A IMPOSSIBILIDADE, INVIABILIDADE E DESACONSELHABILIDADE DA

TRANSAO PENAL E DA SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO EM

CRIMES DE AO PENAL PRIVADA
CALIXTO OLIVEIRA SOUZA
Promotor de Justia

SUMRIO: Introduo - 1 Parte legtima para a propositura da transao penal e da

suspenso condicional - 1.2 Sobre a redao dos artigos 76 e 89 da Lei 9.099/95 - 2 A
soluo encontrada pela Lei para possibilitar o acordo em ao privada - 2.1 A inviabilidade
da transao penal quando no h composio civil dos danos - 2.2 Ainda sobre a questo
da legitimidade - 2.3 No h fase procedimental adequada transao penal em ao
privada 2.4 Argumentos favorveis e contrrios suspenso 3 A constitucionalidade da
vedao da transao e da suspenso 3.1 Ningum escolhido aleatoriamente para ser
autor do fato 3.2 A vtima necessita do julgamento 3.3 Algumas comparaes 3.3.1
Mais comparaes 4 A troca da agresso moral pela fsica: um infeliz argumento
Concluso.
Introduo
Trata-se aqui de um estudo a respeito da impossibilidade legal da propositura de
transao penal e de suspenso condicional do processo em ao penal privada, analisandose o que preveem a Lei 9.099/95 e a Constituio Federal, alm da inviabilidade e da
desaconselhabilidade das medidas, sem olvidar as abalizadas opinies de doutrinadores e
magistrados, atravs do estudo da doutrina e da jurisprudncia. O trabalho est de acordo
com o tema do IX Congresso Estadual do Ministrio Pblico de Minas Gerais, O
Ministrio Pblico e os desafios do novo processo, ao enfrentar intrigante questo
envolvendo o delicado momento, pr-processual ou pr-instruo, em que pode ou no ser
proposta a transao penal e a suspenso condicional do processo para os autores de crimes
de ao penal privada. A matria polmica e encontra opinies s vezes apaixonadas de
juristas contrrios e a favor, o que motivou o presente trabalho, em busca de uma concluso
que possa contribuir para que a Justia seja corretamente aplicada e ainda unificar o
pensamento dos integrantes do Ministrio Pblico de Minas Gerais aps o debate.

1 Parte legtima para a propositura da transao penal e da suspenso condicional

A transao penal e a suspenso condicional do processo, institudas no Brasil em
1.995, somente podem ser propostas pelo Ministrio Pblico, atravs de seu rgo de
execuo, de acordo com a Lei 9.099/95, em seus artigos 76 e 89. Segundo o caput do art.
76, no ocorrendo os impedimentos previstos no 2 do mesmo dispositivo legal, a
transao penal deve ser oferecida pelo Ministrio Pblico, havendo representao ou
sendo pblica a ao penal, no sendo caso de arquivamento; a suspenso condicional, por
seu turno, de acordo com o art. 89, dever tambm ser proposta pelo Ministrio Pblico,
ao oferecer a denncia, dentro das condies ali exigidas.
A Lei clara e objetiva ao no contemplar a possibilidade de proposta de transao
penal ou de suspenso condicional oferecida pela vtima, nos casos de ao penal privada.
H autores, porm, que gostariam que a lei dissesse tambm o que no permite, sob pena de
concluir-se que h uma omisso no deliberada do legislador ou uma verdadeira falha e
que pode tambm a vtima, na ao penal privada, apresentar a proposta, ou ser esta feita
pelo Ministrio Pblico ou at mesmo pelo juiz.
O desejo desses autores, todavia, esbarra na necessidade de interpretar-se a Lei de
acordo com o vernculo e com os princpios penais e processuais penais brasileiros.
No caso em foco, no se pode retirar do legislador o poder de restringir, sob o
argumento de que foi esquecida a ao penal privada. No defensvel que a Lei contenha
tamanha falha.
A seguir-se o raciocnio, encontrar-se-o inmeros casos de omisso. s
procurar. O inciso III do 2 do art. 76 da Lei 9.099/95, por exemplo, enumera cinco das
circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal para tornar inadmissvel a
transao penal. No crvel que algum doutrinador se arriscaria a acrescentar a
culpabilidade, as consequncias do crime ou o comportamento da vtima, que no foram
includas, a esse rol.
As possibilidades so infinitas, tanto no direito penal quanto no cvel.
1.2 Sobre a redao dos artigos 76 e 89 da Lei 9.099/95
Uma simples leitura dos caputs dos artigos 76 e 89 da Lei dos Juizados Especiais
no deixa dvida quanto inteno do legislador de restringir as propostas de transao

penal e de suspenso condicional ao Ministrio Pblico, alm de limit-las aos casos de

