FABRCIO BERTINI PASQUOT POLIDO

LUCAS COSTA DOS ANJOS

(ORGANIZADORES)

MARCO CIVIL E GOVERNANA DA INTERNET:

DILOGOS ENTRE O DOMSTICO E O GLOBAL

universidade federal de minas gerais

REITOR: Prof. Dr. Jaime Arturo Ramrez
VICE-REITORA: Prof. Dr. Sandra Regina Goulart Almeida
faculdade de direito (fundada em 1892)
DIRETOR: Prof. Dr. Fernando Gonzaga Jayme
VICE-DIRETOR: Prof. Dr. Aziz Tuffi Saliba
programa de ps-graduao em direito (fundado em 1932)
COORDENADOR: Prof. Dr. Fabrcio Bertini Pasquot Polido
SUBCOORDENADOR: Prof. Dr. Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira
Projeto grfico: Frederico Batista
Capa: Frederico Batista
Diagramao: Frederico Batista
Reviso: Luiza Brando
Finalizao: Lucas Anjos

M321
-

Marco civil e governana da internet : dilogos entre o domstico e o global /

organizadores: Fabrcio Bertini Pasquot Polido, Lucas Costa dos Anjos;
Belo Horizonte : Instituto de Referncia em Internet e Sociedade, 2016.
1. Direito de Internet Aspectos jurdicos 2. Comrcio eletrnico 3. Direito
Internacional 4. Direito Empresarial 5. Propriedade Intelectual I. Polido, Fabrcio
Bertini Pasquot II. Anjos, Lucas Costa dos
CDU(1976): 34:007

ISBN 978-85-88221-58-1
grupo de estudos internacionais em internet,
inovao e propriedade intelectual GNet
Faculdade de Direito da UFMG
Av. Joo Pinheiro, 100 15 andar, sala 1503
CEP 30130-180 - Belo Horizonte - MG - Brasil
Tel.: + 55 31 3409-8649
Fax.: + 55 31 3409-8610
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em trabalhos ou notas assinadas so de exclusiva responsabilidade dos respectivos autores.
Este trabalho est licenciado sob uma Licena
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uma cpia desta licena, visite http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0.

FABRCIO BERTINI PASQUOT POLIDO

LUCAS COSTA DOS ANJOS
(ORGANIZADORES)

MARCO CIVIL E GOVERNANA DA INTERNET:

DILOGOS ENTRE O DOMSTICO E O GLOBAL

vi

ORGANIZADORES
FABRCIO BERTINI PASQUOT POLIDO
Professor Adjunto de Direito Internacional da Faculdade de Direito e
Cincias do Estado da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Professor do corpo permanente do Programa de Ps-Graduao em Direito.
Doutor em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo. Foi Pesquisador Visitante nvel PsDoutorado do MaxPlanck Institute for Comparative and International Private Law, Hamburgo,
Alemanha. Membro do Comit de Direito Internacional Privado e
Propriedade Intelectual da International Law Association (ILA), Sociedade
de Direito Internacional Econmico e da Associao Americana de Direito
Internacional Privado. Coordenador do Grupo de Estudos Internacionais em
Internet, Inovao e Propriedade Intelectual, da Universidade Federal de
Minas Gerais (GNet-UFMG).
LUCAS COSTA DOS ANJOS
Bacharel e mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.
Especialista em Direito Internacional pelo CEDIN (Centro de Direito
Internacional). Bolsista CAPES (Coordenao de Aperfeioamento de
Pessoal de Nvel Superior) e estagirio docente dos cursos Relaes
Econmicas Internacionais, Cincias do Estado e Direito, da Universidade
Federal de Minas Gerais. Advogado, Membro da Associao Brasileira de
Relaes Internacionais (ABRI) e Vice-Presidente do Centro de Estudos
Interdisciplinares de Direito Internacional, Internet e Novas Tecnologias.

vii

SUMRIO
X
Palavras Iniciais
xviii currculo dos autores

xv

agradecimentos

i PRIVACIDADE E PROTEO DE DADOS

25 A NECESSIDADE DE REPENSAR OS DIREITOS DA PERSONALIDADE FRENTE
a SUA FLEXIBILIZAO E INTENSA VIOLAO NO MUNDO VIRTUAL
Francisco Jnior Tavares Knischewski

53 A SEGURANA DE DADOS NA INTERNET E O PROGRAMA DE PROTEO:

UM ESTUDO SOBRE AS EXPERINCIAS DO PPCAAM/MG
Rmulo Magalhes Fernandes Anna Carolina de Oliveira Azevedo Eduardo Lopes Salatiel

71

PROMOES COMERCIAIS NAS REDES SOCIAIS E PRIVACIDADE DE

DADOS: UMA ANLISE DO CASO FACEBOOK
Victor Varcelly Medeiros Farias

91 A PROTEO DOS DADOS PESSOAIS E O DESENVOLVIMENTO DA

PESSOALIDADE NO DIREITO DIGITAL
Juliana Evangelista de Almeida Daniel Evangelista Vasconcelos Almeida

112 OS CONTORNOS JURDICOS DA PROTEO PRIVACIDADE NO MARCO

CIVIL DA INTERNET
Rafael da Silva Menezes Linara Oeiras Assuno

ii GOVERNANA DA INTERNET E JURISDIO

NO PLANO DOMSTICO E INTERNACIONAL
147 LA EXPERIENCIA DE BRASIL Y ARGENTINA EN LA DEMOCRATIZACIN DE
LOS MEDIOS DE COMUNICACIN
Thiago Moreira Goncalves Alessandra Pereira Dolabella Luz Marienne Estrellita

162 A INTERNET E OS LIMITES DA COMPETNCIA INTERNACIONAL:

PERSPECTIVAS JURISPRUDENCIAIS E A SUPERAO DOS PRINCPIOS
TRADICIONAIS
Luza Couto Chaves Brando Anna Flvia Moreira Silva Larissa Ferrassini Baldin

178 ETHEREUM E BLOCKHAIN: DESAFIOS JURDICOS DAS PLATAFORMAS

DESCENTRALIZADAS
Lus Fernando Israel Assuno Pedro Vilela Resende Gonalves

204 ATAQUES CIBERNTICOS E A APLICAO EXTRATERRITORIAL DE

TRATADOS SOBRE DIREITOS HUMANOS
Bruno de Oliveira Biazatti

224 TRANSNACIONALIDADE NA REDE: INTRODUO GOVERNANA DA

INTERNET E AO NETMUNDIAL
Kimberly de Aguiar Anastcio

viii

iii LIBERDADE DE EXPRESSO E DEMOCRACIA

DIGITAL
247 POLARIZAO POLTICA NA INTERNET OS MEMES E O
COMPORTAMENTO DE GRUPO
Andr Matos de Almeida Oliveira Pmela de Rezende Crtes

264 AS DIFICULDADES DE IDENTIFICAO E DE RESPOSTA AOS DISCURSOS DE

DIO NA INTERNET
Brbara Moreira Carvalho Gabriel Oliveira Vilela Joo Vitor Silva Miranda

286 VOC NO NADA, VOC S TEM ACESSO INTERNET: ENTRE A

LIBERDADE DE EXPRESSO E O DIREITO COMPREENSO
Andr Covre

309 WEBESFERA E DEMOCRACIA DIGITAL: DESAFIOS PARA O ACESSO DIGITAL

TICO E INCLUSIVO NO BRASIL
Luciana Cristina de Souza Kym Marciano Ribeiro Campos Luena Abigail Pimenta Ricardo

335 INADEQUAES DO DISCURSO LEGAL NO ATIVISMO ONLINE:

EXPLORANDO RAZO E EMOO NA GOVERNANA DA INTERNET
Fabrcio B. Pasquot Polido Lucas Costa dos Anjos

349 OS NOVOS MEIOS DE COMUNICAO E A VELHA INFLUNCIA MIDITICA

NA DEMOCRACIA
Mariana Ferreira Bicalho Luciana Cristina de Souza

iv DIREITO CONCORRENCIAL, EMPRESAS DE

INTERNET E ESPIONAGEM CIBERNTICA
372 LIVRE CONCORRNCIA E APLICATIVOS DE INTERNET: ANLISE SOBRE A
NECESSIDADE OU DESNECESSIDADE DE REGULAO NO MERCADO DE
TRANSPORTE
Marcos Henrique Costa Leroy

391 O DIREITO DA CONCORRNCIA E A NOVA ECONOMIA: UMA ANLISE

PRELIMINAR DO CASO GOOGLE
Fabiano Teodoro Lara Andr Belfort

407 A ECONOMIA E A POLTICA DA NEUTRALIDADE DE REDE E O DIREITO DA

CONCORRNCIA: ANLISE DO ZERO-RATING NO BRASIL
Leandro Novais e Silva Pablo Leurquin Andr Belfort

438 OS PROGRAMAS DE ESPIONAGEM CIBERNTICA EM MASSA E OS

DESAFIOS PROTEO INTERNACIONAL DO DIREITO PRIVACIDADE
Humberto Alves de Vasconcelos Lima

ix

PALAVRAS INICIAIS
O Marco Civil da Internet entre
o domstico e o global
I am not an advocate for frequent changes in laws and constitutions, but laws
and institutions must go hand in hand with the progress of the human mind. As
that becomes more developed, more enlightened, as new discoveries are made,
new truths discovered and manners and opinions change, with the change
of circumstances, institutions must advance also to keep pace with the times.
(Thomas Jefferson to H. Tompkinson, July 12, 1816)

com enorme alegria que apresentamos esta coletnea reunindo os trabalhos cientficos submetidos ao I Seminrio Governana das Redes
e o Marco Civil da Internet: Liberdades, Privacidade e
Democracia, realizado entre os dias 28 e 29 de Maio de 2015, na Faculdade
de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais UFMG. Acadmicos,
especialistas e ouvintes tiveram a oportunidade de debater algumas das principais questes relativas governana e regulao da Internet no Brasil. O
contexto extremamente propcio: o Marco Civil da Internet (Lei n 12.965,
de 23 de abril de 2014, que celebrou seu segundo ano de vigncia em abril de
2016) demarca a posio de nosso pas como referncia mundial na criao de
um quadro normativo inovador. A nova Lei no apenas estabelece direitos e
garantias emergentes do contexto das relaes intersubjetivas materializadas
nas redes digitais; ela chancela o pioneirismo do Brasil em torno da experimentao de modelos legislativos centrados em referenciais de intensa participao multissetorial, transparncia e interesses pblicos, todos eles diante
de ethos de abertura, to caro Governana de Internet.
O Marco Civil, assim, consolidou-se como um dos mais importantes instrumentos legislativos domsticos a consagrar princpios e direitos de usurios de
Internet, estruturando, igualmente, os contornos legais das responsabilidades,

xi

da liberdade de expresso e acessos no ambiente digital, encarando-os como

vetores da cidadania global. Interesses de diversas instituies sociais, como
governos, organizaes da sociedade civil, empresas, poder judicirio, especialistas em polticas pblicas e academia foram considerados no processo
dialgico em construo, que envolveu, igualmente, um dos exemplos mais
bem delineados de participao multissetorial na elaborao e monitoramento da lei. O Brasil tem sido, sem sombra de dvidas, pioneiro na consolidao
de um marco legislativo e poltico conducente ao acesso s tecnologias e informao no ambiente digital. Nesse esprito, o objetivo central do seminrio foi o de proporcionar o engajamento dos atores relevantes, com a proposta de aprofundamento de uma rede de especialistas em questes nacionais e
internacionais da regulamentao da Internet, fortalecendo a posio brasileira nesse contexto.
A proposta de projeto mais ambicioso, a de tornar o Seminrio Governana das
Redes e o Marco Civil da Internet um frum cientfico permanente, resultou
originalmente da iniciativa do Grupo de Estudos Internacionais em Internet,
Inovao e Propriedade Intelectual (GNet), da Faculdade de Direito da UFMG,
vinculado s linhas de pesquisa Estado e Relaes Privadas Transnacionais
nas Fronteiras da Tecnologia e Inovao e Transformaes da arquitetura da Internet e redes digitais na Sociedade Global do Conhecimento
do Departamento de Direito Pblico da UFMG, e interface com o Projeto
Estado e Mundializao: Fronteiras do Trabalho e Tecnologias, da Linha Poder,
Histria e Liberdade, do Programa de Ps-Graduao em Direito (PPDG) da
Universidade Federal de Minas Gerais. A essa iniciativa juntou-se o Grupo
de Ensino e Pesquisa em Inovao GEPI da Escola de Direito de So
Paulo da Fundao Getlio Vargas (FGV Direito SP), fazendo com que ambas as instituies UFMG e FGV estruturassem a coordenao dos principais sujeitos e enlaces acadmicos nessa to promissora parceria.
Em sua concepo metodolgica, o evento contou com divises temticas
em grupos de trabalho, os quais permitiram compartilhar entre si a constante necessidade de compreenso dos fenmenos jurdicos, sociais, culturais

xii

e polticos envolvidos nas relaes jurdicas transnacionais mediadas pelas

redes digitais, e concretizadas em ambientes de novas tecnologias e de inovao. Em suas linhas mais analticas e crticas, o Marco Civil examinado amplamente em distintas feies: desde as mltiplas interfaces com o
Direito (Direito da Internet; Direitos da Propriedade Intelectual; Direito da
Concorrncia, Direito Internacional, Direito Comparado e Direito Privado),
passando por olhares da Cincia Poltica e das Relaes Internacionais.
Da mesma forma, o Estado de Minas Gerais e a Faculdade de Direito da
UFMG recebem a iniciativa aqui descrita para que possam manter-se na vanguarda dos estudos e na discusso tcnica sobre os elementos contextuais da
Governana Global da Internet. Nesse sentido, destacam-se questes afetas
conformao de direitos dos usurios nas redes; otimizao das garantias de
liberdade de expresso; gesto equitativa dos direitos de propriedade intelectual no ambiente digital e fomento inovao. importante ressaltar que a
regio das Gerais tem adquirido prestgio nos setores da indstria brasileira
da alta tecnologia e da informtica. Belo Horizonte j considerada o Vale
do Silcio brasileiro e um dos principais polos seno o principal de inovao na rea de Tecnologias da Comunicao e Informao (TCIs) e de desenvolvimento tecnolgico no Brasil.
A coletnea aqui oferecida ao pblico reflete, assim, a viso sistemtica e detalhada dos captulos elaborados pelos participantes dos Grupos de Trabalho
do Seminrio Governana das Redes e o Marco Civil da Internet, na esteira
do desenvolvimento dos trabalhos da edio de 2015 do evento [1]. Na presente publicao, encontram-se os artigos submetidos por autores de diversas afiliaes institucionais e regies do Brasil. Para melhor visualizao de
seu contedo, a obra se estrutura em quatro grandes partes: Privacidade
e Proteo de Dados (Parte I); Governana da Internet e jurisdio no
plano domstico e internacional (Parte II); Liberdade de expresso e democracia digital (Parte III) e Direito concorrencial, empresas de Internet
e espionagem ciberntica (Parte IV). Por toda a riqueza de concepes e
abordagens, estamos extremamente convencidos de que este projeto deixar

xiii

importante legado para toda uma gerao de jovens juristas engajados com a
agenda da Internet.
Os belos horizontes da Governana da Internet, como aqueles da cidade das
Gerais que sediaram o Seminrio encorajam a continuidade e a superao de
desafios que fazem parte da prpria compreenso dos problemas suscitados
pelo Direito e pelas cincias em geral. Finalmente, o projeto no seria viabilizado sem o apoio de importantes parceiros. Registramos nossa gratido
Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de Minas Gerais (FAPEMIG),
uma das mais importantes agncias de fomento brasileiras, e ao Ncleo de
Informao e Coordenao do Ponto BR (NIC.br), entidade responsvel por
implementar as decises e os projetos do Comit Gestor da Internet no Brasil
(CGI.br). Agradecemos tambm a todos os alunos da UFMG que trabalharam
com afinco e dedicao para que a publicao sasse do plano das ideias e passasse a ser realidade. Esperamos, sinceramente, que as parcerias construdas
ganhem mais adeptos nos prximos anos, bem como o engajamento de estudiosos que sero responsveis por um percurso de transformaes dos marcos legais, polticos, jurisdicionais e diplomticos exigidos pela universalizao dos princpios da Governana das Redes.
Belo Horizonte, Maro de 2016.
Fabrcio Bertini Pasquot Polido e Lucas Costa dos Anjos (Organizadores)

xiv

xv

AGRADECIMENTOS
O projeto da publicao Governana das Redes e o Marco Civil da Internet
no seria factvel sem o indispensvel apoio e a confiana de muitos colaboradores e parceiros, sejam eles institucionais ou pessoas fsicas. Por essa razo, imprescindvel que se registrem crditos de agradecimentos: ao NIC.
br, por sua Diretoria Executiva e ao Professor Demi Getschko; Fundao
de Amparo Pesquisa do Estado de Minas Gerais FAPEMIG e seu
Presidente, Professor Dr. Evaldo Ferreira Vilela; Fundao Valle Ferreira
da Faculdade de Direito da UFMG; ao Departamento de Direito Pblico e
ao Colegiado do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFMG, e sua
Coordenadora, Professora Dra. Maria Fernanda Salcedo Repols; CAPES;
ao Ministrio da Educao; Secretaria de Assuntos Legislativos do
Ministrio da Justia; aos palestrantes que participaram do evento que deu
origem a esta obra; aos ouvintes e autores que tomaram parte nas diversas atividades do seminrio; aos coordenadores dos grupos temticos; e ao Centro
Acadmico Afonso Pena CAAP, por todo o auxlio operacional e divulgao entre os canais docentes da Universidade. Alm disso, inclumos especiais
agradecimentos a todos os membros da Equipe do Instituto de Referncia
em Internet e Sociedade (IRIS) e do Grupo de Estudos Internacionais em
Internet, Inovao e Propriedade Intelectual (GNet), cuja colaborao foi essencial para a realizao e o sucesso do evento: Lucas Anjos, Pedro Vilela,
Luza Brando, Deborah Canado, Anna Flvia Moreira, Flaviano Neto,
Humberto Britto, Joo Henrique Bonillo, Letcia Vial, Loni Melillo Cardoso,
Lus Israel, Marcos Leroy, Paulo Repols e Yago Costa, pela competente atuao na coordenao dos trabalhos e pelo cuidado para que esse Seminrio alcanasse o sucesso e a repercusso merecidos.

xvi

xvii

CURRCULO DOS AUTORES

Alessandra Pereira Dolabella graduanda em Direito, pela UFMG. Bolsista
CNPq do projeto de iniciao cientfica "Direito Empresarial Atualizado e
Acessvel". Monitora de Processo Civil I na Faculdade de Direito da UFMG.
Estagiria da Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais. Estagiria do
Ministrio Pblico Federal. Tem interesse em pesquisa nasreasde Direito
Privado, Direito Internacional Pblico e Direito Internacional Privado.
Andr Costa Belfort mestrando em Direito Econmico pela Universidade
Federal de Minas Gerais. Especialista em Propriedade Intelectual e
Inovao pelo CEAJUFE / Universidade de Itana. Bacharel em Direito pela
Universidade Federal de Minas Gerais. Pesquisador do Grupo de Pesquisa
em Direito Econmico (GPDE) da FDUFMG.
Andr Luiz Covre professor Adjunto do Departamento de Computao
da UFVJM/Diamantina e Doutor em Lingustica pela UNICAMP. Suas
reas de interesse no campo da tecnologia so TICs, Virtualizao, Inovao
Tecnolgica e Propriedade Intelectual. No campo da lingustica, so Filosofia
da Linguagem e Gneros do Discurso.
Andr Matos de Almeida Oliveira estudante do nono perodo do curso
de Direito, na Universidade Federal de Minas Gerais. Monitor do Grupo de
Estudos em Neurotica da FDUFMG. Bolsista de Iniciao Cientfica pelo
PIBIC/CNPQ, com o tema: "Evoluo do Contratualismo origens das intuies morais por meio do altrusmo recproco".
Anna Carolina de Oliveira Azevedo bacharel em Direito pela Universidade
Federal de Viosa. Especialista em Direito do Trabalho talo-brasileiro, Gesto
Pblica e Prtica Forense. Tem experincia nas reas de Direito do Trabalho,
Direito Pblico, Gesto Pblica e Auditoria Governamental. Auditora Interna
da Controladoria Geral do Estado de Minas Gerais.

xviii

Anna Flvia Moreira Silva aluna de graduao em Direito na Universidade

Federal de Minas Gerais e atuante no grupo de pesquisa e estudos internacionais em Internet, Inovao e Propriedade Intelectual (GNet). Tem como reas
de atuao e interesse em pesquisa: Direito Financeiro e Tributrio, Direito
Internacional Privado, Direito da Internet.
Brbara Moreira Carvalho graduanda do 5 perodo de Direito da UFMG.
Atualmente integra a Clnica de Direitos Humanos no Ncleo de Concesses
de Rdio e Rdios Comunitrias.
Bruno de Oliveira Biazatti aluno de graduao em Direito na Universidade
Federal de Minas Gerais. coordenador do Grupo de Estudos sobre Direito
Internacional Corte Internacional de Justia e do Grupo de Estudos sobre
Direito Internacional Humanitrio. pesquisador do CNPq e do Centro de
Direito Internacional (CEDIN).
Daniel Evangelista Vasconcelos Almeida graduando em Direito pela PUCMinas e pesquisador FAPEMIG. assistente jurdico do grupo Evangelista
Almeida Advogados e possui curso de extenso em Propriedade Intelectual
pela Organizao Mundial da Propriedade Intelectual.
Eduardo Lopes Salatiel filsofo (UFMG) e especialista em Direitos
Humanos e Cidadania (ISTA). Atua como professor de filosofia na rede pblica estadual de Minas Gerais e como educador social no PPCAAM/MG.
Fabiano Teodoro Lara doutor em Direito pela Universidade Federal
de Minas Gerais (2008), concluiu o mestrado em Direito (FDUFMG) em
2001 e bacharel em Direito pela UFMG (1996). Professor adjunto dos
Cursos de Economia, Administrao e Relaes Internacionais do IBMEC, e
professor adjunto de Direito Econmico da Faculdade de Direito da UFMG
(graduao e ps-graduao).

xix

Fabrcio B. Pasquot Polido Professor Adjunto de Direito Internacional

da Faculdade de Direito e Cincias do Estado da Universidade Federal de
Minas Gerais (UFMG) e Professor do corpo permanente do Programa de
Ps-Graduao em Direito da UFMG. Doutor em Direito Internacional pela
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
Francisco Jnior Tavares Knischewski graduando em Direito na
Faculdade Milton Campos (FDMC). Foi pesquisador de Iniciao Cientfica
por um ano, com financiamento do CNPq, sob orientao da Profa. Mariana
A. Lara. Integrou tambm o Grupo de Pesquisa em Teoria Geral do Direito
Civil, da FDMC, por um semestre.
Gabriel Oliveira Vilela estudante da graduao de Direito na Universidade
Federal de Minas Gerais (UFMG); membro bolsista da Clnica de Direitos
Humanos da UFMG; e ex-integrante da Assessoria Jurdica Popular da UFMG.
Humberto Alves de Vasconcelos Lima doutorando em Direito pela
UFMG, onde realiza pesquisas na rea de inteligncia de Estado e Direito
Internacional. Mestre em Inovao e Propriedade Intelectual pela UFMG,
foi professor voluntrio na disciplina Proteo Internacional dos Direitos
Humanos na graduao em Direito da UFMG, no primeiro semestre de 2014.
Joo Vitor Silva Miranda graduando em Direito pela Universidade Federal
de Minas Gerais; bolsista da Clnica de Direitos Humanos da UFMG, atuando
no projeto Concesses de Rdio e Rdios Comunitrias; Monitor do Grupo
de Estudos Casa Verde Criminologia Crtica e Crtica ao Direito Penal, da
Faculdade de Direito e Cincias do Estado da UFMG.
Juliana Evangelista de Almeida doutoranda em Direito pela PUC-Minas
com bolsa FAPEMIG, Mestre em Direito pela PUC-Minas. Scia proprietria do escritrio Evangelista Almeida Advogados, professora da FUNCESI
e da NOVA Faculdade.

xx

Kym Marciano Ribeiro Campos graduando do 9 perodo de Direito na

Faculdade Milton Campos, Monitor de Direito Constitucional I e II e pesquisador voluntrio na rea de Governana e Sociedade Digital.
Kimberly de Aguiar Anastcio graduanda em Cincia Poltica pela
Universidade de Braslia e comps a 2 Turma da Escola de Governana da
Internet, promovida pelo Comit Gestor da Internet no Brasil. Atualmente,
faz parte do Instituto Beta para a Internet e a Democracia IBIDEM e pesquisa sobre multissetorialismo e relaes na rede.
Larissa Ferrassini Baldin aluna de graduao em Direito na Universidade
Federal de Minas Gerais. estagiria na Justia Federal de Minas Gerais,
na 28 vara do Juizado Especial Cvel. membro do Grupo de Estudos em
Oratria e Retrica da Universidade Federal de Minas Gerais.
Leandro Novais e Silva procurador do Banco Central do Brasil em Belo
Horizonte. Possui mestrado (2002/2003) e doutorado (2004/2007) em
Direito Econmico pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
tambm Professor Adjunto de Direito Econmico na FDUFMG. E pesquisador associado do NECTAR Ncleo de Economia dos Transportes,
Antitruste e Regulao (ITA).
Linara Oeiras Assuno professora Assistente do Curso de Direito da
Universidade Federal do Amap. Doutoranda em Direito (UFMG), Mestre
em Direito Ambiental e Polticas Pblicas (UNIFAP). Assistente de Pesquisa
IV do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA/Braslia).
Lucas Costa dos Anjos mestre e bacharel em Direito pela Universidade
Federal de Minas Gerais (UFMG), com formao complementar pela Baylor
University School of Law. Especialista em Direito Internacional pelo Centro
de Direito Internacional (CEDIN). Bolsista CAPES e membro do Grupo de
Estudos Internacionais de Propriedade Intelectual, Internet e Inovao (GNet).

xxi

Luciana Cristina de Souza pesquisadora do CNPq e FAPEMIG. Doutora

em Direito pela PUC-Minas, Mestre em Sociologia pela UFMG. Integrante
do Grupo de Pesquisa em Democracia (RC10) da International Sociological
Association (ISA). Coordenadora do Grupo de Pesquisa "Direito e Sociedade
Digital", Professora de Direito Constitucional e Sociologia Jurdica, atividades exercidas na Faculdade de Direito Milton Campos.
Luena Abigail Pimenta Ricardo bolsista FAPEMIG, Graduanda do 3 perodo do Curso de Direito da Faculdade Milton Campos. Coautora do pster
apresentado no CONPEDI 2015, com o ttulo "Os conselhos de polticas pblicas como instrumentos de consolidao da democracia no Brasil".
Lus Fernando Israel Assuno graduando em Direito pela Universidade
Federal de Minas Gerais. Pesquisa e tem interesse nas reas de Filosofia do
Direito, Direito da Internet e Neurotica.
Luza Couto Chaves Brando graduanda em Direito pela Universidade
Federal de Minas Gerais. bolsista do CNPq e membro do Grupo de Estudos
Internacionais em Internet, Inovao e Propriedade Intelectual (GNetUFMG). Tem como reas de interesse em pesquisa: Direito Internacional
Privado, Direito Internacional Pblico, Relaes Privadas Transnacionais,
Cooperao Internacional e Propriedade Intelectual.
Luz Marienne Estrellita Solano Alcalde graduanda em Direito pela
Universidad Cesar Vallejo, no Peru; com experincia acadmica na
Universidad Nacional del Litoral, na Argentina. Tem interesse de pesquisa nas reas de Direito Comercial Internacional, Direito Bancrio e
Contratos Internacionais.

xxii

Marcos Henrique Costa Leroy bacharelando em Direito pela Universidade

Federal de Minas Gerais. Pesquisador-bolsista do Grupo de Pesquisa em
Direito Econmico (GPDE) e pesquisador do Grupo de Estudos Internacionais
de Propriedade Intelectual, Internet e Inovao (GNet), ambos da FDUFMG.
Estuda atualmente na Universit de Lille II Droit na Frana.
Mariana Ferreira Bicalho graduanda do Curso de Direito da Faculdade
Milton Campos em Belo Horizonte, MG. Bolsista de Iniciao Cientfica pela
Fundao de Amparo Pesquisa de Minas Gerais (FAPEMIG), com nfase
em Direito, Internet e Sociedade.
Pablo Leurquin doutorando em Direito Econmico na UFMG e em Direito
Internacional e Europeu na Universit Paris I, Panthon-Sorbonne, bolsista do CNPq e do PSDE/CAPES. Mestre em Direito Econmico na UFMG, financiado pelo CNPq. Bacharel em Direito pela UFRN. Membro do Grupo de
Pesquisa em Direito Econmico (GPDE) da FDUFMG.
Pmela de Rezende Crtes mestranda em Direito e Bacharel em Cincias
do Estado pela Universidade Federal de Minas Gerais. Atualmente Bolsista
CAPES/REUNI. Professora Voluntria de Psicologia Jurdica na UFMG.
Coordenadora do Grupo de Estudos em Neurotica e Neurodireito, atuando
tambm no subgrupo Relaes entre o Ser e Dever-ser.
Pedro Vilela Resende Gonalves graduando em Direito pela Universidade
Federal de Minas Gerais. Coordenador e pesquisador do Grupo de Estudos
em Internet, Inovao e Propriedade Intelectual. Alumni da 2a turma da
Escola de Governana da Internet do Brasil. Pesquisa e tem interesse nas
reas de Direito da Internet e da Inovao, Direito Internacional Privado e
Arbitragem Comercial Internacional.

xxiii

Rafael da Silva Menezes professor da Faculdade de Direito da Universidade

Federal do Amazonas. Doutorando em Direito (UFMG), Especialista em
Direito Processual Civil (UFAM). Pesquisador da Fundao de Amparo
Pesquisa do Estado do Amazonas (FAPEAM). Assessor Jurdico do Ministrio
Pblico do Estado do Amazonas.
Rmulo Magalhes Fernandes diretor do Observatrio de Direitos
Humanos, da Secretaria de Estado de Direitos Humanos, Participao Social
e Cidadania (SEDPAC); Mestrando em Direito Pblico (PUC/Minas, 2014);
foi Advogado do Programa de Proteo a Crianas e Adolescentes Ameaados
de Morte de MG (PPCAAM/MG, de 2011 a 2015).
Thiago Moreira Gonalves graduando em Direito pela UFMG e Relaes
Internacionais, pela PUC-Minas, com experincia acadmica na Universit
di Bologna, na Itlia; Tufts University, nos Estados Unidos; e Universidad
Nacional del Litoral, na Argentina. Tem interesse de pesquisa nas reas de
Direito Internacional Pblico, Diplomacia, Poltica Externa e Processos de
Integrao Regional.
Victor Varcelly Medeiros Farias, advogado graduado pela Universidade
Federal do Rio Grande do Norte, ps-graduado pela FGV em Direito Digital
Aplicado e em Mediao de Conflitos, atua atualmente na rea de Direito
Digital, com foco em Marketing, publicidade e indstria do entretenimento.

xxiv

parte i
PRIVACIDADE E
PROTEO DE
DADOS

25

A NECESSIDADE DE REPENSAR OS DIREITOS

DA PERSONALIDADE FRENTE A SUA
FLEXIBILIZAO E INTENSA VIOLAO NO
MUNDO VIRTUAL
Francisco Jnior Tavares Knischewski

Introduo
O avano da Internet faz essa tecnologia mais presente na vida das pessoas e,
como consequncia desse fenmeno, a maneira como elas interagem se modifica. Nessa nova interao, no espao virtual, os direitos da personalidade ficam expostos a diversas formas de ataques, que resultam na insegurana dos
sujeitos que se relacionam nesse meio. Frente a esse e outros desafios que a
Internet apresenta para o direito tradicional, surgiram debates na sociedade
sobre a necessidade ou no da criao de um novo ramo jurdico, com a finalidade especfica de regulamentar a Internet.
Depois de vrios argumentos a favor e contra um marco regulatrio para
a rede mundial de computadores, entrou em vigor no Brasil, no dia 23 de
abril de 2014, a Lei n 12.965/14, conhecida tambm como Marco Civil
da Internet, que estabeleceu princpios, garantias, direitos e deveres para
o seu uso no Brasil.
A Lei n 12.965/14 trata de assuntos polmicos, tais como a responsabilidade dos atores participantes da interao que acontece por meio da Internet, a
fixao do tempo para o armazenamento dos registros de conexo e de acesso a aplicaes, dentre outros. Essas e outras inovaes foram analisadas ao
longo do trabalho, a fim de se identificar as contribuies trazidas pelo Marco
Civil da Internet de modo a aumentar a segurana para as relaes que acontecem no ambiente virtual e para a efetiva tutela dos direitos da personalidade na sociedade digital.

26

A origem e o avano da Internet

A Internet surgiu no perodo da Guerra Fria, atravs de um projeto de pesquisa militar (ARPA: Advanced Research Projects Agency) criado em 1969.
O objetivo de sua criao pelos Estados Unidos era se defender de um possvel ataque da Unio Sovitica. Em um estudo feito sobre a origem da Internet,
Gustavo Testa Corra observa que ela:
Teve sua origem nos Estados Unidos, onde uma rede de computadores
de uso exclusivamente militar foi desenvolvida nos anos 60 como importante arma na guerra fria. Seus princpios de funcionamento eram,
e ainda so, a procura de vrios caminhos para alcanar determinado ponto, ou seja, na hiptese de um dos troncos (caminho pelo qual
trafega o sinal eletrnico) estar obstrudo, procuraria ela, automaticamente, um outro caminho que a substitusse1.
Posteriormente, a Internet deixou de ter cunho somente militar e foi sendo
divulgada nos meios acadmicos, como um instrumento de pesquisa de universidades. Na viso de Carlos Alberto Rohrmann, o crescimento da Internet
deu-se em razo de dois fatores:
O primeiro foi a popularizao da World Wide Web (WWW)2, graas
ao surgimento de programas capazes de manipular interfaces grficas.
Tornou-se mais fcil (mais bonita e mais agradvel) a comunicao de
dados pela Internet. O segundo fator foi o surgimento de provedores
de acesso, isto , as empresas que possibilitam o acesso ao pblico
em geral Internet3.
1
2

CORRA, Gustavo Testa. Aspectos jurdicos da Internet. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p.7.
A World Wide Web (WWW) : () um conjunto de padres e tecnologias que possibilitam a
utilizao da Internet por meio dos programas navegadores, que por sua vez tiram todas as
vantagens desse conjunto de padres e tecnologias pela utilizao do hipertexto e suas relaes
com a multimdia, como som e imagem, proporcionando ao usurio maior facilidade na sua
utilizao e tambm a obteno de melhores resultados. CORRA, Gustavo Testa. Op. cit., p.11.
ROHRMANN, Carlos Alberto. Curso de Direito Virtual. Belo Horizonte: Del Rey, 2015, p.7.

27

No Brasil, a Internet surgiu em 1989, porm, o seu uso era restrito s universidades e centro de pesquisas. O acesso ao pblico em geral deu-se apenas
em 1995. A partir de ento, o nmero de usurios vem crescendo velozmente. A Nielsen IBOPE, que monitora a audincia da Internet no Brasil desde
o ano 2000, atravs da ferramenta NetView, fez uma pesquisa sobre a incluso digital no Brasil. Os resultados foram que o nmero de domiclios com
acesso Internet em 2014 chegou a 87,9 milhes em maio. Em comparao
ao ano 2013, teve um aumento equivalente a 14,2 milhes, ou seja, um crescimento anual de 19%4.
No mbito global, esse aumento de usurios tambm notvel. Segundo
uma pesquisa feita pela agncia da ONU, ITU (Unio Internacional de
Telecomunicaes), constatou-se que o nmero de usurios da Internet cresceu 6,6% em 2014, passando de 2,7 bilhes para quase 3 bilhes. Isso representa que 40% da populao mundial est conectada5.

O lado positivo e negativo da Internet

So vrios os motivos que levam as pessoas a se sentirem atradas pela
Internet, porm, importante destacar os principais: a velocidade e inexistncia de barreiras territoriais impeditivas da circulao das informaes. Cssio
Brant identifica que:
Com a viabilidade e a rapidez das informaes contidas nos diversos
bancos de dados, a populao se adaptou tecnologia, buscando a utilizao cada vez maior desse instrumento. A facilidade de propagao

28

ACESSO Internet em domiclios dispara e chega a quase 90 milhes. Disponvel em:

<http://www.nielsen.com/br/pt/press-room/2014/Acesso-a-internet-em-domicilios-dispara-e-chega-aquase-90-milhoes.html> Acesso em 15/12/2014.
INTERNET j tem quase 3 bilhes de usurios no mundo inteiro. Disponvel em: <http://oglobo.globo.
com/sociedade/tecnologia/internet-ja-tem-quase-3-bilhoes-de-usuarios-no-mundo-inteiro-14663501>
Acesso em: 01/03/2015.

de informaes sem limites geogrficos aproximou as pessoas entre

os diversos pases, criando uma sociedade virtual denominada de sociedade de informao6.
A capacidade de disseminao de uma informao em um curto intervalo de
tempo na Internet impressionante. Desse modo, pessoas bem intencionadas
utilizam esses benefcios para, por exemplo, manter contato com amigos distantes e fazer pesquisas acadmicas. Mas h tambm quem use a nova tecnologia como fonte facilitadora para cometer atos ilcitos, inclusive ofensas aos
direitos da personalidade.
notvel que o nmero de casos de violaes aos direitos da personalidade,
tais como o direito honra, imagem, privacidade e intimidade, aumentou significantemente no mundo virtual. A ONG SaferNet Brasil uma associao
civil de direito privado, com atuao nacional, cuja finalidade o enfrentamento aos crimes e violaes aos Direitos Humanos na Internet7. O seu canal
de comunicao para orientaes, Helpline, indicou em 2012 apenas 8 atendimentos realizados via chat, que versavam sobre exposio ntima. J em 2014,
78 pessoas foram atendidas sobre o mesmo tpico8.
Assim, atitudes ilcitas que seriam demasiadamente arriscveis para os criminosos realizarem na esfera real so praticadas no meio virtual, pois a Internet
possibilita mecanismos como o anonimato e a disperso de provas incriminadoras. Por esses e outros motivos, se torna mais vantajoso para o violador da
lei praticar o furto de dados bancrios atravs da Internet, por meio de programas especficos, do que ir at a pessoa e constrang-la a entregar informaes.
H tambm a prtica do comrcio eletrnico de produtos ilcitos, no sendo
exigvel informaes verdicas ao traficante quando ele realiza o seu cadastro
6
7
8

BRANT, Cssio Augusto Barros. Os direitos da personalidade na era da informtica. In: Revista de
Direito Privado, So Paulo: Revista dos Tribunais, vol.42, ab./jun., 2010, p.12.
QUEM somos. Disponvel em: <http://www.safernet.org.br/site/institucional>
Acesso em: 27/04/2015.
INDICADORES Helpline. Disponvel em: <http://www.safernet.org.br/divulgue/helplineviz/
helpchart-page.html> Acesso em: 27/04/2015.

29

no site. Essas so algumas das situaes que mostram a Internet como um potencial meio para a prtica de crimes. Atento a isso, Corra observa:
Em vez de pistolas automticas e metralhadoras, os ladres de banco podem agora usar uma rede de computadores e sofisticados programas para cometer crimes. E, o pior, fazem isso impessoalmente, de
qualquer continente, sem a necessidade de presena fsica, pois atuam
num territrio sem fronteira e sem lei, acreditando que, por isso, esto imunes ao poder de polcia9.
Outra situao muito recorrente quando o ofensor almeja violar honra ou
imagem de algum e, assim, envia o contedo ofensivo para sua lista de amigos de uma rede social, sabendo que a continuidade da propagao das informaes na Internet ser certa.
No espao virtual, as esferas ntima e privada das pessoas so diariamente devassadas, seja pelo Estado, pelos setores empresariais ou por terceiros interessados nas informaes circulantes na web. Os setores empresariais buscam
essas informaes com o objetivo de obterem poder, porque os rastros deixados por um internauta enquanto ele navega na Internet pode dizer a respeito
das tendncias do mercado. Assim, propagandas publicitrias so direcionadas para os possveis consumidores, de maneira a atenderem as demandas do
momento. Em outras palavras, Reinaldo Filho observa:
Os dados pessoais e as informaes de foro ntimo so coletadas pelas empresas como estratgias de marketing, tendo em vista que com
essa manipulao, elas percebem o perfil de seus clientes e direcionam os produtos a eles, fator esse que pode prejudicar o poder de
deciso do indivduo10.

9
10

30

CORRA, Gustavo Testa. Op. cit., p.44.

REINALDO, Demcrito Ramos Filho. Responsabilidade por publicaes na Internet. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p.76.

O Estado tambm v relevncia nessas informaes, porque a partir delas

possvel aproximar dos cidados, saber quais so as insatisfaes e os programas sociais que devem ser mantidos ou melhorados. Em relao a essa devassa na esfera ntima e privada das pessoas ocorrida na Internet, Leonardi alerta:
Esse quadro particularmente preocupante em relao privacidade,
cuja violao exponencialmente facilitada pelas mesmas caractersticas e peculiaridades que tornam a Internet to atraente, a tremenda
facilidade de disseminao, de busca e de reproduo de informaes,
em tempo real, sem limitaes geogrficas aparentes11.
Frente a essas violaes, o ordenamento jurdico deve se adequar de forma a
viabilizar respostas rpidas, como leis e procedimentos jurdicos menos burocrticos. Assim, ser possvel amenizar a dimenso das ofensas feitas por
meio da Internet. Tambm deve haver leis reguladoras do tratamento dos registros e dados deixados quando uma pessoa navega na Internet, pois sero
essas informaes que serviro como provas em um eventual processo.

Os desafios da Internet
A Internet uma tecnologia nova, ainda em fase de explorao. Os curiosos
de diversas reas estudam o seu impacto sobre o comportamento humano.
Marcel Leonardi observa que () cada vez maior o interesse da comunidade acadmica, dos governos e da sociedade em geral, sobre as questes relacionadas Internet12.
Autores, como Marcel Leonardi e Arnold Wald, vem a necessidade de encarar o aspecto inovador da Internet quando comparada com as tecnologias
tradicionais, porque constatam que essa nova tecnologia provoca mudanas
profundas no comportamento humano. Com o avano da Internet, houve
11
12

LEONARDI, Marcel. Tutela e privacidade na Internet. So Paulo: Saraiva, 2012, p.42.

LEONARDI, Marcel. Op. cit., p.32.

31

modificaes no modo como a sociedade vive e interage e, diferentemente de

outras tecnologias, a Internet passa a desafiar de modo nico a capacidade de
controle pelos Estados13. Arnold Wald, ao referir-se a tal assunto, diz:
Ao contrrio da evoluo de outras tecnologias, que se realizou gradual e progressivamente, a da Internet ensejou uma verdadeira ruptura
com o passado, caracterizando o que alguns economistas denominaram a destruio criadora, pois a nova tcnica tornou-se, no mundo
hodierno, to vital quanto a respirao14.
Marcel Leonardi expressa que:
Em lugar de celebrar nostalgicamente um passado mais simples, ou
de reagir com perplexidade e estupefao ao desenvolvimento tecnolgico, profetizando desastres, afigura-se muito mais importante encontrar maneiras de desenvolver e regular essas tecnologias, de modo
que elas alcancem seus objetivos, mantenham sua utilidade e, simultaneamente, protejam a privacidade e outros direitos fundamentais15.
Diante do aspecto inovador da Internet, surgem opinies diversas sobre quais
seriam as melhores maneiras de lidar com os desafios inerentes ao mundo virtual. Esse debate importante para se chegar a uma resposta que d maior segurana na interao que sucede nesse espao.

13 Idem.
14
WALD, Arnold, Um novo direito para a nova economia: os contratos eletrnicos e o Cdigo Civil.
In: Direito e Internet: relaoes jurdicas na sociedade informatizada, Marco Aurelio Greco e
Ives Gandra da Silva Martins (cords.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 11.
15
LEONARDI, Maciel. Op. cit., p.38.

32

Divergncias sobre a necessidade

de regulamentar a Internet
H divergncias entre os estudiosos sobre quais seriam as melhores formas
de lidar com o novo fenmeno que a Internet trouxe e que vem afetando a maneira como as pessoas se relacionam. Na rea do Direito, h quem considere desnecessria a criao de um ramo jurdico especfico que lide com as relaes virtuais. Porm, h tambm uma corrente forte defensora do Direito
Virtual como uma realidade. Ela a favor da sua implantao em todos os
ordenamentos jurdicos.
Cssio Brant cita em sua obra trs correntes que estudam a necessidade da
regulamentao das atividades e uso da Internet. So elas: arquitetura da
rede, corrente legalista e minimalista. Segundo o autor, a primeira corrente
seria defensora de uma no interveno legalista, porque os prprios meios
informticos so autossuficientes a ponto de controlarem os abusos cometidos pelos usurios da Internet. J a segunda corrente, a legalista, prev que
aquilo que diz respeito informtica e Internet deve ser regulado por leis,
pois seria uma maneira de evitar problemas que advm do mau uso desse
instrumento. A terceira corrente, chamada de minimalista, defende a regulamentao da nova tecnologia apenas no que for realmente necessrio, sob
consequncias de criar repeties de textos de leis j existentes e processos
legislativos demorados16.
Em outra obra, o autor faz crtica lentido da elaborao e concretizao das
leis frente velocidade dos fenmenos virtuais. Ainda, prope a adaptao
da legislao vigente como soluo para acompanhar o avano tecnolgico:

16

BRANT, Cssio Augusto Barros. Marco Civil da Internet: comentrios sobre a Lei 12.965/2014.
Belo Horizonte: DPlcido, 2014, p.21.

33

Infelizmente, a legislao no consegue acompanhar o avano tecnolgico. A elaborao de leis demanda muito tempo para ser concretizada. Em contrapartida, a superao da tecnologia algo que ocorre
em perodo muito curto. Com isso, a dificuldade de regulamentao
da internet um grande desafio. Alm disso, sabe-se que a internet
no tem limites geogrficos, decorrendo da uma barreira para sua regulamentao em relao a outros pases. Acompanhar esse fenmeno no tarefa fcil e exige uma adaptao da legislao vigente aos
novos conceitos de tecnologia17.
Juliana Evangelista de Almeida e Daniel Evangelista Vasconcelos Almeida,
alm de considerarem tambm a atividade legislativa incapaz de acompanhar
os avanos das novas tecnologias, propem a aplicao das regras e princpios jurdicos j existentes aos novos desafios emergentes da interao na sociedade digital. Sendo assim, seria desnecessria a criao de um ramo jurdico especfico destinado a legislar sobre questes condizentes Internet
e suas implicaes18.
H autores suscetveis de que a Internet no se apresenta sociedade apenas
como uma tecnologia qualquer, mas sim, como uma tecnologia inovadora, capaz de impactar o ordenamento jurdico e exigir mudanas. Marcel Leonardi
afirma: () a Internet no uma moda passageira e deve ser vista como um
problema novo para a cincia jurdica19. E prossegue:

17
18

19

34

BRANT, Cssio Augusto Barros. Os direitos da personalidade na era da informtica. In: Revista de
Direito Privado, So Paulo: Revista dos Tribunais, vol.42, ab./jun.,2010, p.13.
ALMEIDA, Juliana Evangelista de. ALMEIDA, Daniel Evangelista Vasconcelos. Os Direitos de
Personalidade e o Testamento Digital. In: Revista de Direito Privado, So Paulo: Revista dos
Tribunais, ano 14, vol. 53, jan./mar., 2013, p. 194.
LEONARDI, Marcel, Op. cit., p.34.

A Internet no exige apenas novas solues jurdicas para os novos problemas, ela tambm afeta a maneira como os problemas e as solues
jurdicas devem ser analisados. () A principal dificuldade, portanto,
oferecer propostas de solues eficientes para os problemas prticos
que se apresentam, reconhecendo as limitaes do sistema jurdico20.
Ao reconhecer o profundo impacto da Internet sobre a vida das pessoas e a
insuficincia do direito tradicional para tratar de alguns assuntos relacionados ao mundo virtual, estudiosos defendem a criao de um novo ramo jurdico, especfico, autnomo, com o fim de cuidar dos desafios peculiares que a
Internet traz para a ordem jurdica. Nesse sentido, Marcelo Cardoso Pereira,
defende: () mostra-se necessrio o reconhecimento de um novo direito o
qual proteja no somente os dados pessoais estritamente ntimos dos indivduos, seno que tambm amplie seu mbito de tutela aos dados que no sejam
propriamente ntimos21. Isso significa que at os dados que no se apresentam em primeira anlise como ntimos devem receber a devida tutela, porque quando tratados e manipulados por terceiros podem revelar aspectos da
personalidade humana, e, logo, serem potencialmente lesivos intimidade e
privacidade.Demcrito Filho reconhece a importncia de encarar o fato de a
Internet ser uma tecnologia desafiadora ao ordenamento jurdico tradicional,
porque assim possvel pensar nas alteraes necessrias para fazer com que
o Direito acompanhe a realidade:
O desenvolvimento da Internet e demais meios de comunicao, influindo to profundamente em nossas vidas, no desencadeou apenas
uma revoluo tecnolgica, mas trouxe tambm a seu lado uma revoluo jurdica. De fato, no se poderia pretender que o Direito ficasse
indiferente a esse magnfico fenmeno humano. A todo impacto nas
relaes humanas corresponde igual reao no Direito. O avano das
tecnologias da informao na verdade est provocando o obsoletismo
20 Ibidem.
21
PEREIRA, Marcelo Cardoso. Direito Intimidade na Internet. Curitiba: Juru, 2003, p.153.

35

de muitos institutos jurdicos e a necessidade de reformulao em tantos outros. A necessidade de ajustamento dos sistemas jurdicos nacionais para enfrentar a realidade do mundo on-line hoje o grande desafio para o Direito22.
Portanto, com a finalidade de proteger os direitos da personalidade e dar
maior segurana jurdica para os agentes interativos por meio da Internet,
mostra-se necessrio olhar para ela como uma tecnologia inovadora, diferente, desafiante dos institutos jurdicos tradicionais, pois () a nova realidade no se adaptar ao velho direito, mas sim continuar a criar novos desafios,
dilemas e problemas23. Em outras palavras, torna-se importante a criao de
uma lei que defina precisamente pontos em que o direito tradicional se torna
obsoleto para resolver.

Os direitos da personalidade
Segundo o Cdigo Civil de 2002, toda pessoa capaz de direitos e deveres na
ordem civil. A personalidade jurdica da pessoa comea do nascimento com
vida e vai at morte. A personalidade, como atributo da pessoa humana,
est a ela indissoluvelmente ligada. Sua durao a da vida. Desde que vive e
enquanto vive, o ser humano dotado de personalidade24.
Os direitos da personalidade so aqueles valores considerados importantes
por uma pessoa, uma dada sociedade, e que acabam sendo positivados25. No
ordenamento jurdico brasileiro, eles esto presentes no texto da Constituio
da Repblica de 1988 e h uma disciplina prpria reservada a esses direitos no
Cdigo Civil de 2002, no livro de pessoas, artigos 11 ao 21. Tem-se como direitos da personalidade o direito honra, imagem, vida, privacidade, intimidade,
22
23
24
25

36

REINALDO, Demcrito Ramos Filho. Op. cit, p.2.

LEMOS, Ronaldo. Direito, tecnologia e cultura. Rio de Janeiro: FGV, 2005, p. 13.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. v.1. 26 ed. RIO DE JANEIRO:
Forense, 2013, p.183.
STANCIOLI, Brunello. Renncia ao Exerccio dos Direitos da Personalidade (Ou Como
Algum se Torna o que Quiser). Belo Horizonte: Del Rey, 2010.

integridade fsica e psicolgica, entre outros. Mota Pinto os descreve como

() um crculo de direitos necessrios; um contedo mnimo e imprescindvel da esfera jurdica de cada pessoa26.
Segundo Stancioli, os direitos de personalidade so:
() direitos subjetivos que pem em vigor, atravs de normas cogentes, valores constitutivos de pessoa natural e que permitem a vivncia de escolhas pessoais (autonomia), segundo a orientao do que
significa vida boa, para cada pessoa, em um dado contexto histrico,
cultural e geogrfico27.
Embora o Cdigo Civil de 1916 tenha sido omisso na disciplina dos direitos
da personalidade, no significa que no se sabia poca de sua existncia.
A sua origem remonta ao sculo XVIII, mais precisamente Declarao do
Homem e do Cidado de 1789, um dos primeiros documentos a valorizar a
tutela da personalidade e dos direitos individuais. Porm, foi em 1948, na
Declarao Universal dos Direitos do Homem, que surgiu a necessidade de
proteger essa categoria de direitos. Os direitos da personalidade () vo-se
impondo, porm progressivamente no sc. XX. Tm o seu ponto mais alto na
segunda metade do sculo, dentro do humanismo personalista que se expandiu por sobre as runas da guerra28.
Para Jos Oliveira de Ascenso, Os direitos da personalidade so aqueles direitos que exigem um absoluto reconhecimento, porque exprimem aspectos que
no podem ser desconhecidos sem afetar a prpria personalidade humana29.
26
27
28

29

PINTO Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Coimbra Ed., 2005,
p.101.
STANCIOLI, Brunello. Op.cit, p.95.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Pessoa, direitos fundamentais e direito da personalidade.
In: Revista Mestrado em Direito, n. 1, ano 6. Osasco, 2006, p.148. Disponvel em: <http://www.estig.
ipbeja.pt/~ac_direito/OAPessoa.pdf> Acesso em: 15 dez. 2014.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Os Direitos de Personalidade no Cdigo Civil Brasileiro.
Belo Horizonte, 1997, p.12. Disponvel em: <http://www.fd.ulisboa.pt/portals/0/docs/institutos/icj/
luscommune/ascensaojoseoliveira10.pdf> Acesso em: 15 dez. 2014.

37

Na interao por meio da Internet, os direitos da personalidade ficam expostos

a inmeras formas de ataques, principalmente os direitos imagem, honra,
privacidade e intimidade. Assim, por exemplo, os direitos privacidade e intimidade sofrem ataques quando hackers invadem computadores alheios, com
o objetivo de capturar informaes sigilosas. Como tambm h violao aos
direitos imagem e honra, na situao em que algum disponibiliza na web algum material que contenha nudez, sem o consentimento da vtima retratada.
Como se sabe, o desenvolvimento da personalidade comunicativo, acontece em interao, no desenrolar dos relacionamentos intersubjetivos30. Frente
a isso surge a necessidade de o Direito criar mecanismos para proteger de forma eficaz esse espao reservado para a interao em que se d a construo da
pessoa. Dessa maneira, deve haver uma ateno especial para a Internet, pois
o meio virtual usado primordialmente para estabelecer comunicaes entre bilhes de pessoas, ou seja, uma rea em que possibilitada a interao.

O fenmeno da flexibilizao dos

direitos da personalidade
Nesse novo contexto, as relaes sociais passam a ser estabelecidas virtualmente e, assim, h mudanas na maneira como as pessoas vivem e se relacionam. Isso faz com que os direitos da personalidade sejam analisados sob outra tica, dado que o direito privacidade e intimidade, por exemplo, no se
apresentam mais com o mesmo contorno de anos atrs. Isso quer dizer que
houve a flexibilizao do direito privacidade e intimidade, porque as pessoas
permitem mais facilmente que as outras tenham acesso s suas informaes,
que no passado eram reservadas somente s pessoas mais prximas. Eduardo
Tomasevicius analisa a importncia do papel do Estado para essa mudana de
concepo do que privacidade:

30

38

LARA, Mariana Alves. O Direito Liberdade de uso e (auto) Manipulao do Corpo.

Belo Horizonte: Editora DPlcido, 2014, p.74.

 certo que ningum tem a opo de deixar de declarar sua renda, seus
bens, o que j fez ou deixou de fazer na vida ou impedir terminantemente que se coletem dados sobre seu corpo ou sobre informaes
acessadas ou sobre preferncias. No entanto, nos ltimos anos, deuse um novo passo nesse avano sobre a esfera da privacidade das pessoas. Em vez de se tentar invadir essa esfera, provocando resistncias
entre as pessoas, a estratgia alterou-se: criaram-se fortes estmulos
para que as prprias pessoas renunciem voluntariamente a sua privacidade por meio do acesso fcil e ldico s redes sociais por computadores pessoais e, nos ltimos tempos, por meio dos telefones celulares31.
Ento, as informaes anteriormente conseguidas pelo Estado por meio da
invaso na esfera ntima e privada, passaram a ser adquiridas pela exposio
feita pelas prprias pessoas na Internet. Outra mudana perceptvel diz respeito ao direito imagem, pois quando no existia a opo de publicar uma
foto na Internet, mas apenas a possibilidade da pessoa ser retratada em pinturas feitas, por exemplo, em quadros, era mais fcil controlar a circulao do
contedo ofensivo e fazer o reconhecimento do ofensor. Assim como o direito privacidade e intimidade, o direito a imagem tambm se tornou flexvel,
porque as pessoas autorizam, dependendo do contedo, a veiculao de imagens que as retratem sem o seu consentimento prvio.
Porm, esse fenmeno da flexibilizao dos direitos da personalidade no justifica que terceiros realizem ofensas virtuais; ou invadam, por exemplo, uma
rede social trancada para visualizao de terceiros estranhos; ou at mesmo
venham a pensar que ao veicular uma imagem sem o consentimento da pessoa
em sua rede social, no sero alvos de indenizao. Para isso, a Constituio
da Repblica de 1988 deixa expresso no art. 5, XXXV, que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirioleso ou ameaaa direito. Alm disso, o
31

TOMASEVICIUS, Eduardo Filho. Em direo a um novo 1984? A tutela da vida privada entre
a invaso de privacidade e a privacidade renunciada. In: Revista da Faculdade de Direito da
Universidade da USP. So Paulo, vol.109, 2014, p.138. Disponvel em: <http://www.revistas.usp.br/
rfdusp/article/view/89230/Rev_2014_04> Acesso em: 24/04/2015.

39

Cdigo Civil de 2002, no art. 12, disps que toda pessoa tem o direito de exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
Assim, na situao em que a namorada faz um vdeo ntimo e envia para o seu
parceiro, com a confiana de que o vdeo ser segredo do casal, e em seguida
ao trmino ele publica como vingana, a retratada nas imagens ter os seus direitos da personalidade violados. Para isso, o Direito prev mecanismos para
punir o responsvel pelos danos. Como inovao, a Lei n 12.965/14, mais conhecida como Marco Civil da Internet, trouxe uma srie de dispositivos protetores para os internautas contra atos ofensivos aos seus direitos da personalidade, entre eles o artigo 21, que, no caso, poder ser alegado pela vtima a
fim de que o provedor de aplicaes retire de circulao o material com contedo de nudez, no sendo necessria, neste caso, ordem judicial.

A importncia do Marco Civil da Internet para

a proteo dos direitos da personalidade
Demcrito Filho j destacava, em 2005, em sua obra Responsabilidade por
publicaes na Internet, a importncia de se ter uma legislao especfica
que disporia sobre a responsabilidade civil na Internet. O autor, tendo como
base o livro The Code and Other laws of Cyberspace, de Lawrence Lessig,
criticava o fato de que a regulamentao da Internet visava primeiramente
favorecer o desenvolvimento do comrcio eletrnico (e-commerce), sem se
preocupar com assuntos mais importantes, como a responsabilizao por publicaes causadoras de leses honra e intimidade das pessoas, no mundo virtual. Em relao a esse exposto, pensado primeiramente por Lawrence
Lessig, Demcrito Filho avalia:
Essa crtica parece ser totalmente procedente, pois pululam leis sobre
assinatura digital, comrcio eletrnico e proteo propriedade intelectual, sendo pouco perceptvel, na fase atual, movimento legislativo

40

voltado, p.ex., proteo da privacidade e intimidade da pessoa humana ou qualquer outro dos direitos ligados personalidade, indispensveis garantia da cidadania da pessoa no mundo virtual32.
A demanda por uma legislao especfica no Brasil fez com que em 23 de abril
de 2014 entrasse em vigor a Lei n 12.965/14, conhecida como Marco Civil
da Internet, criada com o objetivo de estabelecer princpios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Embora apresente uma linguagem tcnico-jurdica, de difcil compreenso, a Lei trouxe contribuies para
situaes que antes se encontravam sem respostas no ordenamento jurdico
brasileiro e, tambm, deu um passo significativo para a melhor proteo dos
direitos da personalidade. Pela primeira vez, uma lei define a responsabilidade civil de cada ator participante dessa nova realidade o mundo virtual, a fixao do tempo da guarda dos registros e, tambm, algumas formas de combater o alastramento da ofensa aos direitos da personalidade.
Os pontos do Marco Civil da Internet pertinentes ao trabalho sero analisados a diante, sendo que para isso foram expostos apenas os artigos da Lei n
12.965/14 que, de certa forma, esto relacionados tutela dos direitos da personalidade na sociedade digital.
A Lei trouxe no art. 7, I, a seguinte previso: aos internautas so assegurados
direitos, como a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteo
e indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Isso
est em sintonia com o art. 5, X, da Constituio da Repblica de 1988 e com
o art. 12 do Cdigo Civil de 2002. Desse modo, a Lei n 12.965/14 pretende
reforar a possibilidade de o ofendido requerer indenizao pelos danos sofridos devido violao dos direitos da personalidade. Porm, preciso afirmar
que a ausncia do inciso exposto no mudaria a situao, pois mera repetio de texto de leis que j existem e esto em vigor, independendo, portanto,
de reproduo pelo Marco Civil da Internet para a sua efetividade.
32

REINALDO, Demcrito Ramos Filho. Op.cit., p.8.

41

Ainda em referncia ao artigo 7, os incisos II e III, com vistas proteo

da privacidade e intimidade, mencionam respectivamente a inviolabilidade do sigilo do fluxo das comunicaes pela Internet e o sigilo das comunicaes privadas armazenadas, salvo se houver ordem judicial. Com isso, o
Marco Civil da Internet impossibilita que haja violaes aos direitos da personalidade, mais precisamente, o direito privacidade e intimidade, por terceiros. Assim, a exigncia da ordem judicial tem por finalidade trazer segurana jurdica para as pessoas usurias da Internet se comunicarem, seja via
e-mail, chat, vdeo, etc.
J o art. 7, X, obriga a excluso definitiva dos dados pessoais que o usurio
tiver fornecido a determinada aplicao de Internet33. Desta forma, caso algum seja cadastrado, por exemplo, em um site de relacionamentos e deseje
por fim sua conta, se a excluso definitiva requerida ao provedor de aplicaes, ele dever imediatamente apagar os dados pessoais fornecidos pelo internauta. Porm, haver a necessidade de o site guardar os registros que a Lei
diz ser necessrio.
Antes do Marco Civil da Internet, no se sabia ao certo o que acontecia com as
informaes, quando a pessoa exclua a sua conta cadastrada. Dessa maneira,
o art. 7, X, teve em vista a proteo das informaes pessoais dos internautas contra possveis intromisses alheias, e, como consequncia, inviabilizou
a negociao econmica indevida, pois na sociedade digital esses dados so
desejados devido ao alto valor que possuem.
Outras contribuies esto presentes no art. 10, que regulamenta a guarda e a disponibilizao dos registros de conexo34 e de acesso a aplicaes
de Internet, bem como de dados pessoais e do contedo de comunicaes
33
34

42

A Lei n 12.965/14 define aplicaes de Internet como o conjunto de funcionalidades que podem
ser acessadas por meio de um terminal conectado internet.
A Lei n 12.965/14 define registros de conexo comoo conjunto de informaes referentes data
e hora de incio e trmino de uma conexo internet, sua durao e o endereo IP utilizado pelo
terminal para o envio e recebimento de pacotes de dados.

privadas. Conforme o artigo, isso deve ser feito atendendo preservao

da intimidade, da vida privada, honra e imagem das partes diretas ou indiretamente envolvidas. Percebe-se, portanto, a finalidade da Lei n 12.965/14
em tutelar os direitos da personalidade, porque as informaes deixadas na
Internet quando uma pessoa navega podem dizer sobre aspectos ntimos e
privados que ela gostaria de manter fora do conhecimento alheio. Por isso, se
torna preciso que os responsveis por guardar e disponibilizar os registros, os
dados e o contedo das comunicaes privadas, faam o seu servio observando os deveres de cuidado, sigilo e segurana. Assim, por determinao legal, a concesso das referidas informaes s podero acontecer mediante ordem judicial. Desse modo, no cabe ao provedor de conexo35 ou de acesso
a aplicao proporcion-las s autoridades policiais, aos interessados ou ao
Ministrio Pblico. Porm, os dados cadastrais informativos sobre a qualificao pessoal, filiao e endereo, podero ser concedidos, sem ordem judicial,
s autoridades administrativas que detenham competncia legal.
Uma das novidades do Marco Civil da Internet foi a fixao do prazo de armazenamento dos registros de conexo e de acesso a aplicao de Internet.
Sobre a guarda dos mesmos, Brant observa sua importncia para () assegurar a formao de provas, que podem ser utilizadas em uma eventual situao de necessidade de quebra de sigilo dos dados para investigao criminal
ou provas no mbito administrativo ou de processos de causa de natureza cveis ou trabalhistas, entre outros36.
O artigo 13, caput, dispe sobre a obrigao do provedor de conexo Internet
em manter os registros de conexo, sob sigilo, em ambiente controlado e de
segurana, pelo prazo de um ano. J o art. 15 determina ao provedor de aplicaes de Internet, constitudo na forma de pessoa jurdica e exercente desta
atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econmicos, que
35
36

No Brasil, tem-se como exemplo de provedores de conexo a Net Virtua, Brasil Telecom, Velox e
operadoras de telefonia celular como TIM, Claro, OI e Vivo.
BRANT, Cssio Augusto Barros. Marco Civil da Internet: comentrios sobre a Lei 12.965/2014.
Belo Horizonte: DPlcido, 2014, p.260.

43

mantenha os respectivos registros de acesso a aplicaes de Internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurana, pelo prazo de seis meses. Quanto
referncia da obrigao da guarda de registros de acesso a aplicaes ser direcionada apenas para os empresrios constitudos na forma legal, Damsio
de Jesus e Jos A. Milagre criticam: () no existe obrigao da guarda de
registro para informais, amadores, pessoas fsicas e entidades. Esse fato pode
chamar a ateno do crime ciberntico, que ser atrado para aplicaes mantidas por pessoas nestas condies37.
Em relao aos prazos para a guarda dos registros de conexo e aplicao,
Cssio Brant critica o pouco objetivo da lei:
Se o intento formar provas, para utilizao em processos cveis e penais, deveria este prazo ser superior. Por exemplo, se h necessidade
de uma reparao de danos materiais, em que seja necessria a identificao do usurio em certa poca, sabe-se que a prescrio deste tipo
de indenizao de 3 anos, se o lesionado necessitar de provas para
o seu processo, este certamente ficar prejudicado no caso de ajuizar a ao aps um ano do fato, porque certamente ter desaparecido do banco de dados38.
O 1 do art.13 probe que a responsabilidade pela manuteno dos registros
de conexo seja transferida a terceiros.O legislador deu maior relevncia para
os registros de conexo, porque so informaes mais sigilosas e que contribuem de forma significativa para a produo de provas, pois dizem respeito
data e hora de incio e trmino de uma conexo internet, sua durao e o endereo IP utilizado pelo terminal. Tudo isso permite facilitar a identificao
da pessoa ofensora aos direitos da personalidade. Portanto, o legislador teve

37
38

44

JESUS, Damsiode eMILAGRE, JosAntnio. Marco Civil da Internet Comentrios Lei n.

12.965/2014. So Paulo: Saraiva, 2014, p.60.
BRANT, Cssio Augusto Barros. Op. cit., p.200-201.

a finalidade de impedir que a responsabilidade da guarda dessas informaes

mais sigilosas fosse transferida para terceiros39.
Por fora do art.14, na proviso de conexo, onerosa ou gratuita, vedado
guardar os registros de acesso a aplicaes de Internet. Entende-se que no
cabe ao provedor de conexo armazenar informaes condizentes s atividades do seu assinante, por exemplo, curtidas e pesquisas feitas na Rede,
porque isso no estaria ligado sua funo de mero provedor de acesso de
qualidade Internet. Se no fosse a vedao legal, os internautas estariam diariamente expostos ao risco de terem as suas informaes privadas devassadas
por terceiros incompetentes, que poderiam manipul-las ou at mesmo vend-las, de forma a causar danos para a pessoa. Como j falado anteriormente,
informaes como os registros de acesso a aplicaes de Internet podem revelar aspectos da personalidade humana, e, logo, causar graves ofensas aos direitos privacidade e intimidade.
Outra grande inovao versa sobre a definio da responsabilidade por danos
decorrentes de contedo gerado por outrem. O Marco Civil da Internet regulamentou de forma precisa e clara um tema que gerava grandes divergncias,
seja nas decises judiciais, ou entre estudiosos. Ento, o assunto foi disposto
na Lei com a finalidade de uniformizar os julgados e dar uma base legal para
os operadores do direito atuar com segurana.
Por conseguinte, o artigo 18 isenta o provedor de conexo Internet de qualquer responsabilidade civil por danos decorrentes de contedo gerado por
terceiros. Este entendimento no era pacfico antes da Lei n 12.965/14, pois
existiam autores favorveis obrigao de reparar o dano por aqueles provedores da Internet em determinadas situaes, como, por exemplo, nos
casos que apresentava

39 Idem.

45

() dificuldade na identificao do infrator primrio ou quando este,

por motivos diversos, no estiver submetido jurisdio nacional ou,
ainda, quando o infrator primrio no for pessoa civil ou criminalmente responsvel por seus atos (uma criana, p.ex.) ou que no disponha
de meios patrimoniais suficientes para reparar os prejuzos causados40.

Frente aos casos em que os provedores de conexo foram responsabilizados civilmente de maneira indevida, Damsio de Jesus e Jos A. Milagre evidenciam:
Embora possa parecer um absurdo, muitos provedores de conexo,
no Brasil, j foram condenados por atos de seus clientes na Internet.
Em verdade, o provedor de conexo apenas oferece acesso internet,
no podendo se responsabilizar pelo contedo gerado por usurios ou
pelo mau uso da rede41.
Santos, com esse mesmo pensamento, afirma ser ideal o requerimento de informaes identificadoras pelo provedor que recebe assinantes ou clientes.
Caso no o faa, estaria assumindo o risco de responder diretamente, se o
annimo causar algum ataque gerador de ofensas honra e intimidade42.
Seguindo essa anlise, na Lei n 12.965/14 tambm fica expressamente definido que o provedor de aplicaes de Internet s ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de contedo gerado por terceiros se, aps
ordem judicial especfica, no tomar as providncias para, no mbito e nos limites tcnicos do seu servio e dentro do prazo assinalado, tornar indisponvel o contedo apontado como infringente (art.19, caput).
Entretanto, esse no era o entendimento dos julgados antes do Marco
Civil da Internet, uma vez que existiam posicionamentos no sentido da
40
41
42

46

REINALDO, Demcrito Ramos Filho. Op. cit., p.236.

JESUS, Damsiode eMILAGRE, JosAntnio. Op.cit., p.63 e 64.
SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral na Internet. So Paulo: Mtodo, 2001, p. 143.

responsabilidade objetiva do provedor de aplicaes, ou seja, a responsabilidade civil independeria da prova de culpa ou dolo, porque bastaria o simples risco que a atividade oferece. Foi essa a posio do desembargador
Saldanha da Fonseca:
O prestador do servio Orkut responde de forma objetiva pela criao
de pgina ofensiva honra e imagem da pessoa, porquanto abrangido pela doutrina do risco criado; decerto que, identificado o autor da
obra maligna, contra ele pode se voltar, para reaver o que despendeu.
TJMG. Apel. Cvel n 1.0701.08.221685-7/00143.
Tambm havia entendimentos em sentido de o provedor de aplicaes
Internet responder subjetivamente. Caso ele recebesse alguma notificao
extrajudicial e no retirasse o contedo ilcito do ar, por qualquer motivo, entendia-se que ele se omitiu e, por isso, responderia solidariamente com o autor da ofensa. Foi essa a colocao da Ministra Nancy Andrighi:
() 5. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui contedo ilcito, deve o provedor agir de forma enrgica, retirando o material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omisso praticada.
Recurso Especial n 1.193.764 SP (2010/0084512-0)44.
Damsio de Jesus e Jos A. Milagre criticam o fato de que:

VANCIM, Adriano Roberto e GONALVES, Jos Eduardo Junqueira. Os cybercrimes e o

cyberbullying apontamentos jurdicos ao direito da intimidade e da privacidade. Disponvel
em: <http://www.tjmg.jus.br/data/files/2E/E4/85/9A/68709310A3858E83180808FF/61.2012.pdf>
Acesso em: 19/06/2015.
44 "STJ isenta provedores de responsabilidade pelo contedo criado por usurios." Disponvel em:
<http://leonardi.adv.br/2011/09/stj-isenta-provedores-de-responsabilidade-pelo-conteudo-criado-porusuarios/> Acesso em: 19/06/2015.

43

47

Em muitos casos, mesmo colaborando com a autoridade judicial, identificando a autoria do crime eletrnico e removendo o contedo do ar,
ainda assim provedores eram condenados, por terem disponibilizado
o meio para a divulgao do contedo ou mesmo por no terem fiscalizado os contedos que hospedavam, o que hoje, sabe- se, tarefa difcil de ser realizada45.
Em vista disso, a pacificao trazida pela Lei frente s controvrsias referentes ao assunto oferece maior segurana jurdica aos provedores de servios.
Dessa maneira, o provedor de aplicaes pode agir dentro de sua competncia, sem a necessidade de se preocupar em fazer ponderaes de valores, como, por exemplo, o que prevalecer no caso concreto, se a liberdade de expresso ou so os direitos da personalidade, funo devida ao Poder
Judicirio. Contudo, nada probe a presena de alguma clusula contratual no
sentido de fazer com que o provedor de aplicaes retire contedos ofensivos
do ar, por violar as regras do site. Nessa situao, se algum se sentir ofendido por ter o seu material indisponibilizado pelo provedor, poder mover uma
ao contra ele alegando a violao ao direito liberdade de expresso.
H uma situao prevista no art. 21, responsvel por grande auxlio para a proteo aos direitos de personalidade, pois impe a responsabilidade subsidiria ao provedor de aplicaes de Internet disponibilizador de contedo gerado
por terceiros, violador da intimidade decorrente da divulgao, sem autorizao de seus participantes, de imagens, de vdeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de carter privado quando, aps o recebimento de notificao pelo participante ou seu representante legal, deixar
de promover, de forma diligente, no mbito e nos limites tcnicos do seu servio, a indisponibilizao desse contedo. Diante disso, possvel afirmar a
excepcionalidade do artigo citado regra, j que a nica situao de permisso retirada do material ofensivo do ar sem prvia ordem judicial, sendo suficiente a notificao extrajudicial.
45

48

JESUS, Damsiode eMILAGRE, JosAntnio. Op. cit., p.65.

Fatos dessa natureza merecem uma resposta rpida e, atento a isso, o legislador considerou os provveis danos intimidade e privacidade que a vtima
pode estar submetida com a prolongao do material ofensivo na Rede. Dessa
forma, ele deixou a responsabilidade para o provedor de aplicaes, com a finalidade de que uma notificao extrajudicial do retratado no material ofensivo seja suficiente para a retirada do contedo de circulao, dado que o seu
prolongamento na Internet pode causar danos piores ou at irreversveis para
a pessoa. A Lei n 12.965/14, ao prever essa possibilidade, permitiu que os direitos da personalidade fossem protegidos de forma eficiente e rpida, a fim
de evitar maiores danos. Em consonncia a isso, Brant avalia:
Tal situao apontada importantssima, visto que em situaes deste cunho, muitas vezes, no h como esperar uma autorizao judicial,
pois a leso aos direitos de imagem e da honra pode ter consequncias
irreparveis. Uma leso dessa natureza, na Internet, causa transtornos
enormes para os envolvidos, como a perda de um emprego ou ter suas
vidas prejudicadas, entre outras situaes constrangedoras46.
H outros dois mecanismos que a Lei n 12.965/14 traz e tambm visam proteger os direitos da personalidade de maneira mais eficiente e rpida:
Art. 19 3 As causas que versem sobre ressarcimento por danos decorrentes
de contedos disponibilizados na internet relacionados honra,
reputao ou a direitos de personalidade, bem como sobre a indisponibilizao desses contedos por provedores de aplicaes de
internet, podero ser apresentadas perante os juizados especiais.
Art. 19 4 O juiz, inclusive no procedimento previsto no 3, poder antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no
pedido inicial, existindo prova inequvoca do fato e considerado o interesse da coletividade na disponibilizao do contedo
46

BRANT, Cssio Augusto Barros. Op. cit., p.226.

49

na internet, desde que presentes os requisitos de verossimilhana

da alegao do autor e de fundado receio de dano irreparvel ou
de difcil reparao.
Ambos os dispositivos procuram agilizar a indisponibilizao do contedo
ofensivo aos direitos da personalidade, porque quanto maior for o tempo de
sua permanncia na Internet, maiores podero ser as dimenses do dano para
a pessoa. Contudo, em situaes que exijam provas mais complexas e periciais, o ajuizamento da ao nos juizados especiais no se mostra eficaz47.
O Marco Civil da Internet deixou lacunas a serem preenchidas por outras leis
e decretos. Assim, por exemplo, foram os casos do direito autoral e do procedimento para apurar as infraes que recaem sobre a coleta, armazenamento, guarda e tratamentodas informaes circulantes na Internet. Esses e outros temas, como a criao de uma legislao protetora dos dados pessoais, se
vierem a ser regulamentados de forma a assegurar a liberdade de expresso e
proteger os direitos da personalidade sero grandes ganhos para a sociedade.
Em contribuio a isso, o art. 3 da Lei n 12.965/14 traz como princpio a
proteo de dados pessoais. Este princpio deu fora ao Anteprojeto que trata sobre a proteo dos dados pessoais. Assim como foi com o Marco Civil
da Internet, h a possibilidade da participao da populao na elaborao do
Anteprojeto, atravs de crticas e sugestes. Essa iniciativa tem como objetivo garantir e proteger, no mbito do tratamento de dados pessoais, a dignidade e os direitos fundamentais da pessoa, particularmente, em relao sua
liberdade, igualdade e privacidade pessoal e familiar, nos termos do art. 5, incisos X e XII, da Constituio da Repblica48.

47
48

50

BRANT, Cssio Augusto Barros. Op. cit., p.264

Essas e outras informaes esto disponveis em: <http://participacao.mj.gov.br/dadospessoais/>
Acesso em: 27/03/2015.

Concluses
A Lei n 12.965/14 recente e desperta a ateno dos estudiosos. H quem
considere o Marco Civil da Internet um grande avano para a sociedade, mas
h tambm quem o veja como desnecessrio e cerceador da liberdade. Frente
a vrias crticas e elogios, o marco regulatrio oferece uma srie de contribuies para os navegantes e prestadores de servios na Internet. A Lei foi importante, por exemplo, para os provedores de servios, que passaram a ter
segurana jurdica ao exercer a sua funo. Tambm foi relevante para os internautas, que desfrutam de forma mais segura s variadas funes proporcionada pela Internet, porque, como foi estudado, o Marco Civil da Internet
se preocupou em garantir mecanismos para possibilitar uma conectividade
mais segura, uma vez que a Lei reservou especial ateno para a tutela dos direitos da personalidade. Assim, quando uma pessoa navega no espao virtual
e deixa informaes como rastros, os provedores de conexo e de aplicao
devem proteg-las, tendo em vista as suas obrigaes legais, inclusive o respeito ao direito privacidade e intimidade.
Na recente interatividade, possibilitada pela Internet, as pessoas vivenciam
os direitos da personalidade com contornos diferentes e h quem use essa
circunstncia para cometer ofensas virtuais. vista disso, o Marco Civil da
Internet foi essencial para deixar claro que o meio virtual no mais aquele
territrio sem leis, de impunidade, compreendido assim por muitos, mas
um espao ao qual o Direito dedica ateno especial, dado que a partir dele
possvel se ter interao e, logo, haver o desenvolvimento da personalidade.
Portanto, com a finalidade de assegurar a liberdade de expresso e proteger
os direitos da personalidade, o Marco Civil da Internet traz aporte s demais
legislaes. Embora a Lei seja falha em alguns pontos, ela contribuiu demasiadamente para a maior segurana nas interaes que se do na esfera virtual. Desse modo, a Lei n 12.965/14 foi apenas o primeiro passo para a conscientizao das pessoas sobre a efetividade do Direito para regular as relaes
jurdicas vivenciadas na Internet. importante a construo de um espao

51

seguro, para tanto deve haver a participao de todos aqueles que interagem
na rede mundial de computadores: os provedores de conexo, os provedores
de aplicaes Internet e os internautas. Sem equilbrio entre os participantes dessa nova interao, a web se transforma em terreno frtil para a invaso
da privacidade e ofensa aos demais direitos de personalidade.

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53

A SEGURANA DE DADOS NA INTERNET E O

PROGRAMA DE PROTEO: UM ESTUDO SOBRE
AS EXPERINCIAS DO PPCAAM/MG
Rmulo Magalhes Fernandes 1
Anna Carolina de Oliveira Azevedo 2
Eduardo Lopes Salatiel 3

Introduo
O assassinato de crianas e adolescentes uma grave forma de violncia que
possui diferentes dimenses e, dessa forma, necessita de aes articuladas
para a formulao de polticas pblicas que sejam eficazes no seu enfrentamento. Entre essas polticas, destaca-se o papel do Programa de Proteo a
Crianas e Adolescentes Ameaados de Morte (PPCAAM).
O PPCAAM, criado em 2003, uma das estratgias do Estado brasileiro para a
reverso do quadro de assassinatos de crianas e adolescentes no pas. Tratase de um Programa de Proteo composto por profissionais de diversos campos de atuao (direito, servio social, psicologia e educao), com a funo
de elaborar um plano de segurana e gerir os procedimentos de proteo a
pessoas em situao de risco extremo.
Nesse sentido, o presente captulo tem como objetivo refletir sobre as prticas
de uso consciente e seguro das redes sociais pelos profissionais do Programa
1

54

Autor: Advogado do PPCAAM/MG, Especialista em Cincias Penais (FIJ/RJ, 2012) e Prtica

Forense (Faculdade Newton Paiva/MG, 2013), Mestrando em Direito Pblico (PUC/Minas, 2014).
E-mail: romulopn@yahoo.com.br.
Coautora: Anna Carolina de Oliveira Azevedo, Servidora Pblica, Especialista em Direito
do Trabalho (UFMG/UNIVERSIT DEGLI STUDI DI ROMA TOR VERGATA/2012), annac.
azevedo@hotmail.com.
Coautor: Filsofo, Especialista em Direitos Humanos e Cidadania (Instituto Santo Toms de
Aquino, 2014), Educador do PPCAAM/MG. E-mail: eduardo.salatiel@gmail.com.

de Proteo no estado de Minas Gerais, tendo em vista os parmetros definidos na Constituio da Repblica de 1988 e no novo Marco Civil da Internet.
Sobre isto, cabe reforar a importncia dos fundamentos da Lei Federal n
12.965/2014, o Marco Civil da Internet, que estabelece princpios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil4. A referida lei elenca os fundamentos do uso deste meio de comunicao no Brasil, dentre os
quais os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exerccio da cidadania em meios digitais, a abertura e a colaborao, a finalidade social da rede5.
A metodologia do PPCAAM, sintetizada em seu Guia de Procedimentos,
aborda o tema da comunicao apenas de maneira breve, destacando duas
passagens: a primeira, que associa os meios de comunicao anlise de
gravidade da ameaa; e a segunda, que fala sobre os compromissos firmados com os protegidos e seus familiares durante o processo de incluso no
Programa, dentre os quais o cuidado com o sigilo e a no exposio mediante
os meios de comunicao6.
Diante do avano tecnolgico na rea da informao, o PPCAAM precisa
aperfeioar a sua metodologia no que se refere relao entre proteo e comunicao, em particular, sobre os instrumentos da Internet com os quais os
profissionais deste Programa esto cotidianamente em contato. Questionase, assim, como qualificar o uso das tecnologias da informao pelos profissionais da equipe tcnica do PPCAAM/MG, assegurando o sigilo dos seus dados pessoais quando estes avaliarem necessrio?

Lei n 12.965, de 22 de abril de 2014. Estabelece princpios, garantias, direitos e deveres para
o uso da Internet no Brasil. Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20112014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em>. Acesso em 10 de jun. 2015.
5 Idem.
6
BRASIL. Presidncia da Repblica. Secretaria de Direitos Humanos. Programa de proteo a
crianas e adolescentes ameaados de morte: PPCAAM. Organizao: Heloiza de Almeida
Prado Botelho Egas e Mrcia Ustra Soares. Braslia, Presidncia da Repblica, 2010. pp.66-89.

55

A busca por respostas a tal indagao motiva o presente trabalho a refletir sobre o PPCAAM e o papel das novas Tecnologias da Informao e Comunicao
(TICs), sendo possvel apontar orientaes e parmetros legais que garantam
o direito comunicao e a no exposio daqueles que esto inseridos no
contexto de proteo.

A poltica de proteo
No que diz respeito idealizao, a poltica de proteo a pessoas ameaadas
est relacionada a um contexto de aumento significativo das taxas de homicdios, sobretudo durante as dcadas de 1980 e 1990. Ao longo dessas duas dcadas, o nmero de homicdios por 100 mil habitantes cresceu, respectivamente, 89,9% e 20,3%, sendo que o crescimento ao longo do perodo 1980 a
2012 foi de 148,5% 7.
A populao jovem, sem dvida alguma, foi a que mais sofreu nesse processo. Em 1980, a taxa de homicdios era de 19,6 para cada 100 mil jovens, chegando a 50,1 em 1999 e a 57,6 em 20128. O modo como os jovens so afetados
por esse fenmeno descrito por Waiselfisz ao afirmar que se na populao no jovem s 2.0% dos bitos foram causados por homicdio, entre os jovens os homicdios foram responsveis por 28,8% das mortes acontecidas no
perodo 1980 a 20129.
A ltima publicao do ndice de Homicdios na Adolescncia: IHA-2012 vai ainda mais longe. Estima-se que, se nada for feito para alterar as condies que

8
9

56

WAISELFISZ, Jlio J. Mapa da Violncia 2014: os jovens do Brasil. Braslia: SGPR/SNJ/SEPPIR,

2014. Disponvel em: <www.mapadaviolencia.org.br/pdf2014/Mapa2014_ JovensBrasil.pdf>.
Acesso em: 10 de jun. 2015. p.27.
Ibidem. p. 29.
Ibidem. p. 30.

existiam em 2012, 42 mil adolescentes sero vtimas de homicdio entre 2013

e 2019 nos municpios brasileiros com mais de 100 mil habitantes10.
Nesse contexto, justifica-se a criao, em fins dos anos 1990 e incio dos
anos 2000, do Programa de Proteo a Vtimas e Testemunhas Ameaadas
(PROVITA), do Programa de Proteo aos Defensores de Direitos Humanos
(PPDDH) e do Programa de Proteo a Crianas e Adolescentes Ameaados
de Morte (PPCAAM). Esses programas so executados em diferentes unidades da federao por meio de convnio entre o governo federal e os governos
estaduais. Enquanto o PROVITA busca proteger a integridade fsica de testemunhas e vtimas de crimes que estejam contribuindo em processo judicial, o
PPDDH atua junto a pessoas cujas ameaadas decorram da atuao na promoo ou defesa dos direitos humanos11.
O PPCAAM, por outro lado, centra sua atuao na proteo de crianas e adolescentes expostos a situao de grave ameaa, podendo o trabalho ser estendido aos jovens de at 21 anos, desde que egressos do Sistema Socioeducativo.
A forte influncia da Doutrina da Proteo Integral, presente no artigo 227 da
Constituio Federal e no artigo 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente
(ECA), faz com que o trabalho de proteo compreenda tambm o ncleo familiar, em uma busca por garantir o direito convivncia familiar e comunitria, dentre outros direitos.
Criado em 2003, o PPCAAM foi oficialmente institudo pelo Decreto Federal
n 6.231/2007, sendo que, em Minas Gerais, o Programa recebeu regulamentao complementar por meio do Decreto Estadual n 44.838/2008. A estruturao e funcionamento do Programa so regidos, tambm, pelo seu Guia
de Procedimentos que, entre outros elementos, estabelece uma equipe mnima para seu funcionamento. Esta deve ser composta por duas coordenaes
10

11

MELO, Luis B. de; CANO, Igncio (Orgs.). ndice de Homicdios na Adolescncia: IHA-2012.
Rio de Janeiro, Observatrio de Favelas, 2014. Disponvel em: <http://observatoriodefavelas.org.br/
wp-content/uploads/2015/01/IHA_2012.pdf>. Acesso em 10 de jun. 2015. pp.21-22;
Cf. <http://www.sdh.gov.br/assuntos/combates-as-violacoes/programas>.

57

(geral e adjunta); advogado; assistente social; psiclogo; educador social; assistente administrativo e motorista12.
A valorizao da interveno interdisciplinar est fundada sobre:
A complexidade envolvida na execuo do Programa, marcada por
mltiplas determinaes []. Entende-se tal prtica como a de interao participativa que inclui a construo e pactuao de uma axiomtica comum a um grupo de campos de saberes conexos com objetivos mltiplos, pautados pela horizontalidade nas relaes de poder
entre as reas envolvidas13.
Os procedimentos relacionados ao trabalho de proteo iniciam-se com o recebimento de solicitao de incluso, a qual realizada por uma das Portas
de Entrada (Conselho Tutelar, Ministrio Pblico ou Poder Judicirio) ao tomar conhecimento de um possvel caso de ameaa de morte. A essa pr-avaliao, realizada por uma das instituies citadas, segue-se a entrevista de avaliao, a ser realizada por dois profissionais da equipe tcnica do PPCAAM,
sempre que possvel, com formaes acadmicas distintas. Constatada a
existncia de ameaa de morte iminente, endereada criana ou ao adolescente, procede-se a anlise para incluso. Decidindo-se por esta, e aceita a proposta de proteo pelo adolescente e seus familiares, assinado um
Termo de Compromisso com as responsabilidades de cada envolvido (usurio, PPCAAM e Porta de Entrada).
No geral, o processo de proteo consiste na retirada imediata da criana
ou do adolescente, bem como de seu ncleo familiar, do local onde se deu a
ameaa e no encaminhamento dos mesmos para um local seguro. Este definido, sobretudo, a partir de avaliao tcnica, que deve levar em conta, dentre
12

13

58

BRASIL. Presidncia da Repblica. Secretaria de Direitos Humanos. Programa de proteo a

crianas e adolescentes ameaados de morte: PPCAAM. Organizao: Heloiza de Almeida
Prado Botelho Egas e Mrcia Ustra Soares. Braslia, Presidncia da Repblica, 2010. pp. 68-77.
Ibidem. p. 68.

outros fatores, a extenso da ameaa, o poder do ameaador e a ocorrncia de

exposio miditica. Um dos objetivos do Programa garantir condies para
que a famlia se estabelea no novo local, buscando, para isso, articular a rede
dos mais diversos atendimentos em sade, educao, assistncia social, trabalho, cultura e lazer.
Durante esse processo, o trabalho de monitoramento por parte da equipe tcnica se mostra muito importante. Tendo em vista que uma atitude qualquer pode levar o paradeiro da famlia ao conhecimento do ameaador, colocando em risco no somente os includos, mas tambm os prprios
profissionais do Programa, a observncia das normas de proteo se faz extremamente necessria14.
A utilizao das Tecnologias de Informao e Comunicao (TICs) nesse
contexto merece uma abordagem cuidadosa, sobretudo por parte dos profissionais do PPCAAM. No obstante, o Guia de Procedimentos do Programa
aborda a questo da comunicao apenas de maneira breve, seja quando trata da relao entre meios de comunicao e anlise da gravidade da ameaa, seja quando da fixao de compromissos entre protegidos e equipe do
Programa, entre os quais o cuidado com o sigilo e a no exposio atravs dos
meios de comunicao15.
Observando os dados relativos ao perfil dos protegidos pelo PPCAAM/MG,
reafirma-se a importncia da presente discusso. Salatiel apresenta o seguinte panorama, a partir de dados do perodo de janeiro de 2009 a julho de 2014:
I
II
III
IV
14
15

77,9% so do sexo masculino;

77,5% pertencem raa negra;
61,5% apresentam faixa etria entre 15-17 anos;
83,1% no completaram o ensino fundamental;

Ibidem. p.72.
Ibidem. pp. 66-89.

59

V
VI
VII
VIII

61% so moradores de vilas e favelas da capital;

72% tm a genitora como principal referncia familiar;
60,1% tm renda familiar de at 1 salrio mnimo;
56,3% foram ameaados por envolvimento com o trfico16.

Como se pode verificar, mais de 56% dos casos foram ameaados por envolvimento com o trfico de drogas, ou seja, por agentes com significativo poder
ofensivo. H, ainda, um agravante, tendo em vista que parte dessas ameaas
so produzidas por policiais envolvidos com redes de criminalidade.Nesse
sentido, procura-se refletir sobre quais medidas preventivas podem ser tomadas para qualificar o uso das redes sociais por parte dos profissionais do
PPCAAM, assim como que contramedidas podem ser adotadas quando identificada alguma exposio indevida.

Segurana nas comunicaes e

a tecnologia da informao
Na atualidade, a inovao tecnolgica e a expanso das novas mdias vm modificando profundamente os relacionamentos humanos e o processamento
de informaes. A gerao atual tem acesso disponvel a uma gama de recursos tecnolgicos que so considerados componentes sociais importantes da vida moderna17.
Nesse contexto, a internet uma ferramenta poderosa que facilita o acesso
informao em qualquer lugar do planeta. No espao virtual, as pessoas
trocam informaes, interagem, escrevem para outras pessoas, etc.. Quanto
s ferramentas da Internet, destaca-se o uso das redes sociais, que podem
16

17

60

SALATIEL, Eduardo L. Fracasso Escolar e Criminalidade: uma abordagem de trajetrias

escolares de adolescentes ameaados de morte em proteo no estado de Minas Gerais. 2014. 38 f.
Trabalho de Concluso de Curso (Especializao em Direitos Humanos e Cidadania) Instituto
DH/Instituto Santo Toms de Aquino, Belo Horizonte. p. 21.
COSTA, Ivanilson. Novas tecnologias e aprendizagem. 2. ed. Rio de Janeiro: Wak Editora, 2014.
p.30.

ser definidas como estruturas sociais compostas por pessoas ou organizaes, conectadas por vrios tipos de relaes e [que] partilham de valores e
objetivos comuns18.
Tal realidade de adeso Internet e s redes sociais pode ser comprovada em
diversas pesquisas sobre o tema. A pesquisa Ibope NetRating, por exemplo,
indicou que o Brasil o primeiro do mundo em tempo de navegao na Web,
uma vez que o pas contabiliza 73,9 milhes de internautas19. Essa perspectiva complementada pelo estudo think tank Social Revolution, que afirma que
se o Facebook fosse um pas, seria o terceiro maior do planeta 20. Apesar de
usualmente associadas ao mundo virtual, a Internet e as redes sociais fazem parte de um mundo real que, como tal, tambm encerram alguns perigos: invaso de privacidade, uso indevido das informaes, vazamentos de
dados restritos, propagao de mensagens e programas maliciosos, contato
com pessoas mal-intencionadas, entre outros21.
Nesse sentido, vale a ressalva de lvaro A. Sanchez Bravo:
Como punto de partida, es necesario considerar que pese lo obvio que
pudiera parecer, la tecnologa no es, por si misma, ni buena ni mala. Es
a utilizacin que la misma se haga la que determinara la natureza y extensin de sus benefcios e perjuicios22.

18
19
20
21

22

Ibidem. p.84.
Ibidem. p.34.
SAYAD, Alexandre Le Voci. Idade Mdia: a comunicao reinventada na escola. So Paulo:
Aleph. 2011. p.33.
CENPEC. Navegar em segurana: por uma infncia conectada e livre de violncia sexual. 3.
ed. So Paulo: Childhood Instituto WFC Brasil, 2012. Disponvel em: <http://new.netica.org.br/
educadores/aqruivos-cartilhas/navegue-com-seguranca.pdf?view=true;>. Acesso em: 01 de jun. 2015.
p.15.
BRAVO, lvaro A. Snchez. Sociedad Tecnolgica e Implicaciones Ciudanas. In: OLIVEIRA,
Rafael Santos de (org.). Direito e novas tecnologias da informao. Curitiba: thala, 2015. p.14.

61

Tal ideia complementada por Tmis Limberger:

[] Deve-se dar destaque a todas as possibilidades trazidas pela internet e
sua cabal conquista para a humanidade, sem esquecer que a mesma pode ser
utilizada de forma ambgua, aportando elementos que ora agregam e ora desagregam. Reflete ainda que a Internet uma experincia tecnolgica, mas
que seu uso conduzido pela mo humana, e, por isso, no pode ser classificada como boa ou ruim. Tudo depende da sua utilizao23.

De forma geral, no existe forma de comunicao totalmente segura. E, nesse sentido, as redes sociais, como qualquer outra ferramenta de comunicao, devem ser utilizadas de maneira crtica e responsvel pelos seus usurios.
O Novo Manual de Proteo para Defensores de Direitos Humanos, ao tratar da
segurana na troca de informaes por intermdio da Internet, adverte sobre
a necessidade do usurio levantar trs perguntas antes de utilizar essa ferramenta: voc confia na pessoa com que est falando?, ela precisa saber da
informao que voc lhe est dando?, voc est num ambiente seguro?24.
fundamental que todo membro da equipe do PPCAAM, desde a sua contratao, conhea o projeto poltico desenvolvido pelo Programa de Proteo no
qual faz parte. Trata-se de enfatizar o compromisso com os Direitos Humanos
e com a promoo da proteo de crianas e adolescentes ameaados de morte a partir de procedimentos especficos na rea de segurana. Dessa forma, o profissional nunca deve perder de vista o contexto do PPCAAM, bem
como a sua finalidade.

23

24

62

LIMBERGER, Tmis. Direito e informtica: o desafio de proteger os direitos do cidado. In:

SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos Fundamentais, informtica e comunicao: algumas
aproximaes. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.139.
EGUREN, Enrique; CARAJ, Marie. Novo Manual de Proteo para Defensores de Direitos
Humanos. Traduo de Rui Correia. Protection International: Bruxelas, 2009. p.115.

Medidas preventivas podem qualificar o uso das redes sociais pelos profissionais do PPCAAM. Estes devem buscar preservar a sua privacidade, lembrando que aps a propagao de uma informao muito difcil control-la.
Antes de divulgar algo preciso pensar com cuidado, pois nem sempre possvel voltar atrs25.
Entre essas aes preventivas, apontam-se: a) proteo do perfil nas redes sociais (utilizar opes de privacidade, manter seus dados e perfis privados, restringir o acesso ao e-mail, selecionar contatos de amizade, elaborar senhas de
maior complexidade, evitar uso da mesma senha para diferentes finalidades);
b) proteo do computador (utilizar mecanismos de segurana, desconfiar de
mensagens recebidas, ter cautela ao acessar links reduzidos); c) no exposio da sua localizao (cuidado com a exposio de fotos e vdeos dos quais
seja possvel deduzir a sua localizao, no divulgar planos de viagem, evitar
a ferramenta de geolocalizao); d) no divulgao de dados cadastrais (no
utilizar redes sociais para divulgar documentos, como CPF, RG, endereo residencial ou comercial, nmeros de telefone)26.
Considera-se, ainda, que, se identificada alguma exposio indevida nas redes sociais ou nos sites da Internet em geral, o profissional pode definir contramedidas que minimizem a situao de risco, como solicitar a retirada de
dados pessoais de sites ou denunciar eventuais abusos para o responsvel por
determinada rede social.
Outro desafio manter-se sempre atualizado sobre as novas Tecnologias
da Informao e Comunicao. Capacitaes, leitura de materiais e contato
com entidades comprometidas com o tema da comunicao podem ajudar na

25
26

CERT.br. Segurana para a Internet: verso 4.0/CERT.br. So Paulo: Comit Gestor de Internet
no Brasil, 2012. Disponvel em: <http://cartilha.cert.br/>. Acesso em: 01 de jun. 2015. p.85.
Ibidem. pp.85-91.

63

aprendizagem sobre as TICs, considerando, inclusive, o bom uso dos recursos de segurana e privacidade que estejam disponveis27.
Como se pode perceber, a construo de uma cultura de segurana quanto ao uso das redes sociais deve ser priorizada no contexto de trabalho do
PPCAAM, de forma a estabelecer um processo educativo no qual o prprio
profissional desenvolva seu senso crtico sobre a relao entre proteo e os
meios de comunicao.
Assim, no que se refere ao sigilo dos dados pessoais e dos dados dos protegidos, relevante para o profissional de um Programa de Proteo como o
PPCAAM ser consciente de sua informao e de quem tem acesso a ela,
desenvolver hbitos de segurana e us-los corretamente e utilizar as ferramentas apropriadamente28.

