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DERECHO INTERNACIONAL (UJI)

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
JAVIER ZAMORA CABOT,
FRANCISCO

CURS 13-14

LECCION 1.- EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO COMO REALIDAD Y

TCNICA JURDICA
1.1.- EL SUPUESTO SOCIOLGICO. EL ELEMENTO EXTRANJERO.
Para que exista una vida privada internacional hay que superar lo que sociolgicamente se denomina
visin de ciudad cerrada. Es necesario abrirse y aceptar las reglas del juego de la Comunidad
Internacional: dejar de mirar hacia dentro y volverse a los modos y prcticas internacionales.
Participar con los dems en los intercambios internacionales se revela beneficioso para las naciones.
(Ej: cambio que se produjo en Espaa cuando se pas de la autarqua al aperturismo en los aos 80
debido a la intervencin de los tecncratas).
La apertura hacia lo extranjero en el mbito concreto del DIP nos lleva a la aceptacin de una
pluralidad de ordenamientos: cada estado reconocido tiene un sistema legal y eso se debe tener en
cuenta.
Surge la necesidad de buscar la coordinacin entre sistemas, el DIP pondra en contacto estos sistemas
diversos, para coordinar estos ordenamientos, en un mismo plano de igualdad, en los supuestos de
vida internacional.
AGUILAR NAVARRO hablaba del sentido ecumnico de la vida humana para dar lo mejor de uno
mismo es necesario que la persona se integre en el mundo, debe abrirse a otras culturas y visiones
de la vida. Este ser humano integrado en el mundo ser capaz de tomar el DIP como herramienta
de tolerancia, de aceptacin del otro como una consecuencia necesaria de la convivencia entre seres
humanos.
El DIP podra verse tambin como un factor para lograr la paz. Con una adecuada ordenacin de
los intercambios internacionales (econmicos, personales, materiales, ) es ms fcil resolver los
problemas que surgen.
En este orden podemos hablar de SUPRANACIONALIDAD (UE, UEFA). Esta es una fase avanzada
de internacionalizacin que implica un nivel de integracin muy slido y de gran envergadura: los
intercambios econmicos han crecido, picos de comercio internacional, contenedores, informtica,
Tambin hay que destacar en este punto los grandes movimientos migratorios que todo esto ha
provocado, movimientos que han provocado, a su vez, etapas de crecimiento econmico.Tambin
ha introducido el concepto de multiculturalidad: Es una fase avanzada de convivencia basada en la
tolerancia desde la comprensin del ser humano como sustancialmente igual. La tolerancia supone
acercarse a los dems hacer sacrificios, ya que no hay una cultura superior a la otra.
Para hablar de multiculturalidad se requiere una masa crtica de poblacin extranjera (cosa que no
ocurre en Espaa). Podramos hablar aqu de ciudades como Toronto donde el 50% de la poblacin es
extranjera.
Un punto de prueba de la multiculturalidad sera ver si los tribunales de un determinado pas reconoce
efectos a las decisiones judiciales de tribunales religiosos, , a un matrimonio poligmico. Otro de
los escenarios en el que nos coloca la multiculturalidad es el que se refiere a los casos de Defensa
cultural, en los que se podra incluso modular la aplicacin de la ley penal. Suelen ser casos de
actuaciones que desde un prisma occidental pueden parecer deleznables, pero en los que interviene un
elemento cultural determinante y fundamental.
En estos casos, un mecanismo como la consulta del dato extranjero permite introducir el elemento
cultural extranjero fundamental para modular la responsabilidad o resolver adecuadamente el caso.

El multiculturalismo es un esfuerzo continuo de integracin de los extranjeros, que nos remite a la

proteccin de minoras y al catalogo de DF. Otro de los casos ms extremos que plantea es el que se
refiere a la posicin a adoptar ante la mutilacin genital femenina.
Ante esto hay respuestas como la que da Espaa, de carcter punitivo, pero no debera quedarse
ah sino que se debera realizar una labor social sobre los grupos de presin para intentar cambiar
estas prcticas. Otro de los focos que arrastra numerosas relaciones de trfico externo es el turismo,
importante generador de relaciones de DIP.
Tambin ha que hablar de la revolucin tecnolgica, que ha facilitado la comunicacin y el contacto
entre elementos extranjeros. Una de las cosas de la multiculturalidad es la mundializacin de
la economa. Y aunque esta ha generado riqueza y desarrollo para algunos pocos aspectos, ha
comportado muchos problemas para muchos pases. Ej: deslocalizacin de las multinacionales.
En el terreno financiero, la crisis que vivimos actualmente pone de relieve el fracaso de las estructuras
financieras internacionales que venan imperando. Otro elemento a tratar a nivel sociolgico es la
creacin de organismos supranacionales (NAFTA, UE, MERCOSUR, ), as como la normalizacin
internacional que se da de manera paralela a la ley estatal.
En los ltimos tiempos resurge para el Comercio Internacional mediante Tribunales Internacionales
y organismos como las Cmaras de Comercio, la nueva Ley Mercatoria se impone al poder de los
Estados, se fomenta el arbitraje como solucin a los problemas internacionales.
Incluso en este orden puede destacarse a ciertos organismos que han tenido potestad normativa, que
en algunos casos han llegado a oponerse y prevalecer ante legislaciones estatales (Ej. Normativa
UEFA). Despus de ver todos estos elementos cabe preguntarse Qu queda del Estado nacional?.
Como vemos, la mayor parte de los desafos actuales tienen carcter transfronterizo. Efectivamente,
hay que superar los lmites del Estado para dar una respuesta adecuada a estos problemas y atender
a los mecanismos del D comunitario europeo y los provenientes de la Haya y fomentando la
cooperacin entre Estados.
EL ELEMENTO EXTRANJERO ( en primer lugar hay que distinguir entre relaciones de trfico
interno y externo. As pues, es necesario revelar la existencia de un elemento extranjero para poder
comprender la aplicacin del DIP. Este elemento extranjero (que puede ser personal, real, ) debe
tener una entidad suficiente.
El DIP puede conceptuarse como el D de las relaciones privadas internacionales de la regulacin de
la vida privada internacional.
De estas dos concepciones parece ms relevante la que se centra en la regulacin de la vida privada
internacional como materia sobre la que versa una vida ms all de las fronteras con relaciones
negociables, personales, Se trata de relaciones jurdicas heterogneas[#?] en las que interviene
un elemento extranjero. Un D especial que se proyect sobre situaciones en las que intervienen (al
menos) el ordenamiento jurdico del foro y el de nacionalidad de la contraparte implicada (elemento
extranjero)
Su objeto es dar solucin al conflicto entre dos estados. El elemento extranjero es relativo en el
tiempo y el espacio: una situacin inicialmente interna puede revelarse ms tarde como algo que
produzca efectos en otro estado. En el elemento extranjero hay que dar importancia a la autonoma de
la voluntad, las partes pueden determinar el lugar (o la ley) en donde se van a resolver los conflictos.
1.2.- EL RGIMEN JURDICO DEL TRFICO EXTERNO. HISTORICIDAD Y
PROBLEMATIIDAD.

Es DIP es un discurso tcnico para resolver un orden concreto de problemas que se suceden.
Para afrontar la respuesta del rgimen jurdico ante hechos de relevancia externa, es necesario que se
cumplan una serie de presupuestos:
Presupuesto sociolgico: la existencia de una pluralidad de comunidades, cada una con su aparato
normativo. El DIP vive de la diversidad.
Presupuesto poltico: existe una pluralidad de centros de inters que hay que tener en cuenta. Estos se
basan en los intereses de las personas, del Estado y de la Comunidad Internacional.
Presupuesto axiolgico: implica una actitud de apertura hacia el ordenamiento extranjero. El
ordenamiento jurdico no se considera cerrado en s mismo, sino que se abre una va para la relacin
con el resto de ordenamientos.
Presupuesto jurdico: existen tantos sistemas como pases reconocidos y deben ponerse en relacin.
En cuanto al rgimen jurdico aplicable acudiramos a la concepcin de conflicto de leyes. Aguilar
navarro: recordaba aqu como la nocin de conflicto de leyes poda examinarse a 3 niveles:
Atender a la naturaleza de las leyes de las normas que se presumen en conflicto y cmo cristalizan
esas normas en el mbito humano.
La contemplacin de los diversos mtodos para solucionar los conflictos de leyes. El DIP determina
el mbito de vigencia espacial de las leyes que pueden concurrir en el regulacin de una determinada
relacin jurdica.
La visin del conflicto de leyes desde un punto de vista territorial: cuando una relacin jurdica posea
un componente en otro territorio y est cubierto por otro ordenamiento jurdico, podemos hablar de un
conflicto de leyes (por lo que debera entrar en juego el DIP)
No hay que quedarse con una nocin patolgica de la expresin conflicto de leyes, es una expresin
acuada en la prctica internacional como un componente grfico que hace referencia la concurrencia
de ordenamientos.
En relacin al primer nivel, es relevante determinar si a un sujeto se le aplica determinada ley por
estar en un determinado territorio por pertenecer personalmente en ese territorio concreto.
En relacin al segundo nivel, la determinacin de los lmites de aplicacin en el espacio de las
leyes nacionales, permite resolver los conflictos de leyes (desde un punto de vista formal) o bien, el
reconocimiento de una situacin de la vida con relevancia internacional nos permite acudir al DIP
para resolver las cuestiones planteadas (punto vista material)
Respecto al tercer nivel la nocin de conflicto de leyes puede extenderse a mbitos de normacin que
no tienen trascendencia territorial nacional. Ej: normas de la UEFA.
Desde un punto de vista ms concreto, podramos hablar de:
Una concepcin personalista del conflicto de leyes: conflicto que se proyecta extraterritorialmente
acompaando a la persona ( Estatuto personal.
Una concepcin territorial del conflicto de leyes: el conflicto se concreta en un territorio preciso (
Estatuto real.
Los conflictos de leyes suelen agruparse bajo dos rbricas:

Conflictos internos
Conflictos internacionales.
Durante la Baja Edad Media, los conflictos eran fundamentalmente INTERNOS ya que el marco
era comn. Es el Estado Moderno y la nocin de pluralidad de sistemas de DIP lo que nos lleva los
conflictos internacionales. La estatutaria fue la primera en tratar el problema espacial al surgir los
Estados, germen del DIP.
A la hora de determina como el DIP da resolucin a los conflictos de leyes internacionales, parece
ms ordenado acercase a la concepcin material, si bien hay que tener en cuenta que la solucin:
En algunos casos vendr determinada por la determinacin de la vigencia espacial de las normas
internacionales (aspecto formal).
En otros primar la bsqueda de soluciones que se adapten de manera satisfactoria a los supuestos de
vida internacional (aspecto material).
Por lo que no son soluciones incompatibles.
HISTORICIDAD y PROBLEMATICIDAD
Historicidad ( hay que decir que el DIP est muy condicionado por la historia, las soluciones que se
dan en un momento determinado est en funcin del momento histrico.
Alta Edad Media ( economa cerrada, comunidades autosuficientes
Baja Edad Media ( Comercio, respuesta uniforme. D Comn.
Edad Moderna ( Estados ( diferentes sistemas, surge el DIP moderno.
Aunque la nota de historicidad es comn a todos los ordenamientos jurdicos, la particularidad aqu es
la celeridad de la vida jurdica internacional, lo que plantea la necesidad de revisar los planteamientos
predominantes para no quedarse rezagada frente a la realidad social.
El DIP es heredero de un acervo milenario, en el que los grandes juristas de la historia han realizado
sus aportaciones para tratar de resolver los problemas existentes en este mbito.
Es necesario tener en cuenta toda esta herencia, ya que una reflexin jurdica durante tanto tiempo ha
generado una serie de herramientas que pueden ser utilizadas a da de hoy para deducir soluciones a
los problemas que se plantean.
Problematicidad ( el DIP es problemtico ya que debe de adaptarse a una realidad que cambia
aceleradamente y porqu se constituye sobre tensiones dialcticas, ya que aunque verse sobre una
realidad internacional proviene de un aparato normativo estatal.
Otra tensin es la que existe entre territorialidad y personalidad, o, entre ley del foro y ley extranjera,

Esta nota de problematicidad cuaja en un gran desarrollo de la parte general de la materia = los
correctivos funcionales.
1.3.- ENCUADRAMIENTO SISTEMTICO DEL DIP

Supone situar el DIP dentro de un elenco de disciplinas cientficas y referirse a las que tienen ms
relacin con l.
Con el DIPb, la relacin existente supone que ste es el marco general que limita el terreno de juego
de los internacionalistas privatistas. Con todo hay que decir que el DIPb deja un amplio margen de
regulacin a los estados en materia de DIP, y estos hacen un uso externo de tal facultad. Gonzlez
Campos deca que cada estado genera su propio sistema de DIP, que estar configurado por sus
intereses histricos, los objetivos de poltica legislativa y su particular concepcin de la justicia.
Este margen de maniobra que el DIPb concede al legislador estatal no significa que el DIPb y el
DIP discurran por planos absolutamente aislados. De hecho los temas ms importantes y de mayor
trascendencia se encuentran en el cruce de uno y otro:
Derechos Humanos: con la gran importancia que la figura de las personas va teniendo en el DIPb. En
los casos en que hay violaciones de DH, adems de los Tribunales Internacionales (TPI) se abren cada
vez ms los tribunales estatales.
Inmunidades de jurisdiccin, ejecucin de decisiones en los casos en que es Estado acta como sujeto
privado.
Cooperacin internacional.
Imposicin de medidas unilaterales (sanciones, embargos, )
mbitos de reconocimiento de jurisdiccin (cuando son competentes los tribunales de un estado u
otro). Se dice que el DIPb exige que se respeten ciertos principios a la hora de elegir un sistema de
competencia jurisdiccional: predictibilidad y proximidad del foro con el caso.
En materia de competencia legislativa hay que destacar el principio de racionalizacin (ha sido
recogido por la restatement of the law III); este permite determinar hasta dnde pueden los Estados
proyectan su legislacin por medio de un estudio dominado por parmetros propios del DIPb.
En EEUU Alien tort claim act de 11789 que protege los intereses de extranjeros con relacin a
personas o empresas de EEUU que ha servido para juzgar a dictadores o a multinacionales. Se ha
extendido a otros estados.
En conclusin, vemos que el DIPb y el DIP se condicionan mutuamente, y por ello no es extrao
que se diga que ambos deben estar en estrecho contacto. Tambin hay una relacin especial con la
unificacin material del D fundamentalmente con la que deriva de los convenios de unificacin y con
la ley mercatoria.
Se dice que ste mengua el mbito del DIP, ya que este vive de la diversidad de respuestas materiales
que dan lugar a los conflictos de leyes aunque hay que decir que cuando los convenios de
unificacin se proyectan directamente en el mbito del DIP no le restan mbito a ste, puesto que se
hace a travs de normas del propio DIP.
Adems se puede hablar de una ralentizacin de estad vas de unificacin. Es una materia con unas
tcnicas complejas y muy costosas, y que en ciertos casos no tienen la aplicacin prctica esperada.
Se est optando por otras tcnicas como la de las leyes modelo (Unidroit), que establecen unos
principios generales que sern aplicados despus por los distintos estados segn sus peculiaridades.
En cuanto a la Nueva ley mercatoria, esta es una materia complicada ya que hay que analizar
qu principios se quieren generalizar, a qu materias se van a aplicar, qu legitimidad tienen los
promotores de estos principios,

Existe aqu un debate de trasfondo ideolgico entre los sectores ms liberales que pretenden reducir
el mbito de influencia de los estados y aquellos que pretenden que las cuestiones econmicas y
comerciales no se desvinculen completamente del Estado y pasen a quedar en manos de los grandes
grupos comerciales transnacionales.
En relacin con el D Comunitario, tambin existen aqu una serie de vnculos. Hay normas del acervo
comunitario que afectan al DIP aunque lo ms importante son una serie de principios que afectan a las
relaciones de los estados dentro de la UE: primaca, proporcionalidad y subsidiariedad, principio de
origen y de no discriminacin. ( principios que pueden modular la respuesta que se da a supuestos de
vida y relaciones internacionales europeas.
Junto a esto hay que habar de Orden Pblico Europeo, como variante del OP internacional.
Resumen relacin DIPb con DIP:
Puntos de contacto:
Protagonismo de las personas.
Identidades mltiples.
DHH ( procesos por infringirlos.
Cooperacin internacional.
Medidas de sancin a terceros pases (Serbia)
Vnculo del D con el hecho (foro)
Principio de racionalidad (Acta EEUU ( Doctrina)
El Instituto de D Internacional recomienda que se estreche la relacin entre DIP y DIPb.
1.4.-. UN APUNTE DE METODOLOGA
Como hacer referencia a dos rdenes:
Anlisis econmico del D: hay enfoques que relacionan el anlisis econmico del D con el DI
pblico y privado.
A travs de la teora de juegos se puede ver como el anlisis econmico del D puede ser relevante a
la hora de resolver ciertos problemas relacionados con la extraterritorialidad de las normas.
Ej. Caso del gaseoducto transiberiano, en donde son de aplicacin las teoras del dilema del
prisionero y el intercambio de rehenes.
Los EEUU consideraron que los costes del embargo a sus productos y componentes por parte de
URSS eran excesivos y perjudiciales para sus intereses y empresas, y pasaron de una postura de
confrontacin (dilema del prisionero) a una cooperacin (intercambio de rehenes) que gener una
etapa de estabilidad entre EEUU y URSS.
El anlisis econmico del D proporciona aparatos y herramientas adecuados para dar respuesta a
casos y conflictos de vida internacional, aunque ello no implica que sea la nica explicacin que
pueda darse, ni que alguno de sus planteamientos no pueda someterse a crtica.

El derecho comparado: el DIP va de la mano del D Comparado. Hay muchas claves para que esto sea
as, si el DIP pretende coordinar los sistemas extranjeros, esto solos se puede hacer sabiendo cmo es
y cmo se resuelven los asuntos en el D extranjero.
Otros factores que estrechan este vnculo son: la mundializacin de la economa, la integracin
europea, o el contraste de valores fruto del a multiculturalidad.
LECCIN 2.- INTERESES, VALORES Y OBJETIVOS DEL DERECHO INTERNAL
PRIVADO.
2.1.- LOS INTERESES DE PRESENCIA.
En general, la jurisprudencia de intereses fue un gran desarrollo en la filosofa legal alemana y la
doctrina del SXIX.
Con una gran influencia, el rechazo al mito de los smbolos impulsado por Ihering frente a la
jurisprudencia conceptual tuvo gran importancia en DIP, y aunque tard en irrumpir, tuvo gran
influencia en la doctrina clsica de la materia y autores como Pillet o Jitta.
Por otra parte, autores como Aguilar Navarro pudieron ver que la influencia del inters ya era
constatable en antecedentes remotos como el Pretor peregrino, que en su trabajo de integracin de
leyes extranjeras daba una respuesta a los supuestos de trfico externo.
O con las cuestiones mixtas, donde los jueces de la AEM resolvan problemas de convivencia
relacionados con la coexistencia de D diferente.
Aguilar Navarro tambin explica que el punto lgido para entender la influencia de los intereses en
las distintas etapas histricas es el de la CORTESA INTERNACIONAL, entendida como clave de
inters del estado. Son los pases con un sentido mercantil y cambiario de la vida internacional donde
ms juego ha dado la interaccin de estos intereses. Hoy en da EEUU.
B. Currie fue quien realiz en este campo la aportacin ms importante para el DIP, su mtodo
no se basaba en normas sino en el anlisis de los intereses concretos y en una prevalencia sobre la
aplicacin de la ley del foro sobre el D extranjero. La tutela de los intereses en presencia es una
herramienta para lograr otros fines, como de Justicia Material.
Su evaluacin de los intereses estatales como sistema para resolver los conflictos de leyes se debe de
poner en relacin con su concepcin de estado: un ente sustentado por la bsqueda del bienestar de la
poblacin (inters general) ( esta idea era compartida por Aguilar Navarro.
La influencia de la tesis de Curne se aprecia en la Seccin 6, ap. 2 del Restatement of the Law III,
que establece unos objetivos e intereses a tener en cuenta para resolver problemas de conflictos de
leyes. Elementos todos estos con los que el juez decidir cul es la ley ms estrecha o significativa
con la situacin en conflicto.
Esta importacin de las ideas de los intereses en conflicto como acercamiento metodolgico sobre
la labor del juez, se convierten en norma a travs del art. 7.1 del Convenio de Roma sobre la ley
aplicable a las obligaciones contractuales, o, a travs de la clusula de exclusin del art. 15 de ley
federal suiza que tiene como pieza fundamental la consideracin de los intereses en presencia.
El art. 7 del Convenio de Roma deja un margen al juez para aplicar las normas de un fuerte
componente estatal de un tercer estado, a travs del anlisis del objeto de estas normas y de los efectos
de su in/aplicacin.

