorado en una decisin determinada: de all que establezca diversos medios de prueba conforme a las diferentes maneras segn las cuales se puede transmitir o
adquirir el conocimiento (informacin personal, testigo o perito, documental o por comprobacin inmediata), medios que, por lo dems,
agotan toda posibilidad de transmisin del conocimiento. De la msma ley emergen los requisitos que un elemento de prueba debe reunir para poder fundar en l una decisin determinada. En general,
para la sentencia (fallo sobre la culpabilidad y sobre la pena), se debe
cumplir estrictamente con las formalidades expuestas en la ley para
incorporar un medio de prueba -no slo en el captulo referido a los
medios de prueba, sino tambin en el procedimiento que le sirve de
base-, conforme al carcter formal del procedimiento que la precede
y autoriza. Otras decisiones intermedias o sobre temas que no impliquen decidir la cuestin penal (por ej., cuestiones procesales, el encarcelamiento preventivo o el procesamiento) exigen requisitos de incorporacin menores o carecen de requisitos formaless9.
El Proyecto CPP Nacin (198G), 254, eliminaba una serie de formalidades para
la incorporacin de elementos probatorios durante la instruccin (procedimiento preparatorio); incluso no era necesario el juramento de los testigos (Pr. CPP,
179).
Por lo dems, ese Proyecto eliminaba la regla de taxatividad en su art. 148, IV,
pues permita otros medios de prueba distintos a los regulados, "siempre que no
supriman las facultades y garantas de las personas reglamentadas en este Cdigo o afecten el sistema institucional", prescribiendo su incorporacin analgica.
En este sentido tiene razn Jos C CAFFERATA NORES, cuando define el problema segn la regulacin legal, en su caso, el CPP Crdoba (1970), para cuya interpretacin es necesario acudir a varios preceptos90. Sin embargo, una visin de conjunto indica que ni el Proyecto citado, ni el CPP Crdoba ( 1970), adhieren a una flexibilizacin de las formas debidas para la incorporacin de la prueba a valorar en
la sentencia sobre la cuestin de la culpabilidad o de la pena.
3, La ley tambin introduce limitaciones relativas a los rganos de
prueba, pues, atendiendo a valores polticos superiores en rango al
descubrimiento de la verdad, elimina como informantes a algunas
personas. Clsicos, en este sentido, son la exclusin del deber de tes-
87 Cf. CAFFERATA NORES, La pruc/)((, n 12, e, 3, C, ps. 28 y ss.; MANZINI, Tratado, t. III. n
297 ter, I, p. 215.
Sfl
y prueba libre (Frei.beweis), aunque el trabajo terico no ha arrojado hasta hoy resultados satisfactorios; cf. RoxrN, Strr1f1e'lfahre11srecht, 24, B, ps. 152 y siguientes.
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D. La averiguacin de la verdad
91 Cf. Pacto internacional de derechos civiles y polticos, 3, g; Convencin americana sobre derechos humanos (Pacto de Sa 11 Jos de Costa Rica), 8, g; OPP, Repblica Federal de
Alemania, 136a.
Todas estas limitaciones, como recorte de las posibilidades de investigar un hecho, advierten claramente acerca de que la averiguacin de la verdad no representa un fin absoluto para el procedimiento penal, sino, antes bien, L!-n ideal genrico a alcanzar, como valor
positivo de la sentencia final, que se relaciona y coexiste con otras
funciones del procedimiento -en especial: la proteccin de la dignidad individual y los valores reconocidos a la persona-, y que, en ocasiones, retrocede frente a valores que, para el orden jurdico, resultan
superiores en rango. Lo importante es advertir que un procedimiento concreto alcanza su meta con la decisin sobre el conflicto y es perfectamente vlido, aun cuando no haya alcanzado el ideal de proporcionar un conocimiento suficiente acerca de la verdad real, material
o histrica objetiva. Incluso, segn veremos, el orden jurdico proporciona, para ese caso, un criterio de solucin92.
92 Cf. Roxm, Strafve1:fahrensrecht, 1, B, II, ps. 2 y ss., y 24, D, II, p. 157, quien parafrasea una sentencia de la Corte Suprema de la Repblica Federal de Alemania (BGH
St. 14, 358, 365): "No~pr:inc:'.ipio de la Ordenanza procesal penal que la verclacl deba ser averiguada a cualquier precio".
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en aquellos pases que, tarde o temprano, establecieron el escabinado (jueces permanentes y accidentales en un nico colegio sentenciador) o, lisa y llanamente,
tribunales integrados por jueces permanentes.
Sin embargo, la ausenci de reglas condicionantes de la conviccin, similares a las del llamado sistema de prueba legal, no significa
carencia absoluta de reglas. La libre conviccin exige la f1lndmnentacin o nwt:iva.cin de la decisin, esto es, la expresin de los motivos
por los cuales se decide de una u otra manera, y, con ello, la mencin
de los elementos de prueba que fueron tenidos en cuenta para arribar a una decisin y su valoracin crtica (exigencia externa)D4. Ella
exige tambin que Ja valoracin crtica de los elementos de prueba
sea racional, aspecto que implica demandar que respete las leyes del
penscnniento (lgicas) y de la experiencia. (leyes de la ciencia natural),
y que sea completa, en el doble sentido de fundar todas y cada una de
las conclusiones fcticas y de no omitir el anlisis de los elementos de
prueba incorporados, exigencias con' las cuales se pretende lograr
que la decisin se baste a sf n'l.isnw, como explicacin de las conclusiones del tribunal (exigencia interna). Precisamente, esas exigencias estn ntimamente ligadas al control de la sentencia, por la va de la casacin, y a los lmites de ese control95.