ao penal pblica, condicionada ou no.
Alguns autores, porm, como adiantado acima, consideram a possibilidade de ter
havido equvoco do legislador, que poderia ter deixado de incluir a queixa-crime de forma
no intencional. O raciocnio tem um verniz de sustentabilidade, principalmente se
observarmos que o legislador se esqueceu, no art. 76, de incluir a contraveno penal entre
os fatos merecedores da proposta. A Lei s menciona crimes, embora ningum em s
conscincia negue a possibilidade de transao aos autores de contravenes.
Ocorre que so situaes diferentes. Ademais, um pouco antes, no pargrafo nico
do artigo 74, que trata da composio dos danos civis, a Lei se ocupa dos casos de ao
penal privada, ao mencion-los juntamente com os de ao pblica condicionada, para
determinar que o acordo homologado acarreta a renncia ao direito de queixa ou de
representao.
Como se v, o legislador estava atento existncia da ao penal privada, que no
ignorou.
2 A soluo encontrada pela Lei para possibilitar o acordo em ao privada
Os artigos 72 a 74 tratam da composio dos danos civis, cabvel nos casos de ao
privada e pblica condicionada ou incondicionada, sendo esta ltima mencionada
implicitamente.
Sabe-se que existe a possibilidade da composio sempre que h uma vtima
definida, diante da redao do pargrafo nico do art. 74, que considera a aceitao da
reparao do dano pela vtima verdadeira renncia ao direito de queixa ou representao,
estando tambm claro que tratando-se de ao penal pblica incondicionada pode ocorrer o
acordo, que ter eficcia de ttulo a ser executado no juzo cvel competente, nos dizeres
do art. 74 da Lei em comento, embora a composio, neste caso, no impea o incio da
ao penal. O autor do fato, nesse caso, poder evitar um processo civil de conhecimento e
ainda candidatar-se s benesses do art. 16 do Cdigo Penal (arrependimento posterior).
Volvendo-se os olhos para a ao privada, verifica-se que a composio dos danos
civis, ao contrrio do que ocorre na ao pblica incondicionada, acarreta a renncia ao
direito de queixa (art. 74, pargrafo nico). Trata-se de um imenso incentivo ao autor do
fato para facilitar o acordo, o que beneficia tambm a vtima.

O acordo, no h dvida, interessante para ambas as partes. Para o autor do fato

porque o livra de defender-se em duas aes: uma penal e uma civil; para a vtima, porque a
desobriga de sustentar duas aes: uma ao penal, atravs de queixa-crime, que demanda
despesas, tempo, desgaste emocional e a possibilidade de sucumbncia; e uma ao civil,
com os mesmos nus de uma ao penal.
2.1 A inviabilidade da transao penal quando no h composio civil dos danos
Alguns autores defendem a propositura de transao penal aps a apresentao da
queixa-crime (ou at mesmo antes), nos casos em que no se obtm a composio civil dos
danos.
A proposta de transao penal, porm, que independente da composio dos
danos, poder ficar muito abaixo desta, caso apresentada em valores pecunirios, criando-se
uma situao degradante para a vtima e ensejadora de deboche para o autor do fato.
A hiptese alternativa, de propor-se ao autor o mesmo que a vtima props na fase
anterior, pode criar uma situao injusta; caso o valor no seja destinado ao ofendido, farse- com que o autor se desfaa de parte de seu patrimnio, mas mantendo-se a vtima sem
sua almejada indenizao, a ser perseguida no juzo cvel, com todos os nus j
mencionados acima. Ademais, daria ao autor do fato a oportunidade de agir por mero
capricho, ao aceitar o pagamento de determinada quantia, mas privando a vtima de sua
indenizao. Essa opo a ser feita pelo autor, registre-se, no lhe seria vantajosa, pois a
possibilidade de ter que fazer outro pagamento, desta vez vtima, aps ao civil,
permaneceria, alm de representar a perda do direito ao benefcio da transao penal pelo
prazo de 5 (cinco) anos (art. 76, 4, da Lei 9.099/95).
2.2 Ainda sobre a questo da legitimidade
Outro empecilho que surge quando se pretende estender a transao penal e a
suspenso condicional aos crimes de ao penal privada diz respeito ao responsvel pela
elaborao e apresentao da proposta. A maioria dos autores sustenta que a transao penal
e a suspenso condicional somente podem ser oferecidas pelo Ministrio Pblico. A soluo
encontrada por alguns tribunais e doutrinadores foi a manuteno dessa legitimidade, mas
podendo a proposta ser apresentada somente com autorizao da vtima. O STJ j decidiu
nesse sentido (6. T., no RHC n. 8.123/AP, rel. Min. Fernando Gonalves, j. em 16.4.1999,

