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RESUMO
ABSTRACT
19
RESSALVAS AO DO
P ODER E XECUTIVO
A LGUMAS
DESSAS
RESSALVAS ,
VERDADEIROS
ENUNCIADOS
PAS,
COMPROMISSOS
DE
INTERNACIONAIS
NA CONTRAMO DE
DIREITOS
HUMANOS
commiTmenTs of The
PALAVRAS-CHAVE
S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL ; T ERRA I NDGENA R APOSA
S ERRA DO S OL ; POVOS INDGENAS ; DIREITOS TERRITORIAIS ;
ENUNCIADOS NORMATIVOS .
KEYWORDS
b razilian s upreme c ourT ; indigenous land r aposa
s erra do s ol ; indigenous peoples ; TerriTorial righTs ;
normaTive sTaTemenTs .
entada, uma mulher de tnica branca e venda nos olhos, repousa em suas pernas
uma leve espada. Ela est frente do prdio do Supremo Tribunal Federal, na
Praa dos Trs Poderes, em Braslia, capital do Brasil. A representao modernista de Alfredo Ceschiatti1 para justia alta, magra, calma e elegante.
Dentro do prdio de propores relativamente reduzidas, parecendo flutuar na
nobreza e dignidade de suas galerias externas, revestidas do mais branco dos mrmores,
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se ouve uma campainha estridente que anuncia o incio da seo e a entrada dos onze
ministros no plenrio. Todos os presentes se levantam, para reverenciar os onze ministros e o Procurador-Geral da Repblica. Por cima do terno, eles vestem uma toga
preta e comprida, que contrasta com o tom dourado do carpete, o bege da parede de
mrmore e o marrom-claro da madeira das bancadas do plenrio do STF.
A toga comprida, tradio de nosso Poder Judicirio, diferencia os ministros dos
demais. Ainda que voc participe do julgamento como advogado ou membro do
Ministrio Pblico ter que usar uma toga mais curta. Contraditoriamente, o edifcio de Oscar Niemeyer envolve, aproxima e coloca quase na mesma altura os juzes
e a plateia dos cidados. Eles se sentam no balco em forma de U, auxiliados pelos
seus meirinhos.
Existe uma norma rgida que define o assento no plenrio do STF. O presidente
se senta na ponta central do balco. Ao seu lado direito tem assento o procuradorgeral da Repblica e do lado esquerdo o secretrio da seo. O ltimo ministro
nomeado senta-se na cadeira mais distante, esquerda do presidente. O penltimo,
na cadeira mais distante, direita. Alternam-se os demais at a cadeira mais prxima, direita do presidente, onde fica sentado o decano.
No painel de mrmore bege de Athos Bulco, em cima da cadeira do presidente, um braso de bronze da Repblica do Brasil. Mais vistoso o Jesus crucificado
acima e esquerda. A bandeira do Brasil, verde, amarela e azul quebra a monocromia desse altar.
Em um dia normal a plateia no tem mais do que cinquenta pessoas para uma
lotao mxima de 376 pessoas. Mas esse um grande dia, em que ser julgado o
caso que envolve a demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, em Roraima.
A plateia aguardava ansiosa o incio do julgamento. A primeira fileira sempre reserva seus lugares para o Advogado-Geral da Unio e os advogados das partes dos
processos a serem julgados. O procurador-geral do Estado de Rondnia, o senador
Mozarildo Cavalcanti, o ex-ministro do STF, Francisco Rezek, e outros advogados
eram os representantes do Estado de Roraima e dos fazendeiros contrrios demarcao. A favor da demarcao, a advogada indgena Jonia Wapixana, representante
dos povos indgenas da Raposa Serra do Sol, advogados do Conselho Indigenista
Missionrio, procuradores da Repblica do Ministrio Pblico Federal, procuradores da Funai, representantes da Advocacia-Geral da Unio. Ministros, senadores,
deputados, prefeitos, funcionrios pblicos, integrantes das foras armadas, ONGs,
todos queriam acompanhar de perto a sesso. O caso, com repercusso nacional,
atraiu uma grande quantidade de ilustres convidados. A figura mais festejada era a
senadora Marina Silva, ex-ministra do meio ambiente e figura mxima da luta pela
Amaznia. Mas quem dava colorido especial ao julgamento eram as diversas lideranas indgenas do Brasil, com toda pompa de seus trajes de gala. Suas penas e tintas
contrastavam com a sobriedade reinante dos brancos em longos trajes negros.