Es tambin por estas exigencias que el mtodo valorativo se conoce con el nombre de sana crtica o crtica racional96.
Los diferentes problemas que plantean estas exigencias demandan una monogTafa particular y no pueden ser tratados aqu; basta, para nuestro propsito actual, con su enunciacin y la remisin bibliogrfica. La cuestin abarca desde la
descripcin de la medida de la conviccin del juzgador (certeza-probabilidad preponderante) en la sentencia ele condena, los criterios jurdicos que permiten sentenciar en caso contrario, la determinacin de las leyes lgicas y naturales, como
marco dentro del cual funciona la libertad de conviccin, y las fronteras del control en casacin, cuando se respeta la idea de que slo el juez de los hechos, que
ha seguido un procedimiento apto (inmediacin, oralidad, publicidad) para descubrir la verdad, en lo posible, es quien est llamado, finalmente, a ejercer el mtodo de la sana crtica!17.
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. D. La averiguacin de la verdad
Estas reglas, que rigen la libre conviccin, no significan, sin embargo, atar la conviccin de quien valora a estndares legales que determinan la soh.~.in fctica del caso -como en el sistema de prueba
legal-, segn resulta evidente, sino, por el contrario, slo implican
marcar una diferencia con el mtodo de la ntima conviccin, en tanto se exige una explicacin racional de los motivos por los que se arrib a la solucin expuesta. Es por ello que, con acierto, se h_a ubicado
a la libre conviccin, en tren de aproximacin a su estudio, entre dos
polos, el sistema de prueba legal y el de la ntima conviccin, marcndose sus diferencias con ambos98.
2. Si se ha trado a colacin a la libre conviccin, como mtodo de
valoracin de la prueba, en este contexto, es porque se piensa que l
favorece la determinacin de la verdad gg. En especial, ello se afirma
en comparacin con la apreciacin de la prueba segn reglas jurdicas abstractas y generales (prueba legal), cuya aplicacin determina
la conviccin judicial, pues, se sostiene, su resultado no es satisfactorio en el caso concreto.
En verdad, son varios los factores que entran en juego para afirmar esa conclusin. La extrema formalizacin de la apreciacin de la prueba -predeterminada ex ante por el legislador- en que consiste el sistema de prueba legal, no coincide, necesariamente, con la realidad del caso concreto. Sin dlda, las reglas que
fljan lsolucin segn la cantidad y calidad de los elementos de prueba incorporados al procedimiento, no son, por necesidad, irracionales; represe, por ejemplo, en la que exige dos testigos hbiles (intachables e idneos) para expresar prueba plena (certeza) y en la que, consecuentemente, indica la existencia de prueba
seniiplena o i'Inperfecta cuando slo se cuenta con un testigo (1lnus testis, nullus testis), en la que prev que la confesin del imputado, segn ciertas condiciones,
prueba plenamente su participacin en el hecho. Se percibe en el caso -segn lo
anticipamos- que las reglas probatorias, en verdad, agregan elementos desconocidos para las normas del Derecho penal, de manera tal que sujetan la definicin
penal, es decir, el fallo penal declarativo, a ciertas condiciones probatorias, ntimamente vinculadas con la definicin. Esto no sera, por s mismo, reprochable
jurdicamente, puesto que, de todos modos, aun en el sistema de libre conviccin
existen reglas probatorias que, por lo menos, impiden valorar ciertos elementos
de prueba (las llamadas prohibicianes -de valoracin- probatorias), siempre que
el mecanismo no produzca, por la forma y contenido de sus reglas, un conflicto
insostenible que desnaturalice la norma de deber del Derecho penal, y siempre
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que responda a una necesidad requerida por el propio orden jurdicolOO. Las reglas probatorias de un sistema qe prueba legal, tal como son concebidas, como
condiciones para la declaracin de un elemento definitorio del hecho punible,
producen, precisamente, ese efecto: homicidio ya no sera, desde el punto de vista de la actuacin concreta de la norma que prohbe matar, el dar muerte a otro,
sino el darle muerte en presencia de dos testigos, o bien de forma tal que se acredite por prueba directa el cuerpo del delito y confiese el imputado, etc.; y as se
puede proceder con cualquier regla penal, inclusive con aquellas que excluyen la
punibilidad, v. gr., la legtima defensa, el estado de necesidad, en cualquiera de
sus formas, el error, las excusas absolutorias, etctera.
Las reglas de valoracin del sistema de prueba legal, aun concebidas racional-
mente, siempre estuvieron ligadas a poderes amplios para averiguar la verdad,
prcticamente ilimitados; cualquier mtodo era apto, durante el procedimiento,
para arribar a la consecucin de ese fin: tormento y tortura a testigos e imputados eran, por entonces, moneda corriente. Como contrapartida de esos poderes
del inquisidor y como forma de control de la correccin de su conclusin, el sistema le peda la reunin de un nmero de elementos de prueba, establecido en
la ley, para determinar como cierto un hech, fijando, de esa manera, condiciones para la declaracin judicial. La verdad no era, entonces, un proceso psicolgico de quien juzgaba, sino, antes bien, el producto de la operacin con estndares
normativos. El mtodo, segn se observa, es inaplicable actualmente, en un sistema cargado de prohibiciones probatorias, conforme a la proteccin de la dignidad
humana. El resultado actual de la aplicacin del sistema de prueba legal, supuestas las limitaciones a la produccin y valoracin de prueba, slo puede ser la imposibilidad prctica -en una medida intolerable- de declarar un hecho como
cierto (tambin como probable) ..
