Introduccin:

El objetivo del presente trabajo es el de establecer las relaciones existentes

entre dos regmenes legales matrimoniales que por excelencia han sido
considerados como polos opuestos an cuando ambos tienen la consigna de
dar paso a la formacin de una familia: no importa si hablamos de la legislacin
civil o religiosa, el matrimonio, como Portalis y otros lo conciben, coinciden en
sealar algunos tems caractersticos del matrimonio, los cuales sern
desglosados y analizados con detalle mas adelante.
Desde

pocas

remotas,

el

matrimonio

ha

formado

parte

de

la conciencia humana, ya que como ser social que es, el hombre debi haber
formado parte de una familia y an como Belluscio lo seala, el origen del
matrimonio se vincula con el de la familia, persistiendo hasta nuestros das la
problemtica que surge del ignorar como fue ese proceso histrico social.
An cuando cada cultura tiene su peculiar manera de entender el matrimonio,
es preciso sealar que ste ha tenido un desarrollo histrico geogrfico muy
importante: desde la antigua Roma hasta nuestro Mxico actual, de oriente a
occidente, el matrimonio fue y es uno de los temas mas estudiados y menos
comprendidos del saber humano por la complejidad que representa el
comparar tantas manifestaciones como culturas existen en el mundo, motivo
por el cual se analizarn algunas de las principales culturas alrededor del
mundo, que si bien no dieron origen de manera directa al derecho cannico o al
derecho civil, si influenciaron de manera positiva (qu hacer?) o de manera
negativa (qu no hacer?) con respecto a este tema. El pueblo babilnico
influenci al hitita y al asirio, coexistiendo estos con la cultura hebraica que a su
vez fue contempornea del derecho romano, influenciando estos al germano y
al espaol, que de manera inmediata lleg a la Nueva Espaa y a nuestro
derecho civil mexicano, y son coexistentes con el derecho cannico que surge
en Europa. Al ser tan extenso el tema, el presente estudio se concretar a
establecer las semejanzas y diferencias entre el matrimonio como institucin y
el matrimonio como sacramento, as como las consecuencias que se derivan
de su naturaleza. De igual manera se analizarn los aspectos histricos que
influenciaron al matrimonio (cannico y civil) como lo vemos en nuestros das.

Antecedentes en los pueblos de la antigedad

Como ya se vena tratando, el matrimonio a pesar de tener semejanzas entre
los diversos pueblos, cada uno de ellos le da un sentido particular al mismo,
por ejemplo, en Babilonia, el matrimonio era un contrato que reflejaba la
naturaleza comercial del pueblo, que vea al matrimonio infundido de factores
econmicos. Para el pueblo Hitita tena el matrimonio semejanzas con el
anterior, el sistema ms utilizado era la monogamia, sin embargo la poligamia
era signo de status elevado al igual que entre los asirios, diferencindose del
resto

de

las

culturas

del

prximo

oriente

en

que

sta

no

pone lmites al poder del hombre con respecto a la esposa e hijas

Para el pueblo judo el matrimonio tiene por caractersticas el podero del
hombre sobre la mujer que toma el papel de sumisin frente a sus padres y
posteriormente

ante

su

esposocuando

contrae

nupcias,

siendo

sta

complemento creador de vida, y la fecundidad como una bendicin de Yahv,

atribuyndole a la buena mujer juda cualidades de debilidad, sumisin y
prudencia entre otras.
"Matrimonium est manis et femine conjunctio et consortium omnis vitae divini et
humani juris comunicatio". De esta manera era definido por los romanos de la
poca justinianea. Para este pueblo, el matrimonio era siempre monogmico,
llegando a respetarse esto en el contubernio; de la misma manera eran
regulados los esponsales, que eran la peticin y promesa de futuras nupcias ya
entre los futuros esposos o entre sus respectivos paterfamilias. An cuando no
haba una formalidad para celebrar el matrimonio, pues era considerada una
situacin de hecho, se le denominaba justas nupcias y los requisitos eran:
1.

Pubertad, que en el derecho clsico no se exige una edad determinada,

pero en el justinianeo es de siete aos cumplidos.

2.

Consentimiento del paterfamilias o de los contrayentes en caso de que

fueran alieni iuris

3.

Que tuvieran el ius conubium, o derecho para contraer vlidamente

matrimonio

4.

Que no existiera parentesco en lnea recta, colateral, por tutela, curatela

o entre raptada y raptor.

As como exista el iustae nupciae, la IV tabla estableca que la mujer que viva
con su marido por espacio de un ao sin separarse de su lado por ms de tres
meses, caer en su dominio por usucapin.
En Alemania, el Brgerliche ehe, establece que un hombre no puede contraer
matrimonio antes de la produccin de la mayora de edad; una mujer no puede
contraer matrimonio antes de los 16 aos cumplidos; y existe impedimento de
contraerlo entre parientes en lnea recta y afines, as como entre personas de
las cuales una ha tenido comunidad sexual con los padres, ascendientes o
descendientes de la otra (art. 1.310 del Cdigo civil alemn). La mujer adquiere
el apellido del esposo, y ambos el derecho deber de dar y recibir alimentos
Matrimonio en el Derecho Cannico
El jurista italiano Gangi, nos ofrece la definicin ms completa de lo que el
matrimonio es para el derecho cannico "Il matrimonio e lunione delluomo e
della donna per formare una famiglia legitima. E unione stabile deratura per
tutta la vitta dei coniugi, sorta nelle forme e secondo le norme stabilite della
legge, per il soddisfacimentob dei loro bisogni sessuali, per la procreazione, la
llevamento e leducazione della prole, nonche per la luro reciproca assistenza.
E una unione stabile e doratora, e come tale esa si distingue da qualsiasi altra
unione transitoria, ed e una unione che ha per fine la constituzione di una
famiglia legittima, e percio esso si distngue dal concubinato". Como podemos
observar, dicha definicin contiene los elementos escenciales del tema a tratar.
Existen numerosas conceptualizaciones del matrimonio segn autores haya,
sin embargo, todas toman como elementos derivados de su naturaleza
sacramental, y como atinadamente Goffi menciona creer que el matrimonio es
un sacramento, es creer que transforma una situacin natural en situacin de
gracia, proporcionndose con ello los medios para vivirlo a diario de manera
idnea, otorgando para ello dos tipos de gracias: (a) Gracia santificante, pro
tratarse de un sacramento de vivos, y (b) Gracia sacramental, que facilita a los
esposos el cumplimiento de los deberes propios de su estado. Todo lo anterior,
es resumido por Monseor Escriv de Balaguer cuando cita "los matrimonios
tienen gracia de estado la gracia del sacramento- para vivir todas las virtudes
humanas y cristianas de la convivencia: la comprensin, el buen humor, l
paciencia, el perdn, la delicadeza en el trato mutuo. Lo importante es que no
se abandonen, que no dejen que les domine el nerviosismo, el orgullo o las

manas personales. Para eso, el marido y la mujer deben crecer en vida interior
y aprenmder de la Sagrada Familia a vivir con finura por un motivo humano y
sobrenatural a la vez- las virtudes de un hogar cristiano".
A consecuencia de la naturaleza sacramental, en el matrimonio cannico se
observan dos caractersticas principales: la unidad y la indisolubilidad.
La primera de ellas tiene su principio teolgico en la biblia "dejar el hombre a
su padre y a su madre, y se unir a su mujer, y vendrn los dos a ser una sola
carne", desarrollndose de manera ms exhaustiva en el Concilio de Trento
que define a la unidad del matrimonio como la "unin exclusiva de un hombre
con una mujer". El anterior principio no se trata de un capricho canonista, es la
reglamentacin a lo que podra ser una causa de distanciamiento entre los
cnyuges, de manera tal que la familia se viera amenazada, ya que la
poliandria incide sobre la duda de paternidad y sus obvias consecuencias en
la educacin de los hijos, mientrasque la poliginia daa los intereses
secundarios del matrimonio como la paz familiar y la ntima unin afectiva entre
cnyuges.
An as, existen en el mundo 720 culturas poligmicas, de las cuales 716
practican la poliginia y solamente cuatro la poliandria.
A pesar de ser la unidad (y tambin la indisolubilidad) caractersticas propias
del matrimonio sacramental, existen en inumerables culturas la misma
caracterstica, prueba de ella es nn proverbio chino, a la manera tpicamente
oriental, nos ensea que tanto el hombre como la mujer son indispensables
para formar una familia, donde como A. Tennyson dice "la causa de la mujer es
la del hombre: los dos se levantan o sucumben juntos". En conclusin, unidad
del matrimonio se entiende en dos sentidos: un solo matrimonio y una
sola persona despus de ste, donde "a la polaridad del hombre y la mujer
corresponden la ayuda mutua o asistencia, es decir, la subsidiaridad"
La