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foram apresentados, assim como manifestaes de vrios rgos da sociedade se
posicionando sobre a ao. Para se ter uma ideia da visibilidade do caso narrado neste
artigo, em 2008, trs ministros do STF o presidente Gilmar Mendes, o relator do
processo, Carlos Britto, e a ministra Carmen Lcia sobrevoaram o local da controvrsia e aterrissaram na aldeia Serra do Sol, no norte do Estado de Roraima, numa
espcie de diligncia judicial, para conhecer de perto a regio e fazer um juzo mais
apurado da questo.
Lido o relatrio, uma questo de ordem4 foi colocada resoluo dos ministros
antes de o relator iniciar seu voto. Decidiu-se que as entidades e pessoas que peticionaram para ingressar na ao seriam admitidas como assistentes das partes. Com isso,
essas entidades conseguiram autorizao para fazer sustentao oral no plenrio, apresentar memoriais, mas no poderiam intervir no processo e juntar provas, evitando,
assim, um desnecessrio alongamento da causa, que j estava apta a ser resolvida.
Superada essa fase, foram convidados os advogados dos autores, seguidos dos
advogados dos rus, para sua sustentao oral. Pela primeira vez, um indgena pde
falar do alto do plpito com os ministros. Nascida numa aldeia do interior de
Roraima a advogada Jonia Wapixana representou o seu povo e fez uma emocionada
defesa no Supremo Tribunal Federal.5 Vestia a indefectvel toga preta, para ser admitida como oradora, mas seu rosto estava pintado, para lembrar a todos que sua
identidade se sobrepunha ao formalismo.
Terminadas as manifestaes orais das partes e do Ministrio Pblico Federal, o
ministro relator do caso profere seu voto. A leitura do voto, j redigido, pelo relator
durou no menos que trs horas. Conhecido pela sua proximidade s questes
sociais, o ministro Carlos Britto foi absolutamente favorvel demarcao, afastando cada um dos argumentos contrrios, tanto de fundo jurdico como poltico.
O segundo a votar, depois do relator, o ltimo ministro nomeado, Carlos
Alberto Menezes Direito. De forma esperada6 esse ministro pediu vista do processo, interrompendo seu julgamento. O pedido de vista uma faculdade do ministro
para analisar melhor a ao. Na prtica, utilizado para diversos fins, entre eles: o
oferecimento de voto divergente ao relator na retomada do julgamento; retirar o
processo do foco de ateno da sociedade ainda que de forma momentnea; falta de
clareza sobre algum ponto a ser julgado; possibilidade de convencimento dos demais
ministros a ser feita nos bastidores.
Pelos debates e decises de julgamentos anteriores7 ou pelos posicionamentos
polticos ao longo das carreiras, em tese, em uma ponta estariam o ministro Joaquim
Barbosa e Ricardo Lewandowski, como defensores dos direitos dos povos indgenas;
de outro lado, em uma posio de restrio de direitos indgenas, os ministros Csar
Peluso e Gilmar Mendes, e, como absolutamente contrrio aos direitos indgenas, o
ministro Marco Aurlio. Esperava-se dos outros ministros (Celso de Mello, Ellen
Gracie, Eros Grau e Carmen Lcia) uma posio favorvel demarcao.
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que os governos locais veem e promovem os indgenas como estrangeiros em seus prprios territrios, ignorando suas importantes contribuies nas relaes sociais e
econmicas dos estados e municpios.
At agora nenhuma grande novidade, tendo em vista que a promulgao de uma
nova Constituio no tem o condo de alterar a histria de forma imediata, mas
proporcionar uma ao da sociedade e do Estado para perseguir o idealizado.