Las reglas de prueba legal, como normas genricas y abstractas que son aplicadas a realidades concretas futuras, multiplican geomtricamente el vaco ontolgico que existe entre los conceptos y la realidad fctica (las cosas singulares y los
hechos concretos): aqullas, necesariamente esquemticas y, por ende, estrechas,
y sta plena de matices y elementos infinitos. La rigidez y el formalismo extremo
que las reglas de prueba legal imponen a la conviccin humana son pagadas, ordinariamente, en moneda de incerteza o, mejor dicho, traducen la imposibilidad
de declarar jurdicamente la conviccin de certeza o de probabilidad que quien
valora adquiere a travs de los elementos de prueba concretos del caso.
Por ltimo, juegan tambin, combinadamente, las reglas de procedimiento,
fundamentalmente distintas, que presiden la labor de quienes operan con uno u
otr.o sistema. La confianza que se deposita en quien juzga segn el sistema de libre conviccin tiene su razn de ser en el mtodo que se aplica para que conozca
la verdad y declare su conviccin. Los elementos de prueba que existen le son
mostrados directamente -pasan ante l sin ms intermediacin que la natural-
100 No se concebira, en el Derecho privado, que, cuando la ley civil admite cualquier
tipo de prueba, el Derecho procesal civil fije una regla contraria, por ejemplo, el instrumento pblico; y viceversa, cuando la ley material fije un medio de prueba, el instrumento pblico, que la ley procesal admita otro (dos testigos para probar el matrimonio).
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3. Segn advertimos, la libre conviccin, como mtodo para valorar la prueba y determinar la solucin del caso, conforme a .la verdad
material, no est exenta de lmites expresados en reglas que, de alguna manera, coliden con el ideal de alcanzar la verdad e impiden determinarla a todo trance.
' Se trata de limitaciones respecto de la apreciacin de la prueba,
que, de la misma manera que aquellas referidas a la produccin de la
prueba, restringen las posibilidades de informacin, ahora en miras
a los medios de prueba ya producidos y a los elementos de prueba ya
incorporados al procedimiento. Desde el punto de vista jurdico, estas reglas marcan el rea legtima de los medios de conocimiento, al
establecer qu elementos de prueba son valorables (ad:mj.sibles para
ser apreciados) y cules no lo son (inadmisibles). La doctrina conoce
el tema bajo el nombre de prohibiciones a la va.lora.ci.n de la. prueba.,
cuya problemtica -aqu imposible de abarcar detalladamenteplantea, sin duda, cuestiones difciles de resolver en tcfrno de su definicin: casos comprendidos y alcance de la limitacin. Quiz los casos ms sencillos de incluir son aquellos que se relacionan con el statlls jurdico del imputado en el procedimiento penal y, en general,
con los derechos y garantas fundamentales de la persona humana
(ver 6, G); pero ellos mismos plantean el problema genrico relativo
al alcance de estas limitaciones, aqul que deriva de conocer si la limitacin rige para la inobservancia directa de una regla de esta naturaleza (no valorar la confesin bajo tormento del imputado) o incluye,
tambin, la utilizacin indirecta de medios de prueba prohibidos (no
valorar el secuestro del objeto del delito, correctamente llevado a cabo, al que se arrib por la confesin coacta del imputado), tema que
la doctrina ha tratado, por influencia de la jurisprudencia estadounidense, bajo el nombre de "los frutos del rbol venenoso" hasta ahora
con escaso poder de definicin y sin un acuerdo mayoritario que permita establecer reglas relativamente fijas de aplicacin 101 .
101 Cf., sobre esta problemtica, BELING, Die Beweisverbote als Grenze der Wahrlieitserforsclrnng im Strafprozef3; DENCKEH, Verwertungsv.erbote im Strafprozefl; Rox1~, Strn.(ver.
'
\
874
Estas limitaciones demuestran, una vez ms, que el principi.o ele la.
verdad materi.a.l o real, aqu estudiado, no es ms que un fantasma
que, en forma de ideal, recorre todo,,. l procedimiento penal, pero
que, sin embargo, cede continuamente ante valores superiores establecidos por el orden jurdico. Con otras palabras, si se invierte la psicin de quien explica, se trata de un principio del procedimiento
penal, que carece de la gene;alidad suficiente para presentarlo como
absoluto o preponderante y slo permite la calificacin de relativo.