DJ de 21.6.1999, p. 202). A nica explicao para a existncia dessa figura jurdica reside
na possibilidade de a vtima considerar suficiente que o autor do fato passe a ostentar em
sua ficha criminal uma transao penal, benefcio do qual no poder se valer nos prximos
cinco anos, ou o mero histrico de um processo suspenso e extinto, no qual no houve
julgamento. Ocorre que para chegar a esse ponto o procedimento ter ultrapassado a fase da
composio dos danos civis, em que no se logrou sucesso. Sobre a transao, a hiptese de
a vtima deixar de aceitar determinado valor e em seguida concordar que o Ministrio
Pblico faa a proposta de transao penal, muita vezes bem mais baixa (se de prestao
pecuniria), pois trata-se agora de pena criminal, remota.
Poder-se-ia argumentar que o valor almejado pela vtima pode ser alto e no ser
aceito pelo ru, podendo aquela preferir permitir a transao penal e, em seguida, buscar
seu direito no cvel. A experincia mostra, ao contrrio, que a vtima (em casos de ao
privada, sempre patrocinada por advogado) prefere buscar a condenao criminal, o que lhe
permite deixar de discutir o mrito em posterior ao civil (art. 63 do CPP), podendo esta,
se j proposta, ser at mesmo suspensa at o resultado da ao penal (art. 64, pargrafo
nico, do CPP).
Note-se ainda que impor vtima a obrigao de propor a transao penal ou a
suspenso condicional, aps ter ela trazido o autor do fato s barras do Juizado Especial,
chega a ser cruel. A situao diferente daquela em que a vtima oferece representao ou
no; oferecida a representao, o Promotor de Justia, que dispe da ao penal e dela se
encarrega, quem decide se oferece a transao penal ou a suspenso condicional,
exercendo seu poder-dever.
A soluo encontrada por Fernando da Costa Tourinho Neto radical: aps expor
que a questo controvertida e mencionar autores contrrios transao penal em ao
penal privada (Demercian, Assaf Maluf e Agapito Machado), aos quais podem ser
acrescentados Damsio E. de Jesus, Lucas Pimentel de Oliveira, Marino Pazzaglini Filho,
Ftima Andrighi, Sidnei Beneti, Humberto Dalla Bernardina de Pinho e outros, alm de
smulas editadas em vrios encontros de membros do Ministrio Pblico, conclui:
entendo que, nessa hiptese, preenchidos os requisitos que possibilitem a transao, o juiz
far a proposta se o querelante e o querelado no a fizerem (Juizados Especiais Estaduais
Cveis e Criminais, RT, 6 ed., So Paulo: 2009, pg. 604). O autor prope simplesmente
que seja subtrada da vtima a ao penal, dela desistindo o juiz em seu lugar, o que
inegavelmente configura nova agresso quela que dirigiu-se ao Poder Judicirio em busca
de uma reparao legal pela primeira agresso sofrida.

2.3 No h fase procedimental adequada transao penal em ao privada

vtima dado por lei o poder de expressar sua vontade nos crimes de ao penal
pblica condicionada. Ela o faz a qualquer momento, se quiser, dentro do prazo legal,
sempre, claro, antes da apresentao de proposta de transao penal, pois nos casos em que
a vtima no representa o Promotor de Justia no est autorizado a propor a transao.
Havendo representao, h dois momentos em que o Promotor de Justia pode apresentar a
proposta: antes do incio da ao penal, na fase prevista no art. 76 da Lei dos Juizados
Especiais, ou no incio da audincia de instruo e julgamento, antes do oferecimento de
defesa prvia e do recebimento da denncia, na hiptese prevista pelo artigo 79.
Quanto ao penal privada, sabido que esta iniciada pela queixa. No havendo
a composio dos danos civis, a vtima deve decidir se inicia o processo ou no. A Lei
lembrou-se desse fato e at permite que a queixa-crime seja apresentada oralmente (art. 77,
3), obviamente atravs de advogado. At ento o Ministrio Pblico no tem
conhecimento da inteno da vtima. A ao no foi ainda iniciada. No juridicamente
permitido que o Promotor de Justia apresente proposta de transao penal, em razo de
no ser parte, de no existir autorizao da vtima, que no pode faz-lo, ainda que
quisesse, por falta de permissivo legal, e por no haver ao penal iniciada.
Na hiptese de ter sido apresentada a queixa-crime, estaremos diante de uma ao
penal iniciada pela vtima, que j decidiu assumir despesas com advogado e que patrocinar
uma ao na qual o Ministrio Pblico intervm apenas como custos legis, no tendo este o
poder de dispor da ao em troca de um acordo com o autor do fato. A seguir-se a soluo
encontrada por alguns autores, que sugerem que o ofendido seja convidado a autorizar a
propositura de transao penal pelo Ministrio Pblico, a vtima ter tomado a difcil
iniciativa de processar o autor, efetuado gastos, e se ver de repente sendo instada a ceder
sua legitimidade processual a outrem, em uma criao jurdica esdrxula e totalmente
divorciada do ordenamento legal brasileiro.
Ademais, ao Promotor de Justia, na ao penal pblica, dada a possibilidade de
encerrar o processo, com obteno de julgamento, antes que este se inicie (exatamente
porque, se no for o caso de arquivamento, no h uma terceira opo: ou oferecida a
transao penal ou a denncia), o que impossvel para a vtima, pois somente nasce para o
mundo jurdico e para o Poder Judicirio o procedimento pelo crime de ao privada com o
oferecimento da queixa-crime. Admitir o contrrio seria permitir que uma vtima que nem