El art. 15 de la ley federal suiza, permite cubrir todos los supuestos y salvar situaciones en las que
la aplicacin de una norma producira efectos injustos. Si se prev que la ley de otro estado est ms
vinculada con el supuesto a resolver se aplicar esa ley.
2.2.- LA JUSTICIA Y LOS VALORES EN LA REGULACIN DE LA VIDA JURDICO
INTERNACIONAL. REFLEJO EN LA SOCIEDAD MULTICULTURAL.
Se puede hablar aqu de JUSTICIA desde dos puntos de vista:
Justicia formal: lo que se analiza es el vnculo entre la ley designada y la situacin que se va a regular.
Justicia material: se encamina hacia el resultado de la aplicacin del D designado en la norma de
colisin, y que ste sea adecuado.
Existe aqu una tensin a la hora de elegir el D aplicable que supone elegir entre justicia formal y
material:
Si prevalece el aspecto formal, el DIP se transforma en un discurso eminentemente tcnico que slo
nos indica los lmites de las leyes en el espacio y as colma su contenido de justicia.
Si prevalece la concepcin material-sustantiva, se pretende acercar ms el D a la vida y a la respuesta
justa en la situacin concurrente.
El DIP abarca las dos concepciones de justicia.
En clave de JUSTICIA FORMAL hay que entender el juego de cierto principios:
La coordinacin de sistemas de DIP ( muy importante, responde a la aportacin del maestro francs
Batteffol que manejaba un concepto humanista de DIP, qu tena su clave en la bsqueda de la
evitacin de conflictos.
Principio de igualdad de los sistemas jurdicos, o
Principio de igualdad en la regulacin de transacciones internacionales.
Kegel centrndose en lo que llam JUSTICIA DEL DIP, se basaba en el balance de tres tipos de
intereses:
De las partes
De la comunidad
Del orden legal.
Cuando la aplicacin de la norma formal supere las exigencias de OP internacional habr que ceder en
favor de la justicia material.
Frente a estos acercamientos formales, tenemos aquellos que parten de la justicia material. Existen
aqu numerosos precedentes, a que en varias ocasiones los tribunales se han planteado cules son los
requisitos para resolver una situacin de vida internacional de manera justa.
Las consideraciones de justicia material entran en los sistemas de DIP a travs de varias vas:
Avance de la ciencia jurdica.

Impacto de las constituciones en los sistemas de D internacional.

El creciente influjo de las nuevas realidades sociales, econmicas,
El impacto de los D humanos en el DIP.
Cuando la norma de colisin incorpora consideraciones de justicia material en distintas materias al
primar el D relativo a determinadas categoras de personas a proteger (ej. D consumidores)
Cuando las normas de colisin se construyen encaminadas hacia un determinado resultado ej:
concesin de alimentos.
La bsqueda de la ley ms favorable en el mbito del DIP es muy difcil en la prctica, ya que en
el cotejo se manejarn ordenamientos diferentes, con aspectos y concepciones distintas, con un
componente de multiculturalidad, por lo que no es algo a lo que se suele acudir en la prctica.
Tambin como forma de introduccin de criterios de justicia material est el cada vez mayor
reconocimiento que se da a los efectos de la autonoma de la voluntad en los discursos tcnicos del
DIP, en sentido de que las partes pueden designar el D aplicable.
En este orden de justicia material, cabe recordar la aportacin de Juenger que hablaba de un
acercamiento teleolgico al DIP y que sealaba como hay ocasiones en las que el DIP seala el
camino del progreso al D sustantivo interno en materias clave. Ej.: caso nia Bll por el que a causa
de la decisin del TJCE evoluciona el D de proteccin de los menores, gracias al Convenio de la
haya del 61.
[#?]
TEMA 7.- LA REGLAMENTACIN MEDIANTE NORMAS DE CONFICTO. EL MTODO
ATRIBUTIVO.
7.1.- Perspectiva doctrinal: referencia histrica: justificacin racional; Derecho Internacional
Privado y Justicia
Referencia Histrica.
Durante mucho tiempo se ha identificado el DIP con el mtodo de conflicto. Histricamente, el
mtodo de normas de conflicto tiene unos antecedentes que se remontan hasta la fase de coexistencia
de derechos en la Alta Edad Media. En este periodo hay problemas que se suscitan entre personas
que pertenecen a distintos pueblos y que se relacionan entre s. El principio que rige es el de la
personalidad de las leyes, hay un vnculo real entre la persona y la ley a la que dice estar sometida, y
en los movimientos migratorios arrastran sus leyes personales..
En esta etapa se va plasmando un sistema en esbozo sobre las relaciones ms importantes (familia,
filiacin, sucesin, etc.) y muchas de sus soluciones perdurarn en el tiempo y van a ser acogidas, en
buena medida, por las nomas de colisin.
En la Estatutaria, el discurso fundamental era de limitacin de la ley en el espacio: el estatuto
derogaba la ley comn. Dicho discurso era unilateral que, traducido a las categoras modernas,
llamaramos normas de conflicto unilateral.
En una fase temprana de la Estatutaria, el discurso de bilateraliza: Bartolo introduce ya la posibilidad
de aplicar el estatuto extranjero encarnando posteriormente las actuales normas de conflicto bilateral.

La estatutaria se construa sobre terrenos movedizos pues es un empeo imposible clasificar las leyes
por su naturaleza. Posteriormente; empiezan a recurrir al estatuto mixto y a excepciones. Con el
tiempo, va generando respuestas que se consolidan; pero llega un momento en que ya no es viable y
se precisa un cambio: la nocin de pertenencia a una comunidad se va desvaneciendo conforme van
surgiendo los estados, porque el universalismo como solucin no est al alcance. El estado introduce
un factor poltico muy claro y de diversidad. As cada estado tendr su sistema de DIP que puede que
coincida, pero que no tiene porqu coincidir con el DIP de los dems.
A finales del s. XVIII y principios del s. XIX, hay nuevas necesidades y enfoques. Savigny es
fundamentalmente quien realiza un replanteamiento drstico de la solucin de los conflictos de
leyes: las bases de la normas de conflicto, tal y como hoy las entendemos. Savigny es heredero de la
tradicin estatutaria; pero entiende que era un planteamiento equivocado: considera que ha de basarse
no en las normas, sino en las personas y en las relaciones que las mismas entablan.
Este nuevo enfoque lleva a estudiar el derecho que ha de aplicarse a las relaciones, analizando la
naturaleza de las mismas. En funcin de esto, se deducir el derecho a aplicar, utilizndose las vas de
interpretacin del derecho privado. Se trata de un estudio tcnico, cada relacin jurdica va a tener una
sede, vinculada con un determinado ordenamiento; y para ello habr que localizarla entre los distintos
ordenamientos que pueden entrar.
As dir que la ley aplicable a los inmuebles ser la del lugar donde estn sitos, pues tienen una fuerza
que tiende a prevalecer. Al igual que en el inmueble, se va a llegar a travs del mismo mtodo de
anlisis a adecuar el ordenamiento aplicable para cada relacin jurdica. El sistema que propone es
factible y riguroso, que parte de una comunidad de derecho, correspondiendo a la sociedad occidental.
Tambin es una aportacin eminentemente humanista, centrada en la persona. Es un sistema que est
hecho a la medida de los intereses de la persona y que parte de la igualdad entre los distintos derechos
en presencia.
El posterior DIP es heredero, para bien y para mal, del modelo de Savigny, aunque se ha ido
sometiendo a revisiones hasta llegar a un alto nivel de sofisticacin.
Norma de conflicto = Norma de colisin = Norma de eleccin de ley. El ms apropiado parece ser el
ltimo trmino, porque entre las diversas normas elige una (choice of law rule)
Resumen:
Pueblo Romano.
Migraciones.
Relaciones con personas de diferente pueblo.
Esbozo de lo que sern las normas de colisin.
Acerbo de soluciones iniciales.
Aparecen leyes regulando el lugar de nacimiento.
Aparecen las potestades legislativas de las ciudades.
Estudio del alcance espacial de las leyes.
Se comienza a tratar la posibilidad de aplicar ordenamientos extranjeros.
Se crean los estatutos personal y real.

Justificacin Racional
Las situaciones jurdicamente heterogneas, sustrato de base del DIP, llevan a pensar varias
soluciones para responder al supuesto en el que se vinculan tres ordenamientos:
Aplicacin conjunta de la ley de los tres ordenamientos; aunque este empeo es difcil se emplea en
contadsimas ocasiones, slo en situaciones en que hay una voluntad de limitar, restringir, etc.
Elegir uno, de los distintos ordenamientos que estn en pie de igualdad, en funcin de esa sede de la
relacin jurdica es que ms se acomoda con la naturaleza de esa relacin. Este sistema se presta a
que cada estado recoja las normas de conflicto como considere oportuno, siendo un sistema de lo ms
verstil.
El mtodo de conflicto es muy verstil pues, al elegir el elemento de conexin, el legislador se orienta
hacia uno u otro lado, introduciendo todo tipo de consideraciones. La lgica de este sistema es la de la
eleccin muy matizada por el legislador, conduciendo a iguales o distintas respuestas, segn la ptica
del DIP.
Fundamentado el proceso de seleccin de la ley, la justificacin racional de las normas de conflicto
y del mtodo que representa nos sita ante la necesidad de justificar como es posible que un derecho
extranjero, desvinculado de la esfera de poder que lo ha originado, puede producir efectos al margen
de la misma. A esta cuestin se han dado una serie de respuestas: la estatutaria holandesa: rompe ya
con su universalismo y acude a la nocin del cortesa internacional: el derecho extranjero se aplicaba
por cortesa, la cual tena distinto alcance.
Para unos, la cortesa se vinculaba con un mandato del DIPb: mientras que otros se apoyaban en el
concepto de estado de Hobbes, deduciendo que los estados aplicaban el derecho extranjero porque era
til, pero no tenan ninguna obligacin. Esta dualidad se ha venido reflejando posteriormente: p.ej.
en el caso que ha dado de la cortesa internacional el TS de los EEUU, discutiendo la estructura del
mercado de seguros de ese pas.
A lo largo del tiempo se han ido buscando motivos de justificacin a la hora de aplicar el derecho
extranjero, como las teoras sobre las recepciones: nacionalizndose el derecho extranjero, pero
desvinculado del sistema de fuentes del derecho nacional.
Quedndonos con el mtodo de conflicto actual y apoyndonos en la existencia de una pluralidad de
ordenamientos en pie de de igualdad, vemos que la aplicacin del derecho extranjero es un fenmeno
bastante natural en la media en que la norma de colisin es la misma que proporciona el ttulo. La
norma de conflicto delimita el mbito de aplicacin del propio derecho cuando el derecho nacional
est dispuesto a aplicar el derecho extranjero.
Derecho Internacional Privado y Justicia
El mtodo de conflicto, mtodo indirecto de remisin, ha suscitado el que algunos autores hablen de
una justicia propia, conflictual (formal). As, el DIP colmara su contenido de justicia en la medida en
que el proceso de localizacin se hiciera convenientemente. Este concepto se contrapone a la justicia
material, al resultado justo en el funcionamiento de la norma de conflicto.
Esta teora de la justicia geogrfica no debe llevar a considerar que en DIP se acta de acuerdo a una
justicia de segundo grado, que se conforma con el mero papel de indicador. El DIP forma parte del
ordenamiento jurdico, asume los valores del mismo. Y esto lo hace de muchos modos: se considera
justo que una persona est sometida, p.ej. a la ley de su nacionalidad, en determinadas cuestiones.
Al margen de esto, el moderno DIP tiene en las normas de colisin otros muchos recursos: p.ej.
articularlas de manera que se favorezcan precipitados de justicia material clarsima; pero incluso
algunos van ms lejos de manera expresa intentan vincular el mtodo de localizacin con el resultado

que resulte querido (como la concesin del divorcio o de alimentos). Tambin se puede encontrar la
justicia material en procedimientos tcnicos. Como es el orden pblico, que pueden servir para que se
introduzcan, los derechos humanos internacionales en el DIP.
Por eso, cuando en DIP hablamos de justicia geogrfica o de eleccin, tenemos que aceptar que
junto a sta existen fortsimos vnculos con la justicia material, comn en el derecho. Esto se puede
demostrar al hilo del principio de proximidad, una de las claves del DIP moderno se aplicar el
ordenamiento que est estrechamente vinculado con la situacin. Una de las manifestaciones ms
notorias de este sistema son las clusulas de excepcin introducidas en algunos textos normativos
estatales o convencionales (Ley Federal Suiza o Convenio de roma de 1980)
La clusula de excepcin funciona del siguiente modo: en determinados casos puede ocurrir que se
d un resultado que no resulte conveniente para ello, se trata que haya un estrecho contacto entre el
supuesto a regir y la ley que lo rige. Aunque incluso aqu, el Tribunal Federal Suizo ha proyectado
la aplicacin de la justicia material, pues determinados aspectos de un ordenamiento podran resultar
aberrantes, desde el punto de vista formal. Es una clusula de escape.
7.2.- Perspectiva positiva: las normas unilaterales y bilaterales
Hay que hacer referencia la divisin entre normas de conflicto bilaterales y unilaterales. Las normas
de conflicto bilaterales pueden ser completas o incompletas, segn dejen o no lagunas de regulacin.
La mayora de las normas bilaterales son completas o perfectas; pues es la norma presente en nuestro
ordenamiento que segn se presenten dos circunstancias del caso, nos va a llevar hacia el derecho
nacional o hacia el del foro.
La norma de conflicto unilateral, por su parte, slo indica el mbito de aplicacin en el espacio del
propio derecho. El antiguo art. 9 CC deca que ciertas reglas () obligan a los espaoles, aunque
residan en pas extranjero. Indicaba el sometimiento de los espaoles a la ley nacional espaola.
En la prctica, este art. 9 se bilateralizaba, pues los extranjeros en Espaa tambin deban verse
sometidos a su derecho. El primitivo derecho mexicano igualaba extranjeros y nacionales al ahora de
aplicar el derecho mexicano, no observaba la aplicacin del derecho extranjero.
Algunas normas ms reciente, p. ej. El Art. 310 CC francs indican que el divorcio y la separacin
se rigen por la ley francesa cuando ambos sean de nacionalidad francesa, cuando ambos tengan
domicilio en Francia y cuando ninguna ley extranjera se declare competente, mientras que los
tribunales franceses se consideren competentes para resolver. Este articulo est pensado para
bilaterizar, pues exista en Francia el problema de residentes que conservaban su nacionalidad,
surgiendo el problema con pases que no admitan el divorcio. No obstante, la solucin fue criticada
por la doctrina pues vino a complicar en la prctica la jurisprudencia francesa.
Al margen de esto, existe toda una filosofa alternativa al DIP, el unilateralismo, cuyos propsitos
doctrinales son muy interesantes intelectualmente hablando, pero que no han cuajado en la realidad
de los sistemas positivos. Estudia la voluntad de aplicacin de los derechos pero las dificultades de su
puesta en prctica son insuperables.
7.3.- Estructura y dinmica de la norma de conflicto.
Estructura de la norma de conflicto:
Supuesto de hecho ( Punto de Conexin ( Consecuencia jurdica

Supuesto de hecho: el supuesto de hecho de la norma de conflicto puede ser variado: se fijan
relaciones, derechos subjetivos, instituciones, etc. Interesa destacar que todo esto es un calco del
derecho interno. Pero claro, el DIP aunque en ntimo contacto con el derecho nacional est pensando
en relaciones internaciones: por eso, a la hora de fijar el supuesto de hecho de la norma se deja la
puerta abierta para fijar relaciones, instituciones, etc. que no sean espaolas, p. ej. El art. 9.6 CC habla
de la tutela y dems instituciones de proteccin del Incapaz.
Por otra parte, en la precisin del supuesto de hecho se puede utilizar una tcnica de regulacin
global, o bien una tcnica de fragmentacin, no dar una regulacin unitaria al conjunto de
instituciones que se pueden suscitar y as dar una regulacin ms especfica. P. Ej. En Espaa el
divorcio tiene una regulacin global, pero no as el matrimonio (como acto, sus efectos, como
institucin, etc.) para el que hay varias normas y eventualmente, varios derechos aplicables.
Punto de conexin: El punto de conexin es lo que distingue a la norma de, conflicto del resto de las
normas, es lo que da personalidad al sistema de conflicto: es el cauce de entrada para los objetivos
de tipo poltico. Cada sistema tiene sus puntos de conexin, pero tienden a ser los mismos: criterio
personal, real, autonoma de la voluntad, nacionalidad, lugar de situacin, etc.
Una cosa son los puntos de conexin y otra es el derecho al que nos conducen: el punto de conexin
no es la ley nacional, sino la nacionalidad, no es el derecho aplicable, sino el indicador, hacia el
derecho aplicable.
La autonoma de voluntad es especial en la medida en que el legislador considera conveniente delegar
en las partes la decisin del derecho aplicable. Normalmente, se sita en el derecho de obligaciones,
aunque se est trasladando a sectores como el de familia. Las razones de este desarrollo se deben a un
nuevo concepto del derecho ms liberal, criterios de eficacia, etc.; mientras que el estado empieza a
intervenir en sectores tradicionales de la autonoma de la voluntad.
Esto no quiere decir que la autonoma de la voluntad opere de igual forma en todos los sectores en que
se permite; su juego ser ms restrictivo, p.ej. en el divorcio; mientras que en las obligaciones ser
mucho ms amplio (celebracin de contratos).
Los puntos de conexin pueden tener naturaleza prctica o estar anclados en conceptos jurdicos. A
la hora de concretar en la norma el punto de conexin el legislador es cuando puede llevar a cabo
ese clculo de intereses, de objetivos de poltica legislativa. P. ej. El pas especfico de un pas de
emigracin se protege por la nacionalidad; mientras que en el pas receptor se utiliza el criterio de
residencia Este inters es el que acta a la hora de concretar las conexiones.
Consecuencia Jurdica: La conexin nos sita ante la consecuencia jurdica, resultado del derecho
aplicable en el supuesto. A partir de los puntos de conexin y cmo el legislador juega con ellos a la
hora de plasmar la norma de conflicto. Hay diversas clases:
Normas que utilizan puntos de conexin nicos. En nuestro sistema, los art 9.1 y 10.1 utilizan puntos
de conexin nicos, pues se habla de la nacionalidad o lugar de situacin.
Pero hay veces que el legislador utiliza normas de conflicto con puntos de conexin mltiples normas
que pueden ser jerarquizadas o no jerarquizadas, segn se estructuren los puntos de conexin:
Jerarquizadas: art. 10.5 CC, sobre ley aplicable a los contratos: unos puntos de conexin sern
principales (en esta autonoma de la voluntad) y otros subsidiarios generales (para todo tipo de
contratos) y especficos (para un tipo determinado) Aunque es un artculo prcticamente derogado por
el Convenio de Roma de 1980.
No jerarquizadas y, segn como se presenten, esas normas pueden ser con criterios alternativos o
acumulativos.

A la hora de aplicar una determinada poltica legislativa en un sistema de conflicto se acudir a estas
normas con puntos de conexin no jerarquizados. P. ej. El art 11.1 referido a la ley que regir los
contratos, testamentos y dems actos jurdicos. Es clara esa integracin de la poltica legislativa
porque uno de los principales generales del moderno derecho es favorecer el acceso a los actos y
convalidar los que ya han sido celebrados (principio de justicia material)
La aplicacin acumulativa de varias leyes supone superponer los requisitos de las distintas normas,
dificultando bastante el problema. P. ej, en materia de divorcio en determinados pases. Se suele hacer
para evitar problemas, consiguiendo en materias problemticas que se reconozca o no lo que uno hace
en los distintos ordenamientos. Se trata de solventar situaciones claudicantes. Aunque es una tcnica
utilizada muy pocas veces, pues en determinadas situaciones va a ser muy difcil poner de acuerdo a
los jueces de distintos estados.
La consecuencia jurdica, contrastada con el derecho espaol, nos va a situar la aplicacin del derecho
a travs de frmulas imperativas. se regular, se aplicar, etc. Por otra parte, en la referencia al
ordenamiento se aplicar la ley nacional, esta llamada a la ley nacional podemos situarla en el
derecho sustantivo.
Pero tambin se habla cuando se hace referencia al reenvo de que este proceso de localizacin no se
agota en el derecho sustantivo extranjero sino que la remisin al derecho extranjero es global: remite
al DIP en la materia que afecte al derecho sustantivo.
Pero la remisin no se consume en ste, sino que tambin puede entrar en consideracin el sistema de
DIP en la norma que toque.
La norma de conflicto puede integrar tambin, de una forma muy clara, consideraciones de justicia
material. Cuando se habla de norma de conflicto de carcter sustantivo se hace referencia a los
mtodos que hay para que estas normas no se preocupen por el resultado material.
DINAMICA DE LA NORMA DE CONFLICTO
Se trata de la dinmica de la norma de conflicto cuando se entiende como un proyecto de
reglamentacin. Que se inicia en la calificacin y acaba con la aplicacin del derecho extranjero.
Entre uno y otro pueden suceder diversas cosas al hilo de la propia estructura de la norma de
conflicto: supuesto de hecho, punto de conexin y consecuencia jurdica. La norma de conflicto tiene
una concepcin viva que se desarrolla a lo largo del tiempo y del espacio.
Resolucin del Instituto de Derecho Internacional Compostela 1989: igualdad de trato entre la ley del
foro y la ley extranjera. Este principio de igualdad de trato es bsico de las normas de conflicto, tal y
como las conceba Savigny. Pero este principio de igualdad de trato no siempre es factible: por eso, el
IDI trabaja en dos planos: establecimiento de la norma de conflicto, que atae al legislador, y puesta
en prctica de la norma de conflicto, momento en que los jueces la aplican.
El IDI establece una serie de recomendaciones para los estados cuando introduzcan normas de
conflicto, que intenten realizar un resultado material determinado, se recomienda usar conexiones
que conduzcan en las mismas condiciones tanto a la aplicacin de la ley extranjera como de la ley del
foro.
[#?]
Tema 8.- La reglamentacin mediante normas de derecho interno de aplicacin necesaria.
8.1.- Perspectiva doctrinal: referencia histrica; justificacin racional; estructura y definicin.
Referencia histrica