A demarcao da Raposa Serra do Sol foi elevada pelo Supremo Tribunal Federal
a caso paradigmtico porque se fez crer que, pela primeira vez, o STF analisaria a
fundo o mrito da questo de terras indgenas no pas. O STF, no entanto, reafirmou
de forma vacilante a aplicao da Constituio de 1988. Como em tantos outros casos
pendentes,10 a indefinio do Poder Judicirio em relao Raposa Serra do Sol revelou que a falta de segurana jurdica de direitos administrativamente reconhecidos
contribui para o agravamento da situao de conflito entre povos indgenas e ocupantes no ndios. Infelizmente, o caso concreto que pedia uma soluo rpida ,
importou menos que a vontade de legislar, transformando o julgamento em espetculo, o que tem marcado as ltimas decises do Supremo.
Em cena, o STF reconheceu a legalidade do processo administrativo da demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol. Mais que isso, no encontrou ofensa
soberania nacional ou segurana territorial na demarcao de terras indgenas em rea
contgua e faixa de fronteira; rechaou a possibilidade de a demarcao de terras indgenas ameaar o princpio federativo e o desenvolvimento da nao; e reconheceu a
proteo dos povos e culturas distintas que compem a nao brasileira.
No entanto, o STF imps condicionantes que podem alcanar todos os povos
indgenas do Brasil, com contradies que ainda revelam o esprito discriminatrio
que se sobrepe ao ideal constitucional do pluralismo democrtico. O voto vencedor
trouxe 19 condicionantes que, em tese, podero balizar qualquer reconhecimento de
terras indgenas em nosso Pas. Algumas extrapolaram o papel designado ao STF pela
Constituio, como se o ator pudesse inventar falas de seu personagem, modificando o roteiro constitucional.
O Poder Judicirio sempre festejado quando rompe a clssica doutrina da separao de poderes e toma a iniciativa ao implementar direitos sociais, mediante
provimentos jurisdicionais que acabam por inovar a legislao existente, complementando direitos geralmente expressos em textos de grande abertura (PINHEIRO,
2009, p. 20).11 A questo chega ao Supremo quando do anncio e realizao de
audincias pblicas cujos assuntos passam pela interrupo da gravidez de feto anencfalo; reiteradas decises judiciais para garantir os mais diferentes medicamentos,
insumos, tratamentos e produtos de sade; cotas raciais e reserva de vagas nas universidades pblicas entre outras decises.
Mas ser tambm festejado quando limitar esses mesmos direitos sociais, impondo restries no previstas constitucionalmente?
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Este artigo concentrar sua reflexo nas ressalvas trazidas pelo julgamento do
caso Raposa Serra do Sol que inovaram o ordenamento jurdico brasileiro, deixando
de lado aquelas que so interpretaes ou repeties do texto constitucional e legal.
O sentimento geral que a deciso, aparentemente benfica aos povos indgenas,
embutiu no reconhecimento territorial um grande retrocesso em relao aos seus
direitos, como veremos a seguir.
A maior e mais impactante das definies no est presente na enumerao das
condicionantes s demarcaes de terras indgenas. O reconhecimento das terras
ocupadas pelos povos indgenas no dia 05.10.1988, quando da promulgao da
Constituio, est no corpo da deciso. O Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski
disse que essa data representaria uma espcie de fotografia do momento. O prprio
relator, ministro Ayres Britto, chamou-a de chapa radiogrfica. Isto , se um ndio
ou uma comunidade indgena reclama que determinadas terras lhes pertence, por
terem sido ocupadas tradicionalmente por antepassados, em anos passados, isto s
vlido se a presena dele, da comunidade indgena ou do antepassado em questo na
terra reivindicada tenha ocorrido durante ou na data estipulada.
A deciso jurdica, de lgica cartesiana, ao menos trouxe a inevitvel ressalva que
a data da promulgao da Constituio no pode ignorar o massacre, esbulho, expulso e remoo dos ndios de suas terras tradicionais, legalizadas com ttulos de
propriedade ou atos jurdicos posteriores declarados nulos e extintos desde sempre
pelo 6 do art. 231.