segunda

consecuencia

del

matrimonio

como

sacramento

es

la

indisolubilidad, pudindola encontrar de manera explcita en la definicin del

mismo que se nos ofrece en el cdigo cannico "la alianza matrimonial, por la
que el varn y la mujer constituyen entre s un consorcio de toda la vida,
ordenado por la misma ndole natural al bien de los cnyuges y a la generacin
y educacin de la prole, fue elevada por Cristo nuestro Seor a la dignidad de
sacramento entre bautizados", misma que retoma la visin que los latinos

tenan "viri et mulieris coniunctio individuam consuetudinem vitae continens",

mientras que Modestino, otro jurisconsulto romano, lo conceba como
"coniunctio viri et foeminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris
communicatio"
Como se puede observar, el matrimonio desde tiempos antiqusimos ya
denotaba la prohibicin de disolverse, sin embargo para la iglesia catlica esto
no toma verdadero valor sino hasta el inicio de la poca cristiana , cuando
cuestionado por los fariseos, Jess el Nazareno contesta "No han ledo que el
Creador al principio los hizo hombre y mujer y dijo: El hombre dejar a su padre
y a su madre y se unir con su mujer y sern una sola carne? De manera que
ya no son dos, sino una sola carne. Pues bien, lo que Dios ha unido, no lo
separe el hombre" enseanza que Pio XI en su encclica Casti Connubii ampla
y ratifica diciendo que "el matrimonio no es obra de los hombres, sino de Dios,
y por lo tanto sus leyes no estn sujetas al arbitrio humano". De tal manera que
el matrimonio cannico no puede ser disuelto vlidamente sino por la
muerte de uno de los cnyuges, excepcin heca del matrimonio rato no
consumado, o cuando se da entre dos personas no bautizadas para favorecer
la fe de uno de ellos cuando fue bautizado con posterioridad, as como en el
caso donde se acepta la disolucin matrimonial cuando uno de los cnyuges
desea ingresar a la vida religiosa, a condicin de que el otro no contraiga
nuevas nupcias.
Los requisitos que deben cumplirse para contraer vlidamente matrimonio son,
en consecuencia, que por lo menos uno de los cnyuges sea bautizado,
encontrarse en estado de gracia, llevar a cabo el procedimiento de preparacin
para el matrimonio (exmen de los esposos y proclamas o amonestaciones) y
obviamente manifestar libremente su consentimiento. Con respecto a los
impedimentos dirimentes suelen clasificarse en:
a.

Edad. "inhabilidad del varn y de la mujer para contraer matrimonio

antes de haber cumplido los diecisis y los catorce aos, respectivamente"
(c. 1083.1). Con anterioridad, este impedimento estaba condicionado a la
realizacin de la cpula; en la actualidad la transgresin a este cnon
anulara de manera invariable el matrimonio. Este impedimento es de
derecho eclesistico y natural.

b.

Impotencia. "Incapacidad para realizar el coito" (c. 1084.1). Este

impedimento, a traves de la historia ha sido sujeto de mltiples variaciones
por parte de los canonistas, sin embargo en 1983 se dio la clasificacin y
enumeracin de las clases de impotencia y anomalias que hacen impotente
al hombre y a la mujer, clasificndolas en antecedente y consiguiente
(segn su aparicin respecto del matrimonio), temporal y perpetua
(dependiendo si puede o no ser erradicada por medios lcitos), absoluta y
relativa (dependiendo si la cpula no puede realizarse con el cnyuge
solamente, o con ninguna otra persona), orgnica o funcional (si depende
de cuestin anatmica o de perturbacin en la funcin de ellos, dividindose
esta ltima en fsica y psiquica). Ahora bien, para que la impotencia
constituya un impedimento, debe reunir tres caractersticas: Que sea
antecedente, perptua y cierta.

c.

Ligamen. "Inhabilidad para contraer nuevo

matrimonio mientras

permanece el vnculo de un matrimoni anterior, aunque no haya sido

consumado" (c. 1085). No puede cesar por dispensa, sino nicamente
por muerte.
d.

Disparidad de culto. El matrimonio mixto, es decir, en el que uno de los

cnyuges no es catlico, se regula por los cnon 1124 y 1129; es un
impedimento dispensable por el obispo del lugar (c. 1125) cuando concurran
dos requiatos: 1) que el cnyuge catlico se declare dispuesto a evitar
cualquier peligro para la fe, y prometa bautizar y educar a los hijos en la fe
catlica y 2) que el no bautizado est enterado de las promesas del otro
cnyuge , as como cumplir con una instruccin sobre los fines y
propiedades del matrimonio.

e.

Orden sacerdotal. "Es la inhabilidad por la que no pueden contraer

matrimonio quienes han recibido la ordenacin sacerdotal" (c. 1087). Tiene
su fundamento en el celibato eclesistico, sin embargo puede ser
dispensable por el Romano Pontfice (c. 291)

f.

Voto o profesin religiosa. "Impedimento que afecta a quienes han

contrado un voto pblico de castidad en un instituto religioso" (c. 1088). Al
igual que el anterior, su dispensa est reservada al Pontfice.

g.

Rapto. "traslado o la retencin violenta de una mujer, con la intencin de

contraer matrimonio con ella" (c. 1089). Tiene su origen en el concilio de
Trento, y para que cese el impedimento deben concurrir tres elementos: 1)
separacin de la mujer de su raptor; 2) colocacin de la mujer en un
lugar seguro y libre; 3) los calificactivos seguro y libre, hacen relacin al
lugar y no al estado de nimo de la mujer raptada.

h.

Crimen. (c. 1090) Impedimento que consiste en cometer homicidio (por

s o por interpsita persona) en contra del propio cnyuge o en contra de
aquel con el que se desea contraer matrimonio.

i.

Parentesco. Por consanguinidad (c. 1091): lnea recta y colateral hasta

en cuarto grado. Por afinidad (c. 1092), es decir entre los consanguineos de
uno y los consanguineos del otro. Pblica honestidad (c. 1093) cuando se
pretende

contraer

matrimonio

entre

afines,

pero

por

cuestin

de concubinato. Legal (c. 1094), cuando supone relacin entre adopatante y

adoptado, as como entre los hermanos de ste.
A consecuencia de la naturaleza sacramental del matrimonio, ste no puede
disolverse por causas pasteriores a el (divorcio), nicamente procede la
declaracin de nulidad de aquellos matrimonios que desde su inicio fueron
invlios debido que no fueron cumplidos todos los requisitos que la legislacin
cannica exige.
Matrimonio en el Derecho Civil
Antes de 1852, el matrimonio cannico era suficiente para formar con ello una
familia que derivara de un matrimonio vlido que le diera solidez, sin embargo,
el entonces presidente Benito Jurez Garca decidi quitarle poder a la iglesia
catlica, instituyendo el matrimonio civil, mismo que nace en Holanda en 1850,
ms que como medio de disminuirle el poder, surge para mantener controlados
a los disidentes religiosos.