As resulta no slo por su significado, culturalmente condicionado, sino, antes bien, porque aun dentro del significado convencional actual, las reglas del procedimiento renuncian al ideal fijado en mltiples ocasiones.
fahrensrecht, 24, D, III y IV, ps. 157 y ss.; HONIG, Beweisverbote und Grundrechte im amerilwnischen Strafprozef3, IV, ps. 42 y ss.; nuestra bibliografa y jurisprudencia es an escasa sobre el tema; DE LA RA, Un fallo sobre la confesin y la tortura, ps. 225 y ss.; Algo
ms sobre prohibiciones de valoracin probatoria, ps. 106 y ss.; CAFFEHATA NORES, Los frutos del rbol envenenado, ps. 491 y ss.; MAIER, Invi.olabi.lidad del domicilio, ps. 59 y ss. Cf.,
en la jurisprudencia, los fallos mencionados en mi artculo anterior, y el fallo del TSJ
Crdoba, Sala Penal, 31/7/1987, en JA, 17/2/1988, p. 45, "Morn, Rubn E. y otros";
MINVIELLE, La prueba ilcita en el Derecho procesal penal; CARHI, A. D., Justicia criminal,
cap. III y Apndice, ps. 69 y ss.; Violaciones constitucionales en materia penal y la doctrina del.fruto del rbol venenoso; Otra vez el tema de las confesiones policiales: lleg Miranda a nuestro pas?; HENDLER, La declaracin del inculpado y unfamoso precedente de los
tribunales estadounidenses; los clos ltimos autores se ocupan de los casos ms modernos, en los que tuvo que decidir nuestra Corte Suprema: "Rayford" (13/5/1986): "Ruiz"
(17 /9/1987) y "Francomano" (19/11/1987): GuARIGLIA, Las prohibiciones probatorios. Segn se observa, la discusin sobre esta cuestin est en su apogeo en nuestro Derecho
y parece haber tomado ya cierto rumbo.
El rumbo fue bruscamente vartdo por la misma Corte Suprema a partir del caso
"Fiscal c/ Fernndez", en LL, t. 1991-B, ps. 190 y siguientes.
875
define estableciendo que, cuando un elemento de prueba se incorpora al procedimiento, tornando cierto o probable, posith;a o negativamente, un hecho o circunstancia determinados, se desvincula por
completo del sujeto que ofreci su produccin y del inters concreto
que condujo a su incorporacin.
De tal manera, si el acusador of~eci la produccin de un medio de prueba para avalar el cargo contra el imputado, y su resultado concreto consisti en un elemento de prueba' de descargo (testigo que informa sobre la muerte de la vctima
a manos del imputado, aunque defendindose de la agresin inicial de la vctima), y viceversa, el conocimiento concreto puede ser utilizado en la decisin del
tribunal (tambin en las conclusiones de los intervinientes) con independencia
total del inters que condujo a su incorporacin al procedimiento.
876
La principal derivacin prctica del principio consiste en imposibilitar la renuncia unilateral de quien ofreci el medio de prueba. Ante la afirmacin del principio se comprende por s mismo que la renuncia resulta absolutamente imposible una vez realizado el medio
de prueba e incorporado, por lo tanto, su resultado al procedimiento.
Pero, al menos para el procedimiento penal, rige tambin la regla que
impide la renuncia unilateral en un momento anterior: cuando el
medio de prueba ha sido ofrecido y admitido por el tribunal, caso en
el cual slo el acuerdo de todos los intervinientes y del tribunal puede evitar la prctica del medio de pruepa.
La OPP de la Repblica Federal de Alemania, 245, fija, positivamente, esta
regla. Ordinariamente, los cdigos comprenden al principio como evidente u obvio, sin aclararlo positivamente, pero sin otorgar a los intervinientes ninguna facultad de renunciar a la prueba ofrecida. Proceden, en cambio, a indicar la excepcin, como sucede en el pargrafo citado de la legislacin alemana. Una excepcin
menor se incluye en los cdigos argentinos modernos: la facultad del tribunal de
prescindir de la citacin y declaracin de los testigos en el debate, reemplazando
esa declaracin por la lectura de las prestadas durante la instruccin, cuando existe conformidad de parte de todos los intervinientes (CPP Nacin, 391, inc. 1; CPP
Crdoba, 397, inc. 1; CPP Mendoza, 424, inc. 1; CPP Santiago del Estero, 340, inc.
1; CPP La Rioja, 423; CPP Salta, 420, inc. 1; CPP La Pampa, 360, inc. 1; CPP Corrientes, 414, inc. 1; CPP Entre Ros, 398, inc. 1; CPP Jujuy, 387, inc. 1; CPP Santa Fe ,
4 70, inc. 1; CPP Tucumn, 397, inc. 1; CPP Costa Rica, 384, inc. 1).
877
. D. La averiguacin de la verdad
"El proceso inquisitivo pretendi obtener (sin conseguirlo) los fines probatorios y de aseguramiento con el principio Quod non est in actis, non est in mnndo.