Destacar que el procedimiento de normas de aplicacin necesaria tiene antecedentes tambin en la

poca estatutaria cuando, p. ej., se limitaba el comercio de determinados bienes (conflicto blico,
malas cosechas, ), el estatuto incida en la autonoma de la voluntad de los particulares, se buscaba
salvaguardar el bien comn del Estado.
Savigny es un precedente muy claro, cuando habla como excepcin a su sistema en dos casos:
El Juez no puede aplicar la norma de conflicto en la medida que exista una norma imperativa
rigurosamente obligatoria.
Acude tambin a la llamada institucin desconocida: clusula de reserva, correctivo funcional.
Estas son las dos caras de lo que hoy conocemos como orden pblico, esencial para la existencia del
ordenamiento.
Otro gran autor del s. XIX, Mancini, fue muy importante en el sistema espaol de DIP, heredero
de sus tesis. Su doctrina se ubica en el movimiento del Risorggimento, frente a las amenazas que
significaba para la unidad nacional de Italia el Imperio Austriaco, los estados pontificios y los
residuos del reino de Npoles y las Dos Sicilias. En 1848 Mancini pronuncia una conferencia sobre el
principio de las nacionalidades, titulo jurdico sobre el que se va a plantear la legitimidad jurdica del
Risorggimento. Su doctrina se ampara en lo jurdico, pero es eminentemente poltica, ofensiva en lo
poltico.
Desde nuestro punto de vista lo que viene a cuajar es un sistema que va a cubrir un amplsimo nmero
de cuestiones relativas al gran imperio de lo nacional sobre gran nmero de materias, propiciando la
unidad del Estado italiano Pero no funciona equilibradamente, pues no permite una igualdad en la
aplicacin del derecho extranjero en Italia, mira ms por aplicar el derecho italiano en el extranjero.
As, se considera que hay una serie de materias que l llama de derecho pblico, alas que no se les
poda aplicar el derecho extranjero.
Se sealan unas materias en el ordenamiento jurdico que van a tener un mbito territorial de
aplicacin, siendo un reflejo de las actuales normas de aplicacin necesaria: preocupacin del estado
de mantener su dominio sobre una serie de materias.
Pillet, tambin en el s. XIX hablaba de normas de proteccin individual, con vocacin extraterritorial
y normas de garanta social, reflejo de las normas de aplicacin necesaria, de aplicacin territorial. La
propia terminologa implica al estado y a la sociedad.
En el concepto de la crisis del DIP, fenmeno que se da a finales de los 50 y que acaba a finales de los
70, la aceptacin o no de las normas de aplicacin necesaria era uno de los puntos centrales, siendo
reflejo de la creciente intervencin del estado. Se habla de estas normas al hilo de la proteccin de los
menores, derecho del trabajo, etc. DDFF.
Detrs de esta polmica existan planteamientos ideolgicos entre estatalistas y liberales. El debate
se planteaba en la supervivencia del DIP clsico basado en las normas de conflicto. Las doctrinas
americanas vienen a coincidir con las europeas, respecto a la proteccin de los intereses del estado,
aunque con un planteamiento alago diferente.
Dentro de la crisis del DIP, la polmica de los mtodos de reglamentacin llev a que se acepte
la categora de normas de aplicacin necesaria, como mtodo complementario al de conflicto, no
sustitutorio.
En cuanto a la terminologa, cuando hablamos de normas de aplicacin necesaria o imperativa, todo
son aspectos del mismo fenmeno, indicando su inmediatez y obligatoriedad como una manera
directa de respuesta a las cosas, e inhibe a la norma de conflicto en el mismo mbito material y
especial de aplicacin, porque encarna intereses fundamentales del estado.

JUSTIFICACIN RACIONAL
El estado debe tener en la regulacin del trfico externo mucho que decir en todo aquello que le afecta
de manera crucial. As, el ordenamiento jurdico se sella y no permite la entrada al derecho extranjero
en diversos sectores claves para el estado.
Mayer ha ido algo ms lejos en la definicin de los distintos intereses cubiertos por las normas de
aplicacin necesaria:
Las que recubren el inters soberano del estado como protagonista de las relaciones internacionales
(embargo econmico)
Leyes que afectan a la organizacin poltica, social o econmica del pas (en los sistemas capitalistas,
el derecho a la competencia)
Leyes que se dirigen a perseguir un objetivo de inters general, en el que el estado no se juega su
supervivencia, pero que es digno de tutela especial (proteccin del medio ambiente)
El inters del estado legislador, en relacin con intereses particulares (proteccin a consumidores)
En estos cuatro intereses vemos el reflejo de los supuestos de las normas de aplicacin necesaria
que son reflejo del orden pbico positivo. El orden pblico acta cmo correctivo funcional de una
manera preventiva: sella algunos sectores del ordenamiento jurdico fundamentales para la propia
supervivencia del estado el orden pblico negativo no impide la normal aplicacin de las normas de
conflicto y es, eventualmente, al evaluar los efectos de la aplicacin del derecho extranjero.
La justificacin de las normas de aplicacin necesaria es dotar al estado de un sistema de seguridad
que module la regulacin de las normas de derecho internacional para preservar los intereses
fundamentales del Estado en aquellos sectores cruciales como seguridad y defensa. Aunque
las normas de aplicacin necesaria tambin pueden proyectarse sobre la familia y la persona,
coincidiendo con la entrada del estado en la regulacin de materias de derecho privado. No slo son
los sectores econmicos los que pueden ser cauce de aplicacin de las normas de aplicacin necesaria.
ESTRUCTURA
La norma de aplicacin necesaria plantea un problema en la medida en qu, normalmente, la misma
no est pensada inicialmente para el trfico externo, pero en el momento de aplicarla, se trata de
una norma que va a ejercer una influencia en dicho trfico externo. Por tanto, todo ser un proceso
de interpretacin. Vitta indico que debera ser normas especiales las que influyesen sobre normas
extranjeras.
En ese proceso hay una serie de indicios para saber si estamos ante una norma de aplicacin necesaria
o no:
La ndole de la materia de la que trata la norma. Si estamos en un sector de mucha importancia para
el estado (control de cambios, exportacin de armamento, etc) estaremos ante normas de aplicacin
necesaria. Pero no quiere decir que todo un sector de regulacin sea de aplicacin necesaria, sino que
es fcil encontrar normas de aplicacin necesaria all.
Cuando en la comunidad internacional hay una respuesta uniforme para un determinado tipo de
problemas (p.ej. la ley del pabelln del buque) Cuando se excepciona en un estado la aplicacin de
estas normas es que el estado tiene ciertos intereses.
Cuando se dice que esta norma se aplica con independencia del derecho elegido por las partes, criterio
muy fiable para averiguar si estamos ante normas de aplicacin necesaria.

El que en su puesta en prctica acten autoridades administrativas implica tambin que el estado tiene
un inters de controlar a travs de sus propios rganos.
En ocasiones, las normas van acompaadas de bases de competencia jurisdiccional propias para esas
normas (habitual en los pases anglosajones) Si la base excede lo que tradicionalmente se seala,
reclamando una competencia exorbitante para el tribunal, es fcil que estemos ante normas de
aplicacin necesaria.
De todos modos, toda norma tiene un mbito de aplicacin en el espacio y muchas veces, las normas
de aplicacin necesaria son normas en las que el legislador aparentemente no estaba pensando en el
mercado externo.
La cuestin es justificar como una legislacin domestica puede producir efectos internacionalmente.
Una de las doctrinas avanz en 1979 en la Haya la regla de aplicacin como cauce tcnico que
permita que una legislacin interna produjese efectos internacionales (p.ej. Art. 9.6 CC, regla de
aplicacin que convierte a la legislacin interna de proteccin de menores de aplicacin necesaria)
Los efectos sobre el mercado o el principio de aplicacin objetiva es otro ejemplo de aplicacin
necesaria en caso del derecho de la competencia respecto de empresas extranjeras que realicen una
prctica restrictiva, siempre que los efectos de la misma sean directos, sustanciales y razonablemente
previsibles.
DEFINICIN
Machado une las normas de aplicacin necesaria con el valor fundamental del ordenamiento jurdico
que es la justicia. Las normas de aplicacin necesaria son aquellas que apoyadas en un criterio de
justicia material, delimitan su dominio de aplicacin en el espacio. Justifican su intervencin porque
encarnan un contenido de justicia material, siendo ese valor de justicia el que permite proyectar las
normas de aplicacin necesaria sobre el trfico externo. Se busca un resultado acorde con los valores
del ordenamiento, de manera directa o inmediata.
Sin embargo, Gallard dice que las normas de aplicacin necesaria son, por definicin, particularistas
en la medida que se centran en los intereses del estado, no buscando nada superior como un valor de
justicia, y amorales.
Las normas de aplicacin necesaria tienen esta doble naturaleza: por una parte buscan un resultado
justo (proteccin de menores e incapaces); pero por otra se observa una relacin de poder (Ley
Helms-Burton)
test de efectos Si existe un vnculo con la soberana de un Estado, se aplica el ordenamiento de este.

8.2.- Perspectiva positiva: normas de fuente estatal; normas de fuente internacional; aplicacin
de normas de aplicacin necesaria de terceros estados
Hay normas de aplicacin necesaria de origen internacional, aunque son excepcionales: p.ej. los
embargos decretados por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas o el art. 8.2b de los Acuerdos
de Bretton Woods constitutivos del FMI, que establece solidaridad entre los estados, no reconociendo
eficacia a los contratos que han violado las reglas del control de cambios de cualquier estado que haya
ratificado estos acuerdos. Respecto de este artculo, la Sala 1 del TS lo ha interpretado de manera
muy restrictiva, refirindose slo a los llamados contratos de cambio.

Por otra parte, la inmensa mayora de las leyes son de fuente estatal, de origen legislativo (mercado de
valores, ) pero en Espaa como estado miembro de la UE tambin est presente el derecho derivado
y en algunas directivas recientes se recoge incluso explcitamente su aplicacin necesaria.
Tambin existen normas de aplicacin necesaria que son de creacin jurisprudencial, que
interpretando el tenor de algunos artculos ha hecho que sean de aplicacin necesaria. El sistema
anterior a la CE, en cuestin de matrimonio, obligaba a asumir la legislacin de la Iglesia, la
jurisprudencia echaba mano del orden pblico para anular matrimonios de catlicos celebrados en el
extranjero en forma civil. Acudiendo al orden pblico se daba una lectura de aplicacin necesaria a
una serie de normas en este caso del CC.
Respecto al desarrollo de la doctrina de las normas de aplicacin necesaria, podemos poner como
ejemplo el art. 7 del Convenio de roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales,
siendo el sistema espaol de DIP en materia de obligaciones contractuales. Las antiguas normas
previstas en nuestro ordenamiento han quedado prcticamente derogadas por dicho Convenio.
APLICACIN DE NORMAS DE APLICACIN NECESARIA DE TERCEROS ESTADOS
En el art. 7 del Convenio de Roma del 80 se fija la ley aplicable. El Juez del foro intenta resolver una
controversia sobre un contrato internacional, sometido por las partes al derecho francs y teniendo
aplicacin en Suiza. Puede proyectar Suiza sobre este contrato normas de aplicacin necesaria, en la
medida que hay ejecuciones parciales en ese pas?
No hay problemas a la hora de aplicar el derecho francs pues a l se han sometido las partes. El
juez del foro lo aplicar ntegramente, incluidas las normas de aplicacin necesaria. El problema
es la aplicacin de las normas de un tercer estado, cuyo derecho no rige el contrato pero que tiene
ejecuciones parciales del mismo. Suiza puede oponer cierta normativa de polica y seguridad, p. ej.
Es el caso de transporte de mercancas peligrosas. Caso de que aqu no se cumplan las normas suizas
puede haber un incumplimiento de contrato. El juez espaol deber ver si la parte estaba obligada a
respetar las disposiciones del derecho suizo, adems de estar sometida al francs.
El art. 7.1 dice que al aplicar la ley de un pas determinado podr darse efecto a las disposiciones
imperativas de otro pas, con el que la situacin presente un vinculo estrecho, si tales disposiciones
y en la medida en que son aplicables cualquiera que sea la ley que rige el otro pas. Para decidir si
se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas se tendr en cuenta su naturaleza y objeto, as
como las consecuencias que se derivaran de su aplicacin o inaplicacin. Este artculo nos lleva a la
solidaridad internacional.
[#?]
Tema 9.- La reglamentacin mediante normas materiales de Derecho Internacional Privado. El
mtodo sustantivo.
9.1.- Perspectiva doctrinal: referencia histrica; justificacin racional; definicin.
REFERENCIA HISTORICA
Casos mixtos en la Grecia clsica: haba que buscar solucin a casos entre personas de distinto origen.
Dar una respuesta que se acomodara a las circunstancias concretas. Justicia que mejor se amoldaba.
Derecho de gentes (Roma): ordenamiento internacional pblico. En sus orgenes era la obra del
Pretor peregrino que se aplicaba a supuestos de trfico externo. Mezcla del D Romano y el D del
extranjero.
Muchas de sus instituciones an siguen vigentes.

Es expresin de dar respuestas razonables a casos complejos. Existan unos pactos, en virtud de los
cuales las personas tenan un estatuto u otro.
Pacto previo de reconocimiento mutuo por el que se integraban las leyes peregrinas con las
instituciones romanas para dar solucin a conflictos a quienes no eran romanos.
Estamos ante una respuesta ad-hoc a supuestos de trfico externo.
En la Antigedad tambin hay que recordar la obra de los tribunales arbitrales mixtos entre las
potencias coloniales y juristas del territorio sometido a influencia para solucionar conflicto entre los
originarios y la metrpoli ( buscando equilibro. Al ser de composicin mixta no existe desconfianza.
Ley Mercatoria de la baja edad media. Se vive un gran desarrollo del comercio, lo que requiere
soluciones giles y fiables para la contratacin internacional. Esto se genera tambin a travs de
tribunales arbitrales en relacin con las ferias. El derecho gremial tambin tena instrumentos de
sancin a travs de vas indirectas, p.ej. retirando la confianza a los comerciantes que no atendiesen
los laudos arbitrales.
Recientemente se pretende que haya una nueva ley mercatoria, fruto de los esfuerzos autonormadores
de la sociedad internacional del comerciante aludiendo a ese grupo social constituido por todos los
operadores econmicos que intervienen de manera estable en el comercio internacional.
En la doctrina holandesa, desde finales, del s XIX, tambin ha habido una corriente sustantivista
que potencia el auge de estas normas materiales. Es un mtodo que se vincula a los jueces y a su
capacidad para generar soluciones adecuadas a las exigencias del trfico externo.
Por otra parte, el sustantivismo ha tenido que ver al hilo de la crisis del DIP, con el planteamiento
como alternativa al mtodo de conflicto. Al margen de su carcter directo, sustantivo, material, su
mtodo de aplicaciones totalmente distinto a mtodo de conflicto, el cual fragmentiza la regulacin de
las relaciones de la vida internacional, reprochando los sutantivistas este efecto.
El mtodo de conflicto tambin es atacado en la medida que se acaban aplicando a situaciones
internacionales leyes internas. Es un mtodo arbitrario, pues aplica una legislacin que no est
concebida para la vida internacional.
Permanece viva la polmica sobre uno de los componentes de la norma material, la faceta sobre los
mtodos cuando se defiende o se ataca la nueva ley mercatoria (derecho espontneo de la sociedad
internacional de comerciantes).
En general, con las normas materiales se solapan el derecho uniforme y el DIP. Aquel acta a varios
niveles, igualando el derecho interno (p. ej. en materia de propiedad industrial); se unifica, el derecho
aplicable a los supuestos internos, eliminando el factor diversidad. Pero hay otros segundos planos en
que el derecho uniforme da respuesta a situaciones de la vida internacional (p. ej. Regulacin de la ley
aplicable a los contratos), as como a la unificacin de normas de conflicto.
En cuando a la ley mercatoria, es un fenmeno sobre el que an hay una discusin abierta. El
fenmeno de unificacin material internacional se est paralizando, en la medida que se trata de
acciones de organizacin internacional a travs de convenios (p. ej. En el sector del transporte);
actualmente, esos textos no se ratifican la ser un fenmeno muy complejo. En cambio; la unificacin
espontnea a travs de usos y costumbres, de la sociedad internacional del comerciante est en
alza, con lo que la polmica est servida. Adems, la materia es muy compleja, pues se citan como
pertenecientes a la ley mercatoria; DIPb, costumbres y usos no codificados y codificados por
organizaciones internacionales, principios generales del derecho, contratos estndar, laudos arbitrales
publicados, derecho uniforme y normas de organizacin internacional. Pero lo cierto es qu se dan
signos de pujanza y que el debate sobre la lex mercatoria no ha concluido.

Se habla de normas materiales especiales, de derecho privado material etc., aludiendo todo al carcter
sustantivo directo de la regulacin que se adecua al trfico externo. Por si sola, la norma material da la
respuesta.
JUSTIFICACIN RACIONAL
La justificacin material es dar respuesta concreta a las necesidades especficas del trfico externo. Su
singularidad es la razn que se justifica. De todas maneras, hay que entender que la norma material es
un procedimiento complementario, que cubre las carencias del conflicto, para dar un estatus previsible
y gil a sectores vinculados sobre todo con el comercio.
9.2.- Perspectiva positiva: normas de fuente estatal y normas de fuente internacional.
Hay normas que son de inspiracin nacional de origen legislativo o jurisprudencial y normas
de origen internacional. De origen legislativo hay normas que dan respuestas especiales, p. ej.
En materia de extranjera, disposiciones del CC y del CCom. Concediendo plazos ms largos para
las letras de cambio giradas en el extranjero, flexibilizando la regulacin. Otros han ido ms lejos,
creando un CCom paralelo internacional, as pas en la antigua Checoslovaquia en 1964, compuesto
de normas materiales de DIP.
Pero no es ste el plano ms relevante, sino el jurisprudencial pues el mtodo desde sus orgenes, se
vincula con la actuacin de los jueces. Hay dos rdenes de actuacin de la norma material, vinculadas
con los contratos:
Clausulas compromisorias: las partes en el contrato se someten a un tribunal arbitral para cualquier
controversia. A partir de estas clusulas, se ha ratificado esta categora de las normas materiales. Las
clusulas arbitrales estaban prohibidas en el mbito domstico de los EEUU; pero el TS ha reconocido
que el trfico externo exige admitir lo que en el plano interno no se permite.
Clusulas de estabilizacin: se reconocen estas clusulas de estabilizacin monetaria. P.ej. por la
Corte de Casacin francesa en el orden internacional.
Destacar cmo los altos tribunales han reconocido la distinta imperatividad del orden interno y del
internacional. Las clusulas dan una respuesta sustantiva inmediata y material, permitiendo lo que el
derecho interno prohbe. Los Jueces asumen as la diferente que existe entre el mbito internacional y
el nacional, deduciendo normas contrarias a lo permitido en el supuesto interno.
En cuanto a las normas de inspiracin internacional, encontramos normas que regulan sectores
especficos no pensados para el trfico internacional pero que acaban operando en el mismo cuando se
elimina la diversidad.
Hay tambin convenios en diversas materias (compraventa, transporte, ) que son inter partes o erga
omnes. El Convenio de Viena, p. ej., resultar aplicable cuando las partes decidan someterse a las
reglas del mismo, en los casos de compraventa internacional, as como cuando el juez, a travs de las
normas de conflicto, llega a la ley de un estado que lo ha ratificado.
Tambin encontramos normas de funcionamiento en convenios internacionales sobre normas de
conflicto. As p.ej. tenemos la norma que da una definicin autnoma de lo que ha de entenderse por
domicilio, se da una respuesta uniforme a travs de una norma material.
La valoracin de este mtodo de normas materiales nos lleva a entender que es complementario
acorde con las normas del trfico externo y que va funcionar en sectores muy especficos del
ordenamiento jurdico. Para evitar problemas, es bueno, que la norma material acte como norma

especial, una vez fijada por la norma de conflicto o por la autonoma de la voluntad de las partes. Pero
nunca se las equiparar con las normas de aplicacin necesaria, sino que habr que complementarlas.
Todo no cabe en el mtodo sustancial, el D familia no cabe, la compraventa si.
[#?]
LECCIN 11.- EL CONFLICTO DE CALIFICACIONES
Desde que se califica el supuesto en cualquier punto de la estructura de la norma de colisin que
corresponda. Problemas de aplicacin de las NC, en momentos histricos ha habido de muy difcil
solucin. Actualmente no se ven como problemas sino como mecanismos para controlar el proceso de
aplicacin de las normas de colisin.
Se reproducen unas tensiones bsicas, p. ej: entre aplicacin del D del foro y el D Extranjero.
Cuando el uno cuando el otro? Esta tensin reproduce otra: la coherencia interna frente a la armona
internacional. Puede predomina una u otra.
Coherencia internacional: empata hacia el D internacional extranjero que se llegue a una misma
solucin.
La calificacin es la primera accin del Jurista y es fundamental.
11.1.- Perspectiva Doctrinal.
Los orgenes nos sitan en grandes disputas entre Escuelas internacionalistas y positivistas. Son los
ltimos los que lanzan esa cuestin:
Frans Khan (alemn), Bartin (francs) = positivistas que a partir de ciertos casos resueltos por sus
tribunales empiezan a indagar sobre el problema de calificacin.
Con ocasin de casos: esposos Bartolo, los positivistas deducen que existe un problema insalvable.
En la prctica, casos sobre instituciones de D anglosajon (trust), Al hilo de estas cosas se
suscita diciendo que era fruto de la disparidad de cada ordenamiento jurdico. Hay que buscar unos
procedimientos radicales para resolver esto.
Cundo se suscitan las calificaciones? Cuando se intenta ensamblar todos los ordenamientos para dar
soluciones.
GRAVISON deca que:
Los diferentes sistemas legales unen a distintos supuestos los mismos conceptos:
Domicilio en pases anglosajones:
EEUU: el elegido.
Ingls: el familiar (no se pierde), de origen.
Jurisdiccin tiene 7 significados diferentes en america.
Instituciones desconocidas, ej: trust, kefala,

Existen instituciones que tienen dif. Naturaleza ej: ruptura de esponsales en unos pases civil en otros
penal.
Dif. Mtodos se utilizan para idnticos resultados. Ej: proteccin del menor en algunos pases D
privado, en otros por tutela protectora.
En la mayora de los casos los conflictos de calificaciones podran denominarse cuestiones de orden
pblico.
Calificacin Primer grado ( se mantiene la coherencia interna.
Calificacin Segundo grado ( se busca la coherencia internacional.
El propsito del DIP es armonizar la coexistencia de los ordenamientos jurdicos. El elemento de
calificacin tiende a solucionar los problemas que surgen de la misma coexistencia: que derechos
extranjeros prevean figuras que no existen en el nuestro, que tengan naturaleza distinta.
Lo que antes era el problema de calificacin, hoy es un medio tcnico solucionar los problemas de
trfico externo.
Modernamente hablamos de calificaciones por la funcin, consiste en no dejarse llevar por el nombre
y estudiar cmo funciona ( puede que al final se trate de una institucin que ya conocemos.
Cuando nuestras NC hablan de relaciones paterno-filiales, oblig. Extracontractuales, tutela del
incapaz, son categoras amplias que permiten que se puedan introducir otras formas de concebirse
esa institucin en el extranjero (calificaciones autnomas o por la funcin)
Es un sistema que podemos ver en art. 11 prrafo 2 cuando habla de ley reguladora de contratos exija
una determinada forma, tiene en cuenta el D extranjero.
11.2.- Perspectiva Positiva.
Son destacables algunos textos (textos estatales)
Art. 15 ley portuguesa de DIP: la competencia atribuida a una ley pertenece observarla en la NC.
Guarda relacin con la Enmienda de la Comisin de Codificacin. Una vez que hemos llegado a la
calificacin de 2 gr. Hay que determinar las normas que regulan la institucin conforme a la NC ( se
respeta la norma extranjera.
El D Espaol no regula el 2 gr., slo prev que se aplique la norma foral.
Cdigo Hngaro: cuando el D Hngaro desconoce la figura o tiene distinta denominacin, habr que
atender a la norma extranjera ( abre la posibilidad de tener en cuenta la calificacin conforme al D
extranjero, an cuando nos encontremos en el 1er grado.
Cdigo Austraco: D de bienes se someten al D del Estado donde se sitan los bienes. El estatuto
Real tiende a prevalecer sobre los otros (personal),
Quebec: la calificacin del bien como muebles/inmuebles se refiere al D de situacin (ley foro).
Si no conoce la institucin, se puede tomar en cuenta el D extranjero. La solucin la aporta el D
extranjero.
Los sistemas estatales tienen diversas aperturas, son destacables los que dan al D extranjero la
posibilidad de tenerse en cuenta.