A proteo e o novo Marco Civil da Internet

inegvel a influncia da Internet na forma de produo e de circulao de
informao e conhecimento entre as pessoas29, tornando as trocas de dados
mais rpidas e contextualizadas, diretamente conectadas com os acontecimentos fticos cotidianos30. Esse novo e dinmico contexto tambm se reflete
nas relaes jurdicas estabelecidas na sociedade, criando novos desafios para
entes privados e pblicos no tratamento do tema.

27

28
29

30

64

CAIS/RNP. Segurana em redes sociais: recomendaes gerais. Centro de Atendimento a

incidentes de segurana ICAIS/RNOJ. Rio de janeiro, 2009. Disponvel em: <http://www.rnp.br/_
arquivo/disi2009/rnp-disi-2009-cartilha.pdf>. Acesso em: 01 de jun. 2015. pp.2-15.
EGUREN, Enrique; CARAJ, Marie. Op. cit., p. 115.
STAHLHFER, Isin Schffer; SOUZA; Lige Alendes. Pink e o Crebro: a dominao de novas
tecnologias na reflexo sobre cidadania. In: OLIVEIRA, Rafael Santos de; SILVA, Rosane Leal da
Silva (orgs.). Direito e Novas Mdias. Curitiba: thala, 2015. p.129.
Ibidem. p. 135.

Exemplo disso a publicao do Marco Civil da Internet no Brasil, como

denominada a Lei n 12.965, de 23 de abril de 2014, que estabelece princpios,
garantias, direitos e deveres dos usurios da internet.
Conforme afirma Marcel Leonardi:
A experincia do Marco Civil da Internet nica: teve inspirao no
Declogo da Internet dez princpios fundamentais, estabelecidos
pelo Comit Gestor da Internet no Brasil, para embasar as aes para
o desenvolvimento da Internet em nosso pas e foi objeto de consulta pblica online em duas fases: na primeira, indagou-se comunidade
de usurios, empresas, sociedade civil e ao pblico em geral quais temas deveriam fazer parte de um marco regulatrio civil para a Internet
no Brasil; na segunda, com apoio nas contribuies recebidas na fase
anterior, um texto-base do projeto de lei foi apresentado sociedade
e submetido consulta aberta, resultando em centenas de contribuies e manifestaes []31.
Entre os assuntos disciplinados no Marco Civil da Internet, destacam-se a
proteo da privacidade e a proteo dos dados pessoais, que, segundo o artigo 3, incisos II e III, constituem princpios do uso da Internet no Brasil.
O Marco Civil da Internet estabelece normas para a proteo da privacidade,
que alcanam a guarda e o tratamento de registros, dados pessoais ou comunicaes, por provedores de aplicaes ou de conexes e a forma como essas informaes devem ser disponibilizadas ao cidado. Assim, o usurio passa a ter
reconhecido o direito de no ter seus dados, incluindo hbitos de navegao
e logs, repassados a outras pessoas sem o seu consentimento expresso e livre.

31

LEONARDI, Marcel. Internet e regulao: o bom exemplo do Marco Civil da Internet. 2012.
Disponvel em: < http://leonardi.adv.br/2012/04/internet-e-regulacao-o-bom-exemplo-do-marco-civilda-internet/>. Acesso em: 10 de jun. 2015. p.2.

65

A proteo privacidade reforada no artigo 8, que afirma: A garantia do

direito privacidade e liberdade de expresso nas comunicaes condio
para o pleno exerccio do direito de acesso Internet32. Ademais, o pargrafo
3 do artigo 9 deixa claro que vedado bloquear, monitorar, filtrar ou analisar o contedo dos pacotes de dados33. Ou seja, o Marco Civil cria novos mecanismos para proteger a privacidade do internauta brasileiro.
No que concerne ao objetivo dessa pesquisa, vale destacar os seguintes direitos dos usurios de internet, previstos na Lei n 12.965/2014:
Art. 7

O acesso internet essencial ao exerccio da cidadania, e ao

usurio so assegurados os seguintes direitos:
I inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteo e indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
[]

VII no fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexo, e de acesso a aplicaes de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipteses previstas em lei;
[]
IX consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que dever ocorrer de forma destacada das demais clusulas contratuais;

BRASIL. Lei n 12.965, de 22 de abril de 2014. Estabelece princpios, garantias, direitos e

deveres para o uso da Internet no Brasil. Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_
ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em>. Acesso em 10 de jun. 2015.
33 Idem.
32

66

X excluso definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicao de internet, a seu requerimento, ao trmino da
relao entre as partes, ressalvadas as hipteses de guarda obrigatria de registros previstas nesta Lei34.

Percebe-se, contudo, que a interface entre as novas tecnologias da informao

e comunicao e o Direito ainda necessita de maior aprofundamento no campo jurdico, especialmente no que se refere definio de formas de controle
e de acesso a informaes pessoais que assegurem os direitos dos usurios da
internet e a responsabilizao daqueles que cometerem abusos35.
A partir da aplicao do Marco Civil da Internet so esperados novos desdobramentos legais. As regulamentaes devero, necessariamente, tratar dos
padres de segurana para a guarda de dados pessoais, esclarecer ao usurio
como seus dados sero usados e identificar quais os procedimentos de segurana devero ser adotados para que essa proteo seja efetiva.
Outro ponto que tambm aguarda regulamentao mais detalhada a noo
de privacidade na rede. A ttulo de exemplo, citam-se um conjunto de artigos nos quais se espera maior regulamentao: Artigo 10, 4 (procedimentos de segurana e de sigilo por prestadores de servios); Artigo 11, 3 (prestao de informaes referente coleta, guarda, ao armazenamento ou ao
tratamento de dados, bem como ao respeito privacidade e ao sigilo de comunicaes); Artigo 11, 4 (procedimento de apurao de infraes relacionadas privacidade).
preciso destacar, por ltimo, que:
34

35

BRASIL. Lei n 12.965, de 22 de abril de 2014. Estabelece princpios, garantias, direitos e

deveres para o uso da Internet no Brasil. Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_
ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em 10 de jun. 2015.
CRUZ, Marco Rodrigues da Cunha; COSTA, Carlos; SOUSA, Jffson Menezes. Proteo de dados
ou autodeterminao informativa no Brasil? OLIVEIRA, Rafael Santos de; SILVA, Rosane Leal da
Silva (orgs.). Direito e Novas Mdias. Curitiba: thala, 2015. p.178-179.

67

O Marco Civil da Internet no resolve toda a complexa problemtica envolvendo os direitos na Internet, mas um primeiro passo da
legislao brasileira, o incio de uma busca de regularizao do uso
dessa ferramenta revolucionria com o objetivo de se proteger os direitos e garantias de todos os indivduos dentro do eterno conflito ente
liberdade e controle36
Trata-se de um avano no uso da Internet no Brasil que toca, tambm, as especificidades e demandas envolvidas no trabalho de Programas de Proteo,
a exemplo do PPCAAM/MG.
Como abordado anteriormente, um desafio do Programa consolidar os procedimentos especficos de segurana de dados dos protegidos e dos profissionais das equipes, bem como construir uma cultura de segurana quanto ao
uso das redes sociais como estratgia de trabalho no PPCAAM.

Consideraes finais
Nas ltimas dcadas, as novas Tecnologias da Informao e da Comunicao
(TICs) provocaram transformaes de costumes na sociedade, levantando
desafios inditos relacionados proteo dos direitos dos seus usurios, notadamente no que se refere proteo de dados da pessoa e noo de privacidade na rede. Nesse contexto, a Internet emblemtica, pois simboliza um
conjunto de mudanas na organizao da sociedade em rede e traz tona novas contradies a serem compatibilizadas pela ordem jurdica.

36

68

CELANT, Joo Henrique Pickcius; MENEGHETTI, Tarcsio Vilton. Liberdade e controle no

ciberespao: uma anlise do marco civil da internet e do governo eletrnico. In: SIMO FILHO,
Adalberto; PEREIRA JNIOR, Antnio Jorge; NASCIMENTO, Valria Ribas dos (Orgs.).Direitos
e Novas Tecnologias II. XXIII Congresso Nacional do CONPEDI. 1 ed. Florianpolis: CONPEDI,
2014, v. 01, p. 8-25. p.22.

Assim como alerta Carlos Bruno Ferreira da Silva, o homem no precisa

desistir dos avanos da tecnologia nem do mundo em rede37, cabendo ao
Direito estabelecer a interface entre as TICs e o respeito aos direitos fundamentais dos cidados.
No h dvida que o Marco Civil da Internet um passo importante para a
soluo da complexa relao entre o Direito e as tecnologias da informao
e da comunicao. Por outro lado, o Estado brasileiro no pode se acomodar, sendo necessrio avanar na regulamentao da proteo da privacidade e de dados, para, desse modo, tutelar efetivamente direitos e garantias no
mbito da Internet.
Considerando a atuao dos profissionais e usurios atendidos pelo Programa
de Proteo a Crianas e Adolescentes Ameaados de Morte, uma ordem jurdica robusta relaciona-se diretamente com a finalidade dessa poltica pblica. A adequada regulamentao da proteo da privacidade e dos dados
do usurio aumenta sensivelmente a capacidade de atuao do PPCAAM na
construo de aes de segurana que garantam, em ltima instncia, a preservao do direito vida de seus protegidos.
Assim, alm de conhecer e manter-se sempre atualizado sobre as novas
Tecnologias da Informao e Comunicao, o profissional do PPCAAM
precisa desenvolver um senso crtico sobre a relao entre proteo e os
meios de comunicao.

37

SILVA, Carlos Bruno Ferreira da. Proteo de Dados e Cooperao Transnacionais: Teoria e
Prtica na Alemanha, Espanha e Brasil. Belo Horizonte: Arraes, 2014. p. 238.

69

Referncias e indicaes bibliogrficas

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70

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em: 10 de jun.

71

PROMOES COMERCIAIS NAS REDES SOCIAIS

E PRIVACIDADE DE DADOS: UMA ANLISE DO
CASO FACEBOOK
Victor Varcelly Medeiros Farias1

Introduo
O crescente uso das redes sociais pela populao mundial criou uma demanda e uma oportunidade significativa para as empresas se aproximarem de
seus clientes, captando a ateno do pblico de maneira mais interativa e diferenciada quando comparada aos meios tradicionais de comunicao. Essa
nova forma de interao atravs das redes sociais permitiu ainda o conhecimento de diversos tipos de dados do pblico, os quais seriam dificilmente obtidos fora dessas plataformas, por exemplo, por meio de pesquisa por
amostragem dos participantes ou da anlise manual de todos os cupons de
uma promoo comercial.
Nesse cenrio, o Facebook anunciou em 2015 que atingiu a marca de 1,4 bilhes de usurios ativos em sua rede, tendo superado a populao da China.
Diante desse nmero, no surpresa que ele tambm tenha se consolidado
como uma grande plataforma para a realizao de promoes comerciais autorizadas no Brasil.
O acesso ao Facebook financeiramente gratuito, todavia, institui uma forma
de pagamento implcita, atravs dos dados pessoais que o prprio usurio disponibiliza ao utilizar o servio. Ou seja, o usurio tem acesso pleno aos servios da plataforma onde, ao interagir, disponibiliza seus dados como moeda de troca. Esses dados so primordiais no gerenciamento de uma marca
1

72

Advogado atuante com foco em direito digital, especialmente em marketing e promoes comerciais
digitais. Graduado pela UFRN e Ps-graduado em Direito Digital Aplicado pela Fundao Getlio
Vargas. Brasil. Brasileiro. E-mail: victorvarcelly@gmail.com

e no melhor planejamento de aes destinadas ao seu pblico, por exemplo,

atravs de promoes comerciais voltadas exclusivamente para jovens entre
treze e dezoito anos.
As promoes comerciais so atividades que regulam a distribuio gratuita de prmios a ttulo de propaganda realizada por pessoas jurdicas. A regulao dessas aes feita por trs rgos fiscalizadores (CAIXA Econmica
Federal, SEAE Secretaria de Acompanhamento Econmico e SUSEP
Superintendncia de Seguros Privados) vinculados s leis e portarias especficas sobre o tema (Lei n 5768/71, Decreto n 70.951/72, Portaria MF n
41/2008 e Portaria MF n422/2013).
Quando acontecem por meio do Facebook, as promoes comerciais utilizam
aplicativos de gerenciamento associados pgina institucional (Fanpage) da
empresa realizadora (Promotora), ensejando uma onda de novos acessos e
consequente obteno de novos dados, que podem ser facilmente acessados e
geridos pela ferramenta Facebook Insights.
Essa ferramenta permite ao administrador da pgina e, consequentemente,
promotor comercial, acesso instantneo a dados como faixa etria dos participantes da promoo, fonte atravs da qual o usurio chegou at a sua pgina,
pas de origem do participante, entre outros. Vale salientar que esses mesmos
dados so obtidos tambm de usurios no participantes da promoo que visitam a Fanpage atrados pela divulgao da ao. Dessa forma, at mesmo a
no participao do consumidor nas promoes comerciais realizadas utilizando o Facebook podem ser interessantes para a Promotora quanto prospeco de futuros clientes.
O Facebook, em sua Poltica de Dados, informa que realiza a captura e processamento dos dados apresentados pelos seus usurios e terceiros, bem como
daqueles decorrentes do uso dos servios da sua plataforma. Entre outras
possibilidades, esses dados so utilizados para direcionar publicidades especficas ao usurio, conceito conhecido como marketing programtico, que

73

trata a coletividade de maneira individual, buscando atender as peculiaridades de cada consumidor.

As diretrizes apresentadas na Poltica de Dados, todavia, so voltadas obteno e utilizao de dados realizadas diretamente pelo Facebook. Quando
os dados so autonomamente capturados por um Fanpage em especial, como
por uma Promotora comercial autorizada, eles esto vinculados a uma poltica diferente, os Termos de Pgina do Facebook. Os Termos de Pgina determinam que o usurio dever consentir expressamente no fornecimento dos dados pessoais, sendo informado ainda que estes no esto sendo obtidos pelo
Facebook, mas sim pela Promotora, a qual ser responsvel pela devida segurana e administrao desse contedo.
No tocante captao de dados, em promoes comerciais, uma portaria em
especial ser analisada, a Portaria do MF n41/2008 que, em seu artigo 11, autoriza as Promotoras a captarem e armazenarem dados dos participantes para
criao de cadastro ou banco de dados, vedando, no entanto, sua comercializao e cesso. A indicao no art.11 da Portaria do MF n41/2008, contudo,
no faz meno a quais tipos de dados podem ser capturados, uma vez que
anteriormente utilizao das redes socais como plataforma de realizao de
promoes, essa questo no era necessariamente considerada ou possvel a
capturada instantnea pelas Promotoras.
Atualmente o conceito e as possibilidades de utilizao dos dados pessoais
dos internautas esto previstos no Marco Civil da Internet (MCI) e no
Anteprojeto de Lei para Proteo dos Dados Pessoais (APL), que busca regular as disposies previstas nos art. 5, incisos X e XII da Constituio
Federal. A verso atual do anteprojeto apresenta uma diferenciao entre trs
tipos de dados (sensveis, annimos e pessoais), os quais podem ser obtidos,
por exemplo, atravs da anlise de comportamento dos usurios de uma rede
social como o Facebook e sero objeto de anlise desse estudo.

74

Este estudo, portanto, busca analisar o novo panorama resultado da convergncia entre as mdias digitais e as promoes comerciais, analisando as suas
possveis consequncias para a preparao e a realizao de futuras promoes.

O Facebook e a nova forma de

interagir com o cliente
O advento e a consolidao da Internet trouxeram novas possibilidades para
a indstria do entretenimento, conferindo-lhe um papel de destaque junto a
nossa sociedade, nomeada por Mario Vargas de civilizao do espetculo.
O que quer dizer civilizao do espetculo? a civilizao de um mundo
onde o primeiro lugar na tabela de valores vigentes ocupado pelo entretenimento, onde divertir-se, escapar do tdio, a paixo universal2.
A posio de destaque do entretenimento na sociedade e nas mdias atuais
possibilita a ampliao da atuao das marcas na Internet, bem como a criao de novos modelos de negcio, como o Spotify, Kindle e Netflix, e at novas formas de estreitar a relao com os clientes como no uso do SAC 2.0 ou
a realizao de promoes comerciais. Referidas aes j esto em prtica h
alguns anos no Brasil e tendem a se expandir com o avano e fortalecimento
da Internet no pas.
O Brasil um pas em destaque no cenrio internacional quando o assunto Internet, seja em razo dos recentes escndalos envolvendo vazamento de informaes de espionagem da NSA, que culminaram na elaborao
do MIC, seja pela caracterstica do povo brasileiro de ingressar rapidamente em novas plataformas e servios3 online. Alm disso, o TIC Domiclios de
2
3

LLOSA, Mario Vargas. A civilizao do espetculo: Uma radiografia do nosso tempo e da nossa
cultura. Rio de Janeiro: Prisa Edies, 2013. p.29
O termo ingls early adopter frequentemente utilizado na Internet para descrever o tipo de
comportamento do usurio que est sempre aberto a novos programas e que rapidamente adere a
novas plataformas.

75

20134, pesquisa realizada pelas organizaes NIC.BR e CETIC.BR, apresentou que, pela primeira vez, mais da metade da populao brasileira tm acesso
a computadores e Internet, e demonstrou um crescimeto de mais de 15% em
relao aos acessos Internet por meio de dispositivos mveis. Atualmente,
31% da populao brasileira tem acesso Internet a partir de uma dispositivo
mvel, sendo que 30% desses usurios utilizam essa conexo para acessar plataformas de redes sociais. Ao total 77% dos brasileiros com acesso Internet
possuem conta em uma rede social. Dessa forma, para uma marca, ignorar o
potencial apresentado pela Internet atravs das redes sociais seria no mnimo
imprudente, alm de uma perda da informaes considervel quando verificada a possibilidade de captura e tratamento de dados dos clientes.
A captura desses dados s possvel pois a Internet, como uma ferramenta de
comunicao em si, possui uma caracterstica peculiar em sua estrutura, que
no necessariamente est presente nos demais meios e formas de comunicao: a capacidade de armazenamento massivo de dados. Capacidade essa que
permite o tratamento e a anlise dos hbitos e opinies dos consumidores,
criando informaes importantssimas para o gerenciamento de uma marca
em ambiente fsico ou virtual.
Segundo Lindstrom o mercado de captao e tratamento de dados
por meio da Internet valia, em 2012, mais de cem bilhes de dlares e estava em ampla expanso5. Dessa forma, no h surpresa no
fato de que o Facebook, atualmente com 1,4 bilhes de usurios, seja
uma plataforma riqussima para esta atividade. Menos espanto ainda deve causar a constatao de que a maneira mais comumente escolhida para a captura dos dados pessoais dos clientes seja por meio
do entretenimento, ou seja, das promoes comerciais interativas realizadas na plataforma.

4
5

76

BRASIL. CGI. TIC Domiclio 2013. 2013. Disponvel em: <http://cetic.br/media/docs/publicacoes/2/

TIC_DOM_EMP_2013_livro_eletronico.pdf>. Acesso em: 29 jun. 2015.
INDSTROM, Martin. Brandwashed: o lado oculto do marketing. So Paulo: Hsm, 2012. p.239.

Promoes comerciais no Facebook

As promoes comerciais invadiram as pginas e Fanpages do Facebook, permitindo uma maior interao do pblico com a marca. Porm, antes de adentrarmos na especificidade das promoes comerciais no Facebook, necessrio entender o que exatamente so consideradas promoes comerciais no
ordenamento jurdico brasileiro.
A limitao ao territrio brasileiro no foi em vo, pois grande parte dos pases da Amrica Latina, como Uruguai, Chile e Argentina, possui regulao
especfica sobre promoes comerciais. Quando a regulao no regida por
legislao especfica, geralmente a disposio encontra-se presente minimamente no cdigo do consumidor. No entanto, voltemos a anlise do ordenamento jurdico brasileiro foco deste captulo.
As promoes comerciais no Brasil so regidas pelas seguintes normas: Lei
n 5.768/71, Decreto n 70.951/72, Portaria MF n 41/2008 e Portaria MF
n422/2013. O art. 1 da Lei n 5.768/71 apresenta de forma clara os quatro
requisitos necessrios a configurao de uma promoo comercial no Brasil.
Art 1

A distribuio gratuita de prmios a ttulo de propaganda quando efetuada mediante sorteio, vale-brinde, concurso ou operao
assemelhada, depender de prvia autorizao do Ministrio da
Fazenda, nos termos desta lei e de seu regulamento.

A autorizao somente poder ser concedida a pessoas jurdicas

que exeram atividade comercial, industrial ou de compra e venda de bens imveis comprovadamente quites com os impostos

77

federais, estaduais e municipais, bem como com as contribuies

da Previdncia Social, a ttulo precrio e por prazo determinado,
fixado em regulamento, renovvel a critrio da autoridade6.
De acordo com a inteligncia do art.1, resta claro o conceito de promoes
comerciais: aes de distribuio gratuita de prmios com o objetivo de propaganda da marca da promotora realizadas por pessoas jurdicas mediante
uma das modalidade previstas em lei.
A configurao de uma ao da empresa como promoo comercial exige a
realizao do processo de autorizao junto a um rgo fiscalizador (CAIXA,
SEAE ou SUSEP). As promoes comerciais em regra so autorizadas junto CAIXA. A SEAE atua junto s instituies financeiras ou de seguros, j a
SUSEP est presente apenas quando a mecnica da promoo envolver ttulos de capitalizao.
Entre os motivos que levam uma empresa a realizar uma promoo comercial,
tem-se, conforme anteriormente apresentado, a aproximao com o cliente e
a captao dos seus dados, ou seja, a fidelizao dos clientes j existentes e a
prospeco de novos. A permisso da captao de dados dos participantes pela
Promotora est expressamente prevista no art.11 da Portaria MF no 41/2008.
Art. 11

6
7

78

empresa regularmente autorizada nos termos da Lei n 5.768,

de 1971, deferida a formao de cadastro e/ou banco de dados
com as informaes coletadas em promoes comerciais, sendo
expressamente vedada a comercializao ou a cesso, ainda que a
ttulo gratuito, desses dados7.

BRASIL. Lei n 5.768, de 20 de dezembro de 1971. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/

ccivil_03/leis/L5768.htm>. Acesso em 07 Maro 2016.
BRASIL. Portaria MF n 41, de 21 de fevereiro de 2008. Disponvel em: <http://fazenda.gov.br/
acesso-a-informacao/institucional/legislacao/2008/portaria41>. Acesso em 07 Maro 2016.

O artigo citado claro ao permitir a formao de cadastro e/ou banco de dados em promoes comerciais. E essa permisso que torna a execuo de
promoes comerciais em redes sociais e, em especial no Facebook, to atrativas para as empresas.
A autorizao das promoes realizadas nessa plataforma possui o mesmo
procedimento das aes comumente realizadas, por exemplo, em supermercados nas diversas cidades do Brasil. A Promotora deve elaborar o Plano de
Operao e o Regulamento8, documentos que apresentam as regras e mecnicas da promoo, e envi-los ao rgo fiscalizador para autorizao. Aps
a autorizao do Plano de Operao, o Regulamento disponibilizado ao
pblico com a identificao do nmero do certificado de autorizao emitido pelo rgo fiscalizador, o qual demonstra que a promoo est sendo legalmente realizada. O certificado de autorizao deve estar presente em todas as comunicaes da promoo, sendo, inclusive, vedada a divulgao
sem sua apresentao.
Aps a autorizao e divulgao, a promoo est apta a comear e atrair interessados em sua plataforma de participao, o Facebook, iniciando a captao de dados dos participantes. As promoes no Facebook tm como pblico-alvo os usurios dessa plataforma e frequentemente so realizadas por meio
das Fanpages das empresas promotoras, que fazem uso de um Aplicativo para
gerenciar os posts e contedos relativos s promoes. Assim, ao inscrever-se em uma promoo no Facebook, o participante submete seus dados a estas trs plataformas.
Segundo o Marco Civil da Internet (Lei n 129.65/2014), Facebook, Fanpages
e Aplicativos online so considerados provedores de aplicao, ou seja, um
8

A diferena bsica entre o Plano de Operao e o Regulamento que este voltado ao pblico,
portanto, no apresenta informaes burocrticas da promoo como forma de prestao de contas,
advogados responsveis pelo gerenciamento da ao e por exemplo horrios e respostas premiadas.
Essa informaes, no entanto, so indispensveis ao processo de autorizao da promoo e esto
presente no Plano de Operao, documento voltado ao rgo fiscalizador.

79

conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal de conexo de Internet. Segundo o art.7, incisos IX e X9, do MCI, em
conformidade com as diretrizes do Cdigo de Defesa do Consumidor (art.6,
inciso III10), provedores de aplicao devem apresentar informaes claras sobre a coleta e tratamento de dados pessoais dos seus usurios. Estas
especificaes devem estar disponveis nos Termos de Uso e Polticas de
Privacidade de cada plataforma.
Esta a grande diferena para o participante no tocante s promoes em
plataformas virtuais, pois em aes offline necessrio ler e aceitar apenas o
Regulamento promocional, j em aes virtuais o aceite envolve diversos termos e polticas alm do prprio Regulamento. Ademais, o aceite a estes documentos ocorre, em regra, antes mesmo da prpria participao na ao e permite, desde o primeiro acesso respectiva plataforma, a captura e tratamento
de dados dos usurios.
Esses documentos devem ainda estar em conformidade com outros termos
especficos do Facebook, que por muitas vezes so desconhecidos do usurios,
os Termos de Pgina11 (destinado s Fanpages) e a API12 (poltica de desenvolvedores de Aplicativos).
Os Termos de Pgina possuem determinaes expressas quanto s promoes comerciais, indicando que a Promotora ser responsvel por todo o procedimento de autorizao junto ao rgo fiscalizador e que dever deixar
9

10

11
12

80

Art. 7 O acesso internet essencial ao exerccio da cidadania, e ao usurio so assegurados os

seguintes direitos: IX - consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento
de dados pessoais, que dever ocorrer de forma destacada das demais clusulas contratuais; XI publicidade e clareza de eventuais polticas de uso dos provedores de conexo internet e de
aplicaes de internet (grifos nossos).
CDC, art. 6 So direitos bsicos do consumidor: III - a informao adequada e clara sobre
os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas,
composio, qualidade, tributos incidentes e preo, bem como sobre os riscos que apresentem.
FACEBOOK. Termos de Pgina. Disponvel em: <https://www.facebook.com/page_guidelines.php>.
Acesso em: 29 jun. 2015.
FACEBOOK. API. Disponvel em: <https://developers.facebook.com/policy>. Acesso em: 29 jun. 2015.

claro no Regulamento promocional que a coleta e o tratamento dos dados

pessoais obtidos durante a ao esto sob seu gerenciamento e responsabilidade, no sendo captados e tratados diretamente pelo Facebook. Dessa forma, equivocada a interpretao inicial de que o conhecimento dos Termos
de Uso e Poltica de Dados do Facebook seria suficiente para entender quais
dados sero capturados e tratados durante uma promoo comercial, pois estes documentos so voltados apenas ao gerenciamento da relao direta entre o usurio e Facebook, ou seja, sem a interveno de terceiros (Promotora
e desenvolvedores).
No entanto, existe um direcionamento mnimo do Facebook nos Termos de
Pgina e na API quanto obteno e gerenciamento dos dados pessoais realizados por meio de sua plataforma. A Promotora , contudo, autnoma para
determinar indicaes no prevista nestes documentos. Dessa forma, para
haver um real controle de seus dados, seria necessrio que o participante da
promoo analise-se os documentos dos trs provedores de aplicao, alm
do Regulamento da promoo.
Segundo a Poltica de Dados do Facebook, o usurio consente em ceder os seguintes dados ao ingressar na rede social: informaes da interao com a plataforma (post, likes, compartilhamentos, imagens, Fanpages, etc.); informaes fornecidas por terceiros; agenda de contatos; informaes de pagamento
e de dispositivo de acesso e informaes de uso dos servios de parceiros.
Alm disso, ao aceitar a Poltica de Dados, o usurio consente que algumas informaes suas sero disponibilizadas publicamente em seu Perfil Pblico,
inclusive a terceiros no participantes da rede social. Esse perfil possui os seguintes dados: nome de utilizador ou identificao de utilizador, faixa etria,
pas/idioma e lista de amigos.
Alm dos dados pessoais citados, o Facebook disponibiliza aos gerenciadores
de Fanpages e Aplicativos uma ferramenta nomeada Facebook Insights que permite a gesto de dados annimos sobre os usurios que acessam e interagem
com Fanpages e Aplicativos por meio da rede social. Essas diretrizes tornam

81

muito mais interessante marca realizar uma promoo comercial atravs do

Facebook quando comparado a uma mecnica offline tradicional que envolve urnas e cupons. Pois a anlise dos dados e o gerenciamento da promoo
ocorre em tempo real, permitindo, por exemplo, a verificao da eficincia
de um banner de divulgao da promoo disponibilizado em um buscador, o
acesso oriundo de um post especfico em um site parceiro ou a adeso especfica do pblico feminino promoo em andamento.
Todavia, conforme apresentado anteriormente essas informaes, fornecidas
pelos participantes possuem carter pessoal e, portanto, tero sua captura e
tratamento claramente influenciados pela aprovao do Anteprojeto de Lei
para Proteo de Dados Pessoais.

Anteprojeto para proteo de dados pessoais

O Anteprojeto para proteo de dados pessoais tem sua origem em um debate
pblico ocorrido entre 2010 e 2011, e se encontra atualmente aberto a comentrios e sugestes dos cidados na plataforma Pensando o Direito13.
A plataforma Pensando o Direito possui formato dialgico, permitindo que usurios comentem, respondam aos comentrios de terceiros ou
apresentem arquivos externos como estudos pessoais ou coletivos sobre os
temas do anteprojeto.
O anteprojeto apresenta a definio de trs tipos de dados (pessoais,
sensveis e annimos), conforme o art.5:
Art. 5

13

82

Para os fins desta Lei, considera-se:

BRASIL, Ministrio da Justia. Pensando o direito. Disponvel em: <http://participacao.mj.gov.br/

dadospessoais/texto-em-debate/anteprojeto-de-lei-para-a-protecao-de-dados-pessoais/>. Acesso em: 29
jun. 2015.

I dado pessoal: dado relacionado pessoa natural identificada ou

identificvel, inclusive a partir de nmeros identificativos, dados
locacionais ou identificadores eletrnicos;
III dados sensveis: dados pessoais que revelem a origem racial ou
tnica, as convices religiosas, filosficas ou morais, as opinies
polticas, a filiao a sindicatos ou organizaes de carter religioso, filosfico ou poltico, dados referentes sade ou vida sexual,
bem como dados genticos;
III dados annimos: dados relativos a um titular que no possa ser identificado, nem pelo responsvel pelo tratamento nem
por qualquer outra pessoa, tendo em conta o conjunto de meios
suscetveis de serem razoavelmente utilizados para identificar
o referido titular14;

A partir dos conceitos do art.5 da APL e dos esclarecimentos j apresentados

sobre dados ofertados pelo usurio do Facebook ao ingressar na plataforma e
ao participar de uma ao promocional, resta clara a existncia desses trs tipos de dados na participao de uma promoo. Apresentam-se como exemplos: nome do perfil (dados pessoais); interao com a rede (dados sensveis)
e dados ofertados pelo Facebook Insight (dados annimos).
Dessa forma, as promoes comerciais realizadas por meio de redes sociais,
em especial no Facebook, devero submeter-se s futuras diretrizes da Lei de
Proteo de Dados Pessoais, caso o anteprojeto seja aprovado. Portanto, faz-se necessrio criar um paralelo entre o modelo atual de Regulamento previsto pelo Marco Civil da Internet e o possvel novo panorama criado a partir do
APL para proteo de dados pessoais.

14

BRASIL, Ministrio da Justia. Pensando o direito. Disponvel em: <http://participacao.mj.gov.br/

dadospessoais/texto-em-debate/anteprojeto-de-lei-para-a-protecao-de-dados-pessoais/>. Acesso em: 29
jun. 2015.

83

Modelo de regulamento Marco Civil da Internet

O Marco Civil da Internet antecipou, em seu texto, algumas normas que inicialmente estavam previstas no APL, estabelecendo algumas diretrizes mnimas, que configuram o padro atual de atuao no mercado. Essas diretrizes
so apresentadas, em resumo, no art. 7 do MCI, incisos VI,VII, VIII, IX e X:
Art. 7

O acesso internet essencial ao exerccio da cidadania, e ao

usurio so assegurados os seguintes direitos:

VI informaes claras e completas constantes dos contratos de prestao de servios, com detalhamento sobre o regime de proteo
aos registros de conexo e aos registros de acesso a aplicaes de
internet, bem como sobre prticas de gerenciamento da rede que
possam afetar sua qualidade;
VII no fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexo, e de acesso a aplicaes de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipteses previstas em lei;
VIII informaes claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento,
tratamento e proteo de seus dados pessoais, que somente podero ser utilizados para finalidades que:
a justifiquem sua coleta;
b no sejam vedadas pela legislao; e
c estejam especificadas nos contratos de prestao de servios ou em termos de uso de aplicaes de internet;
IX consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que dever ocorrer de forma destacada das demais clusulas contratuais;

84

X excluso definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicao de internet, a seu requerimento, ao trmino da
relao entre as partes, ressalvadas as hipteses de guarda obrigatria de registros previstas nesta Lei (grifos nossos)15;

Portanto, hodiernamente, o modelo do MCI exige da Promotora e dos provedores de aplicao a disponibilizao de clusulas em destaque e claras junto aos Termos de Uso, Polticas de Privacidade e Regulamento, justificando a
razo da coleta dos dados, bem como permitindo a solicitao de excluso definitiva aps o encerramento da relao entre as partes. As diretrizes do MCI
foram um indiscutvel avano para os procedimentos realizados na Internet
e, consequentemente, para a mudanas dos Regulamentos de promoes comerciais, que passaram a apresentar clusulas especficas sobre a captao de
dados dos participantes, conforme exemplo a seguir:
O participante, ao aceitar os termos desse Regulamento, consente com a captao e tratamento de seus dados pessoais envolvidos na participao da promoo, possibilitando a criao de cadastro e banco de dados com fins comerciais e de reforo de mdia voltados para a divulgao dos servios e produtos
da Promotora. A comercializao ou cesso destes dados, no entanto, em
conformidade com o art.11 da Portaria no 41/2013 expressamente vedada.
A clusula apresentada informa o participante quanto aos fins de utilizao de seus dados, a previso em contrato e a justificativa para sua captao e tratamento, bem como cumpre a exigncia legal do destaque das demais clusulas, que se encontram em negrito. Em regram esta clusula
acompanhada por uma prxima que possibilita especificamente a solicitao
de excluso de dados.

15

BRASIL. Lei n 12.965, de 23 de abril de 2014. Marco Civil da Internet.Disponvel em:< http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em 07 de Maro de 2016.

85

A solicitao de excluso dos dados apresentada em clusula separada, tendo em vista a sua maior complexidade. Isso porque envolve o art. 15 do MCI,
que exige dos provedores de aplicao a guarda de logs por um perodo de mnimo de 6 (seis) meses; e a legislao de promoes comerciais, que solicita
prazo de at 03 (trs) anos de armazenamento dos dados para prestao de
contas e o prazo de 03 (trs) anos referente prescrio das reparaes cveis
prevista no Cdigo Civil. Dessa forma, preciso informar ao participante que
a solicitao de excluso dos dados pessoais abrange apenas os usos previstos
na clusula de consentimento para captao e tratamento de dados, uma vez
que, por determinao legal, esses dados devem ficar armazenados para possibilitar, aps o encerramento da promoo, a prestao de contas junto ao rgo fiscalizador, bem como, resguardar a Promotora contra quaisquer aes
cveis existentes nesse perodo relativas promoo.

Modelo de regulamento aps o APL

para proteo de dados pessoais
O modelo de proteo e esclarecimento previsto atualmente pelo MCI passvel de evoluo quando comparado ao novo modelo apresentado pelo APL
para proteo de dados pessoais. Dessa forma, necessrio verificar quais so
os princpios norteadores da proteo de dados no APL, bem como quais as
consequncias diretas para os futuros Regulamentos e suas respectivas promoes. Para tanto, sero analisados os artigos 7 e 10 do APL.
Art. 7

O tratamento de dados pessoais somente permitido aps o consentimento livre, expresso, especfico e informado do titular, salvo
o disposto no art. 11.

O consentimento para o tratamento de dados pessoais no pode

ser condio para o fornecimento de produto ou servio ou para o
exerccio de direito, salvo em hipteses em que os dados forem indispensveis para a sua realizao.

86

O consentimento dever se referir a finalidades determinadas, sendo nulas as autorizaes genricas para o tratamento de dados pessoais.

O consentimento pode ser revogado a qualquer momento, sem

nus para o titular.

Cabe ao responsvel o nus da prova de que o consentimento do

titular foi obtido em conformidade com o disposto nesta Lei16.

O art.7 do APL refora o instituto do consentimento, apresentado pelo MCI,

exigindo, alm da concordncia expressa, sua revogao a qualquer momento sem nus para o titular, e vetando o esclarecimento genrico ao usurio sobre o tratamento e captura de seus dados pessoais. Essa medida ainda acompanhada pelo no condicionamento obrigatrio do fornecimento de dados em
troca de produtos ou servio da Promotora, salvo quando indispensvel, e do
nus da prova da Promotora quanto comprovao da obteno do consentimento expresso do titular dos dados.
O art. 10 APL ainda mais especfico e apresenta em seus incisos e pargrafos quais informaes e condies so consideradas indispensveis ao conhecimento do titular dos dados para que este possa consentir conscientemente sobre a sua oferta. As disposies do art.10 do APL que mais influenciam
as promoes comerciais e sua mecnica de desenvolvimento so o esclarecimento sobre a forma e durao de captura e tratamento dos dados pessoais,
as consequncias e a mecnica de participao da ao em razo da no oferta dos dados pessoais pelo participante, a possibilidade de acesso e retificao

16

BRASIL, Ministrio da Justia. Pensando o direito. Disponvel em: <http://participacao.mj.gov.br/

dadospessoais/texto-em-debate/anteprojeto-de-lei-para-a-protecao-de-dados-pessoais/>. Acesso em: 29
jun. 2015.

87

constante dos dados e a possiblidade de a Promotora ser denunciada caso no

cumpra as determinaes indicadas no Regulamento.
Dessa forma, observa-se que os novos Regulamentos promocionais, caso o
APL para proteo de dados estivesse aprovado e vlido, necessitariam ampliar as clusulas sobre o tratamento de dados, apresentando os tipos de tratamento e captura realizados durante a promoo. Cumpre salientar que essa
informao deve estar clara e acessvel ao participante, portanto, o mero apanhado de termos tcnicos sem a devida elucidao, no seria suficientes para
cumprir essa funo.
Alm disso, seria necessrio prover ambiente propcio para acesso e retificao das informaes do participante, mesmo aps o encerramento da promoo, pelo tempo que os dados estiverem disponveis Promotora, conforme
prazo estipulado no Regulamento. Essa medida demanda da Promotora uma
continuidade da interao com o participante mesmo aps o encerramento
da promoo, exigindo um ambiente adequado e monitorado constantemente por funcionrios especializados para garantir a devida segurana, clareza e
acessibilidade dos dados. Os dados ainda devem estar disponveis a seus titulares para download e impresso, sendo necessrio, portanto, blindar legalmente esses documentos, apresentando informaes sobre quem efetuou
a solicitao, qual o horrio de disponibilizao, para qual promoo os dados foram ofertados e alertando o solicitante de que a disponibilizao offline
transfere para ele a responsabilidade sobre a utilizao daqueles dados no suporte fsico, entre outras questes.
Por fim, resta clara a relevncia das questes legais envolvidas nas promoes
comerciais, uma vez que o descumprimento do Regulamento e, em especial,
das clusulas relativas proteo de dados, pode ensejar penalidades, no
apenas perante o rgo fiscalizador de promoes comerciais, mas tambm a
entidade a ser criada para proteo dos dados pessoais. Estas sanes podem
envolver multas dirias, publicizao da infrao pela Promotora e at mesmo proibio da Promotora de criar e gerir bancos de dados pelo prazo de dez

88

anos, conforme o art. 50 do APL. Dessa forma, a anlise e determinao claras e compreensveis dessas informaes e condies para o participante, tornam-se indispensveis e fundamentais, condicionando,at mesmo, a viabilidade de execuo da promoo.

Concluso
A anlise das promoes comerciais em redes sociais e em especial no Facebook,
demonstra o elevado grau de complexidade jurdica envolvido na realizao
destas aes e como o modelo atual de consentimento previsto pelo MCI necessitar de maior detalhamento caso o APL seja aprovado.
O modelo apresentado pelo APL implica ainda em um maior custo s
Promotoras, que tero que analisar as possibilidades de realizar aes com
oferta no homognea de dados, uma vez que o APL permite a oferta parcial e a revogao do consentimento da oferta dos dados a qualquer momento pelo titular. Alm disso, ser necessrio manter uma plataforma
para retificao dos dados pelo prazo que for determinado no Regulamento,
mesmo aps o final da promoo, prologando o perodo de contato entre a
Promotora e os participantes.
Por fim, percebe-se que o novo modelo proposto pelo APL muito mais esclarecedor ao participante, objetivando conferir maior transparncia na relao
entre provedor de aplicao e usurio, em especial entre Promotoras e participantes. Todavia, cumpre salientar que, mesmo sendo mais esclarecedor, referido modelo no prtico e enseja, juntamente com as diretrizes do MCI,
a criao, apliao e acmulo de termos e polticas que sequer so lidos pela
maioria dos usurios da Internet17.
17

O documentrio Terms and Conditions My Apply demonstra claramente a cultura da absteno

da leitura dos Termos e Polticas dos portais, bem como a desinformao do usurio-mdio
quanto captura e tratamento dos seus dados, mesmo quando as informaes esto previstas nos
documentos oficial da plataforma. Ver TERMS and Conditions May Apply. Direo de Cullen
Hoback. Usa, 2013. Netlix (79 min.), son., color. Legendado.

89

Dessa forma, aps a presente anlise, resta o questionamento acerca do modo

como a empresa deve atuar para proporcionar a melhor experincia de entretenimento para o cliente/participante das promoes comerciais, continuar
realizando a captura e tratamento de dados to importantes a seu gerenciamento no mercado e ofertar o esclarecimento necessrio ao participante.
Por enquanto, na ausncia de um novo modelo legal mais prtico, o mais indicado participar ativamente da elaborao e debate do APL, bem como incentivar a atuao autnoma das marcas, cumprindo as determinaes legais
do MCI e elaborando de maneira complementar formas resumidas e didticas destes documentos para os seus participantes. Assim, alm de possibilitar a captura legalmente protegida, a marca atuar de maneira positiva junto
aos seus clientes, compartilhando valores de um mundo melhor, e causar impresses positivas no pblico.

90

Referncias e indicaes bibliogrficas

BRASIL. CGI. TIC Domiclio 2013. 2013. Disponvel em: <http://cetic.br/media/docs/publicacoes/2/TIC_
DOM_EMP_2013_livro_eletronico.pdf>. Acesso em: 29 jun. 2015.
______. Decreto n 70.951, de 9 de agosto de 1972. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
decreto/Antigos/D70951.htm>. Acesso em 07 Maro 2016.
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______. Lei n 12.965, de 23 de abril de 2014. Marco Civil da Internet.Disponvel em:<http://www.
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______. Ministrio da Fazenda. Portaria n 41, de 21 de fevereiro de 2008. Disponvel em: <http://
fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/legislacao/2008/portaria41>. Acesso em 07 Maro 2016.
______. Ministrio da Fazenda. Portaria n 422, de 18 de julho de 2013. <http://www.fazenda.gov.br/
acesso-a-informacao/institucional/legislacao/2013/portaria-no.-422-de-18-de-julho-de-2013>. Acesso em 07
Maro 2016.
______. Ministrio da Justia. Pensando o direito. Disponvel em: <http://participacao.mj.gov.br/
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2015.
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TERMS and Conditions May Apply. Direo de Cullen Hoback. Usa, 2013. Netlix (79 min.), son., color.
Legendado.

91

A PROTEO DOS DADOS PESSOAIS E O

DESENVOLVIMENTO DA PESSOALIDADE NO
DIREITO DIGITAL
Juliana Evangelista de Almeida1
Daniel Evangelista Vasconcelos Almeida2

Introduo
As relaes interpessoais foram alcanadas pela Iternet. Hoje, possvel se relacionar com qualquer pessoa do mundo atravs de um dispositivo informtico ligado rede. O surgimento e crescimento da Internet tambm desencadearam indagaes acerca da tutela jurdica dos usurios.
Assim, ante ao fato de os indivduos terem a possibilidade de manifestarem
sua personalidade no mbito digital, surge tambm a possibilidade de violao de direitos. Por isso, h uma preocupao em se tutelar os direitos dos
usurios e os seus dados pessoais.
O problema da privacidade na Internet se torna ainda mais complexo, a medida que se apresenta sobre duas facetas, quais sejam, respeito esfera privada alheia e privacidade de quem se movimenta naquele espao e requer anonimato, conforme Rodot3. Mesmo que a Internet no seja um lugar privado

92

Doutoranda em Direito Privado pela PUC Minas com bolsa FAPEMIG. Mestre em Direito Privado
pela PUC Minas. Professora do curso de Direito da FACHI-FUNCESI. Membro do Colegiado do
Curso de Direito da FACHI-FUNCESI. Membro do NDE da FACHI-FUNCESI. Coordenadora
de TCC da FACHI-FUNCESI. Coordenadora do estgio de monitoria em Direito da FACHIFUNCESI. Professora de Direito Civil na NOVA Faculdade. Brasil. Email: jualmeidaonline@gmail.
com.
Graduando em Direito pela PUC-MG. Pesquisador FAPEMIG. Membro do Grupo de Estudos
GEDE Grupo de Estudos em Direito Empresarial, com nfase em Propriedade Intelectual. Brasil.
Email: danielevangelista@gmail.com.
RODOT, Stefano. Il mondo nella rete: quali i diritti, quali i vincoli. Roma: Laterza, 2014. p.29.

 preciso que mantenha a privacidade, pois um indivduo qualquer, ao sair do

mbito privado, no deixa l sua privacidade.
O que se quer dizer que se um indivduo quer compartilhar uma informao com outro certo indivduo, o contedo deve ser restrito a esses usurios.
Contudo, na Internet, difcil determinar que um certo contedo seja restrito,
pois, ao coloc-lo na nuvem de informaes, pode-se perder o controle sobre.
Ainda sobre a privacidade da Internet, preciso destacar que os navegadores
de Internet armazenam os dados da navegao atravs dos Cookies. Tal ferramenta consiste em dados trocados entre o navegador de Internet e o servidor de Internet, inserindo uma espcie de rastro no computador do usurio.
O objetivo dos Cookies aperfeioar a navegao, sugerindo ao usurio certos contedos, em sua maioria publicitrios, por meio da coleta de seus interesses. Assim, utilizando a programao dos Cookies, possvel ter acesso a
inmeras informaes dos usurios. Entretanto, o usurio, muitas vezes, no
tem conscincia de que seus dados podem estar sendo coletados por terceiros, ainda que com fins meramente estatsticos para o oferecimento de produtos. Nesse nterim, necessria a discusso sobre a possibilidade ou no de
utilizar Cookies nos navegadores de Internet, pois vislumbra-se uma violao
privacidade do usurio, que pode no querer que ningum tenha acesso a
certos contedos na Rede Mundial de Computadores. Conforme Rodot4, na
construo da pessoalidade do usurio de Internet, em razo da utilizao de
seus dados pessoais, deve ser conferida a esse usurio a possibilidade de controle e de impedimento do uso desses dados.
Nesse sentido, o presente trabalho pretende abordar a necessidade de tutela dos dados pessoais, por meio de uma lei geral de base principiolgica, tendo em vista que esses dados refletem a pessoalidade do humano. Desta feita, sero abordados os temas da pessoalidade e direitos da personalidade,

Ibidem. p. 33.

93

bem como da tutela geral dos dados pessoais sob perspectiva histrica e
no mbito nacional.

A construo da pessoalidade e os
direitos de personalidade
A ideia de pessoalidade reflete a liberdade dos humanos de se autodeterminarem e construrem sua individualidade. Conforme Moureira,
[...] pessoalidade advm do latim personalitas e significa a qualidade
de ser pessoal. No se trata da assuno de uma qualidade imanente
espcie humana, mas pressupe a ao do homem na determinao
daquilo que individual e que expressa a efetivao de uma possibilidade pela liberdade na convivncia com os outros. Pessoalidade decorre, pois, da autodeterminao e auto-afirmao das configuraes individuais dentro de um fluxo comunicativo5.
Dessa forma, a pessoalidade6 um fluxo contnuo de construo de identidade, que criada e recriada. Trata-se de um processo de escolhas de reconhecimento prprio e a partir daquilo que se reconhece atravs do outro. Tratase da liberdade de se autodeterminar, de estabelecer escolhas e alter-las ao
longo do tempo, em busca da construo de sua identidade que distinguir-lhe- do outro. Resta claro que a possibilidade de construo da pessoalidade
advm da prpria ideia de dignidade humana, na medida em que possibilita a
qualquer humano determinar a sua concepo de vida boa, aquilo que o define e que o autodetermina.

94

MOUREIRA, Diogo Luna. Pessoas e autonomia privada: dimenses reflexivas da racionalidade

e dimenses operacionais da pessoa a partir da teoria do direito privado. Rio de Janeiro, Lumen
Juris, 2011.p.1.
Salienta-se que h diferena conceitual entre pessoalidade (construo de identidade) e
personalidade (fico jurdica que atribuda qualidade de pessoa).

A partir dessas ideias, observa-se que a possibilidade de tutela dos direitos da

personalidade integra a construo da pessoalidade. Nessa medida, h que se
observar que a personalidade em um sentido objetivo direitos subjetivos
possibilita ao humano salvaguardar atributos que lhe so inerentes, os quais,
nesse sentido, conduzem construo de uma identidade.
Na construo da pessoalidade, portanto, os direitos de personalidade requerem uma ateno especial, principalmente no que se refere aos direitos de
identidade e de privacidade. A tutela desses direitos, a partir do seu reconhecimento, sempre foi relevante e ganha destaque no direito digital.
Schreiber7 reconhece que o direito imagem no um desdobramento de
outros direitos da personalidade como honra ou privacidade. Para ele, trata-se de um direito autnomo que requer tutela independente de sua violao
atingir a honra, boa fama ou respeitabilidade ou de sua divulgao para fins
comerciais, como faz sugerir o artigo 20 do Cdigo Civil. Assim que, sendo a imagem parte da pessoalidade do humano e uma das formas que este se
faz reconhecer, possvel cessar a sua divulgao ou replicao caso no autorizadas, ainda que elas no atinjam outro direito de personalidade ou que
constituam algum elogio.
Isso porque, como sugere o artigo 5, inciso X, da Constituio Federal, o direito imagem autnomo e reflete a individualidade de cada um que participa da construo da pessoalidade. Nesse sentido, dada a autonomia na
construo da pessoalidade, o usurio deve ter o poder de decidir sobre os
seus dados pessoais.
Na Internet, para que se utilize um servio, como uma rede social, um aplicativo ou um email, preciso aceitar os chamados termos de uso, que so
um contrato de adeso, vinculando o usurio ao servidor. Assim, necessria

SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. 1 Ed. So Paulo: Atlas, 2011. p.101.

95

cautela na anlise dos termos de uso, pois o indivduo, ao deixar seu mbito
privado, no abre mo de sua privacidade ou intimidade.
O direito de privacidade remonta a ideia de ser deixado s (right to be let alone) 8. Essa noo , destarte, perdida com a Internet, visto que h sempre uma
interao com um servidor ou com outro usurio. Assim, a privacidade no
apenas a excluso do outro, mas trata-se de um direito mais amplo que, no direito digital, pode ser identificado como o direito de seguir a prpria informao onde quer que ela esteja e de se opor a qualquer interferncia nela9.
Na doutrina clssica, a intimidade diferenciada da privacidade como se
aquela fosse mais restritiva do que esta. Entretanto, difcil afirmar o que
ntimo e o que privado na rede, tratando-se de uma diferenciao terica10 .
Observa-se que h dados de usurios que pela prpria natureza refletem a sua
intimidade, como os servios de armazenamento em nuvem. Observa-se que,
nesse caso, o usurio no quer compartilhar o contedo com ningum, valendo-se do servio apenas para o armazenamento de seus arquivos digitais,
o que se insere em sua intimidade. Por sua vez, nos servios de emails, h o
compartilhamento de dados com usurios certos e determinados, o que igualmente se encontra na privacidade dos indivduos.
Desse modo, no h que se falar em ausncia de intimidade e privacidade
na Internet. H apenas uma relativizao dos conceitos, pois a concepo de
ser deixado s no mais funciona na Internet. Ora, o compartilhamento pelo
usurio de fatos de sua vida em uma rede social no excluiu a tutela desses dados. No porque o usurio saiu de sua esfera privada que l deixou sua privacidade. Assim, preciso tutelar os dados dos usurios com a importncia
que lhe so inerentes.

8
9
10

96

LEONARDI, Marcel. Tutela e privacidade na internet. So Paulo: Saraiva. 2011. p.45.

RODOT, Stefano. Op.cit., p.33.
LEONARDI, Marcel. Op.cit., p.45.

O que se depreende das relaes da Internet que h uma representao pessoal do usurio em um perfil que pode refletir aquilo que ele no mundo fsico ou a forma como ele gostaria de ser reconhecido. H uma identidade digital que nem sempre reflete a identidade real. Com isso no se quer afirmar a
existncia de uma pessoalidade digital autnoma, at porque a pessoalidade
nica e atributo inato do ser humano. Ou seja, o usurio tem a pessoalidade
construda tambm por aspectos de sua identidade digital, e no o contrrio.
evidente a importncia dos dados pessoais na era da informao, por serem,
inclusive, fontes de renda dos sites de relacionamento gratuitos11 . H dados
voluntariamente cadastrados e compartilhados, como uma foto pessoal, e h
dados capturados por observao, o que evidenciado pelos Cookies, sem que
exista um consentimento real para a captura dessas informaes e seu uso por
empresas de publicidade. Percebe-se, nesso contexto, a atual converso do indivduo, que humano e por isso tem pessoalidade12, em um algoritmo, com
caractersticas e gostos traados por uma srie de dados, disponibilizados de
forma voluntria ou coletados a partir de observaes de comportamento na
rede, como os cookies, entre outros.
Atualmente, o volume de dados pessoais disponibilizados na Internet muito grande, sem limite temporal para sua existncia. Nesse contexto, h que se
ressaltar que os dados pessoais devem ser tutelados tanto na Internet quanto no meio fsico. Tanto o so que, como se ver a seguir, na Europa, uma
lei que sequer menciona os termos Internet, serve como base para a proteo de dados na Rede.
Isso reflete o fato de que sempre haver mudanas na tecnologia, de modo
que a criao de mecanismos de tutela especficos pode se demonstrar falha.
11

12

Cf. FACEBOOK, Google, and personal data: Whats your worth?. BBC. 12 Maio 2014.
Disponvel em: http://www.bbc.com/future/story/20140509-how-much-is-your-facebook-worth.
Acesso em: 20 Abr. 2015; e HOW MUCH is your personal data worth?. The Guardian. 22 Abr.
2014. Disponvel em: http://www.theguardian.com/news/datablog/2014/apr/22/how-much-ispersonal-data-worth. Acesso em: 20 Abr. 2015.
MOUREIRA, Diogo Luna. Op. Cit., p.1.

97

H um atraso temporal entre a criao da norma e o suporte ftico abstrato,

porque o Direito reflete os anseios da sociedade, ou seja, os fatos e relaes
sociais ensejam criaes de normas, que so criadas sempre posteriormente. Nesse sentido, um vis principiolgico e uma tipologia aberta conduzem
proteo necessria e compreendem a possibilidade de inovao tecnolgica.

Algumas diretrizes histricas da

tutela dos dados pessoais
A necessidade de se tutelar o uso dos dados pessoais ganha destaque a partir do Estado Social. Com ele, os Governos passaram a interferir de forma incisiva na liberdade individual dos cidados de modo a proporcionar-lhes um
maior bem-estar. Nessa perspectiva, o Estado passou a interferir na autonomia privada das pessoas fazendo prevalecer o interesse social. Isso pode ser
visto, no mbito do Direito Privado, na interferncia do Estado nas contrataes, denominada dirigismo contratual, e na criao de microssistemas protetivos, tais como normas de proteo a consumidores, idosos, crianas, trabalhadores, entre outros. Dessa maneira, o Estado buscava garantir cada vez
mais, atravs de polticas pblicas e interveno na autonomia privada, a prevalncia do interesse coletivo, o que, segundo os dogmas da poca, criaria
um maior bem-estar social, diminuindo as desigualdades materiais existentes. Nesse contexto, era comum o Estado se apoderar, cada vez mais, de informaes pessoais de seus cidados. Para cada benefcio que fosse oferecido
pelo Estado, necessrio se fazia a disponibilizao de dados pessoais, como
nmero de seguro social, endereo, gnero, entre outros. Assim que, a partir da dcada de 70, com o aumento da capacidade de processamento de dados por computadores, os cidados de um modo geral passaram a se preocupar com a possibilidade de a Administrao Pblica reunir em um nico
banco de dados nacional as informaes pessoais de seus cidados. Isso porque, at em to, dada a precariedade dos processadores das mquinas, os dados da Administrao Pblica eram fragmentados, nas esferas municipais, estaduais, nacionais e ainda em determinados rgos. Contudo, o aumento da

98

capacidade de processamento possibilitou a reunio, em um nico banco de

dados, de carter nacional, de todos os dados pessoais dos cidados.
A populao reagiu a essa possibilidade e passou a exigir a criao de normas
com o objetivo de impor limites tcnicos a esses bancos. Conforme MayerSchoenberger13, a preocupao fundamental at ento no dizia respeito ao
direito individual de privacidade, mas necessidade de uma tutela coletiva,
no sentido de impor limites tcnicos ao tratamento de dados pessoais.
Aps essa fase, j na dcada de 80, a preocupao fundamental passou a ser
com o direito de privacidade. Segundo Laura Mendes14,a preocupao fundamental no foi simplesmente com a criao de um banco de dados nacional, mas com a possibilidade de cruzamento de dados entre diversos bancos
de dados. A partir de ento, comea-se a questionar a possibilidade de aproveitamento dos dados pessoais disponibilizados para uma determinada finalidade, por meio da conexo em rede e do gerenciamento por outro banco de
dados. Por isso que se passa a reivindicar o direito das pessoas autodeterminao informtica, ou seja, pretende-se tutelar a possibilidade de o indivduo controlar o processamento de seus dados, as ideias de coleta, armazenamento e transmisso. Isso pode ser percebido na deciso do Tribunal
Constitucional alemo de 1983 sobre a inconstitucionalidade da lei do censo. Naquela oportunidade, o governo alemo convocou a populao a responder a um recenseamento, por meio de uma lei que permitia o aproveitamento dos dados obtidos para finalidades diversas do censo. O Tribunal,
ento, decidiu pela inconstitucionalidade do aproveitamento desses dados
para finalidades diversas.

13

14

MAYER-SCHONBERGER, Viktor. Generational development of data protection in Europe. In:

AGRE, Philip E.; ROTENBERG, Marc. Technology and privacy: the new landscape. Cambridge:
Mit, 2001. p.228.
MENDES, Laura Schertel. Privacidade, proteo de dados e defesa do consumidor linhas
gerais de um novo direito fundamental. So Paulo Saraiva 2014. p.42.

99

Em 1980, a Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico

(OECD)15 criou o primeiro instrumento internacional contendo princpios
acerca da tutela de dados pessoais. Por este instrumento, que serviu de diretriz para a criao de leis sobre proteo de dados pessoais em diversos pases,
foi estabelecido que, aos dados pessoais, devem ser garantidos segurana, gerenciamento aberto e responsvel e acessibilidade.
Com a evoluo da Internet e a maior interao das pessoas na Rede, no s
como agentes passivos receptores de informaes, mas tambm como agentes ativos na construo de informaes, a preocupao sobre a proteo de
dados pessoais ganha maior relevo. notvel que a insero de dados pessoais, a partir do marco denominado Web 2.016, passa a apresentar um volume
considervel. Constantemente as pessoas so solicitadas a fornecerem uma
srie de dados pessoais para diversas finalidades. o que se pode observar,
por exemplo, na comunicao em redes sociais e aplicativos ou at mesmo no
uso de quizzes ou jogos online, ou aplicativos em forma de GPS. Desse modo,
dados pessoais so disponibilizados a todo tempo e, por meio de softwares,
possvel mapear a prpria personalidade e/ou interesses dos indivduos, classificando-os de modo a oferecer-lhes a maior gama de servios, publicidades
ou monitoramento, entre outras possibilidades. Portanto, a proteo de dados
pessoais, na atualidade, no envolve apenas a perspectiva de controle e acesso, tal qual experimentado na dcada de 80, mas tambm um controle efetivo.
Em determinados casos, considerada a sensibilidade de alguns dados, cogita-se a possibilidade de tal controle ser exercido pelo prprio Estado. o caso
de dados relativos etnia, opo sexual, entre outros. Ainda, em algumas circunstncias, a gama de interaes entre os diversos provedores de aplicao
na Internet e a complexidade dos termos de privacidade facilitam o uso abusivo de dados pessoais livremente disponibilizados pelos usurios.
15
16

100

A sigla se refere ao nome em ingls - Organization for Economic Co-operation and Development.
Nomenclatura utilizada para designar uma segunda gerao de servios prestados na Internet.
Ganhou popularidade aps uma conferncia entre a empresa americana OReilly e a Media Live
International. C.f. OREILLY, Tim. What Is Web 2.0. 2005. Disponvel em <http://oreilly.com/
web2/archive/what-is-web-20.html> Acesso em: 2 jun. 2014.

Necessria, desta feita, se faz a releitura dos paradigmas de proteo de dados pessoais at ento esboados. o que prope, por exemplo, Cate, Cullen
e Mayer-Schoenberger17. So os paradigmas:
Em relao a coleta de dados Cate, Cullen e Mayer-Schoenberger18 destacam
que ela no poder ser realizada em desacordo com restries impostas em
lei, por meio de engano, de maneira no perceptvel ou explcita ao indivduo.
Ao Estado tambm no dado coletar dados pessoais sem propsito legtimo
e fora do mbito de sua autoridade legal.
No que concerne ao uso de dados pessoais, os autores esboam que a permisso para o uso de dados pessoais deve sobrepesar os riscos de danos ao indivduo, a possibilidade de proteo contra esses danos e os benefcios correspondentes a seu uso. Assim que, se o risco de dano ao indivduo for mnimo
ou inexistente, deve ser permitido o uso dos dados, mas proibido se o risco
de dano for grave, tais como danos fsicos ou de morte. Nos demais casos,
permitido o uso dos dados desde que haja um equilbrio entre a efetiva possibilidade de proteo contra danos e sua periculosidade. Em todo caso, asseveram os autores que pode ser dada escolha ao indivduo sobre o uso de seus
dados pessoais, mesmo que isso importe em risco. Todavia, exige-se que seu
consentimento seja efetivo e que o usurio seja informado e alertado de forma clara sobre os riscos que envolvem o uso desses dados pessoais. Importa
ainda esclarecer que o indivduo deve ter a possibilidade de controlar seus dados pessoais, devendo ser informado quando o seu uso possa afetar quaisquer
de seus direito, como educao, trabalho, sade mental e fsica, entre outros.
Alm da informao, dentro dos limites legais, deve haver a possibilidade de
alter-los, complet-los ou apag-los e ainda de ter acesso, de forma simples
e clara, aos termos de uso desses dados.

17
18

CATE, Fred H. CULLEN, Peter. MAYER-SCHNBERGER,Viktor. Data Protection Principles

for the 21st Century: Revising the 1980 OECD Guidelines. Microsoft Corporation, 2013. p.5.
Ibidem. p.13.

101

Ainda sobre essa perspectiva, em Madri, no ano de 2009, uma comisso se reuniu para discutir a efetividade da Diretiva Europeia 95/46/CE de 1995, entre outros temas. Nesse encontro foram formuladas algumas alteraes de tal
diretiva por meio de Standards Internacionais sobre proteo de dados pessoais. Cabe ressaltar que a Diretiva 95/46/CE uma norma que confere proteo geral aos dados pessoais. Em Madri, observou-se a necessidade de que
essa tutela fosse setorizada, em relaes de consumo, por exemplo.
A Diretiva 95/46/CE apresenta princpios bsicos de proteo a dados pessoais e define que: os dados pessoais sejam processados imparcial e legalmente; as coletas tenham fins especficos, explcitos e legtimos; no haja processamento para fins diversos de seus propsitos; os dados pessoais coletados
sejam realmente relevantes para o propsito para o qual est sendo disponibilizado ou processado; os dados sejam exatos e completos, garantido o direito
de retificar ou apag-los, sempre tendo em vista a finalidade para qual foi disponibilizado ou processado; o armazenamento permita identificao por tempo compatvel com a finalidade de sua coleta e, nesse sentido, necessrio
que os Estados estabeleam regras para o armazenamento de dados para fins
histricos, cientficos ou estatsticos19.

Aspectos gerais da tutela dos

dados pessoais no Brasil
No Brasil, os dados pessoais so atualmente tutelados por leis esparsas, como
o Cdigo de Defesa do Consumidor que, em seu artigo 43, disciplina o direito de o consumidor acessar os cadastros positivos sobre ele. Trata-se, no
entanto, de uma lei especfica, sem um carter geral. Assim tambm so as
demais leis brasileiras existentes sobre a matria. Ainda, o Cdigo Civil de
2002, em seu artigo 21, apresenta uma proteo genrica privacidade, a qual,
19

102

UNIO EUROPEIA. Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of
24 October 1995 on the protection ofindividuals with regard to the processing of personal data
and on the free movement of such data. Disponvel em: <http://eurlex/ europa.eu/legalcontent/en/
TXT/?uri=CELEX:31995L0046>. Acesso em: 2 jun. 2015.

como anteriormente afirmado, se estende aos dados pessoais. Destacamse, ainda, a Lei do Cadastro Positivo ( Lei n 12.414/11), Lei de Acesso
Informao Pblica (Lei n 12.532/11), SAC (dec. n 5.623/08), Decreto do
Cadastro nico de Programas Sociais do Governo Federal (dec. n 6.135/07)
e o Decreto do Censo Anual da Educao (dec. n 6.425/08), todas normas
sem um carter amplo e genrico sobre o assunto.
Mesmo sem a existncia de uma lei geral sobre a proteo dos dados pessoais, a Internet no um local em que abusos sejam permitidos, at porque o ato ilcito e o abuso de direito so ilcitos civis (artigos 186, 187 e 927 do
CC/2002). Por derradeiro, ante ao fato de, nas relaes digitais, tudo se alterar com muita velocidade, no consegue a atividade legislativa refletir a ordem social vigente, o que acarreta normas sem efetividade. Por isso, afirma-se que prevalecem os princpios em relao s regras:
No Direito Digital prevalecem os princpios em relao s regras, pois
o ritmo de evoluo tecnolgica ser sempre mais veloz que o da atividade legislativa. Por isso, a disciplina jurdica tende autorregulamentao, pela qual o conjunto de regras criado pelos prprios participantes diretos do assunto em questo com solues prticas que
atendem ao dinamismo que as relaes de Direito Digital exigem20.
Neste diapaso, a ONU (Organizao das Naes Unidas), em 30 de Maro
de 2011, lanou uma instruo que define os princpios e direitos que formam
o alicerce da governana da Internet. H que se ressaltar a legitimidade que a
ONU possui para definir regras de conduta. Sabe-se que a ONU uma governana, pois tem o poder de influncia em todos os pases que ratificaram seu
tratado, a ela se submetendo. Conforme Rosenau,

20

PINHEIRO, Patrcia Peck. Direito Digital. 4 Ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p.72

103

Governana um fenmeno mais amplo que governo; abrange as instituies governamentais, mas implica tambm mecanismos informais,
de carter no-governamental, que fazem com que as pessoas e as organizaes dentro da sua rea de atuao tenham uma conduta determinada, satisfaam suas necessidades e respondam s suas demandas21.
Em verdade, a ONU definiu dez princpios para a Governaa da Internet,
quais sejam, 1 Universalidade e Igualdade, 2 Direitos e Justia Social,
3 Acessibilidade, 4 Expresso e Associao, 5 Privacidade e Proteo
de Dados, 6 Vida, Liberdade e Segurana, 7 Diversidade, 8 Rede de
Igualdades, 9 Normas e Regulamentos, 10 Governana.
Assim, de se ver que a proteo de dados um princpio fundamental da
Internet, sendo, inclusive, definido como tal pela ONU. Portanto, outro no
poderia ser o tratamento dado pelo Brasil.
No Marco Civil a matria tratada como um princpio, no artigo 3, inciso
III, que normatiza que a disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princpios: (...) III proteo dos dados pessoais, na forma da lei22.
Percebe-se que o prprio Marco Civil prev a criao de uma lei especfica
para a proteo dos dados pessoais, dada a sua relevncia jurdica. A lei dispe ainda, em seu artigo 7, que o acesso internet essencial ao exerccio
da cidadania, e ao usurio so assegurados23, dentre outros, o direito ao:
VII no fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexo, e de acesso a aplicaes de Internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipteses previstas em lei;
21

22
23

104

ROSENAU apud GONALVES Alcindo. A Legitimidade na Governana Global. CONPEDI. v.

20. 2006. Disponvel em: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/manaus/direito_e_
politica_alcindo_goncalves.pdf. Acesso em: 12/08/2013. pg. 4.
BRASIL. LEI n 12.965, DE 23 DE ABRIL DE 2014.Estabelece princpios, garantias, direitos e
deveres para o uso da Internet no Brasil. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 24 de Abr. de 2015.
Idem.

VIII informaes claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento,

tratamento e proteo de seus dados pessoais, que somente podero ser utilizados para finalidades que:
a justifiquem sua coleta;
b no sejam vedadas pela legislao; e
c estejam especificadas nos contratos de prestao de servios ou em termos de uso de aplicaes de internet;
IX IX - consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e
tratamento de dados pessoais, que dever ocorrer de forma destacada das demais clusulas contratuais24;

Veja que o legislador est protegendo os dados do usurio, vedando o fornecimento de dados, valendo aqui a aplicao da finalidade dos propsitos proposta por Schreiber25.
Por fim, o Marco Civil dispe que garantido ao usurio a excluso definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicao de Internet,
a seu requerimento, ao trmino da relao entre as partes, ressalvadas as hipteses de guarda obrigatria de registros previstas nesta Lei26. Novamente,
o usurio aparece como titular de suas informaes da Internet, razo pela
qual tem o direito de retir-las quando quiser, desde que ele seja o autor. Lado
outro, caso esteja diante de um contedo alheio, mas que lhe ofende, o usurio dever acionar judicialmente o provedor para sua retirada. Apenas em casos de materiais contendo cenas de nudez ou sexo o contedo ser retirado
mediante notificao extrajudicial, conforme artigo 21 do Marco Civil27.

24
25
26
27

BRASIL. LEI n 12.965, DE 23 DE ABRIL DE 2014.Estabelece princpios, garantias, direitos e

deveres para o uso da Internet no Brasil. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 24 de Abr. de 2015.
SCHREIBER, Anderson. Op. Cit., p.151.
BRASIL. LEI n 12.965, DE 23 DE ABRIL DE 2014.Estabelece princpios, garantias, direitos e
deveres para o uso da Internet no Brasil. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 24 de Abr. de 2015.
Idem.

105

Os dados pessoais so de alta complexidade, razo pela qual optou-se pela

criao de uma lei prpria, na qual sero melhor definidos os conceitos referentes a dados pessoais. Neste sentido, tramita o Projeto de Lei n 4.060/2012.
Esse Projeto, assim como o Marco Civil, passou por um processo dialtico de
votao, sendo oportunizado a todos o direito de opinar sobre sua criao.
Tambm foi oportunizado o dilogo entre os usurios, razo pela qual havia a
possibilidade de se opinar at mesmo sobre um comentrio.
O grande problema da proteo dos dados pessoais o limite tnue entre a
privacidade e o direito informao. Assim, o Projeto de Lei para a proteo
de dados pessoais, em seu artigo 2, 2, exclui a proteo aos dados realizados para fins jornalsticos. Esse foi um ponto de grande discusso. O projeto no delimitou bem o que se entende por fins jornalsticos. Por isso, alguns
questionamentos podem e devem ser feitos. Seria um blog um veculo jornalstico? E uma postagem em rede social? E um site de fofocas? Realmente
a matria sria e merece especial ateno. Talvez a soluo seja uma delimitao como a do artigo 46, inciso III da Lei de Direitos Autorais (Lei n
9.610/98), que no considera ofensa aos direitos autorais, a citao em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicao, de passagens
de qualquer obra, para fins de estudo, crtica ou polmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra;28.
Percebe-se, nesse caso, uma delimitao clara do que uma exceo contrafao, impossibilitando interpretaes a posteriori.
O projeto, em seu artigo 6, delimita os princpios inerentes aos dados pessoais.
So eles os princpios da finalidade, da adequao, da necessidade, do livre
acesso, da qualidade dos dados, da transparncia, da segurana, da preveno

28

106

BRASIL. LEI n 9.610, de 19 de Fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislao sobre
direitos autorais e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 19 fev. 1998.

e da no discriminao29. Alm destes expressos no artigo 6, h ainda os princpios de retificao e cancelamento, do esquecimento e do consentimento.
O princpio da finalidade ou princpio da especificao dos propsitos, conforme Scheriber30, refere-se obrigao de que a coleta de informaes pessoais de um indivduo especifique o fim pleiteado, no devendo as informaes serem utilizadas com nimo distinto. Este princpio protege o usurio,
posto que haver respeito ao tratamento de seus dados, que sero utilizados
apenas para aquilo que ele consentiu. Assim, o princpio da finalidade se correlaciona com o princpio do consentimento.
O princpio do consentimento encontra-se previsto no artigo 7 do Projeto de
Lei n 4.060/2012. Segundo ele, o consentimento dever ser livre, expresso,
especfico e informado. Assim, o usurio dever ter cincia inequvoca da finalidade do uso de seus dados. Assim, no basta que se disponibilize a informao, preciso que o usurio tenha tal conhecimento. Ademais, o prprio
projeto normatiza que no h a necessidade do consentimento para fornecimento de servio em Internet, salvo quando o dado pessoal for requisito indispensvel para tal. Por fim, h excees ao princpio do consentimento para
o tratamento de dados, as quais esto previstas no artigo 11 do referido projeto. Em suma, cumprimento de ordens legais, processos administrativos e judiciais, entre outros, no necessitam de consentimento prvio.
Quanto retirada de dados, o usurio pode faz-la caso tenha sua titularidade, o que se denomina princpio do cancelamento. O mesmo se diz quanto ao
direito de retificao, ou seja, o usurio tem o direito de retificar seus dados
pessoais a qualquer tempo. Sobre isso, Danilo Doneda leciona que direito do usurio excluir da Internet qualquer dado que seja de sua titularidade:

29

30

BRASIL. Assemblia Legislativa. Projeto de Lei PL 4060/2012. Dispe sobre o tratamento

de dados pessoais, e d outras providncias. Disponvel em: http://www2.camara.leg.br/
proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=548066. Acesso em 20 de Abr. de 2015.
SCHREIBER, Anderson. Op.cit., p.151.

107

 intensa exposio a que se submetem vrios usurios de redes sociais, correspondem, por sua vez, mecanismos que permitam o controle efetivo das informaes a seu respeito, garantidos ainda seus direitos de cancelar sua participao na rede, levando consigo os vestgios
desta participao. Este efetivo controle do usurio sobre as prprias
informaes deve se verificar em todos os momentos de sua interao
com a rede social31.
A questo que h a possibilidade de existirem dados sobre um usurio que
no sejam de sua titularidade. A estes se aplica o princpio do esquecimento,
ou o que a doutrina nomeia de direito ao esquecimento32.
Na Internet tudo eterno, ou seja, qualquer dado disponibilizado existir at
que algum o exclua. No entanto, existem dados sobre um usurio cuja titularidade de outro e em h casos de violaes aos direitos daquele. Assim, o
usurio pode requerer que este contedo seja retirado do ar, ou, como decidiu a Corte da Unio Europia, requerer que os sites buscadores no mais associem o nome do usurio ao contedo33. No referido caso, a Corte Europia
proferiu sentena favorvel a Mario Gonzlez, advogado espanhol que exigia que o site de buscas Google apagasse o registro de seus dados pessoais,
bem como os links para notcias do jornal La Vanguardia que continham aviso do Ministrio do Trabalho daquele pas sobre um leilo de imveis realizado em 1998, para sanar dvidas de Gonzlez.34

31

32

33

34

108

DONEDA, Danilo. Reflexes sobre proteo de dados pessoais em redes sociais. Revista
Internacional de Proteccin de Datos Personales. No. 1. Dezembro 2012. Disponvel em <http://
habeasdatacolombia.uniandes.edu.co/wp-content/uploads/10_Danilo-Doneda_FINAL.pdf.pdf>.
Acesso em 20 de Abr. de 2015. p.9.
Sabe-se que em sua origem, o direito ao esquecimento, buscava impedir a republicao de alguma
informao. Hoje no direito digital, o que se vem denominando direito ao esquecimento no
verdade o direito de apagamento de dados que violem direitos da personalidade.
O TRIBUNAL da UE endossa o direito ao esquecimento na Internet. El Pas. Madri, 13. Maio
2014. Disponvel em: http://brasil.elpais.com/brasil/2014/05/12/sociedad/1399921965_465484.
html acesso em: 20 Abr. 2015.
Idem.

Quando o dado de titularidade do prprio usurio, a este deve ser garantido o direito de retirada do contedo. Conquanto as redes sociais sobrevivam
de dados particulares nela postadosa, deve ser assegurado o direito ao usurio
de control-los. Destarte, o usurio pode ter sua privacidade violada por um
contedo alheio, o qual no de sua titularidade. O que se quer dizer que,
se um usurio compartilha algum contedo na rede, pode tambm retir-lo
quando quiser, embora no possa controlar o contedo alheio.

Consideraes finais
Os dados pessoais so de suma importncia para os indivduos, pois refletem sua personalidade e constroem a pessoalidade do sujeito. Nesse sentido, preciso tutel-los com a ateno e cautela que lhes so inerentes. Com
a Internet, ou mais especificamente a Web 2.0, h a insero de um volume
inimaginvel de dados na Rede Mundial de computadores, o que desencadeia
muitos questionamentos.
Em razo da exposio inerente Internet, os institutos da privacidade e da
intimidade devem ser revisitados e no mais compreendidos como o direito
de ser deixado s. Assim, afirma-se que a privacidade se trata do direito de o
usurio perseguir a sua informao onde quer que ela esteja.
Como identificado, h algumas diretivas internacionais para o tratamento de
dados pessoais. Percebe-se que na Unio Europia a questo trabalhada de
maneira ampla h tempos, enquanto no Brasil h apenas um projeto de Lei
sobre dados pessoais. Evidente que h leis esparsas e setoriais vigentes no
pas, mas que no conseguem tutelar a privacidade na Rede devidamente.
Assim sendo, importante que se analise com cautela o Projeto de Lei, razo
pela qual, inclusive, ele passou por um processo dialtico de votao, no qual
qualquer cidado pode opinar sobre os dispositivos normativos.

109

Muitos so os princpios inerentes aos dados pessoais e muitas so as possibilidades de interpret-los. Entretanto, necessrio um vis principiolgico,
pois a tecnologia muda em velocidade acelerada, o que torna difcil para a legislao refletir os anseios da sociedade, se feita com tipologia fechada.
de se ver que na Unio Europia, algumas diretivas sobre dados pessoais sequer mencionam o termo Iinternet, mas so utilizadas para sua tutela na rede
mundial de computadores. Assim deve ser o projeto de Lei brasileiro, tendo
em vista que com princpios pode-se tutelar o atual contexto e eventuais evolues, sempre se preocupando com o fato de que os dados pessoais impactam na pessoalidade dos usurios.

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110

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111

OS CONTORNOS JURDICOS DA PROTEO

PRIVACIDADE NO MARCO CIVIL DA INTERNET
Rafael da Silva Menezes 35
Linara Oeiras Assuno 36

Introduo
O advento das tecnologias digitais foi acompanhado por uma gradual restrio ao direito privacidade. Assim, a proteo a este direito no mundo virtual
tornou-se um problema jurdico especfico.
O fluxo e o armazenamento de comunicaes e informaes pessoais na
Internet abriram e abrem, diariamente, brechas vrios tipos de violaes,
como vigilncia estatal indevida, uso imprprio de dados de clientes por empresas, ataque de hackers a data centers e a dispositivos pessoais, vazamento de informaes sigilosas por pessoas mal-intencionadas a fim de denegrir a
imagem de terceiros, entre outros37.
As consequncias dessa quebra de privacidade tambm so diversas, pois podem gerar constrangimentos polticos e pessoais, discriminao social, econmica, tnica, religiosa, etc. Tudo isso evidenciou a necessidade de uma legislao especfica para a garantia desse direito fundamental que a privacidade.
35

36

37

112

Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Amazonas (UFAM). Assessor

Jurdico do Ministrio Pblico do Estado do Amazonas. Doutorando em Direito pela Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (FDUFMG). Especialista em Direito Processual
Civil (UFAM). E-mail: rafaelsmenezes@gmail.com.
Professora Assistente do Curso de Direito da Universidade Federal do Amap (UNIFAP).
Assistente de Pesquisa (IV) do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA). Doutoranda em
Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (FDUFMG). Mestre
em Direito Ambiental e Polticas Pblicas (UNIFAP). E-mail: lioeiras@hotmail.com.
BEZERRA, Arthur Coelho; WALTZ, Igor. Privacidade, Neutralidade e Inimputabilidade da
Internet no Brasil: Avanos e Deficincias no Projeto do Marco Civil. Revista Eptic Online.
Vol.16. n. 2. p.161-175. Mai-Ago/2014. Disponvel em: <http://www.seer.ufs.br/index.php/eptic/
article/view/2276/1954>. Acesso em: 01 mar. 2015.p.162.

No contexto europeu, por exemplo, a Diretiva Europeia 2002/58/CE do

Parlamento Europeu e do Conselho Europeu para a proteo de dados um
documento de referncia no tratamento dado privacidade no mbito internacional, j que estabelece o quadro regulamentar que determina um equilbrio entre o nvel elevado de proteo da privacidade dos cidados e a livre
circulao de dados pessoais no interior da Unio Europeia1.
No Brasil, at a publicao da Lei n 12.965/2014, o Marco Civil da Internet,
o Direito Brasileiro preenchia, com seus prprios mecanismos, eventuais
lacunas e procedia adaptao das normas existentes nova realidade tecnolgica. Para tanto, pautava-se em regramentos dispostos na Constituio
Federal de 1988 (CF/88), no Cdigo Civil (CC), no Cdigo de Defesa do
Consumidor (CDC), na Lei do habeas data e, mais recentemente, na Lei de
Acesso Informao. Com a aprovao do Marco Civil da Internet a proteo privacidade foi alada a princpio, de forma a orientar e disciplinar o uso
da Internet no pas.
nesse contexto que o presente estudo busca debater acerca da proteo do
direito privacidade no Marco Civil da Internet. Para tanto, adota uma abordagem qualitativa pautada em pesquisa bibliogrfica, notadamente, buscando um enfoque crtico para subsidiar a discusso do que mudou ou no com a
edio da Lei n 12.965/2014.
Para a compreenso dos contornos jurdicos da proteo privacidade no
novo marco legal, o estudo apresenta, a seguir, os argumentos em cinco etapas: a) a privacidade como direito fundamental; b) o tratamento internacional
para a proteo privacidade: o exemplo da Unio Europeia; c) a privacidade
no ordenamento jurdico brasileiro; d) o Marco Civil da Internet e a proteo

MARQUES, Camila; TRESCA, Laura; PERIN FILHO, Luiz Alberto; RIELLI, Mariana; LORIO,
Pedro. Marco Civil da Internet: seis meses depois, em que p que estamos? Article 19.
Disponvel em: <http://artigo19.org /wp-content/uploads/2015/01/an%C3%A1lise-marco-civil-final.pdf>.
Acesso em: 20 fev. 2015.

113

 privacidade; e e) questes a serem enfrentadas por ocasio da regulamentao do Marco Civil da Internet.

A privacidade como direito fundamental

A privacidade um direito fundamental do homem presente na Declarao
Universal dos Direitos Humanos das Naes Unidas, de 1948:
Art. 12

Ningum sofrer intromisses arbitrrias na sua vida privada, na

sua famlia, no seu domiclio ou na sua correspondncia, nem ataques sua honra e reputao. Contra tais intromisses ou ataques
toda a pessoa tem direito a proteo da lei2.

protegida em nvel internacional tambm pelo Pacto Internacional sobre os

Direitos Civis e Polticos.
Art. 17
1.

Ningum ser objeto de intervenes arbitrrias ou ilegais na sua

vida privada, na sua famlia, no seu domiclio ou na sua correspondncia, nem de atentados ilegais sua honra e sua reputao.

2.

Toda e qualquer pessoa tem direito proteo da lei contra tais intervenes ou tais atentados3.

O Comit dos Direitos Humanos tem a tarefa de monitorizar a implementao do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos e apresentou
Comentrios Gerais sobre os assuntos especficos referentes ao Pacto.
2
3

114

DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Disponvel em: <http://www.dudh.org.

br/declaracao/>. Acesso em: 10 mar. 2015.
PACTO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS CIVIS E POLTICOS. Disponvel em: <http://
www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhuniversais/cidh-dudh-direitos-civis.html>.
Acesso em: 19 fev. 2015.

O Comentrio Geral n 16, de 1988, tratou do direito ao respeito da privacidade, famlia, domiclio e correspondncia e proteo da honra e reputao
(art. 17). O Comentrio Geral n 19, de 1990, tratou da proteo da famlia, do
direito ao casamento e da igualdade dos cnjuges (art. 23), que so especialmente relevantes para a rea da proteo da privacidade.
Nos termos do art. 17 do Pacto, o direito privacidade pode dividir-se
em vrios subgrupos:

Quadro 1: Subgrupos do direito privacidade

Privacidade

O direito privacidade, em sentido estrito, tal

como adotado no art. 12 da Declarao Universal
dos Direitos Humanos, protege o campo especfico da existncia individual que no toca a esfera
de privacidade dos outros. Pode ser compreendido
como o elemento que no cai em nenhuma das categorias que a seguir se mencionam.

Identidade

A identidade inclui caractersticas pessoais, tais

como o nome, aparncia, indumentria, cabelo,
gnero, cdigo gentico, assim como a confisso
religiosa ou crena de cada um.

Integridade

A integridade pessoal tambm se encontra protegida pelo art. 17 do Pacto. Tal significa que, por
exemplo, um tratamento mdico sem o consentimento ou mesmo contra a vontade do paciente
deve considerar-se como uma afronta ao direito
privacidade.

115

Intimidade

A intimidade encontra-se, em primeiro lugar, assegurada pela proteo ao domiclio e correspondncia, assim como a de dados. Uma pessoa
encontra-se protegida contra a publicao, sem
consentimento prvio, das suas especificidades
pessoais.

Autonomia

Esta abrange a rea de realizao pessoal dos seres humanos. o direito ao seu prprio corpo, que
tambm confere o direito a agir contra o prprio
corpo, incluindo o direito a cometer suicdio.

Comunicao

Esta rea abrange a interao com as outras pessoas e confere, alm da proteo especial da famlia, um direito a desenvolver relaes com outras pessoas.

Sexualidade

A autonomia sexual uma parte especial e particularmente importante do direito privacidade.

Qualquer regulao dos comportamentos sexuais
constitui uma interferncia no direito privacidade. Apenas permitida a interferncia se for absolutamente necessria proteo das pessoas afetadas (por exemplo, das crianas).

Fonte: Manfred Nowak. 2005. CCPR Commentary, art. 17 CCPR apud

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA (2015)

Pois bem, a preservao da privacidade diz respeito manuteno do controle do prprio indivduo sobre as informaes que lhe dizem respeito, seja para
manter o direito de estar s, protegendo seu espao privado e a vida ntima,
para evitar a utilizao no consentida de dados por terceiros, seja para proteg-lo de vigilncia indevida por instituies ou pelo prprio Estado.

116

O exerccio das individualidades pessoais representa um aspecto do desenvolvimento humano, possibilitando ao indivduo colocar-se na comunidade e
para a comunidade, insere-o num contexto de identidade pessoal e comunitria, que se intercalam, mas que no so necessariamente coincidentes nem
excludentes. Em outras palavras, a preservao de individualidades pessoais
no compromete, per se, a construo de uma identidade comunitria. No
se exige, para ser integrante de uma coletividade, a absteno de prticas individuais. Tampouco exigvel que todas as caractersticas e atitudes individuais sejam expostas para que o indivduo seja integrado. H um ncleo na
individualidade que a pessoa tem o direito de no ver exposto, de forma generalizada, ao conhecimento de todos.
A privacidade, atualmente, est fortemente ligada proteo de dados pessoais. Para Doneda4 ao invs de um direito puramente individual, a privacidade assumiu tambm um carter coletivo, pois o uso abusivo de dados pessoais
pode se referir a grandes grupos de pessoas e no somente a indivduos determinados. Ainda assumiu um forte carter internacional dada a facilidade dos
dados pessoais superarem limites espaciais, incentivando a harmonizao legislativa entre diversos pases. Em suma, a privacidade tornou-se um componente ainda mais importante para a composio dos valores da liberdade e
igualdade que o cidado de um determinado pas pode usufruir.
Mendes e Pinheiro ponderam que no so recentes os esforos do legislador
brasileiro na adaptao do texto constitucional e das leis infraconstitucionais

DONEDA, Danilo. Privacidade e Transparncia no Acesso Informao Pblica. Disponvel

em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/lefis11-09.pdf>. Acesso em: 12 mar. 2015.

117

s inovaes tecnolgicas no que diz respeito privacidade5. Mas foi a CF/88

que firmou a privacidade como direito fundamental no Brasil, ao prev-la no
art. 5, incisos X, XI e XII.
Art. 5

Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas
a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
[...]

X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem

das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
XI a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial;
XII inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; [...]6

118

Citam que desde as Ordenaes Filipinas (1603) o sigilo da correspondncia, por exemplo, j
contava com proteo jurdica, proteo essa que se repetiu na Constituio Imperial de 1824 e
assim se sucedeu, sem alteraes significativas, nas Constituies Republicanas de 1891 (art. 72),
1934 (art. 113), 1937 (art. 122) e 1946 (art. 141, 6). Mencionam ainda o art. 150, 9 da Constituio
de 1967 e a Lei n 4.117/62, Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, sem prejuzo de outras. Ver
MENDES, Gilmar Ferreira; PINHEIRO, Jurandi Borges. Interceptaes e privacidade: novas
tecnologias e a Constituio. In: MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; COELHO,
Alexandre Zavaglia P. [Coord.]. Direito, Inovao e Tecnologia. Vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2015. p.
232.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
Senado, 2015.

Neste passo exordial, importante registrar que alguns autores, como destaca Ferraz Junior, adotam os termos privacidade e intimidade s vezes
como sinnimos e, em outros momentos, como indicativos de uma relao
de gnero e espcie:
Embora os comentadores no vejam diferena entre vida privada e intimidade (cf. Ferreira Filho, 1990:35, Cretella Jnior, 1990:257), pode-se vislumbrar um diferente grau de exclusividade entre ambas. A intimidade o mbito do exclusivo que algum reserva para si, sem nenhuma repercusso social,
nem mesmo ao alcance de sua vida privada que, por mais isolada que seja,
sempre um viver entre os outros (na famlia, no trabalho, no lazer em comum). No h um conceito absoluto de intimidade. Mas possvel exemplific-lo: o dirio ntimo, o segredo sob juramento, as prprias convices, as
situaes indevassveis de pudor pessoal, o segredo ntimo cuja mnima publicidade constrange. J a vida privada envolve a proteo de formas exclusivas de convivncia. Trata-se de situaes em que a comunicao inevitvel
(em termos de relao de algum com algum que, entre si, trocam mensagens), das quais, em princpio, so excludos terceiros. Terceiro , por definio, o que no participa, que no troca mensagens, que est interessado
em outras coisas. Numa forma abstrata, o terceiro compe a sociedade, dentro da qual a vida privada se desenvolve, mas que com esta no se confunde
(cf. Luhmann, 1972). A vida privada pode envolver, pois, situaes de opo
pessoal (como a escolha do regime de bens no casamento) mas que, em certos momentos, podem requerer a comunicao a terceiros (na aquisio, por
exemplo, de um bem imvel). Por a ela difere da intimidade, que no experimenta esta forma de repercusso7.
Qualquer que seja a perspectiva doutrinria adotada, o sistema jurdico brasileiro tutela a privacidade como direito fundamental individual e diretamente
relacionado aos atributos da personalidade.
7

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito: Reflexes sobre o poder, a
liberdade, a justia e o direito. 3a edio. So Paulo: Editora Atlas, 2009.p.23.

119

O tratamento internacional para a proteo

privacidade: o exemplo da Unio Europeia
A proteo privacidade tratada pela Unio Europeia na Diretiva da
Privacidade Eletrnica, Diretiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho Europeu, de 12 de julho de 2002, relativa ao tratamento de dados
pessoais e proteo da privacidade no setor das comunicaes eletrnicas.
O art. 15 desta Diretiva prev que qualquer infrao aos direitos privacidade deve ser uma medida necessria, adequada e proporcionada em uma
sociedade democrtica para salvaguardar a segurana nacional (ou seja, a
segurana do Estado), a defesa, a segurana pblica e a preveno, a investigao, a deteco e a represso de infraes penais ou a utilizao no autorizada do sistema de comunicaes eletrnicas, tal como referido no n 1
do art. 13 da Diretiva 95/46/CE Diretiva relativa proteo das pessoas
singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e livre circulao desses dados.
Marques et al destacam que em 2001 foi criada a Autoridade Europeia para
a Proteo de Dados (AEPD)8. A AEPD tem por misso garantir que todas as
instituies e rgos da UE respeitem o direito privacidade dos cidados
quando processem os seus dados pessoais. essa a autoridade que controla
tambm as questes de dados pessoais na Internet.
As Diretivas 2002/58/CE e 95/46/CE so documentos de referncia no tratamento dado privacidade no mbito internacional, j que estabelecem o quadro regulamentar que determina um equilbrio entre o nvel elevado de proteo da privacidade dos cidados e a livre circulao de dados pessoais no
interior da UE. Na Unio Europeia os padres de proteo privacidade so
bastante restritivos.

120

MARQUES, Camila; et al.Op.cit.

No contexto da defesa da privacidade de todas as pessoas online, um

texto reconhecido por 400 organizaes internacionais o texto dos
Princpios Internacionais sobre a Aplicao dos Direitos Humanos na
Vigilncia das Comunicaes9.
O quadro abaixo demonstra esses princpios que ajudam a balancear quando
se faz necessrio e proporcional alguma medida de vigilncia e contra-atacar
prticas de vigilncia em massa ilimitadas.

Quadro 2: Princpios Internacionais

sobre a Aplicao dos Direitos Humanos
na Vigilncia das Comunicaes

Legalidade

Qualquer tipo de limitao aos direitos humanos

deve estar disposta na lei de maneira clara, precisa
e com flexibilidade para revises peridicas.

Fim Legtimo

Medidas s podem ser impostas por autoridades

estatais especficas, com interesse definido e sem
nenhuma forma discriminatria possvel.

Necessidade

O Estado deve justificar a violao por meio da vigilncia, a fim de que seja comprovadamente necessria para atingir um fim legtimo.

Adequao

Com o fim de que instncias de Vigilncia das

Comunicaes autorizadas por lei sejam apropriadas para a realizao do Fim Legtimo identificado.

Idem. Texto integral disponvel em: <https://pt.necessaryandproportionate.org /text>.

121

122

Proporcionalidade

Faz com que a sensibilidade da informao e a gravidade da infrao aos direitos humanos sejam levadas em considerao, atendendo minimamente
s diretrizes pr-estabelecidas.

Autoridade Judicial
Competente

Que tenha a capacidade e o conhecimento necessrio e seja imparcial e independente, sem vnculo com as autoridades que realizam a Vigilncia das
Comunicaes.

Devido Processo
Legal

Assegurando que o Estado garanta que os procedimentos que podem interferir nos direitos humanos
sejam realizados de acordo com a lei.

Notificao do
Usurio

Em tempo suficiente, que permita recurso e

outras medidas.

Transparncia

Para que o uso e o escopo das leis estejam o mais

acessvel possvel sociedade, por meio do fornecimento do maior nmero de informaes sobre os
pedidos de vigilncia.

Escrutnio Pblico

Com o estabelecimento de mecanismos de fiscalizao independentes que tenham amplo e apropriado acesso s aes do Estado para, inclusive,
avali-lo no uso da Vigilncia das Comunicaes.

Integridade das
Comunicaes
e Sistemas

Garantindo que sistemas de segurana no sejam

comprometidos em decorrncia de constrangimento estatal, como a criao de obrigaes de reteno de dados.

Salvaguardas para
a Cooperao
Internacional

Para que o padro mais seguro em uma situao

em que leis de mais de um Estado possam ser aplicadas, como em uma busca de assistncia de prestadores de servio estrangeiros, seja privilegiado.

Salvaguardas
Contra Acesso
Legtimo e o Direito a
Medidas Eficazes

A fim de que seja promulgada uma legislao que

criminalize a Vigilncia das Comunicaes com
sanes civis e criminais, alm de garantir proteo para denunciantes e reparaes para afetados.
Fonte: Marques et al (2015, p. 53-54)

Ademais, o documento dos princpios aborda os fatores para a avaliao do

acesso aos registros guardados.

Quadro 3: Fatores para a avaliao do

acesso aos registros guardados
1
2

3
4
5
6

Existe uma alta probabilidade de que um crime grave (ou uma

ameaa especfica a uma atividade legitma) foi ou ser cometido;
Existe alta probabilidade de que evidncias ou materiais relevantes para tal crime grave (ou ameaa especfica a uma atividade legtima) seriam obtidos acessando as informaes
protegidas procuradas;
Outras tcnicas menos invasivas foram esgotadas ou seriam inteis,
de forma que as tcnicas utilizadas sejam a opo menos invasiva;
As informaes acessadas sero limitadas ao que relevante e essencial ao crime grave ou ameaa especfica ao fim legtimo alegado;
Quaisquer informaes coletadas a mais no sero mantidas, mas
prontamente destrudas ou devolvidas;
As informaes sero acessadas somente pela autoridade especificada e usadas apenas para a finalidade e durao para as quais foi
concedida a autorizao; e

123

As atividades de vigilncia solicitadas e tcnicas propostas

no comprometem a essncia do direito privacidade ou as liberdades fundamentais.

Fonte: CTS-FGV (2015, p. 22-23)

De acordo com esse documento, a regra que o acesso s informaes de registros de conexo e o acesso a aplicaes s deva ser conduzido mediante ordem judicial e quando for a nica forma de atingir um fim legtimo ou quando
for a forma de menor impacto nos direitos humanos. O nus de estabelecer
esta justificativa recai sempre sobre o Estado.

A privacidade no ordenamento
jurdico brasileiro
O ordenamento jurdico brasileiro protege a privacidade, tanto no plano constitucional quanto no plano infraconstitucional e, muitas vezes, o
faz associando-o ao direito ao sigilo, na perspectiva de proteo a informaes e aes de cunho pessoal, que no lesionem ou ponham em risco direitos de outras pessoas.
Em verdade, ainda que algumas dessas informaes possam, concretamente,
lesionar ou ameaar a integridade de outros bens jurdicos, o acesso quelas
somente pode ocorrer em situaes excepcionais e, mediante deciso judicial,
nos termos do que preceitua o art. 5, incisos X, XII, LX da CF/88.
Na mesma esteira, antes mesmo da promulgao da Carta de 1988, a Lei n
4.117/62, o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, a Lei de Imprensa, Lei
n 5.250/67, e a Lei da Poltica Nacional da Informtica, Lei n 7.232/84, j
protegiam, em menor escala, a privacidade e a proteo de dados pessoais. O
Cdigo Civil de 2002 abordou a privacidade no captulo referente aos direitos da personalidade.

124

Art. 20

Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos,
a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu
requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe
atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Pargrafo nico Em se tratando de morto ou de ausente, so

partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Art. 21

A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para
impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma10.