Desde las conceptualizaciones ms burdas hasta las ms complejas, el

matrimonio civil es la forma legal (para el Estado) de formar una familia, que
debe cumplir con ciertos requisitos que el legislador ha denominado elementos
de existencia y de validez; los primeros de ellos (de existencia), tienen por
finalidad el surgimiento a la vida jurdica, mientras que los segundos plenifican
los efectos, imposibilitando la nulidad.
Elementos de existencia: para poder decir que un matrimonio civil es tal, debe
contra con tres elementos: voluntad, objeto lcito y solemnidad. La voluntad o
consentimiento debe ser manifestada expresamente con un "si" pues de no ser
as, la voluntad estara afectada de manera tal que la violencia inducida a
coaccionar la libertad de decisin afectara la existencia del matrimonio. Para
poder manifestar libremente la voluntad de contraer matrimonio, debe, la
persona ser consiente del objeto del mismo; desde los comienzos de la
regulacin civilista del matrimonio, existen dos principales consecuencias del
acto matrimonial: fundar una familia o comunidad permanente de vida, as
como la ayuda que mutuamente deben de prestarse. Al ser una institucin
regulada por el estado, deben cumplirse con las solemnidades que el derecho
exige:
Elementos de validez: la diferencia entre nulidad y divorcio es, precisamente, la
temporalidad de los actos que dan causa a ste; el divorcio es por
acontecimientos posteriores, mientras que la nulidad, solo declara la
inexistencia de lo que nunca fue vlido. Una de las finalidades secundarias es
la procreacin, que sera imposible si la capacidad reproductiva se viera
limitada debido a la edad, razn por la cual el cdigo civil manifiesta que la
edad mnima para contraer matrimonio es de 14 aos para las mujeres y de 16
aos para los hombres. La voluntad de los contrayentes debe estar ausente de
vicios de la voluntad, mismos que pueden reducirse a cinco casos: Error en
la identidad, dolo, mala fe, violencia o intimidacin y lesin.
El cdigo civil menciona que los impedimentos para contraer matrimonio vlido
son: La falta de edad, de consentimiento de quien deba ejercerlo, parentesco,
el adulterio entre los que pretendan contraer matrimonio, atentado contra la
vida de anteriores cnyuges, fuerza o miedo grave, embriaguez habitual,
impotencia incurable, idiotismo o imbecilidad, matrimonio subsistente al
momento de contraer nuevas nupcias

De no respetarse estos puntos, el matrimonio es nulo de origen, por lo tanto

corresponde declarar la nulidad por parte de un juez de lo familiar.
Al momento de contraer matrimonio se hace el cambio de estado civil a
casado, originando una serie de consecuencias jurdicas con respecto al otro
cnyuge, a los bienes y a los hijos.
Entre los cnyuges.
a.

La Constitucin poltica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM)

estatuye el derecho de cada pareja a decidir el nmero de hijos y el
espaciamiento entre ellos, debiendo decidirlo de manera conjunta teniendo
en consideracin las ideas y costumbres operantes.

b.

La cohabitacin, an cuando no es tratada como una consecuencia,

hace derivar de ella el trato cotidiano que da origen a la ayuda mutua que
entre cnyuges se deben.

c.

Derecho deber de la relacin sexual. La sexualidad forma parte de la

naturaleza humana, no como un instinto de supervivencia, sino de manera
consciente y no siempre teniendo como finalidad la procreacin.

d.

Ayuda mutua. Es la consecuencia natural de las anteriores, y se refiere

al apoyo moral y econmico (alimentos), entre ellos y con los hijos.

e.

Fidelidad. Se refiere a la exclusividad sexual de y entre los cnyuges,

que an cuando no est consagrada en la legislacin de manera explcita, si
menciona el adulterio como causal de divorcio y como delito.

f.

Igualdad jurdica entre cnyuges, que se deber dar en el plano

econmico y con respecto a la procreacin.

Con respecto a los hijos. Los derechos y obligaciones que tienen los cnyuges
con los hijos son estudiados por la institucin civil llamada filiacin.
Con respecto a los bienes. Existen dos tipos de regmenes con respecto de los
bienes del matrimonio: sociedad conyugal, separacin de bienes y rgimen
legal, que en el estado de San Luis Potos es ste ltimo.
Semejanzas y diferencias entre ambos regmenes matrimoniales

Al matrimonio civil se le considera una institucin, un acto jurdico a condicin,

un acto jurdico mixto y un contrato ordinario o de adhesin, mientras que para
el derecho cannico es un sacramento. De lo anterior se desprenden las
consecuencias respecto a la naturaleza, reglamentacin y tutela del mismo.
El hecho de que el matrimonio cannico sea de naturaleza sacramentaria
determina que no es disoluble, mientras que el matrimonio civil es un contrato
sui generis, por lo mismo tiene la posibilidad de concluirse por mutuo
consentimiento o bien por responsabilidad de una de las partes (divorcio).
Ambos regmenes consideran la posibilidad de la nulidad, pero mientras una la
decreta el juez de lo familiar (civil), otra lo hace el Romano Pontfice (cannica).
En ambos se tienen las mismas consecuencias jurdicas, sin embargo las
causas que dan origen a la nulidad son distintas, pues el cdigo cannico da
prioridad a los trastornos psiquitricos como causales de ella.
Ambos tienen las mismas finalidades an cuando su justificacin es, en
algunos casos, distinta. Consideran la ayuda mutua, la procreacin, la
cohabitacin y la comunidad permanente de vida. Mientras la legislacin civil
permite el control natal y la decisin del nmero y espaciamiento de los hijos, el
cdigo cannico lo reprueba, pues considera, basndose en el gnesis, que
Dios dar los hijos en la medida que l lo quiera.
Teoras existentes
Al tratarse del matrimonio desde dos puntos de vista entre s distintos, se
estudiarn dos teoras: la iusnaturalista y la positivista.
Teora Iusnaturalista en cuanto a que el matrimonio cannico es un
sacramento, mismo que para la ocasin puede definirse como un "misterio", o
como un "signo sensible y eficaz de la gracia, instituida por Jesucristo, para
santificar nuestras almas" y si tomamos en cuenta que para los canonistas el
matrimonio es igualado a la unin de Jesucristo con su Iglesia, entonces "La
Iglesia es un Cristo como un sacramento; o sea, signo e instrumento de la
unin con Dios, y de la unidad del gnero humano", es decir, segn san Toms
de Aquino, es "un signo que produce lo que significa".
Para concluir, el matrimonio cannico es de corte iusnaturalista porque fue una
institucin creada por Dios y necesaria para todos los hombres.
Respecto al matrimonio civil, es regulado por corrientes positivistas, debido a
que las leyes civiles son sancionadas por el Estado y por lo tanto tienen

coercibilidad, debiendo cumplirse tal y como la ley lo sanciona, principio que

consagra el positivismo

DE LOS IMPEDIMENTOS PARA EL MATRIMONIO

Los impedimentos constituyen la misma cuestin que la de los requisitos para
la celebracin del matrimonio pero planteada desde el punto de vista negativo y
que se configuran cuando faltan alguno de los segundos.
Se denominan impedimentos a la ausencia o falta, de un requisito o condicin
necesaria para la celebracin vlida del matrimonio, viniendo a constituir una
causa que se opone contraerlo lcitamente.
Los impedimentos se clasifican desde diferentes puntos de vista:
1) Segn la extensin pueden ser absolutos y relativos, los primeros son de
amplitud total, puesto que las personas incursas en ellos no pueden contraer
matrimonio en ningn caso, en tanto que los segundos son de aplicacin
parcial, que implican la prohibicin de casarse slo con ciertas personas, como
los parientes, pudiendo hacerlo con los dems.
2) Segn los efectos son dirimentes e impedientes, porque en caso de
infraccin de los primeros, el matrimonio deviene en nulo, lo que no ocurre con
los segundos cuyo incumplimiento dan lugar a la imposicin de otras sanciones
diferentes a la invalides del matrimonio, dando lugar a los matrimonios
denominados ilcitos.
3) Segn la duracin los impedimentos son perpetuos o temporales, como el de
la minoridad en el primer caso, y la consanguinidad en el segundo.
DE LOS IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS
Son de carcter natural, porque tiene que ver con sus fines, o sea de que no
puede ser contrado por personas del mismo sexo. Sin embargo, muy pocas
legislaciones lo establecen expresamente, como es el caso del Cdigo Civil
Peruano de 1936 porque debido a su manifiesta evidencia se considera
innecesario mencionarlo, quedando en la condicin de requisito o impedimento,
segn el punto de vista positivo o negativo, implcito, obvio, consustancial a
todo matrimonio.