Textos de fte. internacional, tambin lo tienen en cuenta a partir de calificaciones autnomas ej:
Convenio Haya que define que es menor.
Convenio Haya sobre disposiciones testamentarias 1961 ( por ms que hayan discrepancias sobre la
forma o el fondo, se estar a la forma.
Art. 5 convenio sobre secuestro de menores por sus padres tambin define qu es menor, D custodia
y D visita.
Sirven para clarificar y unificar los conceptos.
CONCLUSIN GENERAL ( A la hora de aplicar las NC podemos encontrar problemas por la forma
de concebir las instituciones:
Mismo concepto y distinto significado.
Institucin desconocida.
Distinta naturaleza.
Si es de forma o de fondo.
Para ello sirve la calificacin, para solucionar estos problemas, es un medio tcnico para integrar
el D extranjero, ya que no es un conflicto de calificacin. ( La calificacin autnoma da la holgura
necesaria para ello. Al igual que los Convenios son importantes cuando se llega a un acuerdo sobre la
definicin de las instituciones para que no existan problemas.
[#?]
Leccin 13.- FRAUDE DE LEY
Hay que distinguir entre conductas en fraude de ley, y como correctivo que utiliza el Juez..
13.1.- Perspectiva Doctrinal: aparicin y desarrollo del problema
Definicin previa:
Es una categora general del D
Maestro Jellin desde que se tiene noticia del D se busca darle la vuelta.
En DIP hay que indicar que se refiere a un correctivo funcional = instrumento tcnico del que dispone
el juez para modular la aplicacin de la NC.
Es importante porque nos lleva a reflexionar sobre la tensin existente entre Justicia formal y Justicia
material (justo). No son antitticas pero se ve las relaciones entre unas otras.
D interno ( D formal
D internacional ( D Material.
Siempre existe una norma de cobertura en la que se basa uno para esquivar la aplicacin de la norma
correcta al caso concreto.

El DIP quiere que se distribuyen las competencias entre los Estados de la Comunidad Internacional,
que cada uno tenga un volumen razonable de regulacin de competencias en el trfico externo.
El FL implica dar competencias para regular un supuesto a quien no las debera tener ( afecta a la
propia esencia del DIP.
Ejemplos:
Parasos Fiscales ( evasin de impuestos fiscales.
Divorcios migratorios: no se poda en la mayor parte de Estados.
Legtimas.
Matrimonios: aqu no se poda por la edad ( a otro pas.
Pabellones de complacencia.
Matrimonios de conveniencia.
Si el fraude es normal dentro de un ordenamiento jurdico, en el ordenamiento del DIP es
prcticamente incontenible.
Segn Jos Antonio Tomas Ortiz de la Torre existen antecedentes hasta en el propio D Romano:
cuando en el periodo clsico se estima que violar el estricto de la ley supone fraude de la ley.
Autores de la Estatutaria (desde S. XII glosas norma fundamental Savigny S.XIX)
Escuela parisina S. XVI Duboulin.- en materia de devolucin de la dote se est al domicilio del
marido al momento de la celebracin del matrimonio. Las tcnicas estatutarias tratan evitar soluciones
costosas, n. impertivas, para poder celebrar matrimonios cuando est prohibido.
Escuela Holandesa, Huber.- alude a los cnyuges que huyen de Finlandia para casarse sin el pap.
Huber los considera ineficaz. Voet: es indigno quien elude la norma.
Escuela francesa: Decreto del Parlamento de Pars declara ineficaz el matrimonio celebrado fuera de
Pas. Cambio de domicilio para evitar las normales correcciones = fraude.
Escuela Alemana y Anglosajona conciben el fraude como un elemento que forma parte del DIP.
Cortesa = no se puede reconocer lo que se consigue mediante fraude de ley.
Modernamente consideramos el fraude como un elemento correctivo:
A partir de comentarios de decisiones de los jueces:
Caso de esposos Vidal, esposos Bouffremout,
Son los franceses del S., XIX conciben al fraude como un elemento que conforma el DIP del S. XIX
( comienza el uso cientfico del FL: a partir de los comentarios de los jueces la doctrina elabora la
teora.
El fraude responde a una realidad profunda:
DIP es un sistema jurdico creado en un clima carente de solidaridad, cada Estado cuida de sus
intereses (particularismo.

Karidaquis = la NC es compleja con ms facilidad de manipulacin.

Es comprensible que se quiera mantener la soberana de cada Estado. El DI est e relacin con el D
interno. Cada estado verla por la integridad de su D interno.
Distribucin de competencias entre los Estados es difcil, existen lagunas. Cada Estado quiere velar
por sus intereses. Es propicio para que se d el FL.
DISPERSIN TERMINOLGICA, cada uno destaca un aspecto esencial:
Fraude: Italia, Francia, Espaa.
Expresin de conducta de fraude en Alemania.
CONDICIONES Y ELEMENTOS DEL FRAUDE
La constitucin artificial y maliciosa del elemento de conexin. La manipulacin se realiza en las
conexiones. Ej. Cambio domicilio para desplazar la competencia del Estado al que corresponda para
que sea para otro.
Localizacin de la relacin en otro ordenamiento distinto del que corresponde.
Intentamos hacer valer la relacin jurdica que hemos constituido en FL al amparo de un
ordenamiento que no corresponde ( Reconocimiento.
Fraude: falsa internacionalizacin, lo que deba ser una relacin de foro domstico trasciende al
mbito internacional, sin ser su mbito. Entendemos porque se atenta contra el fin del DIP: reparto de
competencias legislativa para los casos realmente internacionales.
Elementos:
Material: la conducta en s, ej: cambio domicilio, nacionalidad, quedan rastros que se pueden
seguir (registro, ) El problema es que se ha llegado a esos fines con presupuestos falsos.
Intencional: frustran la finalidad de la norma. Norma evadida es la NC ej; 107 cc quiere un reparto
equitativo de competencias en materia de matrimonio. Tambin la norma de D interno a la que el
fraude se vincula. Ej: D sustantivo en materia de divorcio.
FIGURAS AFINES QUE NO SON FRAUDE DE LEY
Es equiparable nicamente cuando se apoya en un acto estrictamente jurdico, aunque a veces basta
con realizar una alteracin.
Simulacin: con el FL no se simula, se crean relaciones basadas en normas jurdicas, se hacen las
cosas pero vulnerando la distribucin de competencias de los Estado en esa materia manipulando la
NC.
Aplicaciones de n. imperativas: la doctrina germnica dice que hay que aplicar la norma imperativa.
El fraude no tiene que ver con la Norma Imperativa sino con la mala distribucin.
Orden Pblico: rechazo en la N. del foro del D Extranjero. Se rechazan los efectos de su aplicacin.
El Fraude de Ley acta contra la conducta. El Orden Pblico contra los efectos de su aplicacin del D
Extranjero.
SANCIN

Prevalece la inoponibilidad, no se valora si los actos realizados al amparo del fraude son nulos o
vlidos ( se consideran inexistentes en el pas que se ha pretendido eludir la norma.
Procede en el Pas donde se intenta que la situacin amparada en Fraude de Ley se reconozca.
13.2.- Perspectiva positiva
En el antiguo D Quebec se prevea que los tribunales no deban tener en cuenta las modificaciones
voluntarias en los elementos de conexin con inters de vulnerar la NC que realmente corresponda.
D Espaol suscita el mismo reproche: utilizar una NC para eludir la norma imperativa espaola ( al
unir la NI con el Fraude de Ley estamos desnaturalizando el FL. No es muy afortunado el D Espaol.
D Portugus art. 21, la aplicacin de la NC no se tendrn[#?] en cuenta las situaciones de hecho
o derecho[#?] creadas[#?] para evitar la aplicabilidad[#?] de las normas de conflicto que habran
correspondido
REFLEXIN
Responde a un desarrollo histrico, es cotidiano en el mbito interno, mucho ms fcil en mbito
internacional.
Fraude defensivo: materias como divorcio, matrimonio, .. personas que se ven asfixiadas por el D
Interno busca salida.
Fraude ofensivo: ha sido olvidado por la doctrina ej: pabellones conveniencia, menos perseguidos que
aquellos defensivos.
[#?]
Leccin 14.- DESIGNACIN DE LA LEY APLICABLE Y EL REENVIO.
14.1.- Perspectiva doctrinal
El reenvo elige cual es el Ordenamiento de Colisin, y nos sita que D se aplicar, si el D del foro o
el D extranjero, es decir su D material.
El reenvo slo existe en el DIP. Es un artificio tcnico con gran inters. Versa sobre:
Propsito de la NC
Aplicacin del DIP extranjero, slo el sustantivo o tambin la NC extranjera.
El proceso de localizacin se hace a travs de la NC, por ello se entiende el D extranjero en su
conjunto.
Aparicin y desarrollo del problema
Doctrina estatutaria Francesa S..XVIII. El tribunal de Roneu donde aparece el reenvo de 1er grado.
Sentencia del tribunal de Dijon 1785.
S.XVIII-XIX Inglaterra
Alemania reenvio de 2 grado. Sentencia 1861 Trib. Libecq.
El reenvo moderno: aparicin

Es fruto de la doctrina francesa del S. XIX a partir de la glosa de 1 tribunal de casacin francs, caso
forgo ( ciudadano de origen bvaro con 5 aos fue a vivir a Pau 68 aos. Nunca obtuvo domicilio
en Francia. Su domicilio de derecho lo conservaba en Baviera donde naci.
DIP de Fr: era aplicable el DIP Bvaro a la sucesin: los bienes muebles se aplica el D del ltimo
domicilio conocido.
El Juez francs aplica la NC enva al domicilio del causante que le enva al D Bvaro y este remite
de nuevo al D francs al decir que es competente el ordenamiento donde se halle su ltimo domicilio
conocido: Reenvo de 1er grado. (Reenvo de retorno o circular)
Desarrollo: hay lecturas del reenvo favorables, adversas o eclcticas en funcin a la construccin del
DIP: soberana, cortesa internacional, respeto de los derechos adquiridos, Va evolucionando en el
tiempo.
Condiciones y clases:
Debe existir norma de colisin distintas, deben utilizar elementos de conexin distintos. Que el D de
los estados en presencia sea distinto. Ej: caso Forgo ( elemento de conexin: domicilio:
Francia = de derecho.
Baviera = de hecho.
Cuando estamos localizando el supuesto en un D extranjero no nos quedamos solo con el D
sustantivo sino tambin con el DIP del pas extranjero ( una consideracin global del conjunto del D
extranjero.
Consulta del sistema extranjero de DIP al que ha enviado la NC (reenvo de primer grado) o bien va a
remitir a la ley a un tercer estado (reenvo de 2 grado)
Los estados slo aceptan el reenvo de 1 o de 2 no van a estar pasando la pelota todo el tiempo.
Teora del Tribunal Extranjero: los jueces ingleses intentan hacer lo que hara el juez extranjero
(consulta + actitud), si se acepta o no el reenvo y su alcance.
JUSTIFICACIN: Con independencia del tribunal que tenga que decidir que se aplique el mismo
derecho, principio de armona internacional de decisiones y respetar la voluntad de aplicacin del D
extranjero. (argumento finalista) y tambin se consiguen resultados de justicia material (argumento
material)
Reenvo de 1er grado admitido por los Estados para facilitar enormemente las cosas (argumento de
utilidad)
En relacin con esto el Instituto de DIP emite Resolucin del 98, la consideracin del DIP extranjero
no debera ser excluida, ni restringirse a los supuestos que lleven a la armona internacional de
decisiones.
Puede utilizarse el reenvo tambin: si se desea un tratamiento uniforme de un acto o transaccin, si
las partes usan autonoma de voluntad designando D sustantivo aplicables. Si tienen autonoma y no
designan al DIP: autonoma y reenvo no cuajan.
NO DEBE UTILIZARSE EL REENVO:
Si las normas imperativas de un estado tercero se aplican complementando.

14.2.- Perspectiva positiva

Convenio de la Haya: el D aplicable es el interno.
Reenvo en D Belga Moderno: dentro del D, salvo leyes sectoriales, las reglas aplicables son las del
D interno y se acepta excepcionalmente el reenvo.
D Italiano, art 3 de 1995: normas de filiacin se tendr en cuenta el reenvo slo si a travs de l se
llega a una ley que consienta que se determine su filiacin.
14.3.- Remisin a un sistema plurilegislativo.
Paralelismo con el reenvo. Tambin es una solucin que se evoca cuando la NC localiza en un
ordenamiento plurilegislativo como el Espaol: (Estado / CCAA) donde pueden surgir problemas por
la misma existencia de los dos ordenamientos.
La gran mayora del DIP americano se piensa en relaciones con sus Estados, luego se aplica a terceros
estados: soluciones ad-extra. Es un problema no previsto en el sistema normal de las NC. Ej: qu dice
el sistema espaol? Cogemos el art. 12.5 CC 2cuando una norma de colisin remita a la normativa de
un Estado en el que coexistan distintos sistemas normativos, se estar a la solucin que d para ello el
mismo Estado. No tenemos un sistema de resolucin de estos conflictos: art. 13 y ss CC, art. 5 ttulo
preliminar.
Puede que el ordenamiento plurilegislativo no tenga un sistema de resolucin del problema: No tienen
normas de reparto interno, posibilidades:
Arbitrar soluciones eclcticas.
Negociar con el Estado.
Primaca del foro,
El D Belga (2004) admite una solucin que podra ser ejemplo de solucin ms moderna ( art. 17
secc. 1: cada sistema se considera. Seccin 2 sistema legal que se designa por las normas en vigor
en aquel Estado.
El problema lo suscitan las conexiones vinculadas con las personas como son la nacionalidad ( Secc
2 () Si no existe ese sistema habr que aplicarse el sistema legal con el que la persona tenga el
vnculo ms estrecho (da discrecin al juez).
Tambin existen en Ley Italiana y Cdigo Portugus
Importa destacar los textos internaciones que incluyen las clusulas generales, ej. Convenios de la
Haya hacen referencia a nuestro Estado plurilegislativo (reparto de competencias entre Estado y
CCAA). Son de nuevo cuo en DIP.
[#?]
LECCIN 15.- el contenido de la ley aplicable y el ORDEN PBLICO
Orden Pblico:
Normas imperativas (normas positivas)
Correccin funcional ( DIP

Pone los lmites de la voluntad del ordenamiento para coordinar con otros Estados, es un mecanismo
de defensa.
Conjunto de principios y valores esenciales.
Instrumento tcnico para conseguir que las normas a aplicar sean compatibles con los principios y
valores.
15.1.- Perspectiva Doctrinal
Martin Wolff (Alemn): Doctrina Alemana y UK): en algunos casos una norma extranjera
normalmente aplicable se excluye su uso cuando es incompatible con leyes fundamentales del foro. Es
una situacin excepcional.
Aparicin y desarrollo del problema:
Ya haba atisbos de OP en el D Romano ( ius cogens (D imperativo Romano inderogable)
En la Estatutaria Italiana tambin aparece diferenciando entre estatutos permisivos y prohibitivos:
Prohibitivos:
Naturaleza odiosa ( discriminaciones: imposibilidad de mujer de acudir a la sucesin si haba varones.
Naturaleza favorable ( evitar la compraventa a menores con el fin de proteger al menor.
Si es odioso no puede ser aplicado fuera del foro ya que l ordenamiento extranjero no admitir esta
norma (por OP)
El OP hay en da lo vinculamos con el nacimiento del DIP moderno en el S.XVII, surgimiento de la
Estatutaria Holandesa, del nacimiento del concepto del Estado, que hay tantos DIP como Estados.
El DIP se aplica por cortesa internacional (ex comitate) y el orden pblico se aplicar cuando el
ordenamiento extranjero es incompatible con el del foro.
Rico Huber (Holands) el que pone las bases del nuevo DIP, y establece las normas bsicas
inderogables.
El OP es un instrumento para dar coherencia al ordenamiento del foro.
El OP es el medio para conseguir la Justicia Material, tanto ante leyes como ante sentencias.
La Estatutaria Francesa S. XVII establece un catlogo de normas extranjeras que no se aplicarn en el
foro, por ir en contra de lo establecido en el foro. (ley de Polica y Penal)
En la doctrina Cannica S. XVI y XVII tambin hay leyes inderogables que deben rechazar leyes
extranjeras por razn de Justicia.
El OP de hoy en da est muy vinculado con la codificacin (S.XVIII) donde se pueden estudiar los
ordenamientos de los diferentes estados. En el S.XIX, con los nuevos descubrimientos, universalizo el
conflicto entre los ordenamientos.
En el S.XX introdujo, el nacionalismo radical, con la intervencin del Gobierno e las leyes de polica
y el uso del OP para evitar el uso del ordenamiento extranjero.

Joseph Story (EEUU), magistrado del TS, habla de los problemas cuando las leyes reclamadas por las
NC sean contrarias al OP, encontramos elementos: (conceptos jurdicos indeterminados y principios y
valores del ordenamiento jurdico)
Justicia material
Contra las costumbres.
Contra el D Pblico del Estado.
Bienestar Social de la sociedad.
Mancini tuvo gran influencia en el DIP Espaol, ya que fue el que aport el uso del OP con D
pblico, su visin nacionalista vista desde el punto de vita de nacin-territorio.
Savigny: Institucin desconocida ( cuando el D extranjero nos traiga una institucin desconocida,
el sistema queda en entredicho como el matrimonio poligmico (no existe en sistema occidental) ( no
se tiene en cuenta.
Las Normas Imperativas obliga al juez a aplicarlas y pasar del D extranjero.
Ante 1 matrimonio poligmico ( se contrapone a la CE, no obstante en materia de alimentos, filiacin,
no debera ser rechazado por llevar a resultados injustos ( deben reconocerse esos derechos.
Jueces ingleses ( caso Hide: gente que vienen de pases poligmicos y llegando aqu no cumplan con
la pensin de alimentos,
Hay que diferenciar entre CE y el reconocimiento de derechos.
Concepto atenuado: Doctrina Alemana por los seguidores de Savigny ( no es el D extranjero lo que
se rechaza sino sus efectos.
Hoy en da es un instrumento de aplicacin excepcional porque se trata de rechazar un D extranjero.
Lo adecuado es acudir a las modulaciones y no al rechazo. Espaa lo usaba muy a menudo. Alemanes
y Anglosajones muy excepcionalmente.
Conclusin ( S.XXI el OP internacional es un concepto muy modulado y de utilizacin excepcional.
Se vincula a los DDFF que son irrenunciables y basados en la solidaridad.
Lo que escapa a las NAN, lo detenemos mediante el OP.
Rasgos:
Territorialidad: es reflejo del D del foro.
Relatividad: el OP debe contrastarse caso por caso frente D Extranjero.
Actualidad: el OP evoluciona.
Elasticidad: es mbito judicial debe dar la respuesta al caso concreto.
Excepcionalidad: en casos muy concretos, injusticias y DDFF atacados.