Antes dele, o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n 8.078/90, j protegia

a privacidade no captulo das Prticas Comerciais, na seco Dos bancos
de dados e cadastros de consumidores.
Art. 43

O consumidor, sem prejuzo do disposto no art. 86, ter acesso

s informaes existentes em cadastros, fichas, registros e dados
pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as
suas respectivas fontes.

Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos,

claros, verdadeiros e em linguagem de fcil compreenso, no
podendo conter informaes negativas referentes a perodo
superior a cinco anos.

10

BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406, de janeiro de 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 01 fev. 2015.

125

A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo dever ser comunicada por escrito ao consumidor, quando
no solicitada por ele.

O consumidor, sempre que encontrar inexatido nos seus dados e

cadastros, poder exigir sua imediata correo, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias teis, comunicar a alterao aos eventuais destinatrios das informaes incorretas.

Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os servios de proteo ao crdito e congneres so considerados entidades de carter pblico11.

A privacidade tambm foi resguardada pela Lei n 9.507/97, que regula o direito de acesso a informaes e disciplina o rito processual do habeas data.
Art. 1 (VETADO)

Pargrafo nico Considera-se de carter pblico todo registro

ou banco de dados contendo informaes que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que no sejam de uso privativo
do rgo ou entidade produtora ou depositria das informaes.

Art. 7

Conceder-se- habeas data:

I

II

11

126

para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa

do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de carter pblico;
para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

BRASIL. Cdigo de Defesa do Consumidor. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponvel

em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 01 fev. 2015.

III

para a anotao nos assentamentos do interessado, de contestao ou explicao sobre dado verdadeiro, mas justificvel e que esteja sob pendncia judicial ou amigvel12.

Mais recentemente, a Lei de Acesso Informao, Lei n 12. 527/2011, abordou o tema no tocante ao acesso s informaes pessoais.
Art. 31

O tratamento das informaes pessoais deve ser feito de forma

transparente e com respeito intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como s liberdades e garantias individuais.

As informaes pessoais, a que se refere este artigo, relativas intimidade, vida privada, honra e imagem:
I

II

tero seu acesso restrito, independentemente de classificao de

sigilo e pelo prazo mximo de 100 (cem) anos a contar da sua data
de produo, a agentes pblicos legalmente autorizados e pessoa a que elas se referirem; e
podero ter autorizada sua divulgao ou acesso por terceiros
diante de previso legal ou consentimento expresso da pessoa a
que elas se referirem.

Aquele que obtiver acesso s informaes de que trata este artigo

ser responsabilizado por seu uso indevido.

O consentimento referido no inciso II do 1 no ser exigido

quando as informaes forem necessrias:

12

BRASIL. Lei n 9.507, de 12 de novembro de 1997. Regula o direito de acesso a informaes e

disciplina o rito processual do habeas data. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
leis/L9507.htm>. Acesso em: 01 fev. 2015.

127

II

III
IV
V

preveno e diagnstico mdico, quando a pessoa estiver fsica

ou legalmente incapaz, e para utilizao nica e exclusivamente
para o tratamento mdico;
realizao de estatsticas e pesquisas cientficas de evidente interesse pblico ou geral, previstos em lei, sendo vedada a identificao da pessoa a que as informaes se referirem;
ao cumprimento de ordem judicial;
defesa de direitos humanos; ou
proteo do interesse pblico e geral preponderante.

A restrio de acesso informao relativa vida privada, honra e

imagem de pessoa no poder ser invocada com o intuito de prejudicar processo de apurao de irregularidades em que o titular das
informaes estiver envolvido, bem como em aes voltadas para
a recuperao de fatos histricos de maior relevncia.

Regulamento dispor sobre os procedimentos para tratamento de

informao pessoal13.

Nota-se que ao longo dos anos o pas buscou uma proteo hgida sobre a privacidade, qualquer que seja a perspectiva conceitual empregada. O fato que,
quando a tutela jurdica foi inicialmente imaginada, no era possvel prever a
ameaa que ela poderia sofrer frente aos avanos tecnolgicos vindouros, sobretudo, com a massificao do uso da Internet.

13

128

BRASIL. Lei n 12. 527, de 18 de novembro de 2011. Regula o acesso a informaes previsto no
inciso XXXIII do art. 5, no inciso II do 3 do art. 37 e no 2 do art. 216 da Constituio Federal;
altera a Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei no 11.111, de 5 de maio de 2005, e
dispositivos da Lei no 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm>. Acesso em: 01 fev. 2015.

Nem por isso, todavia, o sistema jurdico brasileiro mostrou-se impossibilitado de defender a privacidade e a intimidade quando violadas ou ameaadas na Internet. Apenas a ttulo ilustrativo, podem ser citadas decises judiciais ptrias, fulcradas nas leis acima referenciadas, que determinaram a
retirada de vdeos que expunham, sem autorizao, a intimidade das pessoas ou que as colocavam em posio vexatria, como a deciso do Superior
Tribunal de Justia (REsp 1.335.153-RJ e REsp 1.334.097-RJ, Rel. Min. Luis
Felipe Salomo, julgados em 28/5/2013), ou ainda, relativamente ao direito ao esquecimento14 h muito debatido nos Estados Unidos e no mbito da Unio Europeia.
Nessa fase, antes do Marco Civil da Internet, o Direito Brasileiro preenchia,
com seus prprios mecanismos de integrao e completude, eventuais lacunas e procedia adaptao das normas existentes nova realidade tecnolgica, ao menos na seara civil e administrativa.

O Marco Civil da Internet e a

proteo privacidade
Preliminarmente, aqui, destacam-se alguns pontos chaves para a proteo
privacidade que orientaram a elaborao da Lei Federal n 12.965/2014,
o Marco Civil da Internet. Esses pontos foram formulados no mbito do Comit Gestor da Internet do Brasil (CGI.br15) e podem ser encartados no quadro a seguir:
14

Uma vez que, personagem pblica ou no, fomos lanados diante da cena e colocados sob os
projetores da atualidade muitas vezes, preciso dizer, uma atualidade penal , temos o direito,
depois de determinado tempo, de sermos deixados em paz e a recair no esquecimento e no
anonimato, do qual jamais queramos ter sado. OST, Franois. O Tempo do direito. Trad. lcio
Fernandes. Bauru: Edusc, 2005.p. 160.
15 O CGI.br foi criado pelo Decreto n 4.829/2003 da Presidncia da Repblica. Tem a atribuio de
estabelecer diretrizes estratgicas relacionadas ao uso e desenvolvimento da Internet no Brasil e
diretrizes para a execuo do registro de Nomes de Domnio, alocao de Endereo IP (Internet
Protocol) e administrao pertinente ao Domnio de Primeiro Nvel .br. Tambm promove
estudos e recomenda procedimentos para a segurana da Internet e prope programas de pesquisa
e desenvolvimento que permitam a manuteno do nvel de qualidade tcnica e inovao no uso da
Internet. Maiores informaes: <http://www.cgi.br>.

129

Quadro 4:
A importncia
da proteo
privacidade

Garante uma relao de confiana entre usurios, empresas e governos no meio digital;
Garante o devido processo legal, o princpio da proporcionalidade das investigaes e a manuteno da integridade das provas;
Probe prticas de inspeo das informaes compartilhadas no uso da Internet, sejam estas utilizadas para fins
de pesquisa, transaes ou comunicao entre pessoas e/
ou organizaes;
Protege a criatividade e a liberdade de expresso e de escolha do usurio, na medida em que protege sua intimidade;
Impede que empresas provedoras de servios, contedos e aplicativos fiquem excessivamente suscetveis a requisies no justificadas de dados, o que previne que
qualquer organizao, seja ela pblica ou privada, tenha
acesso a dados pessoais ou empresariais sem o respaldo do devido processo legal estabelecido pelo arcabouo legal;
Impede que prticas desnecessrias e pouco transparentes de coleta, armazenamento e/ou de monitoramento
de dados sejam realizadas no mbito nacional e internacional sem o devido processo ou ordem judicial.
Fonte: CGI.br (2013)

Tendo em vista os objetivos propostos para este estudo, cabe-nos, neste passo,
examinar o texto legal, no que tange estrutura normativa estabelecida para
a proteo privacidade.
Art. 2

A disciplina do uso da Internet no Brasil tem como fundamento o

respeito liberdade de expresso, bem como:
[]

130

II os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o

exerccio da cidadania em meios digitais;
[]
Art. 3

A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princpios:

[...]
II proteo da privacidade;
[...]16

Desta feita, o texto normativo, ao separar em artigos e ttulos diferentes fundamentos e princpios de uma lei, pouco contribuiu para fazer compreender
a interao entre o uso da Internet e o respeito aos direitos humanos, privacidade e dados pessoais, possibilitando a concluso equivocada de que haveria
uma hierarquia ou diferena de grau entre fundamentos e princpios, quando
na verdade, possvel incluir o direito privacidade no gnero direitos humanos e desenvolvimento pessoal, sem necessidade da redundncia legislativa.

16

BRASIL. Lei n 12.965, de 23 de abril de 2014. Estabelece princpios, garantias, direitos e deveres
para o uso da Internet no Brasil. DOU 24.04.2014. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>.

131

Em prosseguimento, so indicados, de forma geral no art. 717, alguns direitos assegurados aos usurios, entre os quais: I) inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteo e indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; II) inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas
comunicaes pela Internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei; III)
inviolabilidade e sigilo de suas comunicaes privadas armazenadas, salvo por ordem judicial.
A redundncia legislativa aqui repetida, uma vez que o Cdigo Civil e a
Constituio Federal de 1988 j contemplam a proteo jurdica com redao
idntica, especialmente porque o sigilo da correspondncia e de dados englobam o sigilo das comunicaes, independente do meio em que so expressas
ou manifestadas, a exemplo dos e-mails.
A novidade positivada refere-se proteo especificada da proteo de dados pessoais, no mbito dos servios de Internet, estabelecida no inciso VII
do art. 7. Em verdade, a no transmisso de dados pessoais dos usurios de
17

Idem. Art. 7 O acesso Internet essencial ao exerccio da cidadania, e ao usurio so assegurados

os seguintes direitos:
[...]

VI - informaes claras e completas constantes dos contratos de prestao de servios, com
detalhamento sobre o regime de proteo aos registros de conexo e aos registros de acesso a
aplicaes de internet, bem como sobre prticas de gerenciamento da rede que possam afetar sua
qualidade;

VII - no fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexo, e de
acesso a aplicaes de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas
hipteses previstas em lei;

VIII - informaes claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteo
de seus dados pessoais, que somente podero ser utilizados para finalidades que:
a) justifiquem sua coleta;
b) no sejam vedadas pela legislao; e
c) estejam especificadas nos contratos de prestao de servios ou em termos de uso de
aplicaes de internet;

IX - consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais,
que dever ocorrer de forma destacada das demais clusulas contratuais;
X - excluso definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicao de
internet, a seu requerimento, ao trmino da relao entre as partes, ressalvadas as hipteses de
guarda obrigatria de registros previstas nesta Lei;
[...]

132

Internet, sem seu consentimento, a outros entes empresariais ou no, j poderia ser considerada um direito implcito do consumidor. Chama a ateno
que o mencionado inciso VII estipula que haver o fornecimento destes dados pessoais, independentemente da vontade do usurio, nas hipteses previstas em lei, mas no indica quais seriam essas hipteses.
Os demais direitos poderiam ser, da mesma forma, encartados como j contemplados pelo CDC, pois o sistema nacional de proteo e defesa do consumidor possibilita que eles sejam exigidos administrativamente pelos rgos
integrantes do sistema.
Quanto utilizao dos dados pessoais dos usurios, a lei no parece indicar
de maneira clara quando a utilizao ser possvel, atrelando-a s seguintes finalidades: I) justifiquem sua coleta; II) no sejam vedadas pela legislao; e
III) estejam especificadas nos contratos de prestao de servios ou em termos de uso de aplicaes de Internet. E, ao elencar as finalidades, a lei no
mencionou a necessidade de autorizao judicial nem o consentimento do
usurio para a utilizao dos dados. Alis, no inciso IX do art. 7, o consentimento exigido refere-se coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados
pessoais, no se referindo ao consentimento para sua utilizao.
O art. 8 refora a comum repetio de textos legais j existentes, sem acrescentar nada que no pudesse ser extrado direta e expressamente da CF/88 ou da
noo corriqueira e que assente que os direitos individuais so irrenunciveis.
Art. 8

A garantia do direito privacidade e liberdade de expresso

nas comunicaes condio para o pleno exerccio do direito
de acesso Internet.

Pargrafo nico So nulas de pleno direito as clusulas contratuais que violem o disposto no caput, tais como aquelas que:

133

I
II

impliquem ofensa inviolabilidade e ao sigilo das comunicaes

privadas, pela Internet; ou
em contrato de adeso, no ofeream como alternativa ao contratante a adoo do foro brasileiro para soluo de controvrsias decorrentes de servios prestados no Brasil18.

Em outro turno, a lei trata da Proteo aos Registros, aos Dados Pessoais e
s Comunicaes Privadas e, neste aspecto, trouxe inovaes que, apesar
de no serem tratadas de forma expressa em outros textos normativos, corroboram o esquema constitucional de proteo intimidade e privacidade. Isso porque repete a proteo do contedo de comunicaes privadas e
de dados pessoais e trata especificamente dos registros de conexo (conjunto de informaes referentes data e hora de incio e trmino de uma conexo Internet, sua durao e o endereo IP utilizado pelo terminal para o envio e recebimento de pacotes de dados) e de acesso a aplicaes da Internet
(conjunto de informaes referentes data e hora de uso de uma determinada aplicao de Internet a partir de um determinado endereo IP), afirmando que somente mediante ordem judicial tais registros e informaes podem
ser disponibilizados.
Art. 10

A guarda e a disponibilizao dos registros de conexo e de acesso

a aplicaes de Internet de que trata esta Lei, bem como de dados
pessoais e do contedo de comunicaes privadas, devem atender
preservao da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.

O provedor responsvel pela guarda somente ser obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autnoma ou associados a dados pessoais ou a outras informaes que

18 Idem.

134

possam contribuir para a identificao do usurio ou do terminal,

mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seo IV deste
Captulo, respeitado o disposto no art. 7.
2

O contedo das comunicaes privadas somente poder ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipteses e na forma que a
lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7.

O disposto no caput no impede o acesso aos dados cadastrais

que informem qualificao pessoal, filiao e endereo, na forma
da lei, pelas autoridades administrativas que detenham competncia legal para a sua requisio19.

De acordo com o 3 do supracitado dispositivo, a proteo privacidade

no impede a disponibilizao para autoridades administrativas (embora no
indique quem so essas autoridades) do acesso aos dados cadastrais que informem qualificao pessoal, filiao e endereo. E, neste ponto, causa estranheza o permissivo legal. Qual ser o interesse do poder pblico nessas informaes? Ao Estado seria possvel, com essas informaes, formar um perfil
poltico de seus cidados? O cidado teria o direito a ser informado sobre o requerimento de informaes formulado? Esses so possveis questionamentos
que surgem concomitante permissibilidade legal.
Um aspecto positivo da norma refere-se previso contida no art. 11, acerca de uma extraterritorialidade das medidas protetoras da intimidade e da
privacidade, quando um dos seguintes servios for realizado no territrio nacional: I) coleta; II) armazenamento; e III) guarda e tratamento de registros,
de dados pessoais ou de comunicaes por provedores de conexo e de aplicaes de Internet. De forma sucinta, se uma dessas operaes ocorrer no
Brasil, o provedor do servio fica submetido s normas protetoras, ainda que

19 Idem.

135

a empresa fornecedora do servio esteja sediada no exterior ou mesmo que os

dados estejam em territrio estrangeiro.
Art. 11

Em qualquer operao de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicaes por
provedores de conexo e de aplicaes de Internet em que pelo
menos um desses atos ocorra em territrio nacional, devero ser
obrigatoriamente respeitados a legislao brasileira e os direitos
privacidade, proteo dos dados pessoais e ao sigilo das comunicaes privadas e dos registros.

O disposto no caput aplica-se aos dados coletados em territrio

nacional e ao contedo das comunicaes, desde que pelo menos
um dos terminais esteja localizado no Brasil.

O disposto no caput aplica-se mesmo que as atividades sejam realizadas por pessoa jurdica sediada no exterior, desde que oferte servio ao pblico brasileiro ou pelo menos uma integrante do
mesmo grupo econmico possua estabelecimento no Brasil.

Os provedores de conexo e de aplicaes de Internet devero

prestar, na forma da regulamentao, informaes que permitam
a verificao quanto ao cumprimento da legislao brasileira referente coleta, guarda, ao armazenamento ou ao tratamento de dados, bem como quanto ao respeito privacidade e ao sigilo de comunicaes.

Decreto regulamentar o procedimento para apurao de infraes ao disposto neste artigo20.

20 Idem.

136

H, ainda, dois dispositivos de questionvel constitucionalidade que dizem respeito possibilidade de autoridades policiais, administrativas e o
Ministrio Pblico requererem, independentemente de deciso judicial, que
os dados armazenados pelos provedores de servios de Internet sejam mantidos guardados por prazo superior ao legal.
Art. 13

Na proviso de conexo Internet, cabe ao administrador de sistema autnomo respectivo o dever de manter os registros de conexo, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurana, pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do regulamento.

A responsabilidade pela manuteno dos registros de conexo no

poder ser transferida a terceiros.

A autoridade policial ou administrativa ou o Ministrio Pblico

poder requerer cautelarmente que os registros de conexo sejam
guardados por prazo superior ao previsto no caput.

Na hiptese do 2, a autoridade requerente ter o prazo de 60

(sessenta) dias, contados a partir do requerimento, para ingressar com o pedido de autorizao judicial de acesso aos registros previstos no caput.

O provedor responsvel pela guarda dos registros dever manter

sigilo em relao ao requerimento previsto no 2, que perder
sua eficcia caso o pedido de autorizao judicial seja indeferido
ou no tenha sido protocolado no prazo previsto no 3.

Em qualquer hiptese, a disponibilizao ao requerente dos registros de que trata este artigo dever ser precedida de autorizao
judicial, conforme disposto na Seo IV deste Captulo.
[...]

137

Art. 15

O provedor de aplicaes de Internet constitudo na forma de pessoa jurdica e que exera essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econmicos dever manter os respectivos registros de acesso a aplicaes de Internet, sob sigilo, em
ambiente controlado e de segurana, pelo prazo de 6 (seis) meses,
nos termos do regulamento.
[...]

A autoridade policial ou administrativa ou o Ministrio Pblico podero requerer cautelarmente a qualquer provedor de aplicaes
de Internet que os registros de acesso a aplicaes de Internet sejam guardados, inclusive por prazo superior ao previsto no caput,
observado o disposto nos 3 e 4 do art. 1321.

Causa estranheza a permissibilidade de que alguns entes possam requerer a

guarda de dados pessoais em tempo superior ao previsto em lei. Isto porque,
intuitivamente, em havendo necessidade de que os dados sejam mantidos por
prazo superior a 1 (um) ano, por exemplo, significa que j existem indcios da
prtica de um ato ilcito e, havendo indcios, por que no requisitar, judicialmente, o acesso aos referidos dados? Haveria, neste dispositivo, uma abertura, ainda que tnue, para, de certa forma, flexibilizar ainda mais a vedao
utilizao de provas ilcitas por derivao22? preciso, neste ponto, rechaar tal possibilidade.

21 Idem.
22
Entendem-se como provas ilcitas por derivao aquelas provas adquiridas em conformidade com
o ordenamento jurdico e de forma lcita. Porm, a sua origem derivou de uma informao obtida
de prova ilicitamente colhida. Assim, a prova lcita acaba se tornando imprpria e inadequada para
ser utilizada no processo. Este entendimento o da teoria dos frutos da rvore envenenada, criada
pela Suprema Corte Americana, segundo a qual o vcio da planta se transmite a todos os seus frutos.

138

Em outra perspectiva, houve, ainda, a criao de sanes23 decorrentes do

desrespeito ao direito privacidade e intimidade, art. 12 da lei, a exemplo
da multa de at 10% (dez por cento) do faturamento do grupo econmico no
Brasil no seu ltimo exerccio, em casos de violao privacidade e, ainda,
advertncia, suspenso e proibio do exerccio da atividade.

Questes a serem enfrentadas por ocasio da

regulamentao do marco civil da internet
Como bem destacam os pesquisadores do CTS-FGV24, embora o Marco Civil
utilize a expresso dados pessoais em 10 (dez) ocasies diferentes e a tratamento de dados em dois artigos25 esses termos no foram explicitamente
definidos. Assim, espera-se que essas definies sejam abordadas em uma futura lei de proteo de dados pessoais26. No momento, como o Brasil carece
de uma lei especfica, a ausncia de um entendimento compartilhado sobre
esses termos tem sido um empecilho plena aplicao do Marco Civil. A primeira questo a ser enfrentada por ocasio da regulamentao a definio de
termos importantes relativos privacidade.

23

24

25
26

Idem. Art. 12. Sem prejuzo das demais sanes cveis, criminais ou administrativas, as infraes
s normas previstas nos arts. 10 e 11 ficam sujeitas, conforme o caso, s seguintes sanes, aplicadas
de forma isolada ou cumulativa:I - advertncia, com indicao de prazo para adoo de medidas
corretivas;II - multa de at 10% (dez por cento) do faturamento do grupo econmico no Brasil no
seu ltimo exerccio, excludos os tributos, considerados a condio econmica do infrator e o
princpio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sano;
III - suspenso temporria das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11; ou
IV - proibio de exercciodasatividadesqueenvolvam os atos previstos no art. 11.
Pargrafo nico. Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da
multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritrio ou estabelecimento situado no Pas.
CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE DA ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO
DA FUNDAO GETLIO VARGAS (CTS-FGV). Contribuio para o debate pblico sobre a
regulamentao do Marco Civil da Internet. FGV DIREITO RIO. 30 abr. 2015. Disponvel em:
<http://direitorio.fgv.br/sites/direitorio.fgv.br/files/u100/contribuicao_cts-fgv_ao_debate_publico_do_
marco_civil.pdf>. Acesso em: 25 maio 2015. p.4
BRASIL, Lei n 12.695/14. Art. 7, incisos VIII e IX e art. 11, caput e pargrafo 3.
Projeto de Lei n 4.060/2012 em tramitao. Para participar do debate sobre a lei acesse http://
participacao.mj.gov.br/dadospessoais/.

139

Nesta senda, h a necessidade de se esclarecer o significado de dados cadastrais, bem como de definir dados que permitem a qualificao pessoal e tambm quais so as autoridades administrativas s quais o art. 10,
327 faz referncia.
Uma interpretao recorrente acerca do Marco Civil a de que os dados a que
o art. 10, 3 faz referncia poderiam ser obtidos sem a necessidade de prvia
ordem judicial. Como se tratam de casos excepcionais, necessrio delimitar exatamente em quais situaes isso poderia ocorrer e entender o contedo
exato dos termos inseridos no art. 10.
Para Marques et al28 entre as questes mais controversas da lei esto as previses de reteno por tempo determinado de metadados e logs de conexo e
aplicaes. Os autores lembram que, apesar da presso de parte da sociedade civil para que essa parte do texto no fosse aprovada, a influncia dos rgos de investigao (polcias e Ministrio Pblico)29 para a guarda desses dados por maior tempo e em maior quantidade fez com que a lei fosse aprovada
com os artigos sem alteraes.
Essa fragilidade precisa ser enfrentada, pois, nas condies do Marco Civil,
os provedores de aplicativos so obrigados a armazenar, por seis meses (art.
15), os registros de acesso de seus usurios, violando, assim, seus direitos fundamentais privacidade e intimidade. Como se pode perceber, os dados
ficaro durante esse prazo sob a guarda de entidades privadas. Da surge a
preocupao com o fato de no haver garantias que inibem a comercializao

27

28
29

140

BRASIL, Lei n 12.695/14. Art. 10. A guarda e a disponibilizao dos registros de conexo e de
acesso a aplicaes de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do contedo de
comunicaes privadas, devem atender preservao da intimidade, da vida privada, da honra e da
imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas. [...] 3 O disposto no caput no impede o
acesso aos dados cadastrais que informem qualificao pessoal, filiao e endereo, na forma da lei,
pelas autoridades administrativas que detenham competncia legal para a sua requisio.
MARQUES, et al. Op. cit.
Muitos operadores do direito veem nessas medidas um importante auxlio ao Estado na investigao,
sendo de grande utilidade ao combate de diversos crimes e na proteo de direitos.

ou outros usos indevidos de tais dados, alm da potencial falta de segurana

do seu armazenamento.
Marques et al30 alertam que essas informaes podem fornecer a localizao
e os hbitos de qualquer usurio da Internet e colocar em risco seus direitos
segurana, sua presuno de inocncia, vida privada e livre expresso,
proporcionando tanto aos entes privados como tambm aos pblicos a possibilidade de vigilncia e controle dos usurios de Internet.
Nesse ponto, o vigilantismo entra em cena e deve ser rechaado, pois fere
gravemente a privacidade dos cidados. Lamentavelmente, o Estado brasileiro em diversas instncias tem frequentemente adotado prticas vigilantistas31.
imprescindvel o detalhamento por parte do governo do tipo de informao vigiada, afinal o art. 15, 3 dispe sobre a necessidade de autorizao judicial prvia para acesso a qualquer informao privada considerada sigilosa
dos usurios. At o monitoramento que ocorra com informaes que o prprio usurio deixe pblicas requer um aval judicial32.
Sobre esses prazos de guarda de dados (6 meses ou 1 ano) previstos na lei (art.
15 e art. 13), pronunciaram-se as empresas de telecomunicaes, as quais divulgaram uma interpretao de que poder haver restrio ao uso do big data33
devido aos mecanismos de privacidade do Marco Civil da Internet. A problemtica est no fato de que os processos utilizados pelo sistema podem acabar violando a privacidade dos usurios, pois eles requerem a abertura das

30 Idem.
31
Idem. A Agncia Brasileira de Inteligncia (Abin), por exemplo, utiliza-se de um sistema de
monitoramento batizado de Mosaico, no qual Facebook, Instagram, Twitter e WhatsApp so
vigiados com base em 700 assuntos pr-definidos .
32
MARQUES et al. Op. cit.
33
O conceito de big data refere-se aos conjuntos de dados de grande extenso que, por esse motivo,
requerem ferramentas especficas e sofisticadas para otimizar a busca e utilizao de todas as
informaes em tempo hbil.

141

informaes para compor padres e cumprir seu objetivo de melhora qualitativa na dinmica da rede34.
O CTS-FGV35 ressalta que, ao se depararem com essa problemtica, os organismos internacionais concluram que a reteno em massa, de dados de comunicaes, sem que haja uma suspeita, fundamentalmente contrria ao
Estado de Direito, incompatvel com os princpios fundamentais de proteo
de dados e ineficaz36.
Afinal, o pas necessita de um decreto para regulamentar o Marco Civil e de
uma lei de proteo de dados pessoais para avanar na promoo da privacidade online. S assim temas como a guarda de logs de conexo e aplicaes; o
consentimento livre, expresso e informado; a existncia de mecanismos para
excluso de dados de usurios; um mecanismo para verificar quem monitora
a navegao do usurio na rede; e, ainda, a excluso de dados quando finda a
relao entre as partes, sero melhores tratados e assegurados.

Concluso
Em uma perspectiva geral, o Marco Civil buscou proteger os usurios da
Internet no tocante ao direito privacidade e intimidade, com o fim de emprestar maior segurana jurdica s relaes estabelecidas entre o consumidor
e o fornecedor de acesso e servios da Rede Mundial.
Todavia, a partir do exame da estrutura da lei, fica evidente que o Marco Civil
no trouxe mudanas ou protees significativamente distintas daquelas j
existentes no sistema jurdico brasileiro. Do mesmo modo, no estabeleceu
critrios para o balanceamento entre o direito informao, liberdade de
34 Idem.
35
CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE DA ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO
DA FUNDAO GETLIO VARGAS (CTS-FGV). Op. cit. p.3
36
COUNCIL OF EUROPES COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS. The Rule of Law on the
Internet and in the Wider Digital World. Disponvel em: <http://www.statewatch.org /news/2014/
dec/coe-hr-comm-rule-oflaw-on-the%20internet-summary.pdf>. Acesso em: 12 mar. 2015.

142

imprensa e o respeito intimidade e vida privada, a exemplo do direito ao

esquecimento. Tampouco tangenciou as diversas possibilidades de participao democrtica por meio da Internet e nem foi suficientemente vertical no
que pertine utilizao, pelas operadoras de servios de Internet, dos dados
pessoais e histricos dos usurios que podem ser direcionados para influenciar a liberdade de escolha e de pensamento dos usurios. No houve, ainda,
a imposio de limites ao Estado para que utilize com temperana os dados
obtidos a partir do monitoramento das redes sociais.
Sim, possvel afirmar que o Marco Civil da Internet est de acordo com as
diretrizes internacionais sobre o tema, mas as estruturas e os recursos humanos dos Poderes Judicirio e Executivo ainda precisam de reorientao e podem ser considerados problemas em questes de quebra de sigilo. Isso porque pouco se avanou nas interpretaes judiciais para proteger os usurios
com mais adequao, a fim de coibir exageros, principalmente de governos e
empresas. Pouco se avanou tambm no debate sobre a capacidade de organismos de defesa estatais, por provocao do Executivo, praticarem vigilantismo sem prestarem esclarecimentos claros e transparentes populao sobre os mtodos e critrios utilizados em tais operaes.
Nessa trilha, de ajustes e de aperfeioamento, importante que a regulamentao do Marco Civil da Internet delimite rigorosamente as situaes especificadas na lei nas quais os dados dos cidados podem ser acessados pelas autoridades. Alm disso, as medidas de transparncia que permitam o escrutnio
pblico sobre como o Estado e suas autoridades tm atuado nas suas funes
de persecuo criminal (online) precisam ser fomentadas. Ao avanar nesse
sentido, o futuro Decreto de regulamentao da lei pode desempenhar um
papel fundamental para assegurar a privacidade dos cidados em um contexto de crescente vigilncia e vulnerabilidade da vida privada37.

37

CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE DA ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO

DA FUNDAO GETLIO VARGAS (CTS-FGV). Op.cit., p.4

143

Umas das tnicas do Marco Civil da Internet a proteo privacidade e isso

deve ser valorizado em todas as esferas de poder. A sujeio vigilncia arbitrria ou ilegal, coleta, tratamento ou uso de dados pessoais indevidos devem
ser combatidos. Procedimentos, prticas e legislao a respeito de vigilncia
das comunicaes, suas interceptaes e coletas de dados pessoais, incluindo
vigilncia em massa, interceptao e coleta, carecem de reviso. Esse trabalho
de ajuste, reviso e aperfeioamento precisa apoiar-se, portanto e cada vez
mais, nos regramentos internacionais dos direitos humanos.

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inciso XXXIII do art. 5, no inciso II do 3 do art. 37 e no 2 do art. 216 da Constituio Federal;
altera a Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei no 11.111, de 5 de maio de 2005, e
dispositivos da Lei no 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e d outras providncias. Disponvel em: <http://
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__________. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Recurso Especial n 1.335.153-RJ (2011/00574280). Nelson Curi e Outros e Globo Comunicao e Participaes S/A. Relator: Ministro Luis Felipe
Salomo. Disponvel em: <http://s.conjur.com.br/dl/direito-esquecimento-acordao-stj-aida.pdf>. Acesso em:
10 fev. 2015.

144

___________. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Recurso Especial n 1.334.097-RJ

(2012/0144910-7). Globo Comunicao e Participaes S/A e Jurandir Gomes de Frana. Relator:
Ministro Luis Felipe Salomo. Disponvel em: <http://s.conjur.com.br/dl/direito-esquecimento-acordao-stj.
pdf>. Acesso em: 10 fev. 2015.
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145

146

147

parte ii
GOVERNANA
DA INTERNET
E JURISDIO
NO PLANO
DOMSTICO E
INTERNACIONAL

148

LA EXPERIENCIA DE BRASIL Y ARGENTINA EN

LA DEMOCRATIZACIN DE LOS MEDIOS DE
COMUNICACIN
Thiago Moreira Goncalves
Alessandra Pereira Dolabella
Luz Marienne Estrellita12

Introduccin
Desde hace muchos aos se nota la importancia de los medios de comunicacin en la sociedad, por su influencia en la poltica, economa, etc. La televisin, el radio, los peridicos impresos o, ms recientemente, la Internet,
son las formas ms dinmicas y efectivas para informar a la poblacin y hacer girar la informacin. Adems, una peculiaridad que torna la comunicacin tan valorizada en la sociedad moderna es su velocidad, que permite cada
vez ms, en pequeos intervalos de tiempo, una regin se comunique con
otra, estando ella en frica, Europa u Oceana. Debido a eso, en funcin del
fcil acceso, gran difusin y aceptacin social, estos medios son grandes formadores de opinin. Por ello, tienen el poder de influenciar y movilizar a los
oyentes, telespectadores o usuarios del medio de comunicacin en cuestin.
Teniendo esto en cuenta, est clara la importancia de que haya una buena y
eficiente reglamentacin por parte del gobierno o agencias gubernamentales
de estos medios para evitar que ocurran acciones monopolistas y que puedan afectar el libre ejercicio democrtico en determinada sociedad en relacin a la comunicacin.

Thiago Moreira Goncalves Alumno de la carrera de Abogaca Universidade Federal de Minas

Gerais Brasil thiagom93@yahoo.com.br Alessandra Pereira Dolabella Alumna de la carrera
de Abogaca Universidade Federal de Minas Gerais Brasil apdolabella|@gmail.com Luz
Marienne Estrellita Alumna de la carrera de Abogaca Universidad Cesar Vallejo Peru
estresol95@gmail.com
Orientacin: Profesora Dra. Maria Laura Spina Universidad Nacional del Litoral Argentina

149

La regulacin meditica puede adoptar muchas formas y presentar diversos niveles de influencia, que van desde sugerencias expectantes
elaboradas por organizaciones civiles, recomendaciones vinculantes
de grupos industriales y mandatos de organizaciones internacionales,
hasta el control directo por parte de los gobiernos nacionales, tambin
con numerosos niveles de influencia dentro de esta hiptesis3.
En la actualidad, hay personas que al instante de buscar informacin mediante los medios de comunicacin, se encuentran en muchos casos, informacin
totalmente parcializada, ello se produce porque los medios de comunicacin
son manejados por hombres y estos, por su carcter social, son tambin influenciados por la sociedad y aunque busquen la total imparcialidad, este fin
nunca ser alcanzado. Por otro lado, es de extrema importancia que haya espacio para las ms distintas opiniones y creencias. Esto es uno de los principios bsicos de las democracias, por lo que, con los medios de comunicacin
no podra ser distinto. Visto de esa manera, se cuestiona el uso de las comunicaciones en beneficio a fines privados en sociedades democrticas. De hecho,
en relacin a eso Comparato dice:
Na realidade, porem, a organizacao do espaco publico de comunicacao
nao so em materia politica, como tambem economica, cultural ou religiosa faz-se, hoje, com o alheamento do povo, ou a sua transformacao em massa de manobra dos setores dominantes. Assim, enquanto nos regimes autocraticos a comunicacao social constitui monopolio
dos governantes, nos paises geralmente considerados democraticos o
espaco de comunicacao social deixa de ser publico, para tornar-se, em
sua maior parte, objeto de oligopolio da classe empresarial, a servico
de seu exclusivo interesse de classe4.
3

150

MCKENZIE, Robert. Estudio comparativo de la regulacin de los medios de comunicacin en

Francia, Estados Unidos, Mxico y Ghana. Disponible en: <http://goo.gl/5ZHL5V>. Acceso en:
jun. 2015.
COMPARATO, Fabio Konder. A democratizao dos meios de comunicao. REVISTA USP, So
Paulo, n.48, p. 6-17, dez./fev. 2000-2001. Disponible en: <http://goo.gl/1puQ2k>. Acceso en: jun.
2015. p.05.

Delante de esta problemtica, la democratizacin de los medios de comunicacin es uno de los problemas que enfrentan muchos pases. Por su rol
esencial en la promocin de la igualdad, conforme expresa el prembulo de
la Declaracin de los Derechos Humanos, y de la libertad de opinin y expresin, este tipo de democratizacin est en constante discusin en el contexto internacional. En 2012, las Naciones Unidas, por medio su relator especial
para la promocin y proteccin del derecho a la libertad de opinin y expresin, Frank La Rue, dijo que se debe evitar el monopolio de los medios de comunicacin a travs de la reglamentacin de la distribucin de las concesiones de radio y televisin nacionales5.
Art. 19

Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de
sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier
medio de expresin6.

Adems de eso, la Internet tiene un papel fundamental en las comunicaciones. Las relaciones globales se estrecharon a lo largo de los ltimos aos muy
debido a la instantaneidad de la comunicacin por la Internet, as que esta se
torna uno de los principales factores de atencin cuando se refiere a la democratizacin de los medios de comunicacin.
Recientemente, Brasil y Argentina fueron ejemplos de la reglamentacin de
algunos de los medios de comunicacin en sus respectivas jurisdicciones nacionales, representando avances en el proceso de democratizacin, que sern
presentados a seguir.

5
6

REVISTA FORUM. Relator da ONU defende combate ao monoplio dos meios de comunicao.
2012. Disponible en: <http://goo.gl/lJfVQw>. Acceso en: jun. 2015.
ONU, Declaracin Universal de Derechos Humanos, 1948. Disponible en: <http://goo.gl/Zj1gA>
Acceso en: jun. 2015.

151

El caso brasileo
La ley 12.965, tambin conocida como Marco Civil da Internet, fue promulgada en Brasil el 23 de abril de 2014 para resolver problemas puntuales y
caractersticos de la universalizacin del uso de la Internet en el pas. A pesar
de su surgimiento desde hace veinticinco aos, todava no haba un diploma
legal en Brasil que regulaba las relaciones en la red. Antes de esta ley, el cdigo civil y el cdigo de defensa del consumidor eran utilizados como forma de
cubrir este vaco existente en el ordenamiento jurdico del pas para reglamentar las relaciones en red y posibles actos ilcitos cometidos por sus usuarios7.
Por lo tanto, el gobierno y los legisladores brasileos enfrentaron la necesidad de formular una legislacin especfica, que, no slo evitara la ocurrencia
de abusos por parte de los usuarios de la Internet, sino que tambin permitiera la democratizacin de ese medio de comunicacin que es fundamental para la integracin social y difusin de las informaciones, hecho que contribuye al fortalecimiento de la democracia en pas. El propio Marco Civil
reconoce, en su art. 2, II, que el acceso a internet es esencial para el ejercicio de la ciudadana8.
Art. 2

I
II
III
IV
V
7
8

152

A disciplina do uso da Internet no Brasil tem como fundamento o

respeito liberdade de expresso, bem como:
o reconhecimento da escala mundial da rede;
os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o
exerccio da cidadania em meios digitais;
a pluralidade e a diversidade;
a abertura e a colaborao;
a livre iniciativa, a livre concorrncia e a defesa do consumidor; e

GOMES JUNIOR, Carlos Cesar et al. Lei n 12.965/11: o Marco Civil da Internet anlise
crtica. Disponible en: <http://goo.gl/0nYNww>. Acceso en: jun. 2015.
DIGITAL, Redao Olhar.Cinco pontos essenciais para entender o Marco Civil da Internet.
Disponible en: <http://goo.gl/tuyMwL>. Acceso en: mai. 2015.

VI

a finalidade social da rede9.

La ley del Marco Civil da Internet presenta cinco puntos clave que representaron gran avance en la reglamentacin de los derechos y deberes en relacin al uso de la red. Son ellos: los derechos de los usuarios de la Internet,
como no violacin de su vida privada y calidad de la conexin; la responsabilidad de las empresas para retirar determinado contenido de la red despus
de ser avisados judicialmente; las obligaciones del gobierno en relacin a la
gobernanza y difusin de la Internet en el pas; la obligatoriedad de los proveedores de Internet de guardar los datos de acceso por determinado periodo,
por si acaso la justicia decide utilizarlos; por fin, el principio de la neutralidad
ser adecuadamente tratado10.
De acuerdo con Carlos Csar Gomes Jnior11, siguiendo el principio de neutralidad, la informacin y los datos deben recibir igualdad de trato independientemente de su contenido, dispositivo de acceso, de origen y de destino,
garantizando as el libre acceso a cualquier tipo de informacin12.. Este principio tiene sus orgenes en la poca en que se hacan llamadas telefnicas a travs de una central telefnica y cuyo operador era el responsable de dirigir las
llamadas deseadas. Con frecuencia ocurra que los operadores de telefona en
lugar de redirigir la llamada a una empresa especfica solicitada por el usuario, direccionaban a una empresa competidora perteneciente a un amigo o familiar. Por tanto, este principio naci de la idea de prevenir que abusos como
estos, ocurriesen con frecuencia. As naci la idea de que el operador debe
ser alguien neutral e imparcial, que no prioriza intereses particulares en detrimento de los dems13.
9
10
11
12
13

BRASIL.Lei12.965de 23 de Abril de 2014.Disponible en: <http://goo.gl/WnmEv8>. Acceso en:

mai. 2015.
DIGITAL, Op.cit.
GOMES JUNIOR et al.Op.cit.
CAMARA DOS DEPUTADOS. Marco Civil da Internet. 2014. Disponible en: <http://goo.gl/
wloEbv>. Acceso en: jun. 2015.
OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. Aspectos principais da lei n 12.965, de 2014, O marco
civil da internet: subsdios comunidade jurdica. Disponible en: <http://goo.gl/IX3Ir2>. Acceso
en: mai. 2015. p.7-9.

153

Actualmente, los proveedores de conexin tienen el mismo papel que los operadores de telefona tenan en el siglo pasado. Son ellos los responsables por
establecer la conexin entre el usuario y el sitio web que se desea acceder.
Pues, la adopcin del principio de la neutralidad evita que los proveedores de
Internet estimulen el acceso de los usuarios de Internet a ciertas aplicaciones
o sitios web, por medio del ofrecimiento de distintas velocidades de conexin
o cobrando precios distintos por cada tipo de acceso. As que, se prohbe que
las empresas cobren un precio ms alto por paquetes que incluyan el acceso a
ciertos sitios web, o sea, todos deben tener la misma velocidad y precio, siendo manejados de manera igual, sin bloqueos, filtraje de contenido o priorizacin de intereses personales14.
Sin embargo, el Marco Civil da Internet, en su art. 9 (1, I, II), permite
que haya excepciones en la aplicacin del principio de la neutralidad. La ley establece que en los casos relacionados con cuestiones tcnicas indispensables
para la prestacin adecuada de los servicios y aplicaciones, especficamente
en el caso de los servicios de emergencia, ser posible que se privilegien ciertos flujos de datos en detrimento de los dems. Esto porque el legislador quiso favorecer aquellos servicios que tienen mayor importancia por su carcter
de urgencia, tales como hospitales y cuerpo de bomberos. No obstante, estas
excepciones se regularn por decreto expedido por el Presidente15.
Art. 9

O responsvel pela transmisso, comutao ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonmica quaisquer pacotes
de dados, sem distino por contedo, origem e destino, servio,
terminal ou aplicao.

A discriminao ou degradao do trfego ser regulamentada nos termos das atribuies privativas do Presidente da
Repblica previstas no inciso IV do art. 84 da Constituio

14 dem.
15
BRASIL.Lei12.965de 23 de Abril de 2014.Disponible en: <http://goo.gl/WnmEv8>. Acceso en:
mai. 2015.

154

Federal, para a fiel execuo desta Lei, ouvidos o Comit Gestor

da Internet e a Agncia Nacional de Telecomunicaes, e somente poder decorrer de:
I requisitos tcnicos indispensveis prestao adequada dos servios e aplicaes; e II - priorizao de servios de emergncia16.
Uno de los mayores beneficios de la adopcin del principio de neutralidad es
la democratizacin del uso de la Internet como medio de comunicacin en
Brasil. Este principio impide el desarrollo de un entorno de monopolio de informacin en Internet, donde empresas cobraran ms caro por acceso a determinadas aplicaciones o sitios web. Con tal concentracin de contenido, se
quedaran excluidos los sectores de la sociedad que no podran pagar por las
aplicaciones ms caras, alejando los ciudadanos ms pobres del amplio acceso a la informacin, y contribuyendo al aumento de un problema ya existente
en Brasil que es la desigualdad social17.
Adems de eso, en Brasil, el acceso a la informacin siempre ha sido un tanto restringido. En el pasado, slo los ms ricos tenan acceso a las universidades, mientras tanto los medios de comunicacin, como radio y televisin, tenan un costo elevado, tornando el acceso a la informacin un privilegio de
pocos. Actualmente, este escenario est cambiando con la difusin del radio,
televisin y de la Internet, y tambin por medio de diversas iniciativas gubernamentales y parlamentarias, para democratizar el acceso a la informacin a
fin de que todas las personas, incluidos los ms pobres, tengan acceso a la informacin de forma amplia e irrestricta.
La violacin de tal principio significara un revs a la democracia, ya que la
Internet se convirti en una herramienta esencial para el debate de ideas y opiniones, as como la difusin de informacin. Por lo tanto, la reglamentacin
16 dem.
17
MARTA, Bruna et al. Democratizao dos Meios de Comunicao tema de debate na Fumec.
Disponible en: <http://goo.gl/fYTlQ0>. Acceso en: jun. 2015.

155

de la Internet en Brasil, con la aplicacin del Marco Civil da Internet, fue

un avance de la democracia brasilea, una vez que permiti a todos los individuos medios para divulgar sus mensajes e ideas, sin que haya cualquier tipo
de discriminacin, edicin o monitorio. La libertad de expresin, que es el derecho de transmitir libremente cualquier informacin y emitir pblicamente
sus opiniones, es tambin un derecho indirectamente garantizado por el principio de la neutralidad, que establece igualdad de trato para todas informaciones y datos en la red, independientemente de su contenido18.

El caso argentino
Por otro lado, Argentina tambin fue un ejemplo en la democratizacin de los
medios de comunicacin. Despus de varios intentos de lograr tal democratizacin y sustituir la antigua ley de la radiodifusin promulgada en la dictadura, que por su antigedad, reconoca como nuevas tecnologas a las radios
de FM, en la maana del 10 de octubre de 2009 el pas logra reemplazar a la
Ley N 22.285 conocida tambin como la ley de Radiodifusin, promulgando
y sancionando la Ley n 26.522 Ley de medios siendo este, un primer paso
a la democratizacin de los medios de comunicacin de radio y televisin.
La antigua ley sealaba que un representante de cada fuerza militar iba a dirigir el Comit Federal de Radiodifusin que en adelante ser COMFER, as
como tambin otro de la SIDE y otros de las empresas. Para que ello no se lleve a cabo, los gobiernos intervenan de forma permanente en el COMFER por
lo que se produca la presencia de interventores. El interventor era elegido de manera totalmente antidemocrtica ya que era escogido por un criterio subjetivo por parte del presidente. Eso fue cambiado por la Autoridad
Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual (AFSCA) que se

18

156

ESCOBAR. Juliana Janaina. A Internet e a Democratizao da Informao proposta para um

estudo de caso. Disponible en: <http://goo.gl/wl36PA>. Acceso en: jun. 2015. p.3-8.

encuentra integrada tambin por la oposicin que estuvo aos sin decidirse a
nombrar a sus representante19.
La presidenta de Argentina, Cristina Fernndez de Kirchner, en marzo del
2009, anunci el envo de un proyecto de Ley de Servicios de Comunicacin
Audiovisual para que sea tratado por el Congreso. El mencionado proyecto
no se origin solamente en el mbito de los partidos polticos sino que fue posible, debido a que en el ao 2004 se elaboraron los 21 puntos bsicos por el
derecho a la comunicacin de la mano de la Coalicin por una Radiodifusin
Democrtica, integrada por organizaciones sindicales de los trabajadores, sus
centrales obreras, movimientos sociales, de derechos humanos, partidos y organizaciones polticas, las universidades nacionales, el movimiento cooperativista, radios y canales comunitarios, pymes (pequeas y medias empresas)
y los pueblos originarios.
Antes de ser enviado al Congreso, se le permitieron realizar modificaciones
que se originaron en los 23 foros y 80 conferencias, con participacin de todos los sectores y en todas las provincias, con el propsito de incorporar las
necesidades y requerimientos de todos los actores del complejo espectro audiovisual. El 10 de octubre de 2009, tras ms de 20 horas de debate en la
Cmara de Senadores, se aprob la nueva Ley de Servicios de Comunicacin
Audiovisual N 26522, convirtindose en un da histrico, tras 29 aos de vigencia de una Ley sancionada en plena dictadura militar20.
La Ley de Servicios de Comunicacin Audiovisual es una norma de vanguardia, que entiende la comunicacin como un derecho humano equivalente a la
libertad de expresin, y que promueve la democratizacin de las voces prestadoras de servicios. Su modo de concebir la comunicacin es inclusivo, plural,

19
20

ARGENTINA. Ley n 22.285 de 15 de setiembre de 1980. Disponible en: <http://goo.gl/Lxhezz>.

Acceso en: jun. 2015.
OBSERVATORIO SOCIAL. Introduccin a la Ley de Servicios Audiovisuales. Nov 2011.
Disponible en: <http://goo.gl/ALISK2>. Acceso en: jun. 2015.

157

y fuertemente antimonoplico y anticorporativo21. Tiene como objetivo principal regular todos los servicios de comunicacin audiovisual abarcando la
totalidad del territorio argentino, as como tambin el desarrollo de mecanismos destinados a la promocin, desconcentracin y fomento de la competencia con fines de abaratamiento, democratizacin y universalizacin del aprovechamiento de las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin22.
Por otro lado, se entiende que esta ley es de relevancia nacional, debido a que
la comunicacin audiovisual es de tema de inters pblico, por lo tanto es una
actividad social que tiene carcter primordial para el desarrollo de sociocultural de la poblacin, en dnde el ciudadano puede exteriorizar unos de sus derechos inalienables, los cuales pueden ser, la libertad de expresin y la libertad
de informacin sin que exista algn tipo de censura ante dicha exteriorizacin.
Gracias a esta ley, se dio la creacin de la Autoridad Federal de Servicios de
Comunicacin Audiovisual (AFSCA), reconocido como un rgano autrquico y descentralizado, que cumple con la funcin de hacer que la ley se cumpla,
se interprete de manera adecuada y se aplique; tambin es funcin de este rgano elaborar y aprobar los reglamentos que regulen el funcionamiento del directorio, entre otras.
Tambin, se dispone en la mencionada ley que los servicios de televisin por
cable, debern disponer de un abono social. Dicha disposicin atiende a que,
en ciertos lugares, el prestador de servicio de radiodifusin por suscripcin a
ttulo oneroso, es el nico servicio que existe para mirar televisin, con ello,
se busca que todos los habitantes tengan acceso a los servicios de radiodifusin y comunicacin audiovisual23.

AFSCA. Ley de Servicios de Comunicacin Audiovisual n 26.522. Disponible en: <http://goo.

gl/pSlfR2>. Acceso en: jun. 2015.
22 dem.
23
ARGENTINA. Ley n 26.522 de 10 de octubre de 2009. Disponible en: <http://goo.gl/hmCLNk>.
Acceso em: jun. 2015.
21

158

Con la finalidad de impedir monopolios y oligopolios, la ley establece lmites a la concentracin, fijando para ello topes de la cantidad de licencias y por
tipo de medio. Un mismo concesionario slo podr tener una licencia de servicio de comunicacin audiovisual sobre soporte satelital; hasta 10 seales
sonoras, de televisin abierta o cable, la ley actual permite que una persona
sea duea de 24 y hasta 24 licencias de radiodifusin por suscripcin. A ningn operador se le permitir que d servicios a ms del 35 por ciento del total de la poblacin del pas o de los abonados, en el caso que corresponda. Por
otra parte, quien maneje un canal de televisin abierta no podr ser dueo de
una empresa de distribucin de TV por cable en la misma localidad, y viceversa. Tambin se impide que las compaas telefnicas brinden servicios de
televisin por cable24.
No conforme con ello, Argentina crea una nueva ley que complementar la
ley antes mencionada, esta nueva legislacin es la ley n 27.078 mejor conocida como la Ley Argentina Digital, que fue sancionada el diciembre 16 de 2014
y promulgada el diciembre 18 de 2014 que tiene por objetivo posibilitar el acceso de la totalidad de los habitantes de la Repblica Argentina a los servicios de la informacin y las comunicaciones en condiciones sociales y geogrficas equitativas, con los ms altos parmetros de calidad, as como tambin
tiene la finalidad de garantizar el derecho humano a las comunicaciones y a
las telecomunicaciones, reconocer a las Tecnologas de la Informacin y las
Comunicaciones (TIC) como un factor preponderante en la independencia
tecnolgica y productiva Argentina, promover el rol del Estado como planificador, incentivando la funcin social que dichas tecnologas poseen, como as
tambin la competencia y la generacin de empleo mediante el establecimiento de pautas claras y transparentes que favorezcan el desarrollo sustentable
del sector, procurando la accesibilidad y asequibilidad de las tecnologas de la
informacin y las comunicaciones para el pueblo. Tambin, se busca establecer con claridad la distincin entre los mercados de generacin de contenidos

24 dem.

159

y de transporte y distribucin de manera que la influencia en uno de esos mercados no genere prcticas que impliquen distorsiones en el otro25.
En esta ley, se garantizar el desarrollo de las economas regionales, procurando el fortalecimiento de los actores locales existentes, tales como cooperativas, entidades sin fines de lucro y pymes, propendiendo a la generacin de
nuevos actores que en forma individual o colectiva garanticen la prestacin de
los Servicios de TIC Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones.
En ambas leyes, se manifiesta el principio de neutralidad, como ya se mencion anteriormente, por este principio la informacin y los datos deben recibir igualdad de trato independiente de su contenido, dispositivo de acceso, de origen y de destino, garantizando as el libre acceso a cualquier tipo
de informacin y esta informacin sea imparcial, siendo esto lo que la ley de
medios y la ley digital argentina buscan, leyes que se complementan, en la
bsqueda de la democratizacin de los medios de comunicacin, esto se manifiesta en el resultado y xito que estas leyes tuvieron en el pas en fueron
aplicadas, Argentina, se buscaba que todos puedan expresarse con libertad,
producir, contar sus historias sin censuras de tipo abusivo y que fuese accesible para toda la poblacin.
No es adecuado que la comunicacin sea manejada slo por un grupo reducido y clasificado de personas. A partir de la entrada en vigencia de estas
leyes se permiti una nueva economa en las reas relacionadas con las de
medios de comunicacin audiovisuales, debido a que ello genera ms puestos de trabajo y contenidos locales. El resultado de esta ley se refleja en el
aumento de nuevas casas televisivas y nuevas cableras, finalmente, con ello

25

160

ARGENTINA, Ley n 27.078 de 18 de diciembre de 2014. Disponible en: <http://goo.gl/l6jH9s>.

Acceso em: jun. 2015.

ms de 100.000 puestos de trabajo segn Martn Sabbatella, presidente de la

Autoridad Federal de Servicios de Comunicacin Audiovisual26.

Consideraciones finales
El principio de neutralidad permite que las informaciones y los datos que pasan por la red, deben tener la misma velocidad y no pueden ser tratadas de
maneras distintas, garantizando el libre acceso a cualquier tipo de informacin independiente de su origen. La importancia de la adopcin del principio
de la neutralidad est en el hecho de que los proveedores de Internet pueden
utilizar la influencia de empresas o gobiernos para impedir el acceso de determinados contenidos o que cobren un precio ms elevado por ellos, en funcin de intereses privados.
As que, aunque se trate de materias distintas, en el caso brasileo de la
Internet y Argentina de los medios radiales y televisivos, ambos representan
rasgos significativos de fortalecimiento de las estructuras democrticas de estos pases. Desde all, Brasil y Argentina son actores de gran relevancia en
Latinoamrica, por lo que podran buscar expandir sus experiencias a los pases vecinos, principalmente en el mbito del Mercosur.
La consolidacin de los regmenes democrticos, a partir del siglo XX, trajo
grandes consecuencias a las redes de comunicacin. Si en los gobiernos autoritarios el Estado mantena el control monoplico de las comunicaciones, las
democracias predican exactamente lo contrario. Es esencial para las democracias que los ms diversos actores sociales sean representados, escuchados
y respetados por su opinin, y eso es garantizado por el principio de la libertad de expresin. En el contexto latinoamericano, esa libertad y representatividad es todava ms importante, considerando que muchos pases, no hace
mucho, adoptaron la democracia como forma de gobierno y todava estn
26

ARTETA, Carolina. Sabbatella: Hay ms de cien mil puestos de trabajo, directos e indirectos,
frutos de la aplicacin de ley. Nov. 2013. Disponible em: <http://goo.gl/7T4MH2>. Acceso em:
jun. 2015.

161

consolidando sus propias estructuras democrticas. Por eso, hay gran presin
de la sociedad civil de los pases latinoamericanos por una democratizacin
de sus estructuras de comunicacin, que son controladas por grandes empresas o por el propio gobierno.

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VADE MECUM 2013.Constituio Federalda Repblica Federativa do Brasil. 15 ed. So Paulo: Saraiva,
2013.

163

A INTERNET E OS LIMITES DA COMPETNCIA

INTERNACIONAL: PERSPECTIVAS
JURISPRUDENCIAIS E A SUPERAO DOS
PRINCPIOS TRADICIONAIS
Luza Couto Chaves Brando1
Anna Flvia Moreira Silva2
Larissa Ferrassini Baldin3

Introduo
Embora o tema do conflito de jurisdio seja recorrente desde a formao dos
Estados Nacionais na Idade Moderna4, atualmente as relaes desenvolvidas
no mbito da Internet desafiam as solues propostas pela comunidade internacional, na qual os Estados soberanos, as organizaes internacionais, as empresas transnacionais e os prprios indivduos se organizam5. As redes indiscutivelmente globalizadas no so universais no que tange ao
tratamento jurdico das relaes entre seus usurios, de diferentes nacionalidades, sendo insuficientes os mecanismos disponveis para a soluo de
1
2
3
4

164

Graduanda em Direito pela UFMG. Bolsista do CNPq. Membro dos grupos de estudo Grandes
Autores do Direito e GNet (UFMG). Email: luizacbrandao@gmail.com.
Graduanda em Direito pela UFMG. Membro dos grupos de estudos Direito Internacional
Humanitrio, GEDI e GNet (UFMG). Email: moreira.annaflavia@gmail.com.
Graduanda em Direito pela UFMG. Email: larissa.baldin@ig.com.br.
Quando da formao dos Estados Nacionais, a partir do sculo XVII, foi consagrado o modelo
westfaliano. Baseados na soberania, os Estados definiram as fronteiras de seus territrios e o
ordenamento jurdico independente uns dos outros. O limite para esse modelo de Estado faz parte
das discusses sobre o mundo globalizado, do qual a Internet importante expoente.
H divergncia, na doutrina do Direito Internacional, quanto ao uso das expresses comunidade
ou sociedade internacional. O primeiro termo designaria, alm da atuao em plano
internacional que caracteriza o segundo, um conjunto de valores reconhecido pelos sujeitos do
Direito Internacional. A expresso comunidade, embora enfrente o desafio da harmonizao
entre vrios stakeholders, a utilizada no presente artigo com o objetivo de demonstrar que, apesar
da diversidade, verifica-se um rol de interesses globais comuns, como a necessidade de definies
quanto governana da Internet e defesa dos direitos humanos. Sobre essa discusso, Cf.:
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de Direito Internacional Pblico. Revista dos Tribunais,
2011. p. 44.

conflitos jurisdicionais. Nesse contexto, a matria da jurisdio nas relaes

virtuais no encontra, na teia de interesses comuns que caracterizam a comunidade internacional contempornea, o mesmo nvel de maturidade ou
de aderncia dos diversos atores do Direito Internacional. Esse cenrio demonstra que desafios contemporneos resultantes da globalizao e das novas tecnologias esto sendo tratados por solues clssicas do direito interno e internacional. Isso suscita discusses acerca das solues encontradas
pelos juzes domsticos para os conflitos de competncia nos litgios transnacionais na Internet.
O presente trabalho busca, dessa forma, analisar as propostas do Judicirio
brasileiro para a soluo de conflitos de competncia das demandas de ordem
transnacional. Sero apresentados casos em que a competncia internacional
figura como tema, questionando as possveis respostas judiciais em face da
ausncia de polticas legislativas.

Jurisdio e Internet: definies e desafios

Jurisdio e o Direito Internacional:
princpios e orientaes do Direito
Internacional Pblico e Privado
Quando a subordinao clssica na ordem interna e anterior formao
dos Estados westfalianos deu lugar coordenao na ordem internacional, o
Direito Internacional Pblico foi demandado a disciplinar e a regulamentar os
assuntos alheios competncia da jurisdio domstica, os quais no se circunscreviam ao mbito dos Estados. Nesse sentido, a jurisdio no plano internacional se tornou a representao do exerccio e da delegao de soberania estatal, motivo pelo qual o consentimento ainda o motor da sociedade
internacional contempornea, a fim de que o Direito Internacional no fique
merc da vontade isolada dos Estados. Dessa forma, o regime de consentimento estatal bastante claro na ordem jurdica externa quando se trata de jurisdio e competncia e pode ser visualizado na hiptese em que um Estado

165

no se submete jurisdio de um tribunal internacional e s se obriga vontade de outros Estados quando a reconhece6.
Sendo assim, conforme elucidado pelo professor Amlcar de Castro, as regras
determinadoras do poder-dever de julgar, pelos tribunais domsticos, apenas
podem ser estabelecidas em funo do Estado e somente em relao a ele. A
jurisdio estaria baseada nos mesmos critrios de distribuio das lides entre
os Estados, que, uma vez uniforme e universal, distinguiria quais causas cada
Estado estaria apto a julgar7.
Dito isso, assumindo o termo jurisdio como a manifestao do poder estatal
de decidir imperativamente e de impor decises com o objetivo de promover
a pacificao de conflitos, cabe ressaltar que, no Brasil, assim como em outros
pases de tradio civil law, a competncia internacional abstratamente definida em lei. Sobre essa discusso, Rezek destaca:
A generalidade da jurisdio significa que o Estado exerce no seu domnio territorial todas as competncias de ordem legislativa, administrativa e jurisdicional. [...] S ele pode, assim, tomar medidas restritivas contra pessoas, detentor que do monoplio do uso legtimo da
fora pblica. [...] Sobre seu territrio, o Estado exerce jurisdio
termo preferido da doutrina anglo-saxnica o que vale dizer que detm uma srie de competncias expresso mais ao gosto dos autores
da escola francesa para atuar com autoridade8.
J em relao diferenciao entre as denominaes jurisdio e competncia, tem-se que a jurisdio decorre da soberania estatal para resolver litgios, enquanto a competncia uma parcela da jurisdio relativa aos juzes

6
7
8

166

Ibidem. p. 67.
CASTRO, Amlcar de. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro, 2005. p. 535.
REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico. Saraiva, 2011. p. 194.

e tribunais. Assim, a primeira, resultado de atribuio; a segunda, de distribuio. Ela se traduz, portanto, na chamada competncia jurisdicional9.
Nesse sentido, Amlcar de Castro ressalta a inexistncia de consenso quanto
s definies das competncias interna e internacional, nas situaes em que
o Estado exerce sua jurisdio para apreciar os litgios que lhe so submetidos.
O professor nota que Cdigo de Processo Civil brasileiro, por opo de tcnica legislativa, trata da matria das competcias interna e internacional em
dispositivos distintos10. Em suma, vale destacar que, embora a competncia
seja parte da jurisdio, como demonstrado anteriormente, a despeito das diferentes definies, os dois termos sero utilizados no presente captulo indistintamente, no que diz respeito atuao do Estado em litgios internacionais.
O tema da jurisdio tangencia tanto o direito internacional pblico quanto o privado. Isso porque a jurisdio pode ser compreendida como exerccio da soberania, que elemento constitutivo do Estado, e, portanto, tangencia o Direito Internacional Pblico11. Ao mesmo tempo, no entanto, os
litgios privados, travados entre partes conectadas a diferentes jurisdies
algo cada vez mais frequente no mundo globalizado, em que relaes pessoais,
comerciais, contratuais, entre outras, superam limites territoriais despertam o tema da escolha da lei aplicvel e do conflito de jurisdies, matrias do
Direito Internacional Privado12.

9
10

11
12

POLIDO, Fabricio B.P. Direito Processual Internacional e o Contencioso Internacional

Privado. Curitiba, 2013. p. 29.
CASTRO, Amlcar de. Op.cit., p. 535. Sobre o Cdigo de Processo Civil, vlido destacar que, no
de 1973, a competncia internacional est disciplinada nos artigos 88 a 90 e a interna do artigo 91 ao
124. J no CPC de 2015, a competncia internacional encontra-se entre os artigos 21 a 25 e a interna
do 42 ao 66.
CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia: exposio didtica, rea do direito
processual civil. Saraiva, 2010. p. 03.
Jacob Dolinger esclarece que, entre as vrias concepes sobre o objeto do direito internacional
privado, a mais ampla a francesa que divide a disciplina em quatro matrias: nacionalidade,
condio jurdica do estrangeiro, conflito de leis e conflito de jurisdies. Veja-se: DOLINGER,
Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral. 8.edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.p. 1.

167

O problema da lei aplicvel precedido pela determinao da jurisdio internacional e da competncia dos tribunais de um pas para resolverem a lide.
Casos vinculados a diferentes Estados, tambm conhecidos como pluriconectados, ainda que de Direito Privado, demandam que um Estado, no mbito do
Direito Internacional Pblico, exera seu atributo de soberania, manifesto no
poder jurisdicional. Assim, os elementos de estraneidade presentes em um
caso envolvem no s a escolha da lei aplicvel, mas, antes, a definio da jurisdio e da Justia internacionalmente competente13.
Essa interface entre Direito Internacional Pblico e Direito Internacional
Privado revela-se destacada nos casos transnacionais envolvendo a Internet,
em relao aos quais urge a necessidade de harmonizao dos sistemas jurdicos em nvel local, regional e global. Essa conciliao exige dilogo entre o Direito Internacional Pblico e o Privado, a fim de superar as diversidades e eleger solues para a definio da jurisdio do ciberespao14.
No mesmo sentido, verifica-se que a integrao entre as duas vertentes do
Direito Internacional necessria distribuio das lides entre os Estados,
definio do poder jurisdicional de um sobre o outro, evoluo do Direito
Processual Internacional e superao da dicotomia entre pblico e privado15.

Regras de conexo e os desafios dos

casos envolvendo a Internet.
As regras de conexo so definidas por Jacob Dolinger como a ligao, o
contato, entre uma situao da vida e a norma que vai reg-la16. O elemento de conexo, assim, revela a sede jurdica de determinado caso e define a
aplicao do direito vigente nesse local. Reflete, dessa maneira, a interseco

13
14

15
16

168

POLIDO, Fabricio B.P. Op.cit., p. 25.

SCHULTZ, Thomas. Carving up the Internet: jurisdiction, legal orders, and the private/public
international law interface.European Journal of International Law, v. 19, n. 4, p. 799-839, 2008.
p. 839.
CASTRO, Amlcar de. Op. cit., p. 535.
DOLINGER, Jacob. Op. cit, p. 292.

entre a definio da competncia de um Estado para solucionar a lide e a

lei a ela aplicvel:
No h juiz que busque a aplicao de direito material estrangeiro, indicado pelas normas de conflito, sem que ele se questione igualmente,
sobre a competncia dos tribunais estatais para apreciar o litgio com
conexo internacional17.
Os elementos de conexo geram discusso no s acerca da lei aplicvel, mas,
antes, quanto jurisdio internacional, no que diz respeito a casos pluriconectados18, quer dizer, com conexo em outras jurisdies. Conforme a lio
de Dolinger, a classificao dos elementos de conexo considera, em relao
ao caso especfico, o sujeito, o objeto e ato jurdico. A partir desses critrios,
foram, ao longo do tempo, criadas certas regras de conexo, como a lex patriae, que se refere nacionalidade da pessoa fsica, ou a lex loci actus, relativa
ao local de realizao do ato jurdico, lex dami, que diz respeito ao local onde
os efeitos do ato ilcito foram sentidos ou lex fori, sobre a lei do foro no qual se
trava a demanda judicial19.
Em relao localizao da sede jurdica e determinao do direito vigente
aplicvel, evidencia-se a defasagem dos princpios de definio da jurisdio
em face das necessidades do Estado em sua forma contempornea. Quando
se trata de regras que do indcio da aplicao do direito s situaes jurdicas
ligadas a mais de um sistema legal, decorrentes do ambiente transfronteirio
da Internet, h limitao da jurisdio nacional no que diz respeito resoluo de litgios cibernticos. importante, entretanto, destacar que essa insuficincia no significa afirmar que esses princpios clssicos no devam, em
nenhuma circustncia, ser aplicados aos casos que suscitem dvidas quanto
jurisdio por envolverem sujeitos atuantes na Rede.
17
POLIDO, Fabrcio B.P. Op. cit., p. 26.
18 Ibidem, p. 25.
19
Alm dessas, Dolinger lista outras regras de conexo. Ver em: DOLINGER, Jacob. Direito
Internacional Privado, cit, p. 294-295.

169

A Internet impe um problema para as regras de conexo porque elas so baseadas, sobretudo, na territorialidade, de modo que cada Estado regula aquilo
que acontece em seu territrio, limitando o exerccio de sua jurisdio a um
determinado espao geogrfico. No entanto, a atividade online no restrita apenas a um nico territrio. Prima facie, um site pode ser acessado em todos os lugares.20 A partir desse raciocnio, passaremos a analisar as respostas
fornecidas pelos tribunais brasileiros aos litgios sobre jurisdio da Internet.

Perspectivas jurisprudenciais no Brasil

A importncia das decises dos tribunais
A Internet, desde sua criao, desafia no s os limites da competncia jurisdicional dos Estados, mas tambm todo o sistema jurdico, cujas normas e
procedimentos revelam-se eminentemente anacrnicos. O Direito, sobretudo o positivado, petrificado em leis e cdigos, no acompanha as demandas
de um mundo globalizado e menos ainda daquelas decorrentes das relaes
travadas por meio da Internet. Nesse contexto, os casos transnacionais envolvendo a Internet alcanam os Tribunais, revelando, assim, sua tarefa de atualizar o Direito e fornecer respostas s lides. Nesse sentido, se faz pertinente a
metfora de Uta Kohl:
O ponto central que o direito como um Koala, um animal letrgico, movendo-se em ritmo sonolento mesmo quando o mundo corre do
passado, e no sem uma boa razo. Os recentes casos de jurisdio da

20 Ibidem, p. 04. Traduo livre de: Yet online activity is not by default located in a single territory.
Prima facie, a website can be accessed everywhere.

170

Internet servem especialmente como exemplo para mostrar o tipo de

fatores e restries que alimentam, e devem alimentar, uma argumentao jurdica per se21.
Reconhecendo a importncia dos precedentes para um tema como o da jurisdio da Internet, que ainda carece de definies legislativas, buscaremos
apresentar casos, encontrados na Justia brasileira, que ilustram a argumentao jurdica a esse respeito no pas. Desse modo, ressaltaremos os posicionamentos e as construes lgicas oferecidas pelos Tribunais como solues
para a definio da competncia brasileira em casos envolvendo a Internet.

Anlise de casos: Internet e definio

da competncia brasileira
A pesquisa jurisprudencial revela algumas decises que tratam do tema da
jurisdio em casos envolvendo a Internet. Antes de analis-los, contudo,
vlida a reflexo de Jacob Dolinger quanto escassa produo jurisprudencial no Brasil, que costuma se limitar execuo de sentenas e matrias de
direito processual22 e raramente enfrenta as questes materiais ou aplica o
direito estrangeiro.
Nesse contexto, identificamos que o Recurso Especial 1168547-RJ do STJ
tornou-se referncia entre as decises que discutem conflitos transnacionais

21

22

KOHL, Uta. Jurisdiction and the Internet: Regulatory competence over online activity.
Cambridge University Press, 2007. p. 35. Traduo livre de: The main point is that law is like
Koala, a lethargic animal, moving at a sleepy pace even when the world rushes past, and not without
good reason. The early jurisdiction Internet cases especially serve as a good example to show the
type of factors and constraints which feed, and must feed, into legal argumentation per se.
DOLINGER, Jacob. Op. cit., p. 68.

171

envolvendo a Internet e a questo da competncia internacional23. O Recurso

refere-se ao de uma brasileira contra empresa espanhola e permite identificar nova argumentao para a adaptao do Direito ptrio realidade do sculo XXI.
No precedente, na ao impetrada na Justia brasileira, a autora demandava
indenizao por danos morais e materiais contra a empresa estrangeira, aps
constatar que sua imagem era por esta mantida na Internet, como forma de
publicidade. O Superior Tribunal de Justia, ao analisar a ao, buscou definir
elementos para o exerccio da jurisdio do Estado e para resoluo de conflitos relativos Internet.
Os elementos apontados pelo STJ decorrem da organizao do Estado
Moderno e se fixam pelos Princpios da Inevitabilidade, da Indelegabilidade,
da Unicidade, da Inafastabilidade, da Investidura, da Inrcia e da Aderncia.
Esse ltimo se refere correlao da lide com um territrio; mitigado, contudo, pelas hipteses de competncia concorrente com outros Estados. Por razes de viabilidade e impossibilidade de afastamento da jurisdio, temos que
o Poder Judicirio no pode se abster de solucionar conflitos ou de exercer o
poder jurisdicional do Estado. A argumentao desenvolvida no Tribunal evidencia a fragmentao de fronteiras territoriais, fenmeno causado pela ampliao do alcance da comunicao humana, da qual a Internet protagonista.
Alm disso, a evoluo da informtica transformou outros conceitos, como o
23

172

BRASIL. Superior Tribunal de Justia, Quarta Turma, Relator Ministro Luis Felipe Salomo,
Recurso Especial n 1168547/RJ 007/0252908-3, julgado em 11 de maio de 2010, publicado em
07/02/2010.Esse recurso foi utilizado como precedente nas seguintes decises: BRASIL, Superior
Tribunal de Justia, Terceira Turma, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Agravo
Regimental no Agravo de Instrumento n 1167190-SP 2009/0051756-7, julgado em 16 de agosto
de 2012, publicado em 21/08/2012; BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Dcima
Primeira Cmara Cvel, Relator Desembargador Luis Roberto Imperatore de Assis Brasil, Agravo
de Instrumento n 70045975570/RS, julgado em 25 de janeiro de 2012, publicado em 27/01/2012;
BRASIL. Tribunal de Justia do Paran, Dcima Cmara Cvel, Relator Desembargador Luiz Lopes,
Ao Civil de Improbidade Administrativa n11650981/PR 1165098-1, julgado em 03 de julho de
2014; e BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo, Oitava Cmara de Direito Privado, Relator
Desembargador Czar Luiz de Almeida, Agravo de Instrumento n 221212507820148260000 SP
2121250-78.2014.8.26.0000, julgado em 13 de novembro de 2014, publicado em 13/11/2014.

da privacidade. A instantaneidade e a possibilidade de exposio foram agravadas de tal forma que so necessrias novas interpretaes para o cenrio
atual e a aplicao de princpios compatveis com o impacto percebido pelas
relaes jurdico-sociais.
No que tange definio da competncia brasileira para solucionar a lide, o
STJ salientou que o Brasil o domiclio da autora da ao. A deciso inovou,
contudo, ao considerar o fato ilcito ocorrido no Brasil, apesar de as imagens
terem sido divulgadas e mantidas em site de empresa espanhola, no mbito
de suas atividades naquele pas. Ainda assim, conforme o Ministro Relator,
como o acesso ao stio eletrnico tambm possvel no territrio brasileiro, considera-se a leso praticada no Brasil. Dessa maneira, a fim de definir a
competncia da Justia brasileira, foi aplicado o critrio de conexo territorial, considerado o ato ilcito praticado no Brasil, uma vez possvel o acesso s
imagens indevidamente divulgadas, ainda que por publicao proveniente da
Espanha. Reconheceu-se, desse modo, os efeitos extraterritoriais da Internet,
alm do fato de que os danos podem ser sentidos assim como o acesso aos
stios eletrnicos em nvel global.
Foi tambm encontrado precedente do Tribunal de Justia de So Paulo24 que
trata do debate acerca da competncia da autoridade judiciria para o julgamento de fatos ou atos ocorridos fora do Brasil. parte r empresa estrangeira sem sede nem filial em territrio brasileiro foi demandada a
obrigao de prestar informaes relativas aos usurios que comentaram a
pgina dedicada ao autor da ao. O juzo de primeiro grau considerou-se
competente para o julgamento da causa, mas indeferiu a extenso da prestao de informaes a um novo comentarista da mesma pgina e mesmo
site, por considerar que os atos no ocorreram no Brasil. O Tribunal, por sua
vez, no encontrou provas de que os comentrios tivessem sido proferidos no

24

BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo, Oitava Cmara de Direito Privado, Relator

Desembargador Czar Luiz de Almeida, Agravo de Instrumento n 221212507820148260000 SP
2121250-78.2014.8.26.0000, julgado em 13 de novembro de 2014, publicado em 13/11/2014.

173

estrangeiro e, por isso, manteve a competncia brasileira para autorizar a obteno das informaes relativas autoria dos comentrios.
Outro aspecto ressaltado no Agravo foi que a pgina se destina ao pblico brasileiro. Mesmo que a r Wikipedia seja norte americana e no tenha filial em
territrio brasileiro, foi considerado que a pgina por ela mantida, dada a possibilidade de acesso pela Internet, tambm estava disponvel no Brasil, e os
comentrios afetavam, aqui, a imagem do autor. Desse modo, atraiu-se a competncia da Justia brasileira para determinar o fornecimento pela Wikipdia
dos dados de seus usurios, a fim de localiz-los e demand-los quanto aos
comentrios da Internet contra brasileiro que ajuizou a demanda em tribunal
domstico. Assim como o STJ, o Tribunal do Estado de So Paulo considerou ocorridos no Brasil os atos constantes na Internet, ressaltando que aqui
foram sentidos seus efeitos.
preciso, ainda, ressaltar que no h um desenvolvimento linear das decises envolvendo a Internet e a transnacionalidade. A atuao jurisprudencial
representa uma tentativa de suprir a ausncia de disposies normativas a
respeito da Internet e de sua jurisdio. Ao enfrentar essa questo, uma vez
acionado pelas partes, o Judicirio no pode ficar inerte; devendo, ao contrrio, buscar solues para o litgio. As anlises anteriormente propostas demonstram parmetros estabelecidos pelos Tribunais para a fixao de competncia em hipteses nas quais, devido Internet, os casos ultrapassam as
fronteiras nacionais. Na primeira deciso, do STJ, os parmetros para a definiao da jurisdio brasileira foram o domiclio da autora e o local de acesso,
via Internet, ao material referente leso sofrida. Apesar de as fotos que originaram a demanda terem sido postadas na Espanha, a possibilidade de acess-las no Brasil justificou a aplicao da regra de competncia concorrente da
Justia ptria, considerado o ato aqui praticado. J no precedente do TJSP, a
competncia brasileira foi fixada pela compreenso de que a pgina no ciberespao visava pblico preferencialmente brasileiro. Ademais, foi destacada a
inafastabilidade do Judicirio nacional aps a proposio de lides.

174

As decises ora apresentadas buscaram, a seu modo, definir questes sobre a prestao jurisdicional do Brasil a casos transnacionais relacionados
Internet. A questo, no entanto, ainda carece de discusso no Judicirio brasileiro. Verifica-se que, ao encontrar elemento de internacionalidade em casos
relacionados Internet, os tribunais no discutem se a jurisdio ser exercida pelo Brasil ou por outro Estado, mas j os destinam Justia Federal25.
Aqui, ressalta-se a posio da doutrina, segundo a qual, em primeiro lugar,
nos casos transnacionais, o juiz deve analisar os limites da jurisdio para, s
ento, definir a competncia interna26.
Por fim, cumpre destacar a advertncia de Uta Kohl sobre a importncia de
se observar a executabilidade das decises sobre litgios transnacionais relativos Internet. Isso porque, embora os tribunais possam firmar a jurisdio
de um pas sobre determinado caso, em hiptese alguma podero fazer cumprir seus julgamentos no exterior27. Assim, o respeito soberania de outros
Estados, bem como efetividade das decises, devem orientar o Judicirio, o
qual tambm deve estar atento interdisciplinaridade de casos relacionados
Internet, e no pode ignorar, por exemplo, a operacionalidade das redes e as
possibilidades tcnicas que envolvem o cumprimento das ordens judiciais28.
As decises dos tribunais brasileiros denunciam a insuficincia dos mecanismos disponveis de definio da competncia internacional, da qual decorre a
25

26

27
28

Nesse sentido, ver a deciso: BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5 Regio, Segunda
Turma,Relator Desembargador Federal Jos Eduardo de Melo Vilar Filho, Recurso em sentido
estrito n 1731/CE, julgado em 14 de maio de 2013.
Assim se manifestam ARAUJO, Ndia de. Direito Internacional Privado: Teoria e Prtica
Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 233; e MESQUITA, Jos Igncio Botelho de. Da
competncia internacional e dos princpios que a informam. In: Revista de processo, n. 50,1988,
p. 53.
KOHL, Uta. Op. cit., p. 26.
A esse respeito, conferir BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo, 5 Cmara de Direito Pblico,
Relator Desembargador Nogueira Diefenthaler,Agravo de Instrumento n 21427804120148260000/
SP, julgado em 16 de dezembro de 2014, publicado em 16/12/2014. Nesse caso, a parte, em recurso,
alega impossibilidade de cumprir deciso judicial, que dependeria de sede situada fora do territrio
brasileiro, em que, portanto, exigir-se-ia observncia s leis estrangeiras. O argumento no foi
acolhido pelo Tribunal.

175

criao, pelos prprios juzes, de outros critrios relativos matria. Revelase, assim, a necessidade de desenvolvimento de novos instrumentos legislativos nos mbitos domstico, regional e global que definam o direito aplicvel e
o juzo competente aos casos envolvendo a Internet.

Consideraes finais
Com a finalidade de definir a competncia para apreciar os litgios ocorridos no espao transfronteirio de informao e conhecimento, no contexto
de preponderncia das relaes transnacionais resultantes da globalizao,
importante reconhecer a Internet como ambiente que propicia contato entre diferentes territrios, ordenamentos jurdicos e culturas. Nesse contexto,
princpios tradicionais de conexo, baseados na soberania e especialmente na
territorialidade, denunciam que, em nossos dias, o modelo westfaliano do
ordenamento internacional afigura-se esgotado e falido29.
A falta de instrumentos normativos e de parmetros coerentes com a realidade do mundo globalizado e pluriconectado revela tambm o importante papel
do Judicirio, diante da inrcia legislativa, para a superao dos critrios tradicionais quanto aos limites da competncia internacional. Desse modo, apesar das inmeras crticas cabveis ao Judicirio brasileiro, foram encontradas
tentativas, no mbito domstico, de sedimentao de critrios para a conexo de casos transnacionais sobre a Internet e a jurisdio nacional. Destacase, nesse sentido, especialmente o entendimento de que, uma vez acessvel
no pas o contedo ilcito, o Brasil tem competncia para tratar da demanda.
A necessidade de superar os princpios clssicos de jurisdio e as regras tradicionais de conexo revelou, a partir da pesquisa realizada, a tarefa do Judicirio de adequar o Direito s transformaes impostas pelo acesso espao transnacional da Internet, que desafia os limites da competncia
29

176

TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A humanizao do direito internacional. Belo

Horizonte: Del Rey, 2006.p. 111. Ver nota n. 205.

jurisdicional dos Estados. Entretanto, uma vez que o Judicirio no constitudo por tribunais capazes de resolver todas as demandas nem tem o condo
de positivar normas, premente a necessidade de um esforo legislativo nos
nveis domstico, regional e global no sentido de estabelecer uma governana
da Internet e de definir a atuao dos Estados nesse mbito. Ressalta-se ainda que, em consonncia com o Humanismo Jurdico, o indivduo deve ocupar posio central no sistema de definio da jurisdio da Internet, a fim de
que no lhe seja negada a prestao estatal, o que significaria desrespeito ao
princpio de no denegao de justia.
Por fim, reconhecemos que as demandas so inmeras e diversas as possibilidades. Todas convergem, contudo, para a indispensabilidade do dilogo entre os stakeholders no plano da Internet e coerncia entre as polticas legislativas de governana das redes.

177

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______. Tribunal de Justia do Paran, Dcima Cmara Cvel, Relator Desembargador Luiz Lopes,
Ao Civil de Improbidade Administrativa n11650981/PR 1165098-1, julgado em 03 de julho de 2014.
______. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Dcima Primeira Cmara Cvel, Relator
Desembargador Luis Roberto Imperatore de Assis Brasil, Agravo de Instrumento n 70045975570/RS,
julgado em 25 de janeiro de 2012, publicado em 27/01/2012.
______. Tribunal de Justia de So Paulo, Oitava Cmara de Direito Privado, Relator Desembargador
Czar Luiz de Almeida, Agravo de Instrumento n 221212507820148260000 SP 212125078.2014.8.26.0000, julgado em 13 de novembro de 2014, publicado em 13/11/2014.

179

ETHEREUM E BLOCKHAIN: DESAFIOS

JURDICOS DAS PLATAFORMAS
DESCENTRALIZADAS
Lus Fernando Israel Assuno1
Pedro Vilela Resende Gonalves2

The world is different now. The old rules no longer apply

Adam Jensen, Deus Ex.

Introduo
A Internet, devido sua prpria natureza descentralizada, sempre nos fez
questionar a maneira com a qual nos relacionamos com os outros. A ideia de
proximidade fsica moldou, ao longo da histria, as relaes humanas e consequentemente tambm foi responsvel por grande parte de nossa noo de
justia e de Direito. No entanto, as inmeras e crescentes possibilidades propiciadas pela Internet tm desafiado os modelos jurdicos como os conhecemos de muitas maneiras.
As redes descentralizadas, nas quais no s a transmisso de dados mas tambm seu armazenamento no dependem de apenas um ncleo, mas sim de vrios usurios ao redor do globo, tm realizado um forte papel ao questionar
ainda mais os horizontes jurdicos. A princpio com o compartilhamento de
arquivos e depois com as criptomoedas, as possibilidades tecnolgicas desse modelo de rede so cada vez mais evidentes, ao passo que as estruturas j
consolidadas do Direito as contemplam cada vez menos.
1
2

180

Graduando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais desde 2013. Tem interesse nas
reas de Filosofia do Direito, Neurotica e Direito da Internet.
Graduando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais desde 2012. Pesquisa e tem
interesse nas reas de Direito da Internet, Direito Internacional, Direito da Propriedade Intelectual
e Arbitragem Comercial Internacional.

Entre as mencionadas possibilidades, uma delas destaca-se entre as demais

justamente por possibilitar uma gama incomensurvel de aplicaes: a plataforma Ethereum. Este captulo tem como objetivos o desenvolvimento de um
histrico compreensvel sobre a tecnologia; o entendimento de suas funes
e suas respectivas possibilidades; e, por fim, a identificao dos desafios jurdicos cirados pela tecnologia, seguida de ponderaes acerca das possveis solues para essas questes.
Acreditamos na importncia do estudo das novas tecnologias no para control-las, mas para compreend-las de maneira que suas vantagens e riscos
possam ser tratados de forma acessvel para todos. A inevitabilidade da disseminao de novas possibilidades e as suas constantes mutaes na Internet
fazem com que tentativas ambiciosas de controle sejam em vo. Dito isto,
procuramos entender o que a Ethereum, como ela funciona e quais mudanas no horizonte tanto tecnolgico quanto jurdico essa tecnologia (ou futuras similares) nos trar, de maneira que todos possam compreend-las e, consequentemente, lidar com o processo de transio para um mundo no qual a
descentralizao ser lugar-comum.

Histrico
Nos primeiros anos da Internet, na dcada de 90, uma corrente libertria surgiu em meio s discusses sobre governana do cyberespao para falar em favor de sua natureza descentralizada, livre e sem fronteiras. Resumida pela
Declarao da Independncia do Cyberespao de John Perry Barlow3, ativista de direitos digitais e co-fundador da Electronic Frontier Foundation, a corrente libertria via na Internet uma promessa de sociedade que nunca seria

Governments of the Industrial World, you weary giants of flesh and steel, I come from
Cyberspace, the new home of Mind. On behalf of the future, I ask you of the past to leave us
alone. You are not welcome among us. You have no sovereignty where we gather. BARLOW, John
Perry. A Declaration of the Independence of Cyberspace, 1996. Disponvel em <https://www.eff.
org /cyberspace-independence>

181

permitida no mundo real: de liberdade sem anarquia, controle sem governo e

de consenso sem poder.
A corrente libertria de Perry Barlow obteve grande adeso de incio, mas no
tardou para ser considerada ingnua e utpica por estudiosos mais pragmticos que optaram pela mais arrazoada teoria constitucionalista de Lawrence
Lessig. Lessig afirmava que, ao contrrio do que se poderia imaginar de incio, o cyberespao e a Internet eram, na verdade, altamente regulveis por
meio da combinao de duas camadas normativas: A da legislao humana
e a do cdigo. Atravs de novas leis e da manipulao da prpria arquitetura
tcnica da rede (de seus cdigos de programao), seria possvel uma regulao maior at que a vivida no mundo real4. Lessig tornou-se, a partir de ento, uma referncia central em questo de governana da Internet, e sua obra
Code, um marco para o Direito e Governana da Internet. As ideias libertrias
de Perry Barlow, todavia, continuaram permeando o imaginrio dos usurios
mais idealistas: tanto na forma de uma constante utopia a ser almejada quanto como uma reao natureza cada vez mais controlada da rede, tal qual prevista por Lessig em seus trabalhos. Por meio de uma responsabilizao direta dos intermedirios, o Estado foi capaz de efetivamente criar normas para o
cyberespao (embora com uma eficcia relativamente menor que as mesmas
normas para o mundo real) e o setor privado, ao lanar seus produtos, fez uso
de regulao atravs do cdigo para criar sua prpria arquitetura normativa.

Redes descentralizadas, Napster e BitTorrent

Em 1999, o surgimento do software de compartilhamento de msica Napster
revitalizou o ideal libertrio de rede: o que fora um exerccio intelectual utpico tornou-se uma possibilidade mais prxima ao nascer de um novo milnio. O epicentro dessa mudana consistiu na substituio das estruturas de
rede Client/Server, nas quais o usurio depende de um servidor centralizado, por uma estrutura Peer-to-Peer (Ou P2P), onde as interaes acontecem
4

182

LESSIG, Lawrence, CODE version 2.0, 1a. ed. New York: Basic Books, 2006. p.6

diretamente entre usurios. No primeiro modelo, os dados existem em um

servidor central e, quando requisitados por um usurio, so transferidos para
este. A rede P2P, entretanto, independe dessa centralizao, pois os dados
so arquivados e transferidos entre as partes autnomas5.
A existncia do P2P precede o Napster. Os mritos do programa foram a simplificao e a consequente disseminao do modelo de compartilhamento em
questo, o que facilitou a incorporao de novas tecnologias descentralizadas
ao espectro do usurio comum. O BitTorrent, por exemplo, um protocolo
de compartilhamento P2P originalmente disponibilizado em 2001 no qual o
usurio cria um arquivo de extenso .torrent contendo dados que so enviados por este primeiro usurio (um seeder) e baixados por terceiros (leechers),
que subsequentemente tornam-se seeders e colaboram no envio do arquivo s
demais partes requerentes da transferncia, sem qualquer servidor central
onde estejam hospedados os arquivos compartilhados, e com a possibilidade
de cada usurio contribuir com apenas uma frao de dados que, individualmente, no significariam nada.
Tecnica e juridicamente, a diferena crucial entre o Napster e o BitTorrent
consiste no fato de que o primeiro, apesar de ter sido uma rede P2P, contava
com uma plataforma centralizada: um banco de dados dos usurios conectados e de suas respectivas relaes de trfego com seus respectivos arquivos.
Essa interface, apesar de responsvel pela facilidade no uso e subsequente popularizao do Napster, foi tambm o que permitiu que a indstria da msica
americana impetrasse uma ao judicial contra o software. O caso, ocorrido
em 2001, ficou conhecido como A&M Records, Inc. v. Napster, Inc. e foi responsvel pelo fim do programa, sob a alegao de que o Napster se envolvia
em, ou facilitava, a cpia, o download, o upload, a transmisso e a distribuio de material cujos direitos autorais pertenciam aos autores do processo6.
5

SCHOLLMEIER, R. A definition of peer-to-peer networking for the classification of peer-topeer architectures and applications. Proceedings First International Conference on Peer-to-Peer
Computing, 2001. p. 23
A & M Records, Inc. v. Napster, Inc., 114. Communication, 1004, 2001. p. 17.

183

O BitTorrent, por outro lado, dispensa a ideia de uma plataforma central, cuja
funo executada por sites independentes chamados trackers. O mbito internacional da hospedagem desses sites limita o escopo das potenciais aes
judiciais contra eles. A ttulo de exemplo, o The Pirate Bay, um dos maiores trackers em atividade, coleciona um histrico de aes das quais foi alvo
e saiu ileso, com sua ideologia contrria aos direitos autorais constantemente reforada7. Embora possam ser derrubados, os sites de trackers no afetam
diretamente o compartilhamento em si, pois so apenas uma forma de ajudar os usurios a encontrarem os protocolos de P2P .torrent que sero usados
para o compartilhamento.

Bitcoin
As tecnologias Peer-To-Peer, como o Bittorrent, abriram espao para um
avano na descentralizao de aplicaes na Internet. O final da dcada de
2000 presenciou o surgimento da primeira moeda virtual distribuda e descentralizada: a bitcoin. Criada em 2009 por Satoshi Nakamoto, um indivduo
ou grupo de indivduos cuja verdadeira identidade desconhecida e sujeita a
muita especulao8, a bitcoin inovou ao eliminar a necessidade de um intermedirio para validar e manter um registro confivel das transaes, requisito at ento imprescindvel para o funcionamento de qualquer moeda virtual,
e inaugurou, assim, o conceito de criptomoeda.
Uma criptomoeda um sistema que faz uso de criptografia para permitir a
transferncia e/ou troca segura de tokens digitais de uma forma distribuda e

7
8

184

ANDERSON, J. For the Good of the Net: The Pirate Bay as a Strategic Sovereign. Culture
Machine, 10,2009.
O site oficial da P2P Foundation descreve Nakamoto como um homem japons de 37 anos.
Entretanto, Satoshi nunca foi visto pessoalmente, no possui qualquer outro registro acadmico em
seu nome e surgiu subitamente em uma lista de e-mails sobre criptografia no mesmo ano em que
lanou a bitcoin. Sua identidade, portanto, nunca foi confirmada, e seu ingls perfeito e carregado
de expresses idiomticas levam especuladores a crer que o nome seja apenas um pseudnimo para
um indivduo ou um grupo de indivduos de origem provavelmente anglfona.

descentralizada9. No ncleo da bitcoin, assim como das demais criptomoedas, est a blockchain, uma espcie de livro-razo virtual e pblico distribudo entre todos os ndulos da rede que registra e verifica de forma criptografada todas as transaes efetuadas. Qualquer um com um computador pode
se tornar um ndulo, embora os benefcios concedidos aos ndulos sejam
maiores quanto maior o poder de processamento. Esses ndulos, chamados
tambm de mineradores, utilizam seu poder de processamento para resolver enigmas criptogrficos necessrios para garantir a consistncia da blockchain e a legitimidade das transaes (evitando pagamentos duplos ou falsos,
por exemplo) e, em troca, so recompensados com mais bitcoins (distribudas pelo protocolo ou vindas de custos de transao)10. Existem dois tipos de
ndulos: os integrais e os parciais. Os primeiros contm cpias completas da
blockchain e so responsveis por afirmar o consenso, enquanto os segundos
ajudam a processar as transaes e apoiam os ndulos integrais, embora no
necessariamente tenham uma cpia completa da blockchain consigo. Embora
pblicas, as identidades do pagador e do sacado envolvidos em cada transao so annimas, protegidas por criptografia e pela forma como as transaes so exibidas na blockchain: um conjunto de nmeros e letras que mesmo
no criptografado s seria reconhecvel pelo possuidor da carteira em especfico e, mesmo assim, com certa dificuldade11.
O valor de cada bitcoin puramente atribudo por acordo entre os indivduos
envolvidos na transao, de forma semelhante a uma compra e venda de qualquer bem fsico ou no-fsico, por exemplo, ou mediado por uma bolsa de

9
10
11

DOURADO, Eli; BRITO, Jerry, Cryptocurrency, The New Palgrave Dictionary of Economics.
Online Edition, 2014. p. 9
BRITO, Jerry; CASTILLO, Andrea, Bitcoin: A Primer for Policymakers, George Madison
University, 2013. p. 7
A ttulo de exemplo, uma transao poderia ser lida por qualquer um, mas estaria exposta em meio a
milhes de outras transaes e grafada da seguinte forma:19pND8VJjxLztaP2cUeV9ypcE5iJVS9349
-> 1NUJuA8zwMocP8ZTY65TKPQhFpejC5fScn 0.89622164 BTC , significando que a primeira
carteira transferiu em torno de 0.89 bitcoins para a segunda, ambas identificadas apenas pelo
conjunto de nmeros e nomes acima citados. Carteiras novas podem ser criadas instantaneamente
e sem custos, adicionando, assim, mais camadas de anonimato.

185

valores que troca moeda nacional por bitcoins de forma mais centralizada em
uma espcie de instituio financeira.
As transaes de bitcoin podem ser feitas com custo extremamente baixo,
usando apenas a Internet. Desta forma, grandes quantidades de valor podem
ser transferidas por meio de bitcoins por todo o globo de forma annima e
sem controle estatal ou sem a necessidade de um intermedirio de confiana.
O ganho de popularidade da bitcoin, portanto, trouxe consigo uma srie de
desafios regulatrios, tanto no campo jurdico quanto econmico, junto com
uma srie de benefcios j existentes e potenciais.
Entre os desafios est a questo do anonimato ou pseudnimo: dada a dificuldade em se identificar os usurios e as transaes, bitcoins podem ser usadas para obscurecer a origem e o destino de valores envolvidos em transaes
ilcitas, como compras e vendas no mercado negro e trfico de drogas, ou
mesmo para fraude e lavagem de dinheiro, com muita pouca possibilidade de
atuao punitiva do Estado12. Alm disto, criptomoedas podem ser consideradas uma ameaa prpria soberania nacional por escaparem a diversas polticas estatais de controle econmico e financeiro, como taxao, emisso de
moeda e controle de inflao13.
Os benefcios listados para o uso da bitcoin tambm so vrios. Entre eles est
o j citado baixo custo de transao, que beneficia pequenas empresas e transferncias globais, potencialmente elevando a eficincia de sistemas financeiros regulados ou no. Tambm frequentemente citado o potencial das criptomoedas para combater a pobreza mundial, ao facilitar o acesso ao capital e
a microcrdito em escala global, tambm em razo de seus baixos custos de
transao. Criptomoedas podem ser teis para elevar a privacidade financeira de indivduos em uma poca de cada vez maior vigilncia Estatal e privada, no s em democracias plenas mas tambm em ditaduras ou em Estados
12
13

186

DE FILIPPI, Primavera, Bitcoin: a regulatory nightmare to a libertarian dream, Journal on

internet regulation, v. 3, n. 2, p. 3, 2014.
Ibidem. p. 4

onde a opresso de grupos minoritrios est presente. Por fim, so motores

de inovao, encorajando novas formas de se pensar a regulao e aplicao
de recursos financeiros14.
Mesmo diante dos desafios, a popularidade da bitcoin no se esvaneceu, embora seu status legal em diferentes pases varie enormemente.
No Brasil, a bitcoin considerada lcita de acordo com a Lei 12.865/13 que,
em seu artigo 6, d suporte a moedas eletrnicas de acordo com as normas
aplicveis aos arranjos que integram o Sistema Brasileiro de Pagamento15. A
Receita Federal, embora no as considere moedas nem valores mobilirios,
passou a exigir a declarao de duas criptomoedas no Imposto de Renda
2014: a bitcoin e a litecoin. Consideradas ativos financeiros, devem ser declaradas e, em hiptese de venda acima de trinta e cinco mil reais, tributadas alquota de 15%16.
A bitcoin atualmente ilegal na Rssia, Tailndia, Vietnam, Indonsia,
Equador, Bolvia e Bangladesh; e restrita na China onde bancos e lojas so
proibidos de negociar em bitcoins, embora a compra internacional e transferncia entre indivduos seja permitida17.
Ainda assim, mesmo com tentativas regulatrias, o controle de criptomoedas por Estados uma tarefa rdua e pouco eficaz dada a natureza criptogrfica, descentralizada e distribuda da bitcoin. Governos podem proibir a
14
15

16

17

BRITO; CASTILLO,Op. cit., p.16.