pretende processar o autor se visse de repente sendo convidada a propor transao penal em
vez de um processo que no existiria. O ru, nesse caso, seria prejudicado. Por outro lado,
se proposta a queixa-crime, no h mais que se falar em transao penal, pelas razes
expostas em outros pontos do presente estudo.
2.4 Argumentos favorveis e contrrios suspenso
Damsio E. de Jesus enftico: na ao penal privada no h suspenso
condicional do processo, uma vez que j prev meios de encerramento da persecuo
criminal pela renncia, decadncia, reconciliao, perempo, perdo, retratao etc.. E
segue citando decises nesse sentido do TACrimSP e do TJMG, este ltimo em deciso que
teve como relator o Des. Alves de Andrade, embora mencione tambm decises contrrias a
seu entendimento (Lei dos Juizados Criminais Anotada, 12 ed., So Paulo: Saraiva, 2010,
pg. 133).
Um dos argumentos contrrios vem de Ada Pellegrini, Gomes Filho, Scarance
Fernandes e Luiz Flvio Gomes, na obra Juizados Especiais Criminais: comentrios Lei
9.099, de 26.09.95, p. 267-268, citados por Fernando da Costa Tourinho Neto e Joel Dias
Figueira Jnior, segundo os quais aqueles entendiam diferente, mas mudaram de
posicionamento, argumentando que se o querelante pode o mais, que perdoar, evidente
que tambm pode o menos (optar pela soluo alternativa do litgio) (Juizados Estaduais
Cveis e Criminais, 6 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pgs. 751 e 752.
O sedutor argumento traz, porm, uma armadilha. Note-se que no caso do
Ministrio Pblico o que era poder, nos dizeres da Lei, converteu-se em dever, ou poderdever, por fora dos intrpretes mais influentes. O mesmo ocorreria inevitavelmente com a
suspenso condicional se o querelante dispusesse do poder de oferec-la. Como a Lei,
sabiamente, no previu esse poder, pelas razes expostas ao longo de todo o presente
trabalho, fica a vtima poupada do constrangimento de ver-se instada pelo Juiz ou pelo
Promotor de Justia (custos legis) a oferecer a suspenso, medida que no atende aos seus
anseios, alm de no se ver obrigada a faz-lo, como o Promotor de Justia, quando o
querelado rene as condies previstas no art. 89 da Lei dos Juizados Especiais.
Ada Grinover, citada por Sandro Lobato, traz argumentos em que demonstra
preocupao somente com o ru e com o interesse pblico, em detrimento da vtima;
Consideram-se ainda (e esse argumento de fundamental relevncia) os
interesses pblicos gerais presentes no instituto da suspenso, que

transcendem em muito os interesses pessoais dos envolvidos no litgio.

Dentre aqueles destacam-se: ressocializao do infrator pela via alternativa
da suspenso, reparao de danos sem necessidade de processo civil de
execuo, desburocratizao da justia, aplicao do Direito Penal e da pena
de priso como ultima ratio etc. Inviabilizada a suspenso na ao penal
privada, nada disso ser alcanado. Nem tampouco a meta poltico-criminal
que o legislador quis imprimir para a chamada criminalidade de menor ou
mdio potencial ofensivo. Se at mesmo em relao aos crimes de ao
penal pblica, que envolve interesses pblicos indiscutveis, estes cedem
para a incidncia da suspenso do processo, com muito maior razo deve ser
admitida em relao aos crimes de ao penal privada, onde predominam
interesses privados. Pela prpria natureza, estes a fortiori no contam com a
primazia diante dos interesses pblicos (Questes criminais controvertidas
na Lei 9.099/95).
Quanto ao interesse pblico, no h dvida de que prevalece em muitos casos, mas
tratando-se de ao penal, a de iniciativa privada de muito maior interesse para a vtima,
que por ela responsvel por lei, assume os nus desta, e tem interesse direto em seu
resultado, ao contrrio da ao pblica, que visa a defender o interesse da sociedade em
geral.
Por outro lado, a reparao dos danos, se no for obtida na fase de composio dos
danos civis, para evitar o incio do processo, certamente no o ser como apenas mais uma
condio da suspenso, o que seria um contrassenso.
3 A constitucionalidade da vedao da transao e da suspenso
Abordou-se acima a legalidade da vedao da transao penal e da suspenso
condicional do processo na ao penal privada. Falta verificar a constitucionalidade.
A transao penal, relembre-se, foi instituda no Brasil atravs da Lei 9.099/95, em
harmonia com a Constituio Federal, que permite, em seu artigo 98, inciso I, a transao
penal nas hipteses previstas em lei. Vejamos a ntegra do dispositivo constitucional:
Art. 98 - A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro:
I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos,
competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis
de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo,
mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses
previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes
de primeiro grau;