Fracas al incurrir en el error de creer que un proceso, una escena, puede ser plasmada en un texto, c;l. modo tal que pueda llegar a permanecer erf l de un modo
vivo y real. El proceso penal escenificado conforme a los principios de oralidad e
inmediacin ha aprendido del mencionado error y es consciente de los riesgos
que corre la comprensin escnica. Podr superarlos con xito?"106. Quizs convendra agregar que la razn de ser del registro de los actos, del procedimiento escrito, durante la Inquisicin, no era slo producto de la pretensin de establecer
un mejor mtodo para transmitir conocimiento, al menos no en primer lugar, sino, antes bien, la consecuencia necesaria de la organizacin judicial y de la ideologa poltica que presida la administracin de justicia penal: en efecto, la organizacin judicial vertical (ejercicio por delegacin), producto de la concentracin
dl poder, estatal o eclesistico (soberana), en una nica mano (el monarca o el
Papa) y la concepcin del Derecho penal como mtodo de control social de un Estado absoluto, desembocaban en la necesidad de documentar los actos c01no un
imperativo del control soberano, imposible de ejercer directa e inmediatamente
en todos los casos.
que reconozca la soberana del pueblo y reclama, para ello, la trasparencia de la informacin sobre los actos mediante los cuales se administra justicia, aspecto que involucra no slo la posibilidad de presenciarlos, sino, tambin, la de comprenderlos. Se explica por s mismo
que ello se vincula estrechamente con el mtodo natural que se utiliza para escenificar el conflicto y con la base de conocimiento obligatoria para solucionar el caso. Empero, si en el tema del auxilio para
lograr la verdad se recurre al principio,- la razn slo se encuentra, secundariamente, en la seriedad, no exenta de cierto protocolo cere1nonial, que la publicidad le concede al debate. En efecto, ella dificulta
toda ligereza en la que pueden incurrir quienes participan en l, somete a control a los mismos rganos de prueba, quienes pueden hallar entre el pblico asistente a quien compruebe su mendacidad o la
seale, y evita prcticamente toda posibilidad de delegar funciones109.
Si bien es cierto que algunos de estos principios formales reconocen excepciones (no tolera ninguna salvedad, nicamente, la identidad fsica del juzgador) de diverso carcter -pero siempre excepciones-, todos ellos conforman un ncleo (1lnidad del deba.te y la sentencia.) a partir del cual -y slo partiendo de l- es posible comprender
formalmente el Derecho procesal penal actual.
106 Cf. HASSEMER, Ftmdcnnentos del Derecho penal, 16, III, 6, p. 194. Entre nosotros,
plantea una visin escnica del proceso CouRTIS, El Derecho en escena. Reprod11ccin del
sentido en teatro y Derecho, ps. 17 y siguiente.
107 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. V, III, 2, ps. 186 y SS.; WALTER, Freie Beweiswrdigung, 15, ps. 329 y siguientes.
108 Ver 6, F. Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. V, III, 2, ps. 186
y ss.; Roxrn, Strafverfahrensrecht, 16, ps. 96 y sigu:ientes.
109 Cf. crticamente, WALTEH, Freie Beweiswrdigung, 15, III, ps. 344 y ss. l critica
el optimismo, al respecto, de Jeremy BENTHArvI (Theorie eles gerichtlichen Beweises), quien
hace 150 aos escriba que "la publicidad es la ms importante de todas las garantas
para los testigos y las decisiones qlie ele ellos dependen ... La mentira puede ser usada
en un procedimiento secreto, muy difcilmente ella es pblica; el testigo teme, si no se
trata de un corrupto total, decir una mentira pblicamente". "La publicidad tiene, adems, otra ventaja general: en tanto despierta una mayor participacin en este o en cualquier asunto, pueden surgir por ello distintos medios de prueba, que no hubieran aparecido, si el asunto fuere desconocido"; pero, a pesar de su crtica, el autor no desconoce las ventajas relativas de la publicidad.
110 Cf. RoxrN, Strafve1:fahrensrecht, 1, B, II, ps. 2 y siguientes.
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879
. D. La averiguacin de la verdad
caso a un nuevo tratamiento, pues el que finalizaba no haba culminado en forma satisfactoria, es una derivacin de la garanta del ne
bis in idem (ver .6, E).
hecho punible a una persona determinada y para someterla a una pena; a contrario, fija el criterio que permite dar solucin -cierta, si se
me permite la transgresin idiomtica: en verdad, cierta jurdicamente-112 a todos los casos de incerteza: ante cualquier otro grado de
conocimiento sobre la imputacin que no sea la certeza, corresponde
absolver. El principio, segn resulta evidente, deriva de considerar
inocente al imputado frente a cualquier imputacin (presuncin de
inocencia.), mientras el Estado no rena los elementos necesarios para alcanzar la certeza sobre ella.
Es discutible que la afirmacin sobre la supresin del non liquet rija en toda su
extensin, sin excepciones, en el procedimiento penal. Tal sentencia es cierta si la
visin del procedimiento penal se reduce al enjuiciamiento y a su resultado, el fallo definitivo. All la decisin se presenta como un dilema entre la absolucin o la
condena del imputadolll. Pero si, como es normal, comprendemos por procedimiento penal, adems del enjuiciamiento, la preparacin de la accin pblica
(instruccin o investigacin preparatoria) y los trmites que se cumplen para
requerir el enjuiciamiento (procedimiento intermedio), encontraremos excepciones al dilema presentado, en forma de instituciones que, pese a liberar de persecucin al imputado, permiten la reapertura de la persecucin penal estatal durante un plazo determinado por la ley, si se consigue elementos de prueba que tornen posible una condena y, por ende, la solicitud de enjuiciamiento del imputado (acusacin). Pinsese en los plazos de prescripcin de la persecucin penal,
que, sin aclaracin legal (es decir, sin la previsin de que slo corren una vez iniciada la persecucin penal), se aplican tambin durante el procedimiento (segn
emerge de la regla que interrumpe el plazo por actos del procedimiento), circunstancia que conduce a afirmar, por lo menos, que el Estado, mientra~ no provoque
el enjuiciamiento del imputado, acusndolo, puede reservar su persecucin penal en busca de mayores elementos de prueba que tornen factible una condena.