Art. 6 Para os efeitos das normas aplicveis aos arranjos e s instituies de pagamento que
passam a integrar o Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB), nos termos desta Lei, considerase: [...] VI - moeda eletrnica - recursos armazenados em dispositivo ou sistema eletrnico que
permitem ao usurio final efetuar transao de pagamento. BRASIL, Lei n 12.865/13. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12865.htm> Acesso em:
20/03/2016....
WILTGEN, Julia. At bitcoin deve ser declarada no imposto de renda. Dispovel em: <http://
exame.abril.com.br/seu-dinheiro/noticias/ate-bitcoin-deve-ser-declarada-no-imposto-de-renda> Acesso
em: 03/04/2015.
Regulation of Bitcoin in Selected Jurisdictions, Global Legal Research Center, The Law Library
of the Congress, 2014.

187

negociao lcita atravs de meios oficiais, mas dificilmente tero meios de

barrar a entrada e sada e mesmo a negociao interna de bitcoins ou de produtos por bitcoins. O fato que, estabelecendo-se ou no como moeda alternativa estvel e popular, a bitcoin inaugurou definitivamente uma nova era
de desenvolvimento de aplicaes descentralizadas e distribudas na Internet.

Ethereum
Descrio da plataforma
Em janeiro de 2014, Vitalik Buterin, um dos criadores e principais expositores do projeto, anunciou um novo protocolo18 nos moldes da Bitcoin 2.0:
a plataforma Ethereum, a ser ativada dentro de um ano. Na data de concluso deste trabalho, a Ethereum ainda no estava em funcionamento, mas j
97% completa frente a sua disponibilizao19. A proposta da plataforma consiste na criao de aplicativos genricos em uma rede descentralizada. O carter genrico dessas aplicaes permite que sejam desenvolvidos desde redes sociais at sistemas financeiros que utilizem tokens digitais de valor como
moeda, ou mesmo como representaes de smart properties (ou propriedades
inteligentes), sejam estas reais ou virtuais. Para isto, os programas utilizaro
smart contracts: cdigos de computador que realizam determinadas funes
quando ativados. Estes contratos, cuja concepo se deu por meio de um artigo de Nick Szabo20, so descritos como self-enforcing21 (ou auto-executveis),
pois concretizam-se automaticamente quando as condies estabelecidas
pelas partes so satisfeitas. Assim, no h necessidade de intermedirios ou
18

19
20
21

188

VITALIK, Buterin. Ethereum: Next generation cryptocurrency and decentralized application

platform.
Disponvel
em:
<https://bitcoinmagazine.com/9671/ethereum-next-generationcryptocurrency-decentralized-application-platform/>. Acesso em: 21/06/2015.
Informao disponvel em: <https://github.com/ethereum/go-ethereum/milestones/>. Acesso em:
28/06/2015.
SZABO, Nick. The Idea of Smart Contracts. Disponvel em: <http://szabo.best.vwh.net/smart_
contracts_idea.html>. Acesso em: 28/06/2015.
VITALIK, Buterin. DAOs are not scary part 1: Self-enforcing contracts and factum law.
Disponvel em: <https://blog.ethereum.org /2014/02/24/daos-are-not-scary-part-1-self-enforcingcontracts-and-factum-law/>. Acesso em: 26/06/2015.

risco de uma violao que, em um contrato tradicional, levaria ativao do

judicirio em busca de resoluo.
Durante uma palestra em Harvard, a pesquisadora Primavera de Filippi
exemplificou o funcionamento dos smart contracts por meio de uma analogia a uma mquina de refrigerante:22 um negcio no qual existem duas partes,
o comprador e a mquina, que independem de um intermedirio em sua interao. O comprador apenas ativa a mquina inserindo uma moeda (anloga ao token nos contratos) e informando qual refrigerante quer obter. A mquina, ento, executa automaticamente sua funo, entregando o produto.
Diferentemente da mquina, entretanto, um smart contract possui todos os
seus mecanismos de funcionamento abertos e expostos (Open source)23; no
pode ser desativado ou modificado de qualquer forma, uma vez que processado de maneira descentralizada por centenas de mquinas ao redor do globo;
e tambm no pode ter seus tokens de valor ou propriedade apreendidos pelo
Estado ou por qualquer indivduo, mas apenas transferidos dentro do previsto pelo cdigo-contrato.
possvel, no entanto, a criao de novos smart contracts em caso de vcio
ou ineficcia dos anteriores de forma que os usurios abandonem o antigo e
usem apenas o novo, embora qualquer token de valor em posse do smart contract defeituoso v com ele permanecer indefinidamente. possvel tambm
que o cdigo do smart contract possa ser modificado posteriormente por certos indivduos com poderes designados ou mesmo que tal modificao s possa ocorrer mediante votao por parte deste grupo de indivduos. Para isto,
entretanto, preciso que esta flexibilidade tenha sido programada e prevista
no cdigo desde o incio.

22
23

DE FILIPPI, Primavera. Ethereum: Freenet or Skynet? Disponvel em: <http://blog.p2pfoundation.

net/ethereum-freenet-or-skynet/2014/11/19>. Acesso em: 26/06/2015.
Um programa open source aquele que tem seu cdigo fonte aberto e vsivel aos interessados em
saber como ele funciona em detalhes, em contraste com outros tipos de software que no permitem
tal acesso como forma de proteger propriedade intelectual.

189

Assim como na tecnologia da bitcoin, o protocolo Ethereum se baseia em

trs caractersticas essenciais, alm de uma quarta caracterstica particular
nova tecnologia: (i) a base de dados descentralizada, ou blockchain; (ii) o
uso de tokens digitais de valor; (iii) o uso de criptografia; e (iv) o uso uma linguagem de programao com Completude-Turing24. Analisemos cada uma
destas caractersticas.
(i) A base de dados descentralizada, ou blockchain, elimina a necessidade de
um intermedirio centralizado, distribuindo as funes de registro e verificao de transaes entre milhares de usurios por meio de um consenso. Podese dizer que, assim como no BitTorrent, um seeder tem uma cpia parcial ou
completa de um determinado arquivo, ou seja, cada ndulo da rede tem uma
cpia parcial ou completa da blockchain. Juntos garantem a legitimidade das
transaes e um ndulo que diferir do consenso estabelecido pelos demais
isolado e no mais reconhecido;
(ii) Isso permite o funcionamento de um sistema de tokens digitais aos quais
podem ser atribudos valores ou propriedades livres de fraude;
(iii) A criptografia adiciona mais uma camada de segurana e privacidade,
ocultando a identidade dos usurios, de forma que os dados e informaes envolvidos no sejam expostos ao pblico;
(iv) Uma linguagem com Completude-Turing significa que regras seguidas
em sequncia sobre dados arbitrrios podem produzir o resultado de qualquer clculo. Essa caracterstica essencial a todas as linguagens de programao modernas de alto nvel. Esse trao distintivo da Ethereum em relao
Bitcoin permite que qualquer usurio lance aplicaes na blockchain para serem usados por outros usurios25.
24
25

190

Traduo livre para Turing-Completeness.

BUTERIN, Vitalik. Ethereum White Paper: A Next-Generation Smart Contract &
Decentralized Application Platform. Disponvel em: <https://github.com/ethereum/wiki/wiki/
White-Paper>. Acesso em: 26/06/2015.

As transaes da Ethereum dependem do Ether, descrito por Buterin como

o cripto-combustvel interno principal da plataforma26. O Ether a moeda central do protocolo, que permite o funcionamento e determina a eficcia dos contratos descentralizados. Para realizar uma transao ou operao
pela Ethereum, o usurio ou o smart contract deve empregar Ether para financiar seu processamento. O Ether pago por qualquer uma das partes transferido de forma fragmentada para todos os ndulos que ajudaram no processamento da transao, dando a estes uma espcie de compensao pelo
trabalho realizado. Isso no significa, entretanto, que o Ether seja a nica maneira de executar transaes na Ethereum, existindo tambm a possibilidade
de se criar um contrato que estabelea subcurrencies (ou moedas prprias) por
meio do sistema de tokens, que podem ser aceitas como pagamento para outros smart contracts27.
Evidentemente, a Ethereum funciona sob uma dinmica trustless. A ausncia de confiana em questo refere-se a algo posterior ao acordo do smart
contract, sendo uma referncia apenas prpria caracterstica self-enforcing
dos contratos, que impede que estes sejam quebrados de forma deliberada e,
consequentemente, independente de qualquer nvel de confiana. Em termos
de confiana prvia ao acordo, a Ethereum apresenta ao usurio maneiras alternativas de se estabelecer um vnculo com segurana. Uma dessas maneiras
um potencial sistema de reputao, no qual o prprio usurio pode positivar
ou negativar o nvel de confiana de outros usurios, que so registados por
meio de um smart contract de registro de nomes e atribuio de responsabilidade pela criao de contratos28. A outra a prpria anlise do cdigo constituinte do smart contract em questo, cuja transparncia pode inerente devido
estrutura pbica dos blockchains.

26 Idem.
27 Idem.
28 Idem.

191

Possibilidades
A Ethereum permite a programao de qualquer tipo de aplicativo, o que significa que catalogar todas as possibilidades dessa plataforma virtualmente
impossvel. Ser apresentada, portanto, uma viso geral dos smart contracts,
em especial aqueles cujo uso suscitaria questes no contexto das instituies
jurdicas atuais. Adiante, este trabalho se concluir com a identificao dessas questes, com o objetivo de identificar tambm possveis solues para alguns desses impasses.
Vitalik Buterin aponta trs categorias gerais para os smart contracts29, consistindo as duas primeiras em aplicaes financeiras e semi-financeiras, contratos respectivamente focados em ou envolvidos com finanas. Um sistema de
tokens pode ser desenvolvido para criar e representar desde subcurrencies at
smart properties, que podem funcionar em conjunto com mercados virtuais.
Contratos de pagamento futuro, ou derivativos, tambm so uma possibilidade, podendo encontrar o valor de suas variveis econmicas em bancos de dados externos. Mesmo depsitos financeiros, testamentos e contratos empregatcios podem ser desenvolvidos por meio da plataforma Ethereum.
A terceira categoria geral para os smart contracts a no-financeira. Includos
nesta esto os aplicativos de funes mais convencionais, como o armazenamento de arquivos e as redes sociais.
Entre todas estas categorias surgem possibilidades ainda mais inusitadas
para o Direito, como sistemas descentralizados de votao online e at de
governana, que abrem margem para a existncia de DAOs (Decentralized
Autonomous Organizations, ou organizaes autnomas descentralizadas)30.
Essas organizaes virtuais podem definir, por meio de um conjunto de regras
BUTERIN, Vitalik. Ethereum White Paper: A Next-Generation Smart Contract &
Decentralized Application Platform. Disponvel em: <https://github.com/ethereum/wiki/wiki/
White-Paper>. Acesso em: 26/06/2015.
30 Idem.

29

192

anlogo a uma constituio, a influncia de seus membros na tomada de deciso. Seja por meio de votaes ou de acordos unnimes, podem atuar at
mesmo como uma espcie de democracia lquida e interagir com outros contratos a fim de exercer alguma atividade em particular. As DAOs podem receber investimentos e fornecer aes por meio de interaes no apenas entre
si e com outros contratos, mas tambm com usurios externos organizao.
Atravs destes sistemas, DAOs podem ser modificadas ou multiplicadas, tudo
de acordo com sua constituio
No necessria uma anlise muito alm da lgica de funcionamento dos
contratos e mesmo do prprio significado da sigla em questo para se identificar as caractersticas dessas organizaes que so especialmente interessantes ao Direito: as DAOs so autnomas, autossuficientes e descentralizadas. Em outras palavras, so entidades com poder de deciso, dependentes
somente de recursos inerentes Ethereum e que, acima de tudo, no existem
sob jurisdio alguma.

Desafios jurdicos
Aps cuidadosa anlise, a blockchain revela-se uma tecnologia de caractersticas nicas que certamente trar uma srie de benefcios e inovaes que abriro caminho para uma revoluo em diversos aspectos do funcionamento da
rede como a conhecemos e utilizamos hoje em dia. Quais seriam, ento, as
questes e desafios jurdicos por ela suscitados? Este captulo prope-se justamente a apontar os principais problemas que possivelmente se encontraro
a medida que a tecnologia e a plataforma Ethereum se popularizem.

Descentralizao, autonomia e auto suficincia

Os smart contracts e as Organizaes Autnomas Descentralizadas caracterizam-se explicitamente por trs questes de grande impacto jurdico.

193

Primeiramente, so auto-suficientes: depois de lanadas pelo criador na blockchain, as DAOs e os smart contracts tornam-se imediatamente independentes.
Isso significa que esses contratos passam a cobrar dos usurios valores que
permitiro queles pagarem aos ndulos por seu prprio processamento, independentemente de qualquer comando humano. Uma vez lanados, smart
contracts ou DAOs continuaro a funcionar enquanto forem ativados atravs de Ether ou outros pagamentos para que realizem alguma funo. Assim,
caso um criador no mais deseje manter um determinado smart contract ativo,
apenas poder retroceder caso tenha originalmente programado-o observando esta possibilidade. Caso contrrio a aplicao continuar funcionando enquanto solicitada e paga para tal. Um contrato poderia permanecer dormente
por muito tempo e voltar a funcionar, se reativado. De maneira similar, pode
ser programado para cobrar mais do que necessrio para seu processamento,
de forma a acumular um estoque e realizar alguma funo autnoma, mesmo sem solicitao de qualquer usurio.
Segundo, os smart contracts so descentralizados. Uma blockchain como a da
Ethereum, assim como na bitcoin, pode ter cpias mantendo e reafirmando o consenso em milhares de ndulos espalhados por toda parte do globo.
Essa descentralizao e sua consequente aterritorialidade, similares quelas
da prpria natureza da Internet, significam que uma possvel desativao da
Ethereum seria extremamente dificil ou mesmo virtualmente impossvel sem
uma ao internacional coordenada com este intuito, pois, uma vez lanados
na Ethereum, os smart contracts e DAOs no podem ser desativados individualmente, apenas com a desativao de toda a rede ou atravs do processo
definido por seu cdigo e constituio.
Terceiro, so autnomos. Uma vez lanados na rede, os smart contracts e as
DAOs por trs das aplicaes da Ethereum podem no mais responder ao
seu criador ou a qualquer agente e ordem humana. No h nenhuma entidade especfica que os regule a no ser suas prprias constituies e seus cdigos so auto-executados, de forma que, enquanto os ndulos estiverem ativos

194

e afirmando o consenso, as aplicaes continuaro funcionando sem depender de qualquer centralizao.

Pensando em tais caractersticas frente s instituies jurdicas como as
conhecemos, acumulam-se diversas questes a serem endereadas a medida que o jurista ou o regulador optam por abordar a tecnologia com
um enfoque jurdico.
Os smart contracts so transparentes e auto-executveis, podendo funcionar
independente da vontade humana. Uma vez engajados no contrato, as partes envolvidas no podem viol-lo, sejam elas pessoas e smart contracts, pessoas e pessoas atravs de smart contracts, ou smart contracts e smart contracts.
A impossibilidade de se voltar atrs em um contrato, voluntariamente optando pelas penalidades e consequncias envolvidas em sua violao, resciso ou
resilio uma caracterstica estranha s instituies jurdicas de nossos ordenamentos. Mesmo sendo o ideal esperado de um contrato que este no seja
violado, a autonomia da vontade das partes estaria restringida em uma situao onde no se pode rescindir ou resilir o contrato. Primavera de Filippi levanta o questionamento: Um smart contract legalmente vinculante ou apenas tecnicamente vinculante31? Cabe analisar se a interao entre uma pessoa
e um smart contract preenche os requisitos exigidos, por exemplo, para a existncia de um negcio jurdico.
Karl Larenz define negcio jurdico como [...] um ato, ou uma pluralidade de atos, entre si relacionados, quer sejam de uma ou de vrias pessoas,
que tem por fim produzir efeitos jurdicos, modificaes nas relaes jurdicas no mbito do Direito Privado32. Consideradas todas as possibilidades da
Ethereum, como a de, por exemplo, gerenciar e atribuir propriedade de

31
32

DE FILIPPI, Primavera. Ethereum: Freenet or Skynet? Disponvel em: <http://blog.p2pfoundation.

net/ethereum-freenet-or-skynet/2014/11/19>. Acesso em: 26/06/2015.
LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general. Trad. esp. Caracas: Edersa, 1978. p.226.

195

valores virtuais e at fsicos33, fica claro que as interaes relacionadas a smart

contracts podem produzir efeitos e modificaes nas relaes jurdicas.
Carlos Roberto Gonalves34 estabelece trs requisitos para a existncia de um
negcio jurdico: declarao de vontade, finalidade negocial e idoneidade do objeto.
A declarao de vontade diz respeito manifestao da vontade de uma pessoa
para realizar um negcio jurdico. Ao ativar um smart contract, o usurio certamente estaria tacitamente declarando sua vontade de engajar-se em um negcio jurdico que envolveria alteraes de propriedade e transaes de valor.
A finalidade negocial o propsito de adquirir, conservar ou modificar direitos.
Isto , a inteno de produzir os efeitos jurdicos supracitados. Por fim, a idoneidade do objeto diz respeito correspondncia entre os dois elementos anteriores e o objeto destinatrio dos efeitos jurdicos35.
A validade de um negcio jurdico por Ethereum dependeria, assim, das normas estabelecidas do ordenamento jurdico em questo. No caso do Direito
brasileiro, tais normas esto elencadas no Cdigo Civil em seu artigo 104 e so
a capacidade do agente, licitude do objeto e forma prescrita ou no defesa em lei36.
Entendemos que a validade jurdica de um negcio jurdico por Ethereum dependeria enormemente das pessoas e objetos envolvidos, mas que, por definio, no seria afastada.
Para que se configurasse como um contrato, um negcio jurdico por
Ethereum deveria ser aquele envolvendo uma pessoa, um smart contract
ou DAO como intermedirio, e outra pessoa, dada o requisito bsico e
33

34
35
36

196

AMIRTHA, Tina. Meet Ether, the Bitcoin-like cryptocurrency that could power the Internet
of Things. Fast Company. Disponvel em: <http://www.fastcompany.com/3046385/meet-ether-thebitcoin-like-cryptocurrency-that-could-power-the-internet-of-things>. Acesso em 27/06/2015.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol 1. 10ed. So Paulo, Saraiva, 2012.
p.333
Ibidem. p. 338
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel,
determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei. Referncia Cdigo Civil

fundamental para a existncia de um contrato que a manifestao de duas

ou mais vontades humanas37.
Ainda em relao vontade das partes humanas envolvidas: no Direito
Contratual vigente, existem casos em que a validade de um contrato pode ser
questionada, ou seu cumprimento limitado, quando a vontade envolvida na
formao do negcio jurdico defeituosa. Por exemplo, em casos de erro ou
ignorncia, de dolo, de coao, de estado de perigo, de leso, de assimetria de
informao e vcios de consentimento em geral. Nas normas de Direito brasileiro, a parte que formasse um contrato nessas condies poderia anul-lo
em prazos variveis38.
Nos smart contracts, as normas seriam ditadas exclusivamente pelo framework
tcnico do cdigo de computador e no poderiam ser garantidas pela proteo jurdica tradicional dada a negcios jurdicos. Buterin menciona apenas a
possibilidade da criao de uma dinmica de judges as a service, na qual os contratos poderiam atribuir a responsabilidade da verificao de determinados
valores variveis a determinados usurios por meio de um registro pblico
particular a esses juzes. Estes servios poderiam ser prestados tanto por
governos quanto pela iniciativa privada e seus respectivos juzes no necessariamente precisariam de uma formao jurdica, pois poderiam tambm
julgar simplesmente aspectos tcnicos referentes s variveis em questo.

Ethereum, Blockchain e Propriedade

A Ethereum e a blockchain tambm trazem perspectivas diferentes para o
Direito de Propriedade pela forma como tratam os bens fsicos e no fsicos integrados sua rede. No Direito brasileiro tradicional, por exemplo, a
maioria dos bens mveis trocam de proprietrio atravs da tradio simples
e os bens imveis dependem de escritura pblica no Cartrio de Registro de
37
38

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol 3. 10ed. So Paulo, Saraiva, 2012. p.
28
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol 1. Op. cit., p 384.

197

Imveis39. A Ethereum, por sua vez, atribui o direito de propriedade de quaisquer bens a ela integrados por meio da transferncia dos tokens de valor atravs da blockchain. Um token de valor pode ser tanto uma unidade monetria
quanto uma espcie de chave ou ficha para permitir o uso ou assinalar a posse de algum bem fsico ou virtual. Assim, por exemplo, todo servio de registro pblico municipal, e.g. o de automveis e imveis, poderia ser substitudo por uma aplicao de blockchain, eliminando a necessidade de uma
infraestrutura burocrtica centralizada e a substituindo por um sistema descentralizado e eficiente.
Uma das tendncias mais slidas para o futuro da Internet o conceito de
Internet of Things, ou Internet das Coisas40. Nela, toda sorte de aparelhos
cotidianos estar conectada Internet: desde portas, geladeiras e janelas at
carros, avies e prdios inteiros, de forma a, atravs do uso de sensores, da coleta e do processamento de dados, tornar cada aspecto da vida cotidiana computvel e otimizvel, facilitando a vida humana ao eliminar pequenas dificuldades. Combinada com a Internet das Coisas, a Ethereum pode fazer com
que a propriedade de qualquer objeto no qual um computador possa ser instalado passe ser possvelmente regulada por seu protocolo. A transferncia de
propriedade de um celular, assim, pode ser feita e assegurada atravs da plataforma, uma vez que o token de propriedade do dito celular requisito para seu
uso. De maneira similar, um apartamento que s pudesse ser aberto pelo detentor da conta que possusse o seu token poderia ser transferido de facto, sem
que fosse necessria a entrega da chave, e sua propriedade de jure registrada
atravs da blockchain, sem a necessidade mudana dos registros em Cartrio
para autenticar a identidade do proprietrio de um imvel. Essa a essncia
do j mencionado conceito de smart property41, e a combinao da funcionali-

39 Ibidem. p. 272
40
BURRUS, Daniel. The Internet of Things is far bigger than anyone realizes. Disponvel em:
<http://www.wired.com/2014/11/the-internet-of-things-bigger/>. Acesso em 26/06/2015.
41
BUTERIN, Vitalik. Ethereum: A Next-Generation Generalized Smart Contract and
Decentralized Application Platform. Disponvel em: <http://vbuterin.com/ethereum.html>.
Acesso em 26/06/2015.

198

dade de smart contracts com tokens de valor pode criar um sistema descentralizado e autnomo de gerenciamento e atribuio de bens.
Mais desafiador para o Direito que essa nova forma de atribuir propriedade
entre pessoas, seria o fato de que um bem fsico ou virtual, cujo funcionamento dependesse de um token e a propriedade fosse por ele atribuda, poderia
ser posse de um smart contract. Em outras palavras, um programa de computador poderia ser proprietrio de qualquer bem fsico ou virtual integrado ao
protocolo. As possibilidades abertas por tal funcionalidade so inmeras, revolvendo em torno da perspectiva de eliminar enormemente a necessidade
de intermedirios humanos para realizar servios diversos, inaugurando at a
possibilidade de lojas, servios ou empreendimentos gerenciados por DAOs.
Tais situaes so completamente estranhas ao nosso ordenamento jurdico e
necessitariam de reflexes e solues jurdicas inovadoras. Agrava a situao
o fato de que, quando puramente virtuais, tais bens sob posse de smart contracts no poderiam ser apreendidos pelo Estado, como j citado anteriormente, devido natureza descentralizada e autnoma da plataforma e que, quando existentes em forma fsica, serem possivelmente inteis sem que se tenha
tambm sua propriedade designada pela blockchain . Este conceito foi chamado por Primavera de Filippi42 como crypto-property ou propriedade criptogrfica: quando uma entidade criptogrfica que no uma pessoa natural ou
jurdica detentora de propriedade e capaz de gerenciar e transferir essa propriedade para outras entidades criptogrficas ou para humanos.
Poder-se-ia pensar, num exerccio de futurologia, em um carro autodirigvel43
e autnomo que fosse propriedade exclusiva de um smart contract que cobraria, em tokens de valor, para transportar pessoas fsicas de um local ao outro
e pagaria postos de gasolina e mecnicos para realizar sua manuteno, alm
42
43

DE FILIPPI, Primavera. Ethereum: Freenet or Skynet? Disponvel em: <http://blog.p2pfoundation.

net/ethereum-freenet-or-skynet/2014/11/19>. Acesso em: 26/06/2015.
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199

dos ndulos de rede que processariam o sistema. Este cdigo poderia estar
programado para pagar impostos, lucrar e adquirir novos veculos com estes
lucros e at mesmo para rejeitar usurios com m-reputao em algum dos
sistemas de reputao da plataforma.

Responsabilidade na Ethereum
Um outro ponto que certamente levanta indagaes de natureza jurdica a
questo da responsabilizao de agentes envolvidos em negcios jurdicos via
Ethereum em casos de problemas, danos e atos ilcitos em geral. Como poderiam o Estado e os meios jurdicos de regulao responder a eventuais violaes de direitos ou faltas causadas pela tecnologia?
De incio, cogita-se a responsabilizao dos criadores dos smart contracts e
DAOs. um caminho vivel, mas tortuoso e possivelmente ineficaz. Primeiro
porque as aplicaes descentralizadas da Ethereum podem ser criadas e lanadas de forma completamente annima. Um novo cdigo pode ser programado para comear a usar o servio de blockchain para registrar suas transaes e servios potencialmente ilcitos. Segundo porque pode enfrentar
problemas de jurisdio j comuns na Internet: o criador de um smart contract
pode estar domiciliado alm da jurisdio do Estado onde se localiza a parte
que sofreu o dano ou teve um direito violado. No apenas isso, mas um smart
contract pode exercer uma atividade perfeitamente lcita em uma jurisdio,
mas ilcita em outra, de forma que seu criador poderia estar agindo dentro da
legalidade em seu pas, mas causado efeitos negativos no da vtima. Terceiro,
mesmo que pudesse ser efetivamente responsabilizado por sua criao, subsiste a possibilidade de o autor do programa no mais ter controle sobre ela,
que continuaria funcionando normalmente enquanto fosse solicitada para tal.
Poderia ser considerada a responsabilizao dos operadores dos ndulos.
Essa opo seria arriscada, uma vez que eles no tm conhecimento ou capacidade de conhecer o que esto processando ou ajudando a processar: o sistema apenas solicita seu poder de processamento e os recompensa com tokens.

200

Ademais, cada ndulo poderia estar contribuindo com um fragmento muito

pequeno do processamento de um smart contract ilcito, de forma que dezenas de milhares de ndulos seriam igualmente responsveis por quaisquer danos ou violaes cometidas por ou atravs destes smart contracts. Para agravar,
certamente estaro espalhados em uma infinidade de jurisdies diferentes,
inviabilizando qualquer ao Estatal nica para remov-los.
Como j mencionado, os smart contracts e as DAOs no podem ser responsabilizados diretamente por sua natureza autnoma e descentralizada, a no ser
que programadas para tal.
A opo mais radical seria decretar a ilegalidade completa da tecnologia, da
forma como foi feito com a bitcoin em alguns pases. Esta soluo, todavia, seria tambm pouco eficaz ou desejada: a fiscalizao de uso da plataforma exigiria a violao de direitos fundamentais de privacidade dos usurios bem como de outros princpios que regem a regulao da Internet, (e.g..
o princpio da neutralidade da rede)44. Essa soluo exigiria uma condenao global da tecnologia e uma ao conjunta para erradic-la, uma vez que
a natureza descentralizada da plataforma tambm tornaria extremamente difcil fiscaliz-la e restringi-la, assim como ocorre com o compartilhamento
via .torrent. Por ltimo, mas igualmente importante, a rejeio do potencial
imensurvel da tecnologia no poderia ser justificada pela ao de uma minoria mal-intencionada.

Ofcio jurdico
Naturalmente, em face dos desafios que uma ferramenta como a Ethereum
cria para o Direito, o prprio ofcio jurdico encontrar obstculos para enfrentar. Mesmo em uma rea do estudo de inovaes como aquela do Direito
da Internet, ainda persiste um grande descompasso entre o conhecimento
44

Para saber se um usurio est utilizando um smart contract, seria necessrio discriminar e analisar
seus pacotes de dados.

201

tcnolgico e o conhecimento jurdico. Caso a Ethereum ou algum outro protocolo descentralizado similar venha a se popularizar, entender seu funcionamento tcnico ser fundamental para que se possa contemplar suas possibilidades de uso e, portanto, seus possveis impactos ao usurio.
Vislumbramos que, visando a proteo dos interesses de seus clientes, curadorias jurdicas devero adaptar-se s dinmicas de smart contracts por meio
do estudo de seus respectivos cdigos. A anlise de um contrato aconteceria
com sua apurao, buscando-se, no cdigo, o significado e o escopo de suas
respectivas variveis, com o objetivo de identificar se elas realmente so condizentes com a premissa do smart contract em questo. Em outras palavras,
advogados que desejem lidar com a plataforma provavelmente tero que ser
capazes de ler e compreender cdigos de computador a fim de identificar seus
respectivos vcios. As disciplinas da Cincia da Computao e do Direito devero estabelecer relaes interdisciplinares, mesmo porque provvel tambm que exista um mercado para um servio no apenas de anlise dos contratos, mas tambm de sua criao, o que demandaria tanto conhecimento
jurdico quanto cientfico-tecnolgico.

Concluso
Ainda cedo para se ter certeza de todas as formas como a tecnologia da
Ethereum afetar as relaes entre a Internet e o Direito. O protocolo
BitTorrent e a Bitcoin foram responsveis por sacudir as bases normativas
dos contextos nos quais se inseriram e outras tecnologias ainda em desenvolvimento, como a Internet of Things, tambm prometem alterar radicalmente
a forma como vivemos e interagimos com as normas sociais e jurdicas que
nos cercam. razovel, portanto, estimar que uma inovao com potencial
to abrangente para romper com institutos jurdicos vigentes como a da tecnologia da blockchain atravs da plataforma Ethereum venha a tornar-se objeto de intensos debates e discusses na academia, no meio legislativo e em esferas pblicas e privadas.

202

Alguns dos conceitos promovidos pelo ideal por trs do desenvolvimento da

plataforma podem parecer por demais futuristas ou at assustadores para alguns. Vitalik Buterin45 e Primavera de Filippi46 falam do conceito de Direito
Descentralizado47. Nele, todos so capazes de implementar suas prprias regras em seus prprios contratos, criando um sistema interconectado de normas de forma relativamente previsvel e independente da necessidade de confiana entre as partes. O que se v, na Ethereum, a ideia de Lessig de Code
is Law tornando-se cada vez mais concreta e expansiva, mas tambm aproximando-se dos ideais libertrios de John Perry Barlow acerca dos princpios
da Internet. Se antes o cdigo podia ser mais ou menos regulado pelo Direito
para adequar-se aos institutos jurdicos vigentes, agora clara a possibilidade de que venha a agir completamente fora do alcance estatal e que, inclusive,
crie suas prprias instituies jurdicas alternativas e voluntrias.
Em um futuro onde a tecnologia de redes descentralizadas da Ethereum venha a se popularizar, possvel vislumbrar duas esferas normativas distintas: aquela tradicional, do Estado de Direito onde as normas so adotadas por
meio de processos legislativos (em maior ou menor grau) democrticos, onde
so flexveis e universais, mas no plenamente executveis; e aquela do Direito
Descentralizado, onde a adoo das normas voluntria, mas sua execuo
perfeita, dispensa confiana e pode no ser passvel de recurso e reverso.

45

46
47

BUTERIN, Vitalik. DAOs are not scary part 1: Self-enforcing contracts and factum law. Disponvel
em:
<https://blog.ethereum.org /2014/02/24/daos-are-not-scary-part-1-self-enforcing-contracts-andfactum-law/>. Acesso em: 26/06/2015.
DE FILIPPI, Primavera. Ethereum: Freenet or Skynet? Disponvel em: <http://blog.p2pfoundation.
net/ethereum-freenet-or-skynet/2014/11/19>. Acesso em: 26/06/2015.
Do original Decentralized Law.

203

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204

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Regulation of Bitcoin in Selected Jurisdictions, Global Legal Research Center, The Law Library of the
Congress, 2014.

205

ATAQUES CIBERNTICOS E A APLICAO

EXTRATERRITORIAL DE TRATADOS SOBRE
DIREITOS HUMANOS
Bruno de Oliveira Biazatti1

Introduo
A aplicao extraterritorial dos tratados sobre direitos humanos certamente
uma das questes mais interessantes que o Direito Internacional atual enfrenta. Questionamentos sobre as circunstncias nas quais um Estado tem obrigaes, luz de um tratado sobre direitos humanos, em relao a um indivduo
localizado fora do seu territrio esto sendo trazidos frequentemente perante
tribunais internacionais e domsticos.
Diante disso, uma discusso profunda e sria sobre a aplicao extraterritorial dos tratados de direitos humanos imperativa para o adequado funcionamento do sistema jurisdicional internacional de proteo da pessoa humana.
Os aspectos de tal discusso no permanecem apenas nos livros, mas tm repercusses prticas na tutela e eficcia dos direitos humanos.
O presente trabalho se presta a elucidar a aplicao de tratados de direitos
humanos fora do territrio dos Estados contratantes, luz das novas tecnologias disponveis a estes Estados, especialmente os ataques cibernticos.
Em outras palavras, visa compreender se ataques cibernticos realizados por
Estados contra alvos situados fora de seu territrio podem ser capazes de tornar aplicveis os tratados de direitos humanos ratificados por estes nos locais alvos dos ataques.

206

Bruno de Oliveira Biazatti aluno de graduao em Direito na Universidade Federal de Minas

Gerais (UFMG). Email: bbiazatti@gmail.com

Essa questo merece ateno, pois ataques cibernticos so uma realidade de

nossos dias. Constantemente, a mdia e a doutrina relatam ataques por hackers contra sites governamentais ou aes similares de um governo contra outro. Para fins de ilustrao, nota-se que em abril e maio de 2007, a Estnia foi
alvo de ataques cibernticos em protesto pela deciso do governo estoniano
de transferir um monumento sovitico do centro da capital, Tallinn, para um
cemitrio fora da cidade2. No contexto da Guerra Russo-Georgiana, em agosto de 2008, sites do governo da Gergia foram raqueados por nacionais russos,
favorveis a separao da Osstia da Sul3. Em 2009, o Quirguisto foi alvo de
ataques cibernticos pela Rssia, em decorrncia das divergncias polticas
entre o governo quirguiz e Moscou, com destaque tenso gerada pelo acesso dos EUA Base Militar de Manas4. Ainda em 2009, um vrus de computador, chamado Stuxnet, foi usado para desabilitar usinas nucleares iranianas
construdas ilegalmente5. Mais recentemente, durante a atual Guerra Civil na
Sria, o Exrcito Eletrnico Srio, fiel ao Presidente Bashar al-Assad, realizou
uma srie de ataques cibernticos contra os insurgentes, enquanto que estes
fizeram o mesmo com os sistemas e sites governamentais6.
Para investigar o tema-problema aqui proposto, faz-se necessrio a descrio
do conceito de jurisdio para fins de aplicao extraterritorial dos tratados de direitos humanos. Para tanto, descrever-se- o entendimento da Corte
Europeia de Direitos Humanos, que constantemente lida com o problema
da aplicao extraterritorial da Conveno Europeia de Direitos Humanos.
Aps isso, verificar-se- se ataques cibernticos contra alvos alm das fronteiras estatais so suficientes para configurar jurisdio.
2
3

4
5
6

SCHREIER, Fred. On Cyberwarfare, Working Paper No.7, Geneva: Centre for the Democratic
Control of Armed Forces, 2012, p.109-110 [SCHREIER].
Ibidem., pp.112-113; ROSCINI, Marco. Cyber Operations and the Use of Force in International
Law, Oxford: Oxford University Press, 2014, p.7-8 [ROSCINI]; SWANSON, Lesley. The Era of
Cyber Warfare: Applying International Humanitarian Law to the 2008 Russian-Georgian Cyber
Conflict, Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review, Vol. 32, 2010,
303-333, pp.318-322.
SCHREIER, Op.cit., p.113.
Ibidem., pp.109-110.
ROSCINI, Op.cit., p.114-115.

207

O termo jurisdio e suas vrias definies

Para compreendermos o problema da diversidade de definies do termo jurisdio, vejamos o artigo 9 da Conveno Internacional para a Proteo de
Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forados (Conveno contra os
Desaparecimentos Forados), que entrou em vigor em 23 de dezembro de 2010:
I Cada Estado Parte adotar as medidas necessrias para estabelecer a sua competncia jurisdicional em relao ao crime de desaparecimento forado:
a Quando o crime cometido em qualquer territrio sob a sua
jurisdio ou a bordo de um navio ou de uma aeronave registrados no seu Estado;
b Quando o presumvel autor nacional desse Estado;
c Quando a pessoa desaparecida nacional desse Estado
Parte e este o considere adequado.
II Cada Estado Parte tambm adotar as medidas necessrias para
estabelecer a sua competncia jurisdicional em relao ao crime
de desaparecimento forado nos casos em que o presumvel autor
se encontra em qualquer territrio sob a sua jurisdio, a menos
que o extradite ou o entregue a outro Estado, em conformidade
com as suas obrigaes internacionais, ou o entregue a um tribunal penal internacional cuja competncia ele tenha reconhecido.
III A presente Conveno no exclui nenhuma jurisdio penal adicional exercida em conformidade com o direito nacional7. (traduo livre)
O mesmo ocorre no artigo 22 da Conveno de Budapeste sobre o Crime
Ciberntico (Conveno de Budapeste):
7

208

International Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance,
2716 U.N.T.S. 3, 20 December 2006, art.9.

Cada Parte contratante dever adotar as medidas legislativas e outras que se revelem necessrias para estabelecer a sua jurisdio sobre
qualquer inflao estabelecida em conformidade com os artigos 2 11
da presente Conveno, quando o delito cometido:
a
b
c
d

no seu territrio; ou
a bordo de um navio arvorando o pavilho dessa Parte; ou
a bordo de uma aeronave registrada sob as leis dessa Parte; ou
por um dos seus nacionais, se a inflao for punvel ao
abrigo do direito penal onde foi cometida ou se o crime for cometido fora da jurisdio territorial de qualquer
Estado8. (traduo livre)

Percebe-se que o termo jurisdio foi aplicado com dois sentidos diferentes:
um como o poder dos Estados para julgar certos atos (artigo 9, 1, caput, 2
e 3 da Conveno contra os Desaparecimentos Forados; artigo 22, caput da
Conveno de Budapeste) e outro como mbito de aplicao dos tratados em
tela (artigo 9, 1, a da Conveno contra os Desaparecimentos Forados;
artigo 22, d da Conveno de Budapeste).
Alm dessas duas, percebe-se que o Direito Internacional apresenta outras
definies para jurisdio: o poder de uma corte internacional para conhecer
e julgar litgios legais; o mbito de aplicao de um determinado rgo de superviso de um tratado internacional; e o poder soberano dos Estados para regular a conduta de pessoas fsicas e jurdicas em sua esfera interna, por meio
de legislao e cortes domsticas.

Budapest Convention on Cybercrime, ETS No. 185, Council of Europe, Budapest, 23 November
2001, art.22.

209

O presente trabalho estudar a definio de jurisdio somente como o mbito de aplicao de tratados sobre direitos humanos9.

A definio de jurisdio segundo a Corte

Europeia de Direitos Humanos: estudo de casos
Cada tratado sobre direitos humanos, normalmente, possui uma clusula quanto a sua jurisdio, ou seja, um dispositivo que aponta o seu mbito de aplicao especfico. Por exemplo, o artigo 1 da Conveno Europeia
de Direitos Humanos afirma: As Altas Partes Contratantes reconhecem a
qualquer pessoa dependente da sua jurisdio os direitos e liberdades definidos [na] presente Conveno.10 (traduo livre) No artigo 2, 1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos l-se:
Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar e
garantir a todos os indivduos que se achem em seu territrio e que
estejam sujeitos a sua jurisdio os direitos reconhecidos no presente
Pacto [...]11.(traduo livre)
Por sua vez, a Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San
Jos da Costa Rica), em seu artigo 1, 1, impe que:
Os Estados-partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre
e pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio
[...]12. (traduo livre)
9

10
11
12

210

Para maiores informaes sobre as outras definies de jurisdio, cf. MILANOVI, Marko. From
Compromise to Principle: Clarifying the Concept of State Jurisdiction in Human Rights Treaties,
Human Rights Law Review, vol. 8, 2008, p.1-40.[MILANOVI].
European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, ETS
5, 4 November 1950, art.1.
International Covenant on Civil and Political Rights, 999 U.N.T.S. 171, 16 December 1966, art.2.
American Convention on Human Rights, Pact of San Jose, Costa Rica, 22 November 1969,
art.1.

O artigo 2 da Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas

Cruis, Desumanos ou Degradantes determina: Cada Estado tomar medidas eficazes de carter legislativo, administrativo, judicial ou de outra natureza, a fim de impedir a prtica de atos de tortura em qualquer territrio sob
sua jurisdio.13 (traduo livre) J no artigo 2, 1 da Conveno sobre os
Direitos da Criana encontra-se que: Os Estados Partes respeitaro os direitos enunciados na presente Conveno e asseguraro sua aplicao a cada
criana sujeita sua jurisdio [...]14.(traduo livre)
Contudo, saber que um certo tratado ser aplicado onde um Estado exerce
jurisdio no resolve o problema de forma alguma, vez que um novo questionamento pertinente surge: quais so as condies para o exerccio de jurisdio? nesse prisma que o Direito Jurisprudencial Internacional, [...]
como meio auxiliar para a determinao das regras de direito [...],15 (traduo livre) se torna instrumento fundamental para responder esta pergunta. Analisar-se-o aqui trs litgios da Corte Europeia de Direitos Humanos:
(3.1) o Caso Titina Loizidou v. Turquia (1995 e 1996); (3.2) o Caso Vlastimir
Bankovi e outros v. Blgica e outros (2001); (3.3) o Caso Halima Musa Issa e outros v.Turquia (2004).

Caso Titina Loizidou v. Turquia (1995 e 1996)

A senhora Titina Loizidou, autora do processo, possui uma propriedade imvel na Repblica Turca do Chipre do Norte (RTCN), uma regio da Ilha do
Chipre que foi ocupada pela Turquia, em 20 de julho de 1974. Ela alega que
os soldados turcos no permitem que ela regresse a este imvel e goze do seu
direito de propriedade16. Para tanto, organizou-se uma manifestao que objetivava chamar a ateno da coletividade sobre a arbitrariedade da Turquia
13
14
15
16

Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or

Punishment, New York, 26 June 1987, art.2.
Convention on the Rights of the Child, New York, 20 November 1989, art.2.
Statute of the International Court of Justice, 33 UNTS 331, 26 June 1945, art.38(1)(d).
Loizidou v. Turkey, Preliminary Objection, Application no. 15318/89, judgment of 23 March
1995, paras.10-11.

211

na regio, da qual Loizidou participou. Contudo, a passeata foi interrompida

por soldados turcos, sendo que vrios manifestantes foram detidos por horas,
inclusive a Loizidou.
Diante disso, ela submeteu uma petio perante a Comisso Europeia de
Direitos Humanos, em desfavor da Turquia, pedindo reparao por sua deteno ilegal e tambm a condenao desta a permitir o acesso da autora a sua
propriedade no Chipre do Norte17. A Comisso indeferiu todos os pedidos,
dando ganho de causa Turquia18.
A Repblica do Chipre, inconformada com a deciso da Comisso Europeia,
submeteu o caso apreciao da Corte Europeia de Direitos Humanos, a fim
de reverter essa deciso. Na fase preliminar da contenda, os advogados turcos alegaram que o caso era inadmissvel, vez que os atos relevantes ao caso
no ocorreram sob a jurisdio da Turquia, mas sob a jurisdio da RTCN19.
Em seu julgamento, quanto aos argumentos preliminares, datado de 23 de
maro de 1995, a Corte concluiu que [...] embora o artigo 1 [...] estabelea limites ao alcance da Conveno, o conceito de jurisdio neste dispositivo
no se restringe ao territrio nacional das Altas Partes Contratantes.20 (traduo livre) Em outras palavras, atos executados extraterritorialmente (fora
do territrio estatal) tambm podem estar sujeitos jurisdio do Estado autor destes atos21. A questo problemtica saber em quais circunstncias essa
aplicao extraterritorial dos tratados sobre direitos humanos ter lugar.
A Corte Europeia determinou que as obrigaes de direitos humanos dos
Estados contratantes os acompanham em reas sob seu controle efetivo,
que pode ser exercido de forma direta, por meio de suas foras armadas, ou
Loizidou v. Turkey, Preliminary Objection, Application no. 15318/89, judgment of 23 March
1995, paras.34.
18
Ibidem, para.35.
19
Ibidem, para.42.
20
Ibidem, para.62.
21 Idem.
17

212

indireta, atravs de uma administrao local subordinada22. No caso em tela,

a Corte destacou que a Loizidou teve o controle de sua propriedade impedido em decorrncia da ocupao da parte norte do Chipre por tropas turcas e
o prprio estabelecimento da RTCN nessa regio pelas autoridades ocupantes. Alm disso, no foi contestado pelas partes que a Loizidou foi impedida
de acessar a sua propriedade por soldados de nacionalidade turca de forma direta e imediata23. Com isso, tais atos estavam sob a jurisdio turca24.
J no julgamento referente ao mrito, de 18 de dezembro de 1996, a Corte
Europeia especificou que, para fins de jurisdio extraterritorial, no necessrio haver um controle pelo Estado estrangeiro de cada um dos atos realizados pelas autoridades na regio ocupada25. Na verdade, necessrio provar somente um controle global efetivo (effective overall control), que pode
ser exercido pela presena de tropas na rea em questo26. Segundo as palavras na prpria Corte:
No necessrio determinar se [...] a Turquia efetivamente exerce
um controle detalhado sobre as polticas e as aes das autoridades
da RTCN. Considerando o grande nmero de soldados envolvidos
em funes ativas no norte do Chipre, [...] bvio que seu exrcito
exerce um controle global efetivo sobre essa parte da ilha. Tal controle, de acordo com o teste relevante e nas circunstncias do caso, implica a responsabilidade turca pelas polticas e aes da RTNC [...].
Assim, as pessoas afetadas por estas polticas ou aes esto sob a
jurisdio da Turquia, para fins do artigo 1 da Conveno. A sua
obrigao de garantir requerente [Loizidou] os direitos e liberdades
estabelecidos na Conveno, portanto, se estende parte norte do
Chipre27. (traduo livre)
22 Idem.
23
Ibidem, para.63.
24
Ibidem, para.64.
25
Loizidou v. Turkey, Application no. 15318/89, judgment of 18 December 1996, para.56.
26 Idem.
27 Idem.

213

Diante disso, a presena de tropas da Turquia no Chipre do Norte, bem como

a influncia deste Estado na administrao pela RTCN, torna os atos ocorridos nessa regio sob a sua jurisdio.

e outros
Caso Vlastimir Bankovic
v. Blgica e outros (2001)
Na dcada de 1990, a Iugoslvia iniciou seu processo de fragmentao por
meio de um violento conflito armado entre as partes territoriais secessionistas e a Srvia, que tinha interesse em preservar a Repblica Iugoslava unida.
Este conflito foi marcado por graves e disseminadas violaes de direitos humanos e normas humanitrias, com destaque ao Kosovo, que sofreu intensamente com o despotismo e a brutalidade dos srvios.
A fim de evitar que a crise humanitria na regio se prolongasse, vrias tentativas diplomticas de pr fim ao conflito foram implementadas, mas nenhuma
obteve sucesso. Diante disso, a Organizao do Tratado do Atlntico Norte
(OTAN) decidiu, de forma unilateral, que uma medida militar era necessria e realizou uma grande campanha de bombardeios areos contra a Srvia
e contra posies srvias no Kosovo, entre 24 de maro e 8 de junho de 1999.
Em um desses ataques, os membros da OTAN destruram a Estao de Rdio
e Televiso Srvia (Radio Televizije Srbije), localizada em Belgrado, resultando na morte de dezesseis pessoas e em ferimentos srios a outras dezesseis28.
Em resposta, em 20 de outubro de 1999, as vtimas sobreviventes do ataque
e os familiares dos falecidos iniciaram um processo judicial contra todos os
Estados membros da OTAN que participaram nos bombardeios e que so
partes da Conveno Europeia de Direitos Humanos, quais sejam Blgica,
Repblica Tcheca, Dinamarca, Frana, Alemanha, Grcia, Hungria, Islndia,
Itlia, Luxemburgo, Pases Baixos, Noruega, Polnia, Portugal, Espanha,
28

214

Vlastimir Bankovi and others v. Belgium and others, Application no. 52207/99, judgment of
12 December 2001, paras.9-11[Caso Bankovic].

Turquia e Reino Unido. Os reclamantes pretendiam receber indenizao

pelos danos sofridos29.
Contudo, os Estados contestaram a admissibilidade do caso, pois, segundo
eles, as vtimas no estavam, no momento da destruio da Estao de Rdio
e Televiso, sob a sua jurisdio30. Eles alegaram que
[o] exerccio de jurisdio envolve [...] a afirmao ou exerccio de
autoridade legal, real ou suposta, sobre pessoas sujeitas a alguma forma
de submisso a esse Estado ou que tenham sido postas sob o controle
desse Estado. Sugerem tambm que o termo jurisdio geralmente
implica alguma forma de relao estruturada existente, normalmente,
ao longo de um certo perodo de tempo31. (traduo livre)
Assim, o fato de tais Estados terem somente sobrevoado e bombardeado partes da Ex-Iugoslvia, sem a presena de soldados no solo, no implica qualquer forma de jurisdio, vez que esses atos no representam o exerccio de
autoridade sobre as pessoas afetadas pelos ataques, na forma e grau exigido
pelo precedente do Caso Loizidou v. Turquia.
Em sentido contrrio, o advogado dos autores alegou que o teste do controle efetivo desenvolvido no Caso Loizidou v. Turquia deveria ser flexibilizado e
adaptado s circunstncias do caso concreto32. Assim,
[...] a extenso da obrigao positivada nos termos do artigo 1 da
Conveno [Europeia de Direitos Humanos] de garantir os direitos
desta Conveno seria proporcional ao nvel de controle factual exercido33. (traduo livre)
29
Ibidem. para.28.
30
Ibidem. para.36.
31 Idem.
32
Ibidem. para.46.
33 Idem.

215

Como argumento alternativo, alegou-se que

[...] considerando a escala da operao area e o fato de haver pouqussimas mortes de soldados nos avies, o controle da OTAN sobre
o espao areo foi quase to completo quanto o controle da Turquia
sobre o territrio do Chipre do Norte. Embora tenha sido um controle com um escopo limitado (somente o espao areo), a obrigao positivada no Artigo 1 poderia ser igualmente limitada. Eles consideraram que os conceitos de controle efetivo e jurisdio devem ser
suficientemente flexveis para adaptar-se a existncia e a utilizao
de armas modernas de preciso, que permitem aes extraterritoriais
com grande preciso e impacto, sem a necessidade de tropas terrestres. Devido a tais avanos modernos, a diferena entre ataques areos
e tropas terrestres tornou-se irrealista34. (traduo livre)
A Corte rejeitou os argumentos das vtimas. Segundo ela, a jurisdio estatal
basicamente territorial, de forma que
[...] um Estado no pode efetivamente exercer jurisdio no territrio
de outro sem o consentimento, convite ou aquiescncia deste ltimo,
salvo quando o primeiro seja um Estado ocupante, caso em que pode
exercer jurisdio no territrio ocupado, pelo menos quanto a certos
aspectos35. (traduo livre)
Nesse sentido, os juzes em Estrasburgo concluram que o mero sobrevoo
e ataque de um territrio por outros Estados no suficiente para configurar jurisdio. necessrio um controle maior, inclusive com a presena
de tropas militares no solo ou a submisso do governo local as autoridades

34
35

216

Vlastimir Bankovi and others v. Belgium and others, Application no. 52207/99, judgment of
12 December 2001, paras.9-11[Caso Bankovic], para.52.
Ibidem. para.60.

estrangeiras36. Em resumo, pode-se afirmar que a aplicao extraterritorial tem lugar somente
[...] quando o Estado demandado, por meio do controle efetivo do
territrio relevante e de seus habitantes no exterior, como consequncia de uma ocupao militar ou atravs do consentimento, convite
ou aquiescncia do Governo do referido territrio, exerce a totalidade ou parte dos poderes pblicos normalmente exercidos por aquele
Governo37. (traduo livre)
Diante de todo o exposto, a Corte no se convenceu de que havia qualquer
elemento de jurisdio entre as pessoas que foram vtimas do bombardeio em
anlise e os Estados reclamados, sendo descabida a aplicao extraterritorial
da Conveno Europeia de Direitos Humanos38. Por conseguinte, ordenou o
arquivamento do processo, sem anlise do mrito39.

Caso Halima Musa Issa e outros v.Turquia (2004)

O norte do Iraque habitado, em sua maioria, pela populao curda. Nos
Anos 1990, esse grupo entrou numa guerra civil entre suas faces, o que
ameaou desestabilizar o leste da Turquia, que tambm habitado por curdos. Diante disso, entre 19 de maro e 16 de abril de 1995, tropas turcas foram
enviadas para essa regio do Iraque, com o objetivo de acabar com o conflito
antes que se espalhasse pelo territrio turco.
nesse contexto que os fatos relevantes ao caso se desenvolvem. O processo
foi iniciado por seis mulheres, entre elas Halima Musa Issa, que viviam numa
vila iraquiana prxima da fronteira turca, devido ao assassinato de seus esposos

36
37
38
39

Ibidem. paras.74-81.
Ibidem. para.71.
Ibidem. para.82.
Ibidem. para.85.

217

por soldados turcos durante a invaso ao Iraque40. A Turquia, por outro lado,
nega que esses homens foram mortos por seus soldados, vez que nenhuma
operao militar ocorreu na especfica rea descrita pelas autoras do caso41.
Preliminarmente, os agentes turcos alegaram a falta de jurisdio sobre qualquer ato ocorrido no Iraque. Alm do fato de que nenhum soldado esteve presente na rea exata onde os alegados fatos ocorreram, a presena das foras
armadas da Turquia na regio do norte do Iraque, de forma mais geral, no
suficiente para configurar jurisdio, nos termos do artigo 1 da Conveno
Europeia42. Segundo o governo turco, [...] a mera presena de foras armadas turcas por um tempo restrito e com um propsito limitado no norte do
Iraque no era sinnimo de jurisdio. A Turquia no exerceu controle efetivo em qualquer parte do Iraque [...].43(traduo livre)
Em sentido contrrio, as autoras defenderam que as operaes militares terrestres da Turquia no Iraque foram suficientes para constituir um controlo
efetivo global, nos termos do caso Loizidou v. Turquia. Para tanto, foi apresentada como evidncia uma srie de documentos oficiais turcos, nos quais se admite que o norte do Iraque, nesse perodo, estava sob a autoridade do Estado
turco e, portanto, dentro de sua jurisdio44. Tambm se chamou ateno ao
imenso poderio militar empregado pela Turquia na invaso, na qual usou-se
35.000 soldados, tanques, helicpteros e caas F-16. Os advogados concluram que devido ao considervel grau de controle na regio, o Governo turco
tinha autoridade de fato sobre o norte do Iraque e seus habitantes45.
Em sua anlise, a Corte reafirmou que a jurisdio essencialmente territorial, mas pode ser exercida, excepcionalmente, alm das fronteiras46.
40
Issa and others v.Turkey, Application no.31821/96, judgment of 16 November 2004, paras.12-24.
41
Ibidem. para.25.
42
Ibidem. para.58.
43 Idem.
44
Ibidem. para.63
45 Idem.
46
Ibidem. paras.67-68.

218

Seria o caso de uma ao militar, seja legal ou ilegal, na qual um Estado exerce controle efetivo de uma rea localizada fora de seu territrio nacional47.
Nessas circunstncias,
[a] obrigao de garantir, nessa rea, os direitos e liberdades estabelecidos na Conveno deriva da realidade ftica desse controle, quer seja
quando exercido diretamente, por meio de suas foras armadas, ou por
meio de uma administrao local subordinada48. (traduo livre)
Novamente, reafirmou-se que um controle detalhado de todas as aes e decises tomadas na rea ocupada no necessrio, sendo suficiente um controle global (overall control)49.
A grande contribuio deste caso, no entanto, se refere a uma nova forma de
controle estatal para fins de jurisdio: o controle sobre a pessoa. Os casos
at o momento se referiam ao controle territorial do Estado invasor sobre o
Estado invadido ou parte dele. Contudo, pode haver casos onde uma invaso
seguida de ocupao no ocorre, isto , agentes individuais assumem a custdia ou cometem ato contra os direitos humanos de certo indivduo em particular no exterior, em reas onde o Estado local ainda exerce controle territorial. Da mesma forma, o Estado que envia esses agentes ter jurisdio sobre
os atos por eles cometidos50. Veja o seguinte excerto do julgamento:
[...] um Estado ser responsabilizado internacionalmente por violaes dos direitos e liberdades fundamentais de pessoas que esto no
territrio de outro Estado, mas que se encontram sob autoridade e
controle do primeiro, atravs de seus agentes que operam, seja de forma lcita ou ilcita, neste ltimo Estado51. (traduo livre)
47
Ibidem. para.69.
48 Idem.
49
Ibidem. para.70.
50
Ibidem. para.71.
51 Idem.

219

Diante disso, as operaes conduzidas por agentes oficiais ou agentes privados a mando do Estado, que estejam ocorrendo fora do seu territrio, seja
num edifcio especfico ou algum meio de transporte, esto sob a jurisdio
do Estado que comanda essas operaes.
A Corte esclareceu que este entendimento pertinente, pois seria ilgico interpretar a Conveno Europeia de Direitos Humanos de modo a permitir
que um Estado cometa no territrio de outro Estado atos ilegais que ele no
poderia perpetrar em seu prprio territrio52.

Aspectos finais quanto jurisprudncia

da Corte Europeia de Direitos Humanos
Depois de analisar os trs casos em epgrafe, fica claro que, segundo a Corte
de Estrasburgo, jurisdio implica controle sobre um certo territrio, pessoa
ou grupo de pessoas. No se faz necessrio um controle sobre todas as aes
de forma detalhada, mas somente sobre algumas delas de forma a tornar comprovado que o Estado exerce controle sobre as pessoas e/ou regio relevante(s). Diante disso, a jurisdio exige um controle de fato, que deve ser visto
como o poder fsico real de um Estado sobre um certo territrio e seu povo53.
No diz respeito a qualquer submisso legal ou administrativa dos habitantes da rea controlada s leis domsticas do Estado que exerce esse controle54.
Esse entendimento encontra fulcro nos casos Loizidou e Issa, mas no parece estar presente no Caso Bankovi, sendo este, precisamente, um dos motivos que torna o julgamento desse caso to problemtico e criticado. Ao
exigir o exerccio da [...] totalidade ou parte dos poderes pblicos normalmente exercidos por [um] Governo,55 (traduo livre) a Corte Europeia exigiu elementos de autoridade governamental que no dizem respeito
52
Issa and others v.Turkey, Application no.31821/96, judgment of 16 November 2004, para.71.
53
MILANOVI, Op. cit., p.13.
54 Idem.
55
Caso Bankovic, cit., para.71.

220

jurisdio como condio para a aplicao de tratados sobre direitos humanos,

mas jurisdio para fins de aplicao das leis nacionais do Estado controlador
sobre o territrio e as pessoas controladas56. A Corte, nesse caso, condicionou
a jurisdio de tratados sobre direitos humanos ao exerccio de atributos soberanos na rea controlada, o que um equvoco vez que, para fins de extraterritorialidade de tratados desta natureza, jurisdio no se liga noo de
direitos territoriais soberanos, mas noo de controle, poder ou autoridade,
como fica claro nos julgamentos dos casos Loizidou e Issa.
Pode-se concluir, ento, que a aplicao extraterritorial de um tratado sobre
direitos humanos no depende de um controle exclusivamente territorial de
um Estado sobre um certa regio, mas tambm pode ocorrer sobre uma nica pessoa ou sobre um local restrito onde certos indivduos estejam, seja um
veculo ou um edifcio. A questo a saber se a pessoa ou o grupo limitado de
pessoas est efetivamente sob o controle, autoridade ou custdia do Estado
em questo, sendo este o detentor do futuro daquelas. In fine, haver aplicao
extraterritorial quando os direitos humanos dos indivduos restam nas mos
do Estado, independente do controle territorial via atos de cunho soberano
no local subjugado, que ainda pode estar sendo exercido pelo Estado local.

Aplicao do conceito de jurisdio como

mbito de aplicao extraterritorial
de tratados sobre direitos humanos
aos ataques cibernticos
Tendo em vista o exposto anteriormente, a conditio sine qua non da aplicao extraterritorial de um tratado sobre direitos fundamentais o exerccio
de controle ou autoridade, sobre as pessoas no exterior, por um Estado que
tenha ratificado este mesmo tratado. Assim, no necessrio que os agentes do Estado estejam fisicamente presentes no local onde as vtimas esto,
vez que haver aplicao extraterritorial das obrigaes daquele pas toda vez
56

MILANOVI, Op. cit., p.26-27.

221

que seus agentes exeram controle sobre a vida ou outros direitos fundamentais daquelas pessoas.
nesse contexto que os ataques cibernticos podem ser aplicados como meio
ou instrumento para estabelecer jurisdio sobre pessoas no exterior. Atravs
de ataques digitais, autoridades estatais podem exercer controle sobre o exerccio dos direitos humanos de indivduos sujeitos a tais ataques. No trabalho
do jusinternacionalista israelense Yoram Dinstein aponta-se como exemplos
de ataques cibernticos: mortes de pacientes internados em hospitais devido
desativao distncia por haquers dos aparelhos mdicos; o desligamento
ou controle de computadores de obras hidrulicas e barragens, provocando a
liberao da gua represada contra reas habitadas; queda de aeronaves devido ao mau funcionamento provocado nos sistemas de navegao; e o colapso
do reator de uma usina nuclear, depois de sabotagens online, levando liberao de materiais radioativos em reas povoadas57.
Todos esses incidentes podem ser provocados por meio de recursos exclusivamente cibernticos, por haquers localizados a milhares de quilmetros do
local onde os incidentes efetivamente esto ocorrendo. Contudo, no h que
se negar que aquele que realiza tais ataques cibernticos controla o destino
das pessoas afetadas. Diante disso, caso as aes do haquer em questo sejam atribuveis a um Estado, segundo as leis da responsabilidade internacional, este Estado exerce controle/autoridade sobre essas pessoas, de forma que
suas obrigaes presentes em tratados sobre direitos humanos se estendero
at elas, a fim de proteg-las.
Cita-se, como exemplo, a queda provocada de avies. Assim que o haquer ligado ao Estado assume o controle da aeronave, ele tem o poder ftico sobre o
destino de todos a bordo, independente da nacionalidade destes, da localizao do avio e tambm a prpria localizao do haquer que controla o avio.
57

222

DINSTEIN, Yoram. Computer Network Attacks and Self-Defense, Intenational Law Studies,
Vol.76, 2002, 100-119, p.105.

Se ele assim quiser, pode derrub-lo matando todos os passageiros e tripulantes. Portanto, os deveres referentes a direitos humanos devidos por este
Estado sero estendidos a todos a bordo, pois esto sobre a esfera de influncia das autoridades estatais. A proteo dos direitos humanos das pessoas a
bordo, ainda que temporariamente, est sob o poder ftico do Estado.
Vejamos outro exemplo. Imagine que um certo haquer, contratado por um
Estado, consegue assumir o controle do sistema que opera as comportas de
uma usina hidreltrica localizada em outro Estado. Logo a jusante desta usina, existe uma cidade com um milho de habitantes, de forma que se gua do
lago fosse liberada em grande quantidade e de uma s vez, a cidade seria destruda. Diante disso, a partir do momento que o haquer detm o controle sobre a represa, ele tambm detm o controle sobre a vida dos habitantes desta
cidade, pois cabe a ele decidir se essas pessoas sero ou no alvo dos efeitos
desastrosos da liberao da gua. Como esse haquer est atuando comandado
por um Estado, a conexo de atribuio est constituda, de forma a ocorrer a
aplicao extraterritorial das obrigaes deste pas.
Apesar disso, na prtica, a determinao da aplicao extraterritorial via ataques digitais pode ser problemtica, principalmente devido as tticas adotadas por haquers para evitar a sua identificao como autores dos ataques. Os
mtodos mais comuns so as tcnicas de usurpao de endereode IP (IP
spoofing) e botnet. Na primeira, um agente substitui o endereo do Protocolo
de Internet (cuja sigla e referncia corriqueira IP, devido nomenclatura
original em ingls Internet Protocol) de seu prprio computador pelo endereo de IP de outro usurio, podendo, assim, enviar dados de forma annima.
No segundo mtodo, o botnet, haquers invadem o computador de um terceiro e assumem o controle da mquina, sendo capazes de dirigir as atividades desses computadores infectados de forma remota e tambm annima.
Atravs de botnets, qualquer pessoa pode controlar qualquer computador conectado Internet no mundo. Assim, muito difcil discernir se um ataque

223

ciberntico tem origem num certo computador ou se este est sendo controlado por uma terceira parte.
Por mais desastrosos que sejam os efeitos do ataque ciberntico em questo,
sem o elemento da atribuio, a aplicao extraterritorial de tratados sobre
direitos humanos se torna invivel. A responsabilizao de um Estado pelas
consequncias danosas de um ataque ciberntico quando o elemento da atribuio no suficientemente comprovado tornaria a atividade jurisdicional
internacional perigosamente especulativa.

Concluso
A informatizao representa uma revoluo do poder de controle dos Estados
sobre os indivduos, pois no h mais fronteiras a este poder. Paralelo a isso,
mister destacar que ataques digitais podem ser devastadores aos direitos humanos de qualquer indivduo, em qualquer local do planeta, desde que haja
alguma espcie de conexo com o espao ciberntico.
Diante disso, da mesma forma que um Estado pode expandir seu domnio sobre qualquer lugar, veculo ou pessoa, tambm segue com ele as suas obrigaes referentes a direitos humanos. Defender o contrrio exporia o ser humano arbitrariedade dos Estados e os deixaria sem amparo legal diante de
violaes de seus direitos. Assim, a aplicao extraterritorial de tratados sobre
direitos humanos, condicionada a este controle ftico estatal, ainda que somente ciberntico, a forma e o fundamento desta expanso da eficcia de tratados desta natureza para alm das fronteiras territoriais fsicas dos Estados.

224

Referncias e indicaes bibliogrficas

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Budapest Convention on Cybercrime, ETS No. 185, Council of Europe, Budapest, 23 November 2001.
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December 2001.

225

TRANSNACIONALIDADE NA REDE:
INTRODUO GOVERNANA DA INTERNET E
AO NETMUNDIAL
Kimberly de Aguiar Anastcio1

Introduo
Em um ambiente multissetorial e intrinsecamente plural, difcil definir a
forma como as decises so tomadas e como um meio passa a ser padronizado. A Internet representa o impasse de se entender a governana global no
mbito digital por trazer, em si, mltiplos atores dispersos por todo o globo,
na ausncia de um poder centralizado em um territrio especfico.
Na Internet, possvel identificar regimes orgnicos entrelaados que dirigem a vida cotidiana mundial de forma transnacional, encontrando traos globais nas esferas locais. Nesse sentido, h espao para novos atores e movimentos interferirem na governana da Internet. Esses atores balanceiam o
peso tradicional dado aos Estados e do protagonismo para pases de democracia recentes e/ou em desenvolvimento.
Em Abril de 2014, no Brasil, ocorreu um evento que serve como um ilustrativo dessa governana: o NETmundial, Encontro Multissetorial Global sobre o
Futuro da Governana da Internet. Esse evento reuniu entidades internacionais, representantes do setor privado, diversos pases e stakeholders envolvidos com a governana ciberntica em prol da construo de princpios para o
controle da Internet e de diretrizes futuras para a cooperao nesse ambiente.

226

Graduanda em Cincia Poltica pela Universidade de Braslia. Comps a 2 Turma da Escola de

Governana da Internet, promovida pelo Comit Gestor da Internet no Brasil. Atualmente, faz parte
do Instituto Beta para a Internet e a Democracia IBIDEM e pesquisa sobre multissetorialismo
e relaes na rede.

O captulo busca demonstrar, a partir do NETmundial, como os stakeholders,

sobretudo aqueles que no esto inseridos em nenhuma lgica explicitamente
local, unem-se na regulao da Internet. Expe ainda os futuros desafios para
a cooperao internacional quanto Rede, enfatizando a proeminncia do setor privado, a influncia de experts e de pases em desenvolvimento nos discursos e fruns sobre o tema.
Para tanto, o trabalho investiga, a partir de uma breve anlise documental, a
criao do Encontro NETmundial. O processo de formulao, os materiais
elaborados e as falas proferidas no evento so estudados por meio de uma
anlise de discurso.
Com base na anlise dos dados, o captulo levanta hipteses para a relao do
NETmundial com a governana da Internet e a possvel proeminncia de pases em desenvolvimento no que tange criao de legislao para a Rede, sobretudo com enfoque no caso brasileiro.
Inicialmente, traa-se uma breve introduo governana da Internet, analisando a sua relao com a governana global como um todo. Em sequncia,
o modelo multissetorial e atores-chave nas discusses sobre o tema so apresentados. Posteriormente, os esforos brasileiros na construo de um arcabouo institucional para a regulao da rede so expostos. Por fim, analisa-se
o Encontro NETmundial, sua formulao, andamento e consequncias para
as discusses futuras sobre a rede.
O trabalho conclui que a natureza transnacional e multissetorial da governana da Internet pode servir como um catalisador da atuao de pases
em desenvolvimento e de atores advindos dessas localidades. Ademais, traa desafios futuros para o andamento da regulao da Internet com enfoque
no caso brasileiro.

227

Governana global na Internet

Entender a governana da Internet requer uma compreenso da governana
global como um todo. No ambiente digital, as decises tendem a ter um grau
de reciprocidade constante entre atores e regies. Com isso, uma definio clara do que estritamente local e o que notadamente global tarefa complexa.
A discusso sobre a governana global e as novas formas de regulao, portanto, abrange o cerne da governana da Rede. Destaca-se a existncia, no sistema mundial, de uma governana multilateral e multissetorial com autoridade poltica difusa. Nesse contexto, o Estado-nacional transformado pela
consolidao de blocos regionais, de rgos internacionais, de ONGs transnacionais, de ondas de movimentos sociais e de novas formas de regulao.
Existe, ento, uma manuteno descentralizada e horizontal da ordem em que
h uma implicao recproca entre os diversos atores do mundo, sejam eles
Estados ou no, com uma frequente diminuio das hierarquias regulatrias2.
Essa governana um processo dinmico em que leis pblicas e privadas, nacionais e internacionais, possuem fronteiras que se cruzam. Alm disso, ela
sustenta a sua existncia em mecanismos (rankings, indicadores, experts, empresas de risco entre outros) que apresentam uma ideia de autoridade econmica, legal, cientfica ou moral para si. Dessa forma, possvel afirmar que
no h uma fonte nica de governana e formulao de regulao no globo.
A governana global, portanto, afirma a existncia de fronteiras regulatrias que dialogam entre si, gerando uma ordem que se manifesta aos diversos atores e atividades do globo em vrios nveis por meio de novos mecanismos institucionais3.
2

228

OPPERMAN, Daniel. Cooperation and Conflict in Multistakeholder Governance Processes:

The Case of Internet Governance with a Focus on Internet Filtering. CEBRI, Volume 3, ano
IV, 2009. Disponvel em: <http://danieloppermann.com/images/pdf/CEBRI_Oppermann.pdf >. p.05
DJELIC, Marie-Laure and SAHLIN-ANDERSSON, Kerstin. Introduction: A world of governance:
The rise of transnational regulation. In: Transnational Governance: Institutional Dynamics of
Regulation. Cambridge Univeristy Press, 2006.p.1

O funcionamento e regulao da Internet um bom exemplo de como essa

governana global pode ser percebida, por ser uma ordem legal para alm
do Estado-nacional. Ferramenta recente na histria mundial, a Internet se
mostra como um desafio aos governos por reunir em si diversos stakeholders
atuando em conjunto na evoluo da Rede. Tecnicamente, a manuteno
dos mecanismos bsicos para o funcionamento desse meio est bastante relacionada s empresas privadas de capital internacional cujas sedes esto em
pases desenvolvidos. o exemplo da ICANN (Corporao da Internet para
Atribuio de Nomes e Nmeros), organizao sem fins lucrativos localizada
nos Estados Unidos, responsvel, entre outras funes, pela distribuio de
nmeros de Protocolo de Internet (IP).
No mbito do capital privado, h exemplos de grandes corporaes como o
Google e o Facebook que criam mecanismos prprios de regulao sem a existncia de um direito positivado ou de uma constituio completa unificada da
Internet. As pessoas aderem a essas redes aceitando seus termos e condies
sem, no entanto, existir uma Constituio Global da Internet regulamentando as relaes digitais. H ainda a presena da academia, da sociedade civil e
de corpos tcnicos que constroem redes de influncia e atuao para afetar e
participar da governana da Internet.
Alm disso, atores tipicamente internacionais como a ONU, o Banco Mundial
e a Corte Internacional de Justia tambm esto inseridos nessa problemtica. Para reunir todos esses atores, conferncias em prol da construo plural
e multissetorial de diretrizes para a governana da Internet ocorrem periodicamente com uma frequncia cada vez maior.
Outra marca da globalizao da Internet est na existncia de questes judiciais que ocorrem dentro da rede mundial de computadores e que tendem
a envolver pessoas de diferentes pases, complicando, assim, uma tomada
de deciso unilateral por uma das partes. Considerando que a regulao da
Internet no legalmente nica para todo o globo, essa situao agravada.
Carece, portanto, de uma interferncia conjunta de forma transnacional.

229

H ainda a presena de experts de todas as reas envolvidas na manuteno da

Internet da rea tcnica at a jurdica. O peso da produo desses especialistas acaba por delimitar muito da atuao na Rede, da mesma forma como a
influncia dos especialistas interfere em outras reas de conhecimento. Com
isso, muitas decises sobre o funcionamento da Internet ficam limitadas a um
conhecimento tcnico concentrado em experts especficos.
Entretanto, a presena desses atores diversos no necessariamente implica na
ausncia de importncia do Estado. Na verdade, pases como o Brasil tm se
esforado para produzir regulao interna para questes da Internet. o caso
do Marco Civil da Internet brasileiro. Alis, esse um bom exemplo no s da
atuao estatal na governana desse meio, mas tambm da presena de atores
da sociedade civil e do mercado privado no debate da construo da regulao
da Internet. Isso porque a construo do Marco passou por intensos perodos de discusso popular e de disputa poltica em plataformas online e offline.
Com isso, percebe-se como a governana da Internet mais subjetiva, multifacetada e global que o que tradicionalmente se entende por governana nacional ou regional. Assim, em todas as esferas de contato entre atores e de
produo de padres de regulao possvel perceber a transnacionalidade
da Rede por sua presena e influncia global, naquilo que considerado local.

Stakeholders e o processo de formao

da governana da Internet
No possvel definir os limites da governana da Internet. Ainda assim,
possvel identificar instncias reguladoras que buscam traar diretrizes para o
bom funcionamento desse meio. O funcionamento da Rede Mundial s possibilitado graas ao esforo agregador de diversos stakeholders envolvidos na
sua manuteno, uso e regulao.
Idealmente, governos, empresas, experts, acadmicos e a sociedade civil se
unem em prol da criao de mecanismos reguladores da Rede. Na base da

230

insurgncia desses atores est o multissetorialismo, mecanismo tido como

pedra fundamental para o bom funcionamento da Internet. Segundo esse modelo, os mais diversos stakeholders interessados e afetados pela regulao da
rede se coordenam na construo de um arcabouo ordenador da Internet.
A partir do modelo multissetorial, pode-se dividir simplificadamente a governana da Internet em trs pontos: os atores, os temas de discusso e o
framework em que ocorre essa governana. Como atores, h a comunidade
acadmica, as organizaes internacionais, o setor privado, os indivduos, os
Estados, as organizaes no-governamentais, as organizaes profissionais
e as entidades tcnicas4.
A discusso entre esses atores diversos, por sua vez, necessita de um framework, de uma estrutura, para acontecer. Ela pode ocorrer de forma local, nacional (no parlamento e no governo), regional, autorregulada ou global (atravs de organizaes internacionais, associaes profissionais ou mesmo da
relao entre indivduos da sociedade civil).
J os temas dessas discusses, embora difusos e em processo de construo,
tendem a ser consensuais em contedo. O debate relacionado Internet costuma girar ao redor do mesmo eixo temtico possivelmente por causa de seu
carter internacional intrnseco. Nesse aspecto, destacam-se temas sobre jurisdio e neutralidade de rede, e-comrcio, cibercrimes, padronizao e incluso digital, controle de contedo, privacidade e vigilncia, diversidade cultural, inovao e transparncia na rede.
a partir da interseco desses trs pontos (os atores, o framework e os tpicos de discusso) que as decises no mbito digital se consolidam: stakeholders debatem em algum meio um tema especfico. A grande dificuldade de se

GELBSTEIN, Eduardo; KURBALIJA, Jovan. Governana da internet: questes, atores e cises.

DiploFoundation e Global Knowledge Partnership. Disponvel em: <http://archive1.diplomacy.edu/
pool/fileInline.php?IDPool=590>. p.163.

231

definir com exatido como a Internet governada reside, ento, na pluralidade de atores, temas e frameworks envolvidos na questo.
ATORES

DECISO

FRAMEWORK

TEMAS

Alm disso, por se tratar de uma rede mundial, o controle puramente nacional ou regional da Internet impossibilitado em razo de seu funcionamento
atrelado a associaes e empresas tcnicas que extrapolam o poderio de um
Estado especfico. Entre as autoridades tcnicas, destacam-se a Corporao
da Internet para Atribuio de Nomes e Nmeros (ICANN), a Autoridade
para Atribuio de Nmeros da Internet (IANA), a Fora-Tarefa de Pesquisa
da Internet (IRTF), o Servio de Autenticao da Internet (IAS), o Consrcio
da Rede Mundial de Computadores (W3C) e a Unio Internacional de
Telecomunicaes (UTI).
De forma especial, a ICANN quem coordena os componentes tcnicos da
Internet a nvel global. A Corporao uma empresa sem fins lucrativos advinda de uma parceria pblico-privada formada nos Estados Unidos em 1988.
Ela responsvel por administrar os componentes tcnicos da Internet e est
vinculada ao Departamento de Comrcio dos Estados Unidos.
Atualmente, a ICANN dirigida por um Conselho de Diretores provenientes
de diversos pases. Esse Conselho supervisiona o processo de elaborao de
polticas da corporao. Alm disso, o Presidente da ICANN dirige uma equipe internacional multissetorial espalhada pelos continentes. Na estrutura da

232

ICANN, portanto, governos e organizaes criadas por tratados internacionais trabalham em parceria com empresas e indivduos capacitados, envolvidos na construo e manuteno da Internet.
H ainda comits consultivos especficos de atores globais auxiliando na administrao da ICANN. o caso do GAC (Comit Consultivo Governamental),
que abarca representantes de governos do mundo todo, do ALAC (Comit
Consultivo Geral), com representantes da sociedade civil, o RSSAC (Comit
Consultivo para o Sistema de Servidores-Raiz), conselho tcnico sobre servidores raiz, o SSAC (Comit Consultivo em Segurana e Estabilidade) com
especialistas em ciber-segurana, e o TLG (Grupo de Articulao Tcnica),
composto por grupos tcnicos internacionais interessados na Internet.
Ademais, cabe ICANN o controle do uso de nomes de domnios na Internet
(.com, .org, .net, .br, .fr, .uk), alm do estabelecimento de parmetros tcnicos
para a conexo de computadores entre pases. Isso significa que o acesso a sites e mquinas em todo o mundo depende de um sistema central promovido pela ICANN que organiza e identifica cada componente da Internet como
nico, seja ele um endereo de site ou uma informao de servidores de rede.
Vale destacar que, desde o ano de sua criao, a ICANN se props a prezar por
quatro princpios bsicos destrinchados em um Artigo Tcnico dos Estados
Unidos sobre a Governana da Internet. So eles: a estabilidade, a competio, a coordenao bottom-up privada e a representao5.
Segundo o artigo, a estabilidade se faz necessria, pois o funcionamento da
rede mundial no deve ser interrompido e cabem ICANN muitos dos mecanismos responsveis pela operao de estruturas-chave e de domnios-raiz.
A competio, por sua vez, tem sua importncia dado o estmulo inovao e criatividade que gera. J a representao relaciona-se com a existncia
5

White Paper, Departamento de Comrcio dos Estados Unidos, 1998. Disponvel em:<https://www.
icann.org /resources/unthemed-pages/white-paper-2012-02-25-en>.

233

de um sistema controlador que abarque acionistas e profissionais espalhados geograficamente.

Essa preocupao em garantir representao nas decises sobre o futuro da
Rede gerou um evento que se consolidou como um grande marco no processo
de governana da Internet: a Cpula Mundial sobre a Sociedade da Informao
(CMSI). A CMSI ocorreu em duas fases: uma em Genebra, em 2003, e a outra
em Tnis, em 2005, ambas promovidas pela Organizao das Naes Unidas
(ONU) com o suporte da Unio Internacional de Telecomunicaes (UTI).
A Unio Internacional de Telecomunicaes (UIT) a agncia da ONU especializada em tecnologias de informao e assuntos de comunicao, regulando a padronizao das ondas de rdio e telecomunicaes internacionais.
Antigamente, a UIT era conhecida como Unio Internacional de Telgrafos,
criada ainda em 1865. A agncia, em conjunto com a ONU, promoveu a cpula como uma forma de gerar discusso global sobre o acesso Internet e a integrao da Sociedade da Informao.
Em 2003, a CMSI reuniu representantes de 175 pases. Embora um plano de
ao e uma declarao de princpios tenham sido traados nas negociaes
da cpula, o encontro no trouxe diretrizes especficas para a governana da
Internet. Ainda assim, foi nesse encontro de 2003 que um importante ator na
governana da Rede tomou forma: o Grupo de Trabalho sobre a Governana
da Internet (GTGI), agrupamento do tipo multissetorial, com representantes
de vrios setores, lugares e especialidades.
Cabia ao GTGI a investigao de propostas sobre governana a serem apresentadas na cpula de 2005 para uma definio da governana da Internet e
dos papis que governos e organizaes internacionais (incluindo o setor privado e a sociedade civil) deveriam possuir. O relatrio final proposto pelo
Grupo de Trabalho clamava pela criao de um novo frum multissetorial.
Outras propostas incluam a criao de um Conselho Global da Internet que
retirasse o papel de vigilncia dos Estados Unidos sobre a ICANN, bem como

234

a garantia de maior representatividade e abertura ao debate sobre a administrao dessa corporao.

To logo houve a cpula de 2005 e, seguindo as orientaes do GTGI, foi estabelecido o Frum da Governana da Internet (FGI), cuja primeira reunio
se deu em 2006 na cidade de Atenas. At hoje, o Frum no possui poder decisrio, mas serve como espao de deciso que pretende ser inclusivo a todas as naes, sobretudo aos pases em desenvolvimento. A participao no
Frum livre a qualquer interessado, tanto em seus encontros anuais, quanto
por meio de listas de discusso e grupos de email via Internet.
Aps a criao do FGI, muitos outros fruns foram institudos para tratar de
temas correlatos. Um exemplo a 1net, grupo de discusso tambm multissetorial que funciona como plataforma aberta. A 1net surgiu a partir da
Declarao de Montevidu sobre o Futuro da Cooperao na Internet, documento criado em 2013 por lderes de organizaes envolvidas com o funcionamento tcnico da Internet como a prpria ICANN, o World Wide Web
Consrcio e vrios Registros Regionais de Endereos de Internet.
A declarao, posterior ao escndalo de vigilncia estadunidense acusada por
Edward Snowden6, salientava a importncia de uma operao coerente da
Internet a nvel global e alertava para uma possvel fragmentao da Internet
no mbito nacional, pontuando de forma negativa os casos de vigilncia generalizada na rede. Salientava ainda a necessidade de se acelerar o processo de
globalizao, h tanto debatido, da ICANN e das funes da IANA, retirando
da Corporao a sua ligao com o governo dos Estados Unidos7.
O esforo conjunto da 1Net com o governo brasileiro a partir da preocupao com o caso de vigilncia por parte do governo dos EUA foi o que gerou
6
7

Para maiores informaes sobre o assunto, vejaEdward Snowden: a timeline, Disponvel em: http://
www.nbcnews.com/feature/edward-snowden-interview/edward-snowden-timeline-n114871
Declarao de Montevidu, 2013. Disponvel em: <https://www.icann.org /news/
announcement-2013-10-07-en>.

235

os primeiros passos na direo da criao da NETmundial, sobretudo em razo da proeminncia do Brasil nos debates sobre o tema. A Presidente Dilma
Rousseff, inclusive, levou a vigilncia digital ao debate em sua fala inaugural
da Assembleia Geral da ONU de 2012.

O que o modelo multissetorial?

A singularidade no surgimento da Rede Mundial de computadores trouxe, alm de um nmero muito elevado de stakeholders envolvidos na sua manuteno, inovaes em diversas reas do conhecimento. Tecnicamente, a
Internet demanda um campo temtico prprio, com descobertas, padres e
marcos tericos especficos. Um exemplo est em uma palavra frequentemente utilizada em discursos sobre governana da Internet: o multissetorialismo.
O princpio do multissetorialismo ganhou fora a partir da Cpula Mundial
sobre a Sociedade da Informao (CMSI), que definiu que a governana da
Internet deveria envolver todos os stakeholders. Na Agenda de Tnis, desenvolvida no CMSI de 2005, o termo foi destacado como princpio fundamental para o funcionamento da Internet. Esse modelo se propagou grandemente no Frum da Governana da Internet (FGI) em 2006 e tem sido presente
desde ento como pressuposto nas discusses sobre a governana da rede.
Notadamente, ao longo do NETMundial, o termo esteve presente em quase
todos os discursos.
Ainda assim, embora haja uma difuso do multissetorialismo no debate ciberntico, tanto nas teorias polticas quanto nas organizacionais, o seu estudo
bastante incipiente no Brasil. Quando muito, sua anlise terica est atrelada
mais uma vez goverrnana da Internet. No h, portanto, uma forte teoria
do multissetorialismo desligada dos crculos da governana da Rede no pas.
Uma definio institucional dessa governana a criada em Tnis, em 2005,
na Cpula Mundial sobre a Sociedade da Informao, segundo a qual a governana da Internet o desenvolvimento e aplicao pelos governos, pelo setor

236

privado e pela sociedade civil, em seus respectivos papis, de princpios compartilhados, normas, regras, procedimentos de tomada de deciso e programas que moldam a evoluo e o uso da Internet8.
J Raymond e DeNardis definem o multissetorialismo como a unio de duas
ou mais classes de atores engajados sobre assuntos que eles consideram pblicos por natureza, em um ambiente comum de governana caracterizado
por relaes polirquicas de autoridade firmadas por normas procedimentais9.
Nessa tica, o multissetorialismo no necessariamente um substituto para outras formas de governana ou um sinal do desaparecimento dos
Estados-nao. Na realidade, ele busca unir estruturas pr-existentes, como
os governos, a sociedade civil, as empresas, as organizaes internacionais,
provendo uma forma de fazer seus modelos de governana prprios interoperveis em um s objetivo.
Mesmo assim, comum o uso indiscriminado do termo sem uma acurada definio. O multissetorialismo acaba se tornando um equivalente para participao igualitria entre atores no manejo de recursos globais cibernticos.
Essa tendncia no agrada a todos. Historicamente, houve aqueles que davam
preferncia a um outro modelo, o multilateral, para as relaes na Rede. Para
o multilateralismo, seria prefervel que a Internet fosse governada atravs de
um corpo intergovernamental (nos moldes da ONU ou da UIT), j que o modelo multissetorial privilegiaria pases mais ricos atrelados s empresas que
estavam por trs da criao e do desenvolvimento da Internet. Esse debate era
dividido, de forma simplista, entre aqueles que defendiam uma Internet livre,
aberta, baseada nos direitos humanos e multissetorial e aqueles que prezavam
8
9

Tunis Agenda for the Information Society, 18 de Novembro de 2005. Disponvel em: <http://www.
itu.int/wsis/docs2/tunis/off/6rev1.html>. para. 34.
DENARDIS, Laura; RAYMOND, Mark. Thinking Clearly about Multistakeholder Internet
Governance. Oitavo Simpsio Annual da GigaNet, Bali, Indonsia, 2013. Disponvel em:<http://
www.phibetaiota.net/wp-content/uploads/2013/11/Multistakeholder-Internet-Governance.pdf>. p.2.

237

pela extenso da soberania nacional ao ciberespao10.Essa dicotomia entre os

proponentes de uma regulao tradicional com nfase nas autoridades intergovernamentais e os proponentes do modelo multissetorial (uma espcie de
ciberlibertarianismo de mercado livre), embora tenha liderado os debates de
governana da Internet por muito tempo, tem perdido espao.
Surgem, ento, expoentes que questionam a eficcia do multissetorialismo
para a governana da Internet. Segundo essa lgica, ainda que esse modelo tenha permitido que vrios atores no estatais participassem nos processos de
governana da Internet, ele no levou necessariamente a um nmero maior
de interesses ou grupos representados nas discusses. Na verdade, muitas vezes o modelo acabou gerando uma superrepresentao de alguns atores de
pases ocidentais negligenciando os pases do dito Sul (possivelmente pela
falta de atores empresariais e redes independentes da sociedade civil engajadas nesses pases).
Sobretudo a partir do escndalo de vigilncia denunciado por Snowden, a
confiana no multissetorialismo e na influncia estatal a algumas corporaes
como a ICANN foram abaladas. Alm do questionamento quanto ao real poder de fora dos setores privados na balana dos stakeholders, comeou-se a
questionar a ausncia do entendimento clssico da democracia nos documentos e falas sobre o tema. Uma inquietao quanto proeminncia do multissetorialismo (termo que no possui um significado terico consolidado e que
pode apresentar mltiplas interpretaes a depender do interlocutor) em detrimento da valorizao da democracia na governana da Internet comeou a
intrigar certos atores. A questo principal que, para alguns, a ideia de um
multissetorialismo democrtico poderia passar uma noo nacional, Estatal,
viso essa bastante distante do ideal de rede. Por isso, persiste, nas instncias

10

238

POHLE, Julia. Multistakeholderism unmasked: How the NetMundial

Initiative shifts battlegrounds in internet governance. Coluna do Global
Policy, 2015. Disponvel em:<http://www.globalpolicyjournal.com/blog /05/01/2015/
multistakeholderism-unmasked-how-netmundial-initiative-shifts-battlegrounds-internet>.

relacionadas governana da Internet, o catecismo do multissetorialismo desatrelado at mesmo de termos democrticos.

Em duas plataformas, esse modelo pode ser analisado empiricamente: na
ICANN e no FGI. Nos dois casos, preza-se pela participao plural e basicamente incondicional dos interessados e/ou envolvidos com a governana da
rede. De forma similar, em ambos possvel perceber a presena dos mais diversos setores da rede mundial. Ainda assim, tanto na ICANN quanto na IGF,
difcil destrinchar como (e por quem) as decises finais so tomadas e qual
o papel dos governos nos dois casos.
H ainda duas outras vises que por muito tempo permearam os debates. So
elas a ideia de uma autorregularo irrestrita centrada na comunidade tcnica
e acadmica (como imaginado pelos pioneiros ciberlibertrios da Internet) e
a ideia de uma semi-absteno total da regulao governamental na Internet
(como proposto originalmente pela ICANN). Considerando essas duas vises
que, ou liberalizam em excesso a regulao ao meio tcnico ou minimizam
em excesso o papel controlador dos Estados, o multissetorialismo parece um
meio-termo agradvel para todos os envolvidos.
Com isso, embora para muitos a Internet seja uma forma embrionria de uma
democracia transnacional, o modelo multissetorial pode, na verdade, significar uma forma elitista de governana a partir de atores transnacionais mais influentes ou com mais expertise. Nessa tica, a institucionalizao da Internet
sobretudo a partir dos anos 1990 trouxe em si um perodo de definio
da elite da rede mundial ao redor de experts tcnicos e instituies de peso
(principalmente localizadas nos EUA, como a ICANN)11.

11

CHENOU, Jean-Marie. Classic Elite Theory, Global Democratic Governance and the Emergence
of Global Elites. Is Internet governance a democratic process? Multistakeholderism and
transnational elites. IEPI CRII Universit de Lausanne. ECPR General Conference 2011
Section 35, Panel 4. Disponvel em:<http://ecpr.eu/filestore/paperproposal/1526f449-d7a7-4bedb09a-31957971ef6b.pdf>.p. 7-8.

239

Regulao da Internet no Brasil

O Brasil possui um histrico antigo e pioneiro em aspectos de governana
da Internet. O pas instituiu o Comit Gestor da Internet (CGI.br), criado
atravs de uma Portaria Interministerial de 1995 emendada por um Decreto
Presidencial em 03 de Setembro de 2003. Desde sua criao, o CGI.br busca estabelecer, de forma plural, diretrizes relacionadas ao uso e ao desenvolvimento da internet no Brasil.
O comit o responsvel por questes tcnicas, como a formulao de diretrizes para o registro de Nomes de Domnio, alocao de Endereo IP (Internet
Protocol) e administrao do Domnio .br. De forma geral, o comit ainda
se ocupa com a promoo de estudos e recomendaes de procedimentos para
a segurana da Internet, coordenando todos os servios de Internet no pas
e promovendo a qualidade tcnica e a disseminao dos servios disponveis.
Seguindo o princpio multissetorial, o comit composto por 9 representantes do setor governamental, 4 do setor empresarial, 4 do terceiro setor,
3 da comunidade cientfica e tecnolgica e 1 representante de notrio saber em assuntos de Internet. Os representantes so eleitos para um mandato de trs anos passveis de reeleio. As eleies ocorrem a partir dos votos
de um colgio eleitoral composto por entidades representativas de cada setor.
Ademais, em suas decises, o Comit busca envolver a participao da sociedade nas questes de uso e funcionamento da internet, prezando idealmente
pela transparncia e pela democracia.
H ainda muitas instncias preocupadas com a governana da internet e
uma infinidade de outras organizaes, empresas e centros especializados
em questes da rede no Brasil. Destaca-se a existncia do Partido Pirata, do
Instituto Beta para Internet e Democracia, do Laboratrio Hacker promovido
pela Cmara dos Deputados e de diversos centros acadmicos de estudos especializados em relaes cibernticas.

240

Para alm da Sociedade Civil, h ainda Ministrios e Representaes

Diplomticas que se envolvem na regulao da rede. Como exemplo, destaca-se o esforo do Ministrio da Justia quando da discusso do Marco
Civil. De forma similar, o Congresso Nacional e a Presidncia da Repblica
constantemente legislam sobre temas caros rede. Ademais, a prpria
Secretaria-Geral da Presidncia foi responsvel por uma srie de eventos ligados ao NETmundial.

O NETmundial e seus efeitos

O Netmundial, Encontro Multissetorial Global sobre o Futuro da Internet,
foi uma iniciativa pensada pelo Comit Gestor da Internet no Brasil (CGI.br)
e a /1Net. A ideia de criao de um encontro entre os stakeholders sediado em
um pas afastado do centro tradicional das decises da rede ganhou espao sobretudo graas s denncias de Snowden.
Durante os dias 23 e 24 de Abril de 2014, 1480 representantes de 97 pases (incluindo participao remota) reuniram-se em prol da criao de princpios de
governana para a Internet atravs de um roteiro para a evoluo futura desse ambiente. A ideia principal era a construo de polticas estratgicas relacionadas ao uso e desenvolvimento da internet, inseridas no contexto global e
pautadas pela participao geral dos atores.
Para tanto, estiveram no encontro representantes da sociedade civil, do setor privado, da academia e da comunidade tcnica. A logstica se deu atravs de comits. O Comit Multissetorial de Alto Nvel, composto por representantes de nvel ministerial de 12 pases, (frica do Sul, Alemanha,
Argentina, Brasil, Coreia do Sul, Estados Unidos da Amrica, Frana, Gana,
ndia, Indonsia, Tunsia e Turquia), 12 membros da comunidade multissetorial internacional, representantes da UIT e do Departamento para Assuntos
Econmicos e Sociais das Naes Unidas e por uma representao da
Comisso Europeia foi o responsvel pela superviso da estratgia global do

241

evento e pelo envolvimento da comunidade internacional em torno dos temas

que foram discutidos na reunio.
J o Comit Multissetorial Executivo ficou responsvel pela agenda da reunio, seu formato, convite a participantes e por gerenciar as Contribuies
de Contedo recebidas, assegurando a participao equilibrada da comunidade global. Esse comit foi formado por nove membros internacionais, incluindo representantes das comunidades tcnica, civil e acadmica, do setor
privado e do departamento de Assuntos Econmicos e Sociais das Naes
Unidas. O Comit de Logstica e Organizao e o Conselho de Assessores
Governamentais, por sua vez, ficaram responsveis pelos pormenores da
organizao do evento.
Uma carta-base com princpios para a internet foi elaborada e disponibilizada
antes do incio do evento para uma discusso online ampla. Todos os comentrios ao texto ficaram disponveis na internet e foram levados em considerao para a elaborao do texto oficial.
De forma geral, o encontro foi dividido em duas linhas. Uma discutiu quais
deveriam ser os princpios norteadores universais para a internet em todos os
pases. A segunda debateu a evoluo do cenrio de governana da internet e
sua expanso, buscando garantir uma coordenao multissetorial12.
Paralelamente NETmundial, ocorreu tambm em So Paulo a Arena
NETmundial, evento pensado e organizado pela Secretaria-Geral da
Presidncia da Repblica que contou com palestras, debates e shows abertos
a quem tivesse interesse. A proposta do evento era democratizar ainda mais a
participao, simplificando e abarcando um maior nmero de pessoas nas discusses da NETmundial.

12

242

GETSCHKO, Demi. Tecnologia da informao na Gesto Pblica. In: Revista Fonte. Prodemge,
Ano 11, nmero 14, 2014, p. 7.

Seis meses aps os eventos, surgiu a Iniciativa Multissetorial NETmundial

(INM), uma plataforma online pensada para proporcionar solues bottom-up para o ecossistema em rede. A iniciativa mantida pela CGI.br,
pela Corporao para Atribuio de Nomes e Nmeros da Internet e pelo
Frum Econmico Mundial.
O motivo norteador principal da plataforma fazer com que os princpios
traados pela NETmundial passem a ser tangveis a partir de mecanismos
de polticas pblicas e solues inovadoras propostas. O foco, ento, est na
cooperao global em prol de solues amplamente divulgadas e adotadas livremente por organizaes ou naes.
A iniciativa liderada por um conselho geral formado por representantes
escolhidos por cada setor. Algumas organizaes da sociedade civil como a
JustNet Coalition e a Internet Society13 (ISOC) se abstiveram de participar da
plataforma por acreditar que o envolvimento da indstria est muito forte na
INM (vide a presena do FEM). Alm disso, muitos criticam a falta de transparncia na criao e lanamento da iniciativa.
Ainda assim, possvel perceber que o NETmundial trouxe mais para a governana da internet do que apenas uma plataforma colaborativa. O evento
tornou-se um marco para as futuras negociaes sobre a rede. Ademais, de
forma local, o evento integrou e informou muitas pessoas no Brasil sobre a governana da internet, sobretudo considerando que o encontro ocorreu em um
momento de concluso do Marco Civil da Internet no pas.
Alm disso, a construo e andamento do evento demonstraram a caracterstica global da governana global no mbito da rede em ao menos dois aspectos. Em primeiro lugar, o NETMundial foi criado a partir de uma instigao
global advinda dos casos de vigilncia anunciados por Snowden. Dessa forma,
13

Veja as declaraes completas em: <http://justnetcoalition.org /NMI-neoliberal-caravan> e <http://

www.internetsociety.org /news/internet-society-statement-netmundial-initiative>.

243

a sua motivao se deu atravs de um problema global que levantou expectativas e interesse de todo o globo em um mesmo perodo. Em segundo, o evento contou com a participao de stakeholders de vrios lugares em todos os setores. Para alm de uma ampla participao de pases, o evento contou com a
participao de muitos atores no estatais espalhados por todo o globo.