O prprio STF j tinha se manifestado nesse sentido no Recurso Extraordinrio
n. 416.144-3, que reconhece a ocupao indgena anterior Constituio se comprovado o afastamento ou expulso dos ndios das suas terras:
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Sr. Presidente, trata-se
de um caso interessante, que fala um pouco dessa nossa experincia neste
tema, que j se arrasta, acredito, desde a Constituio de 1891.
Creio ser pacfico, mesmo entre os estudiosos do tema, que o art. 64
da Constituio de 1891, ao deferir aos Estados as chamadas terras
devolutas, pelo menos isso resulta dos estudos do clebre Joo Mendes,
no teria repassado aquelas terras destinadas ao indigenato. Depois o texto
de 1934, mais especificamente o texto de 1946, depois 1967, 1969, e,
finalnente, o texto de 1988, todos eles enfatizaram o valor da posse
indgena, inclusive os ltimos enfatizando a propriedade da Unio e
o usufruto em favor dos indgenas.
certo, tambm, isto algo pacfico, que eventual afastamento ou
expulso dos ndios das terras a eles destinadas, ou por eles ocupadas,
no constitua modus operandi ou faciendi para a eliminao da propriedade
isso, parece-me, implcito, inclusive, na discusso. De modo que a Unio
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conscincia de seus direitos e a possibilidade da reivindicao de terras consideradas
tradicionais, inclusive em razo do surgimento de organizaes indgenas aptas e
livres que puderam contestar os muitos casos de espoliao de terras indgenas ao
longo do sculo 20 (MARS, 2003, p. 96).
Na prtica, as tentativas de demarcao de terras Guarani, Kaingangue e tantas
outras no sul e sudeste do Pas sofrero com esse entendimento jurdico, aliado da
antiga presso poltica dos fazendeiros e polticos locais pelo no reconhecimento.
A mesma deciso que reafirma direitos territoriais dos povos indgenas exclui a
ampliao de terras indgenas j demarcadas na condicionante n. 17.14 Novamente
uma sentena peremptria como essa recai no mesmo erro de no recepcionar um
sem nmero de situaes peculiares. Falar em ampliao uma impropriedade jurdica, tendo em vista que a terra indgena aquela definida como tal sob os
parmetros dados pelo 1 do art. 231 da Constituio de 1988. Muitas terras indgenas foram reconhecidas pelo Estado brasileiro do Imprio ao governo militar. No
entanto, a Constituio atual adotou um novo paradigma para o reconhecimento de
terras indgenas, o que se faz exigir que todas as demarcaes realizadas devam ser
revistas e readequadas aos novos parmetros, mesmo que sejam confirmadas em seus
limites (VILLARES, 2009, p. 126). No se pode falar ento de ampliao, de diminuio ou de retificao em seus limites, mas de demarcao de acordo com o
estabelecido constitucionalmente.
Mas o garrote com o qual se decidiu dar cabo do processo de demarcao de terras indgenas e, ao mesmo tempo, fazer regredir a poltica indigenista ao sculo 19
est nas condicionantes n. 5, 6, 7 e 11,15 que tratam da (no) participao e consulta das comunidades indgenas nos assuntos de uso e gesto de suas terras tradicionais.
A explicao mais evidente para o retrocesso o uso de artifcios cnicos de conceder o principal, a demarcao de uma terra indgena especfica, enquanto se acolhem
interesses divergentes, ainda que inconstitucionais, que procuram liberar o Estado
para o aproveitamento autoritrio dos recursos presentes nelas.
No se pode falar em democracia sem o profundo respeito pelo direito informao e participao dos cidados nas decises polticas, principalmente aquelas que
os afetem. Os ndios merecem, por sua cultura e diferenciado entendimento do
mundo, ser informados e participar das decises e aes do Estado que atingem sua
vida. Esse direito lhes conferido pela Constituio, no 3 do art. 231, no art. 6
da Conveno 169 da OIT, e no art. 2 da Lei n. 6.001/1973. So normas voltadas
aos povos indgenas que garantem procedimentos apropriados de consulta atravs de
suas instituies representativas sobre polticas e aes governamentais. A participao e o consentimento dos povos indgenas implicam decises com maior consenso
e, portanto, com mais legitimidade.