El Cdigo Civil de 1852, en su artculo 1825, lo consigno expresamente al

definir al matrimonio con la unin perpetua del hombre y de la mujer en una
sociedad legtima. El Cdigo Civil de 1984, ha retomado el criterio del primer
Cdigo

Civil

Peruano,

seguramente

para

evitar

los problemas de interpretacin que motivo el silencio del Cdigo Civil de 1936,
al definir, en su artculo 234, el matrimonio como una unin voluntariamente
concertada por una varn y una mujer.
En cuanto a los dems impedimentos absolutos, el artculo 241 del C.C. de
1984, los enumera en la forma siguiente:
1) Los impberes
El fundamento para el impedimento es simple, que para el cumplimiento de los
fines del matrimonio, como de la procreacin, que es el principal, es
indispensable

que

los

contrayentes

hayan

alcanzado

la

madurez gentica suficiente, que haya llegado a la pubertad, como decan los
romanos, que renan la capacidad en este orden necesario. A ello,
irremediablemente haba que agregar, por noser bastante la fsica, la aptitud
psquica hasta econmica, tambin indispensable para hacer frente a las
responsabilidades que se contraen como efecto del matrimonio.
El C.C. de 1984, en su artculo 241, en concordancia con el artculo 42, ha
determinado como edad legal la de 18 aos tanto para hombres como para
mujeres.
Como la pubertad legal slo constituye un trmino medio, es posible que
muchos contrayentes adquirieran y llenen las condiciones de capacidad fsica,
psquica y an econmica antes de alcanzarla, por lo que en atencin a dichos
hechos siempre que medien motivos graves, por la segunda parte del inciso 1),
del artculo 241 del C.C. de 1984, se autoriza al Juez para la dispensa del
impedimento a condicin que el varn tenga 16 aos cumplidos y la mujer 14.
A nivel de Derecho Comparado, no se considera la capacidad efectiva para la
procreacin, o para engendrar, como condicin necesaria para el matrimonio
de modo que las personas que adolecen de impotencia, no existiendo el
impedimento,

pueden

contraer

matrimonio

vlidamente,

aunque,

contradictoriamente por el artculo 277, inciso 7, la impotencia absoluta figura

entre las causales de anulabilidad del matrimonio.

2) Los que adolecen de enfermedad crnica, contagiosa v transmisible

por herencia o de vicio que constituya peligro para la prole
La finalidad de este impedimento es muy loable, porque con su aplicacin
tienen acceso al matrimonio slo las personas fsicas y moralmente aptas para
consumarlo y engendrar una prole libre de enfermedades y de taras.
El problema consiste en la forma de controlar con eficacia el cumplimiento del
citado impedimento, porque si bien todas las legislaciones coinciden en
establecerlo, discrepan en cuanto a su verificacin, resultando que algunos
lleguen a propugnar la necesidad de una verdadera investigacin relativa a la
sanidad de los pretendientes, al lado de otras que se resienten de la ausencia
total de normas de higiene social.
En la legislacin nacional se ha mejorado el sistema de constatacin del
impedimento, porque segn el artculo 248 del C.C. de 1984, es obligatoria la
presentacin del certificado mdico prenupcial en los lugares donde
hubiere servicio mdico oficial y gratuito, el que puede ser sustituido por una
declaracin jurada de no tener el impedimento slo donde no existe dicho
servicio.
No obstante el perfeccionamiento del sistema de control, se persiste en hacer
difcil el impedimento de salud puesto que para estar incurso en l, la
enfermedad al mismo tiempo debe ser crnica, contagiosa y transmisible por
herencia por lo que deviene en incompleto, porque no impide el matrimonio en
el caso de enfermedades crnicas y contagiosas pero que no son transmisibles
por herencia, lo que hace presumir que slo se protege a la prole pero no al
otro cnyuge, no siendo suficiente remedio la posibilidad de anulabilidad del
matrimonio en mrito de lo establecido por el inciso segundo del artculo 277.
La segunda parte del impedimento, de que adolecieran de vicio que constituye
peligro para la prole, resulta prcticamente declarativa, porque no se
complementa con forma alguna de verificacin o de control.
3) Los que padecieran crnicamente de enfermedades mentales aunque
tengan intervalos lcidos
La finalidad del impedimento es doble, porque si bien, por un lado hay razones
orgnicas y de proteccin de la prole, por otro lado se asegura que slo pueden
casarse quienes estn en condiciones de otorgar su consentimiento de manera
libre, consciente y espontnea.

Frente a la alternativa de enumerar los diferentes casos como se presentan las

enfermedades de la mente, el codificador nacional ha preferido una frmula
suficientemente elstica o genrica como para acoger cualquier modalidad que
verifique la ciencia de la psiquiatra y que genere la incapacidad absoluta del
paciente, aunque tenga intervalos de lucidez, porque pasados estos la
demencia podra reaparecer con la misma o mayor intensidad, haciendo
imposible el cumplimiento de los deberes y responsabilidades del matrimonio,
con el consiguiente riesgo para el otro cnyuge y la prole.
4) Los sordomudos, los ciegosordos, los ciegosmudos que no supieran
expresar su voluntad de manera indubitable
El impedimento solo comprende a los sordomudos, los ciegos sordos y los
ciegos mudos, que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable, que
en virtud del inciso 3 del artculo 43, son incapaces absolutos de ejercicio, por
lo que no alcanzndoles el impedimento pueden casarse vlidamente.
Hay que agregar, que como consecuencia del perfeccionamiento del arte y de
la tcnica de ensear a estas personas, se va reduciendo considerablemente al
mbito de esta clase de incapacidad absoluta y por tanto de aplicacin del
Impedimento.
5) Los casados
No se trata de un impedimento como los anteriores, por ausencia de aptitudes
naturales, sino uno de naturaleza legal, o impedimento de vnculo.
El propsito de este impedimento es garantizar la monogamia matrimonial.
La infraccin del impedimento da lugar a dos clases de consecuencias. Desde
el punto de vista civil acarrea la nulidad del segundo matrimonio, segn lo
establece el inciso 3 del artculo 274. En segundo lugar, configura el delito de
bigamia prevista por el artculo 139 del C. P.
Sin limitarse a la simple enunciacin del impedimento, como medida
complementaria de prevencin, la ley nacional exige la publicidad del proyecto
y de la celebracin del matrimonio, sin embargo, en amparo de la familia que
puede hacerse derivado del segundo matrimonio, se permite su convalidacin
siempre que el anterior haya quedado disuelto y el cnyuge del bgamo haya
actuado de buena fe. Artculo 274 inciso 3, del Cdigo Civil.
DE LOS IMPEDIMENTOS RELATIVOS

Se limitan a establecer una prohibicin parcial, en virtud de la que los incursos

en l, no pueden contraer matrimonio con determinadas personas, las que
indica expresamente la ley, quedando en libertad, por lo tanto, de celebrarlo
con los dems.
El Cdigo Civil de 1984, mediante su artculo 242, integra y enumera los
impedimentos relativos.
1) Los consanguneos en lnea recta, y los hijos alimentistas
El inciso 1, del artculo 242, consigna la prohibicin de contraer matrimonio
entre parientes consanguneos de la lnea recta, con carcter ilimitado, sin
excepcin alguna. En lo que hay coincidencia en el Derecho Comparado,
clsico y moderno, porque las relaciones incestuosas siempre han sido
reprobadas.
El impedimento comprende tambin a los hijos alimentistas a los que se refiere
el artculo 415, o sea aquellos cuya filiacin no ha sido establecida por el
reconocimiento de los padres y tampoco por declaracin judicial, pero que por
haber mediado relaciones sexuales entre los presuntos padres en la poca de
su concepcin genera una presuncin de parentesco en lnea recta.
2) Los consanguneos en lnea colateral dentro del segundo y tercer
grado
El inciso 2, del artculo 242, establece la prohibicin de contraer matrimonio
entre parientes consanguneos de la lnea colateral hasta el tercer grado, esto
es, entre hermanos, to y sobrina, ta y sobrino.
El impedimento, luego, comprende a dos clases de parientes consanguneos
de la lnea colateral, siendo los de grados ms cercanos los de hermanos, de
segundo grado, y los de vnculos ms remotos los tos y sobrinos, del tercer
grado.
Por esto, en el caso de los hermanos, por tratarse de una vinculacin colateral
muy estrecha, a nivel de Derecho Comparado, las legislaciones civiles, entre
ellas la peruana, no permiten dispensa alguna del impedimento, y si el
matrimonio ha sido celebrado no hay posibilidad alguna de convalidacin.
Pero en el supuesto de los colaterales consanguneos del tercer grado, por
tratarse de un parentesco ms distante, por la segunda parte del inciso 2 del
artculo 242, del C. C. de 1984, a condicin de que medien motivos graves, se
autoriza al Juez para dispensar el impedimento.