Concluso
Embora o NETmundial no tenha criado uma Declarao Global com fora para mudar significativamente a governana da internet no curto prazo, o
evento foi historicamente importante, dado o momento especfico em que
ele ocorreu, sinalizando a possibilidade de uma mudana na balana de poder global em direo a localidades e atores que no se encontram nos centros
decisrios mundiais.
No mesmo sentido, o evento e a prpria lgica multissetorial das decises da
internet servem como exemplo da governana global nas relaes entre atores
na medida em que demonstra impactos globais em instncias locais.
Ainda assim, as decises tomadas quanto regulao da internet ainda carecem de mais transparncia, conforme exemplo da criao da Iniciativa
NETmundial. A prpria participao de stakeholders e a incluso de grupos
no ambiente da regulao da rede necessita de melhorias.
Destaca-se que a natureza global e agregadora de vrios stakeholders presentes na internet ao longo do NETmundial expe a capacidade da governana da rede de promover uma maior atuao de pases em desenvolvimento
e de atores advindos dessas localidades na criao de solues e inovaes
para a regulao da rede. A formulao de um evento da magnitude do
NETmundial a partir do interesse de um pas como o Brasil demonstra que
h espao na governana da internet para regies que, em outras reas decisrias, possuem menos voz.

244

A governana da internet, portanto, traz em si um grau de reciprocidade entre

atores e regies que mescla os efeitos locais e globais das suas decises. Com
isso, novas formas de regulao e de deliberao multilateral e multissetorial
se consolidam; vide o exemplo do NETmundial e a existncia de uma autoridade poltica difusa na rede.

245

Referncias e indicaes bibliogrficas

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Disponvel em: <http://ecpr.eu/filestore/paperproposal/1526f449-d7a7-4bed-b09a-31957971ef6b.pdf>
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com/blog /05/01/2015/multistakeholderism-unmasked-how-netmundial-initiative-shifts-battlegrounds-internet>

246

Tunis Agenda for the Information Society, 18 de Novembro de 2005. Disponvel em: <http://www.itu.int/
wsis/docs2/tunis/off/6rev1.html>
White Paper, Departamento de Comrcio dos Estados Unidos, 1998. Disponvel em: <https://www.icann.
org /resources/unthemed-pages/white-paper-2012-02-25-en>

247

parte iii
LIBERDADE DE
EXPRESSO E
DEMOCRACIA
DIGITAL

248

POLARIZAO POLTICA NA INTERNET OS

MEMES E O COMPORTAMENTO DE GRUPO
Andr Matos de Almeida Oliveira1
Pmela de Rezende Crtes2

Introduo
A existncia de opinies divergentes na poltica um dado sem necessidade de comprovao. A diviso tradicional, entre direita e esquerda, utilizada h pelo menos dois sculos3, e diversas outras tm tentado substitu-la ou
complic-la: revoluo liberal/ revoluo conservadora4; individualismo/ holismo5; extremismo/ moderantismo6; local/ global; centro/ periferia; incluso/ excluso7; o diagrama de Nolan e o acrscimo da coordenada que vai do
estatismo ao libertarianismo8; republicanos/ liberais para a poltica norte-americana. No s nos dividimos em ideologias polticas diversas como estamos sempre prontos a julgar os erros e equvocos do posicionamento poltico
da outra e do outro: nossa mente no apenas desenhada para o alinhamento
moral e poltico, mas para o moralismo, a crtica e o julgamento moral9.
No entanto, h um sentimento de que as posies extremas esto ganhando
cada vez mais fora em debates polticos contemporneos, que a polarizao
de grupo est em uma espiral de crescimento. Isso parece ser observado, por

1
2

Graduando em Direito pela UFMG, andrematosalmeida@hotmail.com

Mestranda em Direito pela UFMG, graduada em Cincias do Estado pela UFMG, bolsista CAPES,
pamela.recortes@gmail.com.
3
BOBBIO, Norberto. Direita e Esquerda: razes e significados de uma distino poltica.
Traduo de Marco Aurlio Nogueira. 2 edio. So Paulo: Editora UNESP, 2001, p. 49.
4
Ibidem, p. 14.
5
Ibidem, p. 17
6 Idem.
7
Todas as anteriores em BOBBIO, Direita e Esquerda, 2001, p. 18-19.
8
Disponvel em <http://www.diagramadenolan.com.br/o-que-e-o-diagrama-de-nolan?locale=pt#o_
diagrama_de_nolan> Acesso em 10 de fevereiro de 2015.
9
HAIDT, Jonathan. The Righteous Mind: why good people are divided by politics and religion.
New York: Vintage Books, 2013, p. XIX.

249

exemplo, nas ideologias dos partidos polticos de pases da Europa10; tambm no embate, cada vez mais radical, entre democratas e republicanos nos
Estados Unidos, que est quase impossibilitando o dilogo entre eles e diminuindo aqueles que se consideram de centro11; e, claro, aqui no Brasil, tambm na discusso partidria entre PT e PSDB, que nas ltimas eleies chegou a nveis de exaltao de opinio, talvez, inditos.
A polarizao de grupo ocorre quando os integrantes de um grupo mudam
suas opinies, tendendo a uma posio semelhante, ou at mais extrema, s
suas posies iniciais antes da discusso12. Alm da homogeneizao das
posturas, os indivduos tendem a encarar positivamente aqueles que fazem
parte do seu endogrupo (in-group), comparando negativamente aqueles que
compem o exogrupo (out-group)13.
A internet parece ter um papel importante para a expanso dos debates polarizados. No se quer dizer que no existiam antes, mas a internet surge para
dar a eles evidncia especial14. Essa relao importante, porque j se enxerga a internet cada vez mais como arena poltica, como ambiente importante de
discusses da esfera pblica15. Se assim for considerada, portanto, as polarizaes do ambiente virtual so um risco aos debates polticos, porque podem minar a considerao de opinies divergentes como razoveis e, consequentemente, o estabelecimento de uma base comum de dilogo, podendo
10 Cf: PADRO, Isaltina. ONU alerta para subida de extremismo e racismo na Europa. 10 de junho de
2014. Dirio de Notcias. Data de acesso: 09/05/2015. Disponvel em: http://www.dn.pt/inicio/
globo/interior.aspx?content_id=3965013&seccao=Europa
11
HAIDT, Jonathan. The Righteous Mind, 2013, p. 320.
12
MICHENER, H. Andrew; DELAMATER, John D.; MYERS, Daniel. Psicologia Social. Traduo
Eliane Fittipaldi; Suely Sonoe Murai Cuccio. So Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2005, p. 454.
13
GLEITMAN, Henry; FRIDLUND, Alan J.; REISBERG, Daniel. Psicologia. Traduo de Danilo R.
Silva et al. 8 edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2009, p. 623.
14
Como apresentado em: BLITVICH, Pilar Garcs-Conejos. The YouTubification of politics,
impoliteness and polarization. In: Handbook of research on discourse behavior and digital
communication: Language structures and social interaction. IGI Global Hershey, PA, 2010.
p. 540-563, sobre o YouTube; em CONOVER, Michael et al. Political polarization on twitter.
In:ICWSM. 2011, sobre o Twitter e outros.
15
FARRELL, Henry. The Internets consequences for politics. Annual Review of Political Science,
v. 15, p. 35-52, 2012.

250

ser prejudiciais ao processo democrtico de discusso16. No h consenso formado sobre a funo da internet no processo de polarizao poltica. Embora
alguns trabalhos apontem no sentido de um aprofundamento dos debates polarizados em funo, sobretudo, das redes sociais, outros trabalhos acreditam
que a internet no a responsvel pela polarizao17, mas apenas a explicita.
Se assim o for, as explicaes permanecem vlidas no que concerne existncia da polarizao, mas possvel reavaliar o papel da internet como instrumento no debate democrtico.
Partiremos, portanto, para duas vias explicativas diversas, a que tenta explicar a existncia da polarizao da perspectiva do comportamento e da ideia
de que tendemos a nos comportar de forma grupista em determinadas situaes; e a que busca compreender a polarizao na perspectiva das ideias que
se contrapem. Embora discordantes em diversos pontos, as duas teorias tm
como pressuposto a teoria da evoluo e seus mecanismos explicativos. Na
primeira perspectiva, a ideia que o comportamento grupista foi selecionado juntamente com o comportamento egosta e altrusta no processo histrico evolutivo. Na segunda, a ideia que no processo de desenvolvimento de
sistemas cognitivos complexos surgiu outro replicador alm do gene, o meme,
que passou a ser replicado tendo como veculos os crebros desenvolvidos.
Desenvolveremos os temas a seguir.

Centrando a explicao nos indivduos:

Perspectiva do grupismo
A tendncia formao de grupos um aspecto importante da natureza humana. Jonathan Haidt um psiclogo social que se especializou em psicologia

16
17

Nesse sentido: DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here?: principles for a new political
debate. Princeton University Press, 2006.
Como apresentado em BARBER, Pablo. How Social Media Reduces Mass Political
Polarization: Evidence from Germany, Spain, and the US. Job Market Paper, New York
University, 2014.

251

moral e poltica18. Para Haidt, alm dos comportamentos egosta e altrusta,

temos tendncia ao comportamento que ele denomina de grupista (groupish), que o de formar grupos e de nos preocupar com eles, sejam eles tnicos, regionais, religiosos ou polticos19. A teoria que o autor apresenta para a
formao de grupos est firmemente ancorada na perspectiva evolutiva.
Para compreender suas explicaes sobre a formao de grupo, fundamental antes entender a Teoria das Fundaes Morais20. A ideia, resumidamente, que h seis fundaes morais para a poltica, ou seja, h alguns valores
irredutveis que compem o domnio moral, e a cada um deles temos um mdulo correspondente pelo qual o indivduo julga questes morais: o cuidado e
o dano (the Care/harm foundation); a justia e a trapaa (the Fairness/cheating
foundation); a lealdade e a traio (the Loyalty/betrayal foundation); a autoridade e a subverso (the Authority/subversion foundation); a pureza e a degradao
(the Sanctity/degradation foundation) 21; a liberdade e a opresso (the Liberty/
opression foundation) 22. Essas fundaes so basilares na compreenso das razes do alinhamento poltico dos indivduos e dos respectivos agrupamentos
ideolgicos. Portanto, atravs dessas fundaes que decidimos quais valores morais e polticos defenderemos, e para estreitar as relaes de grupo
que escolhemos de qual lado estamos e qual bandeira merece ser levantada.
Haidt apresenta ainda a ideia de um disjuntor para agrupamento (the hive
switch), que pode ou no ser acionado a depender da situao e do contexto,
permitindo, por vezes, que deixemos o egosmo de lado e nos sintamos parte
de uma coletividade (a ideia aqui do Homo duplex, apresentada por Durkheim
e desenvolvida por Haidt23), levando ao desenvolvimento de iderios pol18

Informaes disponveis em <http://people.stern.nyu.edu/jhaidt/> Acesso em 29 de fevereiro de

2015.
19
HAIDT, Jonathan. Op. cit., 2013, p.100.
20
Muito bem explicitada em GRAHAM, Jesse et al. Moral foundations theory: The pragmatic validity
of moral pluralism. Advances in Experimental Social Psychology, Forthcoming, 2012.
21
HAIDT, Jonathan. Op.cit., 2013, p. 178-179.
22
Ibidem, p. 215.
23 Ibidem.

252

ticos diversos. Nesse sentido, formamos grupos e, a depender da situao,

tendemos a considerar a coletividade como algo fundamental na nossa construo como indivduos, sobretudo na formao das narrativas que fazemos
sobre ns mesmos, sobre a nossa histria, e na definio dos grandes objetivos da nossa vida24.
O autor levanta a hiptese de que foi o comportamento grupista o responsvel pela conquista humana do globo25. Edward O. Wilson endossa a hiptese no seu A Conquista Social da Terra, ao retomar a ideia de seleo de grupo
(sugerida j por Darwin, mas descartada durante as ltimas quatro dcadas26)
e defender que a seleo multinvel a responsvel pela existncia e evoluo
da nossa moralidade e que somos produtos do embate entre a seleo de grupo e a seleo individual27.
Haidt afirma, ainda, que as nossas intuies ticas precedem nossas racionalizaes: de fato, para ele, o papel da racionalizao justamente justificar, a posteriori, nossas intuies ticas, que aparecem em primeiro lugar. O
autor considera que nossos julgamentos morais so feitos de forma intuitiva e depois racionalizados (a metfora do cachorro intuitivo e a cauda racional28) como uma tentativa de influenciar as pessoas e reforar laos de
amizade e de grupo29.
As polarizaes seriam herana tanto de nossa identificao grupal, com
o que tendemos a criar vnculos com opinies de nosso grupo e se separar
24
25
26
27
28

29

HAIDT, Jonathan; GRAHAM, Jesse; JOSEPH, Craig. Above and below leftright: Ideological
narratives and moral foundations.Psychological Inquiry, v. 20, n. 2-3, p. 110-119, 2009, p. 111.
HAIDT, Jonathan. The Righteous Mind, 2013, p. 247.
WILSON, Edward O. A conquista social da terra. Traduo Ivo Korytovski. So Paulo:
Companhia das Letras, 2013, p. 204.
Ibidem, p. 291.
A metfora cunhada anteriormente o cachorro emocional e a cauda racional (the emotional
dog and its rational tail), que deu nome a um importante artigo do Haidt. No entanto, ele revisa
a metfora no livro The Righteous Mind e decide que intuitivo (intuitive) mais explicativo que
emocional (emotional). A explicao encontra-se em HAIDT, Jonathan. Op.cit., 2013, p. 56.
Essa ideia est resumida em HAIDT, Jonathan. Op.cit., 2013, p. 59.

253

sempre mais radicalmente de opinies de quem est fora do grupo (in-group/

out-group), quanto de nossa tendncia a racionalizar a intuio, fechando espao a opinies de fora. Quando racionalizamos prescries ticas, fica
mais fcil pensar que elas so uma verdade autoevidente, que as opinies divergentes dos outros so to falsas que no sabemos sequer como so concebveis. A tragdia que o outro tambm pensar isso da nossa opinio o que
dar incio e far escalar a polarizao.
Para Haidt, a seleo de grupo que nos leva a desenvolver ideias abstratas
poderosas, tais quais religio e ideologia poltica, porque elas podem aumentar a capacidade de um grupo de cooperar e, portanto, sobreviver30. Nesse
sentido, interessante pensar como a internet favorece a identificao dos indivduos com outros que pensam como ele.

Grupismo e a internet
Sobre a internet, incerto ainda determinar o papel que vem cumprindo no
processo de polarizao. Alguns defendem que ela catalisadora da polarizao e alguns estudos vm corroborando essa hiptese. Por exemplo, pesquisadores investigaram a comunicabilidade entre grupos do Twitter. Analisaram
tweets que se seguiram s eleies para o congresso dos Estados Unidos e concluram que, especialmente nos retweets, havia uma segregao muito alta entre grupos de esquerda e de direita. Eles apenas se comunicavam internamente, a comunicao com o grupo oposto era muito limitada31.
Outros autores argumentam tambm que a existncia de algoritmos que selecionam as postagens que aparecero para os usurios das redes sociais baseados no que o prprio usurio j visitou tem criado o que se convencionou
chamar de bolhas32. Essas bolhas poderiam reforar o sentimento de per30
31
32

254

Ibidem, p. 299.
CONOVER, Michael et al. Political polarization on twitter. In: ICWSM. 2011.
BAKSHY, Eytan; MESSING, Solomon; ADAMIC, Lada. Exposure to ideologically diverse news
and opinion on Facebook. Science, p. aaa1160, 2015, p. 1.

tena de grupo, o que aumentaria a tendncia polarizao e aos extremos

nos debates polticos. Se as redes sociais e os mecanismos de busca de fato
tendem a mostrar aquilo que o usurio parece interessado, e como os usurios esto interessados inicialmente nas opinies que se assemelham s suas,
o comportamento grupista pode ser acionado quando se instaura um debate
poltico ou se faz uma postagem de cunho poltico no mundo virtual. Aqui, o
papel da internet seria apenas o de reforo de uma polarizao j existente, sobretudo porque a escolha daquilo que aparecer como relevante para o usurio definido em grande medida por meio de um reconhecimento do que o
usurio j est de fato interessado.
Por outro lado, outros estudos colocam em dvida as concluses do que apresentamos acima, entre outros. No h consenso sobre o tema. O que inegvel, pensamos, que os debates importantes, como os polticos, deslocam-se cada vez mais para a internet e, mesmo que ela no aumente a polarizao,
coloca-a em evidncia. Isso j basta para salientarmos a importncia do estudo dos processos de polarizao e de sua interao com a internet. E, nesse
sentido, uma via explicativa que nos parece interessante para tentar entender
a existncia da polarizao na internet, sobretudo em questes polticas, a
hiptese do comportamento grupista, que nos faz selecionar grupos que tenham alinhamentos ideolgicos semelhantes que so construdos, sobretudo,
em cima das fundaes morais acima explicitadas. A forma de comportamento grupista existe na espcie humana desde a sua origem, ento naturalmente
ser, em alguma medida, seguida na internet, independentemente de sabermos se esta contribui ou no para o recrudescimento da polarizao.

255

Centrando a explicao nas ideias:

perspectiva da memtica
A ideia de memes foi apresentada inicialmente por Richard Dawkins, em seu
livro O Gene Egosta, de 197633. Para compreender sua significao, fundamental entender alguns princpios da teoria da evoluo por seleo natural.
Dawkins um zologo de Oxford, e conhecido, sobretudo, por ter popularizado a ideia de que a evoluo pode ser mais bem compreendida em termos
de competio entre genes34. Dawkins cunhou o termo meme para ser uma
analogia direta a gene, a unidade bsica da seleo natural35.
Na perspectiva do autor, pensar a evoluo como resultado da competio entre genes, e no entre indivduos ou outras unidades quaisquer, unifica alguns
aspectos da teoria evolutiva. A ideia central de que os genes so uma unidade gentica suficientemente pequena para durar um grande nmero de geraes36 e capaz de ser replicada, ou seja, capaz de fazer cpias de si mesma37.
Durante a replicao desses genes, alguma falha pode acontecer, e onde surge a capacidade de mutaes aleatrias, fundamental na ideia da evoluo. O
gene no o responsvel apenas pela variao aleatria, mas tambm a unidade de hereditariedade, da seleo e da evoluo propriamente38.
Isso quer dizer que os genes no devem ser compreendidos apenas como a
unidade capaz de permitir a herdabilidade, mas ele quem sofre o processo de seleo. A evoluo por seleo natural opera quando esto presentes
trs caractersticas: replicao, mutao e seleo pelo ambiente. A replicao acontece por meio de um veculo. No caso dos genes, o veculo em geral
33 DAWKINS, Richard. O gene egosta. Traduo Rejane Rubino. So Paulo: Companhia das Letras,
2007.
34
BLACKMORE, Susan. The Meme Machine. New York: Oxford University Press, 1999, p. 4.
35
Memes: os novos replicadores, in: DAWKINS, Richard. O Gene Egosta, 2007, captulo 11.
36
DAWKINS, Richard.Op. cit., p. 85.
37
Ibidem p. 59.
38
JABLONKA, Eva; LAMB, Marion J. Evoluo em quatro dimenses: DNA, comportamento e a
histria da vida. Traduo de Claudio Angelo. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, p. 55.

256

so os corpos individuais. Isso implica dizer que aquilo que selecionado ao

longo da histria evolutiva no o indivduo.
Um corpo, ento, no um replicador; um veculo. importante enfatizar isso, dado que se trata de um argumento que tem sido mal compreendido. Os veculos no se replicam; eles trabalham para propagar
seus replicadores. Os replicadores no apresentam comportamentos,
no percebem o mundo exterior, no apanham presas nem fogem dos
predadores; eles constroem veculos que fazem tudo isso que comentamos.[] O gene e o organismo no so rivais para o mesmo papel
de estrela no drama darwiniano. Eles so escalados para papis diferentes, complementares e, em muitos casos, igualmente importantes
o papel de replicador e o papel de veculo39.
A ideia, portanto, que o indivduo quem sofre as presses do meio, mas
so os genes os que passam adiante. A relao entre veculo e replicador guarda certa similaridade com a relao entre fentipo e gentipo. H um movimento unidirecional de causalidade e influncia: variaes nos genes afetam
as variaes correspondentes no corpo, mas a variao no corpo, resultante da histria desse corpo e do ambiente, no causa variaes correspondentes no gene40. As interaes entre indivduos serviriam, em ltima instncia,
para favorecer a replicao gentica.
Partindo dessas premissas, Dawkins faz uma provocao: As leis da fsica
so supostamente verdadeiras em todo o universo acessvel. Ser que existem princpios da biologia que tenham validade universal semelhante?41 Ele
diz que no h como saber a resposta, mas que apostaria todas as fichas em
um princpio fundamental: Trata-se da lei segundo a qual toda a vida evolui
pela sobrevivncia diferencial das entidades replicadoras42. Na terra, o que
39
40
41
42

DAWKINS, Richard, Op.cit., p. 423.

JABLONKA, Eva; LAMB, Marion J. Op.cit., p. 55.
DAWKINS, Richard.Op. cit., p. 55.
Ibidem, p. 329.

257

calhou de obedecer a esse princpio foi o gene, mas, desde que haja replicao,
podem existir outros veculos de informao.
Na verdade, para Dawkins, o DNA no o nico replicador existente no planeta. Para ele, h outro replicador, denominado meme, que se encontra no
que entendemos como cultura. Assim como o gene uma unidade de informao biolgica, o meme uma unidade de informao cultural, que se aloja nas mentes de diferentes indivduos. Ela se reproduz saltando da mente
de um indivduo para outro.
A moda no vesturio e na dieta, as cerimnias e os costumes, a arte e a
arquitetura, a engenharia e a tecnologia, tudo isso evolui no tempo histrico de uma forma que se assemelha evoluo gentica altamente
acelerada, mas que, na realidade, nada tem a ver com ela43.
A ideia que a cultura humana o espao no qual os memes so gerados e
compartilhados, tal qual o caldo primordial teria gerado a primeira forma de
vida44. Diversos so os meios que veiculam os memes, que emergem nos crebros e viajam para longe deles, estabelecendo pontes no papel, no celuloide,
no silcio e onde mais a informao possa chegar45. As ideias que pegam
prevalecem, so as com melhor capacidade de se reproduzir, o que no implica uma mensagem melhor ou verdadeira.
Quando analisamos nossa cultura pelo ponto de vista memtico, invertemos a perspectiva. Costumamos pensar que usamos os smbolos, a linguagem, a cultura, como ferramentas, que eles seriam meios pelos quais alcanaramos nossos fins. Por exemplo, ao usarmos uma palavra para descrever
algum, como legal, ou uma funo para um objeto qualquer, como bambol, pensamos que estamos criando meios para nos comunicar melhor com
43
44
45

258

Ibidem, p. 327.
Ibidem, p. 330.
GLEICK, James. A informao: Uma histria, uma teoria, uma enxurrada. Traduo Augusto
Calil. So Paulo: Companhia das Letras 2013, p. 322.

outras pessoas ou para facilitar nosso uso de objetos, etc. Mas a memtica inverte a relao: na verdade os nomes, a linguagem, a simbologia que atribumos aos objetos que esto nos utilizando46. Ns, seres humanos, somos os
veculos para a propagao do replicador, assim como acontece com os genes.
Usamos termos intencionais, com memes nos usando, meios para fins, etc.,
criando uma narrativa em que memes so personagens vivos da histria, com
intenes e desgnios prprios. Mas, tal qual acontece com o gene (ex: gene
egosta), essa narrativa simplesmente um recurso de linguagem47. No h,
claro, intenes reais dos memes e dos genes, a linguagem intencional serve somente como bom modo de descrever os mecanismos de funcionamento dessas unidades informacionais, que se comportam como se tivessem essa
ou aquela inteno48. Naturalmente, tambm no se quer dizer que a cultura
ou os memes no tragam vantagens aos seres humanos, como se os explorasse ou manipulasse. As vantagens evolutivas que a cultura trouxe espcie humana so inegveis, fundamentais, e vm se acumulando exponencialmente49.

Memes e Internet
Os memes no so todos iguais em capacidade de se propagarem. Assim como
acontece com os genes, alguns memes podem atingir um sucesso brilhante
num prazo muito curto, espalhando-se rapidamente, mas no terem longa
durao no pool de memes50. A relao entre a internet e os memes sugestiva pelo prprio uso da palavra meme nas redes sociais, que significa geralmente postagens que so capazes de se replicar, especialmente imagens
46
47

48
49
50

LOGAN, Robert K. Que informao? A propagao da organizao na biosfera, na

simbolosfera, na tecnosfera e na econosfera. Rio de Janeiro: Contraponto: PUC-Rio, 2012, p. 114.
Embora para autores como Robert K. Logan, quando fazemos a comparao entre gene e meme
sobre a organizao de estruturas vivas, j no estamos mais no plano metafrico. A estrutura
da qual resulta a organizao memtica, ou seja, a cultura, no est como viva, nem descrita em
termos que so utilmente apropriados com as caractersticas que as coisas vivas tm: a cultura ,
literalmente, um organismo vivo. Para mais informaes, LOGAN, Robert K. Op. cit., pp. 102-103.
DAWKINS, Richard. Op.cit., p. 7.
LOGAN, Robert K. Op.cit., p. 103.
DAWKINS, Richard.Op.cit., p. 333.

259

editadas com frases de cunho humorstico51. Mas no apenas por meio do

humor que os memes podem ser replicados, ou que alguma informao se viraliza na internet52. Jonah Berger e Katherine L. Milkman53 investigaram quais
emoes ativadas em quem l uma postagem de uma rede social ou de uma
notcia qualquer mais contribuem para que a pessoa a compartilhe ou a comente, que a faa, portanto, viralizar na internet. Aps analisarem banco de
dados do jornal The New York Times, chegaram concluso de que a emoo despertada com a maior correlao de comportamento ativo de compartilhamento a raiva (anger - 34%)54. Ela supera outras, como admirao (awe
30%), emotividade (emotionality 18%), positividade (positivity 13%), etc55.
Mais uma vez, com a inverso de perspectiva da abordagem memtica, a situao descrita toma outra configurao, que pode explicar a polarizao poltica de outro modo. As ideias se replicam no ambiente em que vivem, chamado de crebro humano, e vo buscar as melhores formas de manipul-lo para
alcanar esse fim. A ativao de emoes um meio muito eficaz para essa finalidade e, dentre as emoes a serem manipuladas, a da raiva pode ser muito eficiente no processo de propagao de ideias, como apontado anteriormente. Se assim for, ideias expressas por meio da raiva tendero a ter maior
sucesso reprodutivo.
Uma das melhores formas para se alcanar o sucesso pela raiva a polarizao. Polarizando, criam-se grupos opostos que atribuiro um ao outro as piores qualidades e discordaro entre si simplesmente por serem de grupos opostos. Resumindo, criam-se grupos que se odeiam56. A frmula da polarizao j
51

Verbete Meme do Oxford Dictionaries, Disponvel em <http://www.oxforddictionaries.com/

definition/english/meme>.
52
H inevitveis analogias entre os memes e doenas virais, como exposto em GLEICK, James.
Op.cit., p. 325.
53
BERGER, Jonah; MILKMAN, Katherine L. What makes online content viral? Journal of
Marketing Research, v. 49, n. 2, p. 192-205, 2012.
54 Idem.
55 Idem.
56
SUNSTEIN, Cass R. Group polarization and 12 angry men. Negotiation Journal, v. 23, n. 4, p.
443-447, 2007.

260

est bem documentada no campo da psicologia social, com experimentos em

boa parte realizados entre a segunda metade do sculo XX e a dcada de 90
(atualmente, no mais feitos, por ter eticidade considerada duvidosa)57. Neles,
vrios psiclogos realizaram experimentos para analisar a influncia do comportamento de grupo e dos motivos para o surgimento de rivalidades grupais.
Muzafer Sherif realizou um experimento social clssico, que continua a ser
um dos mais citados e polmicos na psicologia. O experimento de Robbers
Cave58, como hoje conhecido, consistiu na criao de um acampamento de
frias para crianas de 11 e 12 anos. O acampamento, na verdade, era um embuste. Sherif e seus colaboradores queriam analisar como as crianas se comportariam socialmente e se criariam grupos rivais. Sherif criou dois grupos
de crianas, que foram cuidadosamente selecionadas para que suas caractersticas fsicas, de personalidade, inteligncia, posio social, condio econmica, etc., no variassem substancialmente. Apesar de as diferenas entre as crianas no serem substanciais, rapidamente, com a juno dos dois
grupos no acampamento, rivalidades comearam a surgir e se potencializar.
Agresses fsicas, incurses s escondidas no acampamento do inimigo para
ataques surpresa ou para danificar objetos do grupo rival foram alguns dos
acontecimentos, antes de o experimento ser encerrado59.
Outro experimento clssico em psicologia social, e ainda mais polmico60,
o da Priso de Stanford, realizado por Philip Zimbardo. Zimbardo selecionou estudantes universitrios que se voluntariaram a participar do experimento e os separou em dois grupos, um de prisioneiros fictcios e outro de
guardas fictcios, que simulariam o ambiente de uma priso. A separao de
cada grupo ocorreu aleatoriamente, por lances de moeda feitos em frente aos
57
58
59
60

MLODINOW, Leonard. Subliminar: como o inconsciente influencia nossas vidas. Zahar, 2013,
p. 141.
Apresentado em HARVEY, Oliver J. et al. Intergroup conflict and cooperation: The Robbers
Cave experiment. Norman, OK: University Book Exchange, 1961.
Ibidem, p. 143.
PONTES, Nicole; BRITO, Simone. Contra o efeito Lcifer: Esboo para uma teoria sociolgica do
mal. RBSE v. 13 n. 39 dezembro de 2014, p. 385.

261

participantes. Todos os participantes sabiam que os outros tambm eram universitrios, igualmente voluntrios da pesquisa. No entanto, isso no impediu
que, com o passar do tempo, formas de abuso de poder reais fossem cometidas pelos guardas contra os prisioneiros. De fato, o experimento teve
que ser encerrado antes do prazo porque o nmero de agresses, humilhaes
em grupo e agresses por abuso de autoridade saram do controle61.
A polarizao instiga a raiva e a raiva um dos caminhos mais frteis para a
explorao dos memes. O ponto culminante da inverso de perspectiva pela
abordagem memtica este: ideias que levam polarizao e criam raiva recproca entre os grupos divergentes de forma nenhuma so, no final das contas,
contrrias entre si, ou opostas umas s outras; elas, na verdade, esto cooperando. Vejamos, por exemplo, a existncia de partidos de direita e de esquerda. Se um dos segmentos no existisse, ou melhor, se a ideia de que um partido, que pertence a um grupo oposto ao outro, no existisse, no haveria
pressupostos para a polarizao. As pessoas que defendem um ou outro lugar do espectro poltico teriam muito menos motivos para ter raiva do grupo
oposto, e, portanto, falariam muito menos do outro partido, pensariam muito
menos no assunto, escreveriam muito menos, etc. A espiral de raiva que leva
os representantes dos dois polos a serem os mais comentados em questes
polticas ou tempos de eleies estaria quebrada, e eles teriam muito menos
espao entre as ideias do que tm agora. Basta pensar se nas eleies brasileiras de 2014, caso um entre os dois, PT ou PSDB, no existisse, como seriam
as propostas de debates dos eleitores e dos candidatos do partido restante.
Essa concluso abre caminho para algumas consequncias que podem ser significativas. A primeira pode ser de que, j que nossa tendncia a polarizar
ideias um combustvel eficaz para que elas dominem seu ambiente de competio, provvel que tendncias polarizantes sejam incentivadas mesmo
quando a situao no implique necessariamente diviso ou ideias simetricamente opostas umas s outras. Um exemplo concreto disso, talvez, sejam os
61

262

Cf: Stanford prison experiment. Stanford University, 1971.

debates em torno do aquecimento global, que j obtm largas evidncias e, na

prtica, um consenso cientfico, mas que, por outro lado, ainda encontra uma
opinio pblica extremamente polarizada.
As informaes dadas acima podem ser fundamentais para analisar por que
a polarizao na internet pode ser algo prejudicial ao debate democrtico, j
que a capacidade viral das postagens e discusses pode aumentar justamente
quando as partes do conflito no dialogam mais entre si e criam uma imagem
pejorativa da outra. A raiva nos comentrios e compartilhamentos parece ser
um aspecto importante de contribuio para a escalada da polarizao, considerando a perspectiva memtica.

Concluso
No se pode mais ignorar a importncia da internet como espao de debate e
formao de opinies sobre as mais diversas reas da vida. Esse espao tende a se aprofundar, medida que se desenvolvem novas ferramentas de uso
no mundo virtual, tais quais redes sociais ou algoritmos complexos de busca.
Nesse sentido, o debate poltico no pode ser excludo desse processo de virtualizao, e importante que pensemos quais objetivos pretendemos que a
internet cumpra como ferramenta poltica e democrtica. Assim como qualquer outra ferramenta, seu uso pode tanto facilitar como complicar imensamente os objetivos e metas estabelecidos quando da escolha de seu uso. Sem
a devida instruo e reconhecimento de suas falhas, podemos, na verdade, diminuir a possibilidade de dilogo e de construo de ideias e partir para uma
cultura poltica daquilo que recebe mais likes ou compartilhamentos.
Nesse trabalho, buscamos compreender o fenmeno de polarizao por duas
vias que, embora discordem em diversas acepes, partem fundamentalmente de uma teoria mais ampla de explicao cientificamente informada. Tanto
da perspectiva da explicao grupista quanto da perspectiva da explicao
memtica, percebe-se que a polarizao pode ser extremamente prejudicial.
Tendemos ou a compartilhar mensagens que reforcem a nossa identificao

263

com um grupo e acirrem a competio com outros ou compartilhamos mensagens que tm mais capacidade de serem viralizadas, tendo a raiva como
uma de suas emoes propulsoras. Caminhamos para um momento em que
ser cada vez mais difcil definir o que virtual e o que no . Devemos, nesse caminho, sobretudo atravs do conhecimento sistematizado e interdisciplinar sobre a internet, comear a projet-la como ferramenta efetivamente
democrtica, libertadora que pode melhorar, em algum sentido substancial, as nossas vidas.

Referncias e indicaes bibliogrficas

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264

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WILSON, Edward O. A conquista social da terra. Traduo Ivo Korytovski. So Paulo: Companhia das
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265

AS DIFICULDADES DE IDENTIFICAO E DE
RESPOSTA AOS DISCURSOS DE DIO NA
INTERNET
Brbara Moreira Carvalho1
Gabriel Oliveira Vilela2
Joo Vitor Silva Miranda3

Introduo
O presente trabalho prope realizar uma pesquisa de carter exploratrio a
respeito do discurso de dio, o qual pode ser adequadamente conceituado
como palavras que tendem a insultar, intimidar ou assediar pessoas em virtude de sua raa, cor, etnicidade, nacionalidade, sexo ou religio, ou que tm
a capacidade de instigar a violncia, dio ou discriminao contra tais pessoas.4. Contudo, importante pensar que, para alm disso, as vtimas de um
discurso de dio podem ser to numerosas como so as possibilidades de escolhas pessoais ou as individualidades de cada um, pois, em uma perspectiva abrangente, as caractersticas atingidas pelo discurso de dio so compartilhadas entre diversos seres humanos.
A liberdade de expresso no pode ser considerada como direito absoluto que
se sobreponha ao discurso de dio, pois se verifica um claro conflito entre os
dois. Tal discurso no pressupe uma iniciativa dialgica, pois se constri sobre a supresso ou sobre o silenciamento para quem direcionado o dio, limitando a prpria liberdade de expresso. Alm disso, existe uma clara m-f
1
2
3
4

266

Estudante da graduao de Direito na UFMG, Brasil. Endereo eletrnico: bmoreiracarvalho@

gmail.com
Estudante da graduao de Direito na UFMG, Brasil. Endereo eletrnico: gabrielviomundo@
hotmail.com
Estudante da graduao de Direito na UFMG, Brasil. Endereo eletrnico: jv12_mg@hotmail.com
BRUGGER, Winfried. Proibio ou proteo do discurso do dio? Algumas observaes sobre o
direito alemo e o americano. Revista de Direito Pblico, 2009.

de quem perpetua o discurso de dio, ou seja, a liberdade para essa ao seria

a liberdade para ferir a honra e ofender terceiros.
Com a difuso da internet na sociedade brasileira, a qual j tem acesso aproximadamente 49,4% da populao, segundo os ltimos dados do IBGE5, passa a existir uma nova forma pouco analisada at o momento de se proferir
e difundir o discurso de dio: atravs da internet e, mais especificamente,
pelas redes sociais.
Algumas diferenas entre os efeitos do discurso de dio no espao virtual
e no espao fsico se destacam: no mundo virtual, a manifestao discriminatria fica agravada, acolhe simpatizantes e se espalha por mais pessoas.
Soma-se isso invisibilidade e ao anonimato do autor que a internet proporciona com mais facilidade, o que pode encorajar uma conscincia coletiva de
que aquela atitude incidir em pouca ou nenhuma consequncia judicial ou
nus social. Enquanto no mundo fsico discursos discriminatrios a grupos da sociedade, em situaes cotidianas ou pela mdia impressa, so similarmente ofensivos, podem ser mais facilmente esquecidos e ter maior dificuldade para se perpetuar.

Discurso de dio
A dificuldade de identificao e consenso do que se trata o discurso de dio
uma questo que facilita o prprio fenmeno social e dificulta aes que efetivem a dignidade humana para os grupos atingidos.
O estudo Discursos de dio nas Redes Sociais: Jurisprudncia Brasileira6
parte do pressuposto de dois elementos bsicos dessa manifestao de
5

IBGE. Acesso Internet e Televiso e Posse de Telefone Mvel para Uso Pessoal, 2015, p.33.
Disponvel em: <ftp://ftp.ibge.gov.br/Acesso_a_internet_e_posse_celular/2013/pnad2013_tic.pdf>
Acessado em 27 jun. 2015.
SILVA et al. Discurso de dio, redes sociais e jurisprudncia brasileira. Revista Direito GV 14. So
Paulo, 2011, p. 445-468.

267

pensamento: a discriminao e externalidade. necessrio que no apenas

o contedo da exposio seja discriminatrio e incite o dio, como tambm
seja transposto para o plano ftico e comunicado a outras pessoas. Aqui acrescentamos outro ponto: a temtica do assunto deve ofender uma coletividade e
no apenas um indivduo em especfico.
Nesse sentido, nem todos os atos discriminatrios se tratam de discurso de
dio, pois podem no ter carter pblico caso dirigidos privativamente a uma
pessoa. Tal situao no anula a gravidade do ato, mas afasta a configurao
do discurso de dio. Porm, ao se atingir uma pessoa publicamente por uma
caracterstica compartilhada por um grupo muitas vezes j alvo de agresses,
agride-se tambm essa comunidade.
Como citado anteriormente, o conceito utilizado por Brugger (2007), ainda
que adequado, no acompanha a complexidade das dinmicas das relaes
humanas e de transformaes sociais que podem vir a gerar novas vtimas de
manifestaes de pensamento que atentam contra a dignidade humana.
Essa seletividade de grupos pode ser observada no ordenamento jurdico brasileiro, em tratados e manifestos internacionais, e em obras de autores que se
debruaram sobre o assunto, demonstrando que a escolha de dizer quais pessoas podem ser alvo do discurso de dio no apenas diz respeito ao contexto
histrico da poca, como tambm uma escolha poltica. Nesse sentido, so
muitas as questes que dificultam um consenso sobre as manifestaes que
incitam dio, tanto pelos legisladores e a sociedade civil brasileira, quanto internacionalmente. Por esse motivo, a elaborao de critrios objetivos e claros de definio de discurso de dio aparenta ser uma opo que abarca mais
situaes reais de grupos alvos do que um rol taxativo de possveis vtimas.
Algumas organizaes internacionais se expressam sobre o assunto, principalmente em relao com o princpio da liberdade de expresso. O Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966), em que o Brasil signatrio desde 1992, versa:

268

ARTIGO 20
1
2

Ser proibida por lei qualquer propaganda em favor da guerra.

Ser proibida por lei qualquer apologia do dio nacional, racial
ou religioso que constitua incitamento discriminao, hostilidade ou a violncia.

O PIDCP interessante no por apresentar uma concepo de manifestao

de dio mais palpvel que os conceitos aqui j citados, mas sim porque pressupe limites liberdade de expresso. Alm disso, podemos citar os Princpios
de Camden sobre Liberdade de Expresso e Igualdade, iniciativa da Artigo 19,
ONG internacional que atua na defesa e promoo da livre manifestao de
pensamento e acesso informao:
Princpio 12: Incitao ao dio
12.1.

Todos os Estados devem adotar legislao que proba qualquer

promoo de dio religioso, racial ou nacional que constitua uma
incitao discriminao, hostilidade ou violncia (discurso do
dio). Sistemas jurdicos nacionais devem deixar claro, seja de forma explcita ou por meio de interpretao impositiva, que:
I
II
III

IV

Os termos dio e hostilidade se referem a emoes intensas e

irracionais de oprbrio, animosidade e averso ao grupo visado.
O termo promoo deve ser entendido como a existncia de inteno de promover publicamente o dio ao grupo visado.
O termo incitao se refere a declaraes sobre grupos religiosos, raciais ou nacionais que criam risco iminente de discriminao,
hostilidade ou violncia a pessoas pertencentes a esses grupos.
A promoo, por parte de comunidades diferentes, de um sentido positivo de identidade de grupo no constitui discurso do dio.

269

12.2.

Os Estados devem proibir o abrandamento ou negao de crimes

de genocdio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra, mas
apenas quando essas declaraes constiturem discursos do dio,
conforme definio no Princpio 12.1.

12.3.

Os Estados no devem proibir crticas ou debates envolvendo

ideias, crenas ou ideologias particulares, ou religies ou instituies religiosas, a menos que sejam expresses do discurso do dio,
conforme definio no Princpio 12.1.

12.4.

Os Estados devem garantir que pessoas que sofreram danos reais

como consequncia de discurso do dio, conforme definido no
Princpio 12.1, tenham o direito a um recurso efetivo, inclusive um
recurso civil por danos e prejuzos.

12.5.

Os Estados devem revisar seu marco legal para assegurar que toda
regulamentao de discurso do dio se adque ao descrito acima.

Contudo, o manifesto no tem fora legal e representa, como afirmado no

prprio texto introdutrio do documento, uma interpretao progressista dos
padres e normas internacionais, das prticas aceitas pelo Estados e princpios gerais do Direito reconhecidos.
A partir dessa perspectiva, necessrio debater qual o lugar do discurso de
dio dentro do Estado Democrtico de Direito, em vista do princpio da liberdade de expresso. As manifestaes que incitam o dio so prticas que
no apenas ofendem, mas partem de um pressuposto histrico compartilhado
tanto pelo agressor quando pela vtima, humilhando e subjugando-as, causando o que Fiss (2005) chama de efeito silenciador do discurso de dio, pois

270

as manifestaes desse teor atingem diretamente a autoestima das vtimas e

tm a propenso de calar o destinatrio, fazendo-o recuar da esfera pblica7.
Alm disso, o discurso de dio faz parte de uma escalada de violncia em que
reitera no apenas a agresso psicolgica, mas tambm a violncia fsica contra grupos especficos. Portanto, possvel concluir que os discursos de dio
ferem os princpios, garantidos na Constituio, de igualdade e no-discriminao, alm da preservao da dignidade humana. A liberdade de expresso assim como os outros princpios no absoluta e no pode se sobrepor
aos outros. Alm disso, existe uma clara m-f de quem perpetua o discurso
de dio, ou seja, a liberdade para essa ao seria a liberdade para inferiorizar
e subjugar terceiros.
Quando manifestaes desse teor so proferidas na internet, algumas questes caractersticas da rede passam a influenciar na forma como o discurso se
propaga. A dinmica entre pblico e privado, nas redes sociais principalmente, um desses fatores. O discurso de dio alegado como opinio proprietria, e se postado na minha pgina permitido8. Ademais, os comentrios e atos discriminatrios praticados na rede tem uma expectativa de grande
visibilidade e aprovao ou reprovao daqueles que visualizam o ato, com
curtidas, compartilhamentos etc. Dessa maneira, toda manifestao discriminatria pode ser publicamente visualizada e, se direcionada a uma coletividade, se enquadra como discurso de dio.

Discurso de dio na realidade brasileira

Pensando na realidade histrica brasileira, podemos analisar o discurso de
dio aqui proferido e a sua negao a partir da criao de um mito nacional,
que viria a ser nosso imaginrio coletivo de identidade nacional e que ainda
7
8

SILVEIRA, Renata Machado de. Liberdade de Expresso e Discurso de dio. 2007. 130f.
Dissertao (Mestrado em Direito). PUC MINAS, Minas Gerais. 2007.
HOEPFNER, Soraya Guimares. Apontamentos sobre a questo tico-miditica do discurso de
dio na rede social. Revista Esferas, 2009.

271

hoje compartilhamos. O socilogo Jess de Souza se debruou sobre o tema

da brasilidade, e a construo dele ao longo dos anos. Segundo o autor, a
obra de Gilberto Freyre Casa-Grande & Senzala (1933) foi essencial para a
primeira noo positiva sobre ser brasileiro, colocando a questo da mistura tnica e racial como um motivo de orgulho e singularidade brasileira, o
que proporcionou um pano de fundo que influenciou toda a poca. O Brasil
Industrial e todos aqueles que tinham interesse na ideologia positiva do brasileiro como energia simblica para o esforo de integrao nacional, no s
apoiaram como difundiram as ideias de Freyre.
O elogio da unidade, da homogeneidade, da ndole pacfica do povo
brasileiro, do encobrimento e da negao de conflitos de toda espcie,
assim como, no outro polo, a demonizao da crtica e da explicitao
de conflitos e das diferenas ganham, a partir desse contexto discursivo e at nossos dias, sua articulao e legitimao mximas () Est
criado o nosso DNA simblico, o DNA simblico do Brasil moderno,
um conjunto de ideias que legitimam prticas sociais e institucionais
de toda espcie que se destinam, em ltima instncia, a retirar qualquer legitimidade do diferente e da diferena, do crtico e da crtica9.
A averso ao conflito e o mito da democracia racial afirmado por Freyre, na
qual os brasileiros no abrigariam preconceito de raa, esto presentes nos
discursos. Quando se fala sobre manifestaes de dio notvel a negao do
discurso, no apenas no cotidiano e nas redes sociais, mas tambm por nossos legisladores, que tampouco tem um direcionamento claro sobre o assunto.
Nesse sentido, possvel observar que o termo discurso de dio ou similar
no aparece no ordenamento jurdico brasileiro. Contudo, essa matria presente na Constituio especificamente no art. 5, vedando a discriminao, e
na Lei n 7.716, de 5 de janeiro de 1989, que define os crimes resultantes de
preconceito de raa ou de cor:
9

272

SOUZA, Jess. A Ral Brasileira. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2009. P. 38.

Art. 5

Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas
a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
()

XLI a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel,
sujeito pena de recluso, nos termos da lei;
Art. 20

Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa,

cor, etnia, religio ou procedncia nacional. (Redao dada pela
Lei n 9.459, de 15/05/97) Pena: recluso de um a trs anos e multa.(Redao dada pela Lei n 9.459, de 15/05/97)

Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular smbolos, emblemas,

ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz sustica ou gamada, para fins de divulgao do nazismo. (Redao dada
pela Lei n 9.459, de 15/05/97)

Pena: recluso de dois a cinco anos e multa.(Includo pela Lei n

9.459, de 15/05/97)

Se qualquer dos crimes previstos no caput cometido por intermdio dos meios de comunicao social ou publicao de qualquer
natureza: (Redao dada pela Lei n 9.459, de 15/05/97)

Pena: recluso de dois a cinco anos e multa.

273

 preciso reconhecer o carter extremamente restritivo da lei, bem como a

ausncia de outras leis referindo-se a outras formas de discriminao, por no
admitir vrios grupos como possveis vtimas de manifestaes de pensamento que divulguem e incitem o dio. Ao analisar, em 2003, o caso Ellwanger
escritor condenado por crime de racismo ao fazer declaraes antissemitas em seus livros o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de no
apenas se pronunciar sobre o discurso de dio, como elaborar um consenso do que se entende sobre ele, ou medidas de identificao desse discurso10.
Contudo, essas questes no foram abordadas profundamente.
Dessa forma, o conceito de discurso de dio, bem como os critrios para identific-lo, no so claros em nosso ordenamento, exceo do racismo discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional,
definido em lei e com dispositivos de punio.

Iniciativas governamentais de identificao

e combate a discursos odiosos na Internet
Nesse contexto relativamente novo, o Estado vem buscando maneiras de
como lidar com o discurso de dio na internet, e algumas iniciativas incipientes se destacam. So os casos, por exemplo, do Humaniza Redes - Pacto
Nacional de Enfrentamento s Violaes de Direitos Humanos na internet,
do Grupo de Trabalho Contra Redes de dio na Internet e do Marco
Civil da Internet.
A primeira iniciativa um pacto de enfrentamento s violaes de direitos humanos na internet, de autoria do Governo Federal por meio da Secretaria de
Direitos Humanos da Presidncia da Repblica em parceria com outros rgos e entidades governamentais. H uma Ouvidoria Online para receber denncias e as encaminhar aos rgos competentes para atuar em cada caso.
10

274

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 82424. Braslia, DF, 17 set. 2003.
Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79052>
Acesso em 29 jun. 2015.

Alm disso, o Humaniza Redes busca contemplar tambm medidas de preveno e segurana, por meio de campanhas virtuais e perfis em redes sociais
como o Twitter e o Facebook, e aplicativos como o Whatsapp.
J a segunda medida citada se empenha na criao de um software, o qual possui a funo de mapear o discurso de dio na internet. A despeito da polmica que surge em torno dessa medida, por alguns alegarem controle excessivo
por parte do Estado, tal ferramenta pode ser concebida como promissora. At
o momento da redao deste captulo, esse software ainda no foi lanado.
Por fim, a terceira ao e a mais destacada uma lei que, embora pioneira, tem
profundos desafios e dificuldades sua efetiva aplicao, por, entre outros fatores, ter sido aprovada h pouco tempo e ainda carecer de regulamentao11.
O Marco Civil da internet, ou Lei 12.965/14, um conjunto normativo que regula o uso da rede, calcado em trs principais pilares: a privacidade, a liberdade e a neutralidade da rede. Trata-se de um projeto construdo de forma democrtica e colaborativa, que contou com uma ampla participao civil e de
diversos setores interessados durante a sua elaborao.
Essa legislao busca garantir, por vrios de seus dispositivos, a privacidade e
o direito liberdade de expresso do usurio na rede considerados aspectos
necessrios para o pleno exerccio do direito de acesso internet (art. 8). Ao
mesmo tempo, porm, esses direitos so limitados e ponderados em casos de
difuso de discursos discriminatrios. Caso ocorra tal infrao, considera-se
a responsabilizao do usurio, como possvel extrair de vrios dispositivos
do Marco Civil da Internet.
Os incisos II e III do art. 7 reforam a inteno da legislao brasileira de
no considerar a liberdade de expresso como um direito absoluto. Afinal,
11

Disponvel em: <http://www.cartacapital.com.br/tecnologia/um-ano-de-marco-civil-em-vigor-um-anosem-regulamentacao-8539.html> Acesso em 25 jun. 2015

275

colocam exceo inviolabilidade do fluxo das comunicaes dos usurios da

internet no caso da emisso de uma ordem judicial. Esta, ento, pode demandar esclarecimentos sobre informaes bsicas do usurio, como a qualificao pessoal, a sua filiao e o seu endereo (art. 10, 3).
Devemos ressaltar, nesse momento, que tal restrio deve ocorrer de acordo
com trs passos, destacado por estudos da ONG Artigo 1912: (1) ser prevista
em lei; (2) resguardar um interesse legtimo; (3) deve ser necessria para uma
sociedade democrtica.
Ainda, h uma srie de deveres que os provedores de conexo, de hospedagem e/ou os de aplicaes de internet possuem. Essas determinaes se baseiam em permitir o acesso das autoridades competentes informaes teis
ou necessrias para a instruo de eventuais processos de natureza cvel ou
criminal. Algumas dessas obrigaes so: prestar informaes que permitam
a observao do cumprimento ou no da legislao brasileira no que tange
coleta e ao armazenamento de dados (art. 11, 3), sendo cabveis sanes no
caso de descumprimento; manter os registros de conexo de seus usurios
por um ano, prazo que pode ser ampliado em caso de requisio da autoridade competente (art. 13) obrigao semelhante se d aos provedores de aplicaes de internet, nesse caso por um perodo de 06 meses (art. 14).
O Marco Civil ainda determina que os provedores de conexo de internet
podem ser responsabilizados civilmente pelo contedo gerado por terceiros, o que pode ocorrer no caso de discursos discriminatrios proferidos
por usurios. Isso se dar na situao indicada no caput e nos pargrafos do
art. 19 do Marco Civil, caso aps ordem judicial especfica, aqueles no tomarem as providncias para, no mbito e nos limites tcnicos de seus servios e dentro do prazo assinalado, tornarem indisponvel o contedo apontado como infringente.
12

276

ARTIGO 19, Panorama sobre discurso de dio no Brasil. Disponvel em: <http://artigo19.org /
centro/files/discurso_odio.pdf> Acesso em 25 jun. 2015.

Ressaltamos, ainda, o disposto no artigo 22 do mesmo diploma legal:

Art. 22

A parte interessada poder, com o propsito de formar conjunto

probatrio em processo judicial cvel ou penal, em carter incidental ou autnomo, requerer ao juiz que ordene ao responsvel pela
guarda o fornecimento de registros de conexo ou de registros de
acesso a aplicaes de internet.

Pargrafo nico Sem prejuzo dos demais requisitos legais, o

requerimento dever conter, sob pena de inadmissibilidade:
I
II
III

fundados indcios da ocorrncia do ilcito;

justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados para
fins de investigao ou instruo probatria; e
perodo ao qual se referem os registros.

Percebe-se que a atuao do Estado, no que diz respeito ao fornecimento de

subsdios legais e materiais para a identificao e a responsabilizao de discursos discriminatrios veiculados na internet, vem abrangendo tanto iniciativas legislativas, na criao e alterao de leis, como tambm no vis administrativo, na criao de novas campanhas e formas de integrao institucional,
sendo as iniciativas acima comentadas algumas das mais importantes.
Pode-se dizer que os pressupostos internacionais no mbito do Direito possuem semelhanas com a forma que ordenamento jurdico brasileiro trata
dessa questo. A preocupao com o discurso de dio nas redes uma tendncia verificvel em outros lugares no mundo. Como exemplo, o Conselho
Europeu indicou a criao de Comits Nacionais para que os pases tratem
dessa questo, o que resultou na campanha dio No em Portugal13, muito parecida com a Humaniza Redes brasileira.
13

INSTITUTO PORTUGUS DE DESPORTO E JUVENTUDE (Coord.) Campanha dio No.

Disponvel em <http://www.odionao.com.pt/> Acesso em 28 jun. 2015

277

O sistema notice-and-takedown, comumente utilizado pelos prprios servidores, muito limitado. Isso ocorre quando algum notifica o servidor de servio que h um contedo indevido ou ofensivo (notice) dentro do site e este
imediatamente retirada pelos administradores da pgina (takedown). Muitas
vezes os provedores optam por esse sistema e o limite entre a censura e aqueles contedos que de fato devem ser retirado se torna muito difuso.
Uma substituio satisfatria nesse sistema seria troc-lo pelo notice-and-notice, em que, aps a notificao, o servidor retorna a denncia para quem criou
tal contedo e passa por uma devida anlise se o contedo fere os princpios
da liberdade de expresso ou no. A deciso de lidar com os contedos vinculados na internet pelos prprios servidores apresenta dificuldades como esta.
Porm, h tambm dificuldades e limitaes na maneira como o Estado lida
com com a liberdade de expresso e o discurso de dio na internet, como
apresentado a seguir.

Limitaes e dificuldades de ao do Estado

necessrio falar tambm nos limites que o Estado e suas instncias de controle encontram ao buscar, por intermdio das referidas iniciativas, o mapeamento e o combate mais efetivo ao discurso de dio na internet.
Primeiramente, evidente que o Estado dispe de recursos limitados e no
tendo sua disposio mecanismos fsicos, tcnicos e financeiros capazes de
receber, encaminhar, analisar e processar a totalidade, ou mesmo parte significativa dos casos nos quais so proferidos os discursos de dio.
Outra problemtica que ressaltamos o fato de grande parte dos usurios
da internet ainda no possurem informaes acerca das possibilidades de
denncia dos discursos preconceituosos divulgados na rede. Algumas das
campanhas informativas citadas anteriormente foram desenvolvidas, tambm, para buscar mudar tal panorama. Porm, elas ainda no atingem grande

278

parte dos usurios da rede, demonstrando, ainda, necessidade de maiores investidas nesse quesito.
Vrios dos, ainda incipientes, estudos sobre o assunto apontam no mesmo sentido da percepo de boa parte da populao, em considerar que existe uma
fraca interatividade entre os usurios da rede virtual que gostariam de encaminhar uma violao e os rgos estatais. Assim como o acesso justia continua deficiente e desigual a respeito de demandas surgidas em espaos fora
da internet, a mesma lgica se observa nos litgios ocorridos no espao virtual.
Um dos esforos mais recentes de anlise de mecanismos de interao entre usurios e instituies estatais, o artigo Governo eletrnico, democracia digital e comunicao pblica: a presena do Poder Judicirio na internet, de autoria de Ktia Vanzini e Danilo Rothberg (2015), analisou, entre
janeiro e maio de 2014, os sites de tribunais superiores e de seus principais
rgos fiscalizadores.
Os resultados indicam deficincias na promoo de ferramentas de interatividade e participao cidad nos sites, o que dificulta o acesso a informaes
essenciais e o respectivo conhecimento destas por parte significativa dos internautas. Alguns exemplos so: o desconhecimento sobre quais so os rgos competentes para anlise e investigao de discursos discriminatrios
veiculados na rede (e fora dela), bem como quais so os procedimentos cabveis para denunciar. Isso se torna um empecilho para o dilogo entre usurios e instituies14.
Nesse sentido, mesmo quando os rgos dispem as informaes necessrias, o formato de disponibilizao dos contedos deficiente. Faltam
14

VANZINI, Ktia Viviane da Silva, ROTHBERG, Danilo. Governo eletrnico, democracia digital e
comunicao pblica: a presena do Poder Judicirio na internet. In: VI Congresso da Associao
Brasileira de Pesquisadores em Comunicao Poltica Rio de Janeiro, 2015. Anais Rio de
Janeiro, 2015. Acesso no endereo <http://www.compolitica.org /home/?page_id=1672>, em 09 mai.
2015.

279

menus interativos e inteligibilidade da mecnica de boa parte dos sites governamentais, dificultando ainda mais o acesso, como o estudo de Vanzini e
Rothberg (2015) demonstra.
Ainda, em boa parte dos casos em que os indivduos reconhecem que tais discursos podem vir a ser categorizados como um ato ilcito, pouco sabem sobre
as atitudes pragmticas que podem tomar para que tais ofensas sejam apuradas pelos rgos competentes.
At mesmo em situaes onde a denncia chega a ser realizada e passa a ser
analisada pelas instncias de controle, cumpre ressaltar que existem diversos
filtros durante o iter dos procedimentos cveis ou criminais que investigam
a ocorrncia de um discurso odioso. Entre investigao preliminar, inqurito,
denncia, contestao, sentena, recursos e acrdo que transita em julgado,
grande parte dos processos no encontram como resultado final uma condenao do autor ou outra soluo de mrito situao a qual no se resume ao
assunto em comento.
comum que investigaes a respeito do cometimento de injria racial ou do
art. 20 da Lei 7.716/89 no tenha andamento ainda nas fases preliminares de
investigao, sequer chegando anlise do Poder Judicirio, devido prescrio, decadncia ou falta de indcios idneos.
O estudo de Silva et al. (2011), um dos poucos j feitos no pas a respeito
da atuao jurisprudencial brasileira a respeito de discursos odiosos na internet mais especificamente no Orkut, rede social de maior difuso no Brasil
naquele perodo , localizou apenas 6 (seis) casos referentes ao assunto em
pesquisa realizada nos sites dos Tribunais recursais competentes a decidir sobre a matria.
Tal nmero parece estar descolado da realidade, sendo que, no mesmo perodo, segundo dados da ONG Safernet, o nmero de registros realizados na
Central Nacional de Denncias de Crimes Cibernticos acerca de casos de

280

racismo, homofobia, intolerncia religiosa e outros nas redes sociais estava na

casa dos milhares15. Ainda se percebeu a possibilidade de confuso, por parte
dos magistrados e dos prprios denunciantes, na caracterizao de casos concretos, isto , se lidavam apenas com direitos da personalidade ou envolviam
tambm discursos odiosos voltados a uma coletividade.
Percebe-se, nesse sentido, a dificuldade que persiste de identificao e responsabilizao dos emissores das mensagens com contedo discriminatrio, devido utilizao de perfis falsos (fakes), o que permitido em diversos servidores de hospedagem e ao anonimato, sendo que este pode se dar
por diversas formas (P2P, proxy, dentre outras). Tal obscuridade, em muitos
casos, total quando sequer o provedor tem conhecimento da verdadeira
identidade do usurio.
Ao mesmo tempo, existe dificuldade em se obter a correta comprovao da
qualificao do usurio, visto que existem poucos mtodos seguros e/ou acessveis at o momento de amplo conhecimento da populao voltados precisa
identificao do indivduo ou grupo promotor da ofensa, dado o alto nmero
de possibilidades, nos diferentes provedores de contedo, de se burlar as exigncias de identificao pessoal. Mecanismos mais conhecidos de registro de
contedo, como os prints, so problemticos e podem ser burlados e alterados.
Outro aspecto a ser considerado a pulverizao espacial das agresses na
rede e a enorme quantidade destas em um pequeno lapso de tempo, o que se
percebeu em alguns casos, como o da jornalista Cristiane Damacena, alvo de
centenas de comentrios racistas aps publicar uma foto sua no Facebook16.
Os contornos do contedo do discurso odioso e suas diversas especificidades (racismo, homofobia, xenofobia e outros), que j so imperfeitos e
15
16

SAFERNET. Indicadores. Disponvel em <http://indicadores.safernet.org.br/> Acesso em 28 jun.

2015.
Disponvel em: <http://noticias.terra.com.br/brasil/jornalista-negra-de-brasilia-e-vitima-de-racismono-facebook,ee97e9cb947a1fe3c0bb9e37d4db4395e473RCRD.html> Acesso em 25 jun. 2015.

281

relativamente abertos, como abordado anteriormente, enfrentam novas dificuldades de subsuno ao caso concreto. Aquele pode se dar por meio de
imagens ou montagens que deixam grande margem subjetiva de interpretao, e, em muitas vezes, o meio no qual o discurso proferido gera controvrsia quanto a seu carter pblico acessvel a mais de uma pessoa, ou estritamente individual.
Todos esses aspectos elencados podem favorecer a conscincia, por parte dos
agressores, de que aquela atitude incidir em pouca ou nenhuma consequncia judicial ou nus social pessoal, bem como causar falta de confiana, por
parte das vtimas, de que os promotores de discursos de dio sero adequadamente responsabilizados.
Por fim, cabe fazer um breve apontamento crtico a respeito das possibilidades de responsabilizao previstas no ordenamento jurdico brasileiro e internacional em relao a discursos odiosos na internet, como indenizao por
danos morais, priso ou medidas restritivas de liberdade (no caso de cometimento de injria racial).
Considerando o pensamento oriundo da teoria crtica do direito e das vertentes crticas da criminologia, rejeitamos, no presente trabalho, a possibilidade
da responsabilizao no mbito criminal promover efetiva funo educativa
ou preventiva, seja em sua forma positiva ou negativa, geral ou especial, de
modo a compelir o indivduo ou a coletividade a no proferir discursos preconceituosos17. Tampouco avaliamos que, individualmente, tais penas possam, por si, materializar a importncia dada ao bem jurdico protegido ou promover confiana no respeito ao mesmo.
No mbito cvel, ainda que consideremos vlida e importante a responsabilizao pela profuso de discursos preconceituosos, em consonncia com
17

282

ZAFFARONI, E. Rul e BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003,
p. 120.

marcos jurdicos internacionais, tal resposta tem possibilidades positivas limitadas. Essas se referem especialmente reduo e mitigao de danos aos
indivduos ou grupos atingidos, no sendo possvel uma reparao total ou
suficientemente ampla. Desse modo, a necessidade de pensar e desenvolver
formas poltico-pedaggicas alternativas, que no se resumam atuao estatal e/ou posteriores s ofensas, se sobressai.

Mecanismos no-institucionais de preveno,

resposta e combate ao discurso de
dio na internet
Considerando a limitada efetividade do Direito e das vias institucionalizadas em geral para eficaz e nica resposta a esses casos, muitos atores
da sociedade percebem a importncia de estimular e desenvolver, por conta prpria, aes de conscientizao, resposta e combate discriminao na
internet. Por diversas e distintas razes solidariedade, proteo, compromisso tico pela necessidade de combate s opresses organizam-se para
propor e promover reaes, de forma individual ou coletiva, aos casos em
questo, bem como atuam para defender a promoo da diversidade e o respeito para com os direitos humanos.
Nesse momento, as mesmas ferramentas que podem ser utilizadas para estimular o dio e a discriminao passam a ser reapropriadas para mobilizarem
uma defesa aos sujeitos-alvos de ataques virtuais. E, atravs de uma relao
de foras, disputam o espao virtual.
Movimentos sociais, organizaes, perfis e pginas de grupos defensores dos
direitos humanos so alguns exemplos de grupos que se organizam e se relacionam nas redes por meio de divulgao de hashtags e tuitaos, compartilhamentos em massa e outros instrumentos em blogs e em redes sociais,
como o Facebook e o Twitter.

283

De tal forma, mobilizam um grande nmero de atores em defesa de vtimas

de ofensas racistas, sexistas, homofbicas, dentre outras. Tal mobilizao reverbera na rede, chegando ao conhecimento de grande nmero de pessoas,
passando ento a atrair ateno da imprensa e dos rgos de controle, o que,
consequentemente, gera presso social em face dos agressores, incitadores,
eventuais defensores de tais condutas e dos sites/portais provedores de contedos discriminatrios. Essas atitudes, consequentemente, contribuem para
a visibilizao de casos de opresses e de violncias sofridas por determinadas minorias. Dessa forma, fornecem uma resposta poltica e pedaggica aos
discursos preconceituosos veiculados nas redes, e muitas vezes contribuem
para uma tutela jurisdicional mais efetiva aos casos.
Todavia, importante considerar que tais manifestaes possuem carter espontneo, mutvel e fragmentrio, no sendo suficientes para que haja uma
identificao, preveno resposta adequada aos discursos de dio na internet.
Seu alcance limitado e difuso, e em alguns casos a resposta social a discursos preconceituosos pode ser desproporcional, equivocada ou mal localizada,
pela natural volubilidade e falta de controle e de critrios bem definidos para
tal tipo de atuao.
Embora o combate aos discursos de dio nos campos cultural e poltico seja
central, permanece o desafio de se pensar novas e mais eficientes maneiras de
se identificar, responder e combater discursos de dio na internet, envolvendo formas de ao e integrao nos mbitos institucional e no-institucional,
estrutural e individualizada.

Concluso: As possibilidades de contribuio

da universidade, da atividade extensionista e da
Clnica de Direitos Humanos da UFMG no debate
Diante desse cenrio, surge o questionamento: qual seria a relao das
Universidades com esse desafio to recente, baseado nas dificuldades de identificao e de resposta aos discursos de dio na internet?

284

Por ser recente, constatamos que no existem contornos definidos no Poder

Judicirio para lidar com o mesmo; por outro lado, no se trata de problema
popularmente reconhecido pela sociedade, por mais que existam campanhas
para tentar evidenci-lo. O assunto permanece, assim, restrito aos profissionais interessados, como um novo filo de estudo ainda pouco explorado.
notrio que as Universidades possuem papel fundamental na contribuio
para o tratamento de temas sociais conflituosos ou difceis, seja devido falta
de experincias ou deficincia de arcabouos tericos envolvendo os mesmos. Entretanto, sabemos igualmente que os acadmicos muitas vezes pecam em seus estudos por se isolarem do fato concreto e por buscarem refletir
sobre um tema estando encastelados em seus gabinetes, segundo corrente
jargo das academias. Nesse caso, tais profissionais terminam por indicar hipteses e solues incompatveis com a realidade, alm de construir um mundo intangvel, distanciado da vivncia social.
nesse momento que a extenso universitria, como pilar fundamental ao
trip ensino, pesquisa e extenso constitucionalmente previsto , contribui
para evitar um possvel academicismo excessivo, alm de aplicar novas prticas metodolgicas e sustentar as bases de uma universidade comprometida
com a sociedade, com o tangvel, com o real.
nesse momento que a proposta de uma Clnica de Direitos Humanos (CdH)
se apresenta como oportunidade ativa e importante para explorar o discurso
de dio na internet, tal como ele se apresenta. Atravs da busca de parceiros
externos aos muros das Universidades e da associao da expertise do Direito
quela de outros horizontes disciplinares, a CdH busca acumular e produzir
novos conhecimentos e perspectivas a respeito de to relevante assunto.
Buscando uma melhor conceituao jurdica a respeito da questo, abre-se
a possibilidade de lidar melhor com os paralelos da liberdade de expresso
e como trat-la no mbito jurdico. Existe, ainda, uma certa obscuridade sobre qual , e se existe, consenso jurisprudencial em torno dessa palavra, alm

285

dela ser muito pouco invocado nos tribunais, ou seja, no se sabe em que casos pode ser considerado que houve discurso de dio e a defesa da vtima no
encontra precedentes para acus-lo.
Muitas vezes, uma atitude que racista ou resulta em ofensa honra e dignidade da pessoa humana tambm envolvida pelo discurso de dio. Podemos
apontar que existe uma motivao histrica e, s vezes, at ideolgica por
trs da reduzida abrangncia que o discurso de dio alcana na esfera judicial em relao esfera social. Porm, cabe ressaltar, neste captulo, que isso
gera uma depreciao do resultado jurdico, pois a vtima no contemplada
e suprime todo um coletivo de pessoas que podem ter sido, tambm, vtimas.
Procurando contribuir no conhecimento sobre esse impasse, desenvolveremos uma pesquisa, seguindo a linha do estudo citado acima, neste ano.
Entretanto, alm de mapear os casos de discurso de dio nos tribunais, buscaremos tambm contornar o entendimento deste pela jurisprudncia.
Atravs de nosso grupo Observatrio da Lei, acompanhamos a aplicao e a
eficincia das normas que regulam sobre a liberdade de expresso e o discurso
de dio e problematizar a questo por que algumas leis funcionam e outras
no?. Ns nos articulamos, por fim, para acompanhar casos individuais que
venham a surgir envolvendo a liberdade de expresso na internet e seus desdobramentos, o que ocorre em parceria com a Diviso de Assistncia Jurdica
(DAJ), da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
A partir de estudos como os acima citados, a Clnica de Direitos Humanos
procura materializar seu vis de pesquisa e extenso. Agimos, desse modo,
para acrescentar arcabouo terico e tcnico discusso, bem como influenciar no estudo, na identificao e na resposta a casos que envolvam o discurso de dio, ocorrido dentro ou fora da internet.

286

Referncias e indicaes bibliogrficas

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ZAFFARONI, E. Rul e BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

287

VOC NO NADA, VOC S TEM ACESSO

INTERNET: ENTRE A LIBERDADE DE EXPRESSO
E O DIREITO COMPREENSO
Andr Covre1

A participao no Seminrio Governana nas Redes e o Marco Civil da

Internet, realizado em Belo Horizonte pelo GNet em maio de 2015, apresentou, de forma indireta, a provocao sobre a descentralizao do conceito de
liberdade de expresso no campo de discusso do Marco Civil da Internet.
Tal provocao lana um novo olhar para as apropriaes das ferramentas
do computador e da internet pela sociedade contempornea. Desse modo,
apresento neste captulo uma proposta de mudana da defesa da Liberdade
de Expresso para a defesa do Direito Compreenso. Concluo a defesa deste Direito, amplo e dialgico, justificando-a nos mesmos motivos que me
fazem preferir, entre as utopias negativas de Huxley2 e Orwell3, a memria
de futuro de Toffler4.

A Descentralizao do conceito de liberdade

de expresso no Marco Civil da Internet
A participao no Seminrio Governana nas Redes e o Marco Civil
da Internet: Liberdades, Privacidade e Democracia, realizado em Belo
Horizonte em maio de 2015 pelo GNet5, revelou, de forma indireta, a compreenso de que conceito liberdade de expresso no est no centro do Marco
1
2
3
4
5

288

Professor Adjunto do Departamento de Computao da UFVJM/Diamantina e Doutor em

Lingustica pela UNICAMP. Email: andre.covre@ufvjm.edu.br
HUXLEY, A. Admirvel Mundo Novo. So Paulo: Abril Cultural, 1982.
ORWELL. G. 1984. Trad. de Alexandre Hubner, Heloisa Jahn. Sao Paulo: Companhia das Letras,
2009.
TOFFLER, A. A Terceira Onda. A morte do industrialismo e o nascimento de uma nova
civilizao. Trad. De Joao Tavora. 20? Ed. Rio de janeiro: Record, 1995.
Grupo de Estudos Internacionais de Propriedade Intelectual, Internet e Inovao. Disponvel em
<https://gnetufmg.wordpress.com/2015/03/09/hello-world/>. Acessado em 28/06/2015

Civil da Internet. O termo liberdade de expresso aparece 5 vezes na Lei n

12.9656 e, em todos os momentos, a ideia de liberdade de expresso tomada
como princpio, j consolidado em outro dispositivo legal, que seria, segundo
o texto, a Constituio Federal.
No incio, nos artigos 2, 3 inciso I e 8, a liberdade de expresso descrita explicitamente como princpio e, no art. 19, aparece como algo que precisa de proteo, como ressaltou Pereira em suas conferncias no Seminrio7.
Ressalta-se a percepo de Pereira de que o Marco Civil no consegue abarcar todas as situaes relacionadas ao acesso a internet, porque a Lei no trata de Provedor de Informao, por exemplo, aquele do tipo clssico, como os
jornais, ou mais contemporneo, como portais e sites de redes sociais.
Ainda, segundo Pereira, o Marco Civil compreende a existncia de dois tipos
de provedores, de acesso e de contedo. O texto da lei denomina provedor de conexo, no Art. 18, aquele que parece ser o provedor de acesso
e, logo em seguida, no art. 19, parece se utilizar de um sinnimo ao descrever tal servio como provedor de aplicaes.
No obstante a essa confuso terminolgica que reflete, na verdade, a diversidade de apropriaes sociais das tecnologias propiciadas pelo conjunto computador-internet, fato que no existe no Marco Civil uma seo que redefina o que liberdade de expresso no contexto da internet.
O Painel do Seminrio intitulado Liberdade de Expresso, Democracia
Digital e Atores, no trouxe, nas falas de seus protagonistas, o conceito liberdade de expresso como o tpico principal de discusso. J na reunio do
Grupo de Trabalho Liberdade de expresso e democracia digital, os principais pontos debatidos, aps as apresentaes, revelaram como principais
6
7

Disponvel em <http://participacao.mj.gov.br/marcocivil/lei-no-12-965-de-23-abril-de-2014/>.
Acesso em 28/06/2015.
PEREIRA, Carlos Affonso. Conferencias nos painis Governana das Redes e a Experincia
Pblica do Marco Civil no Brasil e Governana da Internet, Jurisdio e Polticas.

289

compreenses o perigo das polarizaes ideolgicas nas discusses realizadas nas redes e a incapacidade das pessoas em formular discursos na utilizao das redes sociais, que fomentaram, por suas vezes, o argumento de que
a internet tem sido usada somente para controle e simulacro de democracia e de participao.

Figura 1: Imagem circulada no site facebook.com

Fonte: Sem Autor. Disponvel em <www.facebook.com>. Acessado em 28/06/2015

Quando eu j considerava que a cereja desse bolo de compreenso crtica sobre a participao das pessoas nas ferramentas da internet tinha sido
colocada pela fala de Marcel Leonardi, representante do Google no Painel
Responsabilidade Civil dos Provedores8, inmeros portais reproduzi-

290

A humanidade est perdida se depender de quem comenta os vdeos do youtube.

ram as falas do novo doutor honoris causa em comunicao e cultura pela universidade de Turim, Humberto Eco9.
Sobre a comunicao e a cultura das pessoas na internet, Eco afirmou que as
redes sociais deram voz a uma legio de imbecis: Normalmente, eles [os imbecis] eram imediatamente calados, mas agora eles tm o mesmo direito palavra de um Prmio Nobel. Para Eco, antes das redes sociais, os idiotas da
aldeia tinham direito palavra em um bar e depois de uma taa de vinho,
sem prejudicar a coletividade e completou que o drama da Internet que
ela promoveu o idiota da aldeia a portador da verdade. A opinio de Eco no
parece ser muito diferente da opinio dos prprios usurios dos sites de redes
sociais, conforme demonstra a Figura 1.
Defendo, como hiptese, que avaliaes desse tipo se apresentam atualmente porque vivemos sob o julgo de um duplo vnculo terico-filosfico do conceito de liberdade de expresso. O problema de crticas como as de Eco, de
Leonardi e as que apareceram no Grupo de Trabalho no so seus objetos em
si os sujeitos, seus discursos e comportamentos mas onde a fundamentam: na defesa da liberdade de expresso como prerrogativa de alguns (quem
recebe prmios, por exemplo). Ou, ainda, o que pode ser menos produtivo, o
no questionamento sobre quo importante pode ser para a sociedade a diviso equitativa de status de portador da verdade.
Esse duplo vnculo funciona como um n contraditrio fundado no nosso entendimento do que e de onde vem a expresso. O texto que apresento abaixo uma tentativa de desfazer esse n e responder a avaliaes como as de
Eco, que tem como sua pior consequncia contempornea a apresentao de
um argumento totalitrio.

9 O DIA. Redes Sociais deram voz a legio de imbecis, diz escritor Umberto Eco, So Paulo,
11 jun. 2016. Disponivel em: <http://odia.ig.com.br/noticia/mundoeciencia/2015-06-11/redes-sociaisderam-voz-a-legiao-de-imbecis-diz-escritor-umberto-eco.html>. Acesso em 28/06/2015.

291

Para isso, a partir da conceituao de expresso, os tpico 1 e 2 desvelaro a

armadilha da nossa compreenso atual sobre liberdade de expresso e sua vinculao com dois tipos diferentes de mdias. O tpico 3 e conclusivo, a partir da revisita Huxley, Orwell e Toffler, apresentar a defesa do Direito
Compreenso e seus trs princpios bsicos.

O conceito de liberdade de expresso e sua

utilidade para o silenciamento dos sujeitos
Os conceitos que comumente so utilizados para produzir definies de mdia so, de maneira geral, muito prticos para classificaes. Por outro lado,
baseando-se quase sempre instantaneamente no clebre dito do pesquisador
Marshall MacLuhan O meio a mensagem, as categorizaes de mdia
produzem confuses e apagamentos. Por exemplo, a ideia de mass mdia ou
comunicao de massa que, ao misturar meios de comunicao e canal, mistura as empresas que produzem contedo de notcias e de entretenimento e
o aparato tecnolgico utilizado para tanto. Alm disso, pressupe uma ideia
de mensagem vinculada ideia de transmisso de informao. A mensagem
tomada apenas como um bloco de informaes pr fornecidas (devidamente apuradas e verificadas) transmitidas de X (o meio de comunicao de uma
empresa de comunicao - o Jornal Nacional para a Rede Globo, por exemplo) para Y (o telespectador, o povo, a massa).
No possvel trabalhar com a ideia de mensagem como bloco de informaes pr fornecidas transmissveis de um emissor para um receptor, pois a
concepo de mdia fundamentada nessa ideia abstrai, por exemplo, que relaes concretas o universo empresarial e econmico tem com: (i) a mensagem
transmitida (e por consequncia, as informaes devidamente apuradas e verificadas); e (ii) com o receptor da mensagem.
Este o problema de dar aos meios poderes que, na concretude da vida,
no deveriam possuir: invocar uma noo de informao que, vinculada a noes especficas de locutor e receptor, se adequa perfeitamente a construo

292

de uma indust-realidade10 que separa propositadamente aqueles que produzem e aqueles que recebem informao.
A lembrana do imenso alvoroo causado pela tentativa do governo federal
junto FENAJ de criar o Conselho Nacional de Jornalismo e a revolta encarnada pela chamada grande mdia em aceitar estar sujeita a qualquer tipo
de fiscalizao, no ano de 200611, nos leva a compreender que h intensa luta
no universo miditico. E no a luta por liberdade de expresso e por menos
controle, mas sim uma luta pelo controle da palavra.
assim que a ideia de liberdade de expresso se conjuga muito bem com
as concepes de mdia que abstraem a relao dialgica inerente entre produtores e receptores da tal mensagem de MacLuhan, e os interesses nesse
jogo comunicativo que se esforam para dar a existncia da liberdade de expresso um privilgio de indivduos ou grupo deles, e no do esprito humano, portanto, de todos.
Desse modo, preciso defender que a mensagem no pode ser compreendida apenas como um bloco monoltico de informaes pr fornecidas, e tambm que a relao entre o transmissor e o receptor no se d por um movimento mecnico e de sentido nico; por isso torna-se necessria a construo
de uma definio de mdia que trabalhe com uma concepo discursiva de linguagem; uma definio que se desligue dos detalhamentos pormenorizados
dos conceitos tcnicos e ontologizadores; e que possibilite propor a edificao
de uma outra defesa que no apenas a da liberdade de imprensa que, grudada

10
11

TOFFLER, A, Op. cit.

Ns j vimos que o neoliberalismo, como toda ideologia, hbil em esconder a verdade. Ele
sustenta a liberdade dos mercados, mas pratica a reserva de mercados. Sustenta a flexibilizao dos
contratos de trabalho, mas pratica um regramento meticuloso nas relaes de consumo. Levantase em unssono contra qualquer possibilidade de discutir os meios de comunicao, clama que
censura, que controle pblico como ocorreu com a proposta da FENAJ de criar um Conselho
Nacional de Jornalismo -, mas no tem dvida sobre seu direito de concentrar meios e monopolizar
a palavra HORTA, C. A crise das mdias alternativas e a mdia da crise. In.: Agncia Carta Maior.
Disponvel em <http://www.agenciacartamaior.uol.com.br>, 2006. Acessado em 18/03/2014.

293

na defesa da liberdade de expresso, produz silenciamentos e processos de

excluso poderosos na disputa pela poder e diviso da riqueza de uma nao.
Torna-se necessrio, ento, pensar em uma outra liberdade, uma liberdade
enquanto direito de todos, uma liberdade que coloque no jogo de linguagem
miditico a multiplicidade de vozes e de verdades, que coloque o conceito
de dialogia de Bakhtin12 no lugar do motor da mdia, que constitua a prpria mdia como o lugar cotidiano da compreenso; esse um lugar onde
o outro tambm fala.
Nesse sentido, um caminho bom de discusso parece ser o proposto por
Emir Sader13 no contexto brasileiro das eleies de 2002 e 2006, quando
chama a parte maior da mdia nacional de grande mdia monopolista privada. Vale, portanto, uma pequena contextualizao do momento de surgimento dessa nomeao.
De forma geral, Emir Sader afirmava, na poca, que as pesquisas eleitorais,
caso se confirmassem na eleio presidencial do candidato Lus Incio Lula
da Silva para seu segundo mandato, seriam as melhores pesquisas sobre o
que pensava o povo brasileiro da imprensa: no acreditava nela, no lhe tinha
confiana, no aceitava seus argumentos, sua informao editorializada, suas
manchetes sensacionalistas, seus colunistas identificados com a direo - reduzida a 6 famlias - dos rgos da grande mdia monopolista privada.
A deteno de suportes de difuso da informao se revela fundamental, se
atentarmos para a importncia poltica que reside na ao transmisso de informao. Nesse caso, transmitir informao ultrapassaria a mera questo
12

13

294

BAKHTIN, M. M. (VOLOCHINOV, V. N). Marxismo e Filosofia da Linguagem: problemas

fundamentais do mtodo sociolgico da linguagem. Trad. de Michel Lahud e Yara Frateschi
Vieira, com a colaboracao de Lucia Teixeira Wisnik e Carlos Henrique D. Chagas Cruz 12 ed. Sao
Paulo: Hucitec, 2006.
Os diversos textos escritos pelo autor Emir Sader que contemplam a temtica citada podem ser
acessados no endereo eletrnico <http://www.cartamaior.com.br/>. Uma anlise completa da
questo pode ser lida em Covre (2007).

tcnica de levar a informao de um lugar para o outro. Deter o instrumento que leva uma determinada informao para as duas esferas da populao
brasileira citadas, na poca, por Emir Sader o povo e a classe mdia
brasileira poder.
Assim, o tal grupo privado de 6 famlias que detm os instrumentos de
transmisso de informao ainda constitui e determina tal informao; tem
em suas mos uma espcie de corrente que liga grandes esferas da sociedade
a uma determinada leitura dos fatos que essa sociedade vivencia. A grande
mdia monopolista privada grande porque atinge com as notcias que constitui e divulga uma grande esfera da sociedade. monopolista porque luta de
todas as formas e com toda a fora para ser a nica a manter a caracterstica
de ser grande e de atingir a muitos, e principalmente porque tenta monopolizar sentidos nas palavras e nos discursos. privada porque, apesar de depender em parte do dinheiro pblico destinado a publicidade do Estado, pertence a pouqussimas famlias.
Esse um jogo muito antigo, sempre proposto pela/na cidade letrada. Angel
Rama, em A cidade das letras14, esclarece os papis contraditrios que os grupos que detm as letras interpretam nos jogos sociais pelo poder. Que nesse
tempo de outrora, ou no caso da poca atual, so os grupos que detm basicamente os suportes de estabelecimento das narrativas e de difuso de informao, com a colaborao de seus letrados e/ou jornalistas contratados (tecnosfera e infosfera).
Nesse livro, o autor configura uma Amrica Latina central para o modo de
produo capitalista, a primeira realizao material de um sonho que comeava a projetar uma nova poca do mundo. Ele discutiu o modo como
as cidades latino-americanas foram fundadas, ou seja, nascendo no organicamente como nasceram as cidades europeias em funo dos burgos, mas fincadas-projetadas na terra nova segundo uma concepo barroca de mundo,
14

RAMA, A. A cidade das letras. So Paulo: Brasiliense, 1985.

295

estabelecendo uma lgica de hierarquia social, onde o poder saa do centro

e era imposto sobre a periferia, uma imposio que necessariamente passava
pelo crculo de intelectuais que se formava entre esses dois polos, um crculo
denominado de cidade das letras.
A sistemtica social desvelada por Angel Rama permite compreender melhor
como se deu a produo de contra palavras no passado recente da Amrica
Latina; e como estas foram ou no abafadas pela constituio hierrquica dessas sociedades, e o poder que sempre exerceu esse crculo privilegiado, o crculo dos letrados e do saber, normalmente a servio do crculo do poder e do ter.
Geraldi15, ao discutir a importncia da cidade letrada de Rama, afirma:
Observando sempre sob o ngulo da produo da escritura, Rama
aponta, ao longo desta histria de convvio com o poder, uma cidade
letrada que foi ordenada, foi escriturria, foi modernizada. Politizouse e pode ser revolucionria. A cada momento, diferentes feitos histricos, mas sempre uma constante: a capacidade paradoxal de, ao
mesmo tempo, expandir-se para as periferias supostamente acolhendo novos convivas e manter a distncia das distines: escrita x oralidade; erudito x popular; culto x no-culto; alfabetizado x analfabeto;
letrado x alfabetizado .
O livro de Rama expe as relaes entre a cidade letrada e o poder, relaes
que parecem promover uma espcie de encontro entre dois monoplios: o
da palavra e o da riqueza. Assim como a garantia da posse da terra, e consequentemente da riqueza, na Amrica Latina esteve sempre atrelada escritura, a garantia dos discursos e dos sentidos sempre esteve atrelada ao seu cerceamento pelos letrados, seja, por exemplo, por professores, no ensino da

15

296

GERALDI, J. W. Linguagem e ensino: exerccios de militncia e divulgao. Campinas:

Mercado de Letras, 1996.

fixidez da escrita, seja pela grande mdia monopolista privada, por se assumir como nica para produzir sentidos sobre o mundo.
Esse tipo de marcha violenta pela monopolizao da palavra e da riqueza promovida pela cidade das letras sempre esteve fundada na defesa da liberdade
de imprensa que, por sua vez, sempre buscou apoio na defesa da liberdade de
expresso. Liberdade de expresso apareceria ento como um conceito que
esconde a tentativa de monopolizao da palavra e de cristalizao de sentidos, o processo de inveno da realidade (fatos) e a criao da notcia (verdade). Liberdade de imprensa passaria a ser ento uma liberdade absoluta.
O que ocorre no uma deturpao da ideia de liberdade de expresso, mas
o apoio do conceito expresso em uma das orientaes filosfico-lingusticas ainda presentes em nosso tempo, denominada por Bakhtin16 de subjetivismo idealista. Dentre as vrias crticas possveis de se dirigir a essa orientao, me interessa principalmente a da pergunta: de onde vem a expresso?
Bakhtin mesmo responde: no seria de dentro do sujeito, de um nico sujeito.
Quem defende que a expresso interior, e no por acaso, so os defensores
da teoria do subjetivismo individualista, que, como todas as teorias da expresso, s pode se desenvolver sobre o terreno idealista e espiritualista.
Outra vertente filosfica criticada por Bakhtin a que ele denominou de objetivismo abstrato. Fundando-se na ideia de uma lngua homognea, estrutural, transparente, descolada das relaes sociais e, portanto, abstrada das
relaes ideolgicas, o objetivismo abstrato fornece munio para o argumento da iseno ideolgica e da neutralidade. Por vezes juntas, por vezes separadas, essas vertentes filosficas ainda emprenham a sociedade e colaboram com a defesa de uma liberdade absoluta de expresso.

16

BAKHTIN, Op.cit, p. 106.

297

Escondida atrs do apelo dessa liberdade de expresso e da ideia abstrata de

iseno ideolgica, ou de neutralidade, a teoria da expresso idealista
radicalmente falsa, diz Bakhtin, 17 e d fora a um mito: o mito da liberdade
absoluta de expresso, que na nossa poca atual, se confunde convenientemente com a ideia de liberdade de imprensa.
As portarias governamentais no estabelecem regras mnimas. No pode haver
denncia, ou rgo denunciador, haja vista o episdio de criao do Conselho
Nacional de Jornalismo, reforado pelo argumento do no censura.
A pergunta que sobra, e que a mais importante : se a expresso no encontra origem dentro do indivduo, onde ela tem origem ento, e como ela ?
Bakhtin, procurando eliminar o princpio de uma distino qualitativa entre o
contedo interior e a expresso exterior, e ainda, no respondendo sobre a origem, mas olhando o lugar do dilogo, diz que o centro organizador e formador [da expresso] no se situa no interior, mas no exterior. Centro organizador que no um lugar, mas sim um processo dialgico que o prprio Bakhtin
ampliar para a ideia de compreenso.
Essa reflexo no dever levar a uma linha de coero da expresso ou do direito de se dizer aquilo que se pretende. Mas traa um outro olhar para a
questo desse direito. Primeiro, que seja garantido o direito da grande mdia
monopolista privada dizer aquilo que pretende dizer, a partir de seus compromissos. Segundo, que seja garantido o direito de a grande mdia monopolista privada ser dita. De ela ouvir o que certamente no quer ouvir. De
sentir a alteridade to forte quanto prpria fora provinda da deteno dos
grandes instrumentos de transmisso de informao.
Desse modo, ampliar a ideia de expresso para a ideia de compreenso seria
colocar a produo de sentidos tambm em um outro lugar, o lugar do pequeno e do cotidiano, o lugar do outro. Nesse lugar do outro, do leitor, est um
17 Idem.

298

sujeito ativo e diferente, e por isso um sujeito no indiferente. Um sujeito respondente. Aquele a quem se quer calar!

Figura 1: Imagem circulada pelas redes sociais virtuais.

Fonte: Sem Autor. Disponvel em <www.facebook.com>. Acessado em 28/06/2015

Voc a Pequena Mdia Dialgica do Cotidiano

No existe atualmente uma conceituao de sujeito (ou mesmo de subjetividade) que contemple de forma completa os sujeitos que esto reemergindo na contemporaneidade. Ao assumir no acreditar que uma teoria explcita do sujeito tenha sido exposta em qualquer das obras do Crculo de Bakhtin,
Geraldi18 revela uma coragem especfica para no fugir de compreenses de
sujeito que tm sido escondidas para debaixo dos tapetes dos estudos da
linguagem contemporneos, e as encara dialogando com o que elas tm de
melhor e de pior.

18

GERALDI, op. cit.

299

Para o autor, precisamos entender que o sujeito responsvel e respondente, porque responde e se responsabiliza, no porque uno e racional, mas
porque est sempre em dilogo, porque est sempre em processo de ser.
O sujeito consciente, e a conscincia tem sua materialidade prpria nos
signos, e os signos somente emergem do processo de interao; assim, a
conscincia no o ponto de partida, mas sim pontos de estadas momentneos, incessante e ativamente instabilizados pela ao responsvel. O sujeito incompleto, inconcluso e insolvel, porque:
Deste movimento contnuo entre o eu e o outro, em que eu vivencio
minha vida de dentro e o outro me d completude do exterior, infere-se que os acabamentos ou as identidades sero sempre mltiplas no
tempo e no espao, pois a relao nunca com somente um e mesmo
outro e a vida no se resume a um e sempre mesmo tempo. 19
Se a virtualidade devir, interao, no oposio ao real, possibilidade de
outras temporalidades, precisamos compreender que, talvez seja em frente
ao ecram, atrs do teclado, que os sujeitos, movimentando-se atravs da apropriao das ferramentas e aprofundando suas relaes com as caractersticas
de liberdade/aprisionamento da lngua, comeam, inclusive, a recriar as prprias estruturas da lngua, na busca pela construo de novas temporalidades.
Buscam uma nova temporalidade, conquistam-na no olhar do outro. A alienao ausncia de memria de futuro, disse-me um amigo, certa vez. Memria
do futuro est no campo do futuro possvel. Assim como no campo da esttica, no campo da tica o tamanho do possvel o tamanho da alteridade. Se
no encontramos nos olhos da alteridade (de nossos convivas) ecos de nossas

19 Idem.

300

memrias de futuro; e se meus convivas no encontram em meus olhos ecos

de suas memrias de futuro, o que temos so utopias20.
As aes lingusticas dos sujeitos nas ferramentas da internet nos possibilita
enxergar aquilo que normalmente no se consegue, justamente porque no
fortalecemos opes tericas de linguagem compatveis com os questionamentos sociais contemporneos. Os que dominam o fast food lingustico-educacional, servindo pores homogneas de uma lngua morta, difcil de
ser mastigada, digerida e pouco saudvel (combo do dia, combo gramtica:
mc sintaxe, oraes subordinadas fritas, mesclise light) esto perdendo seus
clientes. A era do produtor e do consumidor tambm est acabando na educao (geral, e tambm da lngua) e na informao. Na web 2.0, os alunos de
lngua portuguesa plantam, colhem, cozinham e degustam uma lngua viva,
energizada diariamente pelas narrativas extremamente conectadas com o cotidiano vivido: tica e esttica em relao de responsabilidade/responsividade.
O que se faz na internet fugir do fast food lingustico e buscar uma experincia de tempo e espao em colaborao. pela na internet, pelos equvocos e
erros gramticas que os sujeitos expe suas opinies e se vem obrigados a se
responsabilizar por elas frente a suas alteridades. dessa forma que tentam
derrotar a morte gradual a qual suas subjetividades so submetidas na longa

20

Para Bakhtin, somente possvel pensar em memria dialogicamente. Portanto, assim como
podemos trabalhar com uma noo de memria de passado, aquele solo comum que uma
comunidade lingustica compartilha, experincias, enunciados, discursos e valores que nos
constituem, temos que trabalhar com uma noo de memria de futuro. Memria de futuro pode
ser definida como projeo. No se deve reduzir a memria de futuro a uma relao temporal,
mas a ideia de que o sujeito est incompleto, ou seja, no foi concludo, pos sua histria est
acontecendo, vai se construindo a partir de suas movimentaes. Por isso tem caractersticas mais
concretas, mas do campo da possiblidade de existir do que da impossibilidade (do campo da utopia).
A memria de futuro colocada como a imagem de um sujeito criativo, logo, com responsabilidade.
O futuro garante minha justificao, pois ele revoga o meu passado e o meu presente, mostra
minha incompletude, exige minha realizao futura, e no como continuao orgnica do presente,
mas como sua eliminao essencial, sua revogao. GRUPO DE ESTUDOS DOS GENEROS DO
DISCURSO. Palavras e contrapalavras: Glossariando conceitos, categorias e noes de
Bakhtin. So Carlos: Pedro & Joa Editores, 2009, p. 72-73.

301

jornada da lngua escolarizada e da informao monofonizada provinda dos

enunciados controlados pelas mdias de Segunda Onda.
Para Geraldi, 21 o sujeito datado, pois h entrelaamento entre passado,
presente e futuro que se realizam concretamente num espao historicizado
pelo tempo. Este lugar mltiplo o campo infinito das redes de comunicao, da produo material e imaterial, dos nexos de intercomunicao lingustica nos quais estamos todos inseridos. Um lugar ativo de produo de novos
sentidos, dialogando com os sentidos produzidos pela grande mdia monopolista privada, mas com sujeitos no escravos desses sentidos hegemnicos
que se querem nicos.
Isso seria descentralizar o lugar de produo de sentidos, destravar o processo de monopolizao da palavra, cutucar o poder que se julga nico com vara
curta. criar a possibilidade de quem se julga mandante nico de, de repente, no mandar, no dar ordens, no estabelecer os temas da sociedade, no
pautar os assuntos a serem falados naquele dia, naquele tempo e naquele lugar, da forma como apenas alguns poucos necessitam que sejam pautados. E
isso est acontecendo pelos dedos daqueles que no sabem formular argumentos, porque no sabem falar e escrever, porque obviamente no sabem
a lngua portuguesa correta.
A relao entre emissores e receptores certamente nunca foi de obedincia
completa e exclusiva. Nunca o leitor de jornal, o ouvinte de rdio, o telespectador da tv (na indust-realidade), e atualmente o internauta, se propuseram
a ser meramente receptores de mensagens. Tanto a sociedade avanou nessa
briga que foi parar no desenvolvimento e nas constantes e contnuas reapropriaes das tecnologias do computador e da internet.
A crise da Tecnosfera revela porque os que dominam os mercados e as linguagens avanam cleres para reconstruir a convergncia das mdias, o novo
21

302

GERALDI, op. cit.

lugar da expresso nesse universo comunicativo. Querem novamente colocar

tudo o que deve ser dito em um nico lugar, um nico aparelho, no comando
de um nico narrador, um grande irmo22. A sociedade em geral vem respondendo com as apropriaes divergentes e as novas compreenses. Pode
parecer catico, mas a diferena ativa.
Pode parecer pirataria, mas a quebra do monoplio. Pode parecer no-econmico, mas a nova economia. O que os sujeitos apropriadores das ferramentas produzidas no encontro do computador com a internet esto revelando uma maneira diferente de lidar com os fatos da vida, tanto local
quanto global. Mesmo que encontremos na internet a repetio do procedimento monopolizador da grande mdia monopolista privada, pois ainda h
controladores, esses procedimentos so engolfados, incorporados, transformados e espalhados de maneira diversa e incontrolvel.
O que tento expressar aqui que tambm estamos diante de uma mdia dialgica do cotidiano. No campo da mdia, assim como em vrios outros, temos
que conseguir enxergar os dois tipos de procedimentos que esto em constante briga pela hegemonia, e nesse caso a hegemonia de comunicao.
No a toa que o historiador britnico Andrew Keen, um dos pioneiros do
Vale do Silcio e defensor das grandes corporaes de comunicao, lanou na
ltima dcada um livro intitulado The Cult of the Amateur: How Todays
Internet Is Killing Our Culture. Numa poca em que, segundo Keen, amadores esto destruindo a nossa cultura, mas sobretudo, conforme procuro demonstrar aqui, esto ameaando a liberdade de expresso como uma
22

Seja por aquisies milionrias de novos usurios: Se o ICQ toma o lugar do mIRC, o MSN
Messenger, da Microsoft, toma o lugar do ICQ, e o Skype toma o lugar do MSN Messenger, a
Microsoft compra o Skype por 85 bilhes de dlares para ter a mais 663 milhes de usurios. Se
os jovens fogem do Facebook para o WhatsUp, o Facebook compra o WhatsUp por 16 milhes de
dlares para t-los de volta. Seja por uma srie de mudanas tentando acompanhar as apropriaes
que os usurios fazem das ferramentas: O Orkut perde usurios para o Facebook e modifica seu
design. Se o resultado no o esperado, a Google, empresa dona do site de rede social orkut.com
cria um novo site de rede social, o Google +, e tenta obrigar os usurios de suas outras ferramentas
a se conectar a ela. O site twitter.com modifica sua pergunta e o seu design.