Como se v, a Constituio da Repblica no exige que a transao penal e a

suspenso condicional se apliquem a todos os tipos penais nem a todos os autores. Ela
deixa a tarefa de distinguir para a Lei. E a distino feita pela Lei no ofende os princpios
constitucionais. Apenas trata de forma diferente fatos diferentes e que tm ao penal
especial.
Esse o entendimento de Paulo Rangel, que a respeito do tema assim se manifesta,
de forma esplndida:
A Constituio Federal, ao permitir que os Juizados Especiais Criminais
realizassem a transao penal e adotassem os procedimentos oral e
sumarssimo, deixou o legislador ordinrio vontade para estabelecer o
devido processo legal e este o descrito no art. 76. Foi a prpria
Constituio Federal que estabeleceu o princpio do devido processo legal
(art. 5, LIV) e foi a prpria Constituio Federal (art. 98, I) que permitiu
que o legislador ordinrio estabelecesse como seria a transao. a
Constituio Federal excepcionando ela mesma (Direito Processual Penal,
Lumen Juris Editora, 17 ed., Rio de Janeiro: 2010, pg. 289).
Doutrina e jurisprudncia no so unnimes, mas h orientaes no sentido da
inconstitucionalidade, ao argumento de que todos os autores do fato merecem as medidas
despenalizadoras, tenham eles cometido infraes de ao penal pblica ou privada, em
razo de uma misteriosa analogia entre os tratamentos a serem dados aos autores.
A analogia, no caso em foco, deve ser afastada de plano, pois esta, em Direito,
somente se aplica aos casos em que a lei omissa. No o caso.
Resta uma possvel necessidade de igualdade de tratamento. O argumento cai por
terra, contudo, quando se compara tudo que envolve os crimes de ao penal privada e os
de ao pblica. Ora, a prpria ao penal diferente. Os crimes de ao privada so to
especiais que o Promotor de Justia no parte legtima para a ao penal. E ningum, na
atualidade, tem a ousadia de afirmar que inconstitucional a diferena de tratamento aos
diferentes autores.
No se pode pretender igualar o que diferente. O autor de exerccio arbitrrio das
prprias razes, por exemplo, comete um crime especial. Fosse comum o crime, a ao
penal poderia ser pblica, condicionada ou no.
Fernando da Costa Tourinho Neto arrola os crimes de ao penal privada que podem
ser julgados pelos Juizados Especiais Criminais:

Os crimes contra a honra (calnia, CP, art. 138; difamao, CP, art. 139;
injria, CP, artigo 140); os de alterao de limites, usurpao de guas e
esbulho possessrio (CP, art. 161, 1, I e II), quando no houver emprego
de violncia e se tratar de propriedade particular v. 3. Os de dano (CP,
art. 163, caput, c/c o art. 167); o de introduo ou abandono de animais em
propriedade alheia (CP, art. 164 c/c o art. 167); o de fraude execuo (CP,
art. 179); os de violao de direito autoral (CP, art. 184 c/c o art. 186, I); os
de induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento (CP, art. 236 c/c
o seu pargrafo nico); o de exerccio arbitrrio das prprias razes, desde
que no haja violncia (CP, art. 345 c/c seu pargrafo nico); os crimes
previstos nos artigos 183 a 190 e 192 a 195 c/c o art. 199 da Lei 9.279, de
1996, que regula os direitos e obrigaes relativos a propriedade industrial
(Juizados Especiais Estaduais Cveis e Criminais, RT, 6 ed., So Paulo:
2009, pg. 441).
Nota-se que so crimes especiais, de maior interesse da vtima que do Estado.
Alguns autores alegam que a vtima, nesses casos, age como auxiliar da Justia e, na
condio de titular da ao penal, tem o dever de colaborar com a Justia, chegando ao
ponto de ter que sacrificar a ao penal e concordar com a transao penal ou com a
suspenso condicional. Ocorre que a Justia que tem o dever de dar uma resposta s
vtimas e sociedade; a esta, englobando as vtimas, quando se tratar de crimes que
envolvem o interesse social, como nos casos de furto, trfico de entorpecentes ou
homicdio, por exemplo; quelas, quando se tratar de crimes em que a prpria vtima se
encarrega da ao penal, por interesse prprio, seja em defesa da honra, da propriedade ou
de outro bem que lhe seja caro e tenha sido lesado ou esteja em vias de s-lo.
A respeito da ao penal privada, vejamos as sbias palavras de Paulo Rangel:
O ofendido (ou seu representante legal) promove a ao penal de iniciativa
privada se quiser, se for de seu interesse, se o momento de propor for
oportuno ou, se oportuno, houver convenincia nesta propositura.
Assim, diferente da ao penal pblica, que regida pelo princpio da
obrigatoriedade, a de iniciativa privada d a faculdade ao ofendido para
verificar se vale a pena o escndalo do processo para a punio do
criminoso, ou se melhor a impunidade em vez da publicidade de um fato
que diz mais respeito vida ntima do ofendido (Direito Processual Penal,
Lumen Juris Editora, 17 ed., Rio de Janeiro: 2010, pg. 266).