A deciso do STF, sob presso das Foras Armadas e dos Estados, permitiu a
interveno irrestrita do Estado em terras indgenas. De pouco resultado prtico,
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enunciados de carter geral, sendo a maioria sobre o relacionamento futuro do Estado
com os povos indgenas, inclusive em relao questo territorial. A demarcao da
Terra Indgena Raposa Serra do Sol foi utilizada apenas como pano de fundo, pois
declarada plenamente vlida mesmo que no tenha obedecido as 19 condicionantes
(no obedeceu ao menos a de nmero 19),18 alm de terem como objeto problemas
que no estavam presentes no caso concreto. Ainda assim, permanece a insegurana
jurdica, j que a deciso deixa muitos pontos em aberto, o que fora o STF a se manifestar novamente sobre o assunto.
O Supremo quis, na verdade, limitar a ao do Poder Executivo em sua responsabilidade constitucional de demarcar as terras indgenas e suplantar a inao do Poder
Legislativo, que sequer aprovou em primeira votao um projeto, que tramita h mais
de 15 anos na Cmara Federal, que pretende substituir o Estatuto dos Povos Indgenas,
ou Lei n. 6.001, de 19.12.1973. Para tanto, talvez tenha passado a uma nova fase do
controle de constitucionalidade, superando o papel da corte constitucional como legisladora negativa, a indicar a construo de solues no expressas,19 criando o direito
e a norma abstrata, com seus artigos, alneas e pargrafos.
Essa nova postura ultrapassa o interesse voltado s questes indgenas. Ela interessa ao funcionamento do Poder Judicirio, principalmente ao papel de seu rgo
mximo, o Supremo Tribunal Federal. Fica a eterna pergunta da legitimidade dos juzes de criar o direito, agora colocada sob a ptica da limitao dos direitos sociais.
As comunidades indgenas que habitam a Terra Indgena Raposa Serra do Sol
aguardaram pacientemente os mais de 25 anos do procedimento de demarcao, com
inmeras interrupes judiciais, sendo um dos mais longos julgamentos do Supremo.
Enquanto isso, suas terras foram invadidas; suas casas e escolas, queimadas; lideranas indgenas, mortas. Mereciam mais julgamento e menos demonstrao de poder.
A demora, o suspense e os finais imprevisveis s combinam com espetculos, no
com os julgamentos do Supremo Tribunal do Poder Judicirio.
Mas, por ora, o STF sai de cena.
: ARTIGO APROVADO (28/08/2009) :
recebido em
31/07/2009
NOTAS
1 Nascido em Belo Horizonte, MG, Alfredo Ceschiatti (1918-1989) foi escultor, desenhista e professor na
Universidade de Braslia. Tornou-se conhecido por criar obras para decorao de prdios projetados por Oscar Niemeyer,
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sendo as mais conhecidas A Justia instalada no STF; Os anjos e Os evangelistas, na Catedral de Braslia; e As banhistas, no
Palcio da Alvorada.
2 necessria uma resumida exposio para entender a complexidade do caso. O procedimento administrativo
demarcatrio da Terra Indgena Raposa Serra do Sol teve incio em 1977 e passou por uma longa batalha poltica e judicial.
Foi somente em 1993 que um grupo de tcnicos da Funai apresentou uma proposta de limite territorial, um laudo
antropolgico e um levantamento fundirio que atestavam ter 1.678.800 hectares as terras dos povos indgenas Macuxi,
Patamona, Tauperang e Uapixana da Raposa Serra do Sol. Ainda em 1993, aps a aprovao e publicao do estudo de
demarcao da terra indgena, a Funai encaminhou seu relatrio ao Ministrio de Justia para aprovao.
Aps anos sem seguimento, sobreveio o Decreto n. 1.775/96, que passou a regular os procedimentos de demarcao.