303

prerrogativa particular, esses discursos hegemnicos (e turbulentos) como

os de Keen, precisam ser reafirmados a todo instante. 23
Na Tecnosfera e na Poderesfera, assim como nas apropriaes sociais das
ferramentas via escrita e leitura, o conservadorismo da mdia so as expresses visveis dessa luta que diria e est longe de apresentar novas e
definitivas solues.
Dois lados opostos; o que aposta na concepo de expresso, congelando dilogos e pretendendo a manuteno do monoplio da palavra e, consequentemente, da riqueza; de outro, o que est produzindo uma maneira de olhar
para o mundo no somente para express-lo, mas tambm para compreend-lo. Encontrar esse olhar no interlugar/entrelugar participar da corrente da compreenso.
Estamos, assim, diante de uma sociedade que est morrendo e uma que est
nascendo. A sociedade do futuro ser uma amlgama dialgica dessas duas.
Dito de outra maneira, a sociedade do futuro ser resposta a essas duas. A que
est morrendo expressa o mundo em nome de um grupo que o domina hegemonicamente. A que est nascendo compreende o mundo em dialogia, exigindo o pensamento diferente, exigindo o outro.

Entre Huxley e Orwell, eu prefiro Toffler

1984, de George Orwell, a expresso de um sentimento, e uma
advertncia. O sentimento de quase desespero acerca do futuro do
homem, e a advertncia que, a menos que o curso da histria se

23

304

MIOTELLO, V. A construo turbulenta das hegemonias discursivas. O discurso neoliberal

e seus confrontos. Tese de doutoramento. Instituto de Estudos da Linguagem, Universidade
Estadual de Campinas, Campinas, 2001.

altere, os homens do mundo inteiro perdero suas qualidades mais

humanas, tornar-se-o autmatos sem alma, e nem sequer tero
conscincia disso. 24
Em seu prefcio de 1961 para o romance 1984 de George Orwell, Erich Fromm
afirma que o sentimento de desesperana no futuro do homem contrasta marcadamente com uma das caractersticas mais fundamentais do pensamento
ocidental: a f no progresso humano e na capacidade do homem de criar um
mundo de justia e paz (p. 365).
Fromm aglutina o romance de Orwell a dois outros romances: o russo Ns, de
Zamyatin e Admirvel mundo novo de Aldous Huxley. Para Fromm, essa trilogia pode ser chamada de utopias negativas de meados do sculo XX.
Segundo Fromm, 25 tais utopias negativas expressam o sentimento de impotncia e desesperana do homem moderno. Afirma ainda que esse um dos
maiores paradoxos da modernidade, pois, no incio da era industrial, o homem era repleto de esperana.
Quatrocentos anos mais tarde, quando todas as esperanas so realizveis, quando o homem pode produzir o suficiente para todos, quando a guerra se tornou desnecessria porque o desenvolvimento tcnico
pode dar a qualquer pas mais riqueza do que as conquistas territoriais,
quando este planeta est em processo de se tornar to uno quanto era
um continente quatrocentos anos atrs, no momento exato em que o
homem est prestes a concretizar sua esperana, ele comea a perd-la.
Trata-se, portanto, de colocar os trs romances como utopias negativas do final da sociedade de Segunda Onda descrita por Toffler. 26 Retirando do ho24
25
26

FROMM, E. (1961). Posfcio. In.: ORWELL. G. 1984. Trad. de Alexandre Hubner, Heloisa Jahn.
So Paulo: Companhia das Letras, 2009.
Ibidem. p. 369.
TOFFLER, op. cit.

305

rizonte o livro de Zamyatin, porque o prprio Fromm afirma se assemelhar,

nos aspectos principais, ao livro de Huxley, Admirvel Mundo Novo e 1984 so
as utopias negativas sobre as relaes da sociedade com a informao, que se
contrape s memrias de futuro de A Terceira Onda.
Em maio de 2009 o cartunista Stuart McMillen publicou, em forma de charge, o que seriam as principais ideias contidas no prefcio do livro de Niel
Postman Amusing ourselves to death: Public discourse in the age of show
business. Reproduzo o texto completo da charge na tabela abaixo porque ele
reflete a assimilao dessas utopias negativas por aqueles (e Humberto Eco
o exemplo mais expoente) que tentam olhar para os fenmenos atuais da sociedade da internet.
Tabela 1: Texto da Charge de Stuart McMillen27
O que Orwell temia era aqueles que
baniriam os livros.

O que Huxley temia era que poderia

no haver razo para banir um livro,
porque no haveria quem o desejasse ler.

Orwell temia aqueles que nos priva- Huxley temia aqueles que nos forneriam da informao.
ceriam tanta informao que ns seramos reduzidos passividade e ao
egosmo.
Orwell temia que a verdade seria es- Huxley temia que a verdade estaria
condida de ns.
imersa em uma mar de irrelevncia.

27

306

Traduzi livremente o texto da charge, que est originalmente em ingls. Tambm retirei as imagens,
pois o texto suficiente para os objetivos propostos aqui. A fonte da imagem o endereo virtual
<http://classicosuniversais.files.wordpress.com/2011/07/2009-05-amusing-ourselves-to-death.png>.
Acessado em 03/03/2014.

Orwell temia que nos tornaramos

uma cultura aprisionada.

Huxley temia que nos tornaramos

uma cultura trivial, preocupada com
algum equivalente do cinema sensvel,
das orgias e dos jogos triviais.

Como Huxley observou em

Admirvel mundo novo revisitado
os defensores das liberdades civis
e os racionalistas que esto sempre
em estado de alerta para se opor a
tirania falharam em levar em conta
o apetite quase infinito do homem
para distraes.

Em 1984, as pessoas so controladas

pela dor. Em Admirvel Mundo Novo,
elas so controladas por prazer.
Em resumo, Orwell temia que o que
odiamos nos destrusse. Huxley temia
que o que amamos nos destrusse.

A questo filosfica das utopias negativas de Huxley e Orwell, filosfica, antropolgica, psicolgica e talvez tambm religiosa, segundo Fromm a seguinte:
Pode a natureza humana ser modificada de tal maneira que o homem
esquecesse seu desejo de liberdade, dignidade, integridade, amor ou
seja, pode o homem esquecer que humano? Ou tem a natureza humana uma dinmica que reagiria violao dessas necessidades humanas bsicas com a tentativa de transformar uma sociedade inumana numa sociedade humana? 28
Toffler traz questes muito parecidas no captulo 14, ao refletir sobre o que
chamou de O Meio Inteligente, que , na verdade, se pensado nos dias
atuais, a juno entre o computador e a internet:

28

FROMM, op. cit. p. 370.

307

O Irmo Maior poder realmente controlar cada torradeira e aparelho

de televiso, cada motor de automvel e aparelho de cozinha? Quando
a inteligncia for distribuda amplamente atravs de todo o ambiente,
quando puder ser ativada por usurios num milhar de lugares ao mesmo tempo, quando os usurios do computador puderem comunicar-se
uns com os outros sem terem de ir ao computador central (como fazem em muitas redes distribudas), o Irmo Maior ainda poder controlar as coisas? Em vez de ampliar o poder do estado totalitrio, a
descentralizao da inteligncia poder, de fato, enfraquec-lo? 29
O livro de Niel Postman um livro sobre a possibilidade de que Huxley estivesse certo, ao construir ficcionalmente uma civilizao extremamente alienada, no pela falta, mas pelo excesso, e no Orwell, que construiu sua fico sob a perspectiva da falta, do cerceamento. Por fugir dessas dicotomias,
Toffler parece construir uma memria de futuro, pois, ao descrever o final do
industrialismo e o inicio da Era da Informao, contempla a existncia das
duas perspectivas, mas avana analisando as possibilidades concretas e positivas para que os indivduos desse novo momento consigam superar o constrangimento produzido pelo industrialismo30 ficcionalizado por Orwell e o excesso informacional ficcionalizado por Huxley.

29
30

308

TOFFLER, op. cit. p. 177.

O homem industrial () passava grande parte da sua vida num ambiente de estilo de fbrica, em
contato com mquinas e organizaes que apequenavam o indivduo. () Tipicamente criou-se
numa famlia nuclear e foi para uma escola estilo fbrica. Recebeu a sua imagem bsica do mundo
atravs dos veculos de comunicao em massa. Trabalhava para uma grande companhia, ou
agncia do governo, pertencia a sindicatos. Igrejas e outras organizaes a cada uma das quais
distribua uma parcela de sua pessoa dividida.() Defrontando-se por essa realidade, rebelavase sem sucesso. Lutava para criar um meio de vida. Aprendia a jogar os jogos requeridos pela
sociedade, adaptados aos papis que lhe eram destinados, frequentemente detestando0os e
sentindo-se vtima do prprio sistema que melhorava o seu padro de vida. Sentia o tempo retilneo
a lev-lo implacavelmente para o futuro com seu tmulo espera. E enquanto o seu relgio-pulseira
tiquetaqueava os momentos, ele se aproximava da morte sabendo que a Terra e todos os indivduos
que havia nela, inclusive ele mesmo, eram apenas parte de uma mquina csmica maior, cujos
movimentos eram regulares e implacveis. TOFFLER, A. Op.cit., p. 125-126.

Uma dessas possibilidades se apresenta concretamente nesse momento

em que a sociedade discute a regulamentao do Marco Civil da Internet.
Tomando o conceito de liberdade de expresso sem o rediscutir no contexto
das apropriaes sociais das ferramentas do computador e da internet, a sociedade continua atuando de forma absolutista no que diz respeito expresso.
O desgosto pela liberdade da expresso de todos e a defesa da liberdade da expresso como privilgio de alguns, explicitado em falas como a de Humberto
Eco e Marcel Leonardi, ao mesmo tempo em que critica a sociedade porque a
enxerga como a enxergou Huxley, legitima um discurso elitista e excludente
que leva ao totalitarismo descrito por Orwell. Eis o duplo vnculo!
A reflexo de Toffler pertinente justamente porque trabalha com uma poltica da diferena, no excludente, praticamente uma dialogia, mesmo que
o autor no chame sua lgica dessa forma. Por isso da preferncia no pelos
romances utpicos negativos de Huxley e Orwell, mas pela historiografia da
memria de futuro de Toffler, porque ela est no campo do possvel.
O possvel agora compreendermos que os sujeitos da sociedade atual esto
em busca de compreenso falando e ouvindo, escrevendo e lendo, com uma
intensidade nunca antes vista. Tais aes lingsticas abrem a possibilidade de
deixarmos superarmos a noo subjetivista e idealista de expresso, a noo
objetivista e abstrata de lngua, e defendermos nos nossos dispositivos legais
a Regulamentao do Marco Civil da Internet o Direito Compreenso.
Mais amplo e fundamentalmente dialgico, o Direito a Compreenso abarcaria aqueles princpios que a sociedade atual nos demanda todos os dias, os
quais ainda insistimos em criticar, mas que so os nicos que podem nos levar
a uma revoluo social sem precedentes na histria da humanidade:
Princpio 1 Todos possuem o direito de ouvir todas as verses possveis sobre os fatos do mundo, porque a diversidade de olhares enriquece o prprio olhar.

309

Princpio 2 Todos possuem o direito de responder aos fatos do mundo e s

verses que lhe forem apresentadas, oferecendo a prpria verso
da forma como quiser.
Princpio 3 Todos possuem o direito de receber da alteridade as respostas s
suas verses dos fatos do mundo, porque assim que se constituem as identidades provisrias com as quais vivemos.
Se a regulamentao do Marco Civil da Internet estiver assentada sobre esses
trs princpios no haver argumentos contra a proteo de dados e contra a
neutralidade da rede.

Referncias e indicaes bibliogrficas

BAKHTIN, M. M. (VOLOCHINOV, V. N). Marxismo e Filosofia da Linguagem: problemas
fundamentais do mtodo sociolgico da linguagem. Trad. de Michel Lahud e Yara Frateschi Vieira, com
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2006.
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GRUPO DE ESTUDOS DOS GENEROS DO DISCURSO. Palavras e contrapalavras: Glossariando
conceitos, categorias e noes de Bakhtin. So Carlos: Pedro & Joao Editores, 2009.
GERALDI, J. W. Linguagem e ensino: exerccios de militncia e divulgao. Campinas: Mercado de
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Campinas, Campinas, 2001.
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RAMA, A. A cidade das letras. So Paulo: Brasiliense, 1985.
TOFFLER, A. A Terceira Onda. A morte do industrialismo e o nascimento de uma nova civilizao.
Trad. De Joo Tvora. 20 Ed. Rio de janeiro: Record, 1995.

310

WEBESFERA E DEMOCRACIA DIGITAL:

DESAFIOS PARA O ACESSO DIGITAL TICO E
INCLUSIVO NO BRASIL
Luciana Cristina de Souza1
Kym Marciano Ribeiro Campos2
Luena Abigail Pimenta Ricardo3

Introduo
A democracia uma conquista muito grande para todos os brasileiros considerando o cenrio social e poltico autoritrio vivido at o perodo anterior
vigente Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 1988,
e que possui a alcunha de Carta Cidad. Nas ltimas dcadas as instituies
do Estado tm passado por uma intensa reformulao com o intuito de assegurar que as promessas feitas no processo de redemocratizao fossem cumpridas. Considerando-se que ainda no se alcanou a efetividade esperada
para o modelo democrtico nacional, o qual foi iniciado com o processo de redemocratizao das dcadas passadas e, ainda, os problemas enfrentados pelas instituies polticas em sua reconfigurao, hoje, soma-se a isto um novo
desafio que pode contribuir tanto para a incluso democrtica quanto para o
aumento da excluso, criando-se uma democracia fictcia. Este fenmeno que
alterou o modo como a democracia se desenvolver doravante a ciberculture, iniciada com o perodo de expanso da internet aps a dcada de 1990,
tambm conhecida como Era Digital.
1

Doutora em Direito pela PUC Minas, Pesquisadora CNPq, Coordenadora do Grupo de Estudo e
Pesquisa Direito e Sociedade Digital (GESD) da Faculdade Milton Campos, Nova Lima, Brasil.
E-mail: dralucianacsouza@gmail.com
2
Bolsista CNPq, Graduando do 7 perodo do Curso de Direito da Faculdade Milton Campos, Nova
Lima, Brasil, e Integrante do Grupo de Estudo e Pesquisa Direito e Sociedade Digital (GESD).
E-mail: kymrc31@gmail.com
3 Bolsista FAPEMIG, Graduanda do 3 perodo do Curso de Direito da Faculdade de Milton Campos,
Nova Lima, Brasil. E-mail: luluangola@ig.com.br

311

Sero analisadas a seguir algumas caratersticas centrais da Era Digital para

melhor compreenso sobre o modo pelo qual ocorreu a reestruturao da sociedade brasileira devido forma de interao humana que surge com a utilizao deste novo meio de contato e troca de experincias, o qual impactou
fortemente no acesso a direitos e demandou, consequentemente, maior preocupao do Estado em direcionar suas polticas pblicas no setor para garantir, por meio de uma governana equilibrada e justa, a ampla participao cidad, promovendo-se sempre que necessrio a incluso dos segmentos que
tenham maior dificuldade financeira ou de conhecimento para se inserirem
no acesso tecnolgico. Isso se fez necessrio porque a rede um sistema abeto, mas nem sempre acessvel igualmente por todos e esta defasagem de acesso pode gerar diminuio no grau de cidadania do qual os brasileiros efetivamente usufruem, em especial os que pertencem a grupos minoritrios.

O espao social digital ou ciberespao

O que se convencionou chamar de sociedade digital o perodo histrico-social no qual as relaes humanas passaram a ser realizadas de modo no presencial pelo uso de tecnologias como suporte da ao humana. Disto deriva
a nomenclatura cibercultura do termo grego kyber (como no termo ciberntico - ) e significa ao desenvolvimento de uma forma de sociabilidade (cultura) pelo uso de meio tcnicos: No caso especfico de cibercultura termo da contemporaneidade vamos s origens combinadas do grego
(kybernan ou kubernan) e do latim (colere) para compreender o sentido subjacente do termo que se concretiza em nossa rotina digitalizada4. Colere deu
origem a colher, cultivar: a ao humana (ordenada, procedural e, portanto, controladora) sobre os frutos de sua natureza (materiais e intelectuais)5.

CORRA, Elizabeth Saad. Fragmentos da cena cibercultural: transdisciplinaridade e o no

conceito. REVISTA USP, So Paulo, n.86, p. 6-15, junho/agosto 2010, p. 11.
5 Ibidem.

312

E estes frutos nascem da interao humana, agora, envolta por uma srie de
recursos tecnolgicos maquinismo, segundo Francisco Rdiger6 que
criam um espao novo de intersubjetividade de natureza virtual, posto no
necessitar de presena fsica. uma das caractersticas centrais da cibercultura, portanto, a intermediao da interao humana pelo uso de mquinas e
seus aplicativos de funcionamento. Isto muda completamente o meio de comunicao e acaba se refletindo em como as mensagens (atos de fala, gestos,
imagens, sons) so interpretados neste novo ambiente interacional. Outra caracterstica central tambm ligada ao maquinismo ciberntico o rompimento de fronteiras geogrficas pela possibilidade de se dispensar o deslocamento fsico, j que as relaes so no presenciais. Pierre Lvy7 denomina a este
fenmeno de desterritorializao da interao humana e do conhecimento
igualmente , o que amplifica os contatos dos sujeitos em conexo uns com
os outros j que podem se comunicar com pessoas de outros pases sem a necessidade de se sarem do local em que atualmente se encontram, simulando
experincias, inclusive, por meio da aprendizagem com as vivncias do outro
com quem interage na rede.
destas duas caractersticas virtualizao (intermediao da interao pelo
uso de tecnologia) e desterritorializao que decorre o aspecto de rede
da internet, pois h vrios pontos que, embora distantes, podem ser conectados por meio de equipamentos e aplicativos de programao, os quais viabilizam a comunicao no presencial e imediata entre os usurios do sistema.
Esta ltima a terceira caraterstica central da cibercultura: as relaes humanas, no obstante a distncia fsica, desenvolvem-se em tempo real. O outro uma realidade que pode ser apreendida no mesmo instante em que envio-lhe uma mensagem (textual, audiovisual, simblica) e que tem, tambm
possibilidade de responder ao estmulo interacional na mesma hora, como em
um dilogo presencial. E a percepo do outro se faz pelo reconhecimento de sua participao na interao social em meio virtual que gera o discurso
6
7

RDIGER, Francisco. As teorias da cibercultura. Porto Alegre: Sulina, 2011, p. 8 14.

LVY, Pierre. Cibercultura. Traduo de Carlos Irineu da Costa, So Paulo: 34, 1999, p. 159.

313

comunicativo, se a inteno obter uma relao humana tica na internet, a

qual tenha pretenso de validez8.
Claro, nem por isso as comunicaes sero sempre qualitativamente interessantes, efetivamente comunicativas ou contribuiro para o aumento de conhecimento, mas so, sim, possveis de serem efetuadas face a face. Adotando
um vis de anlise sobre comunicao que pode ser alinhado perspectiva
habermasiana, Pierre Lvy acredita na construo de uma forma de inteligncia coletiva resultado da soma destes esforos simultneos e mltiplos
que podem ser aplicados aquisio de saber e de experincia. Esta relao
com o outro, de natureza prtica pela interao na rede, possibilitaria a ressignificao compartilhada do conhecimento vivenciado por essa forma digital de intersubjetividade.
Precisamente, o ideal mobilizador da informtica no mais a inteligncia artificial mas, sim, a inteligncia coletiva, a saber, a valorizao, a utilizao otimizada e a criao de sinergia entre as competncias por novas formas de organizao e de coordenao
flexveis e em tempo real9.
O compartilhamento de informaes a quarta caracterstica central da Era
Digital, pois para participar pressupe-se que o sujeito contribua com sua experincia pessoal para uma rede de saberes que se forma on line. intrnseco
na interao em meio virtual a postagem (transferncia de contedos dos
usurios para os bancos de dados digitais, em geral abertos) e materiais para
serem vistos, comentados e utilizados por outros usurios, tais como fotos,
textos, sons, vdeoaulas, etc. Segundo Corra10: [Nos anos de 1960] O objeto (ciber)cultural representativo foi a experincia de espao textual informativo e interdisciplinar compartilhado. Os primeiros bancos de dados
8
9
10

314

HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
2013, p. 125.
LVY, Pierre. Op.cit., p. 1671.
CORRA, Elizabeth Saad. Op.cit., p. 13.

compartilhados para uso informacional surgiram de parcerias entre pesquisadores aps o movimento de contracultura dos anos de 1950-1960.
O advento da internet aumentou exponencialmente a possibilidade destes arquivos gigantes e mundialmente partilhados serem construdos por meio de
interao virtual desterritorializada. Isto fez com que o uso de tecnologia para
essa troca de informaes e experincias de modo a aperfeioar o conhecimento e as formas de desenvolvimento de projetos humanos fosse as alcunhasse de tecnologias intelectuais11. Porm, se o uso de tais recursos digitais potencializa efetivamente o esforo de grupos humanos em interao, ou
no, como pretendido, algo que se deve questionar sob a tica da democracia, principalmente considerando-se o seu sentido mais amplo, como se ver
a seguir. preciso refletir, como se far nos tpicos seguintes, que alm de
caratersticas positivas, a Era Digital tambm possui caratersticas negativas,
as quais prejudicam o car ter tico e verdadeiramente comunicativo das relaes intersubjetivas em meio digital, como aponta Eugnio Trivinho:

a) Dromocracia
De acordo com Trivinho12, a dromocracia o fenmeno da acelerao do ritmo da interao social (comunicaes e respostas). Nos dias atuais, como a
utilizao de mquinas possibilita que as atividades humanas sejam desempenhadas em tempo real, colaborativamente (incrementando o esforo) e com
apoio artificial de programas e equipamentos isto faz com que as pessoas tenham uma expectativa de reduo do perodo dedicado realizao das mesmas. Exemplos disso so a impacincia na espera por e-mails, a cobrana de
retorno dos comentrios em relao aos conhecidos que acessam suas mensagens em aplicativos como WhasApp (o software permite visualizar quando a
mensagem foi lida pelo remetente) e o nmero excessivo de horas-extras dos
11
12

LVY, Pierre. Op.cit., p. 157.

TRIVINHO, Eugnio. Cibercultura, sociossemiose e morte: sobrevivncia em tempos de terror
dromocrtico. Fronteiras: estudos miditicos Revista do Programa de Ps-Graduao em
Comunicao da Unisinos/RS, So Leopoldo, vol. 5, n. 2, p. 97-124, dez. 2003, p. 63; 70.

315

trabalhadores em home Office (embora oferea flexibilidade na gesto do trabalho, h menor rigidez quanto ao tempo de conexo). O termo Just in time
no mais uma expresso da indstria para entregas calculadas e programadas cronologicamente; tambm pode ser aplicado s nossas expectativas recprocas de interao social na internet.
Logo, o fenmeno sociodromolgico13 consiste em uma nova realidade interacional na qual as relaes humanas no somente devem ser realizadas a contento considerando as regras sociais de conduta, bem como h nelas um elemento novo, a rapidez com que se espera que sejam executadas (dromo, do
grego, significa velocidade, como na palavra autdromo). Isso impacta diretamente no modo como a democracia digital poder ser praticada, pois no
basta disponibilizar os recursos digitais, preciso, tambm, ampliar o acesso.
Para que isto ocorra preciso vencer alguns desafios apontados por Trivinho:

b) Dromoaptido
A dromocracia imprime um alto grau de stress e de exigncia nas relaes sociais, alm de afetar a incluso social de muitas pessoas, pois como assevera
Trivinho14, para interagir to rapidamente no ambiente digital de compartilhamento de informaes necessrio ter: habilidade em usar as tecnologias
disponveis como os teclados sensveis (ou em telas de sistema touch - toque
dos dedos na tela do dispositivo); domnio da linguagem especfica usada pelos aplicativos contidos ou instalados nos equipamentos; condies intelectuais de assimilar as atualizaes de sistema na velocidade intensa em que
elas ocorrem atualmente; adaptabilidade s mudanas de layout dos equipamentos e das formas de interatividade por meio dos aplicativos. Logo, uma
questo central de debate na Era Digital a incluso digital pela projeo de
meios fsicos de interao com o mundo digital que possam permitir acesso
s pessoas cuja capacidade de ser dromoapta possa estar comprometida por
13
14

316

Ibidem, p. 70.
Ibidem, p. 72.

alguma razo alheia sua vontade, como no caso dos idosos e dos portadores
de necessidades especais.

c) Exigncia de senhas infotcnicas

Outro ponto a ser refletido sobre o custo dos equipamentos e aplicativos
necessrios para que se tenha efetivo acesso ao mundo digital, chamados por
Trivinho15 de senhas infotcnicas. O autor utiliza esta nomenclatura para indicar tudo aquilo, em termos de recursos materiais e conhecimento, que seja
imprescindvel para interagir na internet. So exemplos, j citados, os equipamentos (quantidade de memria, capacidade e velocidade do processador de
dados, frequncia de funcionamento, etc.), a qualidade de infraestrutura da
rede digital de conexo (antenas, cabos, malha existente, nvel de acesso banda larga, etc.), os programas utilizados para que aqueles funcionem (contando-se, tambm, com suas atualizaes) e as linguagens de comunicao que
fazem a conexo entre o usurio e o ambiente virtual. Segundo Procopiuck16,
os hyperlinks so, hoje, um dos principais meios de informao das pessoas
para formarem opinio, por isso considera-se relevante que tambm sejam
considerados senhas infotcnicas.
Sem estas senhas, que permitiro o acesso rede, a pessoa ficar excluda
de uma srie de informaes e de possibilidades de interao para obteno de conhecimento e, at mesmo, de participar de meios interativos ldicos e de entretenimento disponibilizados exclusivamente de maneira digital.
Infelizmente, o custo econmico de parte destes servios os coloca distantes
de parcela da populao brasileira, como ocorre na regio amaznica, na qual
em boa parte do territrio a internet precisa ser via satlite pela impossibilidade de antenas de celular e cabeamento subterrneo. Sem a criao de polos de
apoio populao, por exemplo, torna-se invivel a incluso digital.
15
16

Ibidem, p. 72.
PROCOPIUCK, Mario; FREY, Klaus. Redes de polticas pblicas e de governana e sua anlise a
partir da websphere analysis. Revista de Sociologia Poltica, Curitiba, v. 17,n. 34,p. 63-83,Out.
2009, p. 67.

317

d) Violncia da tcnica
Por fim, Trivinho17 aponta o problema de domnio da internet por alguns grupos (por motivos econmicos ou de influncia poltica) fazendo com que a
determinao sobre o modo pelo qual a insero digital ir acontecer seja por
eles controlada. A violncia, e seu extremo que a morte digital, acontecem
quando: h prticas de ciberterrorismo; as senhas infotcnicas no esto acessveis; a dromoaptido exigida de um nvel muito alto para se acessar os aplicativos e usar os equipamentos; h ao de grupos contra segmentos da sociedade usando-se do ambiente virtual para potencial impunidade. Ou seja,
toda forma de excluso denominada por este autor como sendo causadora de violncia da tcnica. Por isso, de fundamental importncia que existam polticas pblicas sobre incluso digital e sobre governana do uso da
rede, em ambos os casos amparadas as aes estatais em valores ticos garantidos pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988) e pelo
Marco Civil da Internet.
Pode-se, ento afirmar, que embora a Era Digital tenha trazido os benefcios
enumerados, dentre outros, h de se refletir igualmente a respeito dos desafios e problemas que podem surgir em razo a este novo tipo de interao humana, que, sem dvida, merece regulao adequada para proteger os indivduos e tambm assegurar direitos sociais como educao, a qual pode ganhar
muito com os recursos ofertados pelas tecnologias digitais, notadamente no
caso do acesso ao conhecimento pelas pessoas de locais mais distantes em relao aos grandes centros. A democracia digital depende de ateno a estes
requisitos, j que ela representa uma articulao de redes de polticas pblicas apoiadas na web18.

17
18

318

TRIVINHO, Eugnio. Op.cit., p. 72.

PROCOPIUCK, Mario; FREY, Klaus. Op.cit., p. 63.

Participao poltica na websfera

Esta webesfera, ento, tem diante de si o desafio de alcanar a tica nas relaes humanas em meio digital, pois neste espao a prtica discursiva nem
sempre se volta produo de consensos, como pretendia Habermas, mas
muitas vezes possui carter realmente estratgico, pois no se pode negar que,
na prtica, todo discurso inclusivo est sujeito a restries provocadas pelas
aes dos sujeitos em interao19. A internet, especialmente relativamente s
redes sociais digitais, abre espao para um nmero muito maior de clivagens
polticas, culturais e sociais, devido amplitude dos pontos de conexo possveis. Por causa disso, h mais complexidade no cenrio de disputas sociais por
polticas pblicas. Grupos distintos se unem por causas comuns, j no atuando de modo to individualizado como nos movimentos sociais at a dcada de
1980, e novos atores sociais surgem, assim como novos mecanismos de atuao coletiva para pressionar o Estado em prol das demandas existentes, como
ocorreu nas manifestaes dos anos de 2013 a 2015 organizadas pelas redes
sociais digitais como Facebook, Twitter, WhatsApp, etc. o que caracteriza a
fluidez das interaes digitais: Diante de tais caractersticas mais provvel
que nessas redes a elaborao de polticas de carter pblico seja mais plural
e com tendncia a maiores possibilidades de conflitos20.
Alm disso,
O grande diferencial da Internet consiste no fato de que as comunidades virtuais, enquanto corpos orgnicos, definem e objetivam valores
ticos e cdigos informais de conduta. () Devem ser aceitas por consenso e adaptadas s singularidades, prticas e tradies dos grupos21.

19
20
21

HABERMAS, Jurgen. Op.cit., p. 127.

PROCOPIUCK, Mario; FREY, Klaus. Op.cit., p. 65.
MORAES, Dnis. A tica comunicacional na internet. Biblioteca On-line de Cincias da
Comunicao, Universidade de Beira, Portugal, julho de 2000, p. 9. Disponvel em <http://www.
bocc.ubi.pt/pag /moraes-denis-etica-internet.pdf>. Acesso em 26 de abril de 2015.

319

Segundo Dnis Moraes, a ciberntica , ento, outro ponto de desafio para a

interao em meio digital, j que ela representa o conjunto de postulados de
reciprocidade para a autogesto democrtica do ciberespao22 (grifo nosso),
muitas vezes com a tendncia a se desvincular das estruturas formais de regulao de conduta o que, aliado ao aspecto desterritorializado da rede implica em problemas de jurisdio na defesa de direitos dos usurios conectados
e, ainda, complexa quanto sua avaliao j que se ajusta mais s singularidades do que a uma norma geral, pois o prprio carter fragmentado da internet dificulta a universalizao de padres comportamentais conquanto existam modelos standard assumidos pelos usurios na relao com o outro na
rede, h intenso processo de apropriao da informao (imagem, som, texto, grfico, etc.) fornecida pelo leitor, o qual intervm sobre a forma que
ela assumir e pela qual ser repassada adiante, os chamados memes (montagem de fotos com textos de comentrio) so um exemplo. Por isso o estabelecimento de uma tica para a interao na internet que seja acordada entre
os usurios imprescindvel, embora seja muito difcil de ser alcanada, uma
vez que poderia equilibrar-se com o peso das singularidades e do aspecto fragmentrio e desterritorializado da rede, os quais criam obstculos punio de
delitos muitas vezes.
Desse modo, considerando os desafios novos que a interao em meio digital
trouxe consigo, pode-se afirmar que os conceitos de participao e deliberao democrticos sofreram alteraes significativas em relao ao modo pelo
qual foram concebidos na Modernidade, assumindo-se que a Era Digital seria um marco importante para a ps-modernidade, ou hipermodernidade, de
acordo com Gilles Lipovetsky e Sbastien Charles, que consideram este termo mais apropriado para a poca atual, como expem em sua obra Os tempos
hipermodernos, publicada em 2004 por Edies 70. Pierre Lvy23, v.g., tambm adota o prefixo hiper para designar os elementos tpicos da Era Digital:
hipertexto, hiperlink, hipermdia. O prefixo hiper significa, hoje, uma forma
22
23

320

Ibidem, p. 10.
LVY, Pierre. Op.cit., p. 157-158.

de indicar tudo aquilo que se refere a esta poca em que as relaes humanas
se sobrepe ao paradigma moderno de interao social, ou seja, aquelas formas intersubjetivas que vo alm dos limites interacionais conhecidos e que
envolvem um alto grau de envolvimento dos sujeitos (em larga escala), o que
a torna uma rede de interconexes muito maior do que se pode obter usando
apenas meios no tecnolgicos.
Um exemplo da fora da hipermodernidade criada pela era tecnolgica
o modo pelo qual as pessoas se organizaram no Brasil para as manifestaes de rua em 2013. Segundo pesquisa feita pela Confederao Nacional
dos Transportes, apenas 20,5% dos respondentes disseram ter tido conhecimento dos eventos por outro meio distinto da internet (CNT, 2013; ver tambm o mapa digital do fluxo das manifestaes feito pela empresa SCUP
poca disponvel no link: http://youpix.virgula.uol.com.br/protestabr/
da-pra-medir-o-fluxo-das-redes-sociais/).
No paradigma atual, portanto, os atores sociais podem se valer das informaes e das redes de contato oferecidas pelas mdias sociais digitais para serem
mais proativos e adquirirem capacidade de influenciar o sistema poltico por
meio de sua capacidade relacional potencializada pela internet24. Nesse contexto, o conceito de webesfera pode ser descrito da seguinte maneira:
Uma policy websphere situa-se como um meio informacional e, ao
mesmo tempo, de ex- presso de articulaes estratgicas voltadas
obteno de legitimao e integrao reflexiva em meio a outros distintos processos institucionais implexos em amplos contextos de relaes sociopolticas. Os papis expressos na policy websphere em
tais contextos explicitam, assim, modos de participao em um universo que inclui e transcende a ordem institucional. Nessa esfera da
manifestao sociopoltica no ciberespao, so virtualmente dispostos e passveis a serem localizados acontecimentos coletivos, incluindo
24

PROCOPIUCK, Mario; FREY, Klaus. Op.cit.

321

aes passadas, presentes e perspectivas estratgicas futuras dos atores nelas envolvidos. As informaes que circulam na websphere registram a memria de valores compartilhados pelos atores e servem
para inform-los e atribuir legitimidade s aes desenvolvidas coletivamente. Em relao ao futuro, nelas so estabelecidos amplos quadros de referncia para aes coletivas vindouras25.
Assim, o modus operandi pelo qual a atuao poltica do cidado brasileiro se
desenvolve nos dias atuais deve levar em considerao, indubitavelmente, a
influncia da forma digital de relao humana e de articulao de esforos comuns visando pressionar o Estado em favor das polticas pblicas pretendidas, pois o exerccio da democracia digital tem aspectos bastante controvertidos, uma vez que, ao mesmo que tempo em que o ciberespao amplifica as
possibilidade de atuao direta dos indivduos, nem por isso assegura sempre
uma participao qualitativa e crtica dos mesmos. A chamada webesfera26
um novo locus de debate pblico sobre polticas pblicas, todavia, preciso
refletir sobre o modus operandi poltico nesse contexto, uma vez que a interao no mundo virtual exige pr-requisitos nem sempre oferecidos populao brasileira de maneira suficiente para a ampla e clara acessibilidade a contedos e a fruns de discusso.
Por exemplo, a participao dos idosos na internet cresceu significativamente
nos ltimos anos27, mas ainda preciso garantir que a dromocracia dessas relaes virtualizadas sua rapidez excessiva, muitas vezes configurando uma
forma de violncia da tcnica28 no exclua da interao pblicos-alvo cujo
domnio dos instrumentos tecnolgicos seja complexo. O mesmo ocorre com
a necessidade de tecnologias assistivas e de acessibilidade para pessoas com
deficincia fsica visual, motora, etc. Sem esse carter inclusivo para todos os
25
Ibidem,p. 68.
26 Idem.
27
VEJA on line, Vida Digital, 16 de maio de 2013 A terceira idade invade a internet.
28
TRIVINHO, Eugnio. Introduo dromocracia cibercultural: contextualizao sociodromolgica
da violncia invisvel da tcnica e da civilizao miditica avanada. Revista FAMECOS, Porto
Alegre, n 28, p. 72, dezembro, 2005.

322

cidados que desejem opinar e agir por meio dos instrumentos tecnolgicos
da democracia digital se deve, ento, questionar se as relaes entre Estado e
indivduos, bem como destes entre si, seriam ou no ticas, visto que os obstculos de acesso podem gerar a subcidadania29 destas pessoas.
Assim, tica e incluso devem ser dois valores norteadores da democracia digital, uma vez que sem elas pode ocorrer, com at relativa frequncia, a submisso de algumas vontades aos interesses dos grupos que melhor dominem
os recursos tecnolgicos. Eles poderiam monopolizar discusses importantes
sobre polticas pblicas, por exemplo, pela sua maior facilidade e acesso a
meios tecnolgicos avanados, j que o processo infindvel de atualizaes
marca registrada da Era Digital, desse modo influenciando a aplicao de recursos do Poder Pblico em prol de causas particulares e no de bem comum.
Tambm fundamental considerar a necessidade de treinamento para uso
qualitativo dos recursos tecnolgicos e assegurar subsdios para o acesso a estes meios por toda a populao cerrado nordestino, regio amaznica, periferias urbanas, etc. o que pode ser deduzido do princpio da finalidade social
da internet prescrito no texto legal do Marco Civil para esta rea, Lei 12.965,
de 23 de abril de 2014, Art. 2, inciso VI. Tambm se coaduna com o Art. 4
da citada legislao, em seu inciso I, em que se l: Art. 4o A disciplina do uso
da internet no Brasil tem por objetivo a promoo: I - do direito de acesso internet a todos. O inciso IV do Art. 4 tambm se alinha esta concepo de
incluso digital ao prescrever que os padres tecnolgicos adotados no pas
sejam, obrigatoriamente, abertos e permitam a acessibilidade pelos usurios.
Estas garantias mnimas so essenciais para a participao efetiva na democracia digital, compreendendo-se esta atuao dos indivduos nas relaes intersubjetivas de natureza social e poltica, principalmente, como
oportunidades iguais de apresentar a prpria opinio aos outros30. Esta
29
30

SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania: para uma sociologia poltica da

modernidade perifrica. Belo Horizonte, Editora da UFMG, 2003, passim.
DAHL, Robert. Sobre a democracia. Traduo de Beatriz Sidou. Braslia: UnB, 2001, p. 49.

323

participao democrtica depende, por sua vez, da incluso dos adultos residentes permanentes em um territrio poltico, que deveriam ter o pleno
direito de cidados31. Nesse mesmo sentido, segundo o professor Dalmo
Dallari, pode-se afirmar que:
A cidadania expressa um conjunto de direitos que d pessoa a possibilidade de participar ativamente da vida e do governo de seu povo.
Quem no tem cidadania est marginalizado ou excludo da vida social e da tomada de decises, ficando numa posio de inferioridade
dentro do grupo social32.
preciso recordar que o exerccio da cidadania uma garantia constitucional
previsto na Constituio da Repblica do Brasil promulgada em 05 de outubro de 1988, dentre outros dispositivos, em seu artigo 5.
Art. 5

Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas
a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.

O artigo supracitado, ptreo, mostra os direitos bsicos e subsidirios que

todo e quaisquer indivduo, em suma, deveria ter. A internet, a partir de sua
popularizao veio como instrumento viabilizador da cidadania, garantindo
que essa pudesse ser exercida por meio tambm da esfera online pelas mais
diferentes plataformas interativas. A partir dessa ampliao do paradigma de
interao, o cidado pode ser tambm ser conhecido como virtual, e caracterizado por muitos estudiosos como aquele que contribui para o aprimoramento e desenvolvimento da interao digital.

31
32

324

Ibidem, p. 50.
DALLARI, Dalmo de Abreu.Direitos Humanos e Cidadania.So Paulo: Moderna, 1998, p. 14.

Para, de fato, garantirmos um Estado com legitimidade necessrio um nvel de participao social que englobe de fato todos os cidados. As decises
governamentais que contam com colaborao do povo tm mais aceitao,
o que torna mais efetiva a sua eficcia social, alm de ser um passo a mais
no grande desafio que a negociao de espaos pblicos de interao social com um carter diverso que englobem a todos inclusive aqueles considerados subcidados.
Como dito, o conceito de subcidadania foi e amplamente discutido no pas,
aps apreciao do mesmo por Jess Souza em sua obra A Construo Social
da Subcidadania33. O autor, que inicialmente remete a questes meramente
raciais para efeitos de pobreza no pas, mo de obra barata, entre outros, conclui a obra observando que, na verdade, a desigualdade social observada e enraizada no Brasil consequncia da falta de reconhecimento da pessoa humana, sobretudo em reas perifricas, onde esse princpio foi secularizado.
Portanto, a democracia digital na webesfera deve ter por pressupostos: a) a
tica; b) a incluso de todos como cidados; c) a alteridade, para que se pense alm das questes privadas alcanando tambm questes de interesse pblico; d) o respeito a direitos fundamentais individuais e coletivos; e) a qualidade poltica dos debates, aqui compreendida como a possibilidade aberta de
participao e o carter crtico-contributivo das participaes. Sobre a alteridade, ressalta-se o que afirma Dnis Moraes, professor de Comunicao da
Universidade Federal Fluminense:
A comunicao na Internet fundada numa reciprocidade com dimenso comunitria (o telefone recproco, mas individual, no permite
uma viso do que se passa no conjunto da rede). As emissoras de televiso e de rdio so polos de onde as informaes partem e so distribudas. Mesmo tomando-se em considerao o despontar de solues
33

SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania: para uma sociologia poltica da

modernidade perifrica. Belo Horizonte, Editora da UFMG, 2003, passim.

325

interativas, existe uma separao ntida entre os ncleos emissores e

os destinatrios, isolados uns dos outros. Na Internet, h a possibilidade substantiva de participao dos receptores, inclusive, em coletividades desterritorializadas34.
Esta dimenso comunitria, todavia, no se constri sem a clara percepo
de o outro, mesmo sendo um estranho para mim, tambm um parceiro, ainda que involuntrio, j que o espao social em que vivemos construdo por meio da nossa interao conjunta e recproca. Interferimos na vida uns
dos outros constantemente, mesmo por atos involuntrios, o que torna a reflexo sobre este carter coletivo da internet bem como da vida social fora
da rede imprescindvel para a compreenso sobre o modo pelo qual as relaes intersubjetivas se desenvolvem.
Tal tica vinculada alteridade deve ser defendida em seu aspecto axiolgico e tambm em sua efetividade social para que realmente acontea. Ao tratar sobre subcidadania (2003; 2011), Jess Souza esclarece, fazendo referncia a Axel Honnet, que esse autorreconhecimento como sujeito est muito
interligado s relaes afetivas e emotivas familiares como pressuposto para
o exerccio de toda funo pblica, seja como produtor til seja como cidado35. Assim, seguindo o mesmo sentido dito pelo autor, acredita-se que a
oferta justa e equitativa de acesso tecnolgico o primeiro passo para a incluso digital; mas para que se preserve realmente a tica nessas relaes, preciso, ainda, o reconhecimento dos indivduos enquanto sujeitos de modo que
possam se sentir aptos a participarem de debates pblicos na webesfera.
Apesar de toda interao digital na qual estamos inseridos, a situao atual
da participao digital no Brasil no est isenta de problemas. Sem este preparo do cidado, corre-se o risco de ter o mesmo tipo de fracasso do mtodo
34

35

326

MORAES, Dnis. A tica comunicacional na internet. Biblioteca On-line de Cincias da

Comunicao, Universidade de Beira, Portugal, p. 2, julho de 2000. Disponvel em <http://www.
bocc.ubi.pt/pag /moraes-denis-etica-internet.pdf>. Acesso em 26 de abril de 2015.
SOUZA, Jess. A parte de baixo da sociedade brasileira. Revista Interesse Nacional, v. 14, p.7.

institucional percebido nas escolas pblicas, por exemplo, nas quais a mera
oferta de vagas para estudo no se reverte, necessariamente, em aquisio de conhecimento.
Como nunca se v o pai lendo um jornal, mas apenas fazendo servios
braais e brincando com os filhos com os instrumentos desse tipo de
trabalho, que tipo de sucesso escolar pode-se esperar dessas crianas?
Ou quando a me os instava para estudar, dizendo que apenas a escola poderia mudar a vida para melhor; que efeito possui esse tipo de
exortao se a prpria me, que havia passa do algum tempo na escola, no havia conseguido mudar a prpria vida? Percebemos claramente com nossos informantes que no so os discursos, proferidos da
boca para fora, mas apenas as prticas sociais efetivas36.

Democracia na era digital

Logo, como a internet vem ganhando um grande espao nesse processo,
uma vez que por meio das redes sociais, fruns de interao, comentrios
em posts, blogs, entre outros, deu-se margem para a criao de uma esfera
pblica democrtica na webesfera, a qual deve enfrentar as questes problemticas apontadas no item anterior. Habermas caracterizou a esfera pblica como um espao sociointegrativo de deliberao37. Desse modo, o cidado que se expressa por meio da internet e de suas vielas comunicativas tem
Maiores oportunidades, hoje, de assegurar seus direitos pelo uso dessa plataforma dentro de um cenrio verdadeiramente democrtico, o que p grande
desafio dos dias atuais e do qual resulta a necessidade urgente de governana
da rede. Especialmente porque a democracia na web muito comentada por
ser considerada um instrumento de viabilizao das formas de participao
direta dos cidados.

36 Idem.
37
LUBENOW, Jorge Adriano. Esfera pblica e democracia deliberativa em Habermas. Kriterion,
Belo Horizonte, n 121, p. 228; 234, Jun./2010.

327

A democracia participativa, segundo o estudioso Carlos Eduardo Sell, aquela em que podemos entender um conjunto de experincias e mecanismos
que tem como finalidade estimular a participao direta dos cidados na vida
poltica atravs de canais de discusso e deciso38, por isso, pode-se afirmar
que ela possui cunho deliberativo e, em razo deste aspecto, tem sido muito
utilizada nos processos de aprimoramento democrticos da webesfera. A sociedade civil, nessa perspectiva, apresentada como um conjunto de interlocutores das mltiplas esferas pblicas existentes e em relao s quais deve
tentar oferecer recursos interacionais visando coordenar comunicativamente
os esforos de debate e construo de polticas pblicas39, como os diversos
conselhos municipais que envolvem a participao dos cidados40. O exerccio da cidadania, nessa perspectiva, vai muito alm da mera participao em
processos eleitorais, sendo necessrio um grande discurso e argumentao
para que o processo seja legtimo.
A esfera pblica digital, por sua vez, a nova dimenso em que os indivduos
deliberam sobre os mais variados assuntos pblicos e privados, por meio da
internet. Tal interao no Brasil tem crescido a cada dia, por meio de canais
comunicativos na internet que visam garantir o aprimoramento da opinio
pblica, deliberao entre indivduos e insero digital e informativa entre os
cidados. Facebook, Twitter, Blogger, oramentos participativos, entre outros, asseguram, de certa forma, cada vez mais a insero cidad no Brasil por
criarem novos canais abertos de comunicao para o debate acerca de questes pblicas. Assim, a subcidadania , realmente, um grave problema para o
fortalecimento do campo democrtico digital para todos, sendo de suma importncia que essa barreira seja ultrapassada, para que assim a democracia
seja alcanada de forma mais efetiva fsica ou virtualmente.

38
39
40

328

SELL, Carlos Eduardo.Introduo Sociologia Poltica: poltica e sociedade na modernidade

tardia. Petrpolis, RJ: Vozes, 2006, p. 93.
LUBENOW, Jorge Adriano. Op.cit.
SELL, Carlos Eduardo. Op.cit., p. 95.

Nesse contexto, o conceito de Robert Dahl sobre democracia adequado para

se analisar o exerccio da cidadania considerando-se a Era Digital e as novas
esferas pblicas que por meio dela se formam, porque a democracia, segundo
este autor, vai alm do conceito tradicional do termo, o qual o considera apenas e puramente como um sistema poltico (no levando em considerao valores e requisitos mnimos para a caracterizao de algo como democrtico ou
no). Dahl estabelece critrios para conceituar a democracia com base em sua
efetividade (e sua aproximao com a populao). Segundo ele, esses requisitos existem porque mais simples saber apontar sua falta ou preenchimento e
consequente tratamento poltico equnime ou desigual populao, por mais
limitado que seja seu nmero41.
Os requisitos citados so inicialmente cinco, sem os quais no possvel a caracterizao de determinado sistema como democrtico: a) participao efetiva; b) igualdade de voto; c) aquisio de entendimento esclarecido; d) exercer
o controle definitivo do planejamento (a populao); e) incluso dos adultos.
Dahl explica a necessidade da apresentao desses critrios em uma democracia moderna. Por exemplo, de acordo com ele, necessrio que uma sociedade democrtica d espao para que todos possam conhecer a opinio de
seus iguais e que cada um tenha a possibilidade de discuti-la e esclarec-la
aos demais42. o que possibilitar a efetiva participao, deliberao e consequente representao dos cidados de um Estado no poder poltico.
Porm, alcanar os pontos levantados por Dahl nem sempre possvel devido
s dificuldades existentes que deixam a tarefa de construo de uma sociedade democrtica ainda mais complexa. o caso, por exemplo, de naes muito populosas e de pases com traos culturais muito divergentes em seu territrio. o que o cientista poltico afirma:

41
42

DAHL, Robert. Op.cit., p.50.

Ibidem, p. 49.

329

Instituies polticas democrticas tm maior probabilidade de se desenvolver e resistirem num pas culturalmente bastante homogneo
e menor probabilidade num pas com subculturas muito diferenciadas e conflitantes43.
H de se levantar que, nesse sentido, a internet e os meios digitais entram
com o importante papel de favorecer a participao democrtica dos cidados.
Embora sofra vrios questionamentos quanto a real amplitude que o meio virtual tem em propiciar a participao democrtica, inegvel seu potencial de
contribuio s sociedades contemporneas. Redes sociais, mdias sociais e
inclusive portais governamentais tm exercido uma funo muito importante nisso. Antes de citar os pontos nos quais existe a atuao da rede em prol
do bem coletivo e da democracia, necessrio explicitar alguns de seus questionamentos e problemas que envolvem o debate e a participao na internet.
Um deles relativo ao fato da internet ainda no atingir a todos, isto , nem
todos tem acesso a ela, nem todos a usam em sua completude, como visto nos
tpicos anteriores.
Outro ponto que a Internet, em alguns aspectos, no d margem a opinies medianas. Por exemplo: se determinado assunto de relevncia pblica colocado em discusso no portal do Senado Federal ou da Cmara dos
Deputados, ser mediante votao dos internautas em uma enquete, cujas opes de respostas sero sim ou no, sem espao para um sim, com ressalvas ou um no, com ressalvas, que especifiquem mais profundamente
as preocupaes e pontos de vista dos indivduos.
J o terceiro aspecto problemtico quanto ao uso da rede como instrumento
de ampliao democrtica a complexidade (e a necessidade) em direcionar
a voz on line do internauta sua regio de real interesse. Esse problema acontece, exemplificada e hipoteticamente falando, em uma situao na qual disponibilizado em rede determinada enquete quanto distribuio de gua em
43

330

Ibidem, p. 166.

uma comunidade pobre. Como ela disponibilizada na rede, qualquer um,

inclusive aqueles que nada tm de ligao com a comunidade, podero votar
(ou talvez deliberar em um modelo mais avanado) quanto distribuio do
recurso hdrico nessa regio. Evidentemente, se isso acontece, h a possibilidade dos votos no representarem de fato o interesse daqueles que efetivamente necessitam da gua na comunidade.
Ditos esses trs principais pontos problemticos, importante frisar que tais
empecilhos j existem, mas podem ser minorados e at extirpados da interao poltica do cidado com seu representante atravs do uso da internet
(e com o auxlio de polticas inclusivas). E, nesse mesmo sentido, entende-se que o modelo proposto por Dahl auxilia na construo de uma democracia que tanto qualitativa quanto inclusiva porque enfrenta as dificuldades
acima levantadas, procurando a crescente participao popular (que pode se
dar atravs da rede) e incentiva a incluso daqueles que ainda esto ausentes (como, por exemplo, os idosos no uso de instrumentos tecnolgicos em
prol da democracia).
H boas experincias que podem ser citadas, mesmo no Brasil. So casos que
demonstram esse intuito governamental de usar a internet e a rede a favor da
aproximao entre a sociedade e seus representantes, tendo sido, inclusive,
criados portais de debate para facilitar a comunicao (e.g.: o Ministrio da
Justia criou um portal chamado Participao.gov para discutir o Marco Civil
da Internet), enquetes (tanto no site do Senado Federal, quanto no da Cmara
dos Deputados, v.g., o questionamento quanto validade ou no do conceito
de famlia). Para se ter uma ideia do carter benfico dessas medidas, as discusses envolvendo o Marco Civil contaram com centenas de comentrios e
sugestes de cidados espalhados por todas as regies do pas. Fora isso, h
que ser lembrado tambm que, no tocante s enquetes, algumas, mostrando
o poder que a rede tem na contemporaneidade, chegaram a contabilizar com

331

mais de 500 mil votos44, nmero este que jamais seria atingido em uma enquete popular sem o auxlio da rede sem um alto custo para o errio pblico.
Vale lembrar aqui um outro exemplo brasileiro que refora o exposto. o
caso do site www.governoeletronico.gov.br, criado com o intuito de facilitar
a aproximao e ampliar a interao do governo federal com os cidados. Se
baseia no uso das novas tecnologias para a prestao de servios pblicos,
mudando a maneira com que o governo interage com os cidados, empresas e outros governos45.
Robert A. Dahl, no entanto, v dificuldades na criao de uma democracia
participativa com qualidade. Ele aduz que em uma grande comunidade seria
invivel que a todos fosse possibilitado o direito a voz (entendido no presente texto como um direito a manifestao e divulgao de opinio). nesse
sentido que ele escreve:
Naturalmente, pressupor que todos os cidados queiram falar absurdo, como sabe qualquer um que tenha um vago conhecimento a respeito das assembleias populares. O caracterstico que poucas pessoas falem na maior parte do tempo ()46
Contudo, evidentemente, quando escreveu a obra Sobra a Democracia,
Dahl ainda no poderia prever a capacidade de interao que a internet pode
promover possibilitando assim, uma efetiva participao popular, inclusive
em casos de tomada de decises pblicas (em situaes mais aperfeioadas e
especficas). Estas questes foram aventadas como parte do que Dahl denominou de a terceira etapa da transformao democrtica, na qual a poliarquia
j encontra novas condies prticas de sua realizao47. Todavia, a democracia depende muito mais da postura tica e inclusiva das polticas adotadas
44
45
46
47

332

Acesso em 18.06.2015 <http://www.senado.gov.br/senado/datasenado/enquetes.asp?ano=2009>

Acesso em 18.06.2015 <http://www.governoeletronico.gov.br/o-gov.br>
DAHL, Robert. Op.cit., p. 122-123.
Ibidem, p. 497.

junto aos cidados do que dos meios que para ela se utilizam. Pode-se concluir que no bastar o aprimoramento dos meios tecnolgicos para uma democracia digital polirquica, mas, sim, de evitar-se os problemas neste trabalho apontados que podero, se no corrigidos, fazer nossa sociedade e o
Estado incorrerem em uma no democracia48.
Por isso, natural que diante do debate proposto pelo presente captulo surja a questo do motivo pelo qual necessrio incluir virtualmente e ampliar a
democracia nessa rea. Dahl j dizia da incessante tarefa de aperfeioamento das instituies democrticas, tanto em pases j considerados como democrticos, quanto naqueles ainda no classificados como tal. Segundo ele:
Se at mesmo os pases democrticos no so totalmente democrticos, o que poderemos dizer de pases que no dispem das grandes instituies polticas da democracia moderna? Como seria possvel torn-los mais democrticos()49?
Por isso as experincias citadas acima (assim como outras que contm o mesmo vis) auxiliam na resposta do questionamento por que incluir digitalmente?, afinal mostram, como prova emprica, que possvel embora no
se esteja tentando com o devido esforo necessrio o aperfeioamento das
instituies democrticas de naes (j consideradas ou no como tal inclusive o Brasil) e que a insero da poltica no meio virtual traz consigo o
aumento da participao da populao, que antes se exclua do dialogo representante x representado por questes que envolviam a dificuldade de interao e desconhecimento do contexto poltico nacional. Com a internet, evidentemente com o auxlio de mdias e redes sociais, a sociedade tem acesso
mais facilmente a informaes antes restritas e tem a possibilidade de formar
uma opinio crtica para debate-la e leva-la, inclusive, a rgos oficiais mediante o uso da rede.
48
49

Ibidem, p. 505.
Ibidem, p. 42.

333

Ressalta-se a necessidade de se resguardar o carter qualitativo e inclusivo

no modelo proposto de democracia, sem o qual haver estagnao da evoluo democrtica no pas e a prevalncia da j citada dromocracia no contexto nacional. H de se prezar por meios de ampliar a quantidade de pessoas
(independentemente de classe social, idade ou gnero) a se aproximarem da
participao poltica e cidad, juntamente com a produo de medidas que
assegure e incentive a participao delas.
Por fim, que a rede seja espao contnuo da ampliao do processo democrtico dos pases, aumentando continuamente a voz do cidado, verdadeiro detentor do poder poltico,
trazendo-o de volta participao poltica em seu pas, para que a use em
prol do bem coletivo, respeitando as diferenas e lutando por seus direitos.
Portanto, partilhando do ensinado por Robert. A. Dahl, assim, unindo a
participao, a representatividade e a incluso, que se atingir uma verdadeira democracia qualitativa e inclusiva.

Consideraes finais
Desse modo, para assegurar-se a incluso e a tica nas relaes humanas desenvolvidas na internet, h de se garantir acesso tecnolgico efetivo, orientaes adequadas populao e empenho estatal em promover a participao qualitativa dos cidados, ajudando, inclusive, queles que precisam deste
suporte para superarem suas restries e dificuldades de conexo digital e
compreenso desta nova interao social independente da classe social dos
usurios. Se o anseio que os brasileiros participem de fruns e outros instrumentos digitais consulta pblica sobre leis feitas na pgina de alguns legislativos, por exemplo qualitativamente, ou seja, com capacidade crtica e
munidos de informaes adequadas, no basta diminuir o custo da banda larga e dos equipamentos, mas urgente que haja um compromisso srio com
a capacitao humana visando emancipar a forma de atuar dos indivduos.
preciso transformar o uso da webesfera enquanto prtica social em uma prxis
inclusiva, ativa, com conhecimento de modo que o ator social possa organizar e direcionar suas demandas com maior clareza e ser efetivamente ouvido.

334

A apatia poltica na participao em modelos de democracia digital pode

vir a ocorrer como ocorre, muitas vezes, nas escolas. mister evitar que o
brasileiro apenas esteja on line e resolva com um mero clique demandas
que necessitam de maior compromisso social e poltico. O prprio cidado ficar prejudicado se sua atuao nas ferramentas digitais for acrtica e em movimento de massa, no de povo. Isto tornaria a webesfera mais um lugar
para debates incuos ou excludentes.

Referncias e indicaes bibliogrficas

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988.
Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em 02 de
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336

INADEQUAES DO DISCURSO LEGAL NO

ATIVISMO ONLINE: EXPLORANDO RAZO E
EMOO NA GOVERNANA DA INTERNET1
Fabrcio B. Pasquot Polido2
Lucas Costa dos Anjos3

Introduo
Este captulo procura analisar a relao entre Direito, razo e emoo, luz de
transformaes recentes na temtica do ativismo online, particularmente em
relao a interaes sociais em redes digitais. Com a consolidao da Internet
e novas formas de expresso online, surgiram fenmenos sociais de importncia mundial, como o caso da Primavera rabe e dos protestos Occupy
Wall Street, em Nova Iorque. Ferramentas de Internet e plataformas de relacionamento tm possibilitado uma variedade de formas de mobilizao social.
No direito contemporneo, essas relaes digitais diminuram a distncia entre usurios e a informao, permitindo que cidados possam exercer melhor seus direitos, organizar protestos, expressar opinies polticas e identificar pessoas com interesses similares online. No entanto, esse fenmeno
tambm diminuiu o estabelecimento de interaes sociais no mundo fsico,
o que aumenta preocupaes sobre a importncia de aspectos como transparncia, compliance e mecanismos de informao relacionados origem de
posts e perfis online.
1

Este texto decorre de pesquisas e debates desenvolvidos para apresentao no XXVII World
Congress of the International Association for the Philosophy of Law and Social Philosophy (IVR),
realizado em Julho de 2015, em Washington, D.C. (Estados Unidos).
Fabrcio Bertini Pasquot Polido Professor Adjunto de Direito Internacional da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG. Professor do Corpo Permanente de
Ps-Graduao em Direito da UFMG. Doutor em Direito Internacional pela USP. E-mail: fpolido@
ufmg.br.
Lucas Costa dos Anjos graduado pela Faculdade de Direito da UFMG e mestrando no Programa
de Ps-Graduao em Direito da UFMG, com nfase de pesquisa nas reas de Direito Internacional
Pblico, Direito Internacional Privado e Propriedade Intelectual. E-mail: lucascostaanjos@gmail.
com.

337

Em muitas jurisdies, mecanismos legais foram implementados para aumentar a responsabilizao de usurios, tirar pginas e postagens do ar, remover contedo supostamente ofensivo, bem como condenar usurios. Entre
vrias tendncias, o ativismo digital pode ser caracterizado como ilegal e at
mesmo criminalizado em jurisdies consideradas mais restritivas. Esse
posicionamento governamental pode acarretar prejuzos a liberdades civis e
liberdade de expresso, em especial. No contexto de uma comunidade online
cada vez maior, particularmente relevante que usurios de Internet tenham
a possibilidade de se expressar livremente e de ter seus direitos civis assegurados tambm no ambiente digital.
De acordo com o Relatrio Freedom on the Net de 20144, houve declnio dos nveis de liberdade na Internet nos ltimos quatro anos, seja por meio da criminalizao de formas digitais de oposio, perseguio de atividades digitais,
aumento da capacidade de vigilncia governamental, controle de contedo e
ataques contra jornalistas e cidados pelo mundo. Um ambiente digital to inseguro para usurios, especialmente aqueles mais vulnerveis (LGBT, mulheres, partidos polticos de oposio, pequenos empreendimentos de Internet,
entre outros), contraria a prpria natureza da Internet.
Por um lado, esse tipo de mdia cada vez mais usado no mundo, com diferentes propsitos: educacionais, polticos, econmicos, sociais, cientficos e
culturais. Por outro lado, tambm fornece ferramentas a atividades criminosas, golpes online, bullying e outros feitos ilcitos. Esses aspectos negativos,
4

338

De acordo com o relatrio: O Relatrio Freedom on the Net 2014 o quinto estudo anual sobre
liberdade na internet pelo mundo, abrangendo o desenvolvimento de 65 pases, entre Maio de 2013
e Maio de 2014 chegou concluso de que houve declnio nos nveis de liberdade na Internet
pelo quarto ano consecutivo, com 36 de 65 pases avaliados experimentando trajetrias negativas
durante o perodo de cobertura. Traduo livre do trecho: Freedom on the Net 2014 the fifth
annual comprehensive study of internet freedom around the globe, covering developments in
65 countries that occurred between May 2013 and May 2014 finds internet freedom around the
world in decline for the fourth consecutive year,with 36 out of 65 countries assessed in the report
experiencing a negative trajectory during the coverage period. FREEDOM HOUSE. Freedom on
the Net Report, 2014. Disponvel em https://freedomhouse.org/report/freedom-net/freedomnet-2014#.VXwhqNNViko, acesso em 5 de junho de 2015.

juntamente crescente acessibilidade da Internet pelo mundo nas ltimas dcadas, ensejaram a mandados de retirada de sites do ar, censura, vigilncia,
coleta de informaes pessoais e outros tipos de interferncias governamentais nos direitos fundamentais de liberdade de opinio e de expresso.
De acordo com Frank La Rue, Relator Especial para a promoo e proteo do
direito liberdade de opinio e de expresso para as Naes Unidas em 2011:
O Relator Especial acredita que a Internet um dos instrumentos mais
importantes do sculo XXI para aumentar a transparncia da conduta do poderoso acesso informao e para facilitar a participao ativa de cidados na construo de sociedades democrticas. De fato, a
recente onda de protestos em pases do Oriente Mdio e do Norte
da frica demonstra o papel fundamental que a Internet pode exercer na mobilizao em favor dos direitos humanos. Como tal, facilitar o acesso Internet para todos os indivduos, com o mnimo possvel de restries ao contedo online, deveria ser uma prioridade
de todos os pases5.
Com base nessa afirmao, preciso considerar atualmente a Internet como
um espao de possibilidades, um meio fundamental de empoderamento de

Traduo livre do trecho: The Special Rapporteur believes that the Internet is one of the
most powerful instruments of the 21st century for increasing transparency in the conduct of
the powerful access to information, and for facilitating active citizen participation in building
democratic societies. Indeed, the recent wave of demonstrations in countries across the Middle
East and North African region has shown the key role that the Internet can play in mobilizing
the population to call for justice, equality, accountability and better respect for human rights. As
such, facilitating access to the Internet for all individuals, with as little restriction to online content
as possible, should be a priority for all States. ASSEMBLEIA GERAL DAS NAES UNIDAS.
Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom
of opinion and expression, Frank La Rue, 2011. Disponvel em http://www2.ohchr.org/english/
bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_en.pd, acesso em 5 de junho de 2015.

339

direitos fundamentais, como liberdade de expresso e de opinio6. Assim, vrias questes surgem e sero discutidas ao longo deste trabalho. A primeira parte deste captulo lida com a proteo de liberdades e dos direitos dos
usurios, juntamente com algumas das propostas discutidas em nvel global, como iniciativas recentes das Naes Unidas, o evento NETmundial e o
Internet Governance Forum7.
Na segunda parte, discutiremos a urgente necessidade de que instituies e a
comunidade da Internet unam esforos no sentido de assegurar que liberdades e direitos dos usurios sejam propriamente salvaguardados. Qual a estrutura legal mais apropriada para a proteo dos interesses de usurios da
Internet? Essa estrutura fomentaria desenvolvimento, liberdade de expresso
e valores democrticos? Qual o papel exercido pelo Direito no contexto das
interaes entre a Internet e a sociedade contempornea, nos mbitos regional, nacional e global?

340

De acordo com o artigo 19 do Pacto de Direitos Civis e Polticos: 1. ningum poder ser
molestado por suas opinies. 2. Toda pessoa ter direito liberdade de expresso; esse direito
incluir a liberdade de procurar, receber e difundir informaes e ideias de qualquer natureza,
independentemente de consideraes de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma impressa
ou artstica, ou por qualquer outro meio de sua escolha. 3. O exerccio do direito previsto no
pargrafo 2 do presente artigo implicar deveres e responsabilidades especiais. Consequentemente,
poder estar sujeito a certas restries, que devem, entretanto, ser expressamente previstas em
lei e que se faam necessrias para: a) assegurar o respeito dos direitos e da reputao das demais
pessoas; b)proteger a segurana nacional, a ordem, a sade ou a moral pblicas. ASSEMBLEIA
GERAL DAS NAES UNIDAS. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, 1966.
Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm, acesso em
7 de junho de 2015. Alm disso, o artigo 19 da Declarao Universal de Direitos Humanos afirma
que: Todo o indivduo tem direito liberdade de opinio e de expresso, o que implica o direito
de no ser inquietado pelas suas opinies e o de procurar, receber e difundir, sem considerao de
fronteiras, informaes e idias por qualquer meio de expresso.. ASSEMBLEIA GERAL DAS
NAES UNIDAS. Declarao Universal dos Direitos Humanos, 1946. Disponvel em http://
www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/por.pdf, acesso em 7 de junho de
2015.
NETmundial apresenta seu significado como global multi-stakeholder meeting of the future of
Internet governance.

Mecanismos de governana da Internet,

liberdades e direitos dos usurios
Depois dos escndalos sobre as aes de vigilncia dos Estados Unidos contra lderes de diversos pases, como Dilma Rousseff (Brasil) e Angela Merkel
(Alemanha), que foram expostos pelo ex-empregado da National Security
Agency NSA, Edward Snowden8, essas duas naes e outros pases lanaram
nas Naes Unidas um projeto global de governana da Internet, privacidade
e direitos dos usurios9.
Ainda que as acusaes de Snowden envolvam a espionagem tanto de informaes de entes governamentais quanto de membros da sociedade civil, eram
as ameaas privacidade de lderes polticos que estavam em jogo. Como

8
9

BBC. Edward Snowden: leaks that exposed US spy programme, US & Canada, 2014. Disponvel
em http://www.bbc.com/news/world-us-canada-23123964, acesso em 13 de Junho de 2015.
O Brasil se colocou na linha de frente da reforma internacional. Junto Alemanha, o Brasil
patrocinou uma resoluo nas Naes Unidas que foi a primeira deciso sobre o direito
privacidade nos ltimos 25 anos. obviamente digno de nota o fato de que Dilma Rousseff
e Angela Merkel so supostas vtimas de atividades de espionagem pelos Estados Unidos logo
antes desses esforos. Ainda assim, motivados pelo descontentamento pblico que se seguiu s
revelaes de Snowden, Brasil e Alemanha ajudaram a criar um novo impulso para a discusso
global sobre privacidade digital e fortes princpios democrticos e de direitos humanos. Partindo de
uma resoluo consensual embrionria no Conselho de Direitos Humanos da ONU em 2012, que
afirma que os mesmos direitos que as pessoas tm off-line tambm devem ser protegidos online,
Brasil e Alemanha estenderam o consenso global explicitamente para o Direito Privacidade
na Era Digital nas Naes Unidas. Traduo livre do trecho: Brazil then placed itself at the
forefront of international reform. Together with Germany, Brazil sponsored a United Nations
resolution that was the first major United Nations statement on the right to privacy in 25 years. It
is obviously noteworthy that both Dilma Rousseff and Angela Merkel were reported to have been
victims of US espionage activities a short time before this effort. Yet, motivated by public outrage
following Snowdens revelations that their leaders had been spied upon by the United States,
Brazil and Germany helped create new momentum for the global discussion on digital privacy
and led with strong democratic and human rights principles. Taking off from the foundational
consensus resolution at the UN Human Rights Council in 2012 that affirms that the same rights
that people have offline must also be protected online, Brazil and Germany extended the global
consensus explicitly to The Right to Privacy in the Digital Age at the United Nations General
Assembly. CANINEU, M.L.; DONAHOE, E. Brazil as the global guardian of Internet freedom?,
In: Human Rights Watch, 2015. Disponvel em http://www.hrw.org/news/2015/02/13/brazilglobal-guardian-internet-freedom, acesso em 13 de Junho de 2015.

341

observa Richards10, o episdio envolvendo Snowden abriu o caminho para

uma compreenso mais abrangente sobre os mtodos legais secretos utilizados por companhias de telefone e pela prpria NSA para acessar vastas
quantidades de informaes pessoais disponveis online e off-line.
As acusaes impulsionaram uma discusso global sobre governana da
Internet, o que no se envolve apenas com pirataria, mas tambm com comrcio internacional e assuntos econmicos sobre tecnologia, economia de
compartilhamento, aspectos de segurana, confidencialidade das comunicaes e direitos fundamentais. De acordo com Virgilio Almeida, secretrio
brasileiro para polticas de informao e tecnologia do Ministrio da Cincia,
Tecnologia e Inovao, o posicionamento internacional do Brasil o de:
[] Apoiar abordagens multi-setoriais em assuntos de governana da
Internet e tambm de relaes multilaterais entre Estados nesse processo, especialmente em assuntos como cyber crimes, cyber ataques e
desafios econmicos transnacionais na rede11.
No mbito nacional, o Congresso brasileiro aprovou o Marco Civil da Internet
em abril de 2014, buscando uma legislao abrangente o suficiente para abarcar
temas como privacidade, liberdade de expresso online, neutralidade de rede,
responsabilidade civil dos provedores, entre outros12. Internacionalmente,
sua posio segue o mesmo conjunto de princpios, mas com uma abordagem
multi-setorial. Isso significa que no apenas atores estatais e organizaes internacionais devem estar envolvidas na elaborao de regras de governana
10
11

12

342

RICHARDS, N. Intellectual Privacy: Rethinking Civil Liberties in Digital Age. New York:
Oxford Press, 2014, p. 185.
Traduo livre do trecho: [] Support for multi-stakeholder approaches in matters of Internet
governance and also the multilateral relations between states in this process, especially in subjects
like cybercrime, cyber-attacks and transnational economic issues over the network. CANINEU,
M.L.; DONAHOE, E. Brazil as the global guardian of Internet freedom?, In: Human Rights Watch,
2015. Disponvel em http://www.hrw.org/news/2015/02/13/brazil-global-guardian-internetfreedom, acesso em 13 de Junho de 2015.
BRASIL. Lei n 12.956, Marco Civil da Internet, 2014. Disponvel em http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm, acesso em 12 de junho de 2015.

da Internet, mas tambm grupos no governamentais, membros do setor

privado, academia, etc.
China, ndia e a Rssia (parceiros do Brasil no grupo BRICS), por sua vez, tm
insistido em uma abordagem multilateral, que excluiria esses atores no governamentais da discusso e, muito provavelmente, favoreceria o posicionamento de naes no democrticas aumentando seu controle sobre a Internet.
Um novo encontro da iniciativa NETMundial, o Frum de Governana da
Internet, ocorreu novamente no Brasil em 2015. Em sua primeira edio, em
2014, delegados emitiram um comunicado com conceituaes como:
Liberdade de expresso: Todos tm o direito de liberdade de opinio e de expresso; esse direito inclui a liberdade de manter opinies
sem nenhuma interferncia e de procurar, receber e de compartilhar informaes e ideias por meio de qualquer mdia, independentemente de fronteiras13.
Em relao neutralidade de rede, o documento afirma que:
Neutralidade de rede: houve vrias discusses produtivas e importantes sobre a temtica de neutralidade de rede no NETmundial, com
perspectivas divergentes em relao a incluir ou no esse termo especfico como um princpio nos resultados do encontro. Os princpios
incluem conceitos como Internet aberta e direitos individuais liberdade de expresso e de informao. importante que continuemos a
discusso sobre uma Internet aberta, incluindo como garantir a liberdade de expresso, competio, liberdade de escolha do consumidor,
13

Traduo livre do trecho: Freedom of expression: Everyone has the right to freedom of opinion and
expression; this right includes freedom to hold opinions without interference and to seek, receive
and impart information and ideas through any media and regardless of frontiers. NETMUNDIAL.
NETmundial multi-stakeholder statement, 2014. Disponvel em http://netmundial.br/wpcontent/uploads/2014/04/NETmundial-Multistakeholder-Document.pdf, acesso em 13 de Junho
de 2015, p. 4.

343

transparncia significativa e um gerenciamento apropriado de rede,

bem como recomendamos que esse tema seja abordado em outros fruns, como o prximo IGF14.
O documento tambm prev um roadmap para as discusses sobre governana da Internet no futuro, sua abordagem multi-setorial e uma conexo necessria com os direitos de liberdade de associao e de assembleia. A caracterizao da governana da Internet como necessariamente conexa a direitos
humanos, transparncia, participao democrtica e cooperao de todas as
partes tem ganhado cada vez mais impulso internacionalmente. Nesse contexto, desafios como cyber crimes, jurisdio, sistemas de benchmark, neutralidade e finanas ainda precisam ser desenvolvidos nos prximos anos.

Desenvolvimento, liberdade de expresso

e valores democrticos online
A relao entre liberdade de expresso e governana da Internet realmente
complexa, no sentido de que, embora demonstraes pblicas de opinio devam ser protegidas, existem casos em que medidas estatais e judiciais se provam necessrias. Informaes privadas disponibilizadas online, ou comentrios racistas e xenfobos so exemplos claros de controvrsias existentes
sobre o conflito entre liberdade de expresso e medidas legais15. Discurso de
dio e incitao violncia tambm so variedades de expresso online que
podem estar sujeitas a um escrutnio de legisladores e de tribunais. Uma das
14

15

344

Traduo livre do trecho: Net neutrality: there were very productive and important discussions
about the issue of net neutrality at NETmundial, with diverging views as to whether or not to
include the specific term as a principle in the outcomes. The principles do include concepts of an
Open Internet and individual rights to freedom of expression and information. It is important that
we continue the discussion of the Open Internet including how to enable freedom of expression,
competition, consumer choice, meaningful transparency and appropriate network management
and recommend that this be addressed at forums such as the next IGF. NETMUNDIAL.
NETmundial multi-stakeholder statement, 2014. Disponvel em http://netmundial.br/wpcontent/uploads/2014/04/NETmundial-Multistakeholder-Document.pdf, acesso em 13 de Junho
de 2015, p. 11.
STROSSEN, N. Protecting Privacy and Free Speech in Cyberspace. In: The Georgetown Law
Journal, 2001, vol 89, p. 2114.

razes para isso que muitos desses fatos podem ser associados a eventos maliciosos de ataque a usurios e cidados. Como consequncia, contrariam valores morais, a dignidade humana e integridade mental dessas pessoas.
Essas situaes, no entanto, devem ser distinguidas de ativismo online, que
consiste em uma gama de pensamentos e ideias livremente expressados sobre assuntos polticos na Internet. Ao agir como um catalisador para que indivduos exeram seus direitos de liberdade de opinio e de expresso hoje em
dia, a Internet tambm facilita o exerccio de uma srie de outros direitos humanos. Em relao ao exerccio desses direitos humanos, Zittrain afirma que:
Um importante conjunto de tarefas que esto pendentes assegurar
que ideias importantes atinjam pessoas que queiram absorve-las. No
suficiente que o New York Times publique notcias de primeira classe. Deve-se tomar aes efetivas para atingir aquelas pessoas cujos
governos preferem que no sejam informadas. Mais de meio bilho de
pessoas tm suas atividades cotidianas da Internet automaticamente
canalizadas para evitar o acesso a sites e contedos no aprovados16.
Acessibilidade , portanto, um tema central no que diz respeito superao de dficits democrticos, por possibilitar aos cidados que acessem mais

16

Traduo livre do trecho: An important cluster of work to be done here is to ensure that important
ideas can reach people who want to absorb them. It is not enough for the New York Times to publish
world-class news. It must take active steps to reach those whose governments or peers prefer they
not see it. Well over half a billion people have their Internet activities routinely and automatically
channeled away from unapproved sites and topics. ZITTRAIN, J. 2010. The Internet and press
freedom. In: Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, 2010, vol. 45, p. 572.

345

informaes sobre seus direitos, suas formas de associao e de protesto17, assim como assuntos a respeito de candidatos polticos em suas disputas eleitorais. Em locais onde a Internet e outras mdias sofrem constantes atos de
censura, difcil acessar informaes valiosas sobre candidatos e opinies
dissonantes. Assim, a corrida poltica acaba no sendo disputada de forma
justa em alguns casos18. Emoes imparciais contra candidatos tambm so
uma caracterstica qualitativa de anlises legais a respeito do ativismo online
e as consequncias jurdicas em potencial no caso de disputas adjudicadas em
tribunais nacionais.
No obstante alguns desenvolvimentos passados em relao Internet, a tecnologia da informao ainda no , por si s, capaz de superar dficits democrticos. Isso pode ser verdade em pases como Cuba, China, ou Coreia do
Norte, onde o discurso altamente monitorado quando feito publicamente.
Mas em outras naes, como Brasil e Estados Unidos, por exemplo, o acesso
Internet apenas parte do problema. A Internet definitivamente possibilita
17

18

346

Outra forma de protesto que tem ganhado cada vez mais apoiadores pelo mundo o chamado
hacktivismo, que consiste em: [] Um grupo internacional de hackers, trabalhadores dos direitos
humanos, advogados e artistas que se desenvolveu a partir do CDC (Culto Vaca Morta, em
ingls). Hacktivismo assume como ponto de partida tico princpios da Declarao Universal de
Direitos Humanos e do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. Eles tambm apoiam
software livre e movimentos open source. Por meio do CDC, o hacktivismo se expandiu e procurou
atingir pases islmicos. [] H debates internos sobre o que considervel aceitvel em termos de
comportamento tico no que diz respeito s atividades de hacktivismo. Traduo livre do trecho:
[] An international group of hackers, human rights workers, lawyers and artists that have evolved
out of the CDC [Cult of the Dead Cow]. Hactivismo assumes as an ethical point of departure the
principles enshrined in the universal declaration on human rights and the international convention
on civil and political rights. They also support the free software and open-source movements.
Through CDC, Hacktivism has distributed Hactivismo, and the CDC has targeted Islamic states.
[] There is debate internally within these groups regarding what is considered to be acceptable
ethical behavior with regard to hacking activities. HEARN, K.; MAHNCKE, R.J.;WILLIAMS,
P.A. Culture Jamming: From Activism to Hactivism. In: Australian Information Warfare and
Security Conference, 2009. Disponvel em http://www.arifyildirim.com/ilt510/kay.hearn.pdf,
acesso em 6 de maio de 2015, p. 3.
Esse foi o caso envolvente o segundo colocado na ltima eleio presidencial brasileira. Ele
processou o Google e o Bing para evitar que usurios vissem comentrios e resultados negativos de
busca quando seu nome era digitado em suas ferramentas de pesquisa. OLHAR DIGITAL. Acio
perde processo que pedia remoo de links do Google e do Bing, 2015. Disponvel em http://
olhardigital.uol.com.br/noticia/aecio-perde-processo-que-pedia-remocao-de-links-do-google-edo-bing/48809, acesso em 14 de junho de 2015.

melhor acesso informao, mas ainda tem que lidar com plataformas sem
neutralidade, que restringem o acesso a informaes especficas, de acordo
com seus interesses19.

Consideraes finais
A arquitetura da governana da Internet ainda tem muito espao no qual se
desenvolver. A institucionalizao de princpios, a expanso global dos direitos humanos relacionados ao mundo digital, bem como a codificao de
procedimentos internacionais tm aumentado a reflexo e as discusses
sobre essa temtica.
Cada vez mais, partcipes contemporneos desse processo tm agido por meio
de formas institucionais e no institucionais sobre os usurios da Internet.
Seja devido a interesses estatais, seja devido aos escndalos que se seguiram
s revelaes de Edward Snowden, esse debate tambm aumentou a ateno
para o problema da liberdade de expresso, privacidade, neutralidade de rede
e governana da Internet no mbito internacional.
Apesar de ainda existir a necessidade de um melhor entendimento sobre a relao entre vrios interesses envolvidos nesse tema, possvel presumir que
atores estatais agem ou por meio de censura e controle de contedo online (Poderes Judicial, Executivo e Legislativo), ou por meio da proteo da
19

Regras determinando a regulao de provedores de contedo tambm so muito importantes

para a liberdade de expresso (e inovao), devido ao fato de que o direito do usurio de acessar e
distribuir certas informaes online tem muito a ver com o desenvolvimento de novas ferramentas
e servios online. Alm disso, a regulao sem transparncia do trfego de redes pode inclusive
impedir iniciativas inovadoras. Traduo livre do trecho: Rules regarding discrimination
against specific content providers or users are also very important for freedom of expression (and
innovation), due to the fact that the users right to access and to better distribute information
online has much to do with the development of new tools and services online. In addition, nontransparent traffic management of networks, by means of content and services discrimination or
impeding connectivity of devices, can even hamper such innovation. MINISTRY OF FOREIGN
AFFAIRS OF THE NETHERLANDS. Protecting and supporting cyber activists, 2014. Disponvel
em https://www.freedomonlinecoalition.com/wp-content/uploads/2014/04/Background-PaperNL-Protecting-and-Suporting-Cyber-Activities.pdf, acesso em 20 de maio de 2015.

347

liberdade de expresso na Internet. Ainda assim, a expanso dos direitos humanos indica, desde logo, a possibilidade de se desenhar uma estrutura mais
livre para usurios online, em direo existncia de uma cultura global digital. Essa cultura est diretamente associada a uma concepo comum sobre neutralidade de rede, liberdades civis e a institucionalizao desses princpios internacionalmente.
Tendo em vista que o ativismo online aumenta as formas de acesso a informaes, convergindo e expondo posicionamentos polticos, assim como desenvolvendo a performance subjetiva do conceito de cidadania no mundo digital,
esses so conflitos e contradies que merecem ser respondidos pelos futuros partcipes da Internet. Nesse contexto, entre cyber otimistas e cyber pessimistas, qual seu posicionamento?

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350

OS NOVOS MEIOS DE COMUNICAO

E A VELHA INFLUNCIA MIDITICA NA
DEMOCRACIA1
Mariana Ferreira Bicalho2
Luciana Cristina de Souza3

Introduo
Nos dias atuais imensos so os desafios para assegurar a qualidade da interao humana, principalmente em meio digital, a qual tem ganhado relevo como forma de participao poltica dos cidados4. E a internet , hoje,
uma tecnologia que se insere de forma onipresente na sociedade, sendo quase que despercebida. Como realado por Mark Weiser, pai do conceito
de computao ubqua ou pervasive, que descreveu como a informtica se
tornou cada vez mais onipresente no citidiano dos indivduos nos ltimos
anos: The most profound technologies are those that disappear. They weave themselves into the fabric of everyday life until they are indistinguishable5. Em toda histria da humanidade, nunca houve a presena de tanta informao, fornecida cotidianamente, nos hbitos sociais da populao, de
tal modo, que muitas vezes as pessoas nem mesmo se do conta de sua
1

2
3
4

Trabalho apresentado no Seminrio Governana das Redes e o Marco Civil da Internet: Liberdades,
Privacidade e Democracia, realizado pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), nos dias
28 e 29 de maio de 2015, em Belo Horizonte, MG.
Graduanda do Curso de Direito da Faculdade Milton Campos. Bolsista de Iniciao Cientfica pela
Fundao de Amparo Pesquisa de Minas Gerais (FAPEMIG).
Coordenadora do Grupo de Pesquisa Direito e Sociedade Digital da Faculdade Milton Campos.
Doutora em Direito. Mestre em Sociologia. Pesquisado do CNPq. Advogada.
Exemplos de pesquisas que apontam para este cenrio: BORGES<http://www.cnt.org.br/Paginas/
Agencia_
Noticia.aspx?noticia=protestos-ruas-manifestacoes-redes-sociais-facebook-eleicoes-DilmaRousseff-17072013>. Acesso em 25 de junho de 2015; FARIA, Cristiano Ferri Soares de. O
parlamento aberto na era da internet: pode o povo colaborar com o legislativo na elaborao das
leis? Braslia: Cmara dos Deputados, 2012. Coleo Temas de interesse do Legislativo.
WEISER, Mark. The Computer for the 21st Century. Scientific American Ubicomp, n. 265, v. 3,
p. 66, 1991. Disponvel em <html>. Acesso no dia 09/05/2015.

351

dependncia em relao a estes meios de comunicao, interao e aquisio

de conhecimento. Da mesma forma:
Hoje as indstrias da informao esto todas incorporadas em nossa
existncia de uma maneira sem precedentes na histria da economia,
envolvendo todas as dimenses de nossa vida nacional e pessoal econmica, sim, mas tambm expressiva, cultural, social e poltica. Elas
no esto apenas integradas de forma efetiva em qualquer transao;
tambm decidem quais entre ns seremos ouvidos ou vistos, e quando,
seja ele um inventor inspirado, um artista ou um candidato6.
Porm, esta redemocratizao anunciada com a disseminao da rede foi bloqueada pelo o que Eli Pariser chamou de personificao da rede. Os principais sites no mercado, sobretudo Google e Facebook, no fomentam o debate.
Ao contrrio, so o reflexo perfeito de nossos interesses e desejos7. Essas empresas nos mostram apenas o que consideram como importantes em nossa prpria perspectiva, a partir de informaes fornecidas por ns mesmos por mio
da coleta de dados de navegao para delinear um perfil de preferncias, o
qual repassado a outras empresas com finalidade de marketing direcionado,
o que levanta srias discusses sobre o direito privacidade. Neste sentido,
a internet que deveria ser livre e com ampla disseminao de ideias, torna-se
um meio manipulado de controle do grupo formado pelas empresas que administram as principais ferramentas de busca de assuntos na internet e seus
parceiros comerciais, os quais juntos definem o que vemos ou deixamos de
ver ao acessar a rede:

6
7

352

WU, Tim. Imprios da comunicao: do telefone internet, da AT&T ao Google. Rio de Janeiro:
Zahar, 2012, p. 364.
PARISER, Eli. O filtro invisvel - O que a internet est escondendo de voc. Rio de Janeiro: Zahar,
2012, p. 17.

() toda tecnologia tem uma interface, disse-me Ryan Calo, professor de direito em Stanford, um ponto em que ns terminamos e a tecnologia comea. E quando a tecnologia passa a nos mostrar o mundo,
acaba por nos colocar entre ns e a realidade8.
Assim, o controle bloqueia a essencialidade da rede, a descentralizao de informaes e a manifestao neste espao de movimentos sociais no vinculados aos sistemas de preferncia de navegao, o que dificulta com que os grupos se interliguem e troquem informaes. Diferentemente do otimismo de
Pierre Lvy sobre o desenvolvimento da opinio pblica na internet (a sua
dinmica conflitual que faz dela uma opinio pblica viva9), Pariser considera os problemas da formao da opinio devido ao controle destas empresas sobre as informaes acessveis, como citado, e considera a opinio
pblica formada neste contexto, em razo disso, malevel demais. Segundo
o autor, () os cidados onicompetentes que tal sistema requer no existem em lugar nenhum10.
Essa divergncia entre a busca por maior democratizao e a influncia dos
proprietrios dos meios de comunicao existiu em toda histria e independente da tecnologia. Contudo, nunca houve um mecanismo com potencial
to amplo quanto a internet, porque ela oferece uma dinmica de interao
bem diferente dos meios de comunicao tradicionais, capaz de vencer fronteiras temporais e geogrficas.
Trocas de saberes e de experincias, redes de ajuda mtua, maior participao da populao nas decises polticas, abertura planetria para
diversas formas de especialidades e de parceria, etc. () uma nova
orientao das polticas de planejamento do territrio nas grandes metrpoles poderia apoiar-se nas potencialidades do ciberespao a fim
8
9
10

Idem, p. 18.
LVY.Pierre. Ciberdemocracia. Lisboa: Instituto Piaget, 2003, p. 136.
PARISER, Eli. O filtro invisvel - O que a internet est escondendo de voc. Rio de Janeiro: Zahar,
2012, p. 55.

353

de encorajar as dinmicas de reconstituio do lao social, desburocratizar as administraes, otimizar em tempo real os recursos e equipamentos da cidades, experimentar novas prticas democrticas11.
Todavia, sem considerarmos o controle econmico sobre a democracia e
liberdade experimentadas na internet atualmente, no ser possvel consider-la um local de manifestaes pessoais e, principalmente polticas, capaz
de assegurar uma democracia verdadeira:
() o lema de nossa sociedade um s mundo conectado to irreal quanto o lema francs revolucionrio de 1789 liberdade, igualdade e fraternidade. O carter instrumental das novas mdias e sua utilizao ideolgica ficam esquecidos ante as maravilhas desse mundo
novo () Essa desigualdade digital impede a poliarquia, modelo democrtico que oferece efetivas oportunidades de participao poltica para os cidados12.
Portanto, fundamental repensar como as relaes sociais se desenvolvem
no espao digital (ciberespao) visando garantir que existam garantias para
que todos os usurios conectados possam exercer com efetiva liberdade de
participao sua interao na rede. A internet um meio de comunicao
com vantagens inegveis, mas precisa de regulamentao para proteger os
mais fracos contra as investidas de grupos mais poderosos tecnolgica e economicamente. A existncia de uma esfera pblica efetiva na qual a opinio
dos usurios-cidados possa ser respeitada ponto chave para as polticas pblicas que visem interferir na internet para normatiz-la: No ser considerada esfera pblica, inclusive, a realidade que no tenha sido construda em

11
12

354

LVY, Pierre. Cibercultura. So Paulo: Editora 34, 2010, p. 190.

SOUZA, Luciana Cristina de. Aplicao do princpio da resilincia s relaes entre Estado,
Direito e Sociedade Civil. Tese. Pontifcia Universidade Catlica, Belo Horizonte, Minas Gerais,
Brasil, Programa de Ps-graduao em Direito, 2012, p. 180 181.

conjunto pelos indivduos, mas a eles simplesmente imposta13. E pode-se dizer que a perspectiva habermasiana tambm se alia arendtiana no tocante
participao dos cidados pois prope uma concepo de esfera pblica democrtica e dependente do desenvolvimento de uma cidadania ativa cujos
requisitos mnimos de seu exerccio sejam assegurados juridicamente pelo ordenamento estatal vigente14.

As mudanas miditicas e a nova opinio pblica

Assim, o controle privado sobre as ferramentas de busca, os dados de preferncias de navegao e outras prticas semelhantes representam afrontas
formao de um espao pblico livre na internet e um empecilho s experincias plurais e democrticas na internet, pois como afirma Andr Lemos,
no existe democracia sem o exerccio da palavra pblica15 e esta no pode estar condicionada uma orientao mercadolgica promovida pelas empresas
que fornecem os servios de acesso digital. Cumpre ao Estado regulamentar
a interao em meio digital para que este novo locus de desenvolvimento da
esfera pblica no fique contaminado por interesses particulares que prejudiquem a ao dos indivduos no sentido comunicativo.
Como assevera Jrgen Habermas: A esfera pblica pode ser descrita como
uma rede adequada para comunicao de contedos, tomadas de posio e
opinies16. Logo, para que este conceito tico-interacional seja estendido s
mdias digitais e s redes sociais que se formam na internet visando um espao de deliberao efetivamente democrtico essencial que: a) os contedos
no sejam controlados e direcionados por um pequeno grupo; b) que exista
13

14
15
16

SOUZA, Luciana Cristina de. Aplicao do princpio da resilincia s relaes entre Estado,
Direito e Sociedade Civil. Tese. Pontifcia Universidade Catlica, Belo Horizonte, Minas Gerais,
Brasil, Programa de Ps-graduao em Direito, 2012, p. 186.
Idem, p. 186.
LEMOS, Andr; LVY, Pierre. O futuro da internet: em direo a uma Ciberdemocracia
planetria. So Paulo: Paulus, 2010, p. 70.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. v. 2. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2011, p. 93.

355

verdadeiramente condies de poder para que os grupos sociais, mesmo os

minoritrios, possam se manifestar e defender suas posies no dilogo pelas vias digitais; c) o acesso s informaes, que devem ser de qualidade e no
manipuladas, precisa atingir a todos.
As mdias esto diretamente vinculadas aos processos de comunicao que
possibilitam a conexo entre os cidados. Com o passar dos anos e com a
disseminao da internet, a opinio pblica tomou novos rumos ao usar este
meio de comunicao, com maiores possibilidades de conversao coletiva
simultnea ou no e melhor distribuio de opinies h espao para blogs,
microblogs, expressividades locais, etc. , isso quando no h direcionamento
forado das conexes. Desta forma, as novas mdias digitais, no so apenas
meios de informao, mas verdadeiro espao de dilogo e, por isso, deve-se
preservar a sua neutralidade. Se este espao aberto ao dilogo for controlado pelo prprio indivduo (desde que garantida sua autonomia por lei), sem a
imposio de posturas preferenciais por um intermediador, caracterstico da
velha mdia (a televiso, por exemplo, tem o editor para selecionar o que vai
ser transmitido), h mais possibilidades de se preservar qualidade da interao digital. Desta forma, o pblico poder com maior frequncia reivindicar,
desmentir e pronunciar-se sobre o que est sendo publicado e disseminado.
Havendo ofensa a direitos de outrem, aplique-se a legislao vigente, como a
Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988).
Mas preciso atentar para o fato de que:
A ideologia oculta a desigualdade existente entre cidados e subcidados por trs do discurso do mundo conectado livre, para todos
e informativo. A informao, alis, a grande iluso, pois pautamos
nossas decises no conhecimento fornecido pelas mdias existentes,

356

cujo funo hodierna mostrar o que acontece. Vivemos esta crena:

Aquilo que sabemos sobre nossa realidade, ou sobre o mundo no qual
vivemos, o sabemos pelos meios de comunicao17.
E a internet, enquanto meio de comunicao, tambm est sujeita s interferncias ideolgicas. Por isso to relevante que se proteja a esfera pblica digital para que exista na rede, tambm, um espao democrtico. No caso da
participao poltica, a interferncia pelo indivduo comum por meio de suas
aes como os flashmobs funciona como um mecanismo concreto e organizado de participar de situaes e opinies polticas que eram reservados, antes,
apenas queles que fazem parte do sistema poltico tradicional, logo, do aparato ideolgico dominante, e que so representados pelos grupos econmicos
que controlam a televiso e o rdio no Brasil18.
Todavia, a Era Digital provocou mudanas significativas que devem ser consideradas. Andr Lemos e Pierre Lvy propem trs grandes mutaes nas
mdias contemporneas:
A perspectiva global das mdias e sua dependncia crescente em relao s comunidades e redes sociais de alcance global. A convergncia
entre os suportes miditicos e de forma mais geral entre todas as instituies que tem vocao para difundir mensagens e reconfigurar a cultura contempornea. A responsabilizao crescente da funo miditica pelo conjunto de atores sociais: a emergncia das mdias de funo
ps-massiva pelo princpio da conexo generalizada, aliando potncia
informativa e mobilidade19.

17

18
19

SOUZA, Luciana Cristina de. Aplicao do princpio da resilincia s relaes entre Estado,
Direito e Sociedade Civil. Tese. Pontifcia Universidade Catlica, Belo Horizonte, Minas Gerais,
Brasil, Programa de Ps-graduao em Direito, 2012, p. 181.
Ver o mapa da comunicao social no Brasil divulgado pela organizao Donos da Mdia: http://
donosdamidia.com.br/inicial
LEMOS, Andr; LVY, Pierre. O futuro da internet: em direo a uma Ciberdemocracia
planetria. So Paulo: Paulus, 2010, p. 73.

357

Refora-se, ento, a necessidade de regulamentao para a interao em rede

digital, pois a esfera pblica, por sua prpria natureza, tende a ser afetada pela
presso de poderes sociais e econmicos, urgindo de proteo institucionalizada para assegurar a igualdade entre os sujeitos participantes20. Para que a
experincia virtual seja um momento de troca aberta e no manipulada de informaes vital que se garanta a neutralidade da rede. E isto se aplica tanto s interaes no Brasil quanto internacionais, j que a internet um espao desterritorializado21.
Os autores tambm acreditam que esta outra significativa potencialidade
da nova mdia: a possibilidade de sua captao em qualquer parte do planeta.
Assim, existe um aumento crescente dos pontos de vista em um debate interno, por meio do intercmbio entre pessoas de diversos pases e suas experincias polticas. Mas, este compartilhamento de ideias, por mais diversificado
que sejam os debates, instaura-se, no final, em sentido perspectiva local.
Portanto, o contexto local tambm ressignificado. aqui que a evoluo da
liberdade na Cibercultura pode engendrar uma dimenso poltica local com
transparncia e perspectivas locais22.
Outro aspecto positivo o que os autores chamam de jornalismo cidado
para eles mais significativo hoje do que o jornalismo formal devido ao seu impacto social oriundo da proatividade dos divulgadores, que so pessoas comuns partilhando suas experincias que surgem novas formas de agncias
de imprensa multimdia emergindo da sociedade civil e:

20
21
22

358

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. v. 2. Rio de Janeiro:

Tempo Brasileiro, 2011, p. 33.
LVY, Pierre. Cibercultura. So Paulo: Editora 34, 2010, p. 159.
LEMOS, Andr; LVY, Pierre. O futuro da internet: em direo a uma Ciberdemocracia planetria.
So Paulo: Paulus, 2010, p. 75.

() eles representam formas pioneiras de vida pblica planetria no

institucionalizada, escapando dos representantes dos Estados () o
cidado nessa nova esfera pblica no est mais obrigado a restringir
o seu ponto de vista e acesso informao ao que se inscreve ou dito
na esfera pblica miditica de massa23.
Ademais, a rede possibilita uma fonte inesgotvel de informaes para o fomento do debate pblico, cabendo ao cidado escolher entre as possibilidades de oferta e, para isso, a regulamentao da neutralidade no Marco Civil
da Internet deve garantir que os sites, blogs e aplicativos tenham as mesmas
possibilidades de difuso, o que at hoje no ocorreu com o rdio e a televiso, ou mesmo com a mdia impressa. A neutralidade tambm proporcionaria maior criatividade entre os usurios que passam a ser tambm provedores de contedo, como dito acima, logo, sendo sujeitos ativos da produo
e divulgao de informaes pela internet. Uma regulamentao da neutralidade til medida em que garanta a autonomia de todos os indivduos
para interagirem, seguindo em direo oposta aos efeitos dos filtros demonstrado por Eli Pariser:
A personificao afeta a criatividade e a inovao de trs maneiras.
Em primeiro lugar, a bolha dos filtros limita artificialmente o tamanho
do nosso horizonte de solues o espao mental no qual buscamos
solues para os problemas. Em segundo, o ambiente de informaes
dentro da bolha dos filtros carece de alguns dos elementos fundamentais que incitam criatividade. A criatividade depende do contexto:
nossa propenso a ter novas ideias maior em alguns ambientes do
que em outros; os contextos criados pelos filtros no so os mais adequados ao pensamento criativo. Por ltimo, a bolha dos filtros promove uma maior passividade na aquisio de informaes, o que vai de

23

Idem, p. 276.

