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: 3215929
OPININ N 003-2014/DTN
Entidad:
Asunto:
Referencia:
1.
ANTECEDENTES
CONSULTAS1 Y ANLISIS
Con la finalidad de conseguir una mejor estructuracin del anlisis, las consultas sern absueltas en un orden
distinto al de su formulacin.
hasta por un veinte por ciento (20%) del monto del contrato original; y (ii) para
materiales o insumos a ser utilizados en la ejecucin del objeto del contrato, estos
ltimos hasta el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original.
Cabe precisar que la finalidad de estos adelantos es otorgar financiamiento y/o
liquidez al contratista para facilitar la ejecucin de sus prestaciones, en las
condiciones y oportunidad pactadas en el contrato; evitndose, de esta manera,
que deba recurrir a fuentes externas de financiamiento, lo que determinara el
incremento del costo de la ejecucin de la obra; costo que, en ltima instancia,
sera trasladado a la Entidad.
Sin embargo, para que la Entidad haga entrega del adelanto al contratista no basta
con que tal posibilidad se encuentre prevista en las Bases, sino que tambin es
necesario que el contratista presente su solicitud dentro del plazo previsto en
dichas Bases, adjuntando una garanta por un monto equivalente al adelanto a ser
entregado. Cabe sealar que esta garanta tiene por finalidad salvaguardar la
amortizacin total del adelanto otorgado por la Entidad al contratista.
2.1.2
Expuesto lo anterior, debe indicarse que el primer prrafo del artculo 173 del
Reglamento dispone lo siguiente: La amortizacin de los adelantos se har
mediante descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que se
efecten al contratista por la ejecucin de la o las prestaciones a su cargo. (El
subrayado es agregado).
De acuerdo con la disposicin citada, la amortizacin de los adelantos entregados
al contratista debe realizarse mediante descuentos proporcionales en cada uno de
los pagos parciales que la Entidad efecte a este.
En este sentido, la amortizacin tiene un impacto directo en la garanta otorgada
por el contratista como requisito para la entrega de los adelantos, pues, como se ha
indicado previamente, dicha garanta se emite con la finalidad de salvaguardar la
amortizacin total de los adelantos.
Teniendo ello en consideracin, el primer prrafo del artculo 162 del Reglamento
ha dispuesto que la garanta por adelantos puede ser emitida por (...) un plazo
mnimo de vigencia de tres (3) meses, renovable trimestralmente por el monto
pendiente de amortizar, hasta la amortizacin total del adelanto otorgado. Esto,
en el supuesto que el plazo contractual sea superior a tres (3) meses, pues de
acuerdo con el penltimo prrafo del referido artculo Cuando el plazo de
ejecucin contractual sea menor a tres (3) meses, las garantas podrn ser
emitidas con una vigencia menor, siempre que cubra la fecha prevista para la
amortizacin total del adelanto otorgado. (El subrayado es agregado).
Adems, el ltimo prrafo del artculo 162 del Reglamento precisa que
Tratndose de los adelantos de materiales, la garanta se mantendr vigente
hasta la utilizacin de los materiales o insumos a satisfaccin de la Entidad,
pudiendo reducirse de manera proporcional de acuerdo con el desarrollo
respectivo. (El subrayado es agregado).
De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado dispone que es
obligacin del contratista mantener vigente la garanta por adelantos hasta la
amortizacin total de los adelantos otorgados por la Entidad, o hasta la
utilizacin de los materiales o insumos a satisfaccin de la Entidad, segn
corresponda al adelanto directo o al adelanto para materiales o insumos,
respectivamente.
2.1.3 Por su parte, el artculo 164 del Reglamento establece los supuestos en los que
pueden ejecutarse las garantas al solo requerimiento de la respectiva Entidad.
As, el primer prrafo del numeral 1) del referido artculo seala que una Entidad
puede solicitar la ejecucin de una garanta Cuando el contratista no la hubiere
renovado antes de la fecha de su vencimiento. Contra esta ejecucin, el
contratista no tiene derecho a interponer reclamo alguno.; precisando en su
segundo prrafo que, en el caso de la garanta por adelantos, con la ejecucin se
entender amortizado el adelanto. Como se advierte, la ejecucin de la garanta
por adelantos por falta de renovacin tiene por objeto reponer a la Entidad los
fondos pblicos otorgados al contratista.
Asimismo, el ltimo prrafo del artculo 155 del Reglamento establece que Las
garantas slo se harn efectivas por el motivo garantizado.; por lo que, en el
caso de la garanta por adelantos, esta solo puede ejecutarse por causas
relacionados con la finalidad que esta cumple, es decir, asegurar la amortizacin
del adelanto otorgado.