Por sua fora, foram apresentadas contestaes por particulares e tambm pelo Estado de Roraima identificao da Terra
Indgena Raposa Serra do Sol. Em dezembro de 1996 o ento ministro da Justia, Nelson Jobim e futuro ministro do STF
, julgou improcedentes as contestaes administrativas apresentadas, mas, ao mesmo tempo, excluiu a sede do municpio
de Uiramut e outras vilas, alm de algumas propriedades de particulares da rea reconhecida, determinando que os autos
do procedimento demarcatrio voltassem Funai para que os limites da terra indgena fossem refeitos. Deciso essa sem
qualquer fundamentao jurdica ou tcnica. Aps protestos das organizaes e povos indgenas e dois anos de impasse o
procedimento foi reenviado pela Funai ao Ministrio da Justia para reconsiderao. Organizaes indgenas e de direitos
humanos nacionais e internacionais passaram a denunciar as graves violaes e violncias a que se submetiam os povos
indgenas da regio enquanto sua situao permanecia indefinida e aumentaram a presso sobre os rgos da administrao
para que os povos indgenas da Raposa Serra do Sol tivessem seus direitos garantidos em conformidade com o artigo 231
da Constituio Federal.
Em 11.12.1998 o Ministro da Justia, Renan Calheiros, declarou pela Portaria MJ n. 820 ser de posse permanente
dos povos indgenas a totalidade da Terra Indgena Raposa Serra do Sol; em 1999, a demarcao fsica foi efetuada,
restando apenas o ato administrativo presidencial de homologao.
Porm, ocupantes ilegais, fazendeiros invasores e o prprio governo do Estado de Roraima insurgiram-se contra essa
portaria ministerial. Ingressaram com aes judiciais na Justia Estadual (aes possessrias), Federal (aes possessrias)
e no STF (ao cautelar; ao popular; ao civil originria; ao direta de inconstitucionalidade; mandado de segurana)
contra a demarcao da terra indgena. Instaurou-se, tambm, a usurpao deliberada da terra indgena, alm da violncia
moral e fsica contra as comunidades indgenas. O clima de instabilidade se agravou quando o ato administrativo de
demarcao da terra indgena foi impedido com a concesso de liminares judiciais.
As inmeras aes possessrias, a ao popular, os mandados de segurana e os pedidos de liminares contra a demarcao
da rea contnua da Raposa-Serra do Sol, na primeira ou segunda instncias da Justia, impediram por diversas vezes o Estado
brasileiro de finalizar o processo de demarcao da terra indgena.
Com a posse, em 2003, do presidente Lus Incio Lula da Silva, cuja promessa de campanha aos povos indgenas foi
finalizar a demarcao da terra Raposa Serra do Sol, aumentaram as esperanas de uma soluo. Esse anncio em favor da
proteo dos ndios e suas terras, por outro lado, acentuou o clima de tenso e os ataques violentos contra os ndios na regio.
O juiz da 1 Vara Federal da Seo Judiciria de Roraima, notrio opositor da demarcao, deferiu nova liminar na ao
popular ajuizada em 1999 por advogados roraimenses e litisconsortes os deputados Luciano Castro (PL-RR) e Suely Campos
(PP-RR), o Senador Mozarildo Cavalcanti (PPS-RR), e o ndio Caetano Raposo que suspendeu novamente, ainda que de
forma parcial, os efeitos da Portaria n. 820. As aes judiciais tinham como objetivo ganhar tempo para acelerar as ocupaes
por no ndios, o que responderia aos interesses dos colonizadores da rea e do Estado de Roraima. Em julho de 2004, o
mesmo juiz ordenou a sada dos ndios da TI Raposa Serra do Sol, reintegrando os fazendeiros na posse da terra demarcada.
A Funai, ento, peticionou ao Supremo Tribunal Federal no mbito da Reclamao n. 2388 apresentada pelo
Ministrio Pblico Federal, pedindo o sobrestamento das aes possessrias e a suspenso das medidas cautelares
proferidas na ao popular. Nessa altura, ficara evidente o conflito federativo entre o Estado de Roraima e Unio, o que
levou o STF, em outubro de 2004, a se decidir competente pelo julgamento de todas as aes que dizem respeito
demarcao da TI Raposa Serra do Sol, afastando as liminares e suspendendo as aes possessrias. A substituio
administrativa da Portaria n. 820/1998 pela edio de uma nova Portaria do Ministro da Justia Mrcio Thomaz Bastos,
Portaria n. 534/2005, que procurava conciliar os diversos interesses envolvidos sem deixar de reconhecer por inteiro o
territrio indgena, possibilitou a homologao da demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol atravs do Decreto
de 15.04.2005.