De all derivan las decisiones procesales que no poseen fuerza de cosajuzgada nwterial (ne bis in dem.), sino, tan slo, adquieren fuerza de cosajuzgadaformal, y permiten la reapertura de la persecucin penal (entre nosotros, clsicamente: el sobreseimiento provisional o la prrroga extraordinaria de la instruccin).
Sin embargo, se compren~e por s mismo que, al menos en la sentencia, no cabe otra solucin que decidir el caso, a pesar de la conciencia acerca de que no se conoce la verdad. La pregunta inmediata reza
ahora: qu decisin se debe tomar?
La poena extraordinaria permita escapar del dilema absolucin-condena, para casos en los cuales no se alcanzaba la certeza necesaria para condenar, aplicando una pena reducida, conforme a la probabilidad. La institucin no rige en el Derecho moderno.
sentencia de condena tenga como presupuesto la expresin de la certeza. acerca de todas y cada una de las condiciones para reprochar un
111 Excepcin hecha de la teora del "hecho diverso", aparecida ~n el CPP Crdoba
(1970), 414, II -su explicacin en NEZ, CPP Crdoba anotado, art. 414, n 4, ps. 393 y
s.-, acogida por el CPP Nacin, 401, II, y excluida en el nuevo CPP Crdoba (1991), con
una transformacin que no parece demasiado fe~iz (aii. 389).
112 Cf. SENTS MELENDO, In dubio pro reo, n 5, 6 y 8, ps. 118 y siguientes.
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A
516, 521, 523
AREPAGO 270
ARRESTO 511, 52 7
APREHENSIN
ABOLICIONISMO PENAL
332
332
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
"
AmmIO JUDICIAL
.,.
AVERIGUACIN DE LA VERDAD
586,589, 658
118, 558
Acusacin alternativa 5 7 4, 609
Ampliacin 561, 659
Correlacin entre acusacin y sentencia 364, 568
Ineficacia 558
ACUSATORIO POPULAR 269, 336, 343
En Grecia 269
En Roma 272
ACUSATORIO FORMAL 107, 163, 171, 362,
364,389, 554, 582, 592, 823, 826
En el CPP Nacin 556
841
ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
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ACUSACIN
87, 94
Disponibilidad 87
BRUJERA 308, 335
BIENES JURDICOS
680, 700
CADUCIDAD PROCESAL
CALUMNIAS E INJURIAS
630
CARGA DE LA PRUEBA
CARGA PROCESAL
908
498, 505
506
APLICACIN
538
175, 281, 574, 624,
CAUSA DE JUSTIFICACIN
CERTEZA
331
501
495, 843
.
909
ndice temtico
ndice temtico
COGNITIO
CODIFICACIN 237
COMICIOS 2 75
Comicios centuriales 2 76
CONSTITUCIONALISMO 4 75
145, 303
CONTROL SOCIAL
El Derecho como medio de 17, 23,
146, 154
CONSTITUTIO CRIMINALIS CAROLINA
284
CDIGO DE PROCEDIMIENTOS EN LO
CRIMINAL NACIONAL 405
Antecedentes 405
Organizacin jurisdiccional 409
Procedimiento 411
Resumen 462
Situacin del imputado 410
274, 287
D
DEBER DEL JUEZ 32
DEBERES
Conflicto de 223
DECLARACIN DEL IMPUTADO 566, 666
Abst~ncin 567, 666, 868
~
\
910
911
ndice temtico
ndice temtico
l
Entorpecimiento de la investigacin
522
Excarcelacin 528
Exigencia de orden esc:rita 520
Legalidad 521
,
Lmite temporal 146, 159, 379, 432,
457, 529
Medidas alternativas 432, 457, 524
Obligatoriedad 114, 525
Peligro de fuga 522
Principio de excepcionalidad 3 79, 522
Principio de proporcionalidad 3 79,
527, 531
Principio de subsidiariedad 3 79
Regulacin 539
Tendencias actuales 3 78
ENCUBRIMIENTO 224, 574
ESPIONAJE 5 72
ESTADO DE SITIO 480
ESTAFA 155, 607, 631
ESTUPRO 571, 576, 609, 848
EXCEPCIONES 119, 153
...
839
DOBLE CONFORME 485, 581, 709, 713, 794
DOBLE INSTANCIA 793
DOMICILIO (PROTECCIN DEL)
Alcance 680
Antecedentes 679
Autorizacin judicial 682
Facultad de exclusin 686
Inviol~bilidad 399, 679, 869
Valor del consentimiento 685
DUDA 495, 843
F
FALLOS PLENARIOS 132, 203, 746
Obligatoriedad 133, 746
FALTAS 183
FALSA DENUNCIA 630
FAVOR REI 499, 501
FILOSOFA JURDICA 5
FORUM DELICTI COMMISSI 279, 738, 808
FORUM DOMICILII 279, 738, 808
FUENTES
Del Derecho procesal penal 120
La costumbre 138
La doctrina 141
La jurisprudencia 128
La ley 121
E
EFECTIVIDAD 55
EFETAS 269
EJECUCIN PENAL 81, 93, 109, 146, 161,
372, 549
Carcter administrativo o judicial 82
En el CPP Nacin (1991) 436
En el Proyecto de CPP Nacin (1986)
429
Tribunal de ejecucin penal 82
ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO 114, 155,
159, 164, 337, 349, 378,496, 515,519
En el Proyecto de CPP Nacin (1986)
432
En los CPP Crdoba (1991) y
Tucumn(1991)441
H
165, 399, 511
HECHO DIVERSO 570
,HELIASTAS 269
HABEAS CORPUS
.