Polivalencia: puede ser aplicable en todos los rdenes del D.

Condiciones de utilizacin:
Incompatibilidad entre D Extranjero y D Foro ( El D Extranjero representa un rechazo a la
Comunidad Internacional, a valores admitidos por ella: usos, DF, ius cogens (DIPb)
Todo lo que implica conculcar las normas admitidas por la comunidad internacional ( es raro que un
Estado haga leyes que vulneren el DIPb, pero ha sucedido.
Ley Afganistn permite la discriminacin de la mujer.
El problema de la incompatibilidad se suscita cuando la discrepancia se suscita entre Polticas
estatales (Poltica extranjera <> Poltica del foro.)
Tenemos que justificar porque existen discrepancias suficientemente grave entre D extranjero y D
foro para no llegar a la solucin normal ( hay que plantearse si el D extranjero provoca el rechazo en
la prctica ( examinar los EFECTOS.
En la actualidad cuando hablamos de orden publico hablamos del rechazo a los efectos del
ordenamiento extranjero ( tenemos que ver cmo funciona el D extranjero salvo cuando vulnere
DF, normas de ius cogens, principios y valores aceptados unnimemente por la comunidad
internacional que siempre son rechazados ( es una modulacin del OP.
Hay que acudir a la nocin de intensidad de vinculacin ( el contacto entre la relacin jurdica y
el ordenamiento. El ordenamiento jurdico no se ve igualmente afectado cuando el contacto sea
superfluo que cuando provoca reacciones en el ordenamiento del foro.
Efectos:
Positivo, negativo, reflejo, del OP.
Positivo: en la prctica se sustituir el D Extranjero por el D del foro.
Negativo: rechazo del D extranjero.
Sustitutivo: implica repescar del D extranjero y encontrar una norma menos agresiva con el D del
foro.
15.2.- Perspectiva positiva.
El sistema espaol es muy rudimentario: Art. 12.3 CC: En ningn caso se aplica el D extranjero
cuando sea contrario al OP
Portugal: que si bien la ley es ms antigua que la espaola, es mucho ms moderna en su concepto:
Las disposiciones de ley extranjera en una norma de conflicto no se tendr en cuenta en el caso de ir
contra el DDFF internacional (carcter excepcional)
En ese caso son aplicables las normas ms beneficiosas del D extranjero (sustitutivas) y
subsidiariamente las normas del D del foro portugus.
Estamos ante una herramienta que solo se usa ante un caso extremo.
Alemania vincula el OP con los DDFF.

En la conferencia de la Haya, convencin sobre secuestros de hijos por sus padres, vincula el OP con
los DDFF y su defensa.
D Belga, art 21 (texto moderno) ( se rehusar slo si lleva a un resultado manifiestamente
incompatible[#?] con el OP internacional Belga.
Al determina la incompatibilidad se tendr en consideracin la estrecha vinculacin y los efectos del
D extranjero.
Si no se aplica por incompatibilidad, se aplicar otra concepcin vlida del D extranjero, sino,
subsidiariamente el D Belga.
[#?]
LECCIN 17.- APLICACIN JUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL FORO.
(Revisar)
17.0.- Introduccin
Hay que partir de 3 consideraciones previas:
a.- Se subdivide en otras 3:
a.1.- Una cuestin internacional surge en un pas determinado al que llamaremos foro. Aunque no
exista litigio.
a.2.- Desde el punto de vista del foro a travs de los procedimientos clsicos, una norma de colisin
bilateral designa a un pas extranjero como el que tiene un contacto ms estrecho con la cuestin
suscitada.
La NC cumple su camino, pasa por los pasos necesarios (calificacin, conexiones, ) y determina el
pas que va a regir esa cuestin.
Hay que partir de que la NC es obligatoria, no facultativa.
Algunas veces, la jurisprudencia de algunos pases, como la de Francia, ha llegado a hablar de
carcter facultativo de la NC
Cuando designa la norma extranjera es facultativa.
Cuando designa la norma del foro es obligatoria.
Es una tesis en retroceso, la opinin ms extendida es que es imperativa.
a.3.- El D extranjero es un D material, es decir tratamos de la aplicacin del D sustantivo interno (
excluye el Reenvo.
b.- Ttulo de aplicacin de D extranjero: en base a qu se va a aplicar el D extranjero en el Foro.
El tribunal del foro tiene que aplicar una norma ( Norma de conexin ( Ordenamiento extranjero
material ( sustantivo) ( Aplicacin debido a la cortesa internacional (reciprocidad no obligacin;
DIPb obligacin) ( Los jueces aplican de forma cotidiana las NC, estn para ser aplicadas con un
resultado.
17.1.- Perspectiva doctrinal: conocimiento y establecimiento del contenido. Interpretacin.

El carcter especial extranjero, el hecho de que no se pueda asimilar al D del foro tan fcilmente
provoca problemas:
D extranjero es derecho o es un hecho ( que naturaleza tiene ese D extranjero. Lalive: el D
extranjero no constituye un hecho material, sino un cuerpo de reglas generales que rigen los hechos.
El D extranjero es D pero su carcter es peculiar.
Tratamiento procesal de lo definido como D peculiar ( es D pero no se puede obligar al juez a
conocer todo el D sustantivo del mundo, no rige el iura novit curia.
El Juez debe de conocer de oficio el D extranjero. Se entiende que aunque no exista la obligacin
de conocer el D sustantivo extranjero nada impide buscar de oficio el contenido del D extranjero
mediante: auxilio, medios informticos, convenios internacionales que lo facilitan. Vinculado con
todo esto est el problema de Alegacin del D extranjero habr que estar al momento procesal
concreto: quien quiere beneficiarse de su afirmacin deber probarlo.
Indagacin: de oficio, a pesar de las perturbaciones que puedan surgir. Esto se refleja en:
Ordenanza procesal civil Alemana.
Normativa Belga.
La indagacin y consecuente aplicacin del D extranjero van a plantear problemas especiales; cuando
el juez ha hecho todo lo posible para conocer el D extranjero y a pesar de ello no se ha llegado al
conocimiento del D extranjero. Hay distintos grados de desconocimiento:
Imposibilidad relativa de conocimiento: cuando el conocimiento del D extranjero se puede demorar
en el tiempo por lejana, se conoce pero tarde ( la imposibilidad la marca el tiempo.
Imposibilidad total ( pas en situacin difcil que no tiene un sistema jurdico o s lo tiene pero con
lagunas o su conocimiento es contradictorio.
El conocimiento parcial equivale a desconocimiento. En ocasiones se ha integrado la parte
desconocida mediante el D Foro, dando lugar a un hbrido sin trascendencia real.
Soluciones:
Desestimar la demanda ( equivale a denegacin de justicia (segn TS suizo). Es una mala solucin.
Aplicar el D Foro ( en virtud de la vocacin subsidiaria general de aplicacin que tiene el D foro. La
vocacin del sistema espaol es de ser aplicado por jueces espaoles. Aplicacin subsidiaria del D
foro para suplir lagunas. Guarda paralelismo con la aplicacin del Orden Pblico: donde se aplicaba
el D foro para evitar la denegacin de justicia. En principio no se puede mezclar ordenamientos
diferentes.
Aplicar el D cercano ( los pases del Common law tienen una forma similar de aplicar el D, tienen el
mismo origen. Es una solucin excepcional.
Conexin subsidiaria, si el sistema lo prev.
Posibilidad de acudir a los PGD ( es complicado deducir una solucin para un problema especfico a
partir de los PGD.
Suele predominar la aplicacin del D foro. La del D extranjero a pesar de los esfuerzos no se ha
podido conseguir.

INTERPRETACIN DEL D EXTRANJERO.

Segn el TIJ el D extranjero debe interpretarse conforme lo sea en su pas de origen, sin atribuir
a la jurisprudencia extranjera un valor obligatorio que quizs en su pas no tenga: Principio de
equivalencia.
El control de la aplicacin de la interpretacin del D extranjero: Qu recursos tenemos si se ha
aplicado mal? Vara segn la prctica de los distintos estados:
Casacin para la mala aplicacin de la NC.
Control de constitucionalidad del D extranjero.
El sistema procesal del DIP es muy importante para su resultado.
17.2.- Perspectiva positiva: a nivel estatal. A nivel convencional: convenio europeo de Londres
de 1968 y Montevideo de 1979.
El sistema espaol no satisface, sera necesario que se reformase esta fase del proceso ( existe
dispersin en este tema.
Nuestro sistema establece en el art. 12.6 CC que el sistema de la NC se aplicar de oficio. Para
colmar esta maravilla de disposicin, la LEC establece en su art. 281.2 que el D extranjero deber
ser probado. No indica quin debe hacerlo, el juez?, las partes?
D Comparado
Ley Italiana, art. 14.1: El juez podr servirse de los mecanismos de indagacin que considere
necesarios, pedir dictmenes a instituciones especializadas de Oficio. Establece conexiones
subsidiarias, y en su defecto se estar a la ley italiana para evitar la denegacin de justicia. Art.
15 interpretacin y aplicacin de D extranjero ( se har conforme a la forma de hacerlo en el D
extranjero y se aplicar en el tiempo (alusin al D transitorio)
Texto austriaco. Secc 3: de oficio de la misma manera que en su mbito original de validez. Secc. 4:
debe indagase de oficio, medios admitidos, colaboracin, dictamen expertos, auxilio de los tribunales,
, Ap. 2 si a pesar de esfuerzos internos no puede conocerse el D extranjero en un plazo razonable,
deber aplicarse el D austriaco (D foro)
Ley Belga DIP 2004, Secc 1 art. 15: aplicacin de acuerdo con la interpretacin del D extranjero,
y recae sobre el juez, cooperacin de las partes. Cuando el Juez no pueda establecer el contenido en
plazo razonable ( D Belga.
Textos de origen internacional (vinculan a Espaa)
Convenio de Londres y Montevideo: colaboracin entre los Gobiernos, y dando validez de los
informes y pruebas de un Estad a otro.
[#?]
Leccin 28.- Formas de proteccin de las incapacidades.
28.0.- Introduccin:
En este tema se pone en relieve la dificultad del sistema espaol, con bases distintas, convencionales,
UE, CCAA, y por lo tanto es complejo, para saber incluso que D se aplica.

El Estado protege estas instituciones, trasladando la proteccin de la familia al mbito comunitario,

mediante la entrada del D Pblico (D Administrativo, ), incluso las NAN del Estado, es decir NC
conviven con las NAN.
Tambin es importante los vnculos entre D Jurisdiccional (que autoridades) y D aplicable.
Muy importante en el D del menor, la autoridad ms cercana y el D ms cercano.
28.1.- Proteccin y patria potestad. Proteccin de menores y tutela. D comprado. D espaol. D
convencional: Convenio Haya 5/10/61, de Nueva York de 1989. Convenio Haya 5/10/96. Tutela
consular.
Patria Potestad:
Si comparamos al antiguo texto de DIP (1974) con el actual, veremos un cambio del modelo de
familia:
Dictadura: modelo piramidal, se aplicaba la ley del padre.
Nuevo: desplazamiento de la figura del padre: modelo transversal. Art. 9.4 CC: El carcter y
contenido de la filiacin, incluida la adoptiva, y las relaciones paterno-filiales, se regirn por la ley
personal del hijo y si no se puede concretar, la de residencia habitual del hijo.
El contenido de la patria potestad, en lo que afecta a menor, se ve regulado en el art. 154 CC en
materia personal y patrimonial. Esta llamada a la ley nacional ya se haba producido aos atrs:
resolucin de la Direccin General del Registro y del Notariado del 65 optaba por la ley nacional del
menor.
La aplicacin de la ley nacional del menor puede encontrar distintas modulaciones:
Por incidencia del inters del hijo (art. 139.2 CE y 54.2 CC), no discriminacin sexual (art. 14 CE),
libre desarrollo de la personalidad (10.1 CE) ( la ley nacional tendra que afrontar los filtros que
nuestro D interno introduce.
Ejercicio de la patria potestad de forma conjunta o por uno de los progenitores con consentimiento
del otro (art. 156 y 154.1 CC) ( son normas de aplicacin necesaria: la norma nacional que no respete
este no respetar el OP espaol ni el OP positivo. El OP se recoge en nuestro sistema cuando la ley
extranjera resulta una discriminacin en materia sexual.
Normas de infancia abandonada (art. 9.6 CC)
D aplicable:
Ley orgnica 1/96, art. 1 salvo que se le haya declarado mayor de edad.
Desarrollo:
Art. 10.3 y 10.4 Ley orgnica 1/96
Art. 12 y 13 Reglamento 2201/2003
Bases de competencia: art. 22.3 LOPJ: Los jueces /tribunales espaoles sern competentes en los
siguientes casos:
Hijo sea residente habitual en Espaa al tiempo del la demanda.

Demandante sea espaol /tenga residencia habitual en Espaa.

Estos fueros especiales de la LOPJ pueden quedar como fueros residuales por aplicacin del
reglamento 2101/2203 de 27 de septiembre sobre responsabilidad parental que entre otros casos
expresa el concepto de dicha responsabilidad.
Tutela:
La nocin clsica se da en el art. 9.6 CC:
Prrafo 1 Se regular por la ley nacional del menor/incapaz. Se establecen medidas provisionales
de proteccin por ley de residencia del titular. Este primer prrafo seala cul es el sujeto relevante
para marcar la aplicacin de su D = el menor sometido a tutela y dems instituciones de proteccin
del incapaz.
La referencia a las medias provisionales y urgentes se ha sometido a crticas. El profesor Pera: para
evitar la normativa extranjera, pero en realidad este objetivo de evitar la aplicacin de este D slo es
posible cuando existen coincidencias entre residencia habitual y nacionalidad. Segn la doctrina, ms
que ante un conflicto de leyes estamos ante un conflicto de autoridades.
Muchas veces estas medidas hay que tomarlas en relacin con los bienes y aqu la ley nacional hace
poco, la ley ms apropiada es la de ubicacin de los bienes. Se contrapone el Estatuto real el personal.
Prrafo 2 las formalidades de la constitucin de tutela se sometern a la ley espaola
Se aplicarn las normas del foro cuando intervenga la autoridad espaola en el extranjero (
mantenemos las garantas procesales frente a la normativa extranjera.
Prrafo 3: establece medidas protectoras para menores / incapaces abandonados en territorio espaol.
Esta disposicin convierte en NAN toda norma que trate la proteccin de menores, en un cauce
tcnico para convertirlas en D material.
El Decreto de 11 de julio de 1948 estableca algo equiparable: las medidas a adoptar ante menores en
estas situaciones.
Nocin de abandono ( la ley 21/1978 la sustituye por desamparo: situacin de hecho objetiva de
necesidad o carencia.
Art. 172.1 prr. 2 refleja las circunstancias que llevan a tal situacin. Se diferencia entre situacin de
riesgo y abandono.
Se encuentra cubierto por el art. 9.6.3 CC y por normas de CCAA como por ejemplo: Ley 4/1994.
Extremadura, Ley 1/95 Asturias,
Autoridades competentes: se establecen en la ley 38/88 de demarcacin y planta.
D Comparado
Texto de Quebec, art. 3085 opta por la ley del domicilio. Realiza una precisin sobre los bienes por
estatuto real que rige los bienes ( cuando el menor / incapaz posea bienes o derechos en Quebec ser
representado por tutor/curador, cuando la ley del domicilio no lo prevea se aplicar la ley de Quebec
que s que lo prev.

Texto italiano, art. 42 se remite al Convenio Haya del 61, el cual normalmente tiene alcance inter
partes, pero el texto italiano le da alcance universal, erga omnes.
Ley Belga, art. 35 ap. 1 se aplicar la ley de residencia habitual. Dice el apartado 2: cuando la ley
de residencia no prevea la posibilidad de salvaguardar los bienes /persona del menor se aplicar la ley
nacional, y en su defecto la ley Belga.
D Convencional
Convenio de la haya de 5/10/61:
Este es un texto fundamental. Caso de la nia Bll implica a Holanda y Suecia Contencioso TIJ. Se
haba establecido una tutela a la nia holandesa que viva en Suecia donde se establecen medidas de
proteccin que dejan sin contenido la tutela).
Se parte de que Suecia aceptaba la tutela, pero luego la dejaba sin contenido mediante la Ley
educativa y de proteccin.
En virtud del carcter imperativo de la ley sueca el TIJ califica como de OP, siendo que la ley
holandesa era obligatoria. La razn: el TIJ deba velar por el D internacional. El hecho de que exista
un convenio que obligue al TIJ puede dar rigidez a la evolucin del DIP. La sentencia del TIJ, da la
razn a Suecia diferenciando los nuevos D Suecos que no estaban contemplados en el Convenio de
1902 y que forz el nuevo Convenio del 61.
Ahora bien, estamos ante un momento de cambios muy fuertes en medias de proteccin y se deben
modificar los D internos. ( El DIP da las pautas del cambio.
El Conv. Haya tiene una serie de planteamientos nuevos que ejercen un impacto sobre la codificacin
del DIP y el desarrollo de los D internos.
ASPECTOS IMPORTANTES DE SU ARTICULADO: en todo caso se ve modulado por el
Reglamento 2201/2003 del Consejo (normalmente prevalecen sobre los convenios).
Hay un ncleo de artculos fundamentales. Sigue la tcnica anglosajona de postulados de principios y
excepciones a esos artculos:
Art. 1: en principio opta por la aplicacin de la ley de residencia habitual a travs de la competencia
de autoridades.
Art. 3: excepcin: relacin de autoridades que nace en la ley nacional del menor debe ser reconocida.
Art. 8 aunque las autoridades del Estado nacional del menor hayan tomado medidas, si ste sufre
peligro las autoridades del estado de residencia podrn adoptar las que consideren oportunas. Y
aunque lo hagan las anteriores, si su situacin sigue siendo peligrosa, las autoridades de cualquier pas
estn legitimadas para adoptar medidas.
Art. 10: cuando se toman medidas debe comunicarse a los otros pases.
Art. 13: establece el carcter inter-partes del convenio, aunque el texto italiano le da carcter
universal.
Art. 14 habla de estados plurilegislativos. Al que tenga ms vinculacin.
Art 16 Principio de OP internacional: es un referente para codificadores del DIP y de D estatales.

Convenio de Nueva York de 1989: avalado por las NU, de gran consenso internacional en la
proteccin de los menores. En Espaa entra en vigor en septiembre de 1990.
Su trascendencia se observa tambin en:
Su naturaleza normativa.
Por delimitar el bien protegido ( la declaracin del 59 guardaba silencio al respecto.
Con la ratificacin del Convenio por Espaa se inicia un proceso de adecuacin del ordenamiento
interno ( ley 1/96. Si no se realizan estas labores de adecuacin el Estado incurre en responsabilidad.
Complementa la declaracin del D del nio del 59, antes no tena carcter imperativo y pasan a ser
normas imperativas (TI)
La Convencin rene y positiva los D del nio dispersos en otras convenciones internacionales, y
se propone la colaboracin internacional. Adems identifica nio y menor, lo que supone una mayor
proteccin para el nio.
Que la Convencin tenga rango positivo implica que las normas van a pasar a formar parte del D
interno = integracin.
Para Espaa esto se refleja en:
Art. 39 CE
TI que ha ratificado.
Convenio del 89.
A partir de los estados constitucionales y el art. 94.1 de la Conv. Se derogarn las normas anteriores
sobre la misma materia, proteccin jurdica absoluta frente a normas reglamentarias posteriores.
No afectar a las disposiciones que protejan mejor al nio en el D interno vigente ( clausula de
salvaguarda hacia otros ordenamientos ms favorables (contenido mnimo)
Se establece una obligacin general de respetar los d del nio y de adoptarlas medidas adecuadas
para lograr esta proteccin.
Junto a todas etas cuestiones de DIP, la convencin tiene previsiones de D Pblico, en especial de D
Penal:
Prevencin de inocencia.
Garanta de defensa.
Retroactividad de la ley ms favorable.
Culmina un proceso de positivizacin de los DDHH y deben por tanto, prevalecer ante ordenamientos
internos.
Mecanismos de seguimiento: medidas de control y de polica.
Establecimiento del comit de D del nio, los miembros no responden ante el Esado al que
pertenecen realizan sus funciones de forma independiente.
Darn informes peridicos a los 2 aos de entrar en vigor y cada 5 aos.

Cooperacin con organismos especializados de UN y el fondo de UN para la infancia.

Convenio de la Haya de 5/10/96: convenio de competencia basado en autoridades del lugar de
residencia del menor sobre reconocimiento y ejecucin recproca, y cooperacin de autoridades de los
estados contratantes. NO RATIFICADO POR ESPAA.
Art. 1 calificacin autnoma de responsabilidad parental.
Art. 2 calificacin autnoma de menor: desde el nacimiento a 18 aos.
Art. 3 medidas que pueden dictar las autoridades ej: atribuciones, ejercicio, restriccin de la patria
potestad, d custodia, asignacin y funciones de cualquier persona / organismo que cuide del nio,
No se aplica al establecimiento paterno-filial, a las obligaciones de alimentos, sucesin, seguridad
social,
Art. 11: estados de urgencia: las autoridades pueden tomar medidas.
La tutela consular:
Reglamento orgnico de la Cmara Consular 1900, se les admiti la facultad para instruir expedientes.
Convenios bilaterales:
C. Viena del 63 sobre relaciones consulares.
Tratado francs 62.
Hispano-Italiano 67
Hispano-portugus 1870.
Se permite el ejercicio de funciones de tutela por cnsules en relacin con la nacionalidad del menor
que les enva.
28.2.- La custodia de menores: la convencin de la Haya de 6/10/80 y del Consejo de
Europa de 20/5/80. Reglamento 2201/2003 del consejo de 27 de noviembre relativo a la
competencia, reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental. Reglamento 1347/2000. Convenio 30/5/97.
Convencin Haya 6/10/80 ( se limita a casos de traslado /retencin ilcitos de menores. El reglamento
2201/2003 tiene un mbito mayor ya que trata la competencia, reconocimiento y ejecucin de
sentencias en materia matrimonial y de responsabilidad parental.
El convenio de la haya del 80 se puede aplicar sin que exista decisin judicial en el pas de origen del
conflicto.
Las dos convenciones, aunque tengan notas distintas, tienen caractersticas comunes fruto del
intercambio de datos que suelen hacer para conseguir mayor nmero de ratificaciones y que los textos
se complementen de forma armnica.
Finalidad del Convenio 80: garantizar la restitucin inmediata del menor y velar por el respeto del D
de custodia y de visita (art.1)
Los estados contratantes tienen ms obligaciones que previamente ha definido el convenio en el cap.
III y ss.