Ainda sobre a excepcionalidade da ao penal privada, assim se manifesta Fernando

Galvo:
A lei determina os casos de ao privada, estabelecendo expressamente quais
so as aes penais que devero ter incio por meio de queixa-crime. Nos
crimes de iniciativa privada, o legislador reconheceu que a publicizao do
fato, pela persecuo penal, poderia ofender ainda mais os interesses do
lesado e, assim, conferiu a este um juzo de oportunidade e convenincia
sobre a propositura da ao penal (Direito Penal Parte Geral -, Del Rey, 2
ed., Belo Horizonte: 2007, pg. 556).
Favorveis tese da inconstitucionalidade da vedao, Luis Gustavo Grandinetti
Castanho de Carvalho e Flvio Martins Alves Nunes Jnior, em artigo no site
www.tjrj.jur.br (A Transao Penal nos Crimes de Ao Penal de Iniciativa Privada),
afirmam que
a admisso da transao penal para as infraes de menor potencial ofensivo
apuradas mediante ao penal de iniciativa privada , no nosso
entendimento, a nica tese que se coaduna com os princpios constitucionais
da proporcionalidade, da igualdade e da dignidade da pessoa humana.
Nota-se que os autores, alm daqueles que compartilham de sua opinio, atropelam
todas as razes que conduzem existncia da ao penal privada, olvidando ainda que a
vtima, assim como o ru, pessoa humana e deve ter sua dignidade preservada. Os
operadores do direito devem ter em mente tambm que para a vtima seria extremamente
frustrante ver sua ao penal resultando em mais uma transao penal ou em uma
suspenso condicional, o que no propicia a execuo no juzo cvel e, mais grave,
contribui para aumentar a dor causada pelo crime, diante da frustrao da extino do
processo sem julgamento do mrito, em vez do consolo e dos efeitos sociais causados pela
sentena condenatria ou pela composio dos danos civis, que muito mais considerada
pelo autor do fato quando no h a possibilidade da transao penal ou da suspenso
condicional.
3.1 Ningum escolhido aleatoriamente para ser autor do fato
Quando os doutrinadores defendem que se estendam a todos os autores alguns
direitos destinados aos casos previstos em lei, fica-se com a impresso de que os autores

talvez sejam vtimas de um sistema, da sociedade ou de outra entidade no definida

que dirige os destinos dos seres humanos e por isso merecem tratamento especial, superior
ao que dado vtima. Ora, o autor do fato somente processado ou recebe uma proposta
de composio civil, transao penal ou suspenso condicional aps ter sido apontado
como autor de um crime ou contraveno. Ele no sorteado para ocupar aquele
desagradvel lugar. Sobre ele pesa uma acusao, j formalizada ou no. Sendo o indigitado
autor do fato merecedor, em razo de suas condies pessoais e do crime ou contraveno
do qual suspeito, receber ele a proposta despenalizadora; no sendo o caso de transao
penal ou suspenso condicional, por suas condies pessoais ou por tratar-se de crime de
ao penal privada, restam ao autor do fato a composio dos danos civis ou, em ltimo
caso, a defesa processual, na qual ele poder, com todas as garantias constitucionais,
exercer seu sagrado direito de defesa, atravs do amplo contraditrio permitido pelo Direito
Brasileiro. Sendo culpado, sofrer as consequncias; se inocente, ser absolvido (salvo nos
casos em que pode ocorrer erro, como em qualquer processo, inclusive da Justia Comum,
ou outra atividade humana) , pois a condenao no se d, em nosso direito, sem a certeza
do fato e da autoria. o que determinam as leis, em harmonia com a Constituio.
3.2 A vtima necessita do julgamento
Registre-se ainda que alm do conforto pessoal dado pela sentena, muito mais
importante o reconhecimento pblico dado pelo Poder Judicirio de que o querelante foi
vtima e no autor, quando se tratar, por exemplo, de ao penal por crime contra a honra. A
vtima, em tais casos, necessita da sentena. O que foi dito, escrito ou manifestado por
gestos e at agresses fsicas pelo ru j pblico. Antes da sentena a nica verso que
existe. Aps a sentena condenatria, no entanto, tem a vtima a oportunidade de
demonstrar sociedade que sua honra foi injustamente agredida.
Pergunte a um indivduo honesto sobre qual crime o atingiria mais: uma leso
corporal leve ou uma calnia. fcil concluir que no caso da leso ele seria o tempo todo
perfeitamente identificado como a vtima, com a simpatia de todos, teria sua histria de
vida preservada e aguardaria sua consequente recuperao sem sequelas. No caso da
calnia, sua imagem pblica. poderia nunca mais ser recuperada. A sentena, in casu, se
no corrige totalmente o mal, pelo menos serve para diminuir-lhe os efeitos. A mdia se
encarrega dos exemplos, por todos conhecidos.