359

encontro ao tipo de explorao que leva descoberta. Quando temos

uma grande quantidade de contedo relevante ao alcance da mo, h
poucas razes para explorarmos lugares mais distantes24.
Andr Lemos e Pierre Lvy apresentam uma viso mais otimista do fato de
apresentarmos em primeiro lugar aquilo que se assemelha s nossas escolhas
anteriores, pois uma caracterstica da ciberdemocracia planetria os receptores dizerem o que querem produzir. Um s editor no capaz de dizer o
que uma populao precisa ou quer ver; instaura-se, ento, uma mediao coletiva. Assim, os assuntos surgem pela iniciativa daquele que est navegando,
sendo que cada um de ns torna-se o diretor original de um espetculo do
mundo cujos atores, sempre disponveis, podem reencenar vontade e que
podemos compara ao nosso bel-prazer25.
Aqui ter cuidado, retornando ao conceito supracitado de poliarquia de Robert
A. Dahl, para que as maiorias no subjuguem o direito de manifestao e expresso dos grupos minoritrios, por exemplo, comunidades indgenas e quilombolas, para as quais o acesso internet de banda larga e a equipamentos e
aplicativos mais atualizados nem sempre fcil. No apenas a interferncia
das grandes empresas responsveis pela personificao da rede que retirar o
potencial democrtico da rede26, mas isto tambm ocorre quando o indivduo

24
25
26

360

PARISER, Eli. O filtro invisvel - O que a internet est escondendo de voc. Rio de Janeiro: Zahar,
2012, p. 86.
LEMOS, Andr; LVY, Pierre. O futuro da internet: em direo a uma Ciberdemocracia planetria.
So Paulo: Paulus, 2010, p. 79.
cada vez mais comum o uso de ferramentas de direcionamento para otimizao de buscas por
meio de algoritmos Search Engine Optmization (SEO) elaboradas para atender a necessidades
de marketing de empresas que desejam estar bem colocadas no rancking de aplicativos usados
para procura de sites, como o Google, j que est comprovado que as pessoas, em geral, no
ultrapassam as duas primeiras pginas de resultados. Esta denominada uma ferramenta orgnica
porque no feita pelo pagamentos de anncios, mas por estratgias de direcionamento das
pesquisas espontneas e de classificao das pginas das instituies que usam o sistema. Ver: 75%
dos usurios no passam da primeira pgina <http://www.seomarketing.com.br/google-organico.php>;
Guia do Google de Introduo Otimizao para Motores de Busca (SEO), disponvel on line na
pgina da empresa.

no enxerga o uso desta como forma de exerccio da cidadania de modo tico

e inclusivo, ou seja, para si e para os outros.
Esta reflexo aponta para outro aspecto relevante proposto por Eli Pariser27.
Segundo este autor, a bolha dos filtros torna invisveis questes sociais importantes, por serem complexas ou desagradveis. A maioria em busca de um
momento ldico ou de informaes superficiais on line pode rejeitar o uso livre deste espao para debates mais profundos e manifestao por grupos em
luta por seu reconhecimento social e poltico.
Diversas discusses promovidas pelos sujeitos sociais, atualmente,
usam de recursos eletrnicos para serem mais rapidamente conhecidas e conseguem articular indivduos de realidades bem distintas e
distantes, como o faz a organizao no governamental Greenpeace.
Mas quando os mesmos meios so empregados pelo Estado, via de
regra h um encobrimento dos pontos nevrlgicos, evitam-se os temas quentes que na maioria das vezes representam os reais problemas da populao28.
Em segundo lugar, no obstante os recursos miditicos existentes, ao
invs de ter sido ampliado o acesso informao, houve, sim, um forte processo de evaso de conscincia, como diz Edgar Morin29. O
uso de video games, internet, televiso e outros instrumentos da cultura do entretenimento que oferecem descanso ao indivduo em
suas horas fora do ambiente de produo visa satisfazer o homo ludens, e no estimular reflexes mais profundas, adormecendo uma

27
28

29

PARISER, Eli. O filtro invisvel - O que a internet est escondendo de voc. Rio de Janeiro: Zahar,
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361

possvel crtica sobre o modo como as relaes sociais hoje se desenvolvem30. O discurso ldico massificante prejudicou a articulao horizontal dos segmentos sociais, por exemplo, medida em que acirrou o individualismo31.
Se no houver garantias de que todos podero usufruir do ciberespao igualmente, em sentido substancial, pode haver o cerceamento destes grupos pelos usurios e empresas que controlam a rede para que no tenham as mesmas
oportunidades de interagirem digitalmente. Proteger o igual acesso internet direito fundamental porque temos hoje com os meios digitais de informao, acesso a uma memria expandida e antes no disponibilizada32, mas
com o devido cuidado de impedir tentativas de controle da rede por alguns
segmentos em detrimento do restante da sociedade.

A neutralidade de rede proposta

pelo Marco Civil da Internet
Por isso que, mesmo diante de tanto contedo e da maior comunicabilidade entre diversos cidados, questiona-se a qualidade do debate pblico produzido em uma esfera pblica em constante reorganizao e aberto a todos.
Primeiramente, cabe ressaltar, que os cidados no esto vinculados aos chefes de grandes jornais e aos editores e, por isso, no necessitam simplificar ou
mascarar qualquer ponto de vista. Ademais:
() o controle dos meios de informao por uma pequena minoria,
mesmo se essa minoria considera-se como a elite do conhecimento e da cultura, no uma garantia da qualidade das informaes
30
31

32

362

GRAY, John. Cachorros de palha: reflexes sobre humanos e outros animais. 4. ed. Trad. Maria
Lcia de Oliveira. Rio de Janeiro: Record, 2006, p. 182.
SOUZA, Luciana Cristina de. Aplicao do princpio da resilincia s relaes entre Estado,
Direito e Sociedade Civil. Tese. Pontifcia Universidade Catlica, Belo Horizonte, Minas Gerais,
Brasil, Programa de Ps-graduao em Direito, 2012, p. 179-180.
LEMOS, Andr; LVY, Pierre. O futuro da internet: em direo a uma Ciberdemocracia planetria.
So Paulo: Paulus, 2010, p. 81.

selecionadas () a menos que se deixe levar por argumentos de autoridade, um livro no bom porque ele publicado, uma notcia
no verdadeira porque ela anunciada na televiso, um saber no
garantido porque ele ensinado numa universidade (falamos pela
nossa experincia, caros colegas!). Sem descontentar os crdulos e os
preguiosos, a verdade no est dada (por quem?), mas ela constantemente o embate de processos abertos e coletivos de pesquisa, de
construo e de crtica. O pluralismo e a interconexo intrnsecos ao
ciberespao (devemos lembrar que a comunidade cientfica foi a criadora) favorecem justamente tais processos33.
Trata-se de retirar a velha ideia de que homens comuns, fora do sistema, devem receber informaes e opinies preestabelecidas. necessrio reconhecer a possibilidade e potencial de todos os cidados capazes de fomentar o
discurso. E compete a ns aceitar que o mundo virtual um espelho do real,
portanto, reflete tanto as conquistas de direitos quanto os vcios nas relaes
sociais. Sendo assim, continua sendo exigvel uma postura tica nas relaes
humanas em meio digital para assegurar a participao democrtica na internet e nas manifestaes colaborativas que neste espao acontecem:
A inteligncia coletiva, nesse caso, consiste em que a humanidade tenha a coragem de olhar para o seu prprio esprito tal qual ele nos
espelhos da noosfera, em vez de censurar ou de se colocar em clera ou de ter medo ou de condenar: todos os sentimentos que so maneiras de no aprender. Para a humanidade, compreendida como um
todo, a inteligncia consiste em descobrir a imagem tal qual ele agora um momento essencial da dialtica da aprendizagem isto , do
progresso da inteligncia coletiva34.

33
34

Idem, p. 95.
LEMOS, Andr; LVY, Pierre. O futuro da internet: em direo a uma Ciberdemocracia
planetria. So Paulo: Paulus, 2010, p. 97.

363

O uso da internet no Brasil, segundo o Marco Civil da Internet (Lei n

12.965/2014) tem como princpio a preservao e garantia da neutralidade
da rede. Portanto, o responsvel pela transmisso, comutao ou roteamento, tem o dever de tratar de forma isonmica quaisquer pacotes de dados, sem
distino por contedo, origem e destino, servio, terminal ou aplicao, conforme o art. 9. A quebra da isonomia e possvel discriminao do trfego,
s ser possvel em decorrncia de requisitos tcnicos indispensveis prestao adequada do servios e aplicaes, bem como na priorizao de servios de emergncia.
Como objetivo primordial, a neutralidade da rede surge como meio de preservar o espao aberto da Internet, colaborando com a autonomia dos atores
digitais. Por isso, a regulamentao e sua sistematizao deve focar nas possibilidades de proporcionar uma plataforma aberta, distanciando o monoplio
das grandes empresas. Desta forma, a neutralidade proposta, contribui para
a diminuio do controle econmico do trfego de informaes pelas grandes
empresas que dominam o mercado virtual.
Os provedores de acesso so proibidos de ter o controle direto de suas redes
e, os grandes provedores de contedo, como Google e Facebook, perdem as
negociaes com os provedores de acesso, que garantiam a priorizao do
trfego de busca e dados, diminuindo sua hegemonia e contribuindo para o
desenvolvimento dos provedores de contedo menores, que tero a mesma
condio de oferta. Portanto, os usurios so os que mais beneficiam com a
neutralidade, pois passam a ter acesso a diversos contedos, diminuindo os
efeitos dos filtros invisveis utilizados pelos mais conhecidos e maiores provedores de contedo, como demonstrado por Eli Parieser35 e aumentando a autonomia dos usurios que podero tambm ser provedores.

35

364

PARISER, Eli. O filtro invisvel - O que a internet est escondendo de voc. Rio de Janeiro: Zahar,
2012, passim.

A Internet como servio pblico e as

novas possibilidades democrticas
As novas mdias j esto inseridas no nosso cotidiano, o que nos resta promover e experimentar novas tcnicas democrticas, que sejam orientados
para um aprofundamento da democracia:
() O ciberespao poder se tornar um meio de explorao dos problemas, de discusso pluralista, de evidencia de processos complexos,
de tomada de deciso coletiva e de avaliao dos resultados o mais
prximo possvel das comunidades envolvidas36.
Primeiramente, para se discutir novas tcnicas democrticas que se adequam
aos tempos atuais37, necessrio aceitar que as formas de governo tradicionais
so ultrapassadas em relao as rpidas transformaes da sociedade e as mudanas econmicas e culturais que sofrem mutaes diariamente. Pode-se dizer que nenhuma forma de governo foi estabelecida para suportar o enorme
fluxo de informaes e que no esto preparados para a mobilizao e comunicao em massa. As decises nos governos atuais so formuladas, questionadas e decididas por um nmero determinado de pessoas e as avaliaes dos
atos praticados restringe-se aqueles que produziram diretamente, ou seja, a
participao poltica direta se restringe aqueles que esto includos no sistema convencional. Propostas inovadoras como a consulta popular feita na
Islndia durante a reforma de sua Constituio em 2011 recorrendo-se s mdias e redes sociais digitais ainda so raras.
Desta forma, as tecnologias se restringem ao objetivo de racionalizar e
acelerar o funcionamento burocrtico, raramente com o objetivo de experimentar formas de organizaes ou de tratamento da informao inovadoras,
36
37

LVY, Pierre. A inteligncia coletiva. So Paulo: Editora, 2014, p. 62.

Ver o Programa nacional de polticas pblicas para promover a incluso de todos os brasileiros
no acesso digital de qualidade: http://www.governoeletronico.gov.br/acoes-e-projetos/
inclusao-digital

365

descentralizadas, mais flexveis e interativas38. Prticas democrticas s podero surgir se grande parte da populao tiver acesso aos meios digitais, bem
como o acesso a informao e canais de comunicao para em conjunto criarem possveis solues para os problemas regionais, do ponto de vista daqueles que vivenciam o que est sendo debatido. Assim, explorando as ferramentas de comunicao, interao e aprendizagem contemporneas, busca-se
meios de agrupar o maior nmero possvel de foras mentais para solucionar
e criar novas possibilidades para a sociedade39.
Quanto s diferenas sociais, seria necessrio um investimento no campo
da informtica. Primeiro, no desenvolvimento de espaos digitais com livre
acesso para qualquer cidado e, sobretudo, possibilidade de incluso daqueles que no esto adaptados ao uso das novas tecnologias. Logo, para que se
possa utilizar a rede como meio democrtico, o acesso informao por meio
da internet e a possibilidade de uso, deve ser tratado como direito de qualquer
cidado como forma de exercer sua cidadania. De tal maneira que o Marco
Civil da Internet em seu artigo 4, tem como objetivo a promoo do direito de acesso internet a todos; do acesso informao, ao conhecimento e
participao na vida cultural e na conduo dos assuntos pblicos; da inovao e do fomento ampla difuso de novas tecnologias e modelos de uso e
acesso; e da adeso a padres tecnolgicos abertos que permitam a comunicao, a acessibilidade e a interoperabilidade entre aplicaes e bases de dados.
Ademais, a disciplina do uso da internet no Brasil, como estabelecido no artigo 2, tem como fundamento o respeito liberdade de expresso, bem como
o exerccio da cidadania em meios digitais. Assim como, o artigo 7 garante o acesso internet como essencial ao exerccio da cidadania e, ao usurio, so assegurados entre outros direitos a acessibilidade, consideradas
38
39

366

LVY, Pierre. A inteligncia coletiva. So Paulo: Editora, 2014, p. 63.

Exemplo disso a rede cvica Iperbole (http://www.comune.bologna.it/), em Bolonha, na Itlia,
que atua dentro do conceito de e-gov (virtualizao dos servios burocrticos do Estado) e de
e-democracy (democracia digital ou virtual, que consiste na ampliao das formas de participao
popular com eficaz tomada de decises por meio das novas tecnologias).

as caractersticas fsicos-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e

mentais dos usurios.
Quanto aos entes estatais, constituem diretrizes para atuao da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no desenvolvimento da internet no Brasil, o estabelecimento de mecanismos de governana multiparticipativa, colaborativa e democrtica, com a participao do governo, do setor
empresarial, da sociedade civil e da comunidade acadmica.
A lei 12.965 de 2014, tambm estabeleceu que as aplicaes de internet de
entes do poder pblico devem buscar compatibilidade dos servios de governo eletrnico com diversos terminais, sistemas operacionais e aplicativos
para seu acesso; acessibilidade a todos os interessados; facilidade de uso dos
servios de governo eletrnico e fortalecimento da participao social nas
polticas pblicas.
Por fim, segundo os artigos 26, 27 e 28 do Marco Civil estabelece o cumprimento do dever constitucional do Estado na prestao da educao, em todos os nveis de ensino, inclui a capacitao, integrada a outras prticas educacionais, para uso da internet como ferramenta para o exerccio da cidadania.
Desta forma, as iniciativas pblicas brasileiras devem fomentar cultura digital e promover a internet como ferramenta social e devem, sobretudo, promover a incluso digital, buscar reduzir as desigualdades, principalmente entre
as diferentes regies do Pas, no acesso s tecnologias da informao e comunicao. Diante das diretrizes e objetivos do Marco Civil da Internet e como
possibilidade de retirar a influncia das grandes empresas no meio virtual,
o ciberespao cooperativo deve ser concebido como um verdadeiro servio
pblico40. A verdadeira democracia sustentada pela maior participao do
povo na existncia e desenvolvimento do Estado. Por isso, no se configura a
democracia a partir do simples voto em seus representantes.
40

LVY, Pierre. A inteligncia coletiva. So Paulo: Editora, 2014, p. 66.

367

O voto clssico apenas um meio. Por que no conceder outros, com

base no uso de tecnologias contemporneas que permitam uma participao dos cidados qualitativamente superior que confere a contagem de cdulas depositadas nas urnas41?
Com os sites j existentes e tomados pelo objetivo de personificar o usurio
para uma maior venda de produtos e propagandas, bem como programados
para reduzir cada vez mais seus filtros, cabe ao usurio tomar iniciativas de
driblar essas barreiras e tambm, aos cidados e governos de construrem novos stios eletrnicos prprios aos campos polticos. Esses novos espaos devem ser utilizados para permitir que cada usurio cidado contribua para soluo dos problemas comuns. Da mesma forma, necessrio que seja possvel
nestes espaos o debate de novas questes, incentivando o maior nmero de
posies possveis.
Os espaos polticos digitais atuariam em contrrio com as redes sociais contemporneas. Em vez de mostrar aqueles que so semelhantes e que pertencem ao mesmo grupo social, possibilitaria debater com aqueles que esto distantes do seu filtro. Desta forma, os usurios no se separariam de acordo
com o seu partido, construindo as discusses e moldando as questes e argumentos que julgarem necessrio, criando diversidade, animando o pensamento coletivo, contribuindo para elaborao e a resoluo dos problemas comuns42. Segundo Andr Lemos e Pierre Lvy, os meios virtuais so a melhor
forma de contribuir para a inteligncia coletiva e as goras virtuais so comunidades virtuais multipartidrias, centradas sobre questes polticas cujo
principal objetivo apoiar o dilogo, a deliberao, a deciso e a ao de todos
os cidados que delas desejam participar43.

41 Idem.
42
LVY, Pierre. A inteligncia coletiva. So Paulo: Editora, 2014, p. 67.
43
LEMOS, Andr; LVY, Pierre. O futuro da internet: em direo a uma Ciberdemocracia planetria.
So Paulo: Paulus, 2010, p. 192.

368

Neste contexto de multiplicidade e variedade, aqueles que influenciariam

os seus representantes seriam os mais participativos e comunicativos e no
aqueles vinculados aos que detm o poder. Para isso, alm das discusses sobre as possveis tomadas de deciso, ferramentas de avaliaes so essenciais
para responsabilizar aqueles que tomaram posies contrrias aos interesses
da sociedade. Diante de todo o exposto, cabe esclarecer que a extenso da
democracia supe um progresso da responsabilidade44. Educar e possibilitar
a cidadania por todos cidados exige uma mudana crucial no pensamento e
nas prticas dirias de cada indivduo.
A inteligncia coletiva45 e a possibilidade de comunicao e soluo de conflitos por meio da cooperao exigem que se abra mo de pontos de vista pr-estabelecidos e de partidos e opinies formadas, para caminhar para o desenvolvimento de um discurso vlido e uma opinio pblica fundada na colaborao
mtua. Alm de mecanismos digitais prprios e atuao constante do cidado, os Estados tambm devem se adaptar para poder contribuir com as novas formas democrticas aqui apresentadas. Primeiramente, dever ser capaz
de funcionar agregando contribuio da sociedade. Para isso, as relaes entre os cidados e seus representantes deve ser cada vez mais tnue e, sobretudo, fundado no respeito mtuo. Ademais, os Estados poderiam propor:
Redes de goras e de parlamentos virtuais onde os problemas, as
posies, os argumentos e os processos deliberativos podero se
estender sob os olhos de todos;
Bases de dados hipertextuais de leis e da jurisprudncia pedagogicamente estruturadas para serem acessveis ao conjunto dos cidados e concebidas para aperfeioar a inteligncia
coletivo dos juzes;

44
LVY, Pierre. A inteligncia coletiva. So Paulo: Editora, 2014, p. 73.
45 Idem, passim.

369

 Rede de simulaes e de cenrios interativos, alimentadas por

captores de dados reais permitindo visualizar os efeitos das decises tcnicas e dos atos econmicos sobre a sade pblica e os
equilbrios ecolgicos, tanto em escala regional quanto planetria.
Essas simulaes poder esclarecer as decises de consumo consciente e de investimento responsvel46.
Alguns stios do governo como e-democracia da Cmara dos Deputados e o
e-cidadania do Senado Federal, j avanaram neste sentido. Porm, ainda falta uma proximidade entre os cidados e seus representantes, bem como melhores possibilidades de debate e maior disseminao da existncia para a populao em geral. Os fruns e discusses criados, ainda no tomaram a devida
importncia e no integram a maior parte da populao. O nmero de usurios que contribuem e que acessam irrisrio em comparao com o tamanho
da populao brasileira e os mecanismos utilizados ainda so precrios diante de tantas possibilidades.
Por fim, os Estados tambm poderiam contribuir com tribunais, parlamentos
e governos avaliados por sites virtuais, que de forma transparente, mostrariam toda sua atuao. A regulamentao monetria, impostos e as redistribuies financeiras seriam compartilhadas, tornando evidente todos os fluxos de dinheiro pblico47, colocando a administrao em dilogo e servio
de qualquer cidado.

Concluso
Diante da interferncia existente entre as grandes empresas e os sites mais
acessados na atualidade, novos meios de comunicao com nfase ao relacionamento do cidado com o Estado devem ser criados. Esses novos espaos de
comunicao, dilogo e cooperao entre os indivduos e seus representantes,
46
47

370

LEMOS, Andr; LVY, Pierre. O futuro da internet: em direo a uma Ciberdemocracia planetria.
So Paulo: Paulus, 2010, p. 186.
Idem, p. 187.

devem ser institudo e incentivado pela Unio e Estados, independente dos

poderes pblicos e, sobretudo, no devm estar vinculados a qualquer empresa ou patrocnio, sendo sua natureza sem fins lucrativos.
O novo espao pblico formado, seria composto por consultas populares sem
poderes de deciso; referendos de iniciativa dos cidados; acesso a links com
informaes e histricos que envolvem os temas discutidos; espaos de criao e de consulta de fcil acesso e participao; direcionamento dos discursos entre aqueles que divergem de opinio; redes de simulao; entre outros
mecanismos. Para que esses novos stios on line possam funcionar, necessrio a incluso digital e fomento dos Estados para a utilizao da internet como
meio de ampliar a participao e cidadania, como estabelecido no Marco
Civil da Internet. Para isso, essencial a promoo de novas tecnologias que
possibilitam reduzir as desigualdades, sobretudo entre as diferentes regies
do Pas e as discrepncias sociais, no acesso s tecnologias da informao, comunicao e no seu uso. Bem como o fornecimento de internet gratuita.
Por fim, com os instrumentos necessrios disposio, coloca-se como dever de todo usurio, utilizar a internet como meio de exercer sua cidadania.
Em qualquer parte da histria, os meios de comunicao no foram isentos
de interferncia, sendo desenhados pelos responsveis ou influenciados por
aqueles que detm o poder. Porm, mesmo que os grandes sites diminuam o
acesso a diferentes opinies e at mascarem certas notcias, o acesso a circulao de informaes continua acessvel, o que diferencia de outros tempos.
Os contedos, mesmo que camuflados, permanecem disposio. O que antes era inacessvel e no dependia da vontade do usurio, hoje s necessita
que seja procurado.

371

Referncias e indicaes bibliogrficas

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. v. 2. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2011.
LEMOS, Andr; LVY, Pierre. O futuro da internet: em direo a uma Ciberdemocracia planetria. So
Paulo: Paulus, 2010.
LVY, Pierre. A inteligncia coletiva. So Paulo: Editora, 2014.
______. Ciberdemocracia. Lisboa: Instituto Piaget, 2003.
______. Cibercultura. So Paulo: Editora 34, 2010.
PARISER, Eli. O filtro invisvel - O que a internet est escondendo de voc. Rio de Janeiro: Zahar, 2012.
SOUZA, Luciana Cristina de. Aplicao do princpio da resilincia s relaes entre Estado, Direito
e Sociedade Civil. Tese. Pontifcia Universidade Catlica, Belo Horizonte, Minas Gerais, Brasil,
Programa de Ps-graduao em Direito, 2012.
TAVARES, Braulio. Escravos do celular. Carta Capital, Carta Fundamental A Revista do Professor,
edio n. 64, dezembro de 2014. Disponvel em <http://www.cartafundamental.com.br/single/show/356>.
Acesso em 09/05/2015.
WEISER, Mark. The Computer for the 21st Century. Scientific American Ubicomp, n. 265, v. 3, p. 6675, 1991. Disponvel em <html>. Acesso no dia 09/05/2015.
WU, Tim. Imprios da comunicao: do telefone internet, da AT&T ao Google. Rio de Janeiro: Zahar,
2012.

372

parte iv
DIREITO
CONCORRENCIAL,
EMPRESAS DE
INTERNET E
ESPIONAGEM
CIBERNTICA

373

LIVRE CONCORRNCIA E APLICATIVOS DE

INTERNET: ANLISE SOBRE A NECESSIDADE
OU DESNECESSIDADE DE REGULAO NO
MERCADO DE TRANSPORTE
Marcos Henrique Costa Leroy1

Introduo
O trabalho prope analisar a questo relativa liberdade e a possibilidade da
livre concorrncia do aplicativo de internet da startup Uber como nova proposta de transporte de pessoas, sob a gide da Constituio e outras normas
jurdicas brasileiras sobre o tema.
pulsante a evoluo da internet e outros mecanismos inovadores de tecnologia, afetando drasticamente diversos mercados e reas de atuao de
empresas devido a eficincia, segurana, privacidade e liberdade de escolha
do consumidor. Diante de tal fato, diversas empresas j existentes no mercado podem perder espao uma vez que os aplicativos de internet possibilitam novas formas de consumo de produtos ou servios na medida em que
inovam em quesitos de velocidade, sociabilidade, custo, servio diferenciado, entre outros.
O Uber surgiu com o objetivo de ser uma alternativa de transporte privado de
luxo. A ideia fornecer aos seus usurios um tratamento personalizado pelo
bom tratamento de clientes, facilidade de pagamento feito por carto de crdito cadastrado previamente, no necessitando de pagamento durante a corrida e rapidez de localizao por GPS de motoristas cadastrados pela empresa,
1

374

Graduando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Pesquisador e bolsista

do Grupo de Pesquisa em Direito Econmico (GPDE) da FDUFMG. Pesquisador do Grupo de
Estudos Internacionais de Propriedade Intelectual, Internet e Inovao (GNet) da FDUFMG.
E-mail: mhcleroy@hotmail.com

sendo a conta do cliente controlada atravs de seu aplicativo de internet para

celulares e smartphones.
Contudo, o uso desse meio de transporte interferiu na zona de atuao do
mercado de taxi, controlado e licenciado por cada municpio, que envolve
grandes exigncias e despesas para a obteno regular e adequada da atividade profissional de taxista.
Diante de embasamentos normativos que geram dificuldade e custos para a
atividade de taxista, os profissionais da rea alegam que o Uber pratica concorrncia desleal por ofertar um servio anlogo ao txi, enquanto fere as regulaes normativas. Tal comportamento visto pelos taxistas como forma
de burlar a burocracia e o aparato estatal de licitao para obter vantagens
econmicas supostamente de forma ilcita e anticoncorrencial.
A concorrncia um tema pungente ao tratarmos do mbito da internet. Isso
porque a internet prope ser um ambiente livre e democrtico, com ampla
concorrncia, com o mnimo de controle governamental e com a autoregulao pelo prprio interesse do consumidor pelo produto ou servio, abrindo
as portas criatividade e inovao de cada fornecedor e demanda do consumidor. Assim, uma inovao baseada na rede pode influenciar, at mesmo
indiretamente, um mercado real e regulado. Mas, por afetar esse mercado,
existiria a necessidade de regulao do aplicativo de internet ou at mesmo a
necessidade de proibio deste?
Alm disso, ao influenciar em mercados reais, o aplicativo por no ter nenhuma regulao governamental da sua atividade estaria obtendo uma vantagem
ilcita? Ou seria uma inovao que o mercado regulado no consegue oferecer,
contribuindo inclusive para uma concorrncia saudvel e para a possibilidade de escolha e benefcio do consumidor? Essa concepo pode levar ao argumento de que a inovao do Uber atraiu a utilizao de usurios insatisfeitos
com o taxi, que por melhores ofertas e diferentes condies, tornou o uso do
taxi obsoleto, insuficiente e insatisfatrio, levando a adeso ao Uber a talvez

375

se tornar um novo nicho de mercado. Por isso, se reflete que: quando a regulao probe a concorrncia de preos, a competio ao longo da dimenso de
qualidade muitas vezes torna-se mais intensa. Este, por sua vez, incentiva as
empresas a buscar nova regulao que probe a concorrncia por qualidade2.
Sob esse aspecto, preciso avaliar se a natureza da startup Uber de transporte pblico, e portanto passvel de regulao, ou espcie de transporte privado. Ao considerarmos o Uber como um transporte pblico, a empresa estaria atingindo diretamente os taxistas ao promoverem uma concorrncia direta
e ampla por se valerem dos mesmos consumidores do servio. Mas, observando sobre o vis privado, o Uber somente cria o meio de aproximao de
usurios que baixam o aplicativo e que requerem motoristas privados e todas as condies previstas pelo fornecedor pelo meio da internet, no fazendo corridas livres e de qualquer consumidor nas ruas como a atividade profissional do taxista possibilita.
Nesse sentido, o trabalho pretende promover a reflexo entorno da controversa relao concorrencial de um produto da esfera da internet e seus desdobramentos no mundo real, discutindo a relao da liberdade de exerccio
democrtico de fornecimento de servio da rede diante de uma regulao governamental externa sobre rea de transporte, analisando as normas jurdicas
atuais e os efeitos econmicos vantajosos e prejudiciais sobre o consumidor
diante de uma regulao ou ate mesmo proibio do fornecimento do servio
de um aplicativo de internet.

376

Livre traduo do seguinte trecho: When regulations prohibit price competition, competition
along the quality dimension often becomes more intense. This, in turn, encourages firms to seek
further regulations that prohibit quality competition. KOOPMAN, Christopher; MITCHELL,
Matthew D.; THIERER, Adam D. The Sharing Economy and Consumer Protection Regulation:
The Case for Policy Change. 2014. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=2535345>

Internet e Inovao
Desde a evoluo do homem no planeta terra vemos diversas inovaes como
pontos centrais na mudana de pensamento, gerando novas possibilidades
e instigando a criao de novos produtos e servios. Da criao da roda at
aos mais modernos smartphones, estamos inseridos em uma sociedade que
muda cotidianamente, trazendo novas portas e caminhos a serem desvendados pela inovao.
A partir do constante desenvolvimento tecnolgico, observa-se rpida e recente mudana quanto comunicao e informao obtida e compartilhada,
principalmente a partir da criao da internet no fim do sculo XX. Cada vez
mais h uma imediatidade e conectividade entre as pessoas em diferentes pases, de diferentes lnguas, todas obtendo informaes a todo o momento de
contedos e formas diferentes. Por isso, h uma tendncia contnua dos pases em estimularem inovao para serem os detentores da informao e estarem inseridos no meio tecnolgico.
Contudo, no h informao suficiente sobre inovao e seus riscos, uma vez
que na maioria dos pases no existe uma regulao adequada e clara sobre
as inovaes. At porque, como dito anteriormente, elas esto em constante
transformao, e necessitariam de mudanas legislativas contnuas e eficazes,
tornando-se em grande parte invivel.
Mesmo assim, qualquer pas tende a priorizar a pesquisa e o desenvolvimento
para conseguir aumentar a produtividade e gerar crescimento na economia. A
elevada taxa de inovao resulta no desenvolvimento com melhoria do bem-estar e fortalecimento econmico do pas.
Todavia, at que ponto uma inovao pode ter total liberdade de atuao em
prol do desenvolvimento econmico? E se ela ultrapassar os limites legais impostos e gerar riscos a sociedade?

377

Uber e a liberdade de fornecimento de servio

Foi criada em 2009 uma startup chamada Uber que inicialmente oferecia um
servio de transporte privado de luxo somente para os cidados da cidade
de So Francisco. A atividade da empresa cresceu, obteve diversos investidores e est se expandindo por todo o mundo, chegando ao Brasil no ano de
2014, com as seguintes cidades atualmente contempladas: Rio de Janeiro, So
Paulo, Belo Horizonte e Braslia.
Para obter o servio, preciso baixar um aplicativo para celular, cadastrar o
nome e o carto de crdito no qual ser cobrado automaticamente o valor de
cada corrida e assim requisitar um motorista para o seu servio de transporte.
Ao mesmo tempo, para ser motorista deve-se entrar em contato com a empresa e ser cadastrado no sistema, passando antes por uma avaliao que compe:
anlise de antecedentes criminais, obteno de seguros para os motoristas e
inspecionamento dos veculos a serem utilizados. O pedido feito somente
pelo aplicativo, nos moldes conhecidos como E-hailing pedido de transporte por meio de aparelhos eletrnicos, tambm utilizado por txis. Assim que
pedir o servio, o cliente j obtm as informaes referentes ao motorista e
placa de carro, por exemplo. A empresa Uber, desta forma, prope democratizar o servio de transporte, alegando tentar aproximar os consumidores interessados de motoristas independentes prtica conhecida como economia
colaborativa ou de partilha (termo em ingls: Sharing Economy3).
Dentre os atrativos da startup, encontra-se o no pagamento em moeda, sendo todos os servios remunerados automaticamente via carto de crdito.
Alm disso, devido ao seu baixo valor envolvido na criao do aplicativo, ele
promove custo final mais acessvel ao consumidor, podendo at economizar
dinheiro em comparao com taxis.

378

KOOPMAN, Christopher; MITCHELL, Matthew D.; THIERER, Adam D. The Sharing Economy
and Consumer Protection Regulation: The Case for Policy Change. 2014. Disponvel em:
<http://ssrn.com/abstract=2535345>

Outrossim, atualmente a empresa garante seguro para todos os passageiros

ao redor do mundo durante todo o trajeto de viagem, padro de veculos que
sero utilizados para garantir conforto aos passageiros e sistema de avaliao
mtuo do motorista sobre o cliente e do cliente sobre o motorista. Caso o motorista tenha baixa avaliao, ele desligado das operaes da empresa.
A ttulo de exemplo, o Uber em Belo Horizonte cobra uma tarifa base de
R$4,50, R$2,17 por quilmetro rodado, R$0,30 o minuto, com a existncia de
taxa mnima de R$10,00 e taxa de cancelamento de R$10,00. Em comparao
com os taxis na mesma cidade, a tarifa base, conhecida tambm como bandeirada, tem o valor de R$4,40, com o quilmetro rodado custando R$2,73 na
bandeira 1 e R$3,28 na bandeira 2. Conclui-se assim que o valor final cobrado do consumidor ir depender do fator tempo e do quilmetro, podendo ser
vantajoso economicamente utilizar um ou outro.
Contudo, um aspecto relevante do Uber a impossibilidade de pegar esse
servio na rua. Isso ocorre, pois no h nenhuma sinalizao deste tipo de
servio estampado no carro - como nas placas, pinturas e cores em um taxi.
Alm disso, o pedido no aplicativo necessrio para que seja possvel utilizar a conta j registrada e conect-la a um motorista para efetuar o pagamento ao final do trajeto.
Apesar de todas essas possibilidades trazidas pela inovao do aplicativo, alguns fatores surgem para reflexo da sua aplicabilidade e regularidade.
Primeiramente, deveria o Uber ser considerado como um taxi e ser regulado
pelas mesmas leis ou ser tratado por outras regras por ser um servio baseado em um aplicativo de internet? A fiscalizao dos motoristas feita pela empresa suficientemente transparente e rigorosa?
Tais questes promovem uma ponderao sobre o problema da segurana pblica como a viabilidade de um cenrio de fraude, a falta de confiana do
consumidor ou a falta de tcnica do motorista. No fim, busca-se a garantia da

379

segurana e bem-estar do consumidor que so primordiais para uma anlise

de um mercado de transporte.
Soma-se a essa questo, a suposta concorrncia desleal alegada pelos taxistas contra a atividade exercida por eles, tendo o Uber infringido normas pr-estabelecidas de permisso de transporte pblico, a qual ser destrinchada no tpico seguinte.

Regulao e a importncia do uso da

Proporcionalidade no caso de servios de txi
A regulao econmica, em diversos contextos, necessria e socialmente
desejvel. A interveno do Estado como ente regulador se justifica no sentido de corrigir falhas de mercado, minimizando externalidades negativas, provendo bens pblicos, diluindo assimetrias de informao, evitando os prejuzos decorrentes de mercados no competitivos, dispondo de aes destinadas
a manter e maximizar o bem-estar econmico4.
Portanto, a Teoria da Regulao deve ser tratada de modo muito cuidadoso no Brasil, principalmente nos mercados de transporte. Isso porque a regulao vem para melhorar o bem-estar da sociedade, criando segurana e
impondo limite para atuao. Todo esse aparato tem um custo final ao consumidor, limitando a liberdade de iniciativa empresarial e mitigando a liberdade de concorrncia.
Em certos meios de transportes, tais regulaes so mais tolerveis pelo consumidor. Exemplo disso so as companhias areas que envolvem enorme preparao de questes de segurana em todo o pas e mundo, justificando um
controle prximo de agencias reguladoras.

380

RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert; RODRIGUES, Eduardo Frade. Proporcionalidade e

melhora regulatria a regulao dos servios de txi.Revista do IBRAC22 (2013), p. 4. Disponvel
em: <http://works.bepress.com/carlos_ragazzo/21>

Seria, da mesma forma, importante ter um forte controle das operaes de taxis? O que tambm traz a pergunta: por que os taxis so regulados inicialmente?
Os taxis, assim como as empresas areas, so regulados devido a sua importncia e como forma de segurana e controle do nmero de motoristas desse transporte pblico. Como o seu objetivo final prover bem-estar social,
este promove um cadastro pblico das placas e motoristas. Por outro lado, tal
bem-estar estaria valendo a pena para a sociedade?
Nos ltimos anos, observam-se reclamaes contnuas de falta de taxi, atendimento ruim, m conservao dos taxis, rotas no convencionais como forma de angariar mais dinheiro, pagamento somente em dinheiro e at mesmo falta de segurana, como por exemplo na alta velocidade empregada por
motoristas para conseguir mais passageiros em menos tempo, dentre outros.
Este um quadro recorrente nas grandes cidades brasileiras, tornando a regulao ineficiente e meramente forma de garantia de monoplio concorrencial,
forando os usurios a esse tipo de situao, alm do custo elevado.
Surge assim, a necessidade do sopesamento entre as supostas vantagens auferidas pela regulao em comparao com todos os benefcios possveis em
caso de abertura do mercado, refletindo o Princpio da Proporcionalidade.
Este mecanismo permitiria analisar o real beneficio da regulao para o
consumidor, valorando a dita segurana promovida, os preos finais e
problemas existentes.
Se houver uma anlise econmica sria no mercado de taxis, ser possvel
perceber a existncia de nichos anticoncorrenciais e monopolistas danosos
aos consumidores. Essa comparao de diversas questes influenciadoras da
atuao regulatria mostraria que os taxis visivelmente padecem de diversos aprimoramentos a serem feitos para atender s demandas consumeristas,
como por exemplo na forma de pagamento, conforto e at mesmo segurana.

381

Relao concorrencial do Uber

com o Taxi Uber como modelo de
transporte pblico ou privado?
A regulao da atividade dos taxistas est descrita na Lei n 12.468/11 em que
se diz: atividade privativa dos profissionais taxistas a utilizao de veculo automotor, prprio ou de terceiros, para o transporte pblico individual remunerado de passageiros, cuja capacidade ser de, no mximo, 7 (sete) passageiros. Ou seja, de acordo com essa norma, somente pode haver transporte
pblico de poucos passageiros por meio de profissionais taxistas.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil prev a competncia municipal para questes de transporte, conforme art. 30 incisos I e V:
Art. 30

Compete aos Municpios:

I legislar sobre assuntos de interesse local;
()
V organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou
permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de
transporte coletivo, que tem carter essencial; ().

Mais especificamente na cidade de Belo Horizonte, a PORTARIA BHTRANS

DPR N. 190/20085 regula o servio pblico de transporte por txi no municpio de Belo Horizonte, apontando no art. 11 que: O veculo ser conduzido pelo permissionrio ou condutor auxiliar vinculado respectiva permisso com
qualquer vnculo de direito, desde que autorizados pela BHTRANS. Tambm
so descritas regras de cadastramento, especificidades de veculo, vistoria, remunerao, fiscalizao, direitos e obrigaes e penalidades especficas para
5

382

Disponvel em: <http://portal6.pbh.gov.br/dom/iniciaEdicao.do?method=DetalheArtigo&pk=989112>

o exerccio de tal atividade. Isso significa que o servio de taxi deva ser autorizado primeiramente pelo rgo permissionrio, que no municpio de Belo
Horizonte a BHTRANS.
Contudo, a Lei n 12.587/2012, que elenca as diretrizes das Polticas Nacionais
de Mobilidade Urbana determina no art. 4 que: Para os fins desta Lei, considera-se: () X - transporte motorizado privado: meio motorizado de transporte de
passageiros utilizado para a realizao de viagens individualizadas por intermdio de veculos particulares.
Assim, quando a questo da concorrncia questionada em juzo, a startup
Uber alega prestar servio de transporte privado anlogo ao do art. 4, inciso
X, da Lei n 12.587 (referido acima), e no de transporte pblico de passageiros. justificada essa argumentao por meio de dois vieses:
O primeiro reside no modelo autnomo de trabalho da empresa, em que no
h nenhum motorista contratado. O servio praticado por meio de cidados
que almejam trabalhar com a empresa e passam pela avaliao dita anteriormente. Por isso, argui-se que o Uber simplesmente uma empresa que aproxima os motoristas interessados dos consumidores privados.
O segundo argumento que o servio do Uber no aberto ao pblico. Isso
acontece j que necessrio que o consumidor que almeja esse servio especfico tenha um smartphone, baixe o aplicativo, cadastre-se na plataforma e
requisite o transporte. Alm disso, o carter privado manifesta-se tambm
pela impossibilidade do motorista ser abordado/requisitado em qualquer lugar da rua, como comumente realizado para o uso de taxis.
Diante disso, aparenta-se haver certa proximidade de nichos de consumidores entre o Uber e os taxis, mas no podem estar sujeitos s mesmas regulaes. O Uber promove servio privado que poderia tambm ser feito de modo
pblico pelos taxis, mas, no h infringncia s normas de transporte, pois
elas se referem somente ao transporte pblico de pessoas.

383

Embasamento da prtica do Uber no

ordenamento jurdico brasileiro e
sua possibilidade pelo Marco Civil
Dessa forma, devem-se procurar possveis regras de aplicao atingveis ao
Uber, caracterizado como transporte privado praticado por meio de um aplicativo de internet. A Constituio Federativa do Brasil, como norma geral superior, prev no artigo 170, paragrafo nico que: assegurado a todos o livre
exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei. Aps constatar a no
aplicao no caso previsto na lei de taxi, impe-se a livre atuao econmica.
Por outro lado, por envolver questes relativas a internet, o Uber tambm tem
respaldo da Lei n 12.965/14, conhecida como Marco Civil da Internet. Em
seu art. 2 esta prev que: A disciplina do uso da internet no Brasil tem como
fundamento o respeito liberdade de expresso, bem como: () V - a livre iniciativa, a livre concorrncia e a defesa do consumidor; e VI - a finalidade social da rede.
Consequentemente, a startup possui embasamento para a sua prtica no
ordenamento brasileiro e no Marco Civil, mas no possui regulao concreta da sua atividade.

Mercado de transportes e suas regulaes

devem ser aplicadas ao Uber?
Seguindo o raciocnio apresentado, o Uber se encaixa como um servio de transporte privado inovador. Essa forma de tecnologia ao mesmo tempo estimulada como inovao e rechaada nas questes de proteo do bem-estar comum.
Por isso, uma inovao em constante desenvolvimento estar observando as formas vigentes de regulao e tentando ultrapassar seus limites,

384

devendo ser analisada a norma antes de aplic-la ou adequ-la s novidades

tecnolgicas/inovao.
Concretamente, os taxis possuem uma regulao excessiva e retrgada, sendo altamente burocrtica. Com o surgimento da inovao, a regulao se tornou incerta tendo em vista as lacunas quanto ao carter privado que atinge
concorrencialmente a atividade dos taxistas.
Portanto, o Uber no deve estar sujeito s mesmas regulaes de requisitos e
leis que um taxista, mas ao mesmo tempo no pode ficar sem qualquer forma
de regulao que atinja essa prtica, levando em conta o aspecto da necessidade de existncia da completude do ordenamento jurdico.

Situao do Uber no Brasil e em outros pases

A discusso do carter de concorrncia desleal do Uber tem se tornado recorrente por meio de paralisaes de taxistas, promovendo at mesmo aes em
diversos tribunais ao redor do mundo.
Frana6
No fim do ms de junho de 2015, grandes manifestaes foram realizadas por
taxistas, fechando todos os acessos de entrada aos aeroportos de Paris. Eles
reivindicam regulao para Uber e outras plataformas de motoristas privados
6 O GLOBO. Taxistas franceses fazem protesto contra servicos como o Uber. O Globo. 10 de
Fevereiro de 2014. Disponivel em: <http://oglobo.globo.com/sociedade/tecnologia/taxistas-francesesfazem-protesto-contra-servicos-como-uber-11562415>. Acesso em 17/07/16 ; G1. Greve de taxistas
em Paris bloqueia acessos a terminais de aeroporto. Site G1. 25 de Junho de 2015. Disponvel
em:
<http://g1.globo.com/mundo/noticia/2015/06/greve-de-taxistas-em-paris-bloqueia-acessos-aterminais-de-aeroporto.html>. Acesso em 17/07/16; FARIVAR, Cyrus. Days after taxi union
protests, French authorities take Uber execs into custody. Arstechnica. 29 de Junho de 2015.
Disponivel em: <http://arstechnica.com/tech-policy/2015/06/two-uber-executives-in-france-detainedfor-questioning />.Acesso em 17/07/16; KIRCHGAESSNER, Stephanie.Uber: veja a situao do
aplicativo em diversas cidades pelo mundo.Folha de So Paulo. 25 de Maio de 2015. Disponvel
em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2015/05/1633555-uber-veja-a-situacao-do-aplicativo-emdiversas-cidades-pelo-mundo.shtml>Acesso em 17/07/16.

385

que cobram menos que taxis devido s altas taxas administrativas cobradas,
alegado assim a existncia de concorrncia desleal. A situao ainda est em
discusso na Frana.
Alm disso, est em curso uma investigao do servio do Uber em Paris que
apreendeu diversos computadores e documentos para descobrir mais sobre o
sistema feito e, inclusive, sobre o uso de dados pessoais de clientes. Por fim,
chegaram a deter dois executivos do Uber para fazer questionamentos sobre
a startup para a investigao.
Inglaterra7
Os taxistas em Londres alegaram que o aplicativo do Uber funcionava analogamente ao taxmetro. Tal argumento no foi aceito pela justia inglesa, trazendo a possibilidade de manter as suas atividades normalmente no local. Isso
porque o Uber possui licena e segue os regulamentos do rgo de transporte Transport for London.
Blgica8
Em Bruxelas, o Uber foi proibido com multa de 10.000 euros para motoristas que utilizarem o aplicativo. Tal iniciativa foi criticada pelo vice-presidente
da Comisso Europeia, alegando ser uma deciso louca e anticompetitiva.

THOMSON, Amy. Taxistas de Londres planejam protesto contra uso do aplicativo.O Globo. 12 de
Maio de 2014. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/mundo/taxistas-de-londres-planejam-protestocontra-uso-de-aplicativo-12451557>.Acesso em 17/07/16. e KIRCHGAESSNER, Stephanie. Op.cit.
8 Idem.

386

Espanha9
Houve uma proibio do funcionamento do Uber para todo o pas em dezembro
de 2014, com a alegao de operar sem autorizao administrativa e configurar
uma concorrncia desleal com os taxistas.
China10
Na cidade de Chegzou, houve uma investigao no escritrio da empresa
Uber que levou a proibio de motoristas particulares fornecerem seus servios por meio de aplicativos na internet, incluindo o Uber.
ndia11
J na cidade de Nova Dli na ndia, houve a denncia de tentativa de estupro
de uma passageira pelo motorista, levando a proibio do aplicativo na cidade. Mas, o departamento de transporte da cidade afirma ainda existir operao do Uber mesmo com a proibio.
Alemanha12
Em Berlim, Frankfurt e outras cidades, o Uber foi proibido diversas vezes e teve recurso que suspendeu o banimento logo aps. Mesmo assim, o
9

VALOR ECONMICO. Espanha bane aplicativo de transporte Uber por concorrncia

desleal.Valor Econmico. 09 de Dezembro de 2014. Disponivel em: <http://www.valor.com.br/
internacional/3809780/espanha-bane-aplicativo-de-transporte-uber-por-concorrencia-desleal>. Acesso
em 17/07/16. e KIRCHGAESSNER, Stephanie. Op.cit.
10
KIRCHGAESSNER, Stephanie. Op.cit.
11 Idem.
12
NICOLA, Stefan. Uber reduz quantidade de veculos em Berlim porque corte de preos prejudica
negcios. SiteUOL. 21de Novembro de 2014. Disponvel em:<http://economia.uol.com.br/noticias/
bloomberg /2014/11/21/uber-reduz-quantidade-de-veiculos-em-berlim-porque-corte-de-precos-prejudicanegocios.htm>.Acesso em 17/07/16; e SCOTT, Mark. Alemanha suspende banimento ao aplicativo
Uber em Berlim.Folha de So Paulo. 26 de Setembro de 2014. Disponvel em:<http://www1.folha.
uol.com.br/tec/2014/09/1523096-alemanha-suspende-banimento-ao-aplicativo-uber-em-berlim.shtml>.
Acesso em 17/07/16.

387

Uber passa por dificuldade na Alemanha para ter um preo competitivo e

no sacrificar o lucro dos motoristas, com diminuio do preo da tarifa
e do numero da frota.
EUA13
Nos Estados Unidos, cada Estado promove a regulao prpria sobre o tema.
No Kansas, legisladores aprovaram uma lei obrigando a empresa a realizar
verificao de antecedentes em todos os motoristas no departamento investigativo do Kansas e obter seguro para todos os cadastrados, o que fez o Uber
parar as suas atividades. Contudo, o Governador do estado vetou a medida,
gerando nova regulao que: deixa o Uber realizar a verificao ele prprio,
que a startup pea aos motoristas cadastrados que obtenham um seguro e que,
se houver desrespeitos as normas, pode haver um processo contra a empresa com base nessa lei.
Em So Francisco na Califrnia, onde surgiu a empresa, houve uma deciso
recente da justia local deliberando que uma motorista independente fosse
considerada empregada do Uber. Contudo, isso vai contra a ideia da empresa
somente conectar motoristas independentes com os consumidores.

13

388

GRISWOLD, Alison.A California Labor Ruling Just Said an Uber Driver is an Employee. Thats
Ubers Worst Nightmare. Slate daily magazine on the Web. 17 de Junho de 2015. Disponivel
em:
<http://www.slate.com/blogs/moneybox/2015/06/17/uber_drivers_ruled_employees_by_
california_labor_commission.html>. Acesso em 17/07/16; KIRCHGAESSNER, Stephanie. Op.
cit.; e LOWRY, Brian. Uber returns to Kansas after bill-signing Friday. Kansas City.22 de Maio
de 2015. Disponvel em: <http://www.kansas.com/news/politics-government/article21673137.html>.
Acesso em 17/07/16.

Portugal14
Nas cidades de Lisboa e Porto houve a decretao da suspenso da atividade
do Uber Technologies Inc. em Portugal pela alegao de concorrncia desleal.
Contudo, funcionava a empresa Uber BV com sede na Holanda, ainda tendo
esta, portanto, legitimidade para atuar nas cidades portuguesas.
Austrlia15
Em Sydney, o Uber foi muito criticado pela aplicao dos algoritmos quando
houve uma grande demanda na Crise de Refns no fim do ano de 2014 para
fugir das redondezas do sequestro em massa. Isso porque devido alta procura, houve o aumento dos preos das corridas, mas, mesmo levando em conta
o incentivo do lucro para os motoristas fazerem esse tipo de viagem de risco,
a empresa reembolsou os passageiros que pagaram a mais durante a crise. O
Uber continua em funcionamento no pas.

14

15

ALVES, Andre Azevedo. Taxis, Uber e a Lei Arroja da Concorrncia. Site Observador. 28
de Marco de 2015. Disponivel em: <http://observador.pt/opiniao/taxis-uber-e-a-lei-arroja-daconcorrencia/> Acesso em 17/07/16; e ANDR, Mario Rui. Gracas a Antral, a Uber pode continuar
em Portugal. Site Shifter. 06 de Junho de2015. <http://shifter.pt/2015/06/gracas-a-antral-a-uberpode-continuar-em-portugal/>. Acesso em 17/07/16.
GONDIM, Ana Rachel. O egosmo do Uber nos beneficia. SiteEstudantes pela Liberdade. 09
de Junho de 2015. Disponvel em: <http://epl.org.br/2015/06/09/o-egoismo-do-uber-nos-beneficia>.
Acesso em 17/07/16; eKIRCHGAESSNER, Stephanie. Op.cit.

389

Brasil16
O Uber no Brasil, devido a sua chegada recente, est trazendo atualmente
discusses sobre a proibio ou no do aplicativo. No mbito jurdico, houve
uma deciso liminar judicial em So Paulo que decidiu a favor da proibio da
atuao da startup em todo o pas. Contudo, a liminar foi derrubada em recurso, o que suspendeu a deciso devido a erro formal: necessria a representao do sindicato pelo Ministrio Pblico, no podendo aquele ajuizar a ao
sozinho. Paralelamente a isso, vrios taxistas protestam pela proibio do
Uber em todo o Brasil sob o argumento da concorrncia desleal, com a existncia de diversas audincias pblicas realizadas em So Paulo (29/04/2015),
Belo Horizonte (25/06/2015) e Braslia (18/06/2015).
Cabe ressaltar que diversas cidades como So Paulo, Bruxelas e Amsterd, tiveram manifestaes exacerbadas contra vrios motoristas ligados ao Uber,
16

390

Sobre a repercusso no Brasil, C.f. TAGIAROLI, Guilherme. Taxistas protestam contra

concorrncia desleal do aplicativo Uber no Brasil. Site UOL. 08 de Junho de 2015. Disponvel
em:
<http://tecnologia.uol.com.br/noticias/redacao/2015/04/08/taxistas-protestam-contraconcorrencia-desleal-do-aplicativo-uber.htm>. Acesso em 17/07/16; REUTERS. Justia de SP
determina suspenso do Uber no Brasil. Site Exame da empresa Abril. 29 de Abril de 2015.
Disponvel em: <http://exame.abril.com.br/tecnologia/noticias/justica-de-sp-determina-suspensao-douber-no-brasil>.Acesso em 17/07/16; GARCIA, Carolina. Disputa entre taxista e motorista Uber
tem ameaas e clima de guerra. SiteIG.07 de Maio de 2015. Disponvel em:<http://ultimosegundo.
ig.com.br/brasil/2015-05-07/disputa-entre-taxistas-e-motoristas-uber-tem-ameacas-e-clima-deguerra.html>. Acesso em 17/07/16; TOM, Pedro Ivo. Justia de So Paulo revoga suspenso do
aplicativo Uber. Site daFolha de So Paulo. 05 de Maio de 2015. Disponvel em:<http://www1.
folha.uol.com.br/cotidiano/2015/05/1624792-justica-de-sao-paulo-revoga-suspensao-do-aplicativouber.shtml>. Acesso em 17/07/16; GALDINHO, Renata. Taxistas sugerem reviso do cdigo de
transito contra legalidade do Uber em BH. SiteHoje em Dia. 29 de Junho de 2015. Disponvel
em: <http://www.hojeemdia.com.br/horizontes/taxistas-sugerem-revis-o-no-codigo-de-transito-contralegalidade-do-uber-em-bh-1.327693>.Acesso em 17/07/16; INTERNETLAB. Audincia Pblica
sobre o Uber no Congresso. SiteInternetlab. 18 de Junho de 2015. Disponvel em: <http://www.
internetlab.org.br/pt/agenda/audiencia-publica-sobre-o-uber-no-congresso/>. Acesso em 17/07/16;
CMARA DE SO PAULO. Audincia discute novos alvars para taxistas e aplicativo Uber. Site
daCmara de So Paulo. 29 de Abril de 2015. Disponvel em: <http://www.camara.sp.gov.br/blog
/audiencia-discute-novos-alvaras-para-taxistas-e-aplicativo-uber/>. Acesso em 17/07/16; e SILVA,
Juliana Amrico Loureno da. Vai ter morte, diz taxista sobre regulamentao do aplicativo
Uber. SiteInfomoney. 19 de Abril de 2015. Disponivel em: <http://www.infomoney.com.br/minhasfinancas/gadgets/noticia/4112773/vai-ter-morte-diz-taxista-sobre-regulamentacao-aplicativo-uber>.
Acesso em 17/07/16.

uma vez que carros foram vandalizados por outros taxistas e at mesmo ameaas pblicas foram feitas como a do Presidente do Simtetaxis (Sindicatos
dos motoristas e trabalhadores nas empresas de taxi de So Paulo) que disse
em uma audincia pblica sobre o assunto que caso o governo no tome providencias, vai ter morte. Assim, so evidentes as disputas existentes entre
as categorias, devendo existir cuidado quanto ao tratamento dessa questo.

Concluso
O Uber por meio de um aplicativo de internet disponibiliza um meio de transporte privado que gira em torno de uma economia colaborativa. Essa prtica
recente traz novas formas de inovao no mercado de transporte, no podendo simplesmente tentar aplica-la s normas pr-existentes ou simplesmente
ignorar os avanos realizados pela tecnologia, como explicita a autora Sofia
Ranchords: jogo diferente + mesmas regras = fim de jogo17.
Diante dessa realidade, o caminho mais correto para promover a inovao
sem deixar de cuidar efetivamente do bem-estar do consumidor seria criando
novas regras. Por meio delas, ser possvel regular a atuao de empresas de
economia colaborativa, como o Uber, fixando termos de conduta e de responsabilizao tanto para a empresa quanto para os motoristas independentes.
Ao mesmo tempo promoveria o desenvolvimento tecnolgico pela abertura e
liberdade existente para criao e gerao de desenvolvimento econmico no
pas, indo na contramo de diversas decises recentes na Europa. As empresas de economia colaborativa so tambm importantes para pressionar o desenvolvimento dos taxistas para adequar s novas tecnologias.
Observa-se assim que os taxistas, acostumados com a falta de concorrncia,
requerem apenas a declarao de ilegalidade do aplicativo, enquanto a startup,
do outro lado, defende a liberdade desse novo tipo de transporte. Deve-se ter
17

Livre traduo do seguinte trecho: Different game + same rules = game over. RANCHORDS,
Sofia. Does Sharing Mean Caring? Regulating Innovation in the Sharing Economy. Minnesota
Journal of Law, Science & TechnologyPreliminary version, No. 06/2015, 2015, p. 63.

391

cuidado para que a discusso no seja feita entorno do privilgio dos taxistas
como se verifica comumente em audincias pblicas cuja participao conta
apenas com os sindicatos de taxistas, e sim no real interesse da regulao: o
bem-estar do consumidor.
Deve-se buscar a regulao da atividade do Uber de forma a garantir que todo
o procedimento de segurana dos motoristas e consumidores seja feito por
meio da existncia de seguros e efetividade das avaliaes buscando uma
contrapartida transparente da empresa quanto as suas atitudes. Mas, evidente a importncia desta nova forma inovadora de distribuio do servio
como concorrncia no apenas pelo aspecto legal, como tambm almejada
pelos consumidores para melhoria da qualidade do servio e preo.
Pensar, promover e gerar a inovao algo que desde os primrdios da humanidade foi o produto da supremacia de inteligncia diante de outros animais, devendo ser amparado nos dias de hoje por meio de regulao prpria
no ordenamento jurdico, garantindo boa convivncia e prosperidade economicamente ao pas.

Referncias e indicaes bibliogrficas

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htm>.Acesso em 17/07/16.

392

______.Lei n 12.587,de 03 de Janeiro de 2012.Institui as diretrizes da Poltica Nacional de Mobilidade

Urbana. Disponvel em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12587.htm>. Acesso
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______.Lei n 12.965, de 23 de abril de 2014.Estabelece princpios, garantias, direitos e deveres para o
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espanha-bane-aplicativo-de-transporte-uber-por-concorrencia-desleal>.Acesso em 17/07/16.

394

O DIREITO DA CONCORRNCIA E A NOVA

ECONOMIA: UMA ANLISE PRELIMINAR DO
CASO GOOGLE
Fabiano Teodoro Lara1
Andr Belfort2

Introduo
O processo de evoluo das polticas de defesa da concorrncia tradicionalmente acontece com algum atraso em relao evoluo econmica3. Em
outras palavras, a defesa da concorrncia sofre com um perodo de defasagem at ser devidamente informada pelas teorias econmicas e, a partir disso, adaptar-se para que esteja de acordo com os mais recentes paradigmas sociais e econmicos. Com isso, em determinados momentos histricos onde
as mudanas do contexto econmico ainda no foram plenamente alcanadas
e compreendidas pelo sistema de defesa da concorrncia, o processo de interao entre a defesa da concorrncia e os agentes econmicos deve ser tratado com especial cuidado.
Nesse sentido, atualmente uma das fronteiras econmicas que desafia o direito da concorrncia o desenvolvimento dos mercados que se convencionou
1

Doutor em Direito Econmico pela Universidade Federal de Minas Gerais. Mestre em Direito
Econmico pela Universidade Federal de Minas Gerais. Bacharel em Direito pela Universidade
Federal de Minas Gerais. Bacharel em Comunicao Social pela PUC-MG. Professor Adjunto de
Direito Econmico dos Cursos de Graduao e Ps-graduao da Faculdade de Direito da UFMG
e dos Cursos de Economia, Administrao e Relaes Internacionais do IBMEC. Coordenador do
Grupo de Pesquisa em Direito Econmico (GPDE) da FDUFMG. Email: fabianotrl@ufmg.br
Mestrando em Direito Econmico pela Universidade Federal de Minas Gerais. Especialista em
Propriedade Intelectual e Inovao pelo CEAJUFE / Universidade de Itana. Bacharel em Direito
pela Universidade Federal de Minas Gerais. Pesquisador do Grupo de Pesquisa em Direito
Econmico (GPDE) da FDUFMG. E-mail: andrecbelfort@gmail.com
POSNER, Richard A. Antitrust in the New Economy. Olin Working Paper No. 106. University of
Chicago Law & Economics, 2000, p. 11. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=249316>. ltimo
acesso em 08/06/2015.

395

chamar de Nova Economia. Posner 4define esse conceito como trs indstrias distintas, embora relacionadas, citando, como integrantes da nova
economia as indstrias de produo de programas de computador, negcios baseados na internet e servios e equipamentos de comunicao desenvolvidos para dar suporte aos dois primeiros mercados5. Carrier6, em recente artigo publicado no Harvard Journal of Law & Technology, afirma que a
cada gerao, um caso da Nova Economia aparece para testar a legislao
antitruste. [] Na dcada de 70 foi a IBM. Na dcada de 90, a Microsoft.
Em 2013, a Google7.
Manne e Wright8 chegam a afirmar, inclusive, que mesmo que o governo jamais concretize aes contra a Google, o caso hipottico apresenta um conjunto de fatos fascinante9. Entretanto, as investigaes antitruste sobre a
Google no tiveram de se restringir ao campo das hipteses. O crescimento
do market share10 apresentado pela Google no campo de buscas online, atravs
de seu mecanismo de busca homnimo, chamaram a ateno das autoridades
antitruste, e acabaram culminando na instaurao de investigaes perante a

4
5

7
8

9
10

396

Ibidem, p. 2.
I shall use the term the new economy to denote three distinct though related industries. The
first is the manufacture of computer software. The second consists of the Internet-based businesses
(Internet access providers, Internet service providers, Internet content providers), such as AOL
and Amazon. And the third consists of communications services and equipment designed to
support the first two markets. (Idem).
CARRIER, Michael A. Google and Antitrust: Five Approaches to an Evolving Issue. Harvard
Journal of Law & Technology Occasional Paper Series, 2013, p. 1. Disponvel em <http://jolt.law.
harvard.edu/antitrust/articles/Carrier.pdf> ltimo acesso em 08/06/2015.
Each generation, a new-economy case comes along that tests antitruste law. [] In the 1970s, it
was IBM. In the 1990s, it was Microsoft. In 2013, it is Google. (Idem).
MANNE, Geoffrey A.; WRIGHT, Joshua D. Google and the Limits of Antitrust: The Case Against
the Antitrust Case Against Google. Harvard Journal of Law & Public Policy. Vol. 24, no. 1, 2011,
p. 19. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract_id=1577556> ltimo acesso em 08/06/2015.
Even if the government never brings an enforcement action against Google, the hypothetical case
presents a fascinating set of facts. (Idem).
Alcanando valores de quase monoplio tanto no mercado Europeu (LARA, Fabiano Teodoro
de Rezende; BITTENCOURT, Izabella Luiza Alonso. Abuso de Poder de Mercado e Mercado
Relevante na Nova Economia: Uma Reflexo a Partir do Caso Google. In: CONPEDI/
UNICURITIBA (Org.). Direito Econmico. CLARK, Giovani; PINTO, Felipe Chiarello de Souza;
OPUSZKA, Paulo Ricardo (Coord.). p. 108-122. Florianpolis: FUNJAB, 2013, p.10.)

Comisso Federal de Comrcio Norte-Americana (Federal Trade Comission

FTC) e a Comisso Europeia (European Comission EC).
Tambm no Brasil a Google hoje objeto de pelo menos trs processos administrativos distintos instaurados pelo CADE, com fundamento em denncias
apresentadas por competidores baseadas em supostas prticas anticompetitivas adotadas pelo Google Inc e pelo Google Brasil Internet Ltda. no mercado brasileiro de buscas online11.
Entretanto, a experincia paradigmtica anterior da atuao antitruste na
Nova Economia, com o caso Microsoft, revelou-se como um alerta, uma vez
que a ascenso e o declnio do poder de mercado e do monoplio da Microsoft
aconteceram apesar da atuao antitruste, e no por causa dela12.
Assim, para que as potenciais consequncias anticompetitivas das condutas
praticadas pela Google possam ser analisadas, importante ter em perspectiva que a concorrncia e as vantagens advindas de eventual posio dominante, na Nova Economia, aparentam ter caractersticas diferentes daquelas existentes na velha economia.
Considerando todo o exposto, o presente captulo pretende fazer uma anlise preliminar dos desafios impostos pelo caso Google para o Direito da
Concorrncia brasileiro. Para isso, divide-se o trabalho em trs partes.
Na primeira parte, ser feita uma anlise das caractersticas da Nova Economia,
principalmente no que diz respeito indstria de negcios baseados na internet, estabelecendo-se se, e em quais aspectos, a Nova Economia difere
da velha economia. Na segunda parte do trabalho, ser feita uma anlise
11

12

Conforme notcia de outubro de 2013, disponvel no site do CADE:Cade investiga supostas prticas
anticompetitivas do Google no mercado brasileiro de buscas online Disponvel em: <http://www.
cade.gov.br/Default.aspx?7acd5cad47dc33f00532025eeb6f> ltimo acesso em 08/06/2015.
BITETTI, Rosamaria; CARLI, Luiss Guido. Google, Competition Policy and the Hegels Owl.
SIDE - ISLE 2012 - Eight Annual Conference, Roma, 2012, p. 2-3. Disponvel em <http://www.sideisle.it/ocs2/index.php/SIDE/SIDE2012/schedConf/presentations> ltimo acesso em 08/06/2015.

397

crtica sobre a aplicabilidade de alguns conceitos do Direito da Concorrncia

(como as noes de exerccio abusivo de poder de mercado, mercado relevante, monoplio, entre outros) Nova Economia. Por fim, na terceira parte, pretende-se fazer uma anlise, a partir do caso Google, sobre os desafios que
este caso representa para o Direito da Concorrncia.
Por se tratar de uma anlise preliminar do caso Google, o objetivo do
presente trabalho estabelecer alguns apontamentos iniciais sobre as consideraes que devem pautar um rgo de Defesa da Concorrncia quando
este se deparar com um caso da Nova Economia, tomando-se por referencial o caso Google.

A Nova Economia
A partir da definio de Richard Posner de Nova Economia, interessante notar que, entre os trs mercados delimitados, o que atualmente se encontra em um boom econmico exatamente o mercado de negcios baseados
na internet. O mercado de produo de programas de computador j esteve
no foco de uma revoluo econmica e encontrou em um dos seus maiores
expoentes a Microsoft um dos primeiros casos de grande repercusso envolvendo a defesa da concorrncia na Nova Economia. Os resultados, porm,
no foram exatamente os esperados, e o papel da defesa da concorrncia foi
marginal no declnio do poder de mercado da Microsoft, que teve como principal causa a competio de agentes mais inovadores dela13.
Ao aprofundar sua anlise sobre a Nova Economia, Richard Posner14 ensina que:
As indstrias tradicionais so caracterizadas por produo multiplanta e multifirma (indicando que economias de escala so limitadas tanto no nvel da planta quanto no nvel da firma, ou em outras palavras,
13
14

398

Ibidem, p. 2
POSNER, Richard A. Op.cit., p.2.

que os custos totais mdios aumentam mesmo em nveis de produo

modestos), mercados estveis, pesado investimento em capital, taxas
modestas de inovao, e entrada e sada (de agentes no mercado) lenta e pouco frequente. As indstrias da nova economia que eu estarei
discutindo tendem a no ter as mesmas caractersticas. Elas so caracterizadas, ao contrrio, por queda no custo mdio (no nvel do produto, e no da firma) mesmo em quantidades amplas de produo, requisitos modestos de capital em relao ao que est disponvel para novas
empresas no mercado moderno de capital, altas taxas de inovao, entrada e sada (de agentes no mercado) rpida e constante, e economias de escala no consumo (tambm conhecido como externalidades
de rede), que para serem auferidas podem exigir ou monoplio ou
cooperao interfirmas para determinao de padres15.
A descrio de Posner sobre, principalmente, as altas taxas de inovao presentes na Nova Economia ecoam a teoria de Joseph Schumpeter que, ao tratar do
papel da inovao no processo econmico, criou a definio de Destruio
Criadora (que seria o processo de inovao) como fato essencial do capitalismo, e nesse contexto as empresas devem reconhecer que o estado de permanente evoluo econmica e industrial o estado natural do capitalismo16.

15

16

The traditional industries are characterized by multiplant and multifirm production (indicating
that economies of scale are limited at both the plant level and the firm level, or in other words
that average total costs are rising at relatively modest output levels), stable markets, heavy capital
investment, modest rates of innovation, and slow and infrequent entry and exit. The new-economy
industries that Ill be discussing tend to lack these features. They are characterized instead by
falling average costs (on a product, not firm, basis) over a broad range of output, modest capital
requirements relative to what is available for new enterprises from the modern capital market, very
high rates of innovation, quick and frequent entry and exit, and economies of scale in consumption
(also known as network externalities), the realization of which may require either monopoly or
interfirm cooperation in standards setting. And while vertical integration is a common feature of
the old economy, it tends to be even more common in the new one, precipitating an unusually large
number of firms into customer or supplier relations with other firms that are also its competitors.
(Idem).
SCHUMPETER, Joseph Alois. Capitalism, Socialism and Democracy. 5a Ed. rev. Londres:
Routledge, 2006, p. 83.

399

Adam Thierer17 oferece interessante releitura moderna da intercesso entre a

Nova Economia de Posner e a Destruio Criadora de Schumpeter:
Inovadores que se arriscam esto constantemente agitando as coisas
e substituindo os gigantes letrgicos e pesados de ontem. Em mercados construdos principalmente sobre cdigo binrio, o ritmo e a natureza da mudana se tornou hiper-schumpeteriana: implacvel e absolutamente imprevisvel18.
Assim, fundamental reconhecer que a Nova Economia, ao menos em teoria,
se comporta como um mercado altamente Schumpeteriano, em que a inovao tem um papel central, e com taxas inditas, quando comparadas s taxas
de inovao em indstrias tradicionais.
A partir das teorias expostas, pode-se arriscar fazer um recorte singular acerca das caractersticas fundamentais da nova economia: inovao e volatilidade. A anlise econmica ou concorrencial tradicional foi construda com
base em uma economia tambm tradicional; o nascimento das primeiras legislaes antitruste americanas, por exemplo, coincide com a industrializao tpica da revoluo industrial; da mesma forma, no Brasil, parte da preocupao original com o desenvolvimento econmico a partir do Planos
Nacionais de Desenvolvimento (PNDs) era a criao de conglomerados nacionais fortes e competitivos, inclusive no mercado internacional. Tem-se,
da, que muitas das ferramentas legais e econmicas foram criadas ou, ao
menos, referenciam uma realidade econmica baseada no contexto da revoluo industrial e de processos de industrializao e competitividade industrial em mercados tradicionais, de linhas de produo fsica, sistemas e custos de distribuio significativos e produtos materiais resultantes do processo
17

18

400

THIERER, Adam. Of Tech Titans and Schumpeters Vision. Forbes. 2011, p. 2. Disponvel em
<http://www.forbes.com/sites/adamthierer/2011/08/22/of-tech-titans-and-schumpeters-vision>. ltimo
acesso em 26/06/2015
Innovative risk-takers are constantly shaking things up and displacing yesterdays lumbering,
lethargic giants. In markets built largely upon binary code, the pace and nature of change has
become hyper-Schumpeterian: unrelenting and utterly unpredictable. (Idem).

industrial. Nenhum desses paradigmas, aparentemente, se repete na Nova

Economia, principalmente nos mercados de programas de computador e negcios baseados na internet.
Como pontuado por Posner19 as taxas de inovao, a imobilizao de capital
necessrio, e a prpria mobilidade dos agentes para sair ou entrar nos mercados da Nova Economia a distinguem de forma crucial da velha economia
(ou, alternativamente, economia tradicional) e exigem a criao de novos
paradigmas tericos que saibam reconhecer essas diferenas.
No se pretende, com isso, afirmar que a chamada economia tradicional
tornou-se menos relevante economicamente at mesmo por isso opta-se
pelo uso dessa expresso em detrimento de velha economia mas reconhecer que no se pode pretender a aplicao de critrios idnticos para os
dois paradigmas sem que se tenha um conhecimento mais detalhado acerca
das diferenas entre ambos, bem como potenciais consequncias de atuao
e interveno em cada um.

O Direito da Concorrncia e a Nova Economia

Uma vez dissecada, superficialmente, a Nova Economia, cumpre entender
como o Direito da Concorrncia teria de se adaptar para lidar com essa realidade to afastada da realidade econmica tradicional, anteriormente exposta, e que estruturou a disciplina da defesa da concorrncia. Para tanto, pode-se fazer uso de um caso concreto especificamente, o caso Microsoft para
que se possa verificar onde as polticas de defesa da concorrncia, em oportunidades anteriores, no souberam lidar com a Nova Economia. Ou, nas palavras de Bitteti e Carli20, a oportunidade de olhar para trs, como a coruja de
Hegel, para os casos Microsoft deveria nos dar alguma perspectiva para a

19
20

POSNER, Richard A. Op.cit., p.2.

BITETTI, Rosamaria; CARLI, Luiss Guido. Op.cit., p.3.

401

natureza efmera do monoplio e de outros modelos de concorrncia em contextos altamente inovadores21.

possvel visualizar os fundamentos para a crtica feita por Bitteti e Carli
ao individualizarmos o caso Microsoft do Internet Explorer, em que a
Microsoft foi condenada pela Comisso Europeia por oferecer o navegador
Internet Explorer de forma gratuita e em conjunto com o sistema operacional Microsoft Windows. Mesmo em face de sanes severas como pesada multa e a obrigao de ofertar opo de navegadores de internet distintos para os usurios podemos verificar que a participao de mercado do
Internet Explorer no se comportou de maneira diferente na Europa (Grfico
1), em que a sano foi aplicada, e nos Estados Unidos da Amrica (Grfico
2), em que no houve sano. Mais do que isso, o comportamento do mercado global em relao participao de mercado do Internet Explorer (Grfico
21

402

The opportunity of looking back, like the Hegels owl, at the Microsoft cases should give us
some perspective on the ephemeral nature of monopoly and other competition models in highly
innovative contests (Idem).

3) foi muito similar aos outros dois mercados (Europa e Estados Unidos) levando a interessante concluso de Bitetti e Carli (2011, p.2), j anteriormente
citada, que o papel do antitruste no declnio da Microsoft foi, na melhor das
hipteses, marginal.

403

Grfico 1 Participao do Internet Explorer no Mercado Europeu 2010 a 2015.

Grfico 2 Participao do Internet Explorer no Mercado N.Americano 2010 a 2015.
Grfico 3 Participao do Internet Explorer no Mercado Mundial 2010 a 2015.
Fonte: <http://gs.statcounter.com>

A ideia de uma interveno antitruste que tenha efeito marginal , na melhor

das hipteses, inquietante. Frank Easterbrook (1984), ao propor o modelo de
teoria do custo do erro22, estabelecia que a interveno antitruste pode errar de duas formas: atuando quando no deveria (erro tipo I ou falso positivo) ou deixando de atuar quanto deveria (erro tipo II ou falso negativo).
Ora, se o mercado, independente da atuao antitruste, j estava apto a se autocorrigir com base na competio de agentes mais inovadores surgidos no
prprio mercado ento no haveria justificativa plausvel para a interveno nos moldes em que ocorreu. Assim, a atuao do autoridade antitruste
no caso Microsoft / Internet Explorer seria um erro do tipo I falso positivo
por identificar potencial anticompetitivo em uma prtica que o mercado, de
forma autnoma, corrigiu.
A pergunta que se deve fazer, portanto, : quais foram os motivos que levaram a autoridade antitruste a atuar nesse caso, ao invs de crer na autocorreo do mercado? E Bitetti e Carli23 e Posner24 propem uma resposta: o
monoplio, na Nova Economia, no se comportaria como na economia tradicional. Posner, inclusive, chega a cunhar o conceito de monoplio frgil,
que seria mais caracterstico da Nova Economia. Entretanto, ao analisar o
caso Microsoft com as lentes da economia tradicional identificando grande participao de mercado por parte do agente, capacidade de lock in, o poder do default na tomada de deciso do consumidor, entre outros a autoridade antitruste, aparentemente de forma precipitada, presumiu que o poder de
mercado da Microsoft se comportaria na Nova Economia como na economia
tradicional. E as altas taxas de inovao inerentes Nova Economia acabaram
22
Error cost framework (Idem).
23 Idem.
24
POSNER, Richard A. Op.cit., p. 7.

404

por demonstrar que, ao contrrio, o poder de mercado na Nova Economia

tem, sim, um carter frgil, posto que sempre colocado em risco pela possibilidade de uma inovao.
Essa possibilidade, alis, j era prevista por Schumpeter (2006, p. 84-85) em
obra originalmente publicada em 1943:
Na realidade capitalista, distinta da sua imagem em livros didticos,
no essa espcie de concorrncia que conta, mas a concorrncia vinda da nova commodity, da nova tecnologia, da nova fonte de insumos,
da nova forma de organizao () Este tipo de concorrncia muito
mais eficiente que a outra ().
quase desnecessrio apontar que essa concorrncia do tipo que agora temos em mente atua no apenas quando existe de fato, mas tambm quando apenas uma ameaa onipresente. Ela disciplina antes
de atacar. O homem de negcios se sente em uma situao de concorrncia ainda que ele esteja sozinho em seu ramo de negcios ou se,
ainda que no esteja sozinho, ele tenha uma posio tal que especialistas do governo no consigam ver qualquer concorrncia efetiva entre ele e qualquer outra firma na mesma rea, ou em reas semelhantes, e concluem consequentemente que o discurso desse homem de
negcios, uma vez examinado, sobre suas dificuldades concorrenciais
apenas um faz-de-contas25.

25

But in capitalist reality as distinguished from its textbook picture, it is not that kind of competition
which counts but the competition from the new commodity, the new technology, the new source of
supply, the new type of organization [] This kind of competition is as much more effective than
the other []. It is hardly necessary to point out that competition of the kind we now have in mind
acts not only when in being but also when it is merely an ever-present threat. It disciplines before
it attacks. The businessman feels himself to be in a competitive situation even if he is alone in his
field or if, though not alone, he holds a position such that investigating government experts fail to
see any effective competition between him and any other firms in the same or a neighboring field
and in consequence conclude that his talk, under examination, about his competitive sorrows is all
make-believe. (Idem).

405

Se a concepo de Schumpeter parece um tanto otimista no poder de autocorreo do mercado com base na inovao, quando em face de um mercado tradicional, para o paradigma da Nova Economia ele aparenta ter acertado em cheio. E, se as lies do caso Microsoft e as previses de Schumpeter
servem como um alerta, ento a pergunta seguinte que deve ser feita :
como lidar com o novo desafio proposto pela Nova Economia ao Direito da
Concorrncia? E esse desafio , sem dvidas, o caso Google.

O caso Google
Se o caso Microsoft j apresentou uma srie de desafios, o conjunto de condutas que pode ser chamada de caso Google aparenta ser ainda mais interessante. A existncia de investigaes simultneas em diversas autoridades antitruste dentre as quais o Federal Trade Comission FTC, a European
Comission EC, e o prprio CADE aliada relevncia que a companhia
Google atingiu em nvel mundial tornam o caso Google o candidato ideal para
o prximo desafio ao Direito da Concorrncia moderno.
O primeiro grande desafio estabelecido pelo caso Google exatamente uma
das etapas cruciais para o Direito da Concorrncia: a delimitao do mercado
relevante. Embora Kaplow (2011) problematize a necessidade de delimitao
do mercado relevante, certo que a atual prtica antitruste exige, para a determinao de poder de mercado e a existncia de abuso de poder de mercado, alguma anlise acerca do mercado relevante envolvido.
Nesse sentido, o CADE, em Nota Tcnica que fundamentou a instaurao de
processo administrativo contra o Google, reconheceu a necessidade de delimitao preliminar do mercado afetado:

406

ANLISE
112 As denncias trazidas ao conhecimento desta SG dizem respeito
possibilidade de uso abusivo do poder de mercado pelo Google,
no sentido de que este, consoante incisos III, IV, X e XI do 3 do
art. 36 da Lei 12.529/11, poderia limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado ou criar dificuldades ao seu desenvolvimento, pela realizao da prtica de discriminao, recusa de venda, e imposio de dificuldades a concorrentes.
113 Nesse sentido, far-se-, inicialmente, uma avaliao do mercado
potencialmente afetado com a conduta referida.

5.1

DOS MERCADOS AFETADOS

114

115

116

As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito

de mercado relevante para circunscrever uma discusso concorrencial especfica a um dado mercado, possibilitando uma avaliao inicial de qual seria a participao de mercado dos agentes envolvidos. De acordo com o Guia de Anlise de Atos de
Concentrao (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na
busca pela menor delimitao de mercado em que uma suposta estrutura monopolstica criada artificialmente no mercado
conseguiria impor um pequeno porm significativo e no transitrio aumento dos preos.
Ocorre que quando se analisam condutas anticompetitivas possvel que os efeitos da prtica j tenham ocorrido no mercado, no
sendo razovel supor que a anlise prognstica utilizada em atos
de concentrao seja a mais adequada.
relevante ressaltar, ainda, que, se os efeitos da prtica (como
os aumentos de preos analisados) so verificados diretamente no
mercado, estando o mbito material e geogrfico da conduta razoavelmente evidentes, no h sentido em milimetrar as fronteiras
do mercado relevante, a partir de testes formais.

407

117

No caberia, neste momento, adotar qualquer definio de mercado relevante vinculante anlise ou ao parecer final desta SG.
Todavia, para haver o mnimo de compreenso a respeito das categorias analticas a serem abordadas neste parecer, mister se faz
avaliar, mesmo que preliminarmente, quais seriam os mercados
afetados pela denncia reportada1.

Conquanto no seja o objeto deste captulo debater a definio do mercado relevante em processos especficos do caso Google, algumas concluses preliminares podem ser obtidas a partir do trecho citado.
Deve-se ressaltar, inicialmente, que embora a definio de mercado relevante para investigaes contra o Google tenham sido historicamente complexas,
inclusive em outras jurisdies, os critrios estabelecidos pela Nota Tcnica
aparentam fundamentar-se em meios tradicionais de definio de mercado
relevante e, at mesmo, em um certo questionamento sobre a necessidade de
definio do mercado relevante.
Mais do que isso, ainda que reconhea a excepcionalidade do caso Google (o
que feito no decorrer da Nota Tcnica), v-se claramente a referncia a um
mercado baseado em preos. Conquanto essa referncia seja, teoricamente,
vlida caso o mercado relevante escolhido seja o de busca patrocinada, como
ficaria a referncia de um pequeno porm significativo e no transitrio aumento dos preos no mercado da busca gratuita? Nesse caso, parece haver
um problema curioso: a tcnica de definio de mercado s aplicvel se, a
priori, j foi feita uma escolha sobre qual o mercado relevante a se definir (qual
seja, o mercado de anncios pagos); caso se abordasse o problema sem um
conceito pr-determinado de mercado relevante, talvez no fosse possvel definir esse mercado com o ferramental atualmente disponvel e amplamente
utilizado para o Direito da Concorrncia.

408

CADE, Op. cit., p. 35-36.

E esses problemas potenciais dizem respeito apenas definio de mercado

relevante. Em outras jurisdies em que as investigaes foram mais longe
j se deparou, por exemplo, com o desafio sobre como intervir. Se o Direito
da Concorrncia conhece a teoria da firma o suficiente para intervir de forma eficiente em empresas tradicionais, ser que ele est pronto para intervir
em empresas cuja racionalidade e operao no seguem as mesmas regras? O
caso Microsoft aparenta indicar que no, e ainda no se identificaram ferramentas de interveno no Google que justifiquem maior otimismo na eficincia destas intervenes, caso venham a ocorrer.

Concluso
O presente captulo procurou oferecer um panorama preliminar sobre a aplicao do direito concorrencial Nova Economia. Os desafios estabelecidos
por essa interface esto longe de serem novos, mas ainda assim seu estudo
muito frutfero, uma vez que ainda no foi possvel estabelecer os critrios que permitem afirmar que o Direito da Concorrncia est pronto para lidar com mercados de altamente inovadores e de alta tecnologia como o
caso da Nova Economia.
Partindo de uma anlise das caractersticas especficas da Nova Economia, o
trabalho se props a entender quais seriam os motivos pelos quais essas caractersticas dificultariam o processo de anlise concorrencial de condutas na
Nova Economia bem como de interveno concorrencial em empresas integrantes desse mercado.
Por meio de uma anlise retrospectiva do caso Microsoft, e tentando extrair
do caso lies que pudessem servir para a reflexo por parte da doutrina antitruste, entendo as limitaes e equvocos eventualmente cometidos no caso.
Com este arcabouo estabelecido, passou-se, ento, anlise dos desafios estabelecidos pelo caso Google.

409

Embora alguns desses desafios tenham sido desenvolvidos apenas como exerccio terico, compreender as limitaes de aplicao do direito concorrencial
ao caso Google pode auxiliar na maturao da poltica antitruste principalmente no extremo das agncias antitruste trazendo luz as peculiaridades
de empresas altamente inovadoras e volteis, e a necessidade de adequao
do Direito da Concorrncia a essa realidade.

410

Referncias e indicaes bibliogrficas

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- ISLE 2012 - Eight Annual Conference, Roma, 2012. Disponvel em <http://www.side-isle.it/ocs2/index.
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Tcnica n 349-2013 no Procedimento Administrativo n 08012.010483/201194. Verso pblica, 2013. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/Documento.
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Mercado e Mercado Relevante na Nova Economia: Uma Reflexo a Partir do Caso Google. In:
CONPEDI/UNICURITIBA (Org.). Direito Econmico. CLARK, Giovani; PINTO, Felipe Chiarello de
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the Antitrust Case Against Google. Harvard Journal of Law & Public Policy. Vol. 24, no. 1, 2011.
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THIERER, Adam. Of Tech Titans and Schumpeters Vision. Forbes. 2011. Disponvel em <http://
www.forbes.com/sites/adamthierer/2011/08/22/of-tech-titans-and-schumpeters-vision>. ltimo acesso em
26/06/2015.

411

A ECONOMIA E A POLTICA DA NEUTRALIDADE

DE REDE E O DIREITO DA CONCORRNCIA:
ANLISE DO ZERO-RATING NO BRASIL
Leandro Novais e Silva2
Pablo Leurquin3
Andr Belfort4

Introduo
A ideia de neutralidade de rede, conforme disposto no Marco Civil da Internet
(Lei 12.965, de 23 de abril de 2014) redimensiona a relao entre os usurios,
as operadoras de telecomunicao e as prestadoras de contedo. Esse conceito entendido como um princpio de arquitetura de rede, que tem como base
o tratamento equnime de toda informao que trafega pela rede5. Sendo assim, a neutralidade de rede influi diretamente na dinmica do mercado, distribuindo custos e estabelecendo uma estrutura de recompensas que pode
incentivar ou desincentivar os agentes a investirem no desenvolvimento da
infraestrutura de rede ou de novos aplicativos e contedo. Alm disso, impacta na qualidade percebida pelo consumidor final destinatrio do servio
de acesso internet. Diante disso, o objetivo do presente trabalho analisar

412

Mestre (2002/2003) e Doutor (2004/2007) em Direito Econmico pela Universidade Federal

de Minas Gerais. tambm Professor Adjunto de Direito Econmico na FDUFMG, vinculado
ao Departamento de Direito Pblico. ainda pesquisador associado do NECTAR Ncleo de
Economia dos Transportes, Antitruste e Regulao (ITA).
Doutorando em Direito Econmico pela Universidade Federal de Minas Gerais, com bolsa do
CNPq. Doutorando em Direito Internacional e Europeu na Universit Paris I, Panthon-Sorbonne.
Mestre em Direito Econmico pela Universidade Federal de Minas Gerais, financiado pelo CNPq.
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Pesquisador do Grupo de
Pesquisa em Direito Econmico (GPDE) da FDUFMG. E-mail: pabloleurquin@yahoo.com.br
Mestrando em Direito Econmico pela Universidade Federal de Minas Gerais - Brasil. Especialista
em Propriedade Intelectual e Inovao pelo CEAJUFE / Universidade de Itana - Brasil. Bacharel
em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais - Brasil. Pesquisador do Grupo de Pesquisa
em Direito Econmico (GPDE) da FDUFMG Brasil. E-mail: andrecbelfort@gmail.com
FUNDAO GETLIO VARGAS. Centro de Tecnologia e Sociedade da Escola de Direito do Rio
de Janeiro. Relatrio de polticas de internet: Brasil 2011. So Paulo: Comit Gestor da Internet
no Brasil, 2012. p. 37.

quais so os potenciais impactos da neutralidade de rede nos modelos de negcio e sua relao com as normas de defesa da concorrncia no Brasil.
Dada a prpria natureza do tema em questo, para atingir o escopo da pesquisa necessria uma abordagem de carter interdisciplinar, envolvendo Direito
e Economia para compreender as consequncias das normas jurdicas em evidncia. Importa ressaltar que no h pretenso em exaurir a temtica no presente trabalho, mas apenas levantar algumas polmicas e oferecer reflexes
preliminares que possam colaborar no direcionamento de uma agenda de pesquisa sobre o assunto. Nesse sentido, o captulo divide-se em trs sees.
A primeira seo ser destinada a debater a natureza econmica da neutralidade de rede. Diante disso, frisa-se que, dentre as suas possveis gradaes
podem-se destacar duas, a radical e a flexvel. A radical relaciona-se
com a impossibilidade das redes de telecomunicaes que suportam o trfego de Internet adotarem uma poltica de gesto de trfego que impliquem na
cobrana dos provedores de contedo e de aplicativos de acordo com o volume de trfego de seus dados. A partir dessa perspectiva tambm no existe a
possibilidade deles pactuarem qualquer discriminao de preo ou de qualidade entre os provedores. A flexvel, por sua vez, uma interpretao que
permite uma poltica de gesto de trfego de maneira a vedar apenas discriminao de preos que no gerassem eficincias econmicas6.
No intuito de problematizar a opo do Legislador quanto extenso exata
da neutralidade de rede, que ser posteriormente elucidada, sero explorados os aspectos positivos e negativos dessas duas possibilidades. Esse questionamento parte da investigao sobre qual o grau de escassez da rede e decorre da necessidade de entender para quem deve ser repassado o custo da

6 Ver FAGUNDES, Jorge; MATTOS, Csar; ROCHA, Maria Margarete da; LIMA, Marcos;
NISHIJIMA, Marislei. Nota tcnica: economia da neutralidade de rede. Revista do IBRAC, Vol.
24, 2013. p. 237.

413

manuteno do crescimento da rede7. Em apertadssima sntese, uma perspectiva mais radical teoricamente acaba por privilegiar o setor de contedo
e aplicativos, em especial, a concorrncia na inovao, uma vez que esse setor
no arcaria com os custos de expanso da rede. Por outro lado, a perspectiva
mais flexvel permite uma maior modalizao dos custos com o crescimento da rede, o que acaba diluindo os custos entre os provedores e as empresas
de contedo e aplicativos, criando uma situao propcia para a inovao, inclusive em modelos de negcio, por parte das operadoras de telecomunicaes e proprietrios da infraestrutura da rede.
Na segunda seo desse trabalho sero explorados os pormenores da opo do
Legislador quanto neutralidade de rede, que est disposta no art. 9 da Lei
12.965, de 23 de abril de 2014. O objetivo nesse momento tentar dimensionar, no plano normativo, a inteno do Legislador e verificar como esse princpio interage com as normas concorrenciais dispostas na Lei n 12.529, de 30
de novembro de 2011. Para ilustrar as disputas e tentar aduzir melhor o contedo do referido princpio, foram expostos alguns discursos do debate entre
os deputados, bem como algumas mudanas no projeto de Lei, que podem auxiliar para entender melhor os interesses envolvidos na questo em evidncia.
Por fim, na terceira seo, a partir dos impactos econmicos da opo do
Legislador, sero analisados os desdobramentos concorrenciais dos acordos
denominados zero-rating, por meio do qual o uso de dados por certos aplicativos ou servios no seria taxado por parte das operadoras de telecomunicaes. Sero considerados os acordos especficos firmados entre quatro das
principais operadoras de acesso internet mvel no Brasil com diversos prestadores de contedo, especificamente de redes sociais<?>, bem como a evoluo desses acordos ao longo do tempo, de maneira a verificar a possibilidade
ou no de enquadramento dessa conduta como infrao ordem econmica.

414

Sobre o assunto ver IPEA. Comunicado n 46: Anlise e recomendaes para as polticas pblicas
de massificao de acesso internet em banda larga. Braslia, 2010 e IPEA. Radar n 30: Tecnologia,
Produo e Comrcio Exterior. Braslia, 2013.

A economia da neutralidade de rede

O mercado de dois lados: como garantir
a inovao nas duas pontas?
H inmeros acepes ou sentidos para a ideia de neutralidade de rede. A
mais corrente est vinculada ideia de arquitetura da rede. Ou seja, de como
a rede mundial de computadores desenhada. A inexistncia de controle
central na formao e na origem da rede e que, ainda que incrivelmente ampliada, se mantm at hoje. E que, portanto, garante um livre trfego de dados nas duas pontas da arquitetura, entre os provedores de contedo e aplicativos e usurios8.
Nesse sentido, estruturar e manter a rede neutra garantir e fazer preservar a
liberdade de encontro entre as duas pontas. Consiste, no mais das vezes, no
criar obstculos, modulaes, restries de contedo ou de acesso, alm de
no permitir discriminao entre o gigantesco nmero de participantes.
De toda forma, no debate sobre a neutralidade, aqui no Brasil e fora tambm
(com nfase para os Estados Unidos e Europa), h posies que oscilam em
um espectro relativamente extenso, como se ver no ponto 2.3. Desde a neutralidade radical, sem espao para qualquer espcie de restrio ou discriminao, passando por figuras mais flexveis, admitindo algum arranjo negocial
e de cobrana, at estruturas praticamente no-neutras, no qual se permitiria
mltiplas alternativas de acesso e cobrana no uso da rede.
S para realar, o debate acadmico mais interessante foi travado9 e ainda
pelos professores Tim Wu, da Universidade Columbia, percussor da ideia

8
9

Para outros sentidos ver RAMOS, Marcelo de. Neutralidade de redes: o futuro da internet e o mix
institucional. SEAE/MF. Documento de Trabalho, 41. Dezembro, 2006.
O documento mais interessante do debate WU, Tim; YOO, Christopher. Keeping the internet
neutral?: Tim Wu and Christopher Yoo debate. 2007

415

de neutralidade (ao menos, cunhou a expresso tal qual adotamos atualmente)10, forte em uma posio mais radical, e Christopher Yoo, hoje professor da
Universidade da Pensilvnia, defensor de modelos mais flexveis de neutralidade11. Eles, por assim dizer, capitaneiam os dois grupos principais no debate sobre a neutralidade12.
Isto do ponto de vista acadmico, sem nos esquecer naturalmente os grupos de interesse que debatem e fazem presso para a regulao mais ou menos intensa da neutralidade, os provedores de contedo e aplicativos, os provedores de acesso e os usurios. Tendo em conta que os grupos nem sempre
so coesos e harmnicos naquilo que defendem.
No estrondoso debate sobre o tema, uma ideia intermediria da neutralidade
a linha que os autores do trabalho adotam. Como se ver ao longo do captulo, algumas vlvulas de escape, inclusive interpretativas do Marco Civil, sero pensadas e discutidas, em especial tendo em conta a economia que sustenta a neutralidade de rede.
Um primeiro aspecto a ser realado pela economia da rede13, que pode afetar
a neutralidade, que estamos diante de um mercado de dois lados. A literatura econmica afirma que um mercado de dois lados aquele que se desenvolve economicamente distribuindo seus custos (ou gerando receita) de dois
espectros de participantes, no qual uma figura central consegue se remunerar.

10 Ver WU, Tim. Network neutrality, broadband discrimination. Journal of Telecommunications

and high Technology law, v. 2, p. 141, 2003.
11 Ver YOO, Christopher. Beyond Network Neutrality. 19 Harv. J.L. Tech. 1, 2005.
12
Entre os defensores da neutralidade flexvel importante a referncia ao grupo de pesquisadores
do Phoenix Center for Advanced Legal & Economic Public Policies Studies e ao Prof.
Robert Hahn do AEI-Brokings Joint Center for Regulatory Studies. Entre os defensores da
neutralidade radical esto os clebres nomes ligados ao nascimento da Internet, como Vincent Cerf
e Tim Berners-Lee, e acadmicos como Lawrence Lessig, Professor na Stanford Law School.
13
Para uma viso ampla da economia de neutralidade de rede, veja ECONOMIDES, N.; HERMALIN,
B. The Economics of Network Neutrality. RAND Journal of Economics, 2012.

416

O caso clssico tratado na literatura o mercado de carto de crdito, no qual

o administrador do sistema tanto se remunera com a captura de taxas cobradas do lado dos lojistas (no credenciamento de quem vende), como no lado
dos usurios no pagamento de anuidade ou no pagamento parcelado de juros
na fatura (na atividade de fornecimento do carto).
De toda a forma, um mercado de dois lados tem um arranjo que vincula necessariamente as duas pontas, em algum momento como demandantes e ofertantes simultneos, o que os diferencia de um mercado tradicional. S h valor para um lado do mercado se o outro tambm cresce e se expande. Um
espelho do outro. No caso do carto de crdito isto muito evidente: quanto maior o nmero de lojas credenciadas, maior a oportunidade de compra
para os usurios; quanto maior o nmero de afiliados de uma determinada
bandeira, maiores so as possibilidades de venda para os lojistas. O arranjo
sempre pensado para o desenvolvimento conjunto dos dois lados.
Replicada tal ideia na economia da Internet constata-se que lidamos realmente com um mercado de dois lados14. Uma grande praa central de encontro entre usurios e provedores de contedo que feita pelos provedores de
acesso. Ou seja, a estrutura (e ampliao) da rede proporcionada pelos provedores de acesso, criando a conexo entre usurios, de um lado, e provedores
de contedo, de outro.
O que nos permite afirmar que:
(i) o brutal valor da rede demanda o crescimento (e contnuo) dos dois lados
do mercado. Alm da prpria inovao. Usurios tiram maior valor e tem melhor experincia quanto maior for o nmero de provedores de contedo (alm
do prprio contato entre usurios, bvio). E os provedores de contedo obtm mais valor quanto maior for o nmero de usurios do seu aplicativo; e
14

Nessa linha ver FAGUNDES, Jorge; MATTOS, Cesar; ROCHA, Maria Margarete da; LIMA,
Marcos; NISHIJIMA, Marislei. Op. cit.