Em trabalho coordenado entre os Poderes Executivo e Judicirio, a nova Portaria e a homologao possibilitaram
que o STF apreciasse todos os processos judiciais sobre o caso, decidindo pela sua extino dada a perda do objeto, ou
seja, porque a Portaria n. 820 fundamento da ao popular, das liminares e das aes possessrias deixava de existir.
Deciso depois confirmada definitivamente no julgamento das Reclamaes n. 2833, 3331 e 3813 em junho de 2006.
Finalmente em 2009, o STF apreciou o mrito da questo no julgamento de uma medida cautelar ajuizada pelos ocupantes
quando o Poder Executivo iniciou os trabalhos de desocupao da terra indgena, colocando um ponto definitivo no caso.
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3 Memoriais so esclarecimentos ofertados pelas partes antes do julgamento de uma ao por um tribunal. No h
disciplina processual a regular a sua apresentao, sendo uma simples faculdade dos litigantes, ainda que a impossibilidade
de sua apresentao possa causar anulao de julgamentos (HC 85.512 do STF).
4 As questes de ordem devem ser decididas antes do pronunciamento do mrito da demanda. Independentemente
da manifestao das partes, cabe ao magistrado emitir seu juzo sobre as questes de ordem, que no processo so geralmente
ligadas aos pressupostos processuais e condies da ao, listados nas disposies do art. 267, 3, com reforo das
determinaes do art. 301, 4 , ambos do Cdigo de Processo Civil. Podendo ser listadas, entre outras, as questes sobre
inexistncia ou nulidade de citao; incompetncia absoluta; inpcia da petio inicial; perempo; litispendncia; coisa
julgada; conexo; incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao; carncia da ao; falta de cauo ou
de outra prestao, que a lei exige como preliminar.
5 Impossvel no transcrever uma parte de sua defesa oral: A terra indgena no s casa para morar, mas o local
onde se caa, onde pesca, onde se caminha e onde os povos indgenas vivem e preservam sua cultura. A terra no um
espao de agora, mas um espao para sempre. Queremos viver conforme nossos usos e costumes. Conforme nossas
tradies, num ambiente de harmonia e respeito com todos.
6 O Ministro Menezes Direito pediu vista no ltimo caso polmico em julgamento no STF, sobre a
constitucionalidade da Lei de Biossegurana no que se refere utilizao de clulas-tronco em pesquisas cientficas.
7 Verificar o julgamento do MS 21.896/PB sobre a demarcao da Terra Indgena Jacar de So Domingos, o MS
25.463/DF sobre a demarcao da Terra Indgena anderu Marangatu, a ACO 312/BA sobre a Terra Indgena Caramuru
Paraguassu, e os MS 21.649 e MS 24.045.
8 O Brasil ratificou a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho, por meio do Decreto Legislativo
n. 143 de 20.06.2002, entrando em vigor em 2003, com fora de lei ordinria, segundo jurisprudncia do STF e posterior
Emenda Constitucional n. 45 (2004), que acrescentou um pargrafo terceiro ao art. 5 .
9 Yamada, Erika Magami. International Human Rights Law in the context of Indigenous Peoples: Moving From
Legislation To Implementation: Lands rights cases at the Brazilian Federal Supreme Court. Dissertao SJD apresentada
na University of Arizona, Rogers E. College of Law, 2009, p.14.
10 Pendentes de deciso judicial so muitas as terras indgenas, com especial ateno para os casos da Terra Indgena
Patax-H-H-He que espera 27 anos por uma definio do prprio STF, anderu Marangatu do povo Guarani Caiov,
tambm pendente de julgamento no STF e, Marawtsede do povo Xavante etc.