Art. 3: en qu casos se consideran ilcitos.

Art. 4: qu es menor ( norma material, hasta 16 aos.
Art. 5: D custodia y D visita.
Art. 6 y 7: siguen la va de la cooperacin internacional mediante autoridades centrales nombradas
por los Estados.
Captulo III sobre restitucin del menor, da un protocolo de actuacin en los casos en que se hable al
menor.
Si el menor se encuentra ya completamente arraigado en el lugar donde fuese llevado tras el primer
secuestro, debe dejrsele all por inters del menor. Supondra un segundo trauma alejarlo de all
tambin (Doble secuestro llevado a cabo por los polis)
Art. 19: no afecta a la cuestin de fondo del d custodia. Se puede decidir una restitucin pero puede
mantenerlo el secuestrador. ( deber realizarse un proceso al respecto.
Art. 20 entrada de la defensa de los DH dentro de mecanismos del OP internacional (abre una nueva
fase del OP internacional)
Captulo IV D visita.
Captulo V: Disposiciones generales: no se puede exigir fianza / deposito. Cada autoridad central
sufragar sus propios gastos.
Art. 31, 32, y 33 referencia a ordenamientos plurilegislativos.
Convencin Consejo Europa 20/5/80
Tiene alguna diferencia con el de la Haya. Este Convenio es de reconocimiento de decisiones. Se
consideran autoridades centrales, y se tiene en cuenta la voluntad del nio.
Este convenio hace referencia al bienestar del menor en su prembulo, es preciso echar mano de la
colaboracin internacional mediante autoridades centrales para ello.
Este convenio excede del mbito del secuestro internacional. Establece un sistema de competencia
jurisdiccional y unos mecanismos para rehusar la devolucin de los menores cuando los vnculos del
Estado requerido sean ms estrechos con el menor por ser su pas de residencia habitual / nacional.
Art. 7-12 se establece un protocolo sobre reconocimiento y ejecucin de decisiones.
Art. 13 conjunto de documentos que hay que hacer llegar a la autoridad pertinente para que inste el
reconocimiento de la decisin.
Art. 15: el deseo del menor puede ser tenido en cuenta.
Art. 10: se establecen reservas para una serie de casos ( se puede negar el reconocimiento y ejecucin
de decisiones mediante clusulas de ordenamiento pblico.
En relacin a la sustraccin internacional es necesario tener en cuenta la regulacin civil: Libro III
Jurisdiccin voluntaria. LEC art. 1901-1909
Tramitacin preferente = 6 semanas.
Medidas provisionales.

Reglamento 2201/2003 ( relativo a competencia, reconocimiento y ejecucin de sentencias en materia

matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el reglamento 1347/2000.
La C. Europea se fija el objeto de crear un espacio de libre circulacin de personas.
No se aplica a asuntos relativos a seguridad social, educacin, salud, obligaciones alimentarias, .
A ttulo excepcional admite que un tribunal ceda su conocimiento a otro por estar aqul mejor situado
(frum non convinii)
Se aplica en relacin a materias civiles. En lo que respecta a los bienes slo a la proteccin del menor.
Las normas se conciben en inters del menor.
Recoge la necesidad de dar audiencia al menor, dado el caso.
Indica como el procedimiento de reconocimiento de decisiones judiciales de otro estado miembro
deben someterse al principio de confianza, y el no reconocimiento reducirse al mnimo.
Art. 1: mbito de aplicacin.
Art.2: establece una serie de definiciones autnomas.
Captulo II establece la competencia. En materia de responsabilidad parental se rige por la residencia
habitual del menor.
En caso de sustraccin de menores hay una competencia especfica.
Art. 24: da los motivos de denegacin del reconocimiento de decisiones en materia de
responsabilidad parental: Orden pblico, no dar audiencia al menor,
Hay una llamada a las autoridades centrales en materia de cooperacin.
Art. 61: establece la relacin de este reglamento con el convenio de la haya del 66.
Convenio bilateral con Marruecos ( copia del Convenio de la Haya del 66, devolucin inmediata.
28.3.- Proteccin de los incapaces mayores
Normalmente el trfico internacional ha estado ms abierto a la proteccin de la incapacidad de
menores, aunque este tema ha venido adquiriendo importancia.
Lo ms caracterstico aqu es el convenio de la Haya 13/1/2000 (no est en vigor en Espaa): es
muy similar al Convenio Haya del 96. Comprende supuestos de determinacin de la ley aplicable y
determina:
Ley aplicable.
Las autoridades competentes para la proteccin de la persona o bienes de los adultos.
Se trata de adultos que no poseen facultades para atender a sus propios intereses. Permite que sea el
propio sujeto quien ordena la regulacin cuando todava posea estas facultades.
Como disposiciones fundamentales podemos destacar:
Persona protegida: mayor de 18 aos.

Parte del principio de competencia de las autoridades del lugar de residencia del mayor de edad, que
aplicarn su propio D.
Rechaza el reenvo.
Posee una clusula de OP y hace referencia a las NAN.
En este mbito, un punto de inflexin fue la resolucin de la AGNU sobre la convencin de personas
con discapacidad.
[#?]
LECCIN 30.- CELEBRACIN DEL MATRIMONIO (Falta clase del 10/5/2010)
30.1.- Aspectos generales
Vamos a ver los problemas que se plantean entre:
Validacin: requisitos para celebrar el matrimonio.
Formacin: qu hacemos para validar un matrimonio ya celebrado.
Las normas del DIP son ms estrictas en la formacin. Esto se podra modular con la concepcin del
matrimonio como DF.
30.2.- Validez. Requisitos de forma y fondo. D Comparado y Espaol. D Convencional:
convenios de UN de 10/12/1962, Pars de 1964 y de la Haya de 14/3/1978.
Respecto a la diferencia entre validez formal y material (fondo) depende del ordenamiento jurdico (
se destaca la dificultad de calificar la autorizacin paternal para la celebracin del matrimonio, para
unos es formal y para otros material.
Forma: conducta externa requerida de las partes o terceras personas (especialmente autoridades
pblicas) que han de mediar en la formacin de un matrimonio legalmente vlido. Todo lo dems
queda para la materia (fondo).
Fondo:
No existe una normativa especial para ello. Cabillo Salcedo, Universidad de Sevilla: permite el
sistema espaol sostener las siguientes soluciones:
Aplicacin distributiva de la Ley Nacional de los contrayentes o la comn ( consentimiento y
capacidad, en virtud del mandato general del art. 9.1 CC.
Los contrayentes pueden optar por la forma cannica o civil de celebracin del matrimonio, segn
acuerdo con la Santa Sede.
Tambin de acuerdo con el D de las confesiones religiosas minoritarias: hebreos, evangelistas,
cornicos.
La ley Nacional o normas de D Cannico sern igualmente aplicables a matrimonios celebrados en
territorio nacional o extranjero.
Qu nos importa de los matrimonios celebrados en el extranjero? Puede darse el caso de que se
vinculen por una cuestin relevante en Espaa, por ej: disolucin de sociedad de gananciales respecto
a un bien.

A posteriori la validez de este matrimonio es abordada en Espaa por alguna causa relevante.
El acuerdo con la Santa Sede cubre todo el mbito universal de aplicacin (Espaa debe reconocer la
validez de un matrimonio cannico celebrado en otro pas. Para las confesiones minoritarias solo ser
aplicable la ley nacional para los matrimonios celebrados en Espaa.
Impedimentos y dispensa de los impedimentos: existen ciertos impedimentos recogidos en los art.
44-46.2 y 56 CC de OP int., en estos casos, la ley extranjera no podr reconocerse en Espaa por ser
de OP.
Requisitos de Fondo: Espaa es parte de la comisin internacional de estado civil de 1964:
celebracin civil del matrimonio de extranjeros en territorio espaol, las autoridades competentes
tendrn D a establecer impedimentos (para Estados que lo hayan ratificado)
Forma: es un sistema que opta por dos artculos del CC:
Art. 49 CC = forma en relacin con espaoles: cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro
o fuera de Espaa ante juez /alcalde / funcionario sealado por este cdigo en la forma religiosa
legalmente prevista (cannica hebrea, evanglica, cornica)
Fuera, si es civil, estaremos ante un matrimonio consular, si quiere acogerse a tal forma. Se har
conforme a la forma que establezca el lugar de celebracin.
Normalmente la forma civil, pero la norma del lugar puede admitir la validez del matrimonio
celebrado siguiendo ciertos ritos ej: rito balins.
Art. 50 CC = forma en relacin con extranjeros: si no son ambos extranjeros no se aplica este artculo,
sino el 49 CC. Ser la forma civil y la prevista por los acuerdos del estado con las confesiones hebrea,
cannica, cornica y evangelista, o aquella prevista en la ley personal de aquellos. Ej.: 2 japoneses
pueden celebrar (por la ley personal) el matrimonio en Espaa en forma:
Civil, Cannica, hebrea, cornica, evangelista
En la forma de su ley personal, si es civil estaremos ante un matrimonio consular. Si su ley admite un
matrimonio no reconocido por los acuerdos del Estado[#?] tambin ser vlido.
Los acuerdos con la Santa Sede obligaban al legislador a establecer un sistema que permitiese celebrar
matrimonios dentro y fuera de Espaa con forma civil / cannica tanto extranjeros como a espaoles.
Con los acuerdos del 92 (de confesiones minoritarias) hay que aadir las formas cornicas, hebrea y
evangelista.
El nuestro es un sistema de base civil con pluralidad de formas religiosas. Es un sistema muy liberal,
el matrimonio es considerado un DF.
D Espaol:
Habla de 2 cuestiones fundamentales: Matrimonio de conveniencia, y matrimonio entre personas de
mismo sexo.
Matrimonios de conveniencia (complacencia):
Espaa se ha visto involucrada en prcticas mafiosas que han necesitado de la instruccin enero 95
sobre celebracin de matrimonios cuando un contrayente era extranjero.

La instruccin de 2006 habla de matrimonio de complacencia, y establece todo un sistema de

mecanismos, prevenciones y pruebas. Ante la duda de si es legal o no, hay que permitirlo, si despus
hay pruebas de que no lo es se puede proceder a invalidarlo por va judicial (disolucin a posteriori)
Espaa no se puede convertir en un coladero de legalizacin nacional mediante matrimonios de
conveniencia. Se establece un registro para controlar indicios y evitar estos matrimonios.
En nuestro sistema el matrimonio es un DF, el estado puede intervenir pero no anular el D de la gente
a contraer matrimonio.
Matrimonio entre personas del mismo sexo:
Al no haber consenso internacional puede traer muchos problemas en el extranjero. El OP int. No
puede usarse para no reconocer el matrimonio.
D Comparado
Texto de Quebec, art. 3088 CC: el matrimonio se somete en condiciones de fondo a la ley nacional, y
de forma a la ley del lugar de celebracin del matrimonio, a la del domicilio o en ltimo lugar a la ley
nacional de uno de ellos.
Texto Italiano, art. 27: se somete en condiciones de fondo a la ley nacional de cada contrayente.
Queda a salvo el Estado soltero reconocido por los tribunales italianos sale al paso de una prctica
dada en Italia: el italiano divorciado por un tribunal extranjero, luego no se puede volver a casar
ante el mismo tribunal porque su ley no reconoce el divorcio. En cuanto a la forma la del lugar de
celebracin, o la nacional de uno de ellos.
Texto Belga, art. 46 Requisitos de fondo: ley nacional de cada uno de ellos. Particularidad:
tratamiento de matrimonios homosexuales. De forma: lugar de celebracin.
D Convencional
Convencin de UN de 10 diciembre de 1962: establece un contenido mnimo = consentimiento, edad
mnima y registro.
CIEC tiende a facilitar la celebracin del matrimonio en el extranjero.
Convenio Haya de 1978: no fue ratificado por Espaa.
Munich 80: Certificado de capacidad matrimonial.
30.3.- Matrimonio Consular
Tema basado en la Comisin Internacional de Estado Civil (CIEC).
Si la ley del cnsul lo permite y al menos uno de los contrayentes es nacional del Estado del Cnsul.
[#?]
LECCIN 31.- NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO
31.2.- Separacin y divorcio. Aspectos generales. Competencias jurisdiccional y legislativa:
Derechos comparado y espaol.
Aspectos generales:

Problemas multiculturalidad, nosotros tenemos un D moderno.

Hay un problema con la terminologa (repudio,
Fuerte sustantivacin, justicia material, sobre todo en la jurisdiccin.
La justicia material ( a favor del divorcio al igual que el matrimonio.
Hoy en da no se tiene como DDFF, pero tiende a serlo.
El D de familia es muy cercano.
Ley aplicable: unin entre la competencia jurisdiccional y D a aplicar, buscando que sea justa.
Autonoma de la voluntad es muy importante.
Competencia Jurisdiccional y legislativa:
Hay que destacar la costumbre de muchos pases donde es el domicilio del demandado el elemento
que determina la competencia jurisdiccional.
El tema del divorcio es un tema serio: en Inglaterra supuso el cisma con el papado. Parti Europa en
dos.
RU tiene un conflicto de leyes, se limita a determinar si el tribunal es competente: los tribunales
ingleses slo pueden aplicar las actas inglesas.
Adems de en pases de origen anglosajn, tambin existe este foro en pases como Suiza. Los
suizos pueden siempre invocar la competencia de sus tribunales, en casos en que la mujer se vez
desfavorecida o no pueda directamente divorciarse ( D refugio.

Sistema Espaol:
Reglamento 2201/2003 Consejo 27 nov 2003, aunque se trate de la LOPJ art. 22, lo cierto es que las
bases de competencia que ah se recogen, se solapan (salvo una) con las que prev el Reglamento
(viene a sustituir la normativa interna)
Competencia residual de la LOPJ:
Foro nacional espaola del demandante con residencia habitual, slo cuando no existe otro tribunal
europeo con competencia.
Los otros 2 foros son iguales a los que se recogen el reglamento comunitario.
Bases de competencia que van a vincular a nuestras autoridades: las previstas en el Reglamento:
Art 3 competencias en caso de divorcio, separacin y nulidad: rganos jurisdiccionales del Estado
Miembro donde se encuentre:
La residencia de los cnyuges, la ltima si al menos uno vive all.
Demanda conjunta, el estado nacionalidad de los cnyuges.
Residencia demandado.

Los foros que se basan en el Demandante son peligrosos, salvo que resida all al menos 6 meses y
tiene esa nacionalidad. No har problema porqu no puede sorprender al demandado y no provoca
indefensin.
Domicilio = art. 2 en el mismo sentido que el ordenamiento jurdico de RU e Irlanda ( trae origen del
antiguo concepto romano.
Demandas reconvencionales ( estable una solucin en art. 4.
Reconversin divorcio ( art. 5
Carcter exclusivo de disposiciones 3, 4 y 5 ( art. 6 El Reglamento reclama una competencia
exclusiva, slo se les podr requerir ante los tribunales de los EEMM por estas tres disposiciones:
Residencia habitual en EEMM
Nacionalidad de EEMM
Domicilio en RU o Irlanda.
Se excluye la ley nacional, prevalece el reglamento 2201/2003.
D Aplicable al divorcio = el del foro.
Rgimen especial de RU ( el concepto de domicilio juega para determina la competencia de los
tribunales. El derecho espaol queda relegado por el Reglamento 2201/2003.
Competencia residual ( art. 7 si no se da ninguna de las circunstancias para atribuir la competencia
por los art. 3, 4 y 5.
D Comparado:
Aqu es claro el concepto de justicia material = favorecen el acceso al divorcio. Esto se pude ver en:
Ley Holandesa de 1981, art. 1: lo ms peculiar es la incorporacin del criterio de autonoma de
voluntad. Se sola restringir al rgimen contractual, era prcticamente desconocido en mbito de
familia. (fue revolucionario)
Es autonoma de voluntad restringida, normal porque es un D no disponible. Se asimila la ausencia
de ley nacional cuando una de las partes no tenga vnculo efectivo con el Estado, cuando una de las
partes no tenga esa nacionalidad ( 2 criterio = residencia. Salvo que las partes quieran que se aplique
la ley de Nacionalidad comn. ( Llamada al foro.
Ap. 4 se aplica si las partes optan constante por el D Holands o si una no obsta a que as sea.
Ley Suiza, art. 61 parte de la aplicacin de la ley del foro que sin embargo, debe ceder ante la
nacionalidad comn de los esposos cuando al menos uno tenga residencia habitual en Suiza. Ap.
3 clusulas de OP internacional cuando ley nacional comn no permite el divorcio o lo somete a
condiciones extraordinariamente severas, se aplica el D Suizo cuando uno de ellos tenga nacionalidad
suiza haya residido durante 2 aos. Rechazo del D extranjero que no permite el divorcio o lo
somete a circunstancias severas. El divorcio es OP int. Para el D Suizo.
Normalmente el OP int. Exige un estrecho vnculo con el D del foro ( para suiza cuanto uno sea
nacional o haya residi 2 aos (liberal)

Tambin tiene foro de origen, art 60 donde se prev que puedan invocar la competencia de sus
tribunales cuando sea imposible en el extranjero o conlleve peligros para su D defensa.
Ley Alemana, art. 17 (de introduccin al CC) busca un orden de conexiones con un vnculo estrecho
entre:
Ley aplicable al divorcio.
Ley que regula los efectos del mismo.
Si segn ese D no cabe el divorcio se aplicar el D alemn si una parte es alemana o lo era a la hora
de celebrarlo OP int.
Ley Italiana, art. 31.2 cuando no se prev la separacin personal y la disolucin, se aplicar el D
italiano.
Sistema Espaol:
El propsito que subyace es simular a los textos ms modernos. El sistema espaol ha ido asumiendo
los cambios sustantivos.
LO 11/93 de Seg. Ciudadana, violencia domestica e integracin social de los extranjeros ( se hace la
primera modificacin porque los extranjeros con distinta cultura en sus pases no se poda divorciar
(sistema de sometimiento, discriminacin)
Nacionalidad comn ( ley comn
No existe ( ley espaola
Texto modificado (muy complejo)
Validez ( por ley del lugar de celebracin.
Nacionalidad comn ( ley de dicho Estado.
Cuando uno sea espaol o resida aqu se aplicar la espaola, salvo que sea aplicable una de las
anteriores.
31.3.- Reconocimiento de decisiones extranjeras
Bases de competencia: art. 951 y ss LEC, en los casos que no est cubierto por reglamento 2201/2003.
951 y SS regmenes de exequatur
Convenios bilaterales:
Rep Argelina
Colombia
Rep. Popular China
Antigua Sovitica.