417

(ii) que os provedores de acesso podem se remunerar dos dois lados da rede.
Cobrar dos usurios pelo acesso, como normalmente se faz. E igualmente podem cobrar ou estabelecer modelos de negcio remunerados dos provedores de contedo. Aqui a ideia de distribuir e subsidiar custos de manuteno e ampliao da rede.
E mais: o arranjo do mercado de dois lados na rede potencializa os efeitos de inovao. Em especial por favorecer o crescimento dos dois lados
simultaneamente. E possibilitar a inovao com destaque para os provedores de contedo com custo relativamente baixo. E a neutralidade constitui a base do arranjo.
Ocorre, no entanto, e esta a nossa primeira ideia da economia da neutralidade, que a rede necessita naturalmente de recursos para manuteno e ampliao. Ela no vem sem custos. E tambm no neutra quanto aos custos.
E o entendimento da rede como mercado de dois lados pode favorecer desenhos que contribuam para a sua expanso, com alguma flexibilizao da ideia
de neutralidade como se ver adiante.

O congestionamento no uso da
rede: uma tragdia dos comuns
A segunda ideia de economia da neutralidade de rede se vincula com a ideia
de uma economia do congestionamento15. Ou seja, h significativos custos de
expanso da rede. Ao se levar em considerao que a estrutura e ampliao da
rede no dada necessariamente pelo Estado16, a rede custeada pelos atores
privados e pelos imensos grupos que dela participam.

15 Ver YOO, Christopher S. Network neutrality and the economics of congestion.Georgetown Law
Journal, v. 94, p. 05-28, 2006.
16
possvel pensar em um arranjo da estrutura da rede mantido pelo Estado. Uma coordenao
global, no entanto, seria muito difcil para organizar investimentos. A obra trabalha com a ideia de
que a estrutura e expanso da rede nitidamente privada, que a forma como se organizam quase
todos os provedores de acesso, de banda larga fixa ou mvel.

418

Da decorre que o brutal crescimento da rede em nmero de participantes gerou distores de como alguns utilizam e demandam a estrutura da
rede. Em particular, isto ocorre com os pesos-pesados provedores de contedo, como o Google, as redes sociais como o Twitter e o Facebook, e os inmeros aplicativos de vdeo e voz, com destaque para o Youtube, Netflix e
Spotify, por exemplo.
Todos esses provedores de contedo e aplicativos inovaram, com o acesso livre e neutro pela rede, e foram muito exitosos nas plataformas que idealizaram. No se cuida de perseguir a inovao nesse sentido. Pelo contrrio. A
disseminao da inovao foi potencializada pelo mercado de dois lados e o
arranjo neutro de funcionamento da rede. Este o ambiente que se persegue.
Mas hoje h problemas decorrentes deste vertiginoso crescimento.
Ocorre que com um uso intenso da rede por plataformas que demandam crescente espao para trafegar seus dados cada vez em maior volume j
no mais intuitivo emprico que a sua expanso tem dificuldades de
acompanhar, com nvel igualmente crescente de qualidade, o volume de dados que deve suportar.
Isto pode e deve se traduzir por gargalos de funcionamento, o que diminui
o valor da rede e a experincia do usurio. No limite, se enfrentssemos um
congestionamento significativo o que no seria impensvel estaramos
diante da figura clssica da economia da tragdia dos comuns. Isto , a utilizao to intensa de um recurso na origem no escasso, mas que se torna limitado que, na proximidade do seu esgotamento (no nosso caso, congestionamento da rede), todos perderiam, como uma tragdia coletiva.
Nessa linha tomando o argumento do congestionamento como plausvel, o
que nos parece bem razovel indispensvel pensar em uma forma de minorar os eventuais gargalos no uso da rede. A soluo nos parece ser exatamente o arranjo do mercado de dois lados, de forma a permitir a redistribuio dos custos de manuteno e ampliao da rede.

419

A cobrana corrente recai sobre os usurios da rede, por meio dos provedores de acesso. Ainda que a cobrana diferenciada seja restrita o que j provoca algum subsdio cruzado entre usurios, mas que legtima do ponto de
vista do acesso , remunera-se a infraestrutura, via de regra, com valores especficos de acordo com a velocidade de acesso (no caso da banda larga fixa)
e de acordo com a quantidade de dados franqueados (no caso do acesso mvel). H ainda alguma espcie de subsdio cruzado nas prprias teles de acesso mvel como, por exemplo, o servio de voz bancando parte da infraestrutura de dados. A convergncia tecnolgica tambm permite ganhos cruzados
que permitem bancar a infraestrutura da rede.
No entanto, no caso dos provedores de contedo que utilizam intensamente a rede embora exista alguma cobrana por trfego, a literatura econmica
salienta que o custo marginal para o grupo praticamente zero17. No mercado de dois lados, somente um lado arca concretamente com os custos da rede.
Os provedores de contedo, demandando trfego crescente, arcam com valores residuais para a rede, na sua proporo.
Dessa forma, so incentivados a utilizar ainda mais a rede, na linha da tragdia dos comuns. Quando o sistema de preos no funciona adequadamente,
no sinalizando o real custo do uso da infraestrutura, abre-se a possibilidade
para a utilizao superdimensionada. Alm disso, a estrutura de incentivos18
tambm no funciona adequadamente para impulsionar inovaes tecnolgicas de, por exemplo, empacotamento de dados, de forma a desafogar a rede.
Como a infraestrutura no possui dono (neutralidade aqui como disperso da
propriedade), os incentivos so fracos para inovao tecnolgica, que acaba
ocorrendo somente em situaes especficas e extremas.

17 Ver FAGUNDES, Jorge; MATTOS, Cesar; ROCHA, Maria Margarete da; LIMA, Marcos;
NISHIJIMA, Marislei. Op. cit.
18
Para uma anlise da estrutura de incentivos na rede ver CHOI, J.; KIM, B. C. Net Neutrality and
Investment Incentives. RAND Journal of Economics, v. 41, n. 3, 2010.

420

Na combinao desses elementos da economia de rede, os autores endeream

a provocao de se investigar eventuais modelos de cobrana, de remunerao, que incidam, com igual peso, no lado do mercado dos provedores de contedo. Sabe-se que repensar a rede nessa linha tem efeitos colaterais. Pode-se
inibir a inovao do lado da criao de novos contedos e aplicativos. Talvez
a cobrana aqui constitua uma barreira entrada, antes inexistente. Talvez
redunde em problemas concorrenciais, em razo de condutas verticais de fechamento do mercado. Pode-se pensar ainda que a remunerao extra dos
provedores de acesso no redunde em aplicao na infraestrutura, mas simplesmente em aumento da rentabilidade.
O captulo, no entanto, trabalha com a ideia de que os eventuais custos desse novo arranjo mais do que so compensados pelos ganhos de manuteno e
ampliao da rede (com a reduo dos prejuzos decorrentes do congestionamento). Mas, para isso, a viso de neutralidade deve ser repensada.

A viso radical e a viso flexvel da neutralidade

de rede: a eficincia e a equidade no uso da rede
Uma viso radical da neutralidade de rede, pelo que se apreende, no permitiria qualquer espcie de discriminao ou de cobrana alternativa, mesmo no
lado dos provedores de contedo19. H assim uma validao do status quo de
funcionamento da rede, quase que um apego forma de funcionamento original da rede. Embora muito exitoso at agora, tal arranjo proporciona distores, com a economia da rede tem evidenciado.
Em outro extremo, seriam permitidos inmeros arranjos de cobrana, no s
para os provedores de contedo, mas tambm para os usurios. Seria possvel
19

Ver, nessa linha, os seguintes trabalhos: VAN SCHEWICK, B. Towards an Economic Framework
for Network Neutrality Regulation. Journal on Telecommunications and High Technology
Law, v. 5, 2007 e VAN SCHEWICK, B. Network Neutrality: What a Non-Discrimination Rule
Should Look Like. Stanford Law and Economics Olin Working Paper No. 402, 2010.

421

inclusive a diferenciao de pacotes de acesso, mais restritos ou mais amplos.

O captulo no endossa tal alternativa, por bvio. O prprio Marco Civil da
Internet, ao regular a neutralidade, afastou completamente tal alternativa. As
crticas aqui so severas, com a possibilidade de balcanizao da internet,
criando classes de acesso, a internet premium e a internet bsica, por exemplo,
tal como na TV por assinatura.
No entanto, possvel antever uma neutralidade flexvel que, em determinadas circunstncias, permita modelos de negcio alternativos e/ou cobranas
dos provedores de contedo pelos provedores de acesso. O caso zero-rating seria exatamente uma dessas alternativas. O trabalho envereda por essa hiptese.
No se quer antecipar aqui se tal alternativa pode resultar legtima ou no. O
propsito do trabalho muito mais pensar em uma forma de interpretao da
neutralidade, tal como posta no Marco Civil da Internet, o que inclui o decreto regulamentador. E, na linha de uma neutralidade flexvel, de um arranjo mais aberto, enderear eventuais modelos de negcio para serem analisados pela disciplina concorrencial ao invs de caracteriz-los, de pronto, como
ofensivos ideia de neutralidade de rede. o que se ver nas prximas sees.

Os contornos normativos concorrenciais da

neutralidade de rede no Marco Civil da Internet
Os debates legislativos quanto
neutralidade de rede
As primeiras manifestaes legislativas brasileiras na tentativa de regular a
utilizao da Internet estavam relacionadas especialmente criminalizao
de determinadas condutas dos usurios. Isso pode ser verificado desde o incio da dcada de 1990 com o Projeto de Lei do Senado n 152 de 21 de maio de
1991, sobre o uso indevido do computador, at a tramitao do Projeto de Lei

422

n 84 de 1999, conhecido por AI-5 Digital, que versava sobre os cibercrimes20.

A Lei n 12.965, de 23 de abril de 2014, por sua vez, tem como objetivo estabelecer um marco regulatrio civil, com a finalidade de fixar regras claras que
permitam segurana, previsibilidade e inovao nas iniciativas feitas na rede21.
Esse deslocamento do tratamento legislativo gera desdobramentos em diversas outras reas, como no Direito Concorrencial, que o foco do presente trabalho. Nesse sentido, um desafio que se coloca ao pesquisador em Direito
investigar o contorno jurdico da neutralidade de rede, levando-se em considerao as reflexes j exploradas sobre suas as possveis gradaes, radical
e flexvel. Para iniciar essa discusso, busca-se evidenciar a disputa entre os
congressistas que apoiavam o Projeto de Lei 2.126/2011, tal qual defendido
pelos deputados governistas, e os seus opositores. A pretenso compreender melhor a deciso poltica do Legislador sobre o assunto a partir dos interesses que se revelam no enfrentamento entre os congressistas22.
A primeira figura que toma relevncia na discusso o Deputado Federal
Alessandro Molon do PT-RJ, que foi o relator do projeto de Lei e representa

20

21

22

O referido Projeto de Lei foi transformado em Lei Ordinria n 12.735, de 30 de novembro de

2012. Para explorar melhor o histrico de projetos de lei sobre o uso da internet ver: SANTARM,
Paulo Ren da Silva. O direito achado na rede: a emergncia do acesso Internet como direito
fundamental no Brasil. 2010. 158 f. Dissertao (Mestrado em Direito) - Programa de PsGraduao da Faculdade de Direito, Universidade de Braslia. Braslia, 2010.
Para inovar, um pas precisa ter regras civis claras, que permitam segurana e previsibilidade nas
iniciativas feitas na rede (como investimentos, empresas, arquivos, bancos de dados, servios etc.).
As regras penais devem ser criadas a partir da experincia das regras civis. Isso de cara eleva o custo
de investimento no setor e desestimula a criao de iniciativas privadas, pblicas e empresariais
na rea. LEMOS, Ronaldo. Internet Brasileira Precisa de Marco Regulatrio Civil. Disponvel
em: <http://tecnologia.uol.com.br/ultnot/2007/05/22/ult4213u98.jhtm>. Acesso em 15 de julho de
2012.
Destaca-se que a apresentao dos discursos dos Deputados no obedece uma regra cronolgica. A
opo foi de privilegiar a sntese dos principais argumentos para mostrar os desdobramentos mais
polmicos da neutralidade de rede, de maneira a facilitar a compreenso do leitor na interpretao
das disputas em questo.

423

com fidelidade os interesses do governo23. No dia 19 de setembro de 2012, em

discurso na Cmara dos Deputados, ele afirmou que os trs principais pilares
do Marco Civil da Internet so: a proteo ao usurio, a garantia de liberdade de expresso e a neutralidade de rede. Sobre esse ltimo, asseverou que se
trata da exigncia do tratamento isonmico e igualitrio dos dados que trafegam na Internet, de maneira que no haja discriminao, privilgio ou prejuzo para qualquer pacote de dados, independente da origem, contedo ou destino. Segundo o mesmo, a garantia da neutralidade de rede protege a escolha
do usurio e garante a livre concorrncia no Brasil, pois, ao proteger a inovao, no haveria favorecimento de empresas especficas.
Ele vai alm e chega a criticar a posio dos provedores de conexo, que estaria baseada apenas no potencial ganho advindo da no-neutralidade24.
O Deputado Alessandro Molon, no discurso citado, reafirma que a neutralidade de rede foi tema que despertou a ateno dos provedores de conexo durante o processo legislativo. As teles tiveram seus interesses representados
por outros congressistas, como o caso do Deputado Federal Jutahy Junior
do PSDB-BA, que em discurso proferido no dia 15 de abril de 2013, argumentou que o crescimento da quantidade de telefones celulares no Brasil engloba
uma diversidade de perfis de usurios e que a neutralidade de rede acabaria inviabilizando qualquer modulao nos contratos com servidores de internet25.
O argumento central do Deputado Federal Jutahy Junior que a neutralidade
23

24

25

424

Cumpre ressaltar que o ento projeto de Lei teve autoria do Poder Executivo e, com fundamento
no art. 64 da Constituio da Repblica, ao mesmo foi solicitado o carter de urgncia para a sua
apreciao. Esse tratamento evidencia a ateno especial do Governo Federal nesse projeto de Lei,
o que acaba acirrando a disputa sobre os seus pontos mais polmicos, sendo a neutralidade de rede
um dos aspectos mais controvertidos.
BRASIL. Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. Discursos e Notas Taquigrficas,
Braslia, Sesso 255.2.54.O, 19 out. 2012. Disponvel em: <http://goo.gl/UmFTGe> Acesso em: 23
maio 2015. Discurso do Deputado Federal Alessandro Molon (PT-RJ).
BRASIL. Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. Discursos e Notas Taquigrficas, Braslia,
Sesso 069.3.54.O, 15 abr. 2013. Disponvel em: <http://goo.gl/r4WQ6P>. Acesso em: 23 maio 2015.
Discurso do Deputado Juthay Junior (PSDB-BA).

de rede impede que as provedoras de conexo faam contratos mais caros

com os que consomem mais, o que acabaria aumentando de maneira descomunal o custo da infraestrutura, que arcada pelas provedoras. Nesse mesmo sentido argumenta o Deputado Federal Ricardo Izar do PSD-SP: [a neutralidade de rede] vai beneficiar o qu? As provedoras de rede vo ter que
oferecer produtos mais caros. como se, na linha de carros, a gente tivesse
somente os carros de luxo, no mais houvesse carro popular26.
Diante disso, no plano do discurso, a oposio acabou representando os interesses das provedoras de conexo, enquanto que a base aliada e alguns outros
deputados argumentaram ser a favor dos internautas. Entretanto, uma constatao importante a se fazer que ao defender os interesses das prestadoras
de contedo, tambm est se beneficiando grandes plataformas como Google,
Facebook, Netflix, entre outras, afinal de contas, elas tambm sero privilegiadas pelo no repasse dos custos com a manuteno e expanso da rede. Essa
seletividade na argumentao pode ser observada no discurso do Deputado
Federal Edinho Bez do PMDB-SC, no dia 14 de novembro de 2012, que ao criticar o adiamento da votao do Marco Civil da Internet, afirmou que esse
adiamento seria fruto das presses exercidas pelos provedores de conexo27.
O referido deputado refora que o repasse ou no dos custos de ampliar a infraestrutura da rede uma das principais questes em jogo no debate sobre a
neutralidade. Diante disso, essa dimenso da questo deve ser levada em considerao na interpretao da deciso poltica tomada pelo Legislador, pois
tem impactos diretos no Direito Concorrencial.
Ao tratar do assunto, o Deputado Federal Ivan Valente do PSOL-SP retoma a reflexo sobre os interesses das empresas de telefonia, em especial a
26

27

BRASIL. Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. Discursos e Notas Taquigrficas, Braslia,
Sesso: 295.2.54.O, 21 nov 2012 Disponvel em: <http://goo.gl/zWm6Mq>. Acesso em: 23 maio 2015.
Discurso do Deputado Ricardo Izar (PSD-SP).
BRASIL. Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. Discursos e Notas Taquigrficas, Braslia,
Sesso: 308.2.54.O, 14 nov. 2012. Disponvel em: <http://goo.gl/ZgkEJB> Acesso em: 23 maio 2015.
Discurso do Deputado Edinho Bez (PMBD-SC).

425

preocupao delas com o uso do Skype. De acordo com o mesmo, a neutralidade de rede uma ameaa s teles, uma vez que garantem uma forma do
usurio no arcar com os custos de uma cobrana por telefone. Alm disso, o
referido deputado endossou a preocupao exposta no relatrio da Secretaria
de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda com os custos de
entrada de novos produtores de contedo, j que haveria a possibilidade de
cobrar duplamente pelo trfego de dados. Outro ponto levantado pelo deputado do PSOL foi com a futura regulamentao das excees neutralidade de
rede, que hoje est prevista no art. 9 da Lei28.
A preocupao do Deputado Federal Ivan Valente vincula-se discusso sobre quem seria competente para regulamentar as excees neutralidade de
rede. importante frisar a sua constatao sobre a descrena do congressista
na relao entre a ANATEL e o setor regulado29. Todavia, depois de aprovada,
em seu art. 9, 1, a Lei dispe que o Comit Gestor da Internet e a Agncia
Nacional de Telecomunicaes sero ouvidos, mas a regulamentao ser feita pelo Presidente da Repblica.
A partir dos debates expostos e dos argumentos defendidos pelos dois blocos
de deputados, percebe-se que dois interesses esto em choque, o das prestadoras de contedo e o das teles. O ponto central da polmica durante os debates legislativos era saber quem deveria arcar com os custos com a expanso
da rede, tendo a conscincia que a deciso causaria impactos na inovao de
contedo. A partir disso, passa-se para a anlise de como deve ser interpretada a neutralidade de rede tal qual disposta no texto legal e qual o seu real impacto no Direito Concorrencial.
28

29

426

BRASIL. Congresso Nacional. Cmara dos Deputados. Discursos e Notas Taquigrficas, Braslia,
Sesso 316.2.54.O, 21 nov. 2012. Disponvel em: <http://goo.gl/7sw5mB> Acesso em: 23 maio 2015.
Discurso do Deputado Ivan Valente (PSOL-SP).
Essa descrena pode ser tomada como sinnimo de possvel captura, para ficar em melhor
consonncia com as teorias da regulao econmica. Ver mais em: POSNER, Richard. PRADO,
Mariana Mota (trad.). Teorias da Regulao Econmica. In: MATTOS, Paulo (coord.); PRADO,
Mariana Mota; ROCHA, Jean Paul Cabral Veiga da; Coutinho, Diogo R.; Oliva, Rafael (orgs.).
Regulao Econmica e Democracia: O Debate Norte-Americano. So Paulo: Ed. 34, 2004.

A neutralidade de rede enquanto

norma de Direito Concorrencial
O debate exposto entre os congressistas de certa maneira resgata uma questo que precede o processo legislativo ocorrido no Brasil com o Marco Civil
da Internet. A discusso travada entre eles envolve os custos com a infraestrutura e a inovao no setor, ou seja, a reflexo que serve de pano de fundo
: onde est a inteligncia das redes? Em outras palavras, qual a arquitetura
da rede que aloca os custos de ampliao e manuteno da rede de maneira a
permitir inovaes que explorem o potencial criativo da internet?
De acordo com Barbara van Schewick, a internet original era baseada no princpio end-to-end, segundo o qual a rede foi desenhada para poder suportar uma
grande variedade de aplicativos, de maneira que ela no precise ser mudada
quando um novo programa inventado. O resultado que o agente inovador,
que est na ponta, no tem necessidade de convencer o provedor que aquele
produto suficientemente lucrativo para ser disponibilizado na rede. O desdobramento disso seria a reduo nos custos para inovaes de contedo30.
Houve, entretanto, um processo de fortalecimento dos provedores da rede
com a viabilidade deles visualizarem quais aplicaes que trafegavam nas redes, de maneira a permitir a possibilidade de interferncia na liberdade dos
aplicativos31. Com o controle do que os usurios acessam, esse redimensionamento da gesto da rede levou a um desvio da compreenso original da internet. Nesse contexto, a neutralidade de rede uma tentativa de restaurar essa
perspectiva inicial de que a inteligncia da internet est nas pontas, ou seja,
de que a arquitetura da rede deve privilegiar a inovao dos servidores de
30

31

VAN SCHEWICK, Barbara. Opening Statement at the Federal Communications Commissions

Workshop on Innovation, Investment and the Open Internet. Cambridge/MA, 13 jan. 2010.
Disponvel em: <https://cyberlaw.stanford.edu/files/publication/files/van%20Schewick%20Opening%20
Statement.pdf> Acesso em: 24 jun. 2015. p.4
LILLA, Paulo Eduardo. Marco civil da internet e a regulamentao da neutralidade de rede.
Migalhas. Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI205139,51045-Marco+civil+d
a+internet+e+a+regulamentacao+da+neutralidade+de+rede>. Acesso em: 24 jun. 2015. p. 1.

427

contedo. Nesse sentido, o fato do debate pblico e legislativo colocar a neutralidade como temtica central do Marco Civil da Internet revela uma preocupao com o poder de mercado dos sujeitos envolvidos, em especial das provedoras, o que se desdobra consequentemente em questes concorrenciais.
Diante disso, na medida em que a utilizao da rede ou mesmo um modelo
de negcio tem potencialidade de prejudicar algum competidor ou privilegiar,
de maneira abusiva, determinado provedor de contedo, existe possibilidade jurdica para discutir a aplicao de normas de Direito da Concorrncia32.
Portanto, o Legislador, ao estabelecer a neutralidade de rede, a livre iniciativa, a livre concorrncia e a defesa do consumidor como fundamentos do
uso da internet do Brasil, refora a viabilidade de aplicao das normas que
versam sobre infraes ordem econmica dispostas na Lei 12.529, de 30
de novembro de 2011.
Isso posto, parte-se para entender os contornos jurdicos da neutralidade de
rede, tal qual est disposta no texto legal33. Para isso, importa destacar que
os substitutivos apresentados pelo ento relator do Marco Civil da Internet
abrem importante discusso sobre a finalidade dessa norma. Isso porque a
proposta do relator, que foi transformada em lei, pode ser interpretada como
32

33

428

Importa frisar que a preocupao da defesa da concorrncia com o ambiente competitivo e no

com o competidor. RAGAZZO, Carlos Joppert. Notas introdutrias sobre o Princpio da Livre
Concorrncia. Scientia Iuris, Londrina, v. 10, 2006. P 86.
Art. 9O responsvel pela transmisso, comutao ou roteamento tem o dever de tratar de forma
isonmica quaisquer pacotes de dados, sem distino por contedo, origem e destino, servio,
terminal ou aplicao. 1o A discriminao ou degradao do trfego ser regulamentada nos
termos das atribuies privativas do Presidente da Repblica previstas no inciso IV do art. 84 da
Constituio Federal, para a fiel execuo desta Lei, ouvidos o Comit Gestor da Internet e a Agncia
Nacional de Telecomunicaes, e somente poder decorrer de: I - requisitos tcnicos indispensveis
prestao adequada dos servios e aplicaes; e II - priorizao de servios de emergncia.
2o Na hiptese de discriminao ou degradao do trfego prevista no 1o, o responsvel
mencionado nocaputdeve: I - abster-se de causar dano aos usurios, na forma do art. 927 da Lei
no10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil; II - agir com proporcionalidade, transparncia
e isonomia; III - informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo
aos seus usurios sobre as prticas de gerenciamento e mitigao de trfego adotadas, inclusive
as relacionadas segurana da rede; e IV - oferecer servios em condies comerciais no
discriminatrias e abster-se de praticar condutas anticoncorrenciais.

uma mitigao do conceito radical que era adotado no projeto inicial. De acordo com Cludio Nazareno, as verses anteriores do ento projeto de lei s
permitiam a interferncia no trfego para resolver problemas tcnicos e priorizar trfego de servios de emergncia. Dessa maneira, elas no possibilitavam a otimizao da rede e criao de novos negcios para as provedoras de
conexo, como a priorizao de determinados parceiros, por exemplo34.
Entretanto, a atual redao indica que a degradao da rede poder dar
suporte a servios de emergncia e para atender requisitos tcnicos indispensveis prestao adequada do servio. Alm disso, ressalta-se que o relator props acrscimo do art. 3, VIII, que explicita a liberdade dos modelos de negcios promovidos na internet, desde que no conflitem com os
demais princpios estabelecidos nesta Lei como princpio do uso da internet35. Nesse sentido, concordar com a tica de Cludio Nazareno, entender
que a legislao do modo que est posta hoje possibilita a oferta de pacotes diferenciados pelas empresas de telefonia, como o caso de planos de acesso ilimitado a redes sociais ou determinados contedos audiovisuais36.
Entretanto, apesar da possibilidade de abertura criada pela incluso do art.
3,VIII, oriundo de uma negociao com as teles para a aprovao do ento
projeto de Lei, acredita-se que essa liberdade no est de acordo com a inteligncia do Legislador, ao analisar o Marco Civil como um todo. Mais do que
isso, os prprios debates legislativos esclarecem os interesses que estavam
em disputa e a aprovao do Marco Civil da Internet reafirma uma deciso

34
35

36

NAZARENO, Claudio. Op.cit., p. 7.

O comparativo entre o projeto inicial e a proposta do relator pode ser vista em: IDGNOW! Molon
torna pblicas novas mudanas no Marco Civil para tentar votar j. Disponvel em: <http://
idgnow.com.br/blog /circuito/2013/12/11/molon-torna-publicas-novas-mudancas-no-texto-do-marcocivil/> Acesso em: 24 jun. 2015.
Todavia, o que parece ser unnime que a neutralidade de rede no permite a restrio de trfego
por motivos concorrenciais como nas situaes em que as empresas de telefonia restrinjam o
trfego de outras que oferecem telefonia pela internet. NAZARENO, Cludio. Nota tcnica: Texto
referncia acerca do Marco Civil da Internet para o fique por dentro. Braslia: Consultoria
Legislativa, 2014. p. 7

429

muito clara do Poder Legislativo: a neutralidade de rede deve ser vista na sua
dimenso mais restritiva.
Diga-se de passagem, o prprio Deputado Alessandro Molon, depois de apresentar o substitutivo, afirmou que o art. 3, VIII deve ser interpretado de
acordo com a neutralidade de rede, o que necessariamente inviabilizaria esse
tipo de liberdade das provedoras na hora de contratar. Inclusive, quando perguntado sobre a possibilidade de acordos OTTs (over-the-top-content), nos
quais as empresas que exigem muita banda larga fazem acordos especficos
com as teles, o Deputado chega a afirmar que esta espcie de acordo no seria possvel, em face do critrio da neutralidade37.
Demi Getschko argumenta que se deve manter a interpretao da neutralidade mais restritiva. Em consonncia com a viso do Deputado Molon, ele afirma que as excees devem ser estritamente tcnicas, como por exemplo a discriminao de trfego para: i) impedir ataques de negao de servio, ou seja,
quando um servidor bombardeado por tentativas de computadores-robs,
os bots, com objetivo de filtrar ataques de origens fictcias; ou ii) no aceitar
envio de mensagens eletrnicas pela porta 25, o que objetiva diminuir a quantidade de spams no Brasil38.
Conforme j foi apontado, a neutralidade de rede vem como uma forma de
tentar readequar a arquitetura da rede inteno inicial da internet, qual seja,
priorizar a inovao dos servidores de contedo essa foi a deciso poltica tomada pelo Legislativo. Todavia, tendo em vista os apontamentos acerca da economia da neutralidade de rede, em especial, da ideia de mercado
de dois lados, a impossibilidade de discriminar os provedores de contedo

37

38

430

ESTADO. No h como contornar o que est no Marco Civil. Disponvel em: <http://blogs.
estadao.com.br/link/e-impossivel-burlar-o-que-esta-no-marco-civil-diz-relator/> Acesso em: 26 jun.
2015.
SOUZA, Antnio. Pontos como excees neutralidade e guarda de registro aguardam
regulamentao. In: Publicao do Comit Gestor da Internet no Brasil. Marco Civil modo de
usar. Ed. 08, ano 06, 2015. p. 6.

pode agravar problemas futuros no que tange infraestrutura e problemas

de congestionamento.
Sobre as questes concorrenciais em si, faz-se necessria a utilizao da inteligncia da Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011 para as eventuais investigaes de infraes ordem econmica. Em outras palavras, a neutralidade de
rede por si s no supre a complexidade concorrencial do tema. Dessa forma,
apesar de no ser objeto do presente trabalho, importante pontuar um questionamento: esse marco legal realmente propicia o nascimento de novas empresas prestadoras de servio de contedo ou uma estrutura normativa que
refora o poder de mercado das grandes plataformas? Tentar resgatar o modelo original da internet sem levar em considerao o poder de mercado das
prestadoras de contedo realmente vai garantir um ambiente sem barreiras
entrada para pequenos inovadores39?
Cumpre frisar que existe a previso legal para regulamento do Presidente
da Repblica que vai dispor sobre os requisitos tcnicos indispensveis
prestao adequada dos servios e aplicaes e priorizao de servios de
emergncia40. O que se pode constatar que existe uma nova investida das

39

40

Essa questo merece ser analisada conjuntamente ao polmico acordo entre Governo Federal e
o Facebook, que pretende ampliar a incluso digital, com alguns acessos exclusivos a servios
prestados apenas pelo Facebook. Ver crticas em: G1. Entidades entregam carta a Dilma com
crticas a acordo com Facebook. Disponvel em: <http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2015/04/
entidades-entregam-carta-dilma-com-criticas-acordo-com-facebook.html>. Acessado em: 24 jun. 2015.
O prprio Ministro das Comunicaes, Ricardo Bezoini, afirmou que se deve buscar um modelo
de negcios que viabilize a remunerao devida s empresas de telecomunicao. A preocupao
dele que as grandes produtoras de contedo no pagam pelo alto trfego de dados gerados pelo
seu servio. E&N. ESTADO. Operadoras querem contornar neutralidade de rede. Disponvel
em:
<http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,operadoras-querem-contornar-neutralidade-derede-imp-,1689284> Acesso em: 25 jun. 2015.

431

provedoras na tentativa de flexibilizar a neutralidade de rede, como se verifica na Consulta Pblica n 8/2015 realizada pela ANATEL41.
No se sabe at que ponto poder haver reviso da perspectiva mais restritiva
da neutralidade de rede, mas uma coisa pode ser constatada: existe forte presso das teles para que o quadro legislativo permita maior liberdade na hora
de formular seus modelos de negcio. O que no obrigatoriamente negativo para o desenvolvimento e ampliao da rede, isso se no houver discriminao dos usurios, mas to somente entre provedores de contedo e as teles.
Diante do exposto, pode-se afirmar que a neutralidade s permite solucionar
as questes concorrenciais se for interpretada em conjunto com as normas da
Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, em especial no que tange s infraes
ordem econmica. Isso posto, passa-se para a anlise dos acordos de zero-rating e seus possveis impactos concorrenciais.

Acordos de zero-rating
Definio e estado atual do
zero-rating no Brasil
Aps a anlise da economia da neutralidade de rede e dos debates que fundamentaram as escolhas legislativas expostas no Marco Civil da Internet, optou-se por analisar os impactos dos acordos denominados zero-rating. Os acordos
de zero-rating representam um modelo de negcio de substancial interesse

41

432

Importa lembrar da discusso que houve durante os debates legislativos sobre a possibilidade da
ANATEL ser a responsvel por regulamentar a questo. Em termos institucionais, a concepo
das agncias reguladoras baseia-se especialmente na capacidade desses rgos exercer esse tipo
de competncia, que exige um conhecimento tcnico muito especfico e uma velocidade maior na
hora de produzir determinadas normas. Entretanto, alguns deputados se mostraram descrentes
com a autonomia da ANATEL, o que pode ser considerado como um motivo para essa opo do
Legislador. Como j foi elucidado, na redao final, a ANATEL e o CGI sero ouvidos, mas o
decreto ser presidencial.

para o estudo da neutralidade de rede, alm de apresentarem potenciais consequncias a serem analisadas sob a luz do Direito da Concorrncia.
Inicialmente, necessrio definir o conceito de zero-rating. Embora uma
definio precisa possa ser problemtica, pode-se destacar o recorte feito
pela Anatel em sua proposta de consulta pblica sobre a regulamentao do
Marco Civil da Internet42.
Para os efeitos deste trabalho, ser considerada uma definio similar s definies sugeridas pela Anatel nos itens (i) e (iii) do Tema 3 da Consulta Pblica:
zero-rating a prtica por meio da qual uma operadora de telefonia mvel garante o acesso e fruio de certos aplicativos ou servios sem que a transferncia de dados envolvida neste acesso e fruio seja considerada para efeito
de cobrana ou clculo do consumo da franquia a que o usurio tem direito.
Para que se possa vislumbrar a relevncia atualmente dedicada a acordos43
de zero-rating, possvel fazer um breve quadro analtico destes acordos
efetivamente realizados no Brasil. Para tanto, limitou-se a anlise a quatro das principais operadoras de telefonia mvel do Brasil (TIM Brasil
S.A. TIM, Telemar Norte Leste S.A. Oi, Telefonica Brasil S.A.
Vivo, e Claro Telecom Participaes S.A. Claro). Tambm optou-se
por restringir o mercado analisado a acordos de zero-rating relativos a servios de redes sociais, por meio de aplicativos ou de sites especficos para

42

43

AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES ANATEL. Neutralidade de Rede

Proposta de Consulta Pblica Sociedade Sobre a Regulamentao Prevista no Marco Civil
da Internet. 2012. p. 25. Disponvel em: <http://www.anatel.gov.br/dialogo/file/download/157>.
Acesso em 24 de junho de 2015.
As expresses prtica, acordo, poltica e contrato, quando relativas a zero-rating, podem
ter conotaes diferentes. Entretanto, para os limites da discusso proposta no presente trabalho,
estas expresses sero utilizadas com significado idntico, referindo-se, sempre, existncia do
zero-rating propriamente dito.

433

aparelhos mveis. Com isso, no se analisou a aplicao de zero-rating a demais servios ou contedos44.
Dentro dos limites metodolgicos propostos, foi possvel construir45 o seguinte quadro analtico sobre a situao histrica e atual dos acordos de
zero-rating no Brasil:

Quadro Analtico de Acordos de Zero-rating

Operadora

Sites Abarcados pelo

Zero-rating

Vivo

Redes Sociais em geral

15/07/2010

31/03/2013

Claro

Facebook

02/08/2013

15/04/2015

Claro

Twitter

01/10/2013

n/a

TIM

Twitter

24/10/2013

n/a

TIM

Whatsapp

26/11/2014

n/a

Facebook e Twitter

12/01/2015

n/a

Incio (est.)

Trmino

(Planos Controle)

Oi

44

45

434

Como, por exemplo, o acordo de zero rating firmado entre a TIM e o aplicativo Waze. Ver: VIEIRA,
Douglas. Parceria entre TIM e Waze oferece navegao gratuita no aplicativo. Tecmundo, 10 abr.
2014. Disponvel em: <http://www.tecmundo.com.br/tim/53441-parceria-entre-tim-e-waze-oferecenavegacao-gratuita-no-aplicativo.htm>. Acesso em 24 de junho de 2015.
Para o levantamento dos dados e datas informados no quadro, foram utilizados, principalmente,
notcias de sites especializados acerca das polticas de zero-rating. Em alguns casos, datas
precisaram ser aproximadas. A ausncia de transparncia sobre polticas de zero-rating que
podem ter caractersticas diferentes para cada operadora, bem como apresentar prazos de durao
especficos, por exemplo dificulta a consolidao de dados precisos. Entretanto, considerando as
informaes disponveis, o quadro representa os principais casos histricos e a atual situao do
zero-rating no Brasil. Para maiores detalhes, ver nota de rodap n 7.

TIM

Whatsapp

24/02/2015
n/a

(Planos Ps-Pagos)

Whatsapp

TIM

20/04/2015
n/a

(Planos Pr-Pagos)

Claro

Facebook, Twitter e
Whatsapp

15/06/2015

n/a

Fonte: ver nota de rodap n 7.

O mnimo que se pode afirmar que a licitude dos acordos de zero-rating, ao

menos em relao neutralidade de rede, est em discusso, como se verifica da proposta de consulta pblica sobre a regulamentao do Marco Civil da
Internet proposta pela Anatel, que dedicou posio central ao debate sobre a
legalidade de modelos de negcio como o zero-rating em face do princpio
da neutralidade de rede46.
Entretanto, para que se possa fazer uma anlise mais adequada acerca do zero-rating importante compreender, primeiro, o papel da economia do zero-rating dentro da economia da rede.

A Economia do Zero-rating
Para se entender a economia do zero-rating necessrio tratar as duas espcies dessa prtica de forma distinta: o acesso gratuito estabelecido unilateralmente por parte da operadora (que ser denominado, nesse trabalho, de
acesso gratuito), e o acesso patrocinado, em que o provedor de servio ou
contedo arca com o custo do acesso por parte dos usurios (que, por sua vez,
passam a acessar aquele servio / contedo de forma gratuita). Como no
possvel conhecer, em detalhes, quais polticas de zero-rating so baseadas em
46

ANATEL, Op. cit., p. 25-26.

435

acesso gratuito e quais so baseadas em acesso patrocinado, fundamental

analisar as duas possibilidades.
No caso do acesso gratuito, a operadora que toma a deciso de garantir o acesso gratuito (e, portanto, internaliza o custo desse acesso) pode faz-lo, por
exemplo, como meio de aumentar sua base de clientes. Tal anlise poderia explicar, por exemplo, a ausncia de polticas de zero-rating por parte da lder de
mercado Vivo, que detm a liderana do mercado h pelo menos cinco anos,
com atuais 29,24% de participao do mercado. J as operadoras TIM e Claro
respectivamente segunda e terceira colocadas no mercado, com 26,49% e
25,20% poderiam adotar estratgias de zero-rating mais agressivas para tentar alavancar sua posio no mercado. Entretanto, esse raciocnio no explicaria a posio conservadora da operadora Oi, quarta colocada no mercado com
17,79%, em relao ao zero-rating47.
Alternativamente, pensar em zero-rating como acordos bilaterais patrocinados acesso patrocinado apresenta algumas consequncias interessantes.
Como j estabelecido anteriormente, a internet se comporta como um mercado de dois lados sui generis em que, excepcionalmente, apenas um dos lados (os usurios) arcam com o custo de manuteno e expanso da rede, por
meio de assinaturas mensais. Nesse contexto, acordos de zero-rating da subespcie acesso patrocinado podem representar uma forma de distribuio
dos custos da rede, garantindo que o mercado se comporte como um mercado de dois lados tradicional, em que ambas pontas do mercado contribuem
para a estrutura que utilizam. H, inclusive, indcios de que as polticas de zero-rating costumam ser fruto de acordos de acesso patrocinado48, embora no
seja possvel afirmar isso de forma taxativa, tendo em vista a pouca transparncia desses acordos.
47

48

436

Dados do mercado para maio de 2015. Ver TELECO Inteligncia em Telecomunicaes. Market
Share das Operadoras de Celular no Brasil. 25 jun. 2015. Disponvel em <http://www.teleco.com.
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junho de 2015.

Os benefcios da adoo do zero-rating j vm sendo percebidos por pelo menos um dos agentes, a TIM, que percebeu aumento no ARPU (average revenue per user receita mdia por usurio) nos planos com acesso zero-rating ao
Whatsapp. Mais do que isso, chama a ateno a preocupao com a capacidade de a rede suportar o aumento de trfego decorrente do zero-rating49. A
partir dos dados apresentados pela operadora, pode-se perceber a existncia
de estmulos econmicos para a prtica do zero-rating, que apresentou receita por usurio superior aos planos sem esse tipo de dado, tornando lucrativo o aumento prvio da estrutura da rede para suportar o consumo adicional de dados. A questo que deve ser levantada, porm, que se o ARPU
aumentou, ento o mercado de dois lados, ao menos na modalidade acesso
gratuito, poderia continuar sendo financiado por apenas um dos lados, ou
de modo assimtrico.
Uma vez feita a anlise preliminar sobre como o zero-rating poderia, em potencial, impactar a economia da rede, deve-se passar anlise inicialmente
proposta: afinal, o zero-rating fere ou no a neutralidade de rede?

Zero-rating e Neutralidade de Rede

Como visto acima, a adoo das polticas de zero-rating pode ser positiva: por
meio do acesso gratuito, como estmulo pr-competitivo entre as operadoras
de celular; ou por meio de acesso patrocinado, como forma de distribuio
mais eficiente dos custos de manuteno e expanso da rede.
Demi Getschko, diretor-presidente do Ncleo de Informao e Coordenao
do Ponto BR NIC-BR, afirma que o modelo de internet mvel, assentado em
uma franquia mxima mensal, apresenta caractersticas tais que legitimariam
o zero-rating em face da neutralidade de rede, j que no haveria limitao de
acesso a nenhum contedo, de modo que a franquia efetivamente percebida
49

PRESCOTT, Roberta. TIM adianta que acesso gratuito ao WhatsApp tem data para acabar.
Convergncia Digital, 06 mai. 2015. Disponvel em: <htm?infoid=39515&sid=8>. Acesso em 25
de junho de 2015.

437

pelo usurio seria maior do que a contratada. Entretanto, conclui que sua anlise limita-se ao aspecto da neutralidade, reconhecendo a possibilidade de tratamento concorrencial do zero-rating50, em que acompanhado pela vice-presidente jurdica da Mozilla, empresa do mercado de software51.
A proposta que se verifica como a mais adequada, portanto, seria a de uma
abordagem concorrencial clssica: ao invs de se proibir a conduta a priori,
tendo em vista os potenciais benefcios da prtica, a interveno concorrencial a posteriori, quando em face de abusos, seria a mais eficiente, aumentado
os benefcios sociais lquidos advindos da rede, e garantindo um certo grau de
autonomia de gesto de rede e de modelos de negcio para os agentes responsveis pela expanso e manuteno da rede.

Concluso
Pretendeu-se, com o presente trabalho, demonstrar que as diferentes gradaes do conceito de neutralidade de rede podem ter impactos no triviais na
economia da rede e na sua viabilidade financeira como um todo. Assim,
uma preocupao excessivamente rgida com a neutralidade de rede poderia,
paradoxalmente, significar a inviabilidade da manuteno e expanso da estrutura da rede, tendo em vista o potencial de congestionamento e a concentrao do financiamento em apenas um dos lados do mercado.
Para isso, foi feita uma construo que partiu da anlise da economia da rede
de forma ampla, bem como das presses polticas subjacentes aos debates legislativos. A partir dessas anlises, esperou-se entender as foras participantes do mercado e suas influncias na legislao, tendo em vista os diversos
50

51

438

GETSCHKO, Demi. O Marco Civil no a cura de todos os males. Blog Por Dentro da Rede
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em 27 de junho de 2015.

interesses dos grupos envolvidos, demonstrando que a noo de uma neutralidade de rede rgida pode ter mais impactos econmicos do que os inicialmente antecipados.
Por fim, a partir da anlise dos casos de zero-rating, demonstrou-se que uma
interpretao excessivamente rgida do conceito de neutralidade pode ter
uma influncia negativa na viabilidade financeira da rede, engessando as iniciativas de financiamento alternativo na expanso da rede, como as representadas por modelos inovadores de gesto de trfego e distribuio de custos. Concluiu-se, por fim, que uma interpretao flexvel de neutralidade no
culmina, necessariamente, em menos segurana, tendo em vista a possibilidade de aplicao da legislao de Defesa da Concorrncia nos casos em que
for constatado abuso.

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439

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442

OS PROGRAMAS DE ESPIONAGEM CIBERNTICA

EM MASSA E OS DESAFIOS PROTEO
INTERNACIONAL DO DIREITO PRIVACIDADE1
Humberto Alves de Vasconcelos Lima2

Introduo
Em julho de 2013 o mundo foi surpreendido por publicaes de documentos secretos vazados no jornal britnico The Guardian, denunciando a existncia de amplos programas de vigilncia3 em massa operados pela National
Security Agency (NSA) a agncia de segurana dos Estados Unidos, responsvel pela inteligncia de sinais (SIGINT) do pas com a colaborao de quatro aliados: Reino Unido, Canad, Austrlia e Nova Zelndia juntos formando a rede de compartilhamento de inteligncia autodenominada Five Eyes4.
Um desses programas se destaca pela sua intrusividade: PRISM, codinome
para um sistema de vigilncia eletrnica global com custo de operao anual
de US$ 20.000.000,00 (Vinte milhes de dlares). O sistema capaz de coletar informaes (incluem-se e-mails, mensagens de texto e de voz, vdeos, dados armazenados etc.) das maiores companhias de comunicao e software do

2
3

Trabalho apresentado no I Seminrio sobre Governana das Redes e o Marco Civil da Internet
realizado entre os dias 28 e 29 de maio de 2015 na Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Minas Gerais.
Doutorando em Direito Internacional pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG); Mestre
em Inovao e Propriedade Intelectual pela UFMG; Graduado em Direito pela Universidade de Itana.
Por vigilncia quer-se dizer, nos limites do presente trabalho, atividades estatais de interceptao
e acompanhamento de comunicaes, imagens e/ou outros tipos de informaes pessoais
individuais. J o termo espionagem conta com conceituao mais detalhada na seo 1.
A rede de compartilhamento de inteligncia Five Eyes tem seu embrio na cooperao entre
Estados Unidos e Reino Unido na Segunda Guerra Mundial formalizada no UKUSA Agreement
de1946 e que posteriormente contou com a adeso dos outros 3 aliados (Canad, Austrlia e Nova
Zelndia). Cf. ANDREW, Christopher. The Making of the Anglo-American SIGINT Alliance. In
the Name of Intelligence: Essays in Honor of Walter Pforzheimer, p. 95-109, 1994.

443

mundo e seus principais servios (Microsoft, Yahoo, Google, Facebook, Youtube,

Skype, AOL, Apple e Verizon)5.
A fonte dos vazamentos posteriormente veio a pblico: Edward Snowden,
norte-americano funcionrio da Booz Allen Hamilton, maior organizao privada de vigilncia e espionagem do mundo, prestadora de servios terceirizados de consultoria NSA. Eu, sentado em minha mesa, certamente tinha autoridade para grampear qualquer um, de voc ou seu contador a um
juiz federal ou mesmo o Presidente, se eu tivesse um e-mail pessoal, afirmou Snowden em entrevista6. De fato, foi revelado atravs do vazamento de um memorando oficial que a NSA monitorou chamadas de 35 lderes
mundiais7, e mais recentemente, descrobriu-se que a espionagem americana tambm foi dirigida contra os trs ltimos presidentes franceses, Franois
Hollande, Nicolas Sarkozy eJacques Chirac8.
De propores orwellianas, o programa assusta pela sua abrangncia (quantidade de pessoas atingidas) e profundidade (quantidade de informaes coletadas), despertando o alerta para flagrantes violaes privacidade individual,
direito humano fundamental to homenageado pelas potncias ocidentais.
Com efeito, em 24 de maro de 2015 o Conselho de Direitos Humanos da
5

444

GREENWALD, Glenn; MACKASKILL, Ewen. NSA Prism program taps in to user data of Apple,
Google and others. The Guardian. 7 jul. 2013. Disponvel em: <http://www.theguardian.com/
world/2013/jun/06/us-tech-giants-nsa-data> Acesso em: 27 maio 2015.
But I sitting at my desk certainly had the authorities to wiretap anyone from you or your
accountant to a Federal judge to even the President if I had a personal e-mail. O video da
entrevista pode ser assistido em THE GUARDIAN. The NSA Files. Disponvel em: <http://
www.theguardian.com/world/video/2013/jun/09/nsa-whistleblower-edward-snowden-interview-video>
Acesso em: 27 maio 2015. A transcrio da entrevista pode ser lida em: RODRIGUEZ, Gabriel.
Edward Snowden Interview Transcript. Policymic, 9 jun. 2013. Disponvel em: <http://www.
policymic.com/articles/47355/edward-snowden-interview-transcript-full-text-read-the-guardian-sentire-interview-with-the-man-who-leaked-prism> Acesso em: 27 maio 2015.
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Organizao das Naes Unidas (ONU), reafirmando o direito fundamental

privacidade e expressando preocupao com o impacto negativo que a vigilncia e/ou interceptao de comunicaes, incluindo vigilncia e/ou interceptaes extraterritoriais, assim como a coleta de dados pessoais, em particular quando realizados em massa, pode ter no exerccio e gozo dos direitos
humanos, aprovou resoluo que determina que o Alto Comissariado da
ONU para os Direitos Humanos institua o cargo de Relator Especial sobre o
direito privacidade, com um mandato de trs anos9.
Os desafios que se mostram a frente da gesto da proteo internacional dos
direitos humanos so, de fato, preocupantes. Em contraste com um discurso de proteo de direitos de liberdade individual h uma retrica igualmente poderosa que justifica o sacrifcio desses direitos em prol da segurana.
Realmente, a necessidade de preveno e combate ao terrorismo foi o principal propulsor do aprimoramento das capacidades tcnicas e da ampliao dos
poderes juridicamente concedidos aos principais servios de inteligncia do
mundo. Nos termos colocados por Adam Moore, Em tempos de crise nacional, cidados so frequentemente solicitados a trocar liberdade e privacidade por segurana. E por que no, argumenta-se, se ns podemos obter uma
quantidade razovel de segurana por apenas um pouco de privacidade?10.
Nesse contexto, a presente pesquisa tem por objeto um estudo sobre os desafios que a conduo de operaes de vigilncia em massa impem gesto da
proteo do direito humano privacidade individual, bem como a sujeio
9

10

Traduzido de: Deeply concerned at the negative impact that surveillance and/or interception of
communications, including extraterritorial surveillance and/or interception of communications, as
well as the collection of personal data, in particular when carried out on a mass scale, may have on
the exercise and enjoyment of human rights. A resoluo pode ser lida em: UNITED NATIONS
GENERAL ASSEMBLY. Human Rights Council. Promotion and protection of all human rights,
civil, political, economic, social and cultural rights, including the right to development, 24
mar 2015. Disponvel em: <http://www.un.org /ga/search/view_doc.asp?symbol=A/HRC/28/L.27>
Acesso em: 27 maio 2015.
MOORE, Adam D. Toward Informational Privacy Rights. San Diego Law Review, v. 44, 2007. p.
830. Traduzido de: In times of national crisis, citizens are often asked to trade liberty and privacy
for security. And why not, it is argued, if we can obtain a fair amount of security for just a little
privacy?.

445

crtica das justificativas apresentadas para a interferncia estatal no exerccio

desse direito. Para tanto, pretende-se posicionar a anlise sobre o atual panorama de capacidade dos servios de inteligncia, qualificado, como se busca
demonstrar, pelo paradigma tecnolgico do espao ciberntico que potencializa o registro e a coleta da informao e justificado pela retrica poltica
de promoo da segurana nacional.

Inteligncia na era da informao e do medo

O conhecimento de informao sensvel ou seja, no-trivial vital para
o Estado. o que ir orientar o processo decisrio de suas autoridades, servir ao planejamento de suas polticas pblicas, possibilitar conhecer os fatores que possam representar risco aos seus interesses, seja interna ou externamente, tudo como forma de aprimoramento do exerccio de atividades
estratgicas. A nvel internacional, o Estado procurar conhecer o poderio
militar de rivais e inimigos. Incluem-se nisso informaes sobre a capacidade balstica de outro Estado, posio de bases, tamanho do arsenal e capacidade de desenvolvimento de armas atmicas, por exemplo. Conhecer a situao poltica de outro pas tambm interessar ao Estado. Informaes sobre
a orientao ideolgica dos componentes de um governo, a disposio para
o ajuste e cumprimento de acordos internacionais, a existncia de eventuais
grupos insurgentes ou terroristas, so alguns exemplos de informaes polticas relevantes. O Estado buscar ainda reunir informaes de natureza econmica, objetivando compreender a solidez da economia de outro pas, sua
poltica monetria, aptido para celebrao de acordos comerciais e, principalmente, eventuais prticas potencialmente causadoras de danos sistmicos
economia internacional.

446

Para reunir este tipo de informao os Estados realizam atividades de inteligncia11. Por meio de um processo de trs etapas (coleta, anlise e disseminao), conduzido por agncias especializadas12, garante-se que as autoridades estatais sejam supridas de dados e pareceres confiveis para a
tomada de deciso13.

Da inteligncia espionagem
Ocorre que os Estados no limitam suas atividades de inteligncia apenas
utilizao de mecanismos pblicos e transparentes, exatamente por existirem
informaes que no podem ser obtidas por esse meio. Enquadram-se nessa
categoria informaes classificadas de Estados, segredos de empresa e informaes privadas de indivduos. Por serem espcies de informao cuja manuteno do segredo protegida por lei14, eis que seu valor reside justamen11

12

13
14

Um exemplo caracterstico de informaes reunidas atravs de atividades de inteligncia o CIA

World Factbook, um compilado de dados sobre a economia, poltica, geografia, sociedade, energia,
comunicaes, transporte e informaes militares sobre todos os pases. Pode ser acessado em:
<https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/>
A inteligncia estatal normalmente conduzida por agncias especializadas, como por exemplo
a Central Intelligence Agency (CIA), a Agncia Brasileira de Inteligncia (ABIN), o Mossad,
responsvel pela inteligncia externa israelense ou as divises de inteligncia militar do Reino
Unido (Military Intelligence MI5; MI6). Os Estados tambm podem reunir informaes atravs
de seu pessoal diplomtico, o que largamente facilitado pelas imunidades e garantias conferidas,
notadamente as que asseguram a inviolabilidade dos arquivos e documentos da misso (art. 24 da
Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas), a proteo de sua livre comunicao (art. 27) e
da inviolabilidade dos documentos e correspondncias do agente diplomtico (art. 30, item 2).
MCDOUGAL, Myres S.; LASSWELL, Harold D.; REISMAN, W. Michael. The Intelligence
Function and World Public Order. Temple Law Quarterly, v. 46, n.3, pp. 365-448, 1973. p. 365.
Normalmente, a obteno ilcita dessas informaes implicar a configurao de um crime segundo
legislaes domsticas. Por outro lado, no Direito Internacional, no h qualquer norma expressa
que coba a espionagem de segredos de Estados (Cf. RADSAN, A. John. The Unresolved Equation
of Espionage and International Law. Michigan Journal of International Law, v. 28, p. 595-622,
2007 e DEMAREST, Geoffrey B. Espionage in International Law. Denver Journal of International
Law and Policy, v. 24, n. 2, p. 321-348, 1996). J no que diz respeito obteno ilcita de segredo
de empresa, possvel que se configure uma violao s normas de proteo internacional
propriedade intelectual (cf. LIMA, Humberto Alves de Vasconcelos; CUNHA, Naiana Magrini
Rodrigues. O Problema da Espionagem Econmica Internacional: Seria a Organizao Mundial do
Comrcio o Foro Adequado para sua apreciao? Revista de Direito Internacional, v. 12, n. 2, p.
93-105, 2014). Por fim, a espionagem de informaes privadas de indivduos sugere uma violao
s normas de proteo internacional aos direitos humanos, especificamente o direito privacidade,
como se discutir ao longo do texto.

447

te enquanto resguardada sua confidencialidade, so elas as mais sensveis

para os servios de inteligncia. Estados querem saber mais e melhor e por
essa razo, paralelamente, conduzem operaes secretas, direcionadas coleta desse tipo de informao. Ao faz-lo, o Estado pratica espionagem, e neste
sentido que se pode dizer que a espionagem se apresenta como uma modalidade da inteligncia, mais precisamente, uma forma clandestina de inteligncia, qualificada pelo binmio (operao secreta de coleta + informao secreta a ser coletada)15.

O potencial da espionagem ciberntica

Resgatando o processo de criao da internet, descobre-se seu embrio na
ARPANET, uma rede criada com propsitos militares no mbito da Defense
Advanced Research Projects Agency (DARPA). No contexto da guerra fria, o propsito original da rede foi o de possibilitar que informao e comunicao, ao
serem compartilhadas atravs de vrios servidores, fossem preservadas mesmo no caso de um ataque nuclear a algum centro de comando16. A internet
surge, portanto, como forma de preservao de informao atravs de sua reproduo; uma memria perptua de informao que atualmente assume tendncias oniscientes.
De acordo com a International Telecommunication Union (ITU), no final do ano
de 2014, cerca de 2,9 bilhes de pessoas utilizava a internet, o que corresponde a 40% da populao mundial; em 2001 esse nmero era de 495 milhes de
pessoas, o que representava apenas 8% do total17. Nesse ambiente, o trfego de
informaes colossal, o que pode ser esboado por trs indicadores: a cada
15

16
17

448

Obviamente, se um Estado visa obter informao secreta de outro Estado, de uma empresa ou de
um indivduo, ele conduzir uma operao tambm secreta, pois caso o detentor da informao
identifique uma tentativa de coleta por consequncia frustrada far aumentar o rigor de sua
proteo.
CLIFT, A. Denis.Intelligence in the Internet Era. Center for the Study of Intelligence, Central
Intelligence Agency, 2003. p. 74.
INTERNATIONAL TELECOMMUNICATION UNION. Statistics. Disponvel em: <http://www.
itu.int/en/ITU-D/Statistics/Pages/stat/default.aspx> Acesso em: 08 jun. 2015.

segundo so enviados 2.401.178 (dois milhes, quatrocentos e um mil, cento e

setenta e oito) e-mails no mundo todo apesar de aproximadamente 67% desse
total ser de spams (propagandas) e realizadas 1.772 (mil setecentos e setenta e duas) ligaes via Skype18. Alm disso, dados de abril de 2014 mostravam
que eram enviadas cerca de 64 bilhes de mensagens via whatsapp por dia19.
Esse fenmeno de expanso da internet e de outras formas de comunicao
provocou o surgimento de um novo espao em que se relacionam os Estados,
entre si e com seus particulares: o espao ciberntico, destacado e autnomo
em relao s formas tradicionais de contato fsico-territorial.
A principal caracterstica desse ambiente a de permitir nveis virtualmente
infinitos de reproduo e disseminao de informao que termina por consagrar um movimento de sua migrao do meio fsico para o virtual, onde a comunicao instantnea e os custos de transmisso so extremamente baixos.
Como observaram Robert Keohane e Joseph Nye:
Interdependncia entre sociedades no algo novo. O que novo o
desaparecimento virtual dos custos de comunicao distncia como
um resultado da revoluo da informao. Os custos reais de transmisso se tornaram desprezveis; consequentemente a quantidade de informao que pode ser transmitida efetivamente infinita20.
Nota-se ento que os efeitos do surgimento do espao ciberntico para as
atividades de inteligncia so revolucionrios, pois oferece um ambiente de
abundncia e perpetuao de informao e progressiva facilidade de acesso,
18
19

20

Estatsticas em tempo real sobre a internet podem ser acompanhadas em <http://internetlivestats.com/>.

STATISTA: The Statistic Portal. Cumulative daily mobile message volume of WhatsApp
messenger as of April 2014 (in billions). Disponvel em: <http://www.statista.com/statistics/258743/
daily-mobile-message-volume-of-whatsapp-messenger/> Acesso em: 08 jun. 2015.
KEOHANE, Robert O.; NYE, Joseph S. Power and Interdependence in the Information Age.
Foreign Affairs, v. 77, n. 5, 1998. p. 83. Texto original: Interdependence among societies is not
new. What is new is the virtual erasing costs of communicating over distance as a result of the
information revolution. The actual transmission costs have become neglible; hence the amount of
information that can be transmitted is effectively infinite.

449

com a contnua adeso de novos usurios e desenvolvimento de novos servios e tecnologias de comunicao.
Em especial, o acesso remoto21 um fator de potencializao de coleta de informao. A coleta se d independentemente da distncia que separa a informao do coletor, ao contrrio da forma clssica da espionagem em que h
necessidade da presena do agente prximo s fontes no territrio do Estado
visado, seja esta presena oficial (por meio do servio diplomtico, por exemplo) ou extra-oficial (atravs de agentes secretos infiltrados). Quando a informao est cada vez mais presente no domnio ciberntico, a clssica figura
do agente secreto infiltrado em territrio inimigo perde espao para softwares
posto que aquele continue sendo um meio extremamente eficiente na conduo de tarefas de inteligncia.
Logo, o desenvolvimento da espionagem ciberntica um qualificador decisivo da atual capacidade dos servios de inteligncia e o que possibilitou o desenvolvimento de ferramentas de vigilncia em massa. Nos termos colocados
por Helen Nissenbaum:
Informao que retirada do mundo fsico registrada em bases de
dados eletrnicas, que conferem a esses registros a permanncia, maleabilidade e transportabilidade, que se tornaram a marca registrada
da tecnologia da informao. Sem tecnologia da informao, os coletores e usurios de informao no seriam capazes nem de realizar

21

450

WILLIAMS, Robert D. (Spy) Game Change: Cyber Networks, Intelligence Collection, and Covert
Action. The George Washington Law Review, v. 79, n. 4, 2011. p. 1182-1185.

vigilncia (ou seja, coletar os dados), nem de criar bancos de dados

de grande magnitude e poder, nem de extrair a informao que motiva essas atividades22.
Um complicador adicional relativo modalidade ciberntica da espionagem
so as complexidades tcnicas, de natureza tecnolgica e jurdica, que envolvem a comunicao digital. O pblico em geral tem dificuldades em compreender com exatido qual a poltica de privacidade dos diversos servios de comunicao via internet, especialmente quais informaes pessoais
so armazenadas, quais podem ser divulgadas e sob quais circunstncias. Da
mesma forma, conceitos como os de criptografia, informaes de login, geolocalizao, apenas para exemplificar, so simplesmente ignorados pela maioria dos usurios desses servios, muito embora interfiram diretamente na forma como as informaes so compartilhadas na rede.

A retrica da segurana e do medo como

justificativa para a vigilncia em massa
Os atentados de 11 de setembro de 2001 representam um momento de ruptura histrica que provocou significativas mudanas em todas as esferas da sociedade estadunidense. Da poltica externa cultura, o sentimento de que o
pas estava diante de um poderoso inimigo, capaz de inflingir danos catatrficos e sem precedentes em solo norte-americano, moldou toda a retrica estatal e com ela o imaginrio coletivo. Com massivo apoio da opinio pblica
interna, o governo republicano de George W. Bush deflagrou duas grandes
empreitadas militares sob a bandeira da Guerra ao Terror: a invaso do

22

NISSEMBAUM, Helen. Protecting Privacy in an Information Age: The Problem of Privacy in

Public. Law and Philosophy, v. 17, 1998. p. 561-562. Traduzido de: Information that is drawn
from the physical world is harbored in electronic databases, which give these records the
permanence, malleability and transportability that has become the trademark of information
technology. Without information technology, the gatherers and users of information would be able
neither to conduct surveillance (that is, gather the data), nor create databases of great magnitude
and power, nor extract the information that motivates these activities.

451

Afeganisto e do Iraque muito embora o ltimo no tivesse qualquer relao

com os ataques terroristas23.
A ideia da guerra ao terror, como afirma David Holloway, era por si s uma
representao de eventos, uma construo retrica, uma srie de histrias sobre o onze de setembro e sobre o lugar dos Estados Unidos no mundo24. A
derrubada das torres gmeas logo se converteu em um smbolo de ataque ao
mundo livre, democracia, e ao capitalismo e seus responsveis em um inimigo comum do povo americano.
O ambiente de medo generalizado gerado pelos ataques favoreceu a aprovao e implementao de um grande nmero de leis e outras medidas menos
legtimas relativas segurana e defesa, especialmente ligadas aviao civil, atividades militares, persecuo penal e inteligncia reflexos percebidos no somente nos EUA mas tambm em aliados mais prximos, especialmente o Reino Unido25.
Como explica Jeremy Waldron:
Isso , em parte, produto de derrotismo poltico: o Estado est sempre procurando limitar a liberdade e uma emergncia terrorista oferece uma excelente oportunidade. As pessoas se tornam, mais que

23

O esforo do governo norte-americano em tentar vincular os ataques a Sadam Hussein

posteriormente convertido em uma tentativa de provar que o Iraque detinha armas de destruio
em massa surtiu efeitos. Em agosto de 2003, pesquisas de opinio pblica demonstraram que
69% dos norte-americanos acreditavam que o ditador iraquiano teve envolvimento com os atos
terroristas de 11 de setembro de 2001. Cf. KORNBLUT, Anne E. and BENDER, Bryan. Cheney link
of Iraq, 9/11 challenged. The Boston Globe, 16 ago. 2003. Disponvel em: <http://www.boston.com/
news/nation/articles/2003/09/16/cheney_link_of_iraq_911_challenged> Acesso em: 12 jun. 2015.
24
HOLLOWAY, David. 9/11 and the War on Terror, Edinburgh University Press, 2008. p. 4. The
idea of a war on terror was itself a representation of events, a rhetorical construction, a series of
stories about 9/11 and about Americas place in the world.
25 Cf. MORAN, Jon; PHYTHIAN, Mark. Intelligence, Security and Policing Post-9/11: The UKs
Response to the War on Terror. Palgrave Macmillan, 2008.

452

habitualmente, deferentes s demandas de seus governantes nessas

circunstncias e temerosas de que se elas criticarem os ajustes propostos sero repreendidas por serem insuficientemente patriticas26.
No que diz respeito aos servios de inteligncia, no mesmo ms de setembro
o presidente Bush assina ordens executivas secretas autorizando a ampliao
dos poderes da Central Intelligence Agency (CIA), principalmente para a conduo de operaes encobertas (covert operations) em territrio estrangeiro.
Inclui-se nisso a concesso de US$ 800 a 900 milhes para a construo de
centros de inteligncia contra-terrorista em outros pases27. Em outubro, outra dessas ordens secretas autorizou que a NSA efetuasse escutas sobre comunicaes de cidados estadunidenses, sem a necessidade de autorizao judicial como determinava a legislao28. A convenincia prtica da medida era o
que justificava sua ilicitude. Como explica Ron Suskind, seria um desafio logstico para a administrao ter que obter mandados judiciais de escutas de
milhares de cidados norte-americanos vigiados pelo olho cego dos insones
computadores da NSA29.
Mas a principal reao jurdico-poltica ps atentados terroristas de 11 de setembro de 2001 foi a aprovao, tambm em outubro, do USA PATRIOT ACT
(Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required
to Intercept and Obstruct Terrorism). O ato ampliou extensamente os poderes
de investigao de agncias responsveis pelo law enforcement nos Estados
Unidos, a que correspondeu o mnimo de controle judicial. Nesse propsito,
as agncias responsveis pela inteligncia externa norte-americana foram especialmente agraciadas atravs da seo 215 do ato, que promoveu emendas
26

This is partly the product of political defeatism: the state is always looking to limit liberty, and
a terrorist emergency provides a fine opportunity. People become more than usually deferential
to the demands of their rulers in these circumstances and more than usually fearful that if they
criticize the proposed adjustments they will be reproached for being insufficiently patriotic.
WALDRON, Jeremy. Security and Liberty: The Image of Balance. The Journal of Political
Philosophy: v. 11, n. 2, 2003. p. 191.
27
SUSKIND, Ron. The One Percent Doctrine. Simon & Schuster, 2006. p. 22.
28
Ibidem, p. 36.
29 Idem.

453

ao Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA)30. No ano seguinte, em setembro de 2002, a administrao Bush aprova o National Security Strategy com
demonstraes claras da doutrina da guerra preventiva31, em que atividades
de inteligncia iriam realizar um papel central.
Uma outra importante reao foi representada em uma comisso bipartidria
composta por cinco congressistas republicanos e cinco democratas instaurada com a responsabilidade de atingir a maior compreenso possvel dos
eventos relacionados ao onze de setembro e identificar as lies aprendidas.
Uma das concluses alcanadas pela Comisso 11/9, expostas em um relatrio de 567 pginas, consistiu no alerta da premente necessidade de reformular a comunidade de inteligncia norte-americana, diante de seis problemas
fundamentais identificados, a saber: a) barreiras estruturais para a realizao
de atividades conjuntas entre agncias de inteligncia; b) ausncia de padres
e prticas comuns entre a comunidade de inteligncia domstica e externa; c)
gesto compartimentada das capacidades da inteligncia nacional entre vrias
agncias; d) fraca capacidade de estabelecer prioridades e distribuir recursos;
e) existncia de cargos com acmulo de atribuies e f ) a excessiva complexidade e segredo que obscureciam o servio de inteligncia para o pblico32.
Formou-se portanto uma crena de que a inteligncia dos Estados Unidos falhara decisivamente para que os ataques terroristas viessem a ter xito; a correo dessas falhas, concluiu-se, poderia evitar a ocorrncia de novos ataques
e com isso resultar na preservao da vida de milhares de cidados estadunidenses. Essa percepo se agravou por se descobrir que o presidente Bush
30
31

32

454

UNITED STATES CONGRESS. Congress.gov. H.R. 3162 - USA Patriot Act, 2001. Disponvel em:
<https://www.congress.gov/bill/107th-congress/house-bill/3162/text> Acesso em: 01 de junho de 2015.
Em trechos tais como: [] defending the United States, the American people, and our interests
at home and abroad by identifying and destroying the threat before it reaches our border e While
we recognize that our best defense is a good offense, we are also strengthening Americas homeland
security to protect against and deter attack. Cf. UNITED STATES OF AMERICA. The National
Security Strategy of the United States of America, The White House, 2002. p. 6. Disponvel
em: <http://www.state.gov/documents/organization/63562.pdf> Acesso em: 12 jun. 2015.
UNITED STATES OF AMERICA. The 9/11 Commission Report, National Commission on
Terrorists Attacks Upon the United States, 2004. p. 408-410.

fora informado pessoalmente, em 6 de agosto de 2001 mais de um ms antes do fatdico onze de setembro de que a Al-Qaeda planejava realizar ataques iminentes em solo norte-americano33.
Tudo isso serviu de justificativa implementao de sensveis reformas na inteligncia do pas, o que normalmente significou ampliao de seus poderes.
Aproximadamente cinco meses aps a publicao do relatrio da Comisso
11/9, o presidente G. W. Bush assina o Intelligence Reform and Terrorism
Prevention Act, promovendo substanciais mudanas estruturais na organanizao da comunidade de inteligncia dos Estados Unidos34, notadamente a
criao do cargo-chefe de Diretor Nacional de Inteligncia35.
Em 2007 e 2008, ainda sob a administrao Bush, ocorrem as mais agressivas reformas na inteligncia dos EUA, atravs da aprovao de novas emendas ao Foreign Intelligence Surveillance Act. Tais reformas virtualmente eliminaram a necessidade de obteno de autorizao judicial para conduo de
atividades de vigilncia, inclusive sobre comunicaes de cidados de outros
pases. Alm disso, previam imunidade de jurisdio para companhias privadas que colaborassem com agncias de inteligncia na coleta de informao36.
37
Isso permitiu o desenvolvimento dos mais intrusivos programas de espionagem por parte da NSA, incluindo-se o PRISM brevemente descrito na
Introduo que comeou a ser operado em 2007.
LICHTBLAU, Eric; SANGER, David E. August 01 brief is said to warn of attack plans. The New
York Times, 10 abril 2004. Disponvel em: <http://www.nytimes.com/2004/04/10/us/august-01brief-is-said-to-warn-of-attack-plans.html?pagewanted=all&src=pm> Acesso em: 16 jun. 2015.
34 OCONNELL, Anne Joseph. The Architecture of Smart Intelligence: Structuring and Overseeing
Agencies in the Post-9/11 World. California Law Review, v. 94, p. 1655-1744, 2006.
35
O Diretor tem acesso a todas informaes oriundas da inteligncia nacional e a atribuio de
exercer as mais altas funes de aconselhamento sobre assuntos de inteligncia do pas, reportando
diretamente ao Presidente. Cf. UNITED STATES OF AMERICA. Intelligence Reform and
Terrorism Prevention Act, section 118, Stat. 3638, 2004. Disponvel em: < https://www.nctc.gov/
docs/pl108_458.pdf >. Acesso em 17 jul. 2016.
36
UNITED STATES OF AMERICA. Protect America Act, 2007. Disponvel em: < http://www.
intelligence.senate.gov/sites/default/files/laws/pl11055.pdf>. Acesso em 17 jul. 2016.
37
UNITED STATES OF AMERICA. FISA Amendments Act, 2008. Disponvel em: < http://www.
intelligence.senate.gov/laws/fisa-amendments-act-2008>. Acesso em 17 jul. 2016.
33

455

Desconstruindo as justificativas para a

realizao de vigilncia em escala massiva
Como se pde concluir, a combinao entre o rpido desenvolvimento de
tecnologias de comunicao e a retrica de promoo de segurana criaram o
ambiente perfeito para a ampliao das atividades de inteligncia dos Estados
Unidos e seus aliados. Nesta seo pretende-se realizar uma crtica de dois
dos principais argumentos apresentadas para justificar limitaes ao direito
de privacidade atravs de realizao de vigilncia em massa sobre indivduos.

O argumento da superioridade da
segurana sobre a privacidade
O discurso de promoo da segurana tem um forte apelo pois se apresenta
como medida de defesa da vida dos cidados, especialmente em um contexto
de ameaa terrorista. Sob esse ponto de vista, a privacidade individual, um direito de suposta menor importncia, no resistiria a um confronto com a proteo do valor supremo da vida. Seria justificvel, como se argumenta, reduzir
um pouco da privacidade individual em prol da segurana coletiva. Note-se
que formular a relao entre privacidade e segurana em termos de balanceamento exige aceitar a premissa de que o aumento da segurana deve, necessariamente, implicar diminuio da privacidade, ou vice-versa. Seriam, pois,
valores antagnicos.
Todavia, h dois problemas graves no exerccio de balanceamento entre privacidade e segurana, que consistem em situar a anlise do problema sob um
critrio de hierarquizao e de oposio. Em primeiro lugar, mostra-se falho o
argumento de que a segurana, ao proteger a vida, um valor mais importante que a privacidade. Isso porque, a privacidade tambm pode servir proteo da vida. Na literatura norte-americana clebre o caso do assassinato da
atriz Rebecca Schaefer em julho de 1989, cujo autor descobriu o paradeiro
da vtima atravs de informaes pessoais obtidas junto ao departamento de
trnsito. O trgico evento justificou a aprovao do Drivers Privacy Protection

456

Act de 199338. Atualmente, sistemas de coleta de informaes de posicionamento global operados em qualquer smartphone permitem que se saiba com
preciso a localizao do portador do aparelho. Note-se, portanto, o interesse
individual em se manter sob sigilo tais informaes.
Eventos mais extremos nos lembram que governos ditatoriais se valeram de
informaes pessoais de cidados para conduzir com maior eficincia polticas genocdas. O extermnio de 6 milhes de judeus e outras minoriais durante o regime nazista alemo e de 800 mil tutsis e hutus moderados em Ruanda
em 1994 foram precedidos de detalhados registros raciais que facilitaram significativamente a identificao e localizao das vtimas. Sabendo-se que em
regimes autoritrios as liberdades civis so quase sempre ignoradas, e que no
h garantias de que um governo democrtico nunca ir se converter em uma
ditadura ou mesmo nunca ir adotar polticas constritivas de liberdade, seria
prudente velar pela privacidade enquanto as garantias vigentes de um Estado
de Direito o permitem.
Como reconhece Jeremy Waldron, a reduo de liberdades civis pode aumentar a segurana e prevenir a ocorrncia de aes potencialmente causadoras
de dano. Mas, segundo o autor, isso necessariamente implica aumento do poder do Estado e h um risco correspondente de que esse acrscimo de poder
tambm seja utilizado para causar dano39. Prossegue o autor:
A proteo de direitos civis no apenas uma questo de nutrir certas
liberdades que ns particularmente valorizamos. tambm uma questo de desconfiana do poder, uma compreenso de que o poder dado ao
Estado raramente usado unicamente para os propsitos para os quais
ele foi concedido, mas sempre e endemicamente sujeito a abusos40.
38
39
40

NISSEMBAUM, H. op. cit. p. 585.

WALDRON, J. op. cit. p. 205.
The protection of civil liberties is not just a matter of cherishing certain freedoms that we
particularly value. It is also a matter of suspicion of power, an apprehension that power given to the
state is seldom ever used only for the purposes for which it is given, but is always and endemically
liable to abuse. Idem.

457

Da mesma forma, posicionar a relao entre privacidade e segurana em termos de balanceamento equivocado na medida em que esse raciocnio pressupe que o acrscimo de uma deve implicar necessariamente no decrscimo
da outra e vice-versa. Na verdade, a natureza da relao entre privacidade e segurana nem sempre ser de oposio, podendo ser de complementariedade. H situaes em que maior segurana s pode ser obtida atravs
de maior privacidade, do que seria um bom exemplo o sigilo e criptografia
de senhas bancrias.
Portanto, preciso analisar com cautela medidas de limitao privacidade quando justificadas em uma suposta superioridade do valor segurana.
Tanto privacidade quanto segurana podem servir, inclusive de forma
complementar, proteo de valores mais centrais como vida e liberdade. Qualquer argumento que pretenda converter a relao entre esses dois
valores em um jogo de soma zero, uma balana de troca na qual o aumento de um significa a reduo de outro, provavelmente no revelar as verdadeiras nuances da questo.
Pretenses legtimas de limitao privacidade o mesmo raciocnio vale
para qualquer outra liberdade civil em favor da segurana somente podem
ser construdas sobre uma criteriosa demonstrao de que a) h real necessidade por acrscimo na segurana; b) esta no pode ser suprida sem interveno na privacidade e c) a interveno no exerccio da privacidade efetivamente implicar em um ganho em segurana. Como alerta Waldron, essas
ponderaes precisam ser feitas de forma honesta. preciso se estar seguro
de que diminuio de liberdades tenham a consequncia esperada. E, caso o
almejado resultado no possa ser antecipado com certeza, mas apenas em nveis de probabilidade, ento preciso ser o mais transparente possvel sobre a
extenso dessa probabilidade41.

41 Ibidem.

458

A falcia do argumento Quem

no deve no teme42
A maioria das pessoas normalmente no se incomoda com violaes sua privacidade que no resultem em algum constrangimento ou prejuzo imediato. Eu no tenho nada a esconder e Quem no deve no teme so duas
respostas frequentes inquiries acerca da relevncia da privacidade individual. Autoridades estatais tendem a endossar essa espcie de justificativa. Na
Inglaterra, aps 2 bombas explodirem no distrito financeiro de Londres, em
atentado terrorista patrocinado pelo IRA, em 1994, foi implementado um extenso programa de instalao de cmeras de vigilncia nos principais pontos
de acesso cidade. O slogan da bem sucedida campanha: Se voc no tem
nada a esconder, no tem nada a temer43. 44 Na academia tambm se manifestam opinies coerentes com esse tipo de abordagem acerca da privacidade, do que um bom exemplo a assertiva de Richard Posner segundo a
qual privacidade nada mais que um direito de esconder fatos desabonadores sobre si mesmo45.
O problema central com esse tipo de argumentao a premissa equivocada
de que somente h interesse individual em ocultar fatos ilcitos ou imorais sobre si. A verdade que todos tem algo a esconder, a comear pelos aspectos
ntimos da imagem pessoal e da vida sexual. Com efeito apesar de no se ter
coletado dados para corroborar a afirmao seguinte parece ser o caso de
42

43
44

45

Boa parte da desconstruo desse argumento foi retirada das obras SOLOVE, Daniel J. Nothing to
Hide: The False Tradeoff between Privacy and Security, Yale University Press, 2011. p. 21 e ss
e RICHARD, Neil M. Four Privacy Myths In: SARAT, Austin [Org.]. A World Without Privacy:
What Law Can and Should Do? Cambridge University Press, 2015. p. 60 e ss.
If youve got nothing to hide, youve got nothing to fear ROSEN, Jeffrey. The Naked Crowd:
Reclaiming Security and Freedom in an Anxious Age. Random House Incorporated, 2005. p. 36.
Dados de 2013 estimavam que havia 5.9 milhes de cmeras de circuito fechado no Reino Unido,
o que representava 1 cmera para cada 11 cidados britnicos. BARRET, David. One surveillance
camera for every 11 people in Britain, says CCTV survey. The Telegraph, 10 jul. 2013. Disponvel
em: <http://www.telegraph.co.uk/technology/10172298/One-surveillance-camera-for-every-11-peoplein-Britain-says-CCTV-survey.html> Acesso em: 26 jun. 2015.
right to conceal discreditable facts about himself. POSNER, Richard. Economic Analysis of
Law. New York: Aspen, 5 ed, 1998. p. 46. Cf. RICHARD, N. M. op. cit. p. 60.

459

que a maioria das pessoas, ao descobrir uma foto de nudez ou mesmo um vdeo em que a mostra mantendo relaes sexuais publicada em redes sociais
sem sua autorizao, ir buscar identificar o autor da publicao e ajuizar uma
demanda pedindo sua condenao por danos morais bem como a retirada do
material da internet. Uma hiptese mais extrema nos faz pensar que ningum
admitiria que o governo instalasse em seu quarto uma cmera de vigilncia
ou mesmo tivesse acesso cmera de seu laptop ou de seu smartphone. E para
que no haja dvidas de que a vigilncia do governo no possa se mostrar to
invasiva e prejudicial, basta recordar que um dos documentos da NSA vazados por Edward Snowden mostram que a agncia monitorou a utilizao da
internet por parte de proeminentes acadmicos e clricos islmicos residentes nos EUA que considerava radicais, para poder posteriormente constrang-los com a divulgao de acessos a sites de pornograf *ia46.
Se estes exemplos da privacidade da imagem ntima parecem extremos e no
suficientes para desafiar o argumento quem no deve no teme, note-se
que a confidencialidade de informaes crucial em outros aspectos mais sutis, no obstante no menos relevantes. Como destaca Neil Richard, muitas
pessoas que temem que seu comportamento na rede possa estar sendo monitorado pelo governo, limitam sua atividade intelectual (o que l ou escreve na
internet) ao convencional, ao padro. Tal constatao conta com evidncias
empricas em pesquisa realizada com 500 escritores americanos que afirmaram que o temor da vigilncia estatal na rede limitaram o que muitos deles leram, escreveram ou disseram47.
Esse temor agravado por aquilo que Daniel Solove denomina de problema da distoro. Ainda que a coleta de informaes pessoais permitam apontar diversos traos da personalidade e comportamento de um indivduo, nada
46

47

460

GREENWALD, Glenn; GRIM, Ryan; GALLAGHER, Ryan. Top-Secret Document Reveals NSA
Spied On Porn Habits as Part of Plan to Discredit Radicalizers. The Huffington Post, 26 nov.
2013. Disponvel em: <http://www.huffingtonpost.com/2013/11/26/nsa-porn-muslims_n_4346128.
html> Acesso em: 28 jun. 2015. Cf. RICHARD, N. M. op. cit. p. 63.
PEN AMERICAN CENTER. Chilling Effects: NSA Surveillance Drives U.S. Writers to SelfCensor, 2013. Cf. RICHARD, N. M. op. cit. p. 63.

assegura que a anlise que as autoridades estatais faro sobre essas informaes conduziro a concluses corretas48. Escritores e acadmicos podem se
sentir temerosos de que um histrico de frequentes pesquisas na internet sobre, por exemplo, armas qumicas e biolgicas ou processo de fabricao de
explosivos que iriam servir apenas para enriquecer uma reportagem, uma
histria fictcia ou mesmo um artigo cientfico possa ser interpretado como
indicativo de propsitos terroristas.
So muitas as razes, portanto, que justificam a confidencialidade de
informaes pessoais.

Interferncias na privacidade
individual sob a tica da proteo
internacional dos direitos humanos
O processo de internacionalizao dos direitos humanos, que tem como marco inicial o fim da segunda guerra mundial, sempre teve includa a proteo da
privacidade em sua agenda. O art. XII da Declarao Universal dos Direitos
Humanos (1948) o primeiro documento que compreende um compromisso49 de proteo internacional a essa caregoria de direitos j dispunha que
Ningum ser sujeito interferncia em sua vida privada, em sua famlia, em
seu lar ou em sua correspondncia []. O art. 17 do Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos (1966), o art. 11(2) da Conveno Americana sobre

48
49

SOLOVE, D. J. op. cit. p. 28.

Uma noo muito clara subjacente assinatura da Declarao era a de que no estavam os Estados
Signatrios diante de um tratado ou outra espcie de acordo com fora vinculante ou cogente
(binding force). Originalmente, seria a Declarao melhor enquadrada na categoria de soft law
aqueles documentos que contm compromissos cujas violaes a princpio no implicam qualquer
consequncia jurdica para o Estado violador, muito embora possam, ao longo do tempo, se integrar
prtica estatal e eventualmente formar costume internacional. Com efeito, reconhece-se que a
Declarao Universal dos Direitos Humanos adquiriu, atravs desse processo, status de costume
internacional e, portanto, seus enunciados so obrigaes vinculantes de Direito Internacional. Cf.
SCHUTTER, Olivier De. International Human Rights Law, Cambridge University Press, 2010.
p. 50.

461

Direitos Humanos e o art. 8(1) da Conveno Europeia de Direitos Humanos

basicamente repetem o mesmo texto50.
Ao elencarem a privacidade categoria de direito humano, os Estados a posicionam, juntamente com as demais espcies de direitos humanos, em um patamar hierarquicamente superior a obrigaes de outra natureza. Com efeito,
a Carta da Organizao das Naes Unidas, em seu art. 1(3), exalta o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais como um de seus
propsitos centrais. Na medida em que o art. 103 da Carta determina que as
obrigaes nela assumidas devem prevalecer caso conflitem com obrigaes
contradas em outro acordo internacional, conclui-se que o dever de proteger
direitos humanos tem natureza prioritria51.
Alm disso, importante notar a natureza peculiar dos tratados de direitos
humanos. Possuem eles carter objetivo no sentido de que no so redutveis a trocas bilaterais de vantagens entre os Estados contratantes52. Isto ,
os tratados de direitos humanos no possuem natureza contratual e portanto no podem operar sob a lgica da bilateralidade. Um Estado no pode ou
no faz sentido que ele o faa retaliar ou protestar violaes de direitos humanos por parte de outros Estados violando ele prprio direitos humanos de seus cidados. Isso faz com que o monitoramento e cumprimento das
obrigaes relativas direitos humanos sejam mais dificultosos, exigindo a
50

51

52

462

Na Conveno Europeia de Direitos Humanos h uma clusula adicional no art. 8(2) que prev as
condies para limitaes ao Direito de Privacidade: No pode haver ingerncia da autoridade
pblica no exerccio deste direito seno quando esta ingerncia estiver prevista na lei e constituir
uma providncia que, numa sociedade democrtica, seja necessria para a segurana nacional, para
a segurana pblica, para o bem-estar econmico do pas, a defesa da ordem e a preveno das
infraes penais, a proteo da sade ou da moral, ou a proteo dos direitos e das liberdades de
terceiros.
A questo da hierarquia da proteo dos direitos humanos sobre outras obrigaes controversa
na doutrina jusinternacionalista. A prevalncia das orbigaes assumidas na Carta da ONU um
dos argumentos concordantes com a superioridade hierrquica dos direitos humanos. Outro
argumento sustenta-se na ideia de que algumas espcies de direitos humanos adquiriram o status
de jus cogens (e.g.: proibio do non-refoulement proibio de fazer retornar a pessoa para o Estado
do qual ela se retirou caso haja risco para sua vida ou integridade fsica e psicolgica). Ibidem.
SCHUTTER, O. D. op. cit. p. 94. Human rights treaties have an objective character in that they
are not reducible to bilateral exchanges of advantages between the contracting States.

atuao de cortes e outros rgos internacionais de fiscalizao e adjudicao

dessa especial categoria de direitos.
O Comit de Direitos Humanos rgo da ONU responsvel pelo monitoramento do cumprimento dos Pactos Internacionais de 1966 j se pronunciou
sobre a incompatibilidade de atividades de vigilncia com a proteo do direito privacidade:
Vigilncia, seja eletrnica ou de outra forma, intercepes de comunicaes telefnicas, telegrficas e outras formas de comunicao, escutas e gravao de comunicaes devem ser proibidas53.
O Parlamento Europeu um rgo de natureza poltica ao apreciar a existncia de um sistema global de interceptao de comunicaes transmitidas
via satlites, de codinome ECHELON, operado pela rede de compartilhamento de inteligncia Five Eyes (v. Introduo), ressaltou os riscos que atividades
de vigilncia impem sobre a privacidade individual:
Qualquer ato envolvendo interceptao de comunicaes, e mesmo a
gravao de dados por servios de inteligncia para esse propsito, representa uma sria violao da privacidade de um indivduo. Somente
em um Estado policial a interceptao irrestrita de comunicaes
permitida por autoridades do governo. Em contraste, nos Estados
membros da Unio Europeia, que so democracias maduras, a necessidade de rgos do Estado e, portanto, tambm dos servios de inteligncia de respeitar a privacidade individual inquestionvel e
geralmente consagrada em constituies nacionais. A privacidade,

53

UNITED NATIONS. Human Rights Committee, General Comment no 16, The Right to Respect
of Privacy,Family, Home and Correspondence, and Protection of Honor and Reputation
(Art. 17), item 8, 8 abril 1988.

463

ento, goza de especial proteo: violaes potenciais so autorizadas

somente aps a anlise das consideraes jurdicas e de acordo com o
princpio da proporcionalidade54.
Nas cortes regionais de proteo aos direitos humanos, o direito privacidade tem recebido tutela to efetiva quanto a de qualquer outra espcie de direito. A experincia da Corte Europeia de Direitos Humanos nessa tarefa tem
relevncia particular em razo dos desafios de interpretao impostos pela
clusula de interferncia no direito privacidade prevista no art. 8(2) da
Conveno Europeia de Direitos Humanos. O dispositivo determina que ingerncias da autoridade pblica no exerccio do direito privacidade somente
sero permitidas se: a) previstas em lei e (i) consistirem em medida necessria para a segurana nacional, (ii) para a segurana pblica, (iii) para o bem-estar econmico do pas, (iv) a defesa da ordem e a preveno das infraes
penais, (v) a proteo da sade ou da moral, (vi) ou a proteo dos direitos e
das liberdades de terceiros.
Naturalmente, o direito privacidade no absoluto e haver circunstncias que devem justificar sua limitao. No obstante, o texto do art. 8(2) da
Carta Europeia parece demasiadamente amplo e vago de forma a possibilitar que qualquer ato estatal possa ser enquadrado em alguma das hipteses
de limitao da privacidade obviamente, desde que a medida esteja autorizada em lei, como resguarda o texto da Conveno. As dificuldades enfrentadas pela Corte Europeia de Direitos Humanos no que diz respeito aplicao do direito privacidade, dessa forma, se concentra na busca por um
54

464

Traduzido de: Any act involving the interception of communications, and even the recording
of data by intelligence services for that purpose, represents a serious violation of an individuals
privacy. Only in a police state is the unrestricted interception of communications permitted by
government authorities. In contrast, in the EU Member States, which are mature democracies,
the need for state bodies, and thus also intelligence services, to respect individuals privacy is
unchallenged and is generally enshrined in national constitutions. Privacy thus enjoys special
protection: potential violations are authorised only following analysis of the legal considerations
and in accordance with the principle of proportionality. EUROPEAN UNION. European
Parliament. Report on the existence of a global system for the interception of private and
commercial communications (ECHELON interception system), 2001. p. 83.

adequado equilbrio entre privacidade individual e outros valores igualmente

importantes coletividade.
Apreciando a legitimidade de atividades de vigilncia em especial, a Corte
Europeia observou, no caso Klass e outros v. Alemanha, que a clusula de interferncia do art. 8(2) da Carta deve ser interpretada de forma restritiva, a
exigir que a vigilncia secreta sobre cidados somente seja tolerada na medida em que for necessria para a salvaguarda das instituies democrticas55.
No mesmo sentido, no importante julgado Rotaru v. Romnia, a Corte
Europeia asseverou que as atividades de vigilncia devem observar os princpios de uma sociedade democrtica e do Estado de Direito, e serem supervisionadas pelo judicirio que possui melhores condies de garantir imparcialidade, independncia e o devido processo legal.
A Corte tambm deve estar satisfeita com a existncia de salvaguardas adequadas e eficazes contra o abuso, uma vez que um sistema de
vigilncia secreta projetada para proteger a segurana nacional implica o risco de minar ou mesmo destruir a democracia com o pretexto de
defend-la [] Para que os sistemas de vigilncia secreta sejam compatveis com o artigo 8 da Conveno, devem conter salvaguardas estabelecidas por lei que se apliquem superviso das atividades dos servios relevantes. Procedimentos de superviso devem seguir os valores
de uma sociedade democrtica o mais fielmente possvel, em particular, do Estado de Direito, o que expressamente referido no prembulo da Conveno. O Estado de Direito implica, entre outras coisas, que
a interferncia das autoridades do executivo nos direitos individuais
devem ser sujeitas a uma superviso eficaz, que normalmente deve ser
55

This paragraph, since it provides for an exception to a right guaranteed by the Convention, is to
be narrowly interpreted. Powers of secret surveillance of citizens, characterising as they do the
police state, are tolerable under the Convention only in so far as strictly necessary for safeguarding
the democratic institutions. EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Klass and Others v.
Germany, Application n 5029/71, judgment of 6 sep. 1978.

465

realizada pelo Poder Judicirio, pelo menos em ltima instncia, uma

vez que o controle judicial oferece as melhores garantias de independncia, imparcialidade e de um procedimento adequado56.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Escher e outros v. Brasil,
se pronunciou sobre a compatibilidade de atividades de escutas telefnicas
com o direito privacidade. Segundo a Corte, a proteo privacidade nesse
contexto manifestada pelo direito de que o contedo da conversa e outros
aspectos inerentes ao processo de comunicao (por exemplo, o destino e origem das ligaes, a identidade dos interlocutores e a frequncia e durao da
conversa) no sejam ilegalmente obtidos por terceiros ressalvadas interferncias legtimas estabelecidas por lei e que persigam uma finalidade legtima
e necessria em uma sociedade democrtica57. Alm disso, a Corte considerou que o desenvolvimento de novas tecnologias de informao e comunicao posicionam o direito privacidade em situao de risco, exigindo maior

56

57

466

The Court must also be satisfied that there exist adequate and effective safeguards against
abuse, since a system of secret surveillance designed to protect national security entails the
risk of undermining or even destroying democracy on the ground of defending it [] In order
for systems of secret surveillance to be compatible with Article 8 of the Convention, they must
contain safeguards established by law which apply to the supervision of the relevant services
activities. Supervision procedures must follow the values of a democratic society as faithfully
as possible, in particular the rule of law, which is expressly referred to in the Preamble to the
Convention. The rule of law implies, inter alia, that interference by the executive authorities with
an individuals rights should be subject to effective supervision, which should normally be carried
out by the judiciary, at least in the last resort, since judicial control affords the best guarantees of
independence, impartiality and a proper procedure. EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS.
Rotaru v. Romania, Application n 28341/95, judgment of 4 May 2000.
In brief, the protection of privacy is manifested in the right that individuals other than those
conversing may not illegally obtain information on the content of the telephone conversations or
other aspects inherent in the communication process [] Nevertheless, as Article 11(2) of the
Convention makes clear, the right to privacy is not an absolute right and can be restricted by the
States, provided interference is not abusive or arbitrary; to this end, it must be established by
law, pursue a legitimate purpose and be necessary in a democratic society. INTER-AMERICAN
COURT OF HUMAN RIGHTS. Case of Escher et al. v. Brazil, Judgment of July 6, 2009. p. 32.

esforo do Estado para adaptar formas tradicionais de proteo desse direito

ao atual paradigma tecnolgico58.
A breve exposio de trechos das decises e pareceres de cortes e outros rgos de proteo aos Direitos Humanos que foi feita nesta seo serve para
demonstrar o reconhecimento, por um lado, do importante papel que o direito humano privacidade assume em um regime democrtico mas, por outro,
que h circunstncias que justificam a interferncia do Estado na esfera privada do indivduo. No que diz respeito s atividades de vigilncia, que normalmente so justificadas no interesse da segurana pblica ou de uma persecuo penal, um adequado balenceamento passa pela previso legal para a
interferncia, pelo respeito a consideraes de proporcionalidade, pela coerncia entre a medida Estatal e a finalidade que se persegue que deve ser
compatvel com o Estado de Direito e, principalmente, fiscalizao externa
da atividade, preferencialmente por um rgo judicial que zele pela imparcialidade, independncia e pelo devido processo legal.
Nos limites dessas balizas, nota-se que um dos principais problemas da vigilncia quando exercida em escala massiva, notadamente global como revelaram ser capazes de o fazer os principais servios de inteligncia do mundo
o fato de no poder se examinar, caso a caso, esses diversos parmetros para
que a interferncia privacidade se mostre legtima. No possvel, por razes prticas, sujeitar a massiva quantidade de intervenes na privacidade
de cidados a um rigoroso controle judicial de anlise da licitude de cada uma
delas, no qual sejam examinadas sua finalidade, proporcionalidade e estabelecidos limites tais como a durao da vigilncia e quais informaes podem
ser armazenadas. Logo, o problema da vigilncia em massa no precisamente sua abrangncia, mas sim o atropelamento de garantias que justificado
58

Today, the fluidity of information places the individuals right to privacy at greater risk owing
to the new technological tools and their increased use. This progress, especially in the case of
telephone interceptions and recording, does not mean that the individual should be placed in a
situation of vulnerability when dealing with the State or other individuals. Thus, the State must
increase its commitment to adapt the traditional forms of protecting the right to privacy to current
times. INTER-AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS. op. cit., p. 32.

467

pela prpria abrangncia da atividade. Portanto, o fato de no se poder, por

razes prticas, obter um mandado judicial aps anlise rigorosa da licitude
da interferncia para cada indivduo que se queira vigiar um elemento que
depe contra a escala massiva da vigilncia e no a favor da ausncia de controle sobre a atividade.

Concluses
O advento de sofisticadas tecnologias de armazenamento de dados e de comunicao permitiu a transposio de tradicionais formas de atividades de inteligncia para o domnio virtual, e como consequncia o desenvolvimento da
espionagem ciberntica como mecanismo de potencializao de coleta de informaes por parte do Estado.
Paralelamente, o ambiente de medo criado pelos ataques terroristas de 11 de
setembro de 2001 maior potncia tecnolgica e militar do mundo foi extremamente favorvel do ponto de vista poltico aprovao de sensveis alteraes na legislao que regula as atividades de inteligncia no pas, o que na
maioria das vezes significou mais poder e menos fiscalizao para as agncias
incumbidas da tarefa. A retrica de promoo de segurana nacional, sobre a
qual se sustentaram os mais abrangentes programas de espionagem de que at
ento se tem conhecimento, constri-se sobre premissas falsas de que o valor segurana superior ao valor privacidade e que o interesse em proteger informaes pessoais privadas s serve ocultao de malfeitos, desvios
ticos e propsitos crimonosos. Reconhece-se que interferncias estatais na
privacidade individual podem implicar reduo de riscos de ataques terroristas e outras atividades criminosas. Todavia, tal medida tem como efeito colateral o aumento do poder do Estado, e h um risco correspondente de que
esse acrscimo de poder tambm seja utilizado para causar dano aos cidados.
Portanto, considerando que a privacidade individual direito tutelado nas
principais convenes de direitos humanos, foi necessrio verificar a adequao de programas de vigilncia em massa com aquela normativa. Verificou-se

468

que a vigilncia estatal em escala massiva s seria legtima caso contasse com
previso legal, zelasse por consideraes de proporcionalidade, pela coerncia entre a interferncia na privacidade e a finalidade que se persegue que
deve ser compatvel com o Estado de Direito e, principalmente, se sujeitar
a fiscalizao externa da atividade, preferencialmente por um rgo judicial
que zele pela imparcialidade, independncia e pelo devido processo legal.

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471

472

A face de texto utilizada Equity, em corpo 11/15pt. Equity uma face tipogrfica criada por
Matthew Butterick, originalmente desenhada para ser usada por escritores do ramo legal.
Ttulos e citaes utilizam a face tipogrfica Concourse, por Matthew Butterick, inspirada nas
grandes tipografias grotescas dos anos 1930, mas com toques de versatilidade e personalidade.
No imprima desnecessariamente este e-book; economize papel e ajude o meio ambiente.

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