3) Los parientes por afinidad

En los incisos 3 y 4, del artculo 242, del Cdigo Civil de 1984, se establece la
prohibicin de contraer matrimonio entre parientes por afinidad, de la lnea
recta en forma ilimitada, y en la lnea colateral hasta el segundo grado.
Como lo establece el artculo 237 del Cdigo Civil, el parentesco por afinidad
se deriva del matrimonio, en virtud del cual cada uno de los cnyuges resulta
vinculado con los parientes consanguneos del otro, en igual lnea y grado de
parentesco.
4) Los parientes por adopcin
El inciso 5 del artculo 242, del Cdigo Civil de 1984, establece que no puede
contraer matrimonio entre s el adoptante, el adoptado y sus familiares en las
lneas y dentro de los grados sealados en los incisos 1 al 4 para la
consanguinidad y la afinidad.
El Cdigo Civil de 1984 ha extendido y ampliado el impedimento por adopcin
hasta identificarlos sin excepciones con el impedimento por consanguinidad y
afinidad.
La ampliacin de este impedimento se debe a la nueva orientacin que el
Cdigo Civil ha dado a la adopcin, que en lo referente al parentesco el artculo
377 dispone que por la adopcin el adoptado adquiera la calidad de hijo del
adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea.
5) El condenado como partcipe en el homicidio de uno de los cnyuges,
ni el procesado por esta causa con el sobreviviente
El inciso 6 del artculo 242 establece el impedimento al condenado como
partcipe en el homicidio doloso de uno de los cnyuges, ni el procesado por
esta causa con el sobreviviente.
En la historia del Derecho Familiar se le conoce como impedimento de crimen,
pero no por la comisin de un delito en general, sino cuando se deriva de una
grave ofensa cometida contra el deber de fidelidad conyugal, como podra ser
el adulterio o el conyugicidio calificado.
Pero la mayora de las legislaciones civiles modernas no relacionan
directamente el adulterio con el impedimento sino implcitamente, limitndose a
introducir el impedimento de crimen, en contra del condenado o procesado por
el homicidio de uno de los cnyuges, quedando slo como presuncin la
posibilidad de un adulterio o el propsito de cometerlo.

En dicha forma objetiva, el Cdigo Civil de 1984 ha regulado el impedimento de

crimen, en el sentido de que el condenado o procesado por el homicidio de su
cnyuge no puede casarse con el sobreviviente, sin entrar a investigar si
previamente hubo adulterio.
6) El raptor con la raptada o a la inversa
El inciso 7 del artculo 242 del Cdigo Civil de 1984, dispone que el raptor est
prohibido de contraer matrimonio con la raptada, lo mismo que la raptora con el
raptado, pero slo mientras subsista el rapto o haya retencin violenta.
La ley nacional, considera el rapto como impedimento matrimonial slo
mientras la raptada se encuentre en poder del raptor, o el raptado en poder de
la raptora, o medie retencin violenta porque conlleva la presuncin
de violencia, o la presuncin de uno de los vicios de la voluntad, que priva a la
raptada o al raptado de la oportunidad de otorgar su consentimiento de manera
libre, consciente y espontnea.
De modo que el impedimento de rapto, como est concebido, no cubre o
ampara otros casos en que la vctima del rapto pudo ser obligada a celebrar el
matrimonio, como la probable relacin sexual que pudo haber mediado, o el
simple temor de la vctima a la malignidad pblica.
DE LOS IMPEDIMENTOS ESPECIALES
Son distintos a los absolutos y relativos. El Cdigo Civil de 1984 los ha
integrado en un dispositivo nico, el artculo 243, que los enumera y regula en
la forma siguiente:
1) De los Guardadores de Incapaces
Segn el inciso 1, del artculo 243, no se permite el matrimonio de los
guardadores de incapaces, concretamente, del tutor o curador con el menor o
el incapaz.
Se trata de una prohibicin que est encuadrada en el sistema especial de
proteccin de los intereses y de la persona de los incapaces, o de aquellas
personas que por estar en la imposibilidad de ejercer sus derechos civiles no
pueden valerse por s mismos, con el evidente propsito de evitar que los
tutores o curadores inescrupulosos puedan ocultar el malicioso manejo de la
administracin de los bienes de sus pupilos.

Pero no se trata de una prohibicin genrica porque el tutor o curador slo est
impedido de contraer matrimonio con su pupilo durante la vigencia de la tutela
o de la cratela, o mientras no haya sido aprobada judicialmente las cuentas de
su administracin, de modo que no hay impedimento fuera de tales
circunstancias, o si el padre o la madre del incapaz haya autorizado el
matrimonio por escritura pblica o testamento.
2) Del viudo o de la viuda por omisin del inventario
El propsito del impedimento tambin es de proteger el patrimonio de los
menores de edad haciendo obligatorio el inventario judicial de los bienes que lo
integran, para evitar que se pierdan al confundirse con los bienes de la
sociedad conyugal del futuro matrimonio de los padres.
La misma obligacin, o impedimento, se hace extensivo o aplicable al cnyuge
cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o disuelto por divorcio, as como al
padre o a la madre que tenga hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad.
La sancin que se establece, por el inciso 2, del artculo 243, puede resultar
importante, puesto que en caso de infraccin del impedimento, el padre
culpable perder el derecho al usufructo legal de los bienes de sus hijos
menores de edad.
Adems, segn lo establecido por el artculo 433, del Cdigo Civil de 1984, el
padre o la madre que quisiera contraer nuevos matrimonios tiene que pedir al
juez antes de celebrarlo, la convocatoria al Consejo de Familia para que se
decida si conviene o no que siga con la administracin de los bienes de sus
hijos.
3) Del impedimento de la viuda
El inciso e del artculo 243 del Cdigo Civil de 1984, establece la prohibicin
para la viuda de contraer nuevo matrimonio en tanto no transcurran por lo
menos 300 das de la muerte de su marido, salvo que diera a luz.
El impedimento tambin se aplica a la mujer divorciada o cuyo matrimonio
hubiere sido invalidado con excepcin del caso de separacin materia del
inciso 5 del artculo 333. Pero el Juez est autorizado para dispensar el
impedimento, o del plazo de espera cuando, atendidas, las circunstancias, sea
imposible que la mujer se halle embarazada por obra del marido.

Como novedad, el artculo 243, inciso 3, in fine, dispone que en los casos a que
se refiere este inciso se aplica la presuncin de paternidad respecto del nuevo
marido, se entiende del alumbrado antes del vencimiento del plazo de espera.
DEL ASENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO DE MENORES DE EDAD
Al estudiar las condiciones o requisitos necesarios para contraer matrimonio
civil vlido constatamos que uno de ellos, la pubertad legal, se alcanza a los 18
aos de edad para ambos sexos, de manera que los que no alcanzan dicha
edad estn impedidos de casarse, salvo que en el caso que medien motivos
graves sean dispensados del impedimento, siempre que los varones hayan
cumplido 16 aos y las mujeres 14 aos de edad.
Pero en los casos que se les permita contraer matrimonio desde los 16 aos,
los varones, y 14 aos las mujeres, se presenta el inconveniente de que la
capacidad natural que se les reconoce como consecuencia de la dispensa del
impedimento, no coincida con la capacidad de ejercicio de los contrayentes,
que segn el artculo 42 recin la alcanzan a los 18 aos de edad.
Esta, situacin da lugar que para la validez de los actos jurdicos en general, y
del matrimonio en particular, que celebren los citados incapaces de ejercicio, se
requiere de la institucin de la representacin, o de la intervencin de sus
representantes legales, que por la naturaleza de sus atribuciones son llamados
a otorgar la autorizacin o el asentimiento para el matrimonio, o en su defecto
las entidades o personas que seale la ley.
Dos son los principales fundamentos que justifican la institucin del
asentimiento para el matrimonio de menores:
a) La necesidad de protegerlos de los riesgos de sus propios impulsos en el
acto ms grave de su vida;
b) Hace posible la vigilancia de la familia para evitar un matrimonio
desproporcionado o inconveniente.
No obstante la universalizacin del requisito, desde la antigedad tambin
existe una tendencia contraria, considerndolo como innecesario, porque en el
caso del matrimonio se trata de un acto ntimo y propio de los contrayentes,
cuyas consecuencias slo a ellas afecta, de modo de que si han alcanzado el
suficiente desarrollo fsico y espiritual para contraerlo, estn en la libertad de

celebrarlo vlidamente sin necesidad de la autorizacin de sus padres o de

otras personas.
En el Derecho Comparado, hay coincidencia entre el Derecho Cannico y el
CommonLaw Britnico y el Norteamericano, en cuanto no exigen ningn
consentimiento aparte del de los propios desposados. En tanto, que la corriente
contraria, de exagerar la importancia de este requisito, propugna su exigencia
en todo caso, an para el matrimonio de los mayores de edad, pero que no ha
cundido.
El Cdigo Civil Peruano ha seguido un criterio intermedio, de exigir en todo
caso el requisito del asentimiento para el matrimonio de menores de edad, pero
sin mayor severidad para el tratamiento de los casos de incumplimiento, puesto
que la sancin que se impone a los infractores es relativamente benigna, sin
llegar a la invalidez del matrimonio o a la desheredacin.