Marruecos,
Convenio haya 1/6/70
Convenio muy innovador. Tendente a impedir abusos, facilitar el reconocimiento.
mbitos aplicacin: procedimientos judiciales e internacionalmente reconocidos, excluye algunos
efectos secundarios.
Requisito inexcusable: admitir la posibilidad de volver a reconocer el matrimonio.
Establece un sistema de competencias de base jurisdiccional.
Se conceden poderes limitados para investigar al pas donde se solicita el reconocimiento del D.
Se reconoce el D de no reconocer las decisiones extranjeras.
Reglamento 2201/2003:
Se incluye dentro de proyecto de seguridad y justicia. Texto muy avanzado.
Art. 1 mbito aplicacin con independencia de la nacional del rgano jurisdiccional.
Reconocimiento propiamente dicho ( principio de partida art. 21. Las resoluciones dictadas en un EM
ser reconocido sin necesidad de acudir a procedimiento alguno.
Ap. 2: no se requerir procedimiento especial para actualizacin de resoluciones dictadas en EEMM
(gran avance integracin)
Art. 22 estable unos motivos de denegacin:
OP
Rebelda
Sentencias anteriores de distinto signo.
Art. 34 control de competencias del tribunal de origen. La resolucin no puede ser objeto de revisin
en cuanto al fondo.
[#?]
LECCIN 33.- FILIACIN
33.1.- Aspectos GeneralEs
Estamos ante una institucin bsica, est relacionado con alimentos, sucesiones, por lo tanto es
muy importante.
Garca Cantero habla de una primera revolucin tras la II GM. Es una parte del D donde se ha dado
un gran progreso: se reforman a fondo los antiguos CC adoptando el principio de no discriminacin
por razn de origen.
Luego se da una segunda revolucin que:
Profundiza la primera y

Se encarna en la labor del TEDH y las lecturas de la Convencin de 1950 sobre D Humanos
propiciada por el Consejo de Europa ( va a incidir en la NC.
En Espaa el sistema familiar era piramidal y el padre es la cspide. Todos estos cambios van a hacer
que sufra una metamorfosis.
Este sector de filiacin refleja cambios sociales, polticos, cambios de constituciones, cambio de
modelo familiar, tanto por filiacin natural o por adopcin.
Por lo tanto el legislador debe ir con mucho cuidado.
Justicia material a favor del hijo. Protegido por la CE, convenios internacionales, es un DDFF.
33.2.- Filiacin por naturaleza. D Comparado y D Espaol. D Convencional: referencia a los
convenios de la CIEC (comisin internacional de estado civil).
D Espaol:
No se aplican los reglamentos comunitarios, sino que se basa en la LOPJ art. 22.3 y 22.2. Bases de
competencias jurisdiccionales
Fueros especiales (22.3) los jueces/tribunales sern competentes en los siguientes casos:
Residencia habitual en Espaa del hijo al tiempo de la demanda.
Demandante espaol.
Demandante con residencia habitual en Espaa.
La nocin de demandante debe incluir slo la padre / la madre / al hijo, ni tercero con inters legtimo,
ni ministerio fiscal. Los fueros especiales deben combinarse con los del 22.2 ( fueros generales:
Sometimiento expreso /tcito
Demandado con domicilio en Espaa
D aplicable: art. 9.4 CC
Ap. 1: la filiacin, incluida la adoptiva, estar a la ley personal del hijo ( ley nacional.
Ap. 2: en su defecto a la ley de residencia el hijo
La LO 1/96 de 15 de enero, disposicin final 1 modific el antiguo sistema (era un sistema dudoso)
para establecer como inters predominante el del hijo, no el de la madre / del padre.
La interpretacin que se haga de este artculo se debe hacer a la luz de:
Art. 14 y 39 CE
Art. 108 148, 175 y 180 CC
Ley 36/2002
Ley 13/2005 de 1 julio en materia de D a contraer matrimonio.
Ley 14/2006 sobre tcnicas de reproduccin humana (mediante tcnicas asistidas)

Hay que traer a colacin:

Convenio UN sobre D del nio de 1989.
Declaracin proteccin nios, resolucin AGNU 1985.
Anlisis del tenor del art. 9.4. cdigo civil.
Contenido conjunto de d y deberes de la relacin de filiacin, algunos de los cuales escapan de este
precepto; representan proyecciones sobre otros puntos del sistema ( est interconectado con otros
temas como p.e. alimentos, sucesorio,
Carcter: se refiere a si es matrimonial o no matrimonial. En nuestro sistema no se discrimina a los
hijos extramatrimoniales.
Establecimiento: los problemas que se van a suscitar giran en torno al modo de establecerla y la
prueba de filiacin. Jacobo Baduino distingue entre fondo y proceso, pero al final la ley aplicable a
filiacin tambin lo es a la prueba. (problemtico)
Existen problemas en relacin, con el establecimiento de la filiacin, al hilo de los distintos ttulos de
legitimacin o la prueba de procreacin, la regulacin especial de las acciones de reclamacin, .
La ley aplicable a la filiacin nos viene dada por este art. 9.4 para el carcter y contenido: ley personal
del hijo.
Este precepto no establece la ley aplicable al establecimiento de la filiacin. El art. 9.1 CC colma esta
laguna: existira cierto beneficio en aplicar el 9.1 en relacin al favor fili porque se abrira un abanico
de posibilidades respecto a la ley aplicable: padre, madre, hijo.
El problema es que quiebra el rgimen porque encontraramos un rgimen para carcter y contenido
(9.4) y otro para establecimiento (9.1).
La doctrina entiende que se aplicar el 9.4 aunque el legislador no lo haya dispuesto expresamente.
Que no se concrete en el tiempo significa que puede haber cierto juego en cuanto a la ley aplicable: al
no concretar las conexiones en el tiempo se proyecta el principio favor fili.
La posibilidad de que se vayan a poder aplicar con el tiempo leyes ms favorables al hijo es bueno.
No se discrimina al hijo extramatrimonial.
Igualdad de trato independientemente del carcter (matrimonial o no)
D Comparado:
Ley Italiana, art. 33: se aplicar la ley nacional del hijo al tiempo del nacimiento. Distingue entre hijos
legtimos e ilegtimos.
Texto de Quebec, art. 3091: se aplicar al establecimiento la ley nacional o del domicilio del hijo / de
los padres al momento del nacimiento del hijo, aquella que sea ms favorable para el hijo = justicia
material. A los efectos la ley del domicilio del hijo.
Texto alemn muy vinculado con el matrimonio distingue entre filiacin matrimonial y
extramatrimonial cuando los dos padres sean extranjeros se aplicara la ley nacional de la madre.
D Convencional ( convencin internacional de estado civil 1987

A destacar el convenio sobre extensin de competencias de los funcionarios autorizados para expedir
reconocimientos de hijos no matrimoniales. (Convenio de Roma)
Art. 1: denominacin del reconocimiento con filiacin y sin filiacin.
Art. 2: los estados que slo reconozcan sin filiacin, podrn hacerlo con filiacin cuando se trate de
filiacin con tal condicin en su pas de origen.
Favorecer el status mejor.
33.3.- Filiacin adoptiva. D Comparado. D Espaol: ley 54/2008 de 28 de diciembre. D
convencional.
Ley 54/2007, Ley de Adopcin Internacional (D Espaol):
La exposicin de motivos establece que las circunstancias econmicas y demogrficas de
determinados pases, sumado al descenso de natalidad en Espaa han llevado a que el n de menores
extranjeros adoptados se haya incrementado notablemente. Destaca la necesidad de que el Gobierno
se adapte a la realidad social.
Supone un desafo jurdico para el legislador, la adopcin internacional es una cosa compleja: los
estados de origen modulan las cuestiones, que lo que se hace aqu se reconozca all,
El legislador debe facilitar los instrumentos jurdicos precisos para defender los intereses de los
menores. Es preciso poner de manifiesto los principios contenidos en:
Conv. Viena sobre D del nio (1989)
Conv. Haya relativa a proteccin al nio (1993)
Declaracin UN sobre proteccin de los nios. Resolucin AGNU (de 1985)
Dentro de todo esto se destaca que el inters del menor prevalecer sobre cualquier otro inters
legtimo.
Articulado: se divide en 3 ttulos:
Ttulo I Disposiciones generales.
Ttulo II Normas de DIP
Ttulo III Rgimen jurdico privado en casos de acogimiento familiar.
Ttulo I: disposiciones generales:
Captulo I: mbito de aplicacin:
Competencias autoridades consulares.
Validez de adopciones:
Constituidas en Espaa por autoridades competentes espaolas.
Constituidas en el extranjero (qu hacen nuestras autoridades al respecto)

Objeto y finalidad de la ley: art. 2 todas las adopciones se harn en inters del menor el fin es
proteger al menor y a los solicitantes.
Principios informadores de la adopcin internacional: Conv. Viena 89 y Conv. Haya 93.
Circunstancias que impidan o condicional la adopcin
Pases en conflicto blico.
Inmersos en catstrofes si no existen autoridades que garanticen que pueden llevarse a cabo las
adopciones en buenas condiciones.
Entidades pblicas de proteccin de menores pueden intervenir en circunstancias especficas ej:
aun tomando medidas necesarias para realizar la adopcin en buenas condiciones existe peligro (
se acudira a autoridades colaboradoras acreditadas / autorizadas por ambos estados (de origen y de
acogida)
Captulo II: Autoridades pblicas de carcter internacional y que atribuciones tienen.
Captulo III: capacidad y requisitos para realizar adopciones internacionales, obligaciones
postadoptantes, D padres biolgicos, pruebas, tests, proteccin de datos de carcter personalTtulo II: normas de DIP.
Captulo I: bases de competencia internacional ( puede que se den disfunciones por encajar con
algunas disposiciones de la LOPJ, pero deben combinarse:
Art. 14: competencia jurisdiccional internacional para constituir la adopcin ( con carcter general
ser competencia el tribunal espaol cuando el adoptante/do sea espaol o resida en Espaa en el
momento de solicitud de la adopcin.
Art. 15: competencia jurisdiccional internacional para modificacin, revisin, declaracin de nulidad,
conversin en adopcin plena. Objetiva y territorial.
Art. 17: los cnsules tienen competencias dentro del rgimen general de funciones consulares.
Captulo II: Ley aplicable ( es un sistema peculiar porqu distingue entre adopciones regidas por la
Ley espaola y por Ley extranjera en:
Constitucin
Conversin, modificacin, revisin, declaracin de nulidad.
Seccin 1: se aplicar la ley espaola cuando el adoptando tenga residencia habitual o la vaya a
conseguir en Espaa. Cuando la adopcin se constituye segn la ley espaola, se establece en el art.
19 MEDIDAS DE CAPACIDAD DEL ADOPTANTE que pueden tenerse en cuenta otras leyes, esto
es, un ordenamiento jurdico que tenga un sistema especial para la capacidad de las personas.
Seccin 2: se regir por la ley del pas donde va a quedar integrado si no tiene ni residencia ni la
intencin de conseguirla ( D extranjero.
Se establece un margen de discrecionalidad para que entren otras leyes estatales. Se constituye
en Espaa pero aplicando el D extranjero (la del pas de integracin) ( as ser ms fcil su
reconocimiento en el extranjero.

El art. 23 establece que no se aplicar la ley extranjera cuando sea manifiestamente contraria al OP
int. Espaol. A tal efecto se tendr en cuenta:
Inters superior del menor.
Vnculos estrechos con el ordenamiento del foro. (Espaa)
Los aspectos de la adopcin que no puedan regirse por D extranjero se regirn por D sustantivo
espaol ( efecto sustitutivo del OP int.
Seccin 3: adopciones en Espaa constituidas por autoridades extranjeras segn los convenios
internacionales. En este captulo se establece los requisitos para su validez:
Por autoridades extranjeras competentes.
Respetando el principio de equivalencia.
Inscripcin en Registro Civil
Control de validez por encargado RC de adopciones extranjeras.
Adopciones (espaol/espaol en el extranjero) se aplicar la legislacin homologable a la espaola
para que tenga los mismos efectos.
D Comparado:
Texto Belga:
Art. 68 D aplicable a consentimiento adoptado segn su residencia habitual..
Art. 69 forma de llevar a cabo la adopcin.
Art. 67= El establecimiento de filiacin por adopcin por ley de nacionalidad comn de los
adoptantes ( si no tiene la nacionalidad del Estado, la del lugar de residencia comn de ambos. En su
defecto el D Belga siempre que el D extranjero sea ms desfavorable y tengan un estrecho vnculo
con Blgica, tanto los adoptantes como los adoptandos.
Art. 69= La forma se regir por D Belga. Existe un rgimen para formas similares a la adopcin.
Texto de Quebec ( constitucin y admisibilidad de la adopcin se aplica la ley del domicilio. Efectos
los del domicilio del adoptante.
D Convencional:
Convenio de AGNU sobre D del nio de 20 de noviembre de 1989 ( versa sobre las reformas de la
proteccin del menor, donde tambin se encuentra la adopcin. Produce un cambio legislativo. Ley
1/96 y Ley 54/2007. Cambios generales. Inters superior del nio.
Convenio Haya del 93 (prima el inters del menor, consagra 3 lmites:
Debe ser autorizada por autoridades competentes del pas de origen y la colocacin en el pas e
acogida debe ser llevada a cabo por autoridades competentes.
Se podr reconocer la adopcin constituida en el extranjero, si sta tiene un contenido equivalente a la
del pas de colocacin.

Debe hacerse cuando los nios no tengan un futuro all donde estn. Se requiere un fuerte control de
las autoridades competentes para evitar abusos, adopciones fraudulentas, expolios,
Convenio Haya del 65 ( no est en vigor para Espaa. Ya se tena conocimiento en estos aos de la
existencia de mercados de menores. Establece una serie de cauces tcnicos de solucin de conflictos.
Las autoridades competentes son las de la residencia habitual del adoptante y la del estado cuya
nacionalidad tienen los adoptantes si residen en otro Estado.
Ley aplicable = la autoridad que conoce de la demanda / revocacin de la adopcin aplica su ley
interna.
Convenio sobre adopcin internacional y proteccin del nio de la Haya de 1993 ( ratificado por
Espaa en 1995.
Aplicacin interpartes = restringido a relaciones entre pases que lo ratifican.
Condiciones art. 4 y 5:
Examinar las posibilidades de ser cobrado el nio en su pas e origen.
Consentimiento puro.
Considerar los deseos del nio.
Padres adoptivos adecuados y bien asesorados,
Este texto es fruto de un nuevo enfoque de la haya = coop internacional.
Convenio del consejo de Europa de 27 de noviembre de 2008 ( propsito: considerar desarrollos
sociales y legales sobre este tema sincronizado con el convenio europeo del DH y teniendo en cuenta
los intereses superiores del nio.
Nuevas posiciones sobre las adopciones de menores:
Consentimiento de los padres en todo caso.
Consentimiento del menor si tiene suficiente madurez.
Abre la posibilidad a adopciones por parejas de hecho (hetero y homo)
Intenta un equilibrio entre D del adoptado o conocer su identidad y D de los padres biolgicos a
permanecer en el anonimato.
Edad mnima de diferencia entre adoptante y adoptado de 16 aos.
Convenios bilaterales ( acuerdos dentro del Conv. Haya del 93, con Vietman, Bolivia, Filipinas, ,
al igual que protocolos con Honduras, Costa Rica, Chile, Ecuador, China, Rumana, Per, Bolivia,
Colombia,
[#?]
LECCIN 36.- HECHOS Y ACTOS JURDICOS. LA FORMA DE LOS ACTOS JURDICOS.
36.1.- Aspectos Generales.
Problemas de calificacin para diferenciar entre fondo y forma.

Se desglosa en 3 puntos:
Distinciones entre forma y fondo.
Valoracin axiolgica: valores.
Variedad de formas.
Segn el profesor Iglesias Budigues, Acto jurdico es la declaracin de voluntad de uno o varios
sujetos tendente a determinar un trmino jurdico. La forma es el envolvente externo de la voluntad, el
procedimiento mediante el cual el acto se manifiesta a terceros.
Parece necesario distinguir entre forma y fondo en la medida que la ley reglamenta la forma. El
problema de elegir la ley aplicable y si las leyes determinan la forma, el problema ser la prueba de
validez del acto.
La doctrina Belga y la Francesa distinguen entre ACTO e INSTRUMENTO. Rigants. el acto designa
al mismo tiempo el hecho realizado por el hombre y el escrito lo relata.
La doctrina italiana distingue entre negocio e instrumento.
La convergencia entre acto y escrito segn Franois Rigants se justifica en que la mayora de los
casos la relacin jurdica realizada por el instrumento est legalmente reglada. La forma condiciona el
fondo.
Valoracin axiolgica( la tensin entre formalismo y consensualismo ha predominado este ultimo. El
proceso no es lineal ni hay que darle un sentido definitivo.
Hay que citar el nuevo vigor que el formalismo tiene en sectores como el de familia, y otros de este
nuevo formalismo. Como deca Aguilar Navarro vendra a ser una de las similitudes entre el sistema
actual y el del bajo Medievo en rgimen de pagos, contratos de adhesin y clusulas generales.
Hablamos de libertad de forma pero tambin de su impacto en ciertos sectores. El nuevo formalismo
est en conexin directa con:
Internacionalizacin, facilitacin de las formas que permitan un trfico un trfico internacional fluido
a travs del flujo de negocio, pero debe garantizarse con necesidad, urgencia, seguridad.
De todo ello surge un sistema complejo:
Vitalidad del formalismo, aunque hayamos partido del consensualismo.
Unificacin de formas en las relaciones internacionales.
Condicionamiento en un n considerable de relaciones internacionales entre forma y fondo.
De modo que, la forma en que est redactado un acto jurdico nos puede conducir a la ley que va a
regir en cuanto al fondo. Ej. En pases anglosajones cuando en el contrato no se ha hecho referencia al
ordenamiento aplicable, las formas nos conducen a la ley aplicable al contenido del contrato.
Hay que superar la visin instrumental de la forma, de la forma como algo complementario porque la
forma es importante: en funcin de la trascendencia del acto, la forma debe guardar un paralelismo.
La forma protege al sujeto frente a decisiones precipitadas. Esta proteccin hay que conectarla con las
necesidades del acto jurdico: celeridad, masificacin, garanta a terceros.

Variedad de formas ( todos los elementos que en un acto jurdico ayudan a identificar la voluntad
de las partes a poner de manifiesto el consentimiento. Las garantas legales para conseguir el
consentimiento pertenecen al fondo.
Qu debemos considerar cmo formas de actos:
Formas solemnes.
Formas de prueba.
Formas extrnsecas
Objeto principal de las forma de actos: estatuto formal.
Las formas habilitantes y de publicidad tienen su propio rgimen.
36.2.- La regla locus regit actum, derogaciones a su aplicacin facultativa.
Es preciso ubicarla histricamente, siendo deseable hacer un anlisis
Delimitacin entre estatuto formal y estatuto personal y estatuto real.
Naturaleza imperativa.
Disminucin progresiva de esta regla en acercamiento a la autonoma de voluntad.
En su origen se entenda que para que un acto fuera vlido deba cumplir los requisitos del lugar de
celebracin (forma). Era la regla imperativa del locus regit actum. (fuertemente condicionada por su
arraigo en materia de testamentos)
Ms tarde sufri una metamorfosis hacia la faceta facultativa, se permita convalidar actos o negocios
jurdicos ( se da por el rgimen de los contratos y la autonoma de voluntad (AV)
En vsperas de la codificacin napolenica se aplica en materia de contratos:
A la forma: locus regit actum
Al fondo: autonoma de la voluntad.
En el S.XIX, se dice en la doctrina alemana que la ley que se aplica al fondo regir tambin los
aspectos formales.
No obstante, el art. 9 del cdigo de Piamonte (Italia) se adopta una versin facultativa de la regla
LOCUS.
Dependiendo de la codificacin se optar por:
Locus regis actum
Autonoma de la voluntad.
Sistema positivo Espaol:
El art. 11 CC opta por una visin facultativa de la regla locus:

las formas y solemnidades de los testamentos y dems actos jurdicos se regir por la ley del lugar de
celebracin. Tambin sern vlidos:
Bienes inmuebles con arreglo a la ley del lugar donde se hallen.
Contratos de adhesin, de la ley donde se celebre,
Esto es, utiliza unos criterios de conexin mltiples no jerarquizados cualquiera de ellos sirve para lo
mismo.
Es un principio de justicia material = favor libertatis tendente a facilitar las cosas, aunque en ciertos
aspectos rigen las formalidades.
El principio de FAVOR LIBERTATIS se ve modulado en ciertas materias, por ejemplo los aspectos
vinculados con el D familia, en estos aspectos las formas son una garanta especial que vincula a las
autoridades pblicas: (La normativa especial deroga el art. 11 CC!)
Forma del matrimonio.
Reconocimiento de hijos naturales.
Adopcin.
Algunos contratos como el de hipoteca,
De todos modos, junto a todo esto hay que sealar que el art. 11 CC tiene una vigencia prcticamente
residual por el impacto de una serie de textos:
Estatales.
Conv. Haya del 61 sobre normas de disposiciones testamentarias.
Sobre establecimiento de testamentos.
Conv. Roma sobre ley aplicable a los contratos.
Reglamentos Comunitarios.
Ley Cambiaria y del Cheque.
Arbitrajes (Conv. NY)
Art. 11.2 CC si la ley reguladora del contenido de los actos jurdicos exige una forma o solemnidad
para reconocer la validez del acto o contrato, deber cumplirse aunque se realice en el extranjero.
Era una forma de que no se pudiese celebrar matrimonio civil en el extranjero sin pasar primero la
exigencia de catolicidad.
Nuestra doctrina ha visto que este texto puede permitir poner en prctica una cierta solidaridad entre
sistemas y la armona internacional de soluciones, de manera que los jueces mantuvieran su dictado
en referencia a las exigencias especiales de forma, tanto espaolas como extranjeras, aplicables al
fondo.
Es una redaccin bilateral: ley reguladora, esto sirve tanto para leyes espaolas como extranjeras.
36.3.- La regla auctor regit actum

Es una categora cientfica construida por J.P. Niboyet, erige la categora de conflicto de autoridades.
Lo que es recoger una realidad muy antigua, tanto como la regla LOCUS REGIT ACTUM. La
autoridad es la que va a regir su propia ley en la forma.
Esta regla impone que el D a aplicar ser el de la autoridad competente.
De qu tipo de autoridades va a derivar este imperio de normas? Es una manifestacin de la entrada
del DIPb. Hay un control de la Autoridad pblica y una sancin que determina los efectos.
Si las autoridades espaolas van a exigir solemnidades, tambin deben estar preparadas para que
ocurra lo mismo ante autoridades extranjeras = principio equivalencia.
Solo se aplica a las solemnidades y se refiere a las autoridades espaolas = unilateral.
El Art.11.3 CC: Ser de aplicacin la ley espaola a los contratos, testamentos y dems actos jurdicos
autorizados por funcionarios diplomticos o consulares de Espaa en el extranjero.
Esta regla tiene uso en casos como la tutela y la adopcin.
36.4.- Derecho convencional. Convenio haya 5-10-61
Convenio Viena del 63:
Auctor regit actum. En este convenio se plasma:
Las autoridades nacionales,
La adopcin para casos mixtos (espaol y extranjero): pueden acudir espaoles ante autoridades
extranjeras cuando vayan a tener efectos en Espaa.
Tendr carcter imperativo para determinados actos: hipoteca de buques y aeronaves por extranjeros,

Guarda cierto paralelismo con la regla locus, y existen las mismas tensiones por intentar facilitar el
trfico jurdico y el control por las autoridades.
Sistema espaol:
El art. 523 LEC establece que son documentos pblicos extranjeros aqullos que en virtud de
convenio internacional o ley especial deba drseles fuerza probatoria
Cuando no existe convenio / ley especial, sern:
Aquellos que hayan observado los requisitos en su pas de origen.
Aquellos que cuenten con apostilla y dems elementos necesarios para comprobar su veracidad.
Las declaraciones se tendrn por probadas, pero ser necesario probar: capacidad y aptitud para
otorgar el acto.
Convenio Haya 25-10-61:
Sobre supresin de legalizacin de los actos extranjeros. Tambin llamado el Convenio de apostilla.