No se est pretendendo aqui fomentar um confronto entre os direitos do ru e da

vtima. A anlise, no caso em foco, se restringe ao fato de que no cabe ao aplicador do
direito estender os efeitos benficos de um dispositivo legal a casos no contemplados,
desde que a diferenciao no seja inconstitucional, sob pena de vermos-nos em um futuro
prximo igualando todos os rus e condenados, independentemente do crime, da pena e de
suas condies pessoais.
Acrescentam ainda os autores acima citados: Ora, se a vtima pode fazer o mais
(que renunciar ou oferecer a queixa), certamente pode fazer o menos (que propor a
transao penal) (Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho e Flvio Martins Alves
Nunes Jnior, em artigo no site www.tjrj.jur.br - A Transao Penal nos Crimes de Ao
Penal de Iniciativa Privada).
No h, porm, previso legal nem constitucional para esse poder, o que foi
realado acima e ser melhor demonstrado a seguir.
3.3 Algumas comparaes
necessrio que se faam comparaes para viabilizar um raciocnio mais arejado.
Como amplamente sabido, o furto, por exemplo, de ao penal pblica
incondicionada, no permite vtima a opo entre processar ou no. Tendo o poder
pblico tomado conhecimento do fato, no cabe mais vtima a opo. Se o indivduo opta
por um furto em um hotel para poder se hospedar em outro, ele ser processado pelo
Ministrio Pblico pelo furto, independentemente da vontade da vtima; se por outro lado
ele decide se hospedar no hotel que furtaria e no pagar a conta no dia seguinte, a vtima
poder preferir no oferecer representao (o crime do art. 176 do CP de ao penal
pblica condicionada). Como se v, so casos diferentes, previstos em lei, e com solues
processuais diferentes. Para que no se diga que o prejuzo do furto maior, frise-se que
possvel que o hotel estivesse com sua lotao completa e tenha deixado de hospedar outra
pessoa naquele quarto, alm das despesas que teve com o hspede, como caf da manh e
demais servios com roupa de cama etc. E o valor da diria, ali, pode ser maior que o valor
da coisa que seria furtada para pagamento a ser feito em outro estabelecimento.
Ningum, em s conscincia, afirmaria que de acordo com os princpios da
analogia, da dignidade da pessoa humana ou aqueles norteadores do processo penal em
geral etc. a vtima de furto poderia se manifestar contrariamente ao processo. Salvo