DE LAS DIFERENTES CLASES DE ASENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO

DE MENORES DE EDAD

Segn sea las personas, o la institucin, llamadas a otorgar el asentimiento

para el matrimonio de los menores de edad, sus clases son las siguientes:
a) Asentimiento de los Padres
Las personas llamadas en primer lugar a otorgar el asentimiento para el
matrimonio de los menores de edad, segn lo establece el artculo 244 en su
primera parte, son los padres, que es lo ms apropiado y justo, porque quienes
ms interesados que los progenitores para velar por la felicidad y bienestar de
los hijos.
El artculo 244 del C. C. de 1984, al igual que el artculo 89 del C. C. de 1936,
ha seguido la tendencia moderna de conceder igual valor al asentimiento
otorgado por ambos padres, de modo que tericamente para que se considere
que hay autorizacin para el matrimonio se requiere que haya conformidad
entre el padre y la madre.

El problema se presentaba cuando haba disconformidad entre los padres,

porque haba que decidir cul de las dos opiniones deba prevalecer, la
afirmativa o la negativa. El C. C. de 1936, en su artculo 89, sigui el criterio de
que el disenso de los padres equivale a la negativa del asentimiento.
A propuesta del Doctor Hctor Cornejo Chvez, ponente del libro de Familia, el
C.C. de 1984, ha variado radicalmente de criterio, estableciendo, mediante el
citado artculo 244, que la discrepancia entre los padres equivale al
asentimiento, entrando en contradiccin con la solucin del artculo 419 para
los casos de desacuerdo en ejercicio de la Patria Potestad.
Cornejo Chvez justifica el criterio adoptado con el hecho de que producida la
discrepancia, ya no es slo la opinin de un incapaz la que se inclina por la
conveniencia del matrimonio, sino tambin la de un mayor plenamente capaz y
profundamente interesado en la felicidad del pretendiente, lo que es suficiente
garanta.
En cuanto al asentimiento otorgado por uno solo de los padres, el artculo 244,
segunda parte, establece que a falta, o por incapacidad absoluta o por
destitucin de uno de los padres del ejercicio de la patria potestad, basta el
consentimiento del otro.
De modo que con la citada frmula se ha perfeccionado, y evita los problemas
que en la prctica generaba, la solucin que para el caso daba el C.C. de 1936,
en su artculo 89, segunda parte, de condicionar el asentimiento unilateral de
uno de los padres a la muerte del otro sin considerar otros supuestos como el
abandono, por ejemplo, adems de no precisar la clase de incapacidad a la
que se refera, absoluta o relativa, y tampoco la clase de destitucin del
ejercicio de la patria potestad, que son varias.
b) Asentimiento de los Ascendientes
Respecto al asentimiento para el matrimonio de menores por parte de sus
ascendientes, el artculo 244, tercera parte del C.C. de 1984, dice que a la falta
de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o hubieran sido
destituidos de la patria potestad, prestarn asentimiento los abuelos y abuelas.
Lo que quiere decir que el C.C. de 1984 ha recortado o limitado la participacin
de los ascendientes en el otorgamiento del asentimiento para el matrimonio
para sus descendientes menores de edad, puesto que el artculo 90 del C.C. de
1936 haca intervenir a todos los ascendientes sin ninguna limitacin,

comenzando por los ms prximos, en tanto que el citado artculo 244 de

Cdigo vigente llama nicamente a los abuelos y abuelas. Despus de los
padres, o a falta de ellos, resulta evidente que nadie mejor que los
ascendientes ms prximos, como son los abuelos y abuelas, para cuidar del
menor o interesarse realmente por su porvenir, dada la cercana del grado del
parentesco, lo que justifica que sean llamados a continuacin para autorizar el
matrimonio de sus nietos, y para que se excluya a los dems ascendientes, de
grado de parentesco ms distante.
En caso de discrepancia entre los abuelos y abuelas, pero en igualdad de votos
contrarios, el artculo 244 de Cdigo Civil de 1984 ha reproducido la solucin
que dio el artculo 90 del Cdigo Civil de 1936, de que dicha discordia equivale
al asentimiento.
De la citada formula pueden derivarse varios casos. Si hay un slo abuelo, o
abuela, su decisin favorable o adversa al asentimiento es definitiva; si son dos
abuelos o abuela o abuelo, la discrepancia equivale al asentimiento; si son tres
abuelos sin distincin de sexo, decide el voto mayoritario: y finalmente, si
existen los cuatro abuelos, o sea dos abuelos y dos abuelas, la discordia se
resuelve por mayora y el empate equivale al asentimiento.
c) Asentimiento del Juez de Familia
Para el supuesto que falten, se entiende por fallecimiento u otro motivo, los
abuelos y abuelas, sin son absolutamente incapaces, si han sido removidos de
la tutela el artculo 244 en su cuarta parte del Cdigo Civil de 1984, dispone
que corresponde al Juez de Familia otorgar o negar la licencia supletoria.
La intervencin del Juez de Familia en el otorgamiento de la Licencia para el
matrimonio de menores, a falta de padres y abuelos, constituye una de las
modificaciones de importancia que ha introducido el Cdigo Civil de 1984, ya
que el Cdigo Civil de 1936, en su artculo 91, hacia intervenir para el caso, al
Consejo de Familia, organismo muy difcil y an costoso de reunir, lo que hara
realmente imposible el asentimiento matrimonial, lo que no podra remediar con
la mayor agilidad y funcionalidad que el Cdigo Civil de 1984, ha dado a dicho
organismo, reconoce Cornejo Chvez.
El artculo 346 dispone que la resolucin judicial denegatoria debe ser
fundamentada

fin

de

respectivos recursos impugnatorios.

facilitar

la

formulacin

de

los

Pero el Cdigo Civil de 1984, no se ha limitado a sustituir el Consejo de Familia

con el Juez de Familia, en el caso anterior sino que tambin ha aplicado
la competencia del citado Juez para comprender otros casos de otorgamiento
de la licencia matrimonial por no ser posible obtenerla de los padres ni de los
abuelos, como son los de los menores expsitos y los abandonados moral y
materialmente, sustituyendo de este modo a los administradores de los casos
de expsitos y a los Consejos locales del patronato, a los que por disposicin
de los artculos 93 y 94 del Cdigo Civil de 1936 les daba la facultad de otorgar
el asentimiento para el matrimonio de los menores bajo su jurisdiccin.
Ampliacin que manifiestamente resulta ms ventajosa para los menores
afectados por que la intervencin del Juez es garanta de mayor seriedad e
imparcialidad.
d) Casos Especiales de Asentimiento
De los cuatro casos de asentimiento para el matrimonio de menores colocados
en situacin especial, o sea de los adoptados, de los expsitos, de los menores
delincuentes o en abandono, y de los hijos ilegtimos, que el Cdigo Civil de
1936 consideraba en sus artculos 92. 93. 94 y 95, como efecto de: las
modificaciones anteriormente mencionadas, introducidas por el Cdigo Civil de
1984 en realidad slo queda el caso de los hijos extramatrimoniales que
merecen consideracin.
En efecto, el caso de los adoptados, como consecuencia de la nueva
orientacin que se ha dado a la adopcin, de incorporar plenamente a los
adoptados en el seno de la familia del adoptante ha quedado integrado al
sistema del asentimiento que pueden otorgar los padres y abuelos para el
matrimonio de sus hijos o nietos, consanguneos. En tanto que el asentimiento
para el matrimonio de los menores expsitos y abandonados es ahora de
competencia del Juez de Familia.
En lo que respecta a los hijos extramatrimoniales existe la situacin muy
particular de que no siempre la patria potestad es ejercida, o conferida, a los
padres sino a slo a uno de ellos, y muchas veces a ninguna de ellos, de ah la
necesidad de establecer un procedimiento expedito que facilite el otorgamiento
de la autorizacin para el matrimonio de estos menores.