912
Antecedentes 665
HEREJA 291, 302, 308, 325, 335
Consecuencias 666
HIPNOSIS 564, 666, 669
INDEPENDENCIA
JUDICIAL 743
HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL PENAL
Consejo de la Magistratura 7 49
Alta Edad Media 267
Estabilidad en el cargo 747, 750
Ateniense 269
Independencia externa 7 43
Cannico 290
Independencia interna 7 45
De la Revolucin Francesa 340
Remocin 750
Estado actual 367
Retribucin irreducible 74 7
Germano 264
Sistema de designacin 748
Historia interna 262
IN J)UIJIO PlW RIW 90, 288, 301, 337, 365,
Inquisitivo 288
494, 880
Reforma del sistema inquisitivo 334
Interpretacin de la ley 501
Resumen 442
Romano 272
INMEDIACIN 585, 657, 878
HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL PENAL
INMUNIDAD PARLAMENTARIA 251
ARGENTINO 391
INOCENCIA 148, 164, 229, 364, 399, 490,
CPCrim. nacional (1889) 405
578
CPP Crdoba (1991) y Tucumn
Coercin procesal 510
(1991) 436, 652
,,. Concepto 490
CPP Nacin (1991) 433, 651
Necesidad del juicio previo 491
Emancipacin e independencia 391 .:
Repercusiones 494
Guerra civil 395
In dubio pro reo 494
La poca intermedia 412
Onus probandi 505
La ley n!.! 27 402
Trato de inocente 487, 490, 510
La organizacin nacional 397
INQUISICIN 85, 87, 117, 148, 150, 163,
Los Cdigos modernos 415, 651
261, 266, 287,288, 816,826
Resumen 460
Advenimiento en Europa continental
HOMICIDIO 609, 611, 614, 623, 632, 856
293
HURTO 156, 574, 848
Derecho cannico 290
Derecho alemn 303
I
Derecho espaol 300
IDENTIDAD FSICA DEL JUZGADOR 660, 774,
Derecho francs 309
798, 878
Derecho italiano 323
IGUALDAD ANTE LA LEY 400
En Amrica 328
Presupuestos histrico-polticos 261,
ILUMINISMO 148, 163, 308, 334, 4 73, 652
288,
306
IMPARCIALIDAD DEL TRIBUNAL 86, 108,
Principios materiales 362
171, 554, 570, 739
INQUISICIN ESPECIAL 307, 308, 316, 322,
Apartamiento de jueces 753
326
Comisiones especiales 764
- Imparcialidad frente al caso 752
INQUISICIN GENERAL 305, 308, 316, 322,
Independencia judicial 7 43
326
Juez natural 763
INSTANCIA NICA (VER DOBLE INSTANCIA)
Juicio correccional 758
INSTRUCCIN O INVESTIGACIN PRELIMINAR
Temr de parcialidad 752, 754, 759,
578
761, 773
CPP Crdoba (1939) 418
IMPUTACIN 553, 610
CPP Crdoba (1991) y Tucumn
Intimacin 559
(1991) 439
IMPUGNACIN DE LA SENTENCIA
CPP Nacin 434
CONDENATORIA (VER DERECHO AL RECURSO)
Prrroga extraordinaria 215
Proyecto CPP Nacin (1986) 430
IMPUTADO 163, 183
Valor de sus actos 363
Carcter de imputado 547, 604
Como rgano de prueba 664
INSTRUCCIN SUMARIA
En el Derecho romano 280
INCOERCIBILIDAD DEL IMPUTADO 399, 563,
En el CPP Crdoba (1939) 419
595, 664
"
'
913
ndice temtico
ndice temtico
INTERLOCUTORIO DE CULPABILIDAD
150
INTERPRETACIN DE LA LEY
L
LEGALIDAD
Ambigedad 230
Carga emotiva 232
Dificultades semnticas 230, 232
Dificultades sintcticas 230, 232
Textura abierta 230
Vaguedad 230
LESIONES LEVES 1 75
LEX FORI 79, 104, 183, 188, 190
LEY ESPECIAL (LEX SPECIALIS) 181, 218, 221,
223,226,240
LEY DE CONCURSOS 179, 182
LEY PENAL EN BLANCO 224
LEY PENAL MS BENIGNA 92, 114
LEY POSTERIOR (LEX POSTERIOR) 218, 222,
240
IRRETRACTABILIDAD DE LA PERSECUCIN
PBLICA 828
JURA NOVIT CURIA
569
J
JUEZ
Definicin 739
555
85, 148, 164, 24 7, 294, 763
Comisiones especiales 764
344, 349
JUEZ DE INSTRUCCIN
JUEZ NATURAL
Funcin motivante 17
Funcin social 14, 36
Generalidad 27
Individual 13, 28
Juicios de valor 11
Primaria 11
Resumen 64
Secundaria 12
NORMAS DE DEBER 65
NORMAS POTESTATIVAS 66, 116, 168
697
602, 623, 631
LIBERTAD DE LA PRUEBA
LITIS p.;J\'J)f\;VTii\
M