De las disposiciones citadas, se advierte que, adems de la ejecucin por falta de
renovacin, la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto
expresamente otro supuesto en el que proceda la ejecucin de la garanta por
adelantos; no obstante, con el objeto de salvaguardar la finalidad para la cual fue
emitida esta garanta; esto es, asegurar la amortizacin del adelanto otorgado,
resulta razonable que de verificarse un hecho que afecte la posibilidad de
amortizarlo tambin proceda su ejecucin.
2.1.4 Adicionalmente, respecto al procedimiento para la ejecucin de la garanta por
adelantos, el artculo 39 de la Ley, en su segundo prrafo, seala que las garantas
que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de
realizacin automtica en el pas al solo requerimiento de la Entidad garantizada.
Precisando, en su tercer prrafo, que: En virtud de la realizacin automtica, a
primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusin alguna a la
ejecucin de las garantas debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del
plazo mximo de tres (3) das. Toda demora generar responsabilidad solidaria
para el emisor de la garanta y para el postor o contratista, y dar lugar al pago
de intereses a favor de la Entidad. (El subrayado es agregado).
En esa medida, las garantas por adelantos deben ser ejecutadas de forma
inmediata dentro de los tres (3) das siguientes de efectuada la solicitud al solo
requerimiento de la Entidad, por el monto total consignado en esta al momento en
que se solicita su ejecucin, sin que sea posible oponer excusin alguna.
2.1.5 Ahora bien, a efectos de absolver la presente consulta, es necesario precisar que la
resolucin de un contrato de obra obliga a la inmediata paralizacin de la misma,
salvo en los casos que, por razones estrictamente de seguridad o disposiciones
reglamentarias de construccin, ello no sea posible3. En consecuencia, la
resolucin determina la imposibilidad de que el contratista pueda continuar con la
ejecucin de la obra hasta la amortizacin total de los adelantos directos recibidos
o hasta la utilizacin de los materiales o insumos segn lo programado.
En el mismo sentido, si durante la ejecucin de un contrato de obra surgen
controversias que determinan su paralizacin, ello, a su vez, determinar la
imposibilidad de que el contratista contine con la ejecucin de la misma hasta la
amortizacin total de los adelantos directos recibidos o hasta la utilizacin de los
materiales o insumos segn lo programado.
2.1.6 En virtud de lo expuesto, cuando la amortizacin de los adelantos entregados al
contratista no pueda cumplirse segn lo programado, como en el caso de
resolucin del contrato de obra o en caso surjan controversias que determinen la
paralizacin de la obra, corresponde que la Entidad ejecute las garantas por los
adelantos otorgados, a efectos de salvaguardar los fondos pblicos involucrados.
Las cuales deben ser ejecutadas de forma inmediata dentro de los tres (3) das
siguientes de efectuada la solicitud al solo requerimiento de la Entidad, por el
monto total consignado en estas al momento en que se solicita su ejecucin, sin
que sea posible oponer excusin alguna.
2.2
Cules son las formalidades mnimas que deberan tener las renovaciones de
garantas en el caso de obras? (...) (sic).
2.2.1 En primer lugar, debe sealarse que el artculo 39 de la Ley establece que las
garantas que otorgan los postores y/o contratistas en el marco de la normativa de
contrataciones del Estado son las de: fiel cumplimiento del contrato, por adelantos
y por el monto diferencial de la propuesta.
Ahora bien, el segundo prrafo del referido artculo establece los requisitos que
deben cumplir las garantas, conforme a lo siguiente: Las garantas que acepten
las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realizacin
automtica en el pas al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo
responsabilidad de las empresas que las emiten. Dichas empresas deben
encontrarse bajo la supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros y
Administradoras de Fondos de Pensiones y deben estar autorizadas para emitir
garantas; o estar consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de
primera categora que peridicamente publica el Banco Central de Reserva del
Per. (El subrayado es agregado).
Conforme a lo dispuesto en el artculo 345 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N 26702.
2.4
Del Oficio N 5196-2011-SBS se desprende que el Principio de Literalidad implica que la obligacin del emisor de
una carta fianza est referida, exclusivamente, a los trminos detallados en su texto, por lo que la posibilidad de
ejecutarla estar vinculada a que se cumplan los supuestos y condiciones en ella previstos.
CONCLUSIONES
3.1
3.2
3.3
Dado que las garantas en el marco de las contrataciones del Estado, son
incondicionales y de realizacin automtica, las empresas emisoras deben
ejecutarlas dentro de los tres (3) das siguientes de efectuada la solicitud por parte
de la Entidad, sin que sea posible oponer excusin alguna o solicitar
documentacin adicional al requerimiento de ejecucin; puesto que ante cualquier
demora en su ejecucin, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto que
se generar responsabilidad solidaria tanto para el emisor de la garanta como para
el postor o contratista garantizado.
Jess Mara, 2 de enero de 2014