equvoco, no h defensores da aplicao da analogia, nesse caso, diante da legislao

penal atual, que diferencia os bens jurdicos tutelados.
3.3.1 Mais comparaes
Sandro Carvalho Lobato, Promotor de Justia no Maranho, no artigo Questes
criminais controvertidas na Lei 9.099/95, tambm faz comparaes, as quais sero a seguir
transcritas e analisadas.
Por outro lado, no admitir transao penal em ao penal privada afronta o
princpio da igualdade, isto porque autores de crimes de menor potencial
ofensivo seriam tratados de forma desigual somente pelo fato do crime ser
de ao pblica ou privada.
Para compreender melhor a ofensa ao princpio da igualdade, eis um singelo
exemplo: crime de injria, nos casos de ao penal pblica, caberia transao
(quando o crime mais grave, cometido contra autoridade); e quando
cometido contra particular, onde a ao penal privada e o crime menos
grave, no poderia.
Outro exemplo: crime de desacato, cuja pena de at dois anos, admite
transao. J o dano, cuja pena de um ano, no poderia haver transao. Ou
seja, o autor de um crime mais grave (no caso o desacato) pode receber uma
medida despenalizadora, j o autor de um crime menos grave (dano), no.
Alm da desigualdade, foge lgica!
O artigo de Sandro Carvalho, sobre vrias questes controvertidas, de excelente
qualidade, mas no caso em foco algumas observaes em sentido contrrio podem ser
feitas.
Quanto ao crime de injria, h uma enorme diferena entre o cometido contra o
particular e o funcionrio pblico, em razo de suas funes (art. 141, II, do CP). No
primeiro caso, a ofensa pessoal e pode envolver qualquer situao em que a honra
subjetiva da vtima ofendida; no segundo, necessria uma relao profissional entre a
ofensa e a vtima. No se configura a hiptese do inciso II do art. 141 do CP se a ofensa no
for perpetrada em razo das funes da vtima. Neste caso, a ofensa muito mais ao Estado
que vtima, tanto que aquele assume o nus de processar o autor, em defesa da ordem, das
instituies etc.
O mesmo ocorre com o desacato, em comparao com o dano. O crime de desacato
ofende a instituio, muito mais que o indivduo. O Policial Militar, por exemplo, sabe que

os xingamentos (to comuns) no so dirigidos a ele, mas Instituio que ele representa.
O Policial no se sente pessoalmente atingido. Quanto ao dano cometido contra o
patrimnio privado, a ofensa pessoal. O dano, obviamente doloso, nico punvel
criminalmente, configura uma grave ofensa e at mesmo o prenncio de agresso pessoal.
4 A troca da agresso moral pela fsica: um infeliz argumento
As pesquisas sobre o espinhoso tema conduzem aos mais diversos entendimentos,
muitos deles respeitveis, sempre em busca da aplicao da Justia, mas h outros que,
data venia, demonstram uma certa falta de compromisso.
O saudoso Juiz Ronaldo Leite Pedrosa faz uma comparao entre crimes que seria
at mesmo divertida em uma palestra para leigos, por exemplo, mas que no se sustenta no
meio jurdico. Vejamos o raciocnio:
Imagine-se o pensamento de algum intencionado em praticar um delito:
se eu xingar o meu desafeto, no recebo transao penal; mas, se eu o
agredir fisicamente, recebo: ento, vamos aos tapas... (Ofendido Pode
Propor Transao Penal, in www.justicavirtual.com.br).
A situao imaginada pelo autor, que continua a merecer nosso respeito pelo seu
brilhantismo, no encontra eco no mundo real. A diferena entre xingar e dar tapas
abismal. O xingamento, a difamao ou a calnia podem ser perpetrados distncia. A
agresso fsica, ao contrrio, costuma exigir a presena (h a exceo dos crimes cometidos
por mandantes) e pode resultar em reao imediata, com consequncias imprevisveis para
o agressor. Os tais tapas podem render ao autor bem mais que uma transao penal...
Acrescente-se que ainda que o autor faa a improvvel escolha e seja bem sucedido
ao proferir os tapas, estes podem ser considerados crime contra a honra, conforme prev o
art. 140, 2, do CP, que impe ao autor do fato pena maior que a do caput do referido
artigo.
Frise-se, finalmente, que nos casos reais em que se pode comparar a gravidade dos
crimes contra a honra e a daqueles leves contra a pessoa, no h dvida de que as agresses
contra a honra frequentemente doem muito mais e machucam muito mais profundamente,
alm de trazerem consequncias sociais imprevisveis. Por isso o tratamento legal diferente.
A prtica, enfim, demonstra que quem ofende a honra tem objetivo e motivao
diferentes dos de quem ofende a integridade fsica.

O mesmo se pode afirmar em relao aos demais crimes de ao penal privada,

acima relacionados, em relao motivao e s conseqncias, o que inviabiliza a
transao penal e a suspenso condicional do processo, como sabiamente previsto pelo
legislador.
Concluso
A Lei 9.099/95, em harmonia com os princpios que regem a ao penal privada,
limita expressamente a transao penal e a suspenso condicional do processo s infraes
de ao penal pblica e pblica condicionada, o que no encontra impedimento
constitucional, no podendo o benefcio ser estendido aos autores de crimes de ao penal
privada.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Especiais Estaduais Cveis e Criminais. 6 ed., So Paulo: RT, 2009.
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RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 17 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
GALVO, Fernando. Direito Penal Parte Geral. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
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LOBATO, Sandro Carvalho. Questes criminais controvertidas na Lei 9.099/95.
PEDROSA,
Ronaldo
Leite.
www.justicavirtual.com.br

Ofendido

Pode

Propor

Transao

Penal.

JUNQUEIRA, Gustavo Otaviano Diniz e FULLER, Paulo Henrique Aranda. Legislao

Penal Especial Volume 1. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2010.