Los documentos pblicos deben venir certificados por las autoridades pblicas, de otro modo no
podemos saber si ese acto es vlido en el pas de emisin o no.
Con la apostilla tiene pleno efecto en cualquier pas que haya ratificado el Convenio. Cada Estado
designa las autoridades que pueden emitir la apostilla.
[#?]
LECCIN 37.- OBLIGACIONES CONTRACTUALES
37.1.- Aspectos generales
Son valores del sector material: la seguridad, la certeza, la validez, los intereses de terceros, las
formas, inters del grupo social, enorme vitalidad.
Ejercen influencia en la concepcin de los contratos:
El factor socio-econmico: liberalismo.
Polmicas doctrinales del S. XIX
El impacto de la doctrina canonista y el rgimen que conlleva
Impacto de los D de profesionales
Intervencin del Estado,
Todo esto confluye en el sector del trfico internacional ms vivo: obligaciones contractuales.
El liberalismo trae de la mano el imperio de la autonoma de la voluntad: las partes designan la ley
aplicable. Esto refleja un proceso de transformacin de la sociedad.
Confluyen para hacer ms complejo este sector, una serie de factores:
El fenmeno de la socializacin del D
Incidencia de los estados emergentes (en vas de desarrollo).
Equilibro entre N y S
Impacto del rgimen dispositivo en contratacin.
Derecho imperativo.
Exigencia en la zona transnacional, referida a grandes operadores econmicos.
Mundializacin de la economa.
EL CONTRATO INTERNACIONAL Y EL CONTRATO SIN LEY
Una especial plasmacin de los desarrollos modernos en la materia lo constituye el contrato formal y
el contrato sin ley.
Segn Jitta, doctrina clsica Holandesa: el contrato internacional hay que vincularlo a relaciones
absolutamente internacionales.
Esta visin se puede enfrentar al juego de los intereses econmicos y mercantiles.

El contrato internacional se exterioriza en el sistema de conexiones, desde un punto de vista formal

hay variedad de conexiones y cabe excluir la autonoma de la voluntad.
Desde un punto de vista sociolgico, hay que tener en cuenta los intereses econmico-mercantiles.
Ser contrato internacional cuando las especiales circunstancias del mercado internacional as lo
decidan.
Surge por y para el trfico internacional.
La diferencia con el contrato de trfico externo es el factor de extranjera. El contrato internacional
autntico creado de forma exclusiva para el mercado extranjero:
Est pluriconectado.
Su regulacin va a requerir un tratamiento sui generis, el cual podr conducir a una regulacin
material del contrato internacional como hace el C. Viena sobre contrato de mercaderas.
El discurso del DIP normalmente lleva a dar una respuesta interna a problemas internacionales, aqu
estamos a otro nivel: el contrato que se destina al medio transnacional busca evadirse de la regulacin
estatal, busca una regulacin especfica.
Flexible y adaptable a las circunstancias
Hay muchos intereses concurrentes.
El calificar al contrato de internacional lleva a modular la tensin entre lo imperativo y lo dispositivo,
y lleva a permitir en el mbito internacional aquello no permitido en el mbito interno, como son los
casos de:
Tribunal Supremo de EEUU, con las clusulas arbitrales.
Tribunal de Casacin Francs, con las clusulas compromisorias.
Qu hace que se llegue a esta modulacin en relaciones de D pblico?:
La internacionalizacin del contrato.
Los jueces se dan cuenta de que las actitudes particularistas pueden ser perjudiciales.
Hay que distinguir entre el OP interno y la limitacin del Estado a su OP cuando lo exterioriza.
Ejemplo: D Competencia ( se deja libertad en el D internacional (arbitraje) pero luego se controla a
travs de la eficacia de dicho laudo en el orden interno.
El Contrato sin Ley:
Tambin ha tenido reflejo en la jurisprudencia comparada. Es una criatura polmica, algunos la
vinculan con la nueva ley mercatoria. Existen 2 posturas:
Contrato slo referido a sus propios trminos.
Que lo que le define es no pertenecer a Ley estatal, su regulacin viene dada por otras vas:
costumbre, convenio internacional, ley mercatoria,
No hace referencia a ningn ordenamiento Estatal.
Puede perjudicar a D a proteger (D del trabajo). Los planos desiguales estn mal vistos.

37.2.- Las soluciones apriorsticas en cuanto a la ley aplicable a los contratos. La autonoma de
la voluntad. Derecho comparado. D convencional. Convenio de Roma 19-5-80. Reglamento
Roma I.
Autonoma de la voluntad ( es fruto de un desarrollo histrico muy intenso, del impacto de la doctrina
canonista de la influencia espiritual del contrato.
No es un criterio que se imponga sin ms, sino que es fruto de una evolucin que nos lleva a que reine
en materia de contratos. Tiene vis expansiva en otros sectores familia, divorcios, ER,
La AV es una de las tres claves de futuro, las otras dos son:
El intervencionismo estatal.
La crisis del estatuto personal y la entrada del estatuto del profesional, del trabajador, del consumidor.
Es fruto de una concepcin personalista del DIP que asume el desarrollo del D interno, pero antes de
llegar a esta concepcin se han dado soluciones apriorsticas por los legisladores basadas en criterios
rgidos, . ej:
Ley personal de los contratantes.
Ley de ejecucin del contrato.
Lugar de celebracin del contrato. (la mas frecuente)
Este ltimo criterio (lugar de celebracin) tiene sentido, sobre todo en relacin con las ferias: acudan
comerciantes de todas partes, el Rey conceda a una ciudad el ttulo de feria y se hacan miles de
transacciones.
Haba unos usos de las Ferias y unos tribunales de las ferias y unos medios para hacer cumplir las
decisiones.
Algunos de estos criterios se proyectan al DIP moderno, como el del consumidor o el del contrato de
trabajo. Siempre ha habido una tendencia aplicar estos criterios en materia de contratos. La ventaja es
que al aplicar al fondo la ley del lugar, se aplicar la misma a la forma.
En un momento dado ceden a la AV, pero ello no significa que desaparezcan hay sectores donde
permanecen.
Aguilar Navarro dice a este respecto que esta potestad para aplicar la voluntad de las partes no surge
de ellas, sino que viene tolerada por el estado, y esto significa que el Estado modular la AV.
Es el Estado al hacer esta delegacin de poderes a favor de las partes quien decide su alcance.
En general, la AV se entiende de manera muy liberal: conde un margen amplsimo a los particulares,
y para ello se ha tenido que superar las soluciones apriorsticas (han perdido el rango que tenan)
La AV ha venido a reemplazar la solucin apriorstica del lugar de celebracin. El Estado modula
tanto normas generales como contratos especficos. En el D de familia la AV est limitada.
Cuando se entiende que la AV va a ir en perjuicio de las partes se prohbe (situacin excepcional)
D Comparado: Reglamento y otros:

Texto de Quebec, art. 3111: el acto jurdico / contrato, presente o no un elemento de extranjera,
se somete a la ley designada expresamente en el acto aquella que resulte de forma cierta de las
disposiciones de ese acto. Incluso sin elemento extranjero las partes pueden elegir el D extranjero.
Cuando el acto no presente elemento alguno de extranjera y las normas de D interno que regulen ese
acto sean imperativas se aplicar el D interno (NAN) y no la AV para evitar el fraude de ley.
Se puede elegir expresamente la ley aplicable: a todo el contrato o a una parte.
Qu pasa si la eleccin no es expresa, ni se puede deducir indubitadamente ( art. 3112 criterio
supletorio: si no se designa o la designada convierte en nulo el contrato, se aplicar la ley con vnculos
ms estrechos con el contrato. El art. 3113 define vnculos ms estrechos: La ley de la parte que deba
realizar la prestacin caracterstica = Residencia (Persona Fsica), Establecimiento (Empresa).
Texto Suizo: es muy importante porque de aqu ha salido casi todo el D Europeo. Establece:
Bases de competencia jurisdiccional
D aplicable
Reconocimiento de decisiones judiciales.
Art. 116: eleccin de ley: debe ser expresa o resulta de forma indubitada. En otros aspectos la ley
elegida. AV ley elegida por las partes.
La eleccin puede hacerse o modificarse en cualquier momento, esto es, opera de manera retroactiva,
pero salvando los D de los terceros.
Art. 117 Ausencia de eleccin: se aplicar la ley del Estado con el vnculo ms estrecho. El contrato
tendr el vnculo ms estrecho ser cuando la parte prestataria del servicio tenga su residencia o sede
social. Esta regulacin favorece a los pases poderosos y exportadores.
D Convencional:
En Espaa el art. 10.5 queda como residual para mbitos no sometidos al convenio y para conflictos
internacionales. En Espaa se aplica el Reglamento Roma I.
Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Ley aplicable a las obligaciones
contractuales (Roma I)
Aplicacin universal, erga omnes.
Ha sido muy difcil llegar a este texto porque no siempre coinciden los intereses de todos los pases.
El convenio de Roma 19-5-80 an est en vigor para ciertos Estado de la UE.
La Comunidad Europea se ha propuesto conseguir un Espacio Comn para el correcto funcionamiento
del mercado interior, para ello se deben de adoptar medidas, entre otras, conseguir una misma
normativa sobre: (en materia de contratos internacionales)
Bases de competencia jurisdiccional
Reconocimiento de decisiones
D aplicable.

Estamos ante el principio rector del DIP: armona internacional de decisiones, que cualquier tribunal
de la UE llegue a la misma decisin ( consecuencias: previsibilidad y circulacin de las decisiones.
Exposicin de motivos: en su prrafo 13 dice que no se impide a las partes aportar un D no estatal.
Apertura hacia los partidarios de la ley mercatoria.
Puede ser tambin un convenio internacional.
Tambin habla de la preservacin del D imperativo, de evitar medidas fraudulentas, de la necesidad
de dejar un margen de apreciacin al juez, qu hacer cuando hay fraude de ley, hace referencia a
contratos de parte dbil,
Art. 1 mbito de aplicacin material ( contratos en materia civil y mercantil en situacin de D
internacinonal. No se aplicar a: materias fiscales, aduaneras, Adtvas, Estado civil y personas fsicas,
obligaciones familiares, letras de cambio, convenios de arbitraje, D sociedades constitucin de trust,
seguros, (regmenes especiales)
Art. 2 principio de universalidad, eficacia erga omnes ( se aplica aunque no sea un EM de la UE:
es un convenio de unificacin del D interior, que sustituye los sistemas estatales de solucin de
conflictos, salvo supuestos especiales.
Art. 3: principio de libre eleccin ( el contrato se regir por la ley elegida (en su totalidad o
parcialmente) por las partes: expresamente o deducida de sus disposiciones. Las modificaciones no
pueden afectar a los D de terceros. Hay una clusula de salvaguarda para evitar el fraude de ley a
favor del D interno imperativo.
Art. 5: existencia y validez de la eleccin del D por las partes ( conforme a los art. 10-12.
Ante la ausencia de eleccin de ley, la ley aplicable de conformidad a lo dispuesto en el art. 3, se
determina del siguiente modo:
Criterio ms estrecho y prestacin caracterstica.
D real inmobiliario = ley del lugar donde se halle el bien inmueble.
Distribuidor o vendedor o prestador de servicios = ley de residencia habitual,
En consonancia con el art. 15 del texto suizo, recoge algo bastante innovador: Clusula de excepcin
( si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato tiene vnculos ms estrechos de los
designados, se aplicar el D de dicho pas: siempre en ausencia de eleccin de ley!!!
Luego el Convenio trata una serie de contratos especiales: de transporte, consumo, seguros, trabajo,
tabaco, de parte dbil, donde la eleccin no puede hacerse sin tutela.
El Reglamento Roma I habla de la Ley de Polica de terceros pases: es la ley necesaria para proteger
sus intereses pblicos, tales como rganos polticos, sociales o econmicos, en la medida que debe
prevalecer frente a cualquier otra ley que se pueda deducir en aplicacin del presente reglamento =
NAN del D foro.
Tambin se tendrn en cuenta las leyes de polica cuando convierta en ilegal la ejecucin del contrato,
ej: de las mercancas peligrosas que van a entrar en un tercer estado y no pueden porque el embalaje
requerido all (por Ley) para que puedan circular son especiales y no se cumplen. Hay que tener en
cuenta si realmente son NAN y como afectan al contrato. El Juez discrecionalmente aplicar la forma
facultativa de la regla locus.

Art. 11: validez formal ( tambin incide en otro sistema.

Art. 12 Ley aplicable ( interpretacin, cumplimiento de obligaciones, consecuencias de la nulidad del
contrato,
Art. 13 Teora del inters nacional ( protege la buena fe del trfico.
Art. 19 Definicin de residencia habitual,
Art. 20 El reenvo se excluye cuando hay AV.
Art. 21: Habla de Orden Pblico.
Art. 22: Problemas que suscitan los estados plurilegislativos.
Instituto derecho internacional ( Tambin tiene una resolucin sobre la Autonoma de la Voluntad en
los contratos internacionales.
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LECCIN 38.- OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES
38.1.- Aspectos generales
La crisis del DIP se suscita por obligaciones extracontractuales. Hay una gran polmica sobre los
mtodos de reglamentacin. Empieza en los aos 50 por el impacto de la doctrina de los EEUU.
Es muy importante que estas obligaciones cuenten con una normativa adecuada, pues tienen gran
carga social y poltica. Esto ya es as en D interno, y el DIP es un D de proyeccin de aqul.
Este sector traduce de manera ptima e inmediata los avances tecnolgicos y de riesgos que
conllevan, como son: la polucin transfronteriza, los transportes, los desplazamientos masivos de
poblacin.
Los daos que se producen en mbitos econmicos, sociales, medio ambientales.
Ej.: accidente de avin, hay muchas leyes en presencia, cual aplicamos?
Se disea mal en pas A,
Viajan personas de 20 nacionalidades,
Pierde un motor en pas B,
Se estrella en pas C, donde mueren algunos viajeros.
El resto muere en pas D.
Por qu se da la crisis en el sector de obligaciones extracontractuales? Por ser el sector de mayor
impacto en todos los rdenes y donde el DIP haba quedado ms obsoleto: solo tenamos la ley del
lugar de comisin del delito, e incluso esta ley admita variaciones:
De realizacin de la accin
De obtencin del resultado.

No todos los Estados tienen el mismo nivel legislativo de responsabilidades.

Los estados pueden tener intereses muy distintos en una misma materia, ah entra en combate los
americanos con sus soluciones rgidas imperativas ( Al margen de las NC debe darse entrada a las
NAN? Si que deberan mediante medidas administrativas, de control, de polica.
Esto ha evolucionado hasta la admisin de la autonoma de la voluntad.
Tambin ha evolucionado aplicndose por justicia material.
Interviene en materia de obligaciones legales vinculadas con seguros, profesionales,
tort = acto ilcito, responsabilidad civil extracontractual, agravio, dao, perjuicio. Dao civil que no se
deriva del cumplimiento de un contrato.
Un sistema moderno de DIP no puede dar una respuesta unitaria a un mundo tan variado como es el
de obligaciones extracontractuales:
D comparado:
El D Espaol (Se aplica el Reglamento 864/2007 Roma II
Quebec ( Se somete a la ley del Estado donde se produce el hecho generado en el caso de que el
resultado sea en otro Estado y este resultado sea previsible. En todo caso si el autor la vctima son
residentes de un mismo Estado se aplicar la ley de dicho Estado. Busca un vnculo con las partes.
Texto suizo:
Accin directa contra el asegurador (art. 131)
AV: las partes pueden convenir la aplicacin de la ley del foro (ley suiza), art. 132.
Ausencia de ley aplicable: art. 133
Residencia de vctima y culpable coincide, se aplica la ley de residencia habitual.
Si no coincide la del lugar de comisin del acto.
Si los efectos ocurren en otro pas, habindolo previsto el causante de los mismos, el del lugar de
comisin. Ej.: disparo desde la frontera americana a Mjico y mato a un mejicano ( Ley EEUU.

38.2.- Responsabilidad por accidente de carretera D comprado. D convencional: Haya 4-5-71.

D Convencional: Convenio de la Haya 4-5-71:
En estos accidentes pueden verse inmersos varios vehculos implicados, uno con viajeros de distintos
estados, vehculos de transporte colectivo,
Art. 1 responsabilidad extracontractual en accidentes de circulacin ( define accidente de circulacin
como accidente con uno o ms vehculos por va pblica o por va no pblica abierta al pblico.
Art. 2 excluye su aplicacin a una serie de personas, como el fabricante, reclamaciones entre
compaas de seguros

Art. 3 Ley aplicable ( ley del estado donde haya ocurrido el accidente, aunque tambin se pueden
considerar otras cuestiones: variar en funcin de (excepciones)
Si interviene un solo vehculo o varios
Si hay una sola vctima o varias
Si ocurre a un conjunto de personas mismo estado ( la ley de ese Estado. Independientemente del
lugar del accidente.
Art. 7 pone de relieve la dimensin pblica de estos accidentes. Se deben de tener en cuenta las
normas de circulacin vigentes al momento de produccin del accidente.
Art. 8: mbito aplicable de la ley:
Existencia de daos indemnizables.
D indemnizacin.
Personas con D indemnizacin
Responsabilidad intermitente.
Prescripciones y caducidad.
Art. 9 Accin directa contra la aseguradora.
Art. 10 OP
Art. 11 Principio universalidad.
Art. 12 y 13: sistemas no unificados ( plurilegislativos.
Art. 15 No afecta a otros convenios con regulacin sobre materias especficas.
38.3.- Responsabilidad del fabricante: convenio de la Haya 2-10-73
Aqu nos encontramos ante sistemas muy complejos, Es muy interesante la visin amplia del conjunto
que se tiene de estos problemas.
Convenio de la Haya 2-10-73: (no est ratificado por muchos pases.
Hay que tener un visin amplia porque el producto puede estar bien en origen, pero luego hay que
saber cmo conservarlo, a qu temperatura, cmo transportarlo, al traducir las condiciones de uso
pueden darse errores y derivar en que se estropee el producto, pues bien, este convenio lo cubre
todo.
Se excluye el reenvo.
Establece la ley aplicable al fabricante por los daos sufridos en el producto y en personas.
mbito de responsabilidad
Fabricante de productos terminados.
Persona en cadena de distribucin.

Persona en cadena de preparacin.

El Art. 2 nos da concepto de producto, dao, vctima,

El art 4 busca vnculos entre la ley del lugar de comisin del delito, y: (dif. Con el Conv. 4-5-71)
Residencia habitual de la persona perjudicada,
Lugar de obtencin del producto.
Pas del establecimiento principal de la persona responsable.

Art. 6 Ley aplicable ( D interno del Estado donde se halle el perjudicado, salvo que ste solicite que
sea la ley del territorio donde se ha producido el dao = AV.
Art. 7: recoge el caso de que el productor no pueda prever que su producto fuera a causar problemas
en otro pas. Ej. Bomba que estalla a -60 y lo hace en un pas a 10
Art. 8: ley aplicable.
Art. 9: NAN
Art. 10 OP
Art. 11: erga omnes.
Art. 12, 13 y 14: ordenamientos plurilegislativos.
Art. 135 de la Ley Federal Suiza: ha eleccin de la vctima por la ley del Estado, de residencia, o
donde se adquiri salvo que el vendedor demuestre que no se autoriz su venta en ese lugar.
Art. 15 no habr indemnizaciones superiores a las mximas del D Suizo.
38.4.- Reglamento del Parlamento Europeo y el Consejo de 2007, Relativo a la ley aplicable a las
obligaciones extracontractuales (Roma II)
Es un texto de difcil aceptacin en el mbito comunitario. No lleg a haber un convenio sobre
responsabilidad extracontractual pero s un Reglamento.
Busca un equilibrio entre ley de comisin del ilcito y otras leyes.
Existe la necesidad de distinguir entre tipos de riesgos.
Art. 1 mbito de aplicacin ( relaciones en conflicto de leyes en materia civil y mercantil.
Excluye: leyes fiscales, aduaneras, adtvas, relaciones matrimoniales, familiares, y regmenes
especficos de otros sectores que disponen de leyes especiales..
Art. 2 da una definicin de daos y obligaciones contractuales.
Art. 3 principio universalidad.

Art. 4 hechos daosos ( se aplica la ley del lugar de produccin del dao, independientemente del
lugar de comisin del delito y de los efectos indirectos.
Cede frente a la ley que implica una comunidad de partes.
Clusula excepcin (art. 15 ley suiza): vnculos ms estrechos.
Art. 5: Daos Medio Ambientales, competencia desleal, propiedad intelectual
Art. 14 Es el ms importante ( libertad de eleccin: las partes podrn convenir la ley (despus de
ocurrido el hecho antes si son comerciantes)
Art. 15: mbito de la ley aplicable.
Art. 16 y 18 se dejan a salvo las normas de polica, seguridad y comportamiento.
Art. 18:: accin directa contra aseguradora del responsable.
Art. 24 Excluye el reenvo.
Art. 26: OP
Art. 28 Relacin con convenios ya existentes.
A raz de este reglamento se comprueba que el DIP Espaol necesita de una reforma al estar disperso
y a falta de mejoras en las soluciones que aporta, la sociedad avanza rpidamente y el D Espaol le
falta adecuarse a su entorno.