11 Pinheiro, 2009, p. 20.
12 STF RE n. 416.144-3/MT, voto min. Gilmar Mendes, rel. Min. Ellen Gracie, DJ. 01.10.2004.
13 STF PET n. 3.388, voto min. rel. Carlos Britto, DJ. 25.09.2009.
14 17 vedada a ampliao da terra indgena j demarcada. 1 O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos
lagos existentes nas terras indgenas pode ser relativizado sempre que houver como dispe o artigo 123 ( 6 da
Constituio Federal) o relevante interesse pblico da Unio na forma de Lei Complementar.
15 5 O usufruto dos ndios no se sobrepe ao interesse da Poltica de Defesa Nacional. A instalao de
bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a
explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de cunho estratgico a critrio
dos rgos competentes (o Ministrio da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional) sero implementados
independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e Funai; 6 A atuao das Foras Armadas da
Polcia Federal na rea indgena, no mbito de suas atribuies, fica garantida e se dar independentemente de
consulta a comunidades indgenas envolvidas e Funai; 7 O usufruto dos ndios no impede a instalao pela Unio
Federal de equipamentos pblicos, redes de comunicao, estradas e vias de transporte, alm de construes
necessrias prestao de servios pblicos pela Unio, especialmente os de sade e de educao. [...] 11 Deve ser
admitido o ingresso, o trnsito, a permanncia de no ndios no restante da rea da terra indgena, observadas as
condies estabelecidas pela Funai.
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16 12 O ingresso e permanncia de no ndios no pode ser objeto de cobrana de quaisquer tarifas ou quantias
de qualquer natureza por parte das comunidades indgenas; 13 A cobrana de tarifas ou quantias de qualquer natureza
tambm no poder incidir ou ser exigida em troca da utilizao das estradas ou equipamentos pblicos, linhas de
transmisso de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalaes colocadas a servio do pblico tenham sido
excludos expressamente da homologao ou no.
17 8 O usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao fica sob a responsabilidade imediata do
Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade; 9 O Instituto Chico Mendes de Conservao da
Biodiversidade responder pela administrao da rea de unidade de conservao, tambm afetada pela terra indgena,
com a participao das comunidades indgenas da rea, que devero ser ouvidas, levando em conta os usos, as tradies e
costumes dos indgenas, podendo, para tanto, contar com a consultoria da Funai; 10 O trnsito de visitantes e
pesquisadores no ndios deve ser admitido na rea afetada unidade de conservao nos horrios e condies estipulados
pelo Instituto Chico Mendes.
18 A condicionante n. 19 uma ressalva acrescida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, min. Gilmar
Mendes, que exige a participao dos Estados e Municpios no processo de demarcao de cada terra indgena.
19 ADI/MC 1.949, ministro Seplveda Pertence, p. 193.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
GOMES, Mrcio Pereira. Porque sou rondoniano. Revista de Estudos Avanados, v. 23, n. 65, pp. 173-191, 2009.
MARS DE SOUZA FILHO, Carlos Frederico. Multiculturalismo e direitos coletivos. In: SOUSA SANTOS,
Boaventura de (org). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2003.
PINHEIRO, Victor Marcel. O STF e o mito do legislador negativo. In: COUTINHO, Diogo R.; VOJVODIC,
Adriana M. Jurisprudncia constitucional: como decide o STF? So Paulo: Malheiros Editores, 2009.
VILLARES, Luiz Fernando. Direito e povos indgenas. Curitiba: Juru Editora, 2009.
YAMADA, Erika Magami. International Human Rights Law in the context of Indigenous Peoples: Moving From
Legislation To Implementation: Lands rights cases at the Brazilian Federal Supreme Court. Dissertao SJD
apresentada na University of Arizona, Rogers E. College of Law, 2009.
ADVOGADA
DOUTORA
DO INSTITUTO
SOCIOAMBIENTAL
EM
erimagamiyamada@gmail.com
ADVOGADO
DO BANCO NACIONAL DE
DESENVOLVIMENTO ECONMICO E SOCIAL
MESTRE
PELO
EM
PROGRAMA DE PS-GRADUAO
CINCIA AMBIENTAL PELA USP
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