MAGISTRATURAS PENALES ESPECIALIZADAS
388
MATRICULACIN PROFESIONAL
550
149
333,460
NULIDAD 180
337, 343, 348, 364,
390
Acusacin 558
OBJETO PROCESAL 608
Antecedentes histricos 296, 307, 311,
OBLIGATORIEDAD 59
328
CPP Crdoba (1939) 418
OFICIALIDAD
Defensa en juicio 544
,, Principio de 117, 150, 162, 171, 178,
Posicin 581
296, 311, 361, 816, 825
Proyecto CPP Nacin (1986) 429
Oxus
PllUIJ1\1\'IJI 174, 177, 505
Requerimiento 556
Ubicacin institucional 468
OPORTUNIDAD 834
Criterios 832, 83 7
MONISMO NORMATIVO 10, 15
Introduccin 385, 834
N
Justificacin 835
Modelos 836
N1.; /JIS [\' l/JIW 92, 108, 148, 154, 165,
Principio de 87, 152, 156, 157, 158,
288, 301, 327,358,365,545,595,880
175, 215, 221, 458, 834
Antecedentes 595
Calificacin jurdica 610
ORALIDAD 647, 878
Concepto y alcance 597
Consecuencias 656
Concurso 613, 617
Excepciones 65 7
Cosa juzgada 602, 623, 631
Exigencia constitucional 64 7
Cosa juzgada formal 62 5
Polmica 262
Delito continuado 613, 615, 618
Valoracin de la prueba 662
Litis pendentia 602, 623, 631
ORDALAS 267, 269, 271, 324
Objeto procesal 608
ORDEN ESCRITA 511, 520, 682
Recurso de revisin 599, 607
Recurso del acusador 545, 602, 632
ORDEN JURDICO
Reincidencia 640
Concepto 7
Remedios 631
Contenido formal 7
Requisitos de la doble persecucin G03
Plenitud del 204, 209, 231
Generales 603
Proceso de transformacin 205
Identidad de causa 605, 623
Resumen 64
Identidad objetiva 606
Unidad del 204
Identidad personal 603
Unidad elemental 14
Lmites 623
ORDENANZA CRIMINAL FRANCESA DE 16 70
NuN r.1cUET 283, 358, 494, 506, 860, 879
309, 707
NORMA JURDICA 7
ORGANIZACIN FEDERAL 146, 401, 462,
Alternativa 16
738, 804, 806
Clases 36
ORGANIZACIN JUDICIAL 80, 103, 105, 115,
Como estructura de decisin 200
123, 165, 183, 402, 738
Deber y facultad 26
CPP Crdoba (1939) 418
De competencia 10, 12, 21
CPP Nacin 436
Destinatario 20, 23, 24
Proyecto CPP Nacin (1986) 428
Funcin crtica 20
MINISTERIO PBLICO
'
915
914
ndice temtico
ndice temtico
PHOCEDIMIENTO COMN
CPP Crdoba (1939) 419
Proyecto CPP Nacjn (1986) 430
(1991) 439
IJIS
IN JJJJ>'M)
(1991)440
CPP Nacin 435
Proyecto CPP Nacin (1986) 431
PROCESO DE CONOCIMIENTO 82, 177
PODER EJECUTIVO
Funcion.es judiciales 480
PROPORCIONALIDAD 24 7
PRRROGA EXTRAORDINARIA DE LA
INSTRUCCIN 215, 496, 880
455
274
REINCIDENCIA 640
828
En los delitos de accin privada 152,
172
Proyecto CPP Nacin (1986) 432
Recurso 545
REALISMO JURDICO 6
916
s
SAJ:)ITA HERMANDAD 301, 332
SANTO OFICIO 292, 301, 329
(1991) 441
REVOLUCIN FRANCESA
151,288
Cannico 290
Recepcin en Europa continental 293
Reforma 334
Resumen 446
619, 627
Provisional 215, 626, 880
SUERO DE LA VERDAD 564, 666, 669
REGLAS DE DEBER 65
176, 374,431,873
REGLAS POTESTATIVAS 66
315
Derecho inquisitivo francs 315, 321
Revolucin Francesa 341
Rf\GL11'MENT il 1,'J::.\TLu\ORIJJNJ\11111
TEORA DE LA ACCIN
En el Derecho penal 237
En el Derecho procesal penal 237
'l
'
917
ndice temtico
8, 9, 36
16, 19,
147,171
14 7, 167
8, 9, 36, 52
LENGUAJE 15, 137,
230
27i, 282, 292, 297, 300, 301,
305, 308,318, 326, 335,564, 665
Abolicin 339, 340, 366, 675
TRAICIN 123
TORTURA
196, 202
V
VAGUEDAD DEL LENGUAJE
VALIDEZ
230
31
870
CPP Crdoba (1939) 420
ntima conviccin 283, 345, 357, 365,
483, 662, 789,870
Libre conviccin o sana crtica 335,
365,482,662,870
Prueba legal o tasada 298, 305, 309,
319,321,335,662,863,873
VENGANZA PRIVADA 75, 85, 89, 160, 264,
VALORACIN DE LA PRUEBA
472
VERDAD (VER AVERIGUACIN DE LA VERDAD)
'
918
~
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