El artculo 95 del Cdigo Civil de 1936, estableci que los hijos ilegtimos no
estaban obligados a acreditar el consentimiento que corresponde a la lnea
paterna, cuando su padre no los hubiera reconocido voluntariamente.
O sea que en el referido caso, era suficiente el consentimiento de la madre,
porque no resultaba lgico ni justo que se tomara en cuenta al padre que por
haber negado la paternidad tuvo que ser condenado judicialmente para
establecerla.
La frmula del artculo 95, del Cdigo Civil de 1936, evidentemente era
incompleta, por no hacer alusin expresa a todos los casos en que poda
quedar colocado el hijo ilegtimo, y sobre todo omita la intervencin de la
madre, que estaba en la misma situacin del padre.
Sin duda la frmula que consigna el artculo 244 ltima parte del Cdigo Civil
de 1984, ha perfeccionado y ampliado el artculo 95 del Cdigo derogado,
disponiendo que los hijos extramatrimoniales slo requieren el asentimiento del
padre o, en su caso, de los abuelos paternos, cuando aqul los hubiere
reconocido voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y a los
abuelos en lnea materna.
Por cierto, si el menor fue reconocido por ambos padres, los dos tienen que
concurrir al asentimiento matrimonial, lo mismo que en su caso los respectivos
abuelos, en forma semejante al supuesto de los hijos matrimoniales.
No se ha considerado expresamente el caso de los hijos extramatrimoniales no
reconocidos voluntariamente por ninguno de los padres, que pueden haber
requerido de un fallo judicial que establezca la filiacin, de modo que para
obtener la licencia matrimonial habra que concurrir ante el Juez de Familia,
porque faltan los padres, y tambin los abuelos, en los trminos que establece
el artculo 244 del Cdigo Civil de 1984.
DE LA FORMA Y EFECTOS DEL ASENTIMIENTO DE LOS PADRES PARA
EL MATRIMONIO DE LOS MENORES DE EDAD
En consideracin a la importancia del matrimonio y por tanto del asentimiento,
hay conformidad entre casi todas las legislaciones en exigir que tambin el
ltimo conste en forma fehaciente, pero discrepan en cuanto a la determinacin
de la formalidad o clase de prueba que debe emplearse, unas estipulan que

conste de instrumento pblico, otras simplemente de documento privado, y

otras no hacen referencia a la forma que debe observarse.
El artculo 96 del C.C. de 1936, estableca que el consentimiento deba constar
de instrumento pblico, aunque el artculo 101 permita que pudiera ser
otorgado verbalmente, en cuyo caso se le haca constar en los actuados en el
expediente matrimonial. En tanto que el C. C. de 1984, a diferencia del C. C. de
1936, no dedica un dispositivo especial para precisar la forma por utilizarse,
pero en el artculo 248 que detalla los instrumentos que deben presentar ante
el Alcalde los que pretenden contraer matrimonio civil, incluye el instrumento en
que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o la licencia judicial
supletoria, sin distinguir si ha de ser pblico o privado, por lo que podra
hacerse constar el asentimiento en una u otra forma, y que tambin puede ser
otorgado verbalmente, que se har constar en acta.
Pero en todos los casos que otorgue el asentimiento el Juez de Familia, que
ahora son varios, tendr que presentarse copia certificada de la misma
resolucin.
En cuanto a los efectos del asentimiento, tambin el artculo 96 del C.C. de
1936, estableca que poda ser revocado hasta el momento de la celebracin
del matrimonio, lo que estaba de acuerdo con la Doctrina y la Naturaleza del
reconocimiento, porque la institucin del asentimiento est fundada en la
necesidad de cautelar los intereses y el porvenir del menor, de modo que si se
producen nuevos hechos despus de su otorgamiento, o se conozcan otros
que hasta entonces se ignoraban, que justifiquen el cambio de opinin del que
lootorg, nada podra impedir la revocatoria.
Sorprendentemente el C. C. de 1984, no consigna norma expresa semejante al
artculo 96 del C. C. de 1936, pero podra resultar innecesaria si tenemos en
cuenta la finalidad del asentimiento, adems de que no hay disposicin expresa
que consagre la irrevocabilidad del asentimiento.
DE LOS RECURSOS IMPUGNATORIOS EN CASO DE NEGATIVA DEL
ASENTIMIENTO DE LOS PADRES AL MATRIMONIO DE SUS HIJOS
MENORES DE EDAD

La ley concede a los padres, a los abuelos y al Juez de Familia, la facultad de

autorizar el matrimonio de los menores a su cargo, pero no reconoce los
mismos efectos a la negativa de todos ellos, o no reconoce a los menores
desairados los mismos efectos frente a los diferentes casos de negativa.
Se presentan dos casos:
a) Cuando la negativa al asentimiento proviene de los padres y de los abuelos
y abuelas, segn lo establecido por el artculo 245 del C. C. de 1984, dicho
pronunciamiento es definitivo, sin que haya necesidad de fundamentarlo o
motivarlo, por emanar de las personas que por la proximidad del parentesco
son las ms llamadas a velar por la felicidad del menor; porque adems se
trata de robustecer la autoridad de los padres y ascendientes; y porque,
finalmente, la negativa no constituye un mal irreparable y definitivo, porque
basta esperar la mayora de edad para hacer innecesario el asentimiento.
b) En cambio, cuando se trata de la negativa del Juez de Familia la situacin no
es la misma, por lo que la actitud del legislador es distinta, porque se trata de
una persona que no obstante la responsabilidad que presume la majestad del
cargo no tiene igual preocupacin que los parientes, ni le asisten los mismos
fundamentos, y concede al menor afectado, segn lo establece el artculo 246,
del C. C. de 1984, la facultad de impugnar la resolucin denegatoria, que por
ello debe ser fundamentada, formulando el recurso de apelacin, que le ser
concedido en ambos efectos.
DE LA SANCIN EN CASO DE MATRIMONIO DE MENORES SIN
ASENTIMIENTO DE LOS PADRES
Concordando con la teora de los impedimentos, resulta que para el matrimonio
de los menores de edad se necesita del cumplimiento de dos requisitos
procesales, que son la dispensa judicial del impedimento y del asentimiento por
parte de los padres, o ascendientes o del Juez de Menores, o sea
dos procedimientos para el mismo fin.
Lo que habra que considerar es que podra ocurrir si pese a las disposiciones
legales sobre el asentimiento para el matrimonio civil del menor de edad, stos
logran contraerlo sin haber obtenido la respectiva autorizacin de las personas
llamadas a otorgarlas.

