Reglas generales

La importancia del Libro I de la Nueva Ley General de Sociedades, en el cual se

regulan un conjunto de reglas aplicables a todas las sociedades, se advierte fcilmente
de la lectura de sus artculos, ya que se trata, podra decirse as, de principios rectores
que se debern tomar en cuenta durante toda la existencia de las sociedades. Por la
misma estructura de la Ley, los cuatro libros adicionales se comprenden mejor cuando
se asimilan adecuadamente las reglas bsicas contenidas en el Libro I.
Como se sabe, la Ley anterior contena un Ttulo Preliminar conformado por 24
artculos. Si bien ahora son 49 artculos, esencialmente los temas tratados son los
mismos, pero consideramos que en la nueva ley se definen y solucionan muchos
problemas que se han venido suscitando desde la vigencia de la Ley N 16123 y su
modificatoria producida por el Decreto Legislativo N 311.
Para fines didcticos, hemos dividido la exposicin en 20 sub-temas, como sigue a
continuacin:
1. Naturaleza Jurdica de la Sociedad:
De la lectura del artculo primero, se advierte que la nueva ley se cuida de no calificar a
la sociedad como un contrato, a diferencia del artculo primero de la ley anterior que
especficamente se refera al contrato de sociedad.
Dentro de nuestro ordenamiento legal, tanto el Cdigo de Comercio de 1902 como la
Ley de Sociedades Mercantiles 16123 modificada por Decreto Legislativo N 311,
calificaban a la sociedad como un contrato. En nuestra opinin, el hecho que en la
nueva Ley no se precise la naturaleza jurdica de la sociedad, no niega su carcter
contractualista; se ha optado ms bien de no calificarla normativamente.
En Derecho Societario, uno de los tantos temas sobre los cuales se sigue discutiendo por
los especialistas, es el relacionado con la naturaleza jurdica del acto constitutivo por
medio del cual se crea una sociedad, existiendo dos posiciones antagnicas al respecto,
de un lado la corriente contractualista que se sustenta en el carcter especial del contrato
con rasgos caractersticos que lo convierten en un contrato sui generis, y de otro la

corriente institucionalista en la cual se le niega la calidad de contrato al acto constitutivo

de una sociedad.
En nuestra opinin, la sociedad nace de un contrato producto del acuerdo de voluntades
destinado a crear una relacin jurdica de carcter patrimonial, siendo el nico contrato
del cual nace una persona jurdica distinta a los sujetos participantes de dicho contrato,
convirtindola en un sujeto de derechos y obligaciones, dotadas de una composicin
orgnica con voluntad propia y con un patrimonio autnomo. Esta vieja discusin sin
embargo, no ha quedado solucionada con el artculo primero de Ley, subsistiendo el
tema en debate, para que sea materia de discusin doctrinaria y jurisdiccional.
El texto definitivo del artculo primero, contiene una diferencia con el artculo primero
del Anteproyecto que present la Comisin. En efecto, en este ltimo se hablaba del
ejercicio en comn de actividades preponderantemente econmicas, perciban o no
fines de lucro.
Es cierto que, el tema del lucro fue uno de los primeros temas debatidos en el seno de la
Comisin y al final, se prioriz a la sociedad como un vehculo jurdico, reconocido y
respetado por su eficiente organizacin, y con la permeabilidad suficiente para utilizarse
en cualquier proyecto empresarial, tenga o no fines de lucro. Asimismo se tom en
cuenta que segn el derecho comparado de Espaa, Italia y Chile, entre otros pases, las
sociedades se constituyen con total abstraccin del fin lucrativo.
El texto definitivo de la Ley al respecto, simplemente, prescinde de toda referencia al
lucro.
2. Modalidades de Constitucin:
El artculo tercero hace una diferenciacin importante, con la cual se aclara
definitivamente cualquier duda al respecto. En efecto, este artculo precisa que la
sociedad colectiva, la sociedad en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad
limitada y las sociedades civiles, slo pueden constituirse simultneamente en solo un
acto, en cambio la sociedad annima es la nica que permite dos modalidades distintas
de constitucin, de un lado la constitucin simultnea en un solo acto por los socios
fundadores que cubren con sus aportes el ntegro del capital social, o en forma sucesiva

mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundacin otorgado por los

fundadores. Advirtase que en este artculo se alude a la oferta a terceros que no
necesariamente es equivalente a la llamada oferta pblica, ya que tratndose de este
ltimo caso, segn el artculo 56, 2do prrafo de la nueva Ley, cuando la oferta a
terceros tenga la condicin legal de oferta pblica le es aplicable la legislacin especial
que regula la materia, que no es otra que la Ley del Mercado de Valores y sus normas
reglamentarias y complementarias.
3. Pluralidad de Socios:
La nueva Ley en su artculo 4 ha establecido como regla general que para constituir
una sociedad se requiere cuando menos de dos socios, que pueden ser personas
naturales o jurdicas, eliminndose como consecuencia de ello, el requisito de tres
socios que exiga la ley para la constitucin de sociedades annimas.
Consideramos que de esta manera se ha prescindido de una curiosa diferenciacin que
haca la anterior ley, ya que nicamente para las sociedades annimas se les exigan 3
socios fundadores como mnimo, y para las dems solo dos.
Con la nueva ley para todos los modelos societarios bastarn 2 socios. Si se pierde esta
pluralidad y no se reconstituye en un plazo de seis meses se disuelve de pleno derecho
al trmino de ese plazo, constituyendo sta una causal de disolucin recogida en el
inciso sexto del artculo 407.
Hasta antes de la vigencia de la nueva Ley, muchos sostenan que las sociedades
annimas que necesariamente se constituan con tres socios, cuando se quedaban
nicamente con dos socios, incurran en la causal de disolucin, contra lo opinado por
otros abogados especializados y por la ex Junta de Vigilancia de los Registros Pblicos
al resolver procedimientos registrales destinados a la inscripcin de ttulos especficos
de modificacin de estatutos, etc., en el sentido que el nmero de tres miembros era
nicamente un requisito de constitucin y no de supervivencia de la sociedad, ya que al
reducirse a dos se segua manteniendo la pluralidad exigida por la ley, situacin que no
se da cuando se quedaba nicamente un solo accionista.

Subsiste tambin en el segundo prrafo del artculo 4, la norma por la cual no se hace
exigible la pluralidad de socios cuando el nico socio es el Estado o en otros casos
sealados expresamente por la Ley. En esta ltima parte se refiere por ejemplo, entre
otros casos a las constituciones de empresas subsidiarias por parte de las empresas del
sistema financiero y de seguros a las cuales no se les exige la pluralidad de accionistas,
por as establecerlo la Ley N 26702.
4. Acto Constitutivo:
Conforme al artculo 5, la sociedad se constituye por escritura pblica en la que est
contenido el pacto social, que incluye el Estatuto, estableciendo adems que para
cualquier modificacin de stos se requiere la misma formalidad.
Con esta norma se ha precisado que el pacto social incluye el Estatuto, y que ste en
consecuencia es extensivo y aplicable a todas las formas societarias. Antes, con la Ley
anterior, el Estatuto era una institucin particular y privativa de la sociedad annima.
Sin embargo, como bien seal el Dr. Enrique Normand Sparks en la exposicin de
presentacin del Anteproyecto frente a la Comisin Revisora del Congreso de la
Repblica, en nuestro pas la realidad haba rebasado esta limitacin y en muchos casos
en el pacto social de una sociedad colectiva o de una sociedad comercial de
responsabilidad limitada, se incorporaba un Estatuto. Esta realidad ha sido reconocida y
aceptada en el Anteproyecto y en la Ley.
Respecto a la inscripcin de la escritura pblica en el registro del domicilio de la
sociedad a la que alude al artculo 5, se debe tomar en cuenta que el artculo 433 de la
nueva Ley establece que toda alusin al trmino Registro corresponde al Registro de
Personas Jurdicas, especficamente a los Libros de Sociedades Mercantiles y de
Sociedades Civiles, segn sea el tipo de sociedad que se requiera.
Por ltimo, en el prrafo final del artculo 5 se consagra el derecho de cualquier socio a
demandar el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin, cuando el pacto social
no se hubiese elevado a dicha condicin, lo cual se podr lograr a travs del proceso
sumarsimo.