La alternativa de sancionar el matrimonio celebrado sin el correspondiente

asentimiento con la invalidez o nulidad, ha sido considerada como excesiva
sancin, desproporcionada a la falta cometida, porque la disolucin del
matrimonio podra ocasionar mayores daos al menor que los que se quiere
evitar, a lo que hay que agregar razones de costumbre, y religiosas, porque en
el caso del matrimonio catlico la falta de consentimiento nunca ha sido
considerada como causal de nulidad de matrimonio.
Pero como en la mayora de los casos, dice Cornejo Chvez, son los intereses
econmicos los que inducen al menor a casarse, resulta apropiado imponerle
sanciones de carcter econmico en el supuesto del matrimonio sin
asentimiento.
Por esta razn, mejorando y ampliando la frmula del artculo 100 del C. C. de
1936, el Cdigo vigente de 1984, por intermedio de su artculo 247, sanciona
econmicamente tanto al menor como a los funcionarios del Registro del
Estado Civil que permitieron el matrimonio.
Al menor, que se casa sin asentimiento, se le priva de la posesin,
administracin, usufructo, y de la facultad de gravamen y disposicin de sus
bienes, o se le suspende, diramos con ms exactitud, hasta que alcance la
mayora. O sea que cuando ms necesita de ayuda econmica, de parte sus
parientes y de la comunidad, se hace caer al menor en difcil situacin, lo que
hace muy discutible la aplicacin de la referida sancin econmica, como
discutible es la alegacin de que son intereses econmicos los que empujan al
menor a un matrimonio precipitado, siendo ms razonable suponer que a esa
tierna edad son los sentimientos y su vehemencia los que motivan la
celebracin del matrimonio sin asentimiento.
Para gravar an ms la situacin del menor, el artculo 247 del C.C. de 1984,
no ha recepcionado el paliativo que el artculo 100, in fine, delC.C.de 1936,
conceda al menor desprovisto de sus bienes, que consista en el derecho a
percibir una pensin alimenticia, que fijar el Juez de acuerdo con su nuevo
estado.
En cuanto a los funcionarios del Registro del Estado Civil que autorizaron la
celebracin del matrimonio sin el asentimiento requerido, el artculo 247, in fine,
del C.C. de 1984, dispone la imposicin de una multa no menor a diez sueldos
mnimos vitales mensuales del lugar que corresponda, sin perjuicio de la

responsabilidad penal a que diera lugar. Sancin que por su cuanta econmica
puede constituirse en un factor realmente disuasivo.
17. DE LAS FORMALIDADES PARA LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
Dada la importancia del matrimonio, la determinacin de sus formalidades no
ha sido dejada por las legislaciones civiles al arbitrio de los contrayentes, sino
que para rodearlo de garantas suficientes, que acredite su autenticidad, han
fijado formalidades de cumplimiento obligatorio.
De modo que el matrimonio est comprendido entre los actos jurdicos
solemnes desde el punto de vista de la forma, porque para su debida validez,
adems de los requisitos propios de todo acto jurdico en general, requiere que
sea celebrado de conformidad con las formalidades establecidas expresamente
por la ley de manera obligatoria, sin dejar posibilidad alguna para que los
contrayentes pacten una formalidad diferente, so pena de incurrir en causales
de nulidad.
Recepcionando el criterio asumido por el Cdigo Civil de 1936, el Cdigo Civil
vigente de 1984, en sus artculos 248 al 268, ha seguido la corriente universal
de fijar para la celebracin del matrimonio civil nico, formalidades obligatorias,
esto es, con el carcter de requisito esencial para la validez del matrimonio.

IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES SEGN NUESTRO CODIGO CIVIL

PERUANO ACTUAL

Artculo 241.- Impedimentos Absolutos

No pueden contraer matrimonio:

1. Los impberes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos

graves, siempre que el varn tenga diecisis aos cumplidos y la mujer
catorce.
(*) Inciso modificado por el Artculo 1 de la Ley N 27201, publicada el 14-1199, cuyo texto es el siguiente:
1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos
justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mnimo, diecisis aos
cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse.
2.- Los que adolecieren de enfermedad crnica, contagiosa y trasmisible por
herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole.
3.- Los que padecieren crnicamente de enfermedad mental, aunque tengan
intervalos lcidos.
4.- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no supieren
expresar su voluntad de manera indubitable.
5.- Los casados.
Artculo 242.- Impedimentos relativos
No pueden contraer matrimonio entre s:
1.- Los consanguneos en lnea recta. El fallo que condena al pago de
alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado
judicialmente produce tambin el impedimento a que se refiere este inciso.
2.- Los consanguneos en lnea colateral dentro del segundo y el tercer grados.
Tratndose del tercer grado el juez puede dispensar este impedimento cuando
existan motivos graves.
3.- Los afines en lnea recta.
4.- Los afines en el segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio
que produjo la afinidad se disolvi por divorcio y el ex-cnyuge vive.

5.- El adoptante, el adoptado y sus familiares en las lneas y dentro de los

grados sealados en los incisos 1 a 4 para la consanguinidad y la afinidad.
6.- El condenado como partcipe en el homicidio doloso de uno de los
cnyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente.
7.- El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya
retencin violenta.
Artculo

243.-

Prohibiciones

especiales

No se permite el matrimonio:
1. Del tutor o del curador con el menor o el incapaz, durante el ejercicio del
cargo, ni antes de que estn judicialmente aprobadas las cuentas de la
administracin, salvo que el padre o la madre de la persona sujeta a la tutela o
curatela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o escritura pblica.
El tutor o el curador que infrinja la prohibicin pierde la retribucin a que tenga
derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeo del cargo.
2. Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con
intervencin del Ministerio Pblico, de los bienes que est administrando
pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaracin jurada de que no tiene
hijos bajo su patria potestad o de que stos no tienen bienes.
La infraccin de esta norma acarrea la prdida del usufructo legal sobre los
bienes de dichos hijos.
Esta disposicin es aplicable al cnyuge cuyo matrimonio hubiese sido
invalidado o disuelto por divorcio, as como al padre o a la madre que tenga
hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad.
3. De la viuda en tanto no trascurran por lo menos trescientos das de la
muerte de su marido, salvo que diere a luz. Esta disposicin es aplicable a la
mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado.

La viuda que contravenga la prohibicin contenida en este inciso pierde los

bienes que hubiese recibido del marido a ttulo gratuito.
El juez puede conceder dispensa del plazo de espera cuando, atendidas las
circunstancias, sea imposible que la mujer se halle embarazada por obra del
marido.
No rige la prohibicin, para el caso del artculo 333, inciso 5.
Es de aplicacin a los casos a que se refiere este inciso la presuncin de
paternidad respecto del nuevo marido. (1)(2)
(1) Rectificado por Fe de Erratas, publicada el 24-07-84.
(2) Inciso modificado por el Artculo 1 de la Ley N 27118, publicada el 23-0599, cuyo texto es el siguiente:
3. De la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos das de la
muerte de su marido, salvo que diere a luz. Esta disposicin es aplicable a la
mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado.
Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada, mediante
certificado mdico expedido por autoridad competente.
La viuda que contravenga la prohibicin contenida en este inciso pierde los
bienes que hubiera recibido de su marido a ttulo gratuito.
No rige la prohibicin para el caso del artculo 333 inciso 5.
Es de aplicacin a los casos a que se refiere este inciso la presuncin de
paternidad respecto del nuevo marido.
Artculo 244.- Requisitos para matrimonio entre menores de edad
Los menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del asentimiento
expreso de sus padres. La discrepancia entre los padres equivale al
asentimiento.

A falta o por incapacidad absoluta o por destitucin de uno de los padres del
ejercicio de la patria potestad, basta el asentimiento del otro.
A falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o
hubieran sido destituidos del ejercicio de la patria potestad, prestarn
asentimiento los abuelos y las abuelas. En igualdad de votos contrarios, la
discordancia equivale al asentimiento.
A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido
removidos de la tutela, corresponde al juez de menores otorgar o negar la
licencia supletoria. La misma atribucin corresponde al juez de menores,
respecto de expsitos o de menores abandonados o que se encuentren bajo
jurisdiccin especial.
Los hijos extramatrimoniales slo requieren el asentimiento del padre o, en su
caso, de los abuelos paternos, cuando aqul los hubiese reconocido
voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y los abuelos en lnea
materna.
Artculo 245.- Negativa de los padres
La negativa de los padres o ascendientes a otorgar el asentimiento no requiere
fundamentacin. Contra esta negativa no hay recurso alguno.
Artculo 246.- Resolucin judicial denegatoria
La resolucin judicial denegatoria a que se refiere el artculo 244 debe ser
fundamentada y contra ella procede el recurso de apelacin en ambos efectos.
Artculo 247.- Efectos del matrimonio de menores sin autorizacin
El menor que se casa sin el asentimiento a que se refieren los artculos 244 y
245 no goza de la posesin, administracin, usufructo ni de la facultad de
gravamen o disposicin de sus bienes, hasta que alcance la mayora.

El funcionario del registro del estado civil ante quien se celebr el casamiento
sufrir una multa no menor a diez sueldos mnimos vitales mensuales del lugar
que corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar.