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Su talune recenti opinioni relative ai fondamenti romanistici del Diritto Europeo.

1.La problematica rotante intorno ai fondamenti storici del diritto europeo, merita di essere presa in considerazione.
Ne si pu eludere la questione, strettamente connessa, della romanistica nel quadro di riferimento attuale delle scienze
giuridiche, alla luce soprattutto di eventi che, in contesti politici differenti, hanno lasciato segni di straordinaria
importanza e determinato una svolta: lampliamento e lintegrazione dellUnione Europea. Si profila una propria
identit europea della cultura giuridica come sembrerebbe auspicare Wolfgang Waldstein, coerente con la convinzione,
trasferita a livello sovranazionale, che risulta in ogni caso insostenibile nelle conseguenze che la scienza del diritto
consideri quale oggetto della propria conoscenza solo ci che un legislatore statale, in qualunque condizione, la
presenta quale norma.
2.Gi in un recente passato il prof fu indotto a riflettere circa lintreccio di due aspetti. Da unb lato, didattica e
formazione romanistica a livello universitario e specialistico. In altri termini lavvenire delle discipline romanistiche
come attivit didattiche formative di livello universitario. Linsegnamento dei fondamenti del diritto europeo, una
materia dinsegnamento che resta in gran parte inesplorata. Dallaltro lato, le prospettive di ricerca scientifica, che mai
dovrebbe cedere al pericolo costituito da un diritto romano neodestorificato. Lintersecarsi di questi aspetti
problematici era evidente quando mossi a suo tempo osservazioni a proposito del giudizio riservato alla scienza
romanistica nel saggio di Luigi Ferrajoli incentrato sulle scienze giuridiche. Per la verit si critic principalmente che
Ferrajoli inserisse tradizioni scientifiche e finalit didattiche nel paradigma statalista e pandettistico da lui osteggiato,
a fovore invece del modello propugnato del garantismo e del costituzionalismo, nellambito della sua trattazione ben
pi ampia sulla costruzione del paradigma scientifico del diritto dello stato nellItalia liberale. In questItalia la
dottrina civilista si afferma come la dottrina egemone della cultura giuridica, scrisse Ferrajoli, quindi la stessa
architettura delle facolt di giurisprudenza che riflette ldea dellunit del sapere giuridico fondata su di una sorta di
gerarchia: linsegnamento del diritto romano come propedeutico a quello civile. Vi sarebbe stato pertanto secondo
Ferrajoli, una rifondazione della dottrina civilistica sulla base del paradigma pandettistico sostenuto dalla scienza
romanistica tra Otto e Novecento. Negai che la storia del diritto romano fosse stata mai e potesse risultare in un futuro
al servizio di questa o quellaltra differente materia, al contrario, la storia del diritto romano costituisce tuttora la
materia che per eccellenza possa addestrare gli studenti alla coscienza critica delle fonti del diritto che offra sostegno
alla convinzione della giustizia e delleguaglianza come valori assolutamente fondamentali nella comprensione del
diritto: diritto che storia di per se. In seguito ho notato che Ferrajoli ha tenuto conto di ci e ha dunque ampliato
almeno la prospettiva bibliografica di riferimento, ci credo fosse dovuto alla nostra discussione, del resto un
profondo rinnovamento metodologico si produce anche nella disciplina madre della storiografia giuridica, che
abbandona definitivamente il vecchio approccio pandettistico e attualizzante allo studio degli istituti del diritto romano
e si orienta ad opera di studiosi come Riccardo Orestano Pugliese, Cantarella, verso lindagine sugli,sviluppi
giurisprudenziali dellesperienza giuridca nonch sui loro nessi con leconomia, con i modi di produzione e con la vita
sociale e politica nelle diverse epoche della storia romana. Le convinzioni di Schivone sullisolamento disciplinare,
nonch il mancato rinnovamento metodologico, peraltro, sono state da lui riproposte anche pi di recente, con il
salvataggio dei soli studi di storia del pensiero giuridico romano, sviluppatosi allinterno della scuola napoletana degli
anni sessanta settanta, a differenza della osteggiata tendenza comparatistica e di quella neo attualizzante. Pi che mai
oggi, il dialogo conh i cultori del pensiero positivo, in particolare dellodierno diritto privato invece non va affatto
considerato infranto ma anzi rinnodato sulla base della cosciente affermazione che lesperienza giuridica romana pu
valere come lezione di metodo, usato raffinamente dai giuristi romani in maniera casistica e concettuale al tempo
stesso. Noi romanisti siamo, o dovremmo essere la coscienza critica, di un modo di vivere il diritto in cui il giurista
mantiene , a segno visibile della continuit, una posizione centrale, nonostante la presenza del legislatore, la cui opera
pu avere effetti devastanti, ma che pu essere se non rimossa, contenuta. A caratterizzare il saggio di Ferrajoli visto
ora a distanza di tempo, non era visione scettica o pessimistica del diritto romano, bens forse un inquadramento della
disciplina in funzione ancillar5e del diritto privato, che spinge peraltro anche qualche romanista a parlare di
duplicazione delle Istituzioni di diritto privato in riferimento alle istituzioni di diritto romano. Lorganizzazione
sistematico-concettuale di Monmmsen stata superata nella storia del diritto romano, grazie principalmente alla
magistrale opera di Francesco De Martino. In riferimento ovviamente alla Storia della costituzione romana. Pi
articolata appare lopinione espressa da Luigi Capogrossi Colognesi, circa una doppia iniziazione delle istituzioni e di
diritto romano e privato. Del pari per quanto concerne i fondamenti del diritto europeo mi sembra che si debba evitare
la ricerca di modelli romanistici nel codice civile italiano o in quello europeo, perch si potrebbe riproporre una sorta

di funzione ancillare verso la civilistica moderna. Obiettivo possibile potrebbe essere quello di creare una metodologia
comune europea della scienza giuridica: non diretta allimprobabile studio di una cultura giuridica bens, preferire
soluzioni giurisprudenziali come exempla storico-giuridici del ragionamento per problemi.
3. Di recente taluni comparatisti hanno rivolto al diritto romano un attacco piuttosto veemente. Pier Giuseppe
Monatera, il quale auspica la de romanizzazione della giurisprudenza connessa con la decapitazione dellideologia
occidentale, dichiarandosi pertanto contro un strategia di legittimazione del primato occidentale nel campo giuridico
attraverso la storia del diritto romano. Il tentativo perseguito sembra quello di cercare di confutare le radici occidentali
del diritto moderno, allo scopo di concludere che il ruolo centrale finora assegnato alla storia del diritto romano nella
tradizione giuridica occidentale avrebbe dovuto essere sostituito da tempo da radici multiculturali, prodotte da varie
civilt afroasiatiche. Questo approccio diffusionista contro un modello evoluzionista si dispiega in un attacco al
modello di originalit e superiorit del diritto romano, nonch, alla sua unicit e potenziale utilit nella continuit e nel
rinnovamento. Per porre in rilievo linfondatezza di tale ipotesi, a Monateri ha replicato Eva Cantarella, ripercorrendo
in primo luogo la scia polemica suscitata illo tempore da Bernal circa le origini non indoeuropee, bens afroasiatiche
delle conquiste intellettuali in occidente. La Cantarella critica lesasperata deduzione di una sostanziale irrilevanza
della civilt greca nella formazione della cultura occidentale. Negli anni Novanta stato invece correttamente
riaffermato che essenziali e basilari, ben pi duna delle radici intellettuali della civilt occidentale siano riconducibili
ai greci, nel corso di un deciso e disincantato ridimensionamento delle proposte interpretative fin troppo suggestive in
Black Athena, soprattutto per merito di Arnaldo Momigliano, il quale ribad le origini chiaramente greche della
storiografia. La riscoperta alquanto tardiva di Black Athena da parte di Montaneri produce un tesi che nel suo
complesso da respingere con fermezza secondo la Cantarella, per la quale resterebbe da salvare soltanto
losservazione concernente lidealizzazione del diritto romano ispirata da Savigny, mentre invece da confutare tutta
la trattazione delle origini esterne del diritto romano. Soltanto a partire dallesperienza romana arcaica il diritto inizia
difatti a formarsi dal basso come prodotto della osservanza costante di comportamenti considerati obbligatori. Tra
laltro a proposito delle interrelazioni tra diritto, religione e magia, la Cantarella ricorda emblematicamente la
stipulatio come raffinata elaborazione tutta romana. E rifiuta, quindi, a ragione la pretesa superiorit, dei diritti
orientali rispetto al diritto rom,ano, che sarebbe dimostrata dai codici del Vicino Oriente Antico. Circa la natura delle
regole contenute in questi, configurati come trattati scientifici redatti dalla scienza giuridica mesopotamica, che
scalzando gli influssi greci, avrebbe lasciato tracce indelebili nella giurisprudenza romana , precisa : era una scienza di
liste che procedeva attraverso il concatenamento di esempi raggruppati per associazione, quella mesopotamica, la
giurisprudenza romana seppe di certo introdurre concetti giuridici astratti e utilizzare tecniche classificatorie, come
quella celebre muciana in generi e specie, sulla falsa riga dei modelli filosofici greci. Harold Joseph Berman chiariv
altres come la genesi della tradizione giuridica occidentale vada ricercata molto pi tardi ovvero nei tempi medievali
della fondazione delluniversit, dellapparizione degli intellettuali, dei primi moderni sistemi normativi canonistici,
ma di certo non direttamente nellesperienza giuridica romana, che pertanto viene a proposito di un simile concetto
richiamata non in connessione con i veri termini del problema. LEuropa nel significato di Terra Vasta un coronimo,
nel senso di nome duna (macro)regione che si recupera dalle fonti antiche greche, in un eccezione spaziale ampia, che
ha di recente ribadito Filippo Cassola. Europa difatti un cencetto esistente g dal mondo antico, inizialmente di sola
natura geografica, ma che ben presto assumer connotazioni culturali. Dalla parola del latino Europe, es, sul calco del
greco Euroo, personaggio che dalla mitologia rappresentata come la figlia del re dei fenici e avo della sfortunata
Didone, Agerone, che verr rapita da Zeus, il quale trasformatosi in toro la porta con s a Creta per renderla madre di
minosse. Al mito di Europa rapita dal toro si riferisce Orazio, quando le fa dire direttamente da Venere di imparare
bene a gestire la sua gran fortuna, dal momento che una parte del mondo porter il suo nome. La delimitazione dello
spazio delleuropa, ad ogni modo compresa nella concezione antica e con continuit di formulazioni, fino allet
bizantina, tra la regione del fiume Tanais e le colonne dErcole ( Gibilterra); ma essa verr man mano allegarsi al
mondo ellenistico prima, a quello romano pi tardi proiettandosi sulleuropa medievale moderna. La definitiva
formulazione del concetto deuropa qual oggi pu essere considerata una tipica elaborazione culturale scaturita tra il
Sette e l?ottocento, secondo Chabod. Leuropa spaziale non coincide affatto con la definizione di essa caratterizzata da
una sua specificit culturale, collegata con una connotazione invece di entit geostorica , nellesperienza greca
contrapposta alle barbarie dellarea asiatica. Al significato pi ristretto almeno a partire da Erodoto saffianca
quellaccezione ampia di continente europeo ben distinto dallAsia. Poi la grande differenza di presupposti culturali,
che distingue il mondo classico dal mondo medioevale-moderno scinde la definizione possibile deuropa, molto
probabilmente sotto influsso decisivo del cristianesimo.

4. Di recente si cimentato Alessandro Somma nella rassegna di vasti aspetti ed enormemente delicati problemi dello
studio storico del diritto romano. Egli ha tentato di ripercorrere in sintesi le vicende politiche europee che nel
Novecento hanno riguardato il diritto romano, giudicato continuamente in maniera negativa. Somma inquadra un uso
del diritto romano teso in particolare a rafforzare il carattere individualista del diritto europeo dei contratti,
affossandone la matrice invece solidaristica, con un tratto peraltro ben caratteristico: lapproccio formalista, che
daltro canto contrasterebbe con il pluralismo culturale. Secondo Somma il diritto romano non potrebbe servire da
strumento dinterpretazione del diritto moderno, non facendo parte della pi nobile tradizione scientifica nazionale; ne
andrebbe perci respinto luso retorico nella prassi applicativa della giurisprudenza. Anche in altra sede Somma ha
rapidamente giudicato in toto i riferimenti correnti al diritto romano, da parte del giudice italiano,come mero sfoggio
derudizione, inutile uso ornamentale della comparazione surrogato dellutilizzazione giurisprudenziale del diritto
straniero. La critica di Somma rivolta espressamente contro Micali, consigliere estensore di una sentenza per cos
dire anticipatrice della repressione del mobbing, protesa al favor per il lavoratore subordinato, motivata mediante il
richiamo a criteri giuridici romani, a norma dellart.12 codice civile italiano, prevede letteralmente che si pu
interpretare la legge secondo i principi generali dellordinamento giuridico dello Stato. In sostanza nel caso di Somma,
siam o in presenza di unadesione alle ipotesi esposte sovente da Tomas Giaro sulluso politico della romanistica che
sarebbe stata addirittura asservita alla contrapposizione tra occidente americanizzato e oriente sovietizzato. In passato
gi tante volte il diritto romano stato criticato. In primo luogo in Italia, ove lavversione per ragioni ideologiche
risale almeno a Ludovico Antonio Muratori, ancor prima dunque di cesare Beccaria i fratelli Pietro e Alessandro Verri
e altri illuministi settecenteschi i quali pretendevano invece consolidazioni e codificazioni semplici, generali e
comprensibili per tutti. Sovviene a proposito una frase di Francesco De Martino: in ogni tempo il diritto romano ebbe
aspre inimicizie. Pare innegabile infatti che in Europa e non solo, il diritto romano sia stato il fondamento
delleducazione giuridica ricevuta dalle generazioni di coloro che hanno poi interpretato e prodotto il diritto degli anni
a venire. No si tratta di avventurarsi in semplicistici comparatisti, ne di disegnare percorsi inverosimilmente rettilinei,
in un insensato arroccamento difensivo, tra lordinamento privatistico di roma, le diverse fasi della tradizione
romanistica, i codici contemporanei. Tutto pi complicato, perch nei secoli la sensibilit di mille uomini hanno
prodotto mille varianti in quel grande libro che sono i diritti romani della storia deuropa. In altre parole, nulla potr
scalfire la verit storica di due momenti fra di loro necessariamente correlati, che danno allesperienza romana il suo
valore unico nella cultura moderna: la creazione dellantica roma della giurisprudenza come scienza del diritto
positivo e la circostanza che, attraverso la compilazione giustinianea ed il rinascimento giuridico bolognese, il modo
di fare diritto dei prudens romani stia alla base della scienza giuridica europea e quindi mondiale. I romanisti fra
questi, sapranno, come altre volte nella storia accaduto, offrire la lro cultura ed esperienza, nonch svolgere
degnamente la loro parte. Coscienti che occorre mettere a frutto la tradizione romanistica, comprensiva dei contenuti
giuridici anche successivamente; altrimenti la sola esperienza giuridica antica resterebbe riduttiva e spaziale. Il
modello romanistico, stato scelto perfino in Cina per disciplinare un sistema che, allontanatosi da un comunismo
totalizzante s aperto al mercato e alla propriet privata. Non una nuova pandettistica, ma unarmonizzazione
giuridica, unelaborazione culturale e una riflessione teorica dentro e fuori l?unione europea, che abbiano fondamenti
romanistici. Allinsegna di quellunit del pensiero storico come metodologia degli studi storico-giuridici che
auspichiamo prosegua e sia in grado, non soltanto in Europa, di far riguadagnare agli studi storico-giuridici tutti il
rispetto loro dovuto, che sottiene soltanto grazie a tale unit.
Considerazioni brevi sui fondamenti romanistici del diritto europeo.
Emilio Betti avvertiva espressamente i pericoli insiti nella atomistica specializzazione per la nostra cultura giuridica.
Ma soprattutto poneva in luce, a proposito dellavvenire degli insegnamenti romanistici, che ci che altro non era se
non un aspetto particolare di un fenomeno pi generale, che poneva agli europei di oggi un problema educativo vitale:
il problema concernente lautorit e lefficienza educativa da riconoscere alla cultura classica nella formazione
mentale e nella cultura dellEuropa odierna. La scienza giuridica moderna non pu negare del tutto quei doveri che la
giurisprudenza romana ha considerato come i suoi doveri pi nobili e attraverso il cui adempimento ha procurato al
diritto romano la sua importanza nella storia universale in quanto essa si considerava come al scienza che separa il
giusto dallingiusto. Dallesperienza romanistica perdura il paradigma della centralit dei giuristi e non della legge. La
romanistica continua ad apportare un prezioso contributo, ineliminabile e insostituibile, alla formazione del sapere
giuridico europeo in senso critico e consapevole delle sue fondamenta storiche nellesperienza romana. Peraltro
allinterno della romanistica stessa esiste un dibattito vivace e quasi con punte polemiche di segno opposto

sullinterpretazione dei compiti dei romanisti e della loro scienza, come dimostra per tutti un contributo recentissimo
di Antonio Mantello, che ha posto lucidamente in rilievo quanto il problema didattico dei fondamenti del diritto
europeo costituisca solo un aspetto della pi ampia tematica concernente il rapporto fra gli attuali processi di
formazione del diritto europeo e lanalisi storico giuridica. Va riaffermato che la ricostruzione di un fenomeno
giuridico esige sempre un adeguato metodo storiografico, che pu indurre anche allincontro sul piano scientifico con
altri giuristi positivi, ma senza decapitazioni dellesperienza giuridica romana nella sua autonomia disciplinare. Lo
studio di un istituto giuridico nella sua storia pu, tra laltro, risultare formativo anche per la sua assenza, oggi sena
forzati agganci attualizzanti. Un aspetto conclusivo si pu forse porre in rilievo. Siamo in presenza di una dialettica tra
due piani problematici differenti, che va definitivamente chiarita e riconosciuta. Da un lato la posizione e gli
atteggiamenti della romanistica nei confronti della questione del diritto europeo. Dallaltro luso
dellargomentodiritto romano in un dibattito diffuso ben al di fuori della ristretta cerchia dei romanisti
delezione..attenzione massima dovrebbe essere prestata ai pericoli di impropri arruolamenti e incompetenti
strumentalizzazioni del diritto romano, che lo travisano fino a considerarlo alla stregua di un componente
dellideologia europeista a lo scopo anche di togliere ad una scienza antichissima e nobile la sua autonomia di studi e
didattica.
Diritti umani e fondamenti romanistici nellunione europea.
Lunione Europea ha lo scopo di realizzare una grande idea, quella di una comunit sovrannazionale tra cittadini
dellEuropa. Anzi pi che sovrannazionale, ultranazionale. Lunione europea chiamata a far propria la vocazione a
rispondere a esigenze e istanze di sempre nuovi e pi numerosi cittadini europei. Gi da tempo, i progressi visibili e
indubbi si sono radicati specialmente in ambito economico e sociale; la circolazione delleuro come moneta unica, la
libert di circolazione delle persone , la diffusione di progetti cofinanziati su vasta scala e specialmente per opere
pubbliche dalla ben visibile utilit sociale come scuole e metropolitane, scambi continui e incrociati di esperienze e
con ubicazioni nei pi vasti campi del mondo del sapere, dellinformazione e della produzione, contribuiscono a
creare una reale integrazione tra i cittadini di tutti gli stati membri. In campo giuridico unulteriore riflessione viene
stimolata da unaccelerazione normativa inarrestabile. Direttive e regolamenti comunitari, finiscono per condizionare i
diritti nazionali in misura sempre pi pervasiva. Ma verso uninterpretazione del diritto, una capacit di analisi
giuridica comune a ogni giurista davvero europeo che si dovrebbe tendere sia sul piano dellofferta formativa
universitaria che specialistica. Il problema della formazione di un giurista davvero europeo si disveler molto
probabilmente pi difficile da risolvere rispetto allintroduzione delleuro, ma appare lunica via per ottenere anche
nel campo del diritto unidea non astratta dEuropa unita. NellEuropa, vecchia e nuova che sia, ma che certamente
richiede innanzi tutto una coscienza formata al senso dellintegrazione e dellappartenenza nona singole localistiche
realt territoriali ristrette, bens al primo grande vero nuovo orizzonte europeo senza frontiere. stato ben messo in
risalto che ai padri fondatori giustamente pensarono, negli anni immediatamente successivi alla seconda guerra
mondiale, che il piede giusto per partire nella costruzione dellEuropa unita fosse leconomia. Unidea vincente.; ma
lintegrazione culturale deve seguire a questo successo sul piano delleconomia. Laffermarsi di un profilo economico
unitario e ben riuscito ha difatti sempre pi viva la consapevolezza che la costruzione di unEuropa debba passare
anche attraverso la formazione di una nuova identit dei cittadini. Grandi sono stati i progressi anche in questo ambito:
si pensi solo cosa significa la libera circolazione dei titoli di studio e soprattutto la straordinaria ricchezza e la novit
rappresentata da una circolazione di studenti che si spostano nei vari centri universitari di diversi paesi preparando un
nuovo tipo di intellettuale e professionista, con radici pi ampie e meno provinciali.
3. Luigi Labruna nella sua opera Oltre le frontiere scrive la romanistica ha per natura sua propria una dimensione
transnazionale, che deriva dal suo rapporto stretto con le vicende scientifiche e pratiche del ius commune, ma anche
dallattitudine, dallanimus del romanista, teso a considerare suoi concittadini tutti quelli storici, quei giuristi delle pi
diverse provenienze etniche e geografiche che fanno del ius romano rum il proprio manus Ricorda altres Labruna
che Kupszewski, nei primi anni settanta stipul laccordo di collaborazione tra lUniversit di Camerino e quella di
Varsavia, che colleg saldamente i due mondi non solo sul piano accademico ma aprendo la strada a rapporti
damicizia e di scambi, intensi e coinvolgenti.
4. E a questo ideale su tutti, lEuropa unita, oltre le frontiere e in cui per una volta invece che la guerra scoppia la
pace, a questo ideale che sono rivolte energie e speranze, al fine di estendere appunto lunit e la pace stessa,
realmente ristabilita nel secondo dopoguerra dopo due conflitti mondiali che le maggiori potenze ora di pace e di

sviluppo hanno visto contrapposte come potenze di guerra e di distruzione. Limperatore Adriano, nel riflettere ai suoi
tempi sullunica realt che abbia avuto unespansione paragonabile allodierna unione europea per continuit
geopolitica globale che includeva il mediterraneo come mare nostrum, limpero romano, esprime nella memorie,
secondo la splendida fantasia narrativa della Yourcenar, forse al meglio simile aspirazione, cos: Volevo che
limmensa maest della pace romana si estendesse a tutti, insensibile e presente come la musica del firmamento nel
suo moto, che il viaggiatore pi umile potesse errare da un paese, da un continente allaltro senza formalit vessatorie,
senza pericoli sicuro di trovare ovunque un minimo di legalit e di cultura.
5. ma perch lEuropa unita sa appunto sempre pi concretamente espressa e consolidata e non unidea astratta, credo
sia opportuno cercarne unidentit, basata su valori fondanti, che in epoche differenti abbiano rivelato fattori di
continuit o di crisi, in una complessit affascinante da ricostruire.
6. lidentit europea ha carattere problematico, per lincessante modificarsi dei suoi termini nel corso della storia
europea. Fino allincirca verso la fine del XVII secolo, fu la Polonia a rappresentare il baluardo del mondo europeo a
difesa della ricorrente minaccia di invasioni da Oriente, come esempio della mancanza ad est di una qualsiasi
delimitazione geografica definita che in effetti separasse nettamente due parti di quella che ununica entit
geografica , lEuroasia. Lidentit dellEuropa s dunque costituita e scomposta nellarco dei secoli della sua lunga
storia, sulle fondamenta principalmente di una comune cultura, che trae origine dallincontra tra le culture dei popoli
gi insediati o sopraggiunti dopo la caduta dellimpero romano, dai loro scambi e dalla loro fusione. Meglio sarebbe
per dire cultura degli europei, in una visuale collegata ai popoli anzich alle terre, che spinge ora a considerare un
altro fattore decisivo per lespansione della cultura europea: il ripetersi in varie fasi delle migrazioni di europei in tutto
il mondo. stato messo in evidenza che se il discorso sulla geografia delleuropa non semplice come dovrebbe,
quello sugli europei come popolazione assai pi complesso, ma semplificando al massimo: prima dellet moderna
leuropa un continente aperto che riceve successive ondate di immigrazione per la via di accesso mediterranea e per
la sua grande porta di ingresso orientale, tra gli Urali e il Caspio. Ma a partire dalle grandi esplorazioni atlantiche e
dalla rapida successiva unificazione del mondo, lEuropa diventa prevalentemente esportatrice di uomini. Leuropa
sostanzialmente il frutto immigrazione e emigrazione, incontri e scambi ma soprattutto forme di integrazione.
7. Dalla tradizione antica e dalle ricostruzioni recenti emerge, infatti la concezione di un suolo europeo scenrio di
popolazioni chge sintegrano sin dalla preistoria. Conseguenze della possibilit di integrazione sono le dinamiche di
scambi economici che percorrono le strutture organizzate in forme civilizzate sin dal mondo antico, derivate per lo pi
da modelli commerciali fenici e dalla colonizzazione greca, maturate poi in un contesto etrusco romano. In cui
spiccano per apporto fornito a Roma stessa, allItalia e alle province dellOccidente gli immigrati di provenienza
orientale. Strabone scrive delleuropa che occorre cominciare perchessa possiede una grande variet di forme,
dotata nel modo migliore di uomini e di regimi politici di valore, ed stata per il mondo la grande dispensatrice dei
beni che le erano propri, i romani hanno crwato dei legami che prima non esistevano e hanno insegnato la vita in
societ . la vita sociale secondo Strabone contraddistingue il territorio europeo. Quasi pi dei criteri geografici
valgono per la definizione di Europa elementi decisivi sul piano della comunit politica e delle sue regole.
8. Siamo cos giunti ad affrontare un tema che in europa sta arroventando gli animi , ovvero la paura delaltro. Laltro
che adesso sembra essere incarnato dallimmigrato neo o extracomunitario , in palese contraddizione con il principio
di piena uguaglianza quanto a diritti umani da riconoscere a qualsiasi persona. I diritti umani corrispondono uno di
quei segni distintivi del diritto europeo, rispetto ad esperienze giuridiche non basate sul rispetto di valori e tutele
fondamentali della persona umana. Persona umana che per definizione equivale al diritto allintangibilit della dignit
delluomo. Con la dichiarazione universale dei diritti delluomo approvata dalle nazioni unite nel 1948 pu dirsi
finalmente acquisita lidentificazione della persona con la dignit umana. Vantano quindi una storia lunga o meglio di
lunga durata i diritti umani, oggetto peraltro continuamente di profonda riflessione nella storiografia giuridica. Cos
come i diversi diritti individuali avevano avuto una lunga multi millenaria storia nelle societ semplici dellantichit
mediterranea e poi del medioevo europeo. Ma pi che lidentificazione di precedenti storici e di corrispondenze
concettuali, il filo conduttore che forse pu condurre a individuare lessenza dei diritti umani pu configurarsi nella
storia della protezione di essi. Giovanni Pugliese aveva posto in rilievo che la storia dei diritti delluomo si
compenetra in quella della tutela di essi, con fasi diverse, oscillazioni e svolgimenti non rettilinei che vedono un solo
momento di svolta davverso importante ovvero col Bill of rights

9. A difesa dei diritti umani lunione europea a quanto sembra intende battersi con energia almeno pari a quella
adoperata in altri settori e ambiti, come nei casi di violazioni della libera concorrenza o di infrazione ai parametri di
Maastricht relativi al patto di stabilit in ossequio alla dichiarazione principe che i diritti uomini siano valori
fondamentali dellunione europea. E infatti vengono denominati per la precisione diritti fondamentali. In verit ad essi
viene riconosciuta importanza suprema con la carta dei diritti fondamentali approvata a Nizza nel 2000. La notevole
innovazione della carta consiste principalmente nellaver raccolto in un unico testo tutto quanto era prima sparso in
varie fonti di diritto nazionale e internazionale. Nel nuovissimo trattato di Lisbona del 2007 alla carta dei diritti
fondamentali stata attribuita efficacia giuridica vincolante alla pari dei trattati completando il disegno di un modello
cosmopolitico di democrazia, un movimento politico e di pensiero qualificabile come costituzionalismo globale che
dovrebbe realizzare la progressiva democratizzazione delle istituzioni internazionali attraverso il riconoscimento e
lestensione della protezione dei diritti umani.
Humanitas vs. Maistas nelle accuse a Pisone
Sul piano storico si identifica la continuit degli europei come base a fonte di diffusione dei diritti umani, con una
tendenziale espansione illimitata, non costretta in spazi geografici chiusi sin dallantichit. Spazi non richiusi
nemmeno nella delimitazione concettuale riferita alloccidente. Secondo Berman loccidente non pu essere
individuato usando il compasso i confini territoriali che servono a delimitarlo sono elementi che variano nel tempo.
Occidente piuttosto un termine culturale, esso non rappresenta unidea ma una comunit. Lestensione spaziale dei
diritti umani ha i suoi presupposti nei fondamenti derivanti dallesperienza romana: sulla umanit che dovrebbe
contraddistinguere il vivere e lagire comune. Maurizio Bettini manifesta particolare attenzione specifica verso la
definizione giuridica di diritti umani cos: come la filantropia greca, la humanitas romana stabilisce una stretta
connessione fra la nozione di uomo da un lato e quella di comportamento mite, equo, comprensivo, dallaltro: si tratta
di una connessione piuttosto profonda che instaura direttamente nel linguaggio, dove espressioni che partono dalla
nozione di uomo, sono direttamente usate per indicare equit, generosit, mitezza nel comportamento. La nozione di
uomo viene resa direttamente traducibile in quella di equit, mitezza, per conseguenza, luomo pu dirsi veramente
tale solo quando applica comportamenti ispirati a principi di mitezza e generosit verso i suoi simili.
2. dunque, configurazioni giuridiche di umanit nel comportamento delle persone sono rintracciabili nelle fonti?
Almeno in caso si ovvero nel processo di Pisone. Ora si tratter di estrarre una qualche prova testuale a sostegno di
quanto esposto da Bettini, circa lhumanitas, quale unit di misura dellantagonismo tra Germanico e Pisone. Il
processo svoltosi in senato nel 20 contro Pisone appare particolarmente importante. La straordinaria risonanza
attestata dallattenzione che Tacito dedica sia alla fase processuale sia al personaggio di Pisone sia allantefatto. Pisone
era un esponente delleminente passato familiare, dindubbio rilievo politico e spessore sociale straordinario,
nellambito dellaristocrazia senatoria in prima linea, ricordato per la sua personalit austera e di certo non popolare.
Egli poteva di certo vantare un cursus honorum di primissimo ordine gi sotto Augusto, che laveva portato,
abbinando come collega significativamente il futuro principe Tiberio, al consolato nel 7 A.C. e lo reputava addirittura
forse capax imperii. Pisone altero e superbo appare dunque un personaggio opposto rispetto a Germanico, amato e
popolare anche per lottima reputazione della moglie Agrippina, dalle eccezionali doti umane. Seneca adduce ad un
episodio di cui si rese tristemente protagonista Pisone quando era proconsole in Africa, quale dimostrazione deggli
effetti devastanti scatenati dalla sua ira che lo spinse a giustiziare un suo soldato e un suo commilitone. Pisone era
dindole violenta e incapace di subordinazione nonch dal carattere contrassegnato dalla ferocia. Netta appare la
divergenza tra Pisone e Germanico nellanno 17. Un decreto senatorio, difatti, attribuisce a Germanico nelle provincie
doltremare, un imperium maius rispetto a chi lo governasse per sorteggio o mandato imperiale. Il senatoconsulto
pisoniano peraltro la prova che il conferimento di tale imperium maius sulle provincie trans marine a Germanico
fosse la risultante pure di una procedura legislativa comiziale, dato che attesta la partecipazione cruciale del popolus
allattribuzione di un imperium mais proconsolare per la precisione. Pisone contemporaneamente venne nominato
legato imperiale in Siria da parte di Tiberio, il quale di Germanico si designa collega nel consolato. E lo mando subito
in oriente per ricomporre subito delle agitazioni in Armenia. Nel corso dellanno 18, Pisone tiene comportamenti
avversi a Germanico il quale invece appare sempre pieno dumanit e generoso nel racconto di Tacito, in particolare
allorch salva Pisone da un naufragio, mandandogli delle navi in soccorso. Il racconto prosegue con limbarco della
sventurata Agrippina diretta a Roma con le ceneri del marito che stringe affranta al petto. Pisone e la moglie
apprendono della morte di Germanico e se ne rallegrano. Pisone decide incautamente di riassumere il comando
militare in Siria informandone Tiberio con una lettera. Si prepara cos a diverse azioni paramilitari i vista del rientro,

soprattutto in vista di un preannunciato scontro. Le sue navi e quelle di Agrippina si incontrano pere caso in mare
aperto e alle grida di recarsi a Roma per difendersi, Pisone risponde che vi sarebbe tornato allorch il pretore che
presiede la questio de veneficis avesse fissato il termine di comparizione per accusato e accusatori. Dopo una sosta a
Corf allinizio del 20 Agrippina conclude la traversata approdando al porto di brindisi: reca nelle sue mani lurna
contenete le ceneri di Germanico . terminato il lutto pubblico savverte lattesa per la punizione di Pisone. Pisone e la
moglie organizzano una festa per il loror rientro in citt. Allindomani dello spavaldo banchetto viene presanata
davanti ai consoli laccusa contro Pisone da un delatore, Fulcinio Trione, che avvia dunque il processo poi tenutosi in
senato. Vitellio e Veranio, collaboratori e amici di Germanico relegano Trione ad accusare Pisone soltanto per la
precedente condotta tenuta, ad essi fu attribuito il compito di coprire le vesti di testimoni ed esecutori della volont di
Germanico. Tiberio di persona ascolta accusatori e accusato innanzi a pochi intimi e rimette al senato il caso Pisone.
Lincriminazione sostanzialmente accolta in sede di cognito senatus nel caso Pisone, fu qeulla di lesa maest dato che
quella di avvelenamento non venne pi nemmeno menzionata fra le motivazioni che avevano condotto alla sentenza.
3. Il rilievo nelle vicende ripercorse assunto dalla valutazione dei comportamenti virtuosi, miti ed equi di Germanico,
contrapposti a quelli di Pisone, disumani e feroci, sfocia in una condanna che ormai prescinde dallaccusa di veneficio
inizialmente prospettata. Si pu intravedere una configurazione che in qualche misura lascia scorgere nella non
umanit della condotta tenuta un elemento rilevante per la condotta inflitta nel caso di Pisone per lesa maest. Nel
linguaggio attestato del senatus consuluts paiono essere apprezzate una serie di virt attribuite a Germanico, ma di cui
ora Tiberio insignito espressamente, come la patietia, la magnitudo animus e lhumanitas. Questultima con una
valenza terminologica particolarmente significativa e di estrema efficacia sul piano costituzionale se si tenta
uninterpretazione del contesto nel quale inserire una tale concezione, piuttosto che voler fare discendere da
unapparente assonanza terminologica un appiglio sul piano storico per limmenso orizzonte dei diritti umani.
La guerra domestica di Pisone
Guerra e comunit politica sono inestricabilmente intrecciate nella citt antica: la guerra compito e privilegio
esclusivo dei cittadini: la qualifica di civis e lobbligo di partecipare alla difesa dello stato sono due aspetti di una
stessa realt. Com ben noto ad esempio, il rifiuto ad arruolarsi che sfociava nelle secessioni sul colle simbolo
dellAventino costitu un mezzo di lotta comunque efficace dei plebei avverso i patrizi nella repubblica arcaica, fino ai
primi compromessi istituzionali tra i due ordini sociali. Dopo le estenuanti guerre civili tardo repubblicane pervadeva
almeno un microcosmo della societ romana un sentimento ben radicato di antimilitarismo e disimpegno
dallarruolamento nelle guerre. Nella storia romana peraltro si ritrova lespressione bellum iustum, ne significato di
guerra giusta da cui, sotto laiuto degli potessero scaturire esiti positivi. Una vivace e ricca serie di interpretazioni
sulla storia militare antica si ritrova anche nella tradizione romanistica nonch nella riflessione moderna. Il profilo
delluso del paradigma bellum iustum come consapevole autoassoluzione formale da parte dei romani, alla ricerca di
una qualche giustificazione per avere scatenato spesso o condotto comunque scontri armati mi sembra il pi
interessante cos come non sembra possibile neppure cercare di intraprendere un approfondimento sul altri archetipi
pur ravvisabili nellesperienza romana, qual quello delle prime forme organizzate di spionaggio militare, strategie
diplomatiche di intelligence, tipiche degli odierni servizi segreti operanti nelle relazioni internazionali. Il calco latino
bellum iustum pare avere le sue radici nel concetto greco politico filosofico sorto nella riflessione in particolare di
Aristotele, che lo teorizza per i casi difesa da invasori. Affermazione di unegemonia per recare vantaggi agli
assoggettati, riduzione in schiavit di coloro che meritano dessere schiavi. La definizione romana risale a Cicerone
che scolp i tre requisiti: la giusta causa belli consistente nel vendicare un toro subito o nel dover resistere al nemico,
una dichiarazione e un inizio rituale corretto in conformit al cerimoniale religiose de collegio sacerdotale dei feziali;
una regolare condotta delle operazioni militari conforme alle regole del diritto di guerra. Fra il I e V secolo A. C tra
Cicerone e Agostino dIppona insomma, il paradigma bellum iustum appare connotato da unidentit specifica
nellesperienza giuridica romana, differenziandosi dal caso diverso del bellum civile qualera quello non combattuto
contro nemici esterni nonch distinguendosi da quei fenomeni di scontri bellici e lotte armate che, pur in grado di
mettere in serio pericolo la stabilit politica del regime, rimangono nelle fonti circoscritti ad ambiti in qualche misura
in terni alle casate imperiali.
2. A Germanico nel 17 viene conferito su proposta di Tiberio limperium maius con la titolatura istituzionale de
transmarinis provinciis dallautorit senatoria, in altra parole quelle provincie al di l del confine marino naturale
costituito dal canale dOtranto e raggiungibile soltanto con una prolungata traversata in mare aperto una volta

oltrepassato il mare Ionico che era usato come sinonimo del mare Adriatico. Pare ricomprendere tutte le province
imperiali, come la Siria, per la quale avviene contestuale la nomina di Pisone a legato da parte di Tiberio. In Siria
approfittando di una permanenza di Germanico nel regno di Armenia per risolvere problemi di successione al trono,
Pisone tenta in tutti i modi di ingraziarsi i favori dellesercito mediante azioni che seminano la corruzione e lozio tra
i soldati. Nel senatoconsulto pisoniano viene confermato il comportamento deleterio di Pisone in merito ai guasti
prodotti alla tradizionale disciplina militare per colpa della sua condotta corruttrice nei confronti dei soldati. Ne nasce
cos un alterco e si separarono da nemici dichiarati presentando per una volta un Germanico adirato bench poi
riprenda il suo abituale contegno tollerante di fronte alla ostilit ostentata in seguito da Pisone. Il punto delle relazioni
internazionali con il grande nemico estero dei romani, in riferimento alla questione in Armenia, appare cruciale per il
deteriorarsi dei rapporti fino alla sfociare in una vera contrapposizione tra Pisone e germanico, con il quale porta
avanti una strategia i9mperiale gi fatta propria da Augusto. Poi Germanico polemizza ancora con Pisone che perci
decide di andare via dalla Siria. Ma Germanico a questo punto si ammala subendo pure una ricaduta e pare
convincersi di essere stato avvelenato da Pisone. I centurioni che occorrono senza indugio da Pisone nellisola di Kos
lesortano a riprendersi le legioni a lui fedeli, a governare di nuovo la Siria illegittimamente so trattata e rimasta priva
di governatore. Il figlio lo consiglia di tornare a Roma ma il padre dietro consiglio di Domizio Celere, lo persuade a
riprendere il comando delle legioni in Siria. Pisone decide cos di riassumere il comando informando Tiberio con una
lettera da fedele legato imperiale contenete accuse di fasto e superbia contro Germanico. In terra siriana Pisone si fa
precedere dai suoi luogotenenti incurante del monito di non far arrivare la corruzione negli accampamenti e la guerra
nella provincia. Sarrocca poi in un castello in Cilicia e dispiega le sue forze a difesa di esso..entra in guerra con
Senzio per via del suo rancore convinto si aver perso la Suria anche per colpa sua. Lassedio di Senzio costringe
Pisone alla resa e gli viene concesso ri rientrare a Roma icolume.
Pisone a Roma accusato finisce col suicidarsi ma questo non fermer il procedimento contro di lui infatti il console
Cotta esprime per primo il suo parere proponendo la cancellazione dei fasti del nome di Pisoen e la confisca dei suoi
beni. A proposito della sentenza di condanna Tiberio sopporr alla proposta avanzata dal senato di erigere un
monumento dicendo che simili consacrazioni sono consone a vittorie su genti straniere, i mali interni che siano
seppelliti dalla tristezza. Quella di Pisone era una guerra domestica.
Diligentia quam in suis per i giuristi romani classici
Diligentia quam in sius unespressione convenzionale usata in prevalenza dagli studiosi dellesperienza giuridica
romana per designare la diligenza in quella misura solitamente adoperata nelle proprie attivit, che pu fungere da
parametro per valutare ladempimento dellobbligazione da parte del debitore. Il tema della diligentia quam in suis
viene toccato dagli studi sulla configurazione della responsabilit contrattuale in diritto romano. Tra questi
sincontrano contributi recenti che estromettono dal sistema classico di responsabilit, presumibilmente a carattere
oggettivo, questa particolare figura di diligentia, per sospingerla nellaccogliente cornice postclassica dai tratti pi
marcatamente soggettivi. La sua origine sarebbe ravvisabile nel noto passo di Celso in D. 16.3.32, che avrebbe
funzionato da stampo per le altre interpolazioni riscontrabili in tutti gli altri brani dei Digesta in cui attestata tale
misura attenuata di diligenza. Ci era in contrasto con la dottrina dominante che, sulla scia dellanalisi fondamentale
di Hasse, riteneva che nellartificiale tripartizione celsina fosse da intravedere il dolus invece della diligentia quam in
suis. Betti cerc poi di confutare la presunta corrispondenza con la pola lata, poich la diligentia quam in suis
nientaltro sarebbe stata che un iniziale allargamento della nozione di dolus. Veniva cos ripresa anche nella dottrina
italiana la teoria risalente a Mitteis, secondo cui nel frammento celsineo la responsabilit dellobbligato avrebbe
rappresentato il campo di applicazione di un inasprimento di responsabilit databile gi dallet classica. Sorgono non
lievi difficolt a proposito della diligentia quam in suis anche nelle indagini dottrinarie orientate sulla scomposizione
del concetto relativo al criterio della colpa. Essa da un lato, viene considerata come un concetto complementare a
quello di colpa e ritenuto classica, quanto meno se intesa dai giuristi nel senso di consapevole mancato impiego della
diligenza richiesta nel caso concreto, con conseguente equiparazione al dolo. Dallaltro, se ne esclude, invece la
funzione di misura della copla nellet classica. Alla diligentia quam in suis pare toccare la sfortuna di essere esclusa
da molte ricerche solo perch non sembrerebbe riconducibile nella sfera di applicabilit del principio della utilitas
contrahentium. In base a qeusto principio lobbligato non avesse tratto dal negozio alcuna utilit, avrebbe risposto
soltanto per dolo, se invece avesse ricevuto qualche beneficio nei confronti della controparte, allora sarebbe stato
tenuto a rispondere anche per colpa, a parte casi speciali in cui, data lattribuzione di soli benefic, sarebbe scaturita
una responsabilit del pari atipica. I contributi dedicati alla diligentia possono contarsi sulla punta delle dita. Sander

cerca di esaminare in quali casi nel diritto romano la cupla levis, venga ridotta fino al punto di corrispondere al
parametro della diligentia quam in suis, senza mirare a ricerche riferite allet classica ne ad articolarne la svolgimento
lungo larco temporale dellesperienza giuridica romana. Ehrhardt ritiene la diligentia quam in suis una creazione
pregiustinianea che, avrebbe piuttosto un significato vicino alla negligenza. Wolff pensa che il concetto della diligenza
con caratteristiche soggettive, modellato sul tipo di comportamento pi attento che si avrebbe nei riguardi delle
proprie cose, sarebbe sorto nel mondo orientale-ellenistico, sulla scorta di concezioni correnti tra il popolo diffuse poi
dalla predicazione cristina. Diligentia quam in suis intesa quindi nel senso di cura non minore, bens aumentata in
vista delle attenzioni particolari che si userebbe adoperare per i propri beni. Questo sarebbe stato il senso acquisito
dalla realistica giurisprudenza romana e che sarebbe da differenziare nettamente ad es. rispetto alla culpa in concreto
per la custodia, misura invece di responsabilit attenuata. Da un criterio oggettivo regolato su qaunto fosse
ragionevole aspettarsi dallobbligato si sarebbe cos passati a una misura soggettiva adatta a colmare vecchi vuoti
teorici. Per non legare per questa configurazione a una concezione eccessivamente soggettivistica, conclude Wolff, la
diligentia sarebbe stata vincolata al dovere maggiore che si ha cura di impiegare nei riguardi delle cose proprie. Il
primo romanista che analizza listituto della diligentia stato Hausmaniger, sarebbe stato Celso a suo avviso
linventore della nozione di diligentia quam in suis nellambito di proiezioni verso unestensione dei criteri di
responsabilit per inadempimento. Gaio avrebbe poi rpreso e perfezionato tale concetto, ponendolo in
contrapposizione con quello di exactissima diligentia. Egli avrebbe voluto scavalcare la visula celsiana per fondare
una nuova responsabilit per colpa. Giustiniano infine avrebbe inciso sostanzialmente sul punto molto meno di quanto
si voluto far credere. Hausmaniger ribadisce queste linee di andamento della diligentia sintetizzandolo secondo le
seguenti tappe: a) invenzione celsiana, B) affinamento concettuale ad opera di Gaio, c) ignoranza ad opera dei tardo
classici, d) metamorfosi postclassica verso il significato di alleviamento di una pi rigida responsabilit per culpa, e)
mancato raccordo giustinianeo col globale sistema di responsabilit.
Fonti sulla diligentia.
Inizio la rassegna delle fonti sulla diligentia con il passo gaiano in tema di societ che indica come criterio di
diligentia per valutare la responsabilit cui i soci sono tenuti a lun laltro. Nei confronti del proprio socio si dunque
tenuti resp0onsabilit ancher a titolo di culpa intesa come inoperosit e negligenza. La culpa non va misurata in vista
della diligentia exactissima, dal momento che gli affari comuni sufficiente adoperare quella stessa diligenza che si
soliti adoperare nei propri. Che sa di essersi andato a cercare un socio zelante ne pianga dunque le conseguenze.
Lattenuazione di responsabilit introdotta da sufficit etenim, veniva considerata da Vincenzo Arangio- Ruiz frutto di
elaborazione postclassica. Nella ricostruzione del quadro sulla responsabilit contrattuale, egli considerava i giuristi
classici costanti nellescludere valutazioni soggettive del contegno del debitore, quindi in materia societaria la
responsabilit sarebbe rimasta limitata al dolo per tutta let classica. In origine il concetto romano di dolus avrebbe
ricomprso anche la cupla, che sarebbe stata il prodotto di unenucleazione terminologica tarda. Oggi la tendenza in
dottrina per lattendibilit sostanziale della graduazione sino alla diligentia quam in suis della cupla. Per il socius,
viene previsto un abbassamento del livello di responsabilit prescritto dai principi generali. Questa riduzione spinta
fino alla diligenza che il socio suole adoperare nei suoi affari personali. Se il socio dovesse rispondere anche per culpa
sarebbe stato dunque argomento di discussione. Gaio afferma che nella societ la responsabilit per colpa avrebbe
dovuto essere fissata nei termini corrispondenti alla diligentia quam in suis in contrapposizione alla diligentia
exactissima. Hausmaniger sostiene invece che per gaio non sarebbe ancora mers aun responsabilit per culpa
suscettibile dattenuazione giudicando la diligentia una configurazione legata allestensione della responsabilit per
dolus, rispetto alla quale lexactissima diligentia sarebbe servita come utile strumento di paragone. Al tempo di gaio
anche solo in determinati casi era difatti stata conosciuta una responsabilit per culpa del socio che Celso lavesse gi
enucleata viene riferito da Ulpiano. La fattispecie individuata da celso, riguarda una societas esistente in cui un socio
ha promesso allaltro di apportare la propria attivit lavorativa. La quota sociale di utili costituisce la retribuzione per
lopera prestata. Ma nel brano gi visto delle istituzioni di giustiniano di una tale disputa ne rimangono solo le tracce.
Viene infatti riferito che prevalse lopinione secondo cui il socio avrebbe dovuto rispondere per culpa. Dopo di che si
riprende la precisazione gaiana sulla intensit della diligenza che occorre adoperare. Al tempo di gaio quindi gi
quindi riscontrabile una tendenza a riconoscere una responsabilit per colpa della societ, ma altri giuristi classici sono
andati pi in l della responsabilit per dolus, mewdiante lelaborazione del concetto della diligentia quam in suis.
2. va rivolta a Celso lattenzione al celeberrimo frammento di Celso sulla lite in famiglia tra proculiani per quanto
riguarda la presunta violazione della fides per culpa latior. Questo brano offre laccenno archetipico alla diligentia una

volta che si possano scrostare le presunte relazioni con pi o meno improbabili categorie ben precise di colpa. Il passo
in questione riferisce quanto segue. Celso reputa giustissimo che la colpa lata equivalga al dolo, come affermava
Nerva. Infatti chi non diligente nella misura richiesta dalla natura umana non esente da dolo, salvo che non presti
nel deposito la cura nella misura che gli usuale. Non far infatti slava la fides che prester una diligenza minore che
nelle cose prorprie. Per il contratto di vendita emerge uan responsabilit per colpa. Tramite il caso dellisula venduta
andata distrutta dal fuoco, viene cos svincolata la colpa contrattuale da un criterio oggettivo. Infatti il venditore non
risponde delloperato negligente dei suoi schiavi, se ha comunque adoperato la diligenza. Celso considerato da
Hausmaniger il vero e proprio inventore della diligentia quam in suis e il passo D 16.3.32 funge da base per la
ricostruzione operata dallo studioso austriaco. Celso, per Hausmaniger, avrebbe affermato la contrariet alla buona
fede del trattare le cose altrui peggio delle proprie, per difendere Nerva da proculo che invece sarebbe stato di parere
contrario, nel caso che il depositario anche per le sue cose non fosse diligente. Lessenza del passo celsiano non si
coglie se vi si vuole scorgere la scoperte celsina della figura giuridica del dolus relativo. Innanzi tutto piuttosto che
dolus relativo, si pu intravedere unequiparazione funzionale al dolo dellaggravamento di responsabilit costruito da
Celso mediante la diligenti quam in suis. Sarebbe azzardato voler aggiungere unautonoma categoria di responsabilit
al dolus. Come solus vengono considerate da celso le gravi offese al dovere si comportarsi secondo buona fede
nelladempimento delle obbligazioni, ed infatti una grave offesa alla buona fede se qualcuno tratta le cse che siano
state affidate peggio delle proprie. Daltro canto a seconda del diverso grado dellaggettivo che qualifica la colpa o la
diligentia non se ne potrebbero ricavare altrettanti diversi gradi concettuali nella scala dei criteri di imputazione
dellinadempimento. Nel passo celsino pertanto da scorgere piuttosto unequiparazione funzionale al dolo della
colpa latior, rappresentata dal consapevole mancato impiego della diligentia che viene considerata come un pi preciso
atteggiamento della diligentia.
3. dopo Celso e Gaio gi in Paolo e ulpiano viene menzionata la diligenza. Hausmaniger crede che tutti i testi tardo
classici ove essa compare siano stati interpolati. Secondo Hausmaniger sarebbe stato un post classico a estendere in
questo brano lalleviamento di responsabilit, rappresentato dalla diligentia quam in suis, al rapporto tra coeredi o
collegatari, nel tentativo di riallacciarsi allo spunto gaiano della societas. Perci per questo passo risulterebbe stentato
nellaffermare la responsabilit nel caso di amministrazione dei beni ricadenti nella comunione ereditaria incidentale,
non solo per dolo, ma anche per colpa. Nel testo si pu riscontrare un collegamento fra alleggerimento di
responsabilit da un lato, ed esclusione della pretesa al rimborso delle somme spese dallaltro. Il passo viene preso
da Gai per aprire la trattazione delle obbligazioni quasi ex contractu e presentare le azioni che nascono dalla
negotiorum gestio: directa, a favore del gestito contro il gestore; contraria nel caso opposto. Viene ammesso che
vengano portati avanti affari altrui anche senza mandato, allo scopo di non lasciare abbandonati i negozi di quelle
persone che non li avessero affidati a nessuno prima di allontanarsi precipitosamente. Chi ha il vantaggio di ottenere il
rimborso delle spese deve sottoporsi allo svantaggio costituito dallobbligo di impiegare la piena diligenza. Questa
idea compensativa viene confermata anche da un raffronto con il mandato, nel qual caso le spese devono essere
rimborsate anche quando non si sono rivelate utili, se il mandatario pu averle reputate necessarie per lesecuzione del
mandato. Il mandante sopporta il rischio che le spese siano risultate inutili giacch, sempre che siano state eseguite in
buona fede, vanno egualmente rimborsate al mandatario. Se si tiene conto di questa connessione comparativa allora
appare ragionevole quanto disposto nel frammento paolino, e cio che chi gestisce negozi altrui perch spintovi dalla
necessit di curare propri interessi non ottenga alcun rimborso delle spese. Ma al tempo stesso, questi potr
beneficiare di un regime di responsabilit pi favorevole. Per I. 3.27 il gestore ha diritto allazione contraria. Questo
appare il ragionamento seguito da Paolo, visto dallaltra faccia della medaglia, dato che vi lo stesso principio di
bilanciamento tra lactio negotiorum gestorum e la misura di diligenza da osservare. A partire dal passo di Paolo si
evidenzia invece , per Hausmaniger, la caduta verticale che caratterizzerebbe landamento del concetto di diligentia
quam in suis, sia il trattamento conservativo delle fonti. Ma se si sostiene che dopo laffinamento gaiano il concetto di
diligentia quam in suis avrebbe subito una caduta verticale, si finisce per trasportare sui giuristi successivi gli stessi
pregiudizi da cui Celso e gaio si riuscirebbero a salvare.
4. Ancora Paolo tratta della diligentia a proposito della responsabilit del marito nellamministrazione dei beni dotali.
Laccenno alla diligentia in questo testo considerato da Hausmaniger unaggiunta postclassica, poich tale richiamo
mancherebbe in altri tre brani di Paolo sullo stesso argomento. Tuttavia i commissari giustiniano non avrebbero fatto
altro che raccogliere una precedente alterazione testuale, dato che non sarebbe loro merito aver compreso la
bipartizione gaiana tra diligentia ed exactissima. Rilievi critici sono stati mossi da Mauel che ha precisato la funzione

svolta nel passo paolino dalla diligentia nel senso inverso a un alleviamento di responsabilit del marito
nellamministrare i beni dotali, cio come un vero e proprio aggravamento. La diligentia mostrata in suis rebus pu
essere in qualche caso, da uomo estremamente corretto tanto da superare la misura di diligentia richiesta in via
generale. La responsabilit per culpa viene pertanto a essere aggravata fino a un criterio eccedente la normale
diligenza, connesso alla figura della diligentia quam in suis. Torna a proposito in mente il caso prospettato da Celso
ove il depositario non avrebbe potuto tradire le attese di chi gli avesse affidato cose in custodia trattandole peggio
delle proprie. Anche nel passo paolino sed atiam manifesta che lobbligato debba rispondere in ogni caso alla
diligentia a lui consueta. Il marito gode infatti del vantaggio di poter usare da padrone i beni dotali ma dallaltra parte
deve sottostare allobbligo di adoperare la sua solita estrema diligenza nellamministrazione dei beni.
5. Fra i tardo classici anche Ulpiano si occupa della diligentia. Hausmaniger pensa che il passo di Ulpiano sia rimasto
vittima di una interpolazione, dato che non si sarebbe potuto generalizzare un riferimento alla diligentia evidentemente
ritagliato su misura per il caso particolare di un marito eccessivamente crudele. Invece tratti postclassici a mio avviso,
qui la diligentia mostra unaltra delle sue facce. Come si legge nel frammento, il marito che tratti con irragionevole
crudelt i servi che la moglie ha portato in dote va punito, nonostante che con i suoi schiavi usi la medesima
connaturata ferocia. Anche s e da lui la moglie non possa pretendere di pi che la diligentia usata per le proprie cose,
per i beni dotali vale invece la regola secondo la quale la crudelt, che per le proprie cose va ritenuta riprovevole, va
punita se la si trasposrtanel trattamento di beni altrui. La diligentia assume in partenza le vesti di strumento di
attenuazione di responsabilit mentre Paolo, nel contesto corrispondente di res dotales, lha intesa come inasprimento
della stessa. In questo caso dei servi dotales, la diligentia rende lidea della responsabilit per culpa tra i coniugi. In
base a questa la moglie, in linea di massima deve prendere il marito cos com. Di conseguenza, deve aspettarsi che
anche le cose dotali egli adotti la diligentia che solito adoperare per le sue cose.
6. lidea di fondo appena esaminata sulla disciplina in materia di dervi dotali pu essere ritrovata in un altro testo di
Ulpiano. Il tutore per le azioni commesse cos come per quelle non poste in essere, deve rispondere per dolus, per
colpa ma anche per diligentia. Tale il senso letterale esposto. Per lo studioso austriaco la misura della diligentia
assolve al compito di criterio di chiusura per giudicare loperato del tutore.
7. Ancora in materia di tutela, si ritrova la diligentia in un frammento dei libri de cogniti bus di Callistro.
Lespressione rebus suis in questo testo sarebbe per Hausmaniger una maldestra inserzione. Non avrebbe avuto senso
tirare in ballo la diligentia quam in suis dato che il pater familias nei confronti delle proprie cose non sarebbe stato
tenuto ad osservare alcun dovere di diligenza. Al contrario la scopo perseguito dal giurista severiano quello di
illustrare una condotta esemplare, precisamente quella diligentia con cui un pater falmilias scrupoloso tratta le proprie
cose. Ma qui non pi la concreta diligenza che il tutore usa nelle cose sue, bens la diligenza media del buon padre di
famiglia. Non configurabile quindi n una misura di responsabilit meramente astratta, n unattenzione accordata al
tutore.
8. per finire anche in un contesto delittuale si allude alla diligentia: quasi sum si riferisce al comportamento che si
dovrebbe tenere nella situazione, descritta nel frammento, di chi sorprenda sul suo terreno bestiame estraneo e debba
quindi cacciarlo. Non deve agire altrimenti che come se fosse nel suo interesse. O conduce quindi via il bestiame
senza danno o invita il proprietario a riprenderselo. Pomponio delinea concretamente una responsabilit per culpa
intesa nel senso che nei confronti delle cose altrui viene richiesto in ogni caso un trattamento che lo conservi e
protegga al pari di come si farebbe con le proprie.
Dalla rassegna effettuata delle fonti classiche romane contenti citazioni della diligentia quam in suis si possono a mio
parere trarre i seguenti due risultati.
1) Una flessibilit funzionale caratterizza la diligentia, che di volta in volta rappresenta un aggravamento o
unattenuazione della responsabilit per culpa.
2) La diligentia persista anche nellet tardo classica. La sua funzione principale di estendere la responsabilit
del debitore dalla cerchia del dolus a quella della culpa non si esaurisce quindi nellesperienza giuridica
romana con le istituzioni di Gaio e Celso ma ripresa anche dai giuristi delle generazioni successive.
Itinerari di (dis)continuit dal diritto romano ai diritti europei.

Gianni Santucci ha inteso coniugare nel suo ultimo libro, su diritto romano e diritti europei, risultati di sue ricerche
monografiche rielaborate e connesse tra di esse in una sorta di lunga durata concettuale unitaria, con le finalit
formative perseguite in percorsi didattici in materia di fondamenti del diritto europeo. La strutturazione del volume
ordinata in una trama coerente: unintroduzione prepara al percorso di tre itinerari complementari, tre contributi diretti
a comprendere figura giuridiche moderne alla luce delle fondamenta romanistiche. Il primo intitolato il principio
dellutilit dei contraenti, prende in considerazione un classico criterio regolatore della responsabilit contrattuale
qual lutilitas contrahentium, il secondo centrale non soltanto per posizionamento editoriale, la diligentia quam in
suis teso a mostrare uneterogenesi concettuale nei moderni codici europei rispetto alle origini romane. Dal terzo
il credito personale del socio riemerge una continuit che ritorna oggi dal diritto romano dopo una vana soppressione
legislativa. Con il libro di Santucci ci si sente in procinto dessere coinvolti in una strategica panoramica daspetti e
problemi romanistici in dialettica costante con lesperienza giuridica europea.
2. lincipit dellintroduzione serve soltanto per esprimere senza indugio le finalit scientifiche di massima che guida
Santucci: individuare il ruolo del diritto romano nella tradizione giuridica europea. Lautore procede a tracciare un
profilo di storia dellesperienza giuridica romana e della tradizione romanistica sino alle odierne problematiche
relative al diritto privato comune europeo. Lautore definisce il diritto romano come possibile esperienza interpretativa
della presente dimensione europea. Che esso risulti funzionale alla comprensione delle origini e degli sviluppi dei vari
diritti europei alla scopo di una loro futura armonizzazione, mi sembra a sua volta possa spiegare la scelta nientaffatto
neutrale, di inserire in abbinamento a Diritto romano, nel titolo stesso dato al volume, linconsueto plurale diritti
europei. Quasi a voler precisare lincolore singolare diritto europeo al contrario usato al momento dellintroduzione
normativa, ormai un decennio pieno fa, dellinsegnamento dei Fondamenti del diritto europeo. Quindi lautore
introduce alla dialettica tra i canoni della continuit e della discontinuit nel campo della storiografia giuridica, con
particolare riferimento allinterrelazione tra diritto romano e i diritti moderni europei, caratterizzati oggi da minore
linearit e pi alterit di certo rispetto alla tramontata stagione pandettistica. il diritto romano costituisce per la
cultura giuridica europea non solo il momento di avvio, m anche il momento in cui furono definitivamente gettate le
fondamenta dei principali concetti sostanziali e del metodo. Vengono altres menzionati come esemplari tecnica
giuridica la stipulatio e il sistema aperto di produzione del diritto privato romano classico. Non tace lautore tuttavia
una giusta e documentata critica verso la ricerca di linee di continuit improntabili tra fonti del diritto romano ed
esperienze giuridiche moderne, nonch nei riguardi di ingenue individuazioni dei deboli precedenti romani di
fenomeni attuali, ponendo in evidenzia alcuni sintomatici sconfinamenti incongrui perfino della corte di cassazione.
Lautore con lealt intellettuale neppure tace ancor pi francamente approfondisce la tematica inerente istituti
giuridici di derivazione romanistica in tempi moderni vigenti soltanto per anacronismi di varia natura: identit
tralatizie nel mondo attuale del diritto sopravvissute per inerzia, per una sorta addirittura di quasi pietrificazione.
Insomma quel il ruolo del diritto romano nella comprensione dei diritti moderni? Tale quesito si pone e inquieta
Santucci che ormai reputa definitivamente seppellita la visuale obsoleta delle basi romanistiche del codice civile di
dimarzana memoria ( riferimento al libro di Marza ..le basi romanistiche del codice civile) . Mentre con una
riflessione indica la sua argomentazione costruens, a proposito del criterio esemplare della diligentia sar degno di
interesse per il giurista contemporaneo conoscere, per esempio, in una prospettiva di comparazione giuridica, le
ragioni della conservazione e quelle dellesclusione di siffatto criterio di responsabilit nei moderni ordinamenti, ma
allora perci, lunico strumento lindagine storica nellambito della tradizione romanistica dato che solo la
comprensione del diritto romano e della tradizione posteriore potr spiegare il perch e il divenire dei principi operanti
nellesperienza giuridica attuale o orientare linterprete nella definizione di antinomie concettuali rendendolo
consapevole di problemi che appunto solo la relativa dinamica storica rende intellegibili. Le figure giuridiche si cui
Santucci saccinge a ricercare continuit , ma soprattutto discontinuit, non dovrebbero sottostare a un mortificante
processo di accostamenti tra definizioni, prima del diritto romano e poi dei diritti moderni, bens essere colegate in una
loro propria dimensione temporale.
3. Santucci si concentra a questo punto ( capitolo I il principio dellutilit dei contraenti) sulla regola dellutilitas
contrahentum, creata nellesperienza giurisprudenziale romana come principio da applicare per valutare limputazione
dellinadempimento dellobbligazione da parte del debitore e che si ricava dal noto excursus, sulla base del quale il
grado di responsabilit contrattuale commisurato in proporzione al vantaggio che lobbligato ricava. Si conserva il
principio nella tradizione comune. A partire dalla recenzione della Glossa ordinaria lutilitas contrhentum come regola
della responsabilit contrattuale ritrova linfa e riacquista centralit nello ius commune per il tramite della cosiddetta

tripartizione della colpa: culpa lata ( insieme con il dolo, per chi dal contratto non avesse vantaggi) culpa levis (per
entrambi le parti, che traessero reciproca utilit) culpa levissima ( per chi beneficiasse in esclusiva di soli vantaggi).in
fin dei conti pur con ulteriori criteri di suddivisione della colpa, sino alla codificazione nazionale nellambito della
responsabilit contrattuale, conclude lautore si sempre tenuta ferma come fondamentale lidea di ricoleegare un
aumento o una diminuzione della responsabilit del debitore alla misura del vantaggio che egli riceveva dal negozio
posto in essere. La regola dellutilitas pare essere abbandonata nelle codificazioni del primo Ottocento i Austria e
Francia. Per quanto concerne miramente lItalia , nel codice civile del 1865 il principio aveva mantenuto la sua
funzione dato che vi vengono infatti riproposti tutti i casi in cui il legislatore napoleonico aveva deciso una
diminuzione o un aumento della responsabilit in deroga alla regola ordinaria. Lautore trae le somme affermando che
nelle principali codificazioni europee s conservato il valore della regola dellutilitas unicamente imperniata sul
riconoscimento di un aumento o sgravio di responsabilit pervasa da un profondo senso di equit e nientaffatto
superata dai tempi del giusnaturalismo.
4. il capitolo II ( la diligentia quma in suis) quello fondamentale. Lautore prefigura con immediata chiarezza la sua
originale proposta intepretativa: credo che la diligentia sia stato un principio escogitato nel diritto romano classico
dai giuristi al fine di misurare la responsabilit di un soggetto, che pur essendo proprietario di determinati beni o
essendo in una posizione ammissibile a quella di proprietario, avrebbe comunque dovuto rendere conto ad altri della
gestione di questi beni. Pure il piano di lavoro, di seguito alla posizione del problema viene espresso senza indugio ne
oscurit: si tratter innanzitutto dei casi di comunione, societ, dote e tutela, tappe obbligate per chiunque debba
occuparsi di diligentia, successivamente saranno prese in esame due testimonianze classiche che possono offrire spunti
interessanti e pertinenti al tema in questione.. la prima testimonianza in tema di comunione incidentale ereditaria: la
spiegazione certo detta circa il coerede in quanto gestore, sebbene parziale, di una sua propriet appare ragionevole
e naturale aspettarsi da lui la diligenza che egli solito porre nella gestione delle proprie cose. La successiva
testimonianza riguarda la diligentia quam i suis come misura di valutazione della responsabilit del socio.
Dallimportante dato testuale lautore deduce linearmente come la diligentia sia adottata da gaio quale criterio di
identificazione della culpa con riferimento al profilo di una gestione della res comune da parte dei soci, poich
ragionevolmente al socio in questo caso non si pu richiedere losservanza di un metro di diligenza differente da
quello che egli solito avere nelle proprie cose, perch qui anche di sue cose si tratta e non pu gestire le proprie
senza contemporaneamente gestire quelle degli altri. Nel caso di dote, non realizzandosi mai una forma di condominio
non si potr mai avere una situazione dilazionata nel tempo ed eventuale, poich la gestione del marito solitaria e la
moglie conserva unaspettativa concreta sul patrimonio. Santucci passa a decifrare due brani nei quali compare la
diligentia come criterio decisionale per valutare la responsabilit del tutore, nei quali si ancora la responsabilit a
carico del tutore, ricompresa altrimenti genericamente nella visuale della colpa, a un modello meno astratto, pi
circostanziato, che connette la gestione ad opera del tutore del proprio patrimonio con la gestione invece del
patrimonio pupillare. Quindi lindividuazione del criterio soggettivo adeguato che potesse risultare davvero utile a
valutare la responsabilit del tutore, considerato che questultimo amministra in condizione quasi di proprietario
conduce ai giuristi romani in modo naturalmente conseguente a ritenere che non si dovesse pretendere da lui altro che
il livello di cura e diligenza con cui egli era solito amministrare il proprio patrimonio. Lautore rivolge la sua
attenzione pure ad un passo di solito non rachiuso nella sfera delle analisi in tema di diligentia. A Santucci appare
evidente che Labeone, costruendo la sua soluzione sul carattere abituale della mansione gi svolta presso il dominus
prima della vendita, abbia scelto un modello concreto per valutare la responsabilit del venditore non dissimile da
quello della diligentia quam in suis, modello che Paolo rifiuta e contrappone a quello astratto di diligentia patris
familia, dato che ritorna anche qui lidea di quasi propriet in cui un soggetto bench proprietario deve rendere conto
ad altri della gestione della res in sua propriet. Riapparirebbe il medesimo criterio in Ulpiano da cui lautore trae che
lerede stesso sia responsabile soltanto per colpa grave e debba comportarsi nelle cose ereditiere come egli solito
comportarsi nelle sue: si tollera una sua negligenza abituale e solo quando la sua negligenza sar prossima al dolo
subentrer la responsabilit, dal momento che anchegli risulta essere un proprietario a termine, situazione pressocch
identica a quella appena esaminata da venditore e pure a quelle precedenti. Secondo lautore anche nel caso del
proprietario fiduciario si tratta di un dominum a termine perch il factum fiduciae lo obbligher a restituire la propriet
delle res; posizione non differente da quella del marito obbligato in via eventuale alla restituzione della propriet della
dote, da quella del tutore, assimilato ad un dominus nella visione giurisprudenziale, per obbligato al rendiconto dei
beni del patrimonio pupillare da quella infine dellerede onerato di fedecommesso universale. Dopo aver esaminato la
diligentia del tutore e aver proposto questo modello di diligenza quale plausibile criterio di responsabilit in tema di

fiducia, possibile ritenere che nel testo celestino non si facesse tanto riferimento al deposito quanto piuttosto alla
tutela o forse non meno probabile alla fiducia. In buona sostanza le osservazioni paiono essere due. Il primo luogo
sostiene che nel frammento Celso alla culpa latiro equipara una concezione ampia ed elastica del dolo al cui interno
anche una violazione del fides, va intesa la diligentia del depositario in Celso come un affinamento concettuale del
dolo e non ancora come una proiezione autonoma del concetto di culpa. In secondo luogo Celso non pare pensare
originariamente al caso del depositario poich si allontanerebbe la logica definita da Santucci della quasi semi
propriet, dato che il depositario un mero detentore e deve solo conservare non usare o gestire. Per Santucci la colpa
latior ora la colpa pi grave.
Per quanto concerne le vicende in Italia, Santucci ripercorre in dettaglio sin dai codici preunitari la disciplina del
deposito, contratto essenzialmente gratuito e la relativa responsabilit graduata secondo i criteri della diligentia nel
codice del 1865 a sugello della conservazione del parametro napoleonico di derivazione romanistica. Il legislatore
italiano del 42 avrebbe dato ulteriori impulsi nel codice civile vigente secondo lautore, lidea di collegare alla gratuit
della prestazione di una delle parti contrattuali una diminuzione del carico di responsabilit: in tale disposizione vanno
inquadrate le disposizioni circa il deposito gratuito per le quali la responsabilit va valutata letteralmente con minor
rigore. Lautore conclude che la diligentia pu essere inserite nellermeneutica dellinadempimento contrattuale,
almeno per quanto concerne le fattispecie di deposito e mandato gratuito e ben si intende nella sua funzione
mitigatrice la responsabilit quale criterio pi certo perch il creditore in grado di conoscere in anticipo la misura di
diligentia che il debitore potr impiegare nellinadempimento della sua prestazione. Come osservazione conclusiva sul
piano della continuit e discontinuit nelle figure giuridiche tra diritto tromano, tradizione romanistica e codificazione
moderne europee loautore mette in luce che si in parte compiuta uneterogenesi di significato poich la diligentia
romana non corrisponde allidea di culpa in concreto moderna.
5. il capitolo III sul ( credito personale del socio) in principio tratta delle diverse forme di conferimenti nel contratto di
societ in generale. Da una veloce rassegna delle disposizioni in materia di alcuni codici civili di stati come il canada
il cile e largentina emerge la considerazione in via autonoma del credito personale del socio, nel senso di stima
goduta fiducia riconosciuta e buona reputazione. Dallattuale esperienza in Italia, lautore trae spunto per procedere a
una disamina dal taglio diacronico prendendo in considerazione il diritto romano. La carrellata storica spinge a
concludere in sintesi: che appaiono tre le fasi salienti: il diritto romano dove per la felice intuizione del fenomeno
sotto il profilo giuridico se ne compie la prima compiuta elaborazione, in secondo luogo la radicale riflessione critica
di Pothier con le notevoli ripercussioni in sede di redazione del code napoleon i cui la validit del conferimento del
credito viene negata e infine la sua riabilitazione, sulle cui basi continua a discutere lodierna dottrina. La conclusione
di Santucci sono nel segno della netta continuit in riferimento a una figura che in realt ha sempre costituito una
preziosa opportunit per la realizzazione degli scopi sociali fin dal suo apparire quale intuizione della giurisprudenza
romana, si rivelato uno strumento neutro sotto il profilo giuridico. Santucci ad uno sguardo critico finale mostra
senza dubbio un merito metodologico che gli fa superare il rischio di schiacciare il suo lavoro sotto una mera
ricognizione comparatistica da un lato e che gli consente di scongiurare il pericolo di tradire nellapproccio ai
fondamenti del diritto europeo lo strumentario scientifico nellesame di fonti e letteratura tipicamente romanistico
dunque, senza appiattimenti su aspetti e problemi meramente comparatistica.
Deterior est condicio feminarum
La differenza di genere sessuale non pare aver dato luogo ad antagonismi di cui vi sia cosciente ricordo nelle fonti
romane. Gli scontri sociali violenti con vera rilevanza politica furono altri: aristocrazie gentilizie e tiranni etruschi,
pagani e cristiani romani e barbari. Eppure tra gli studiosi di storia del diritto romano che nasce una storiografia
mirata al tema della condizione giuridica della donna. Li romanista svizzero Bachofen sosteneva, in base a studi
comparativi antropologici e etnici, che il matriarcato fosse uno stadio dellevoluzione tramite il quale tutta lumanit
fosse transitata prima di approdare alla societ di tipo patriarcale. Bachofen interpretava secondo lideologia
evoluzionistica, lantitesi dei sue principi del legame paterno e materno, tr5a i quali il diritto romano individua
unopposizione. Ma egli venne presto contrastato con i metodi di ricerca propugnati dalla scuola storica del diritto
nonch con Mommsen. Sempre nel 1861 Maine diede alle stampe il suo Ancient law che proponeva al contrario di
Bachofen, un modello ricostruttivo dellorganizzazione familiare antica patriarcale sulla scorta di un modello storico
-comparativo altrettanto evoluzionista. La romanistica scelse Maine che con il suo lavoro che proponeva una
ricostruzione diversa rispetto a Bachofen. La teoria patriarcale di maine trionf nella romanistica e vide a sua

rielaborazione massima in Italia con Bonfante, il quale notoriamente pose la famiglia patriarcale alla base della sua
intera ricostruzione dellorganizzazione politica e sociale di Roma. Non mancano studi in materia tra Ottocento e
Novecento. Una monografia di Enrico Fornasotto, la condizione giuridica della donna nella storia del diritto romano,
con riguardo alla questione dellemancipazione della donna. La legislazione italiana si dimostrata in grado di
introdurre due significative conquiste sociali. Il divorzio e linterruzione di gravidanza.
2. Il paradosso romano posto in luce da Eva Cantarella in materia di rapporto tra i sessi operava in un preciso senso: il
compito delle donne doveva essere quello di custodire e trasmettere la morale e la tradizione patriarcale. Come
sorprendersi se le eroine romane a differenza di quelle greche non compiono mai atti trasgressivi, ma solamente gesta
che cofermano i valori della citt? Es oltraggiata da un uomo Medea uccide i figli. Le eroine romane di fronte alla
sopraffazione maschile hanno un atteggiamento diverso. Stuprata da Tarquinio Lucrezia si uccide. Solo degli uomini
sarebbestao il mondo romano, anche se alle donne veniva lasciata unapparente libert. Libert che non doveva
sfociare in manifestazioni pubbliche condotte esclusivamente da donne che sfociavano in veri e propri cortei pubblici
di protesta allo scopo di rivendicare pretese e diritti tipicamente femminili in grado di scatenare mobilitazioni
politiche. Le donne non risultano escluse dalla possibilit di intraprendere azioni determinanti per svolte legislative e
costituzionali. Nel 195 A. C. le donne scesero in piazza numerose per ottenere labrogazione della lex Oppia, una
legge suntuaria che poco dopo la disfatta di Canne aveva proibito loro alcune eccessive dimostrazioni di lusso
nellabbigliamento e nellesibire ricchezza. Il plebiscito proposto dal tribuno Oppio vietava alle donne di indossare
vesti a pi colori, di farsi trasportare in citt da un cocchio a due cavalli e di portare monili doro. Nella storia del
diritto romano ci che fondamentale la divisione in quanto tale dei sessi. Viene stabilita la rilevanza giuridica della
differenza tra i sessi. Solo di conseguenza lo statuto lo speciale della donna. Il fine appare quello di fissare regimi
normativi complementari del sesso maschile e femminile. In prospettiva androcentrica la donna si identifica con il suo
ruolo di moglie e di madre, mentre non prevista una figura femminile indipendente, svincolata dallautorit
delluomo. Viene idealmente realizzata dal matrimonio la funzione istituzionale che lantica Roma assegna alle
donne: produrre una discendenza ai cittadini, procurando figli ai loro marti. Al matrimonio viene riservato il fine della
procreazione. Il figlio nasce allora nella condizione giuridica del padre. Con lincontro di sessi si definisce linizio
della lunga concatenazione istituzionale, in maniera che il diritto naturale potesse convertirsi in diritto positivo.
Secondo Ulpiano, lunione del machio con la femmina, che noi chiamiamo matrimonio, scaturisce dallo ius naturale,
dallesistenza stessa delle specie viventi, cos come da ci derivano la procreazione e leducazione dei figli. La madre
non ha tuttavia la potestas sui figli e di conseguenza non pu adottare ne avere eredi suoi legittimi, ma solo estranei
volontari. La donna il rpincipio e la fine della sua famiglia. I figli seguono la condizione giuridica del padre. Alla
donna vietato contrarre seconde nozze prima che sia trascrso un tempo di lutto vedovile di dieci mesi. 3
3. La donna viene esclusa dalle capacit giuridiche riconosciute agli uomini . le incapacit imposte nellesperienza
giuridica romana alle donne sono motivate dalla loro inferiorit naturale, debolezza congenita limitatezza di doti
intellettuali e ignoranza del diritto. Gaio a onor del vero dichiara in concreto che le donne non sono considerate
generalmente incapaci di amministrare sa se i propri affari, rigettando lo specioso argomento tradizionale secondo cui
la loro leggerezza di spirito avrebbe reso necessario porle sotto tutela. Ma questa che sadduce comunemente, cio che
si lascino molto spesso ingannare dalla loro leggerezza di spirito e che fosse equo farle dirigere dallautorit dei loro
tutori, sembra pi speciosa che vera: le donne puberi di fatto trattano da solo i propri affari e il loro tutore interpone la
sua autorit solo formalmente. Al tempo di Gaio il solo patrono della schiava liberata ne diviene tutore legittimo. Allo
scopo soprattutto di controllare il testamento che non pu escludere lex padrone. La tutela legittima degli agnati sulle
figlie femmine era stata abolita dallimperatore Claudio dopo essere stata limitata dalla legge Papia Poppea alle solo
ipotesi di donne che non avessero portato a termine tre gravidanze o quattro per le schiave affrancate, le quali si
liberano cos dalla tutela mediante il cosiddetto ius libero rum, anche in caso dellattribuzione a loro di tutori
testamentari. Le frequenti richieste di rescritti, provenienti dalle donne, pervenute fino alla cancelleria imperiale, circa
le pi diverse questioni di gestione dei beni, attestano lavvenuto inserimento a pieno titolo delle donne nelle attivit
economiche e commerciali del mondo romano. Il cristianesimo attribuisce lautorit alluomo e potere sulla donna,
sempre pericolosa perch associata ai piaceri della carne e della vita terrena. Il modello di matrimonio cristiano
monogamico, fu visto come un protezione giuridica per le donne almeno quelle di pi umili condizione. In brani di
Gaio e Ulpiano e altri giuristi si menzione ancora dei motivi di debolezza connaturata delle donne, che costringo a
imporre lotro una serie di incapacit giuridiche.

4. la donna non essere nominata rappresentante in giudizio ne essere giudice o magistrato. Sulle donne incombe altres
il divieto di essere testimoni in atti pubblici e privati. Lincapacit femminile negli affari civili e pubblici tolte, a
meno di far valere in giudizio propri interessi e profitti. Le donne non possono promuovere azioni popolari ne
accusare in un processo pubblico, se non al fine di pretendere giustizia per i loro parenti pi prossimi. Ulpiano in un
ampio brano spiega che nel titolo De postulando delleditto pretorio, alla scopo di prestare tutela al decoro e alla
dignit del magistrato era proibito anche alle donne difendere in giudizio gli interessi altrui. La motivazione del
divieto si basa sul riserbo del rigore per il sesso femminile, in genere caratterizzato da debolezza. Sembra il caso di
osservare che ancora nel 1913 la corte di cassazione sulla base dellargomentazione ulpiana ribad il divieto delle
donne di esercitare libere professioni, respinse liscrizione allordine degli avvocati di Roma della figlia di Antonio
Labriola, Teresa, sostenitrice del voto alle donne e del divorzio. Solo nel 1919 con lapprovazione di unapposita legge
fu eliminato tale divieto. Nei processi romani restano ben documentate nelle fonti, le delazioni le dissociazioni
lattivit di pentitismo svolte da imputate di sesso femminile stimolate da premi, qual il caso di Ispala Fecennia che
consent di annientare i rriti sovversivi dei Baccanali, diffusissimi in Roma nel percoloso periodo postannibalico.
5. Venne vietato la possibilit di garantire un debito. La limitazione della capacit dagire impedisce alla donna di
alienare le res mancipi, se non con lautorit del tutore. Ma senza tutori auctoritas, pu vendere res nec mancipi
daltissimo valore come gioielli o vestiti. Dato il divieto di alienare res mancipi senza lautorizzazione formale del
tutore le donne rischiano di non vedersi convalidata qualsiasi loro iniziativas. Giao afferma: le donne dalla maggiore
et trattano i loro negozi da sole e il tutore interpone solo proforma la sua autorizzazione in alcuni casi. ( le azioni
legali le obbligazioni civili e la possibilit per le liberte di restare in coabitazione con un servo altrui. Anche in virt
della dote che ritorna normalmente loro allo scioglimento del matrimonio, le donne possono avere beni da trasmettere
in sede di successione testamentaria.
Orfizio instaura una successione legittima dei figli alle madri. Miglior cos la condizione reale delle donne
probabilmente non solo relegate al paradosso romano di conservare un mondo di uomini ma comunque fornite almeno
nelle classi alte di proprie ricchezze e autonomia di decisioni, pur nella cornice romana del paradigma giuridico della
diversit femminile.
Rileggendo la prolusione camerte di Sciloja se diritto positivo ed equit.
Del diritto positivo e dellequit il celebre titolo della prolusione tenuta a Camerino nel 189 da Vittorio
Sciloja.nellanalisi tra diritto positivo e equit Sciloja dispone temi e strategie gi con tale energia critica da far
intravedere lincredibile ascesa che in un decennio riesce a realizzare e che lo porter nella romanistica a levarsi su
tutti .la prolusione di Scialoja stata giudicata da Mantovani, il simbolo del rinnovamento della scienza giuridica
italiana, insieme con quelle dello stesso anno di Enrico Ferri, fondatore della sociologia criminale. Scialoja mostra una
propensione per la letterature tedesca in particolare riserva un posto donore a Voight con la sua opera considerata
lopera capitale su questa materia, secondo il diritto romano, seguendone poi sostanzialmente la suddivisione
delleaquitas nelle cinque categorie romane: rispetto ai vincoli di sangue, rispetto delle obbligazioni assunte in fede,
principio della giusta ripartizione del vantaggio e della perdita, libert nelle forme e prevalenza della vera volont
sulla dichiarazione, riguardo allindividualit dei singoli rapporti concreti. Nellambito dellimpostazione ben pi
complessa del discorso del diritto positivo si pu individuare in un consigliere della Suprema corte Carlo Lozzi. E in
due scritti civilistici Scialoja colpisce cos: il cons. Lozzi strenuo difensore dellequit del diritto naturale ed anche
della moralit come fondamento dei giudizi dei magistrati e vorrebbe che gli avvocati fondassero le loro ragioni
specialmente sullequit. La critica a Lozzi conduce Scialoja allaffermazione che per avere forza e meritar cos il
nome di diritto la legge naturale deve tradursi in legge positiva, lequit sintende in vari modi e le si attribuisce vario
potere sia che la si consideri come qualche cosa di superiore alla legge sia che la si prenda come regola
dinterpretazione e di correzione della legge stessa. Al di sopra delle leggi positive si ammette una legge naturale ed
universale di che le prime non sono se non accidentali ed imperfette espressioni. La legge che non sia conforme al
diritto positivo deve essere posta in disparte.
3. Sciaoloja dunque subito riesce a vedere il problema, la guerra tra equit e diritto. Nella maggior parte delle sentenze
dei magistrati, negli scritti dei giuristi della cattedra e del foro noi troviamo luno contra laltro questi due principi:
lequit e il diritto. La guerra antica quanto la scienza giuridica e non accenna neppure a finire. Il diritto veramente
degno di questo nome sorge con lo stato, nella cui unit si armonizzano le forze individuali. Lo stato superiore s tutti

gli individui, i quali ad esso devono ricorrere per la tutela delle loro pretensioni. Ci necessariamente porta a
determinare certe regole generali come condizioni per la concessione di quella tutela , e queste regole costituiscono il
contenuto del diritto positivo, ossia di quello che per essere unito ad uneffettiva coazione veramente merita il nome di
diritto. Ecco che finalmente balza fuori il carattere del romanista quando dichiara: peraltro, questo diritto cos scritto
cos sancito cos ordinato senza difetti? O signori per quanto io possa essere fautore del diritto positivo non cadr
certo in tale esagerazione. Anche il diritto positivo secondo scialoja nella storia attestato che sia diventato talvolta
odioso formalismo senza sostanza. Lequit pu fungere da temperamento del diritto positivo, ma soltanto quando
viene operato un richiamo esplicito allequit stessa nel codice o nelle leggi: pare a Scialoja perentorio losservare che
siffatta equit pu in tali casi servir da criterio al giudice appunto e solamente perch il diritto positivo glielo permette.
Prima di estraniarsi da tecnico aveva per fatto in tempo a dessere protagonista di un mezzo secolo che Ferraioli ha
cos descritto: i cinquantanni che vanno dallunit dItalia allavvento del fascismo sono gi anni in cui si sviluppa la
grande cultura giuridica e accademica: la storiografia romanistica e italianistica. La dogmatica civilistica la nuova
scienza del diritto pubblico. Accanto a questa cultura e alle sue grandi trattazioni dottrinarie si sviluppa inoltre una
cultura della pratica forenze e amministrativa che viene dotandosi, tra lOttocento e il Novecento di uno strumento
enorme formato da una miriade di riviste disciplinari e professionali. A livello nazionale e locale: riviste di dottrina e
giurisprudenza.
Passato futuro . Intorno a fondamenti romanistici, libert contrattuale, Cina.
I fondamenti di alcuni aspetti delle libert caratterizzanti nuove prospettive di civilt giuridica sono talvolta
patrimonio della tradizione romanistica, che tra gli esempi pi significativi pu mostrare la sua penetrazione e
influenza sulla cina. Difatti uno degli itinerari della storia del diritto romano sincentra sulle rotte attraversate tra il
diritto romano e la cina nella storia contemporanea. Per lesattezza dal 1902 allorch in quellimmenso paese savvio
una decisa fase innovativa nella legislazione con linvio di esperti in Inghilterra per spagna da cui scatur il primo
prgetto di codice civile cinese della storia. La cina sorienta allora verso i maggiori codici civili afferenti agli
ordinamenti giuridici a tradizione romanistica basati sulla casistica dei precedenti giudiziali di common law. Per la
cina il passato almeno giuridico una terra straniera. Va osservato che una simile vocazione verso un sistema
codificato di tradizione romanistica, persista tuttora con lobiettivo di un codice unitario, che costituisca per la cina
un momento unificatore di discipline giuridiche ancora confuse ed assetti normativi purtroppo disorganici. Nel 2002 si
giunti alla stesura del Progetto di Codice civile verde ove laggettivo verde disvela la finalit perseguita di un
sostanziale equilibrio tra essere umani e risorse della natura.
2. la Repubblica popolare cinese sotto la guida di mao, si rivolta quindi di nuovo verso modelli di stampo
romanistico e, al fine di realizzare un codice civile globale, sta procedendo a unincessante legislazione in distinti
settori, diventando una sorta di laboratorio interessantissimo. A partire dagli anni Ottanta del secolo scorso il governo
cinese s aperto a uneconomia di mercato in uno stato di diritto che appresti tutela giudiziaria pure alliniziativa e
allimprenditoria privata. Un momento decisivo lha impresso la ratifica del protocollo dingresso allOrganizzazione
mondiale del commercio che ha comportato ladesione della cina al processo di globalizzazione in atto in ambito
commerciale. Lavvento di nuovi ceti dirigenziali, al posto della classe di funzionari e militari risalenti alla vecchia
generazione maoista, ovvero una nuova classe dirigente non pi chiusa n autoreferenziale, insomma, si proietta
finalmente allorizzonte, sullonda della crisi e poi del crollo dellaltro colossale sistema comunista, quello sovietico,
con la convinzione che la legittimazione al potere trovi le sue fondamenta nello sviluppo economico e nel
miglioramento delle condizioni di vita del popolo. La legislazione cinese s incamminata in un vorticoso percorso
aperto in maniera impegnativa nel 1896dalla fondamentale Legge sui principi generali del diritto civile e costellato da
una sorta di mosaico di leggi concernenti parti del codice civile. Zhang dice che: negli ultimi dieci anni, con le
riforme nel senso di economia socialista di mercato, in cina lordinamento e la dottrina giuridica si stanno
profondamente trasformando. Leconomia di mercato richiede garanzie legislative in favore dellautonomia privata il
cui nucleo risiede nella libert contrattuale. Contestualmente gli studiosi hanno espresso una particolare sensibilit
verso il diritto romano, sostenendo che lapplicazione dei suoi principi di libert uguaglianza e umanesimo, nonch il
suo razionalismo particolarmente importante per la realizzazione delleconomia di mercato. Ci potuto avvenire
principalmente grazie a scambi intensificatesi con gli altri paesi: un posto di primaria rilevanza spetta allItalia, e
molto attiva anche la Germania con il professore Knutel con un programma di cooperazione scientifica in campo
giuridico che ha visto la traduzione in cinese del manuale di diritto privato romano di Kaser e Knutel. Un momento
certamente significativo fra gli altri fu il congresso internazionale tenuto a pechino su Diritto romano, diritto cinese e

codificazione del diritto civile. Delle relazioni si ricorda quella del prof. Luigi Labruna, in cui gi precisa e seria
emergeva la sensazione che occorresse davvero cooperazione da parte di romanisti e dei giuristi cinesi, per dare
risposte articolate, non occasionali ne improvvisate, alle esigenze di un nuovo modo di organizzarsi della societ in
rapporto ai bisogni esistenti in una realt straordinariamente complessa per il concorrere e lintrecciarsi di specificit
strutturali, adeguando istituti e principi tradizionali alla logica della costruzione di un ordinamento giuridico che
favorisca la modernizzazione non solo economica del sistema. Ma soprattutto sin dal 1989 il gruppo di ricerca sulla
diffusione del diritto romano diretto da Schipani, ha promosso un fruttuoso e intenso programma di cooperazione con
luniversita di giurisprudenza in cina. Le modalit di collaborazione sono state molteplici, in primo luogo scambi di
studiosi e traduzioni in cinese di fonti del diritto romano, codici italiani e opere di giuristi italiani. stato istituito un
osservatorio sul sistema giuridico romanistico, ed stata fondata la collana Diritto cinese e sistema giuridico
romanistico , finalizzata alla pubblicazione in lingua italiana di leggi della repubblica popolare cinese.
3. Una traduzione in cinese del codice civile italiano ha aiutato i colleghi cinesi a formulare la legge sui contratti
entrata in vigore dal 1999. La legge cinese in materia contrattuale sinquadra nella cornice della Legge sui principi
generali del diritto civile, che si riferiscono alle obbligazioni. Il contratto appare un luogo di regole, secondo le fonti
su di esso risalenti sin allesperienza romana. La specifica distinzione dei contratti dagli atti in generale, risale a
Labeone che enuclea la nozione di contratto includendovi tutti e solo quegli atti negoziali fondati sulla buona fede che
obbligano vicendevolmente le parti. Si tratta dunque di quegli atti fondati sulla buona fede dai quali scaturiscono
effetti obbligatori a carico di entrambe le parti e che di conseguenza possono essere realizzati solo attraverso laccordo
delle parti stesse. Atti i cui effetti a carico delle parti si sostengono reciprocamente, sono corrispettivi. Limpostazione
di Lebeone secondo cui il contratto latto volontario lecito sinallagmatico, e pertanto necessariamente plurilaterale,,
avrebbe spezzato la serie dei quattro generi di modi di contrarre obbligazioni ( res, verbis, litterisconsensus) composta
da Quinto Mucio. La legge cinese nella definizione generale di contratto allart 2 qualifica il contratto come un
accordo per costituire modificare estinguere un rapporto di diritti ed obblighi, recependo in fondo limpostazione che
sulle fondamenta create dal pensiero dei giuristi classici, mediante la codificazione giustinea e la tradizione
romanistica. Nella medesima legge cinese sui contratti sono contenuti alcuni articoli che fissano in modo esplicito
altre disposizioni generali che devono reggere la materia. Esse sono il principio di libert contrattuale, equit, di buona
fede.
4. Pure da civilisti insigni come Rescigno sono peraltro giunte considerazioni tese a porre in risalto come la legge sui
contratti della repubblica popolare cinese, costituisce un documento di sicuro interesse per i giuristi europei, anche
con riguardo alle tendenze ed iniziative, largamente diffuse nei nostri paesi preordinate a rielaborare la disciplina della
materia. Le novit pi significante della legge cinese sui contratti costituita dal carattere unitario della
regolamentazione introdotta, rispetto ad una impostazione legata ad una pluralit di fonti, comprensiva dei principi
generali del diritto civile e delle discipline dei contratti economici. La libert garantita gi con riguardo alla
stipulazione del contratto, anche dalle interferenze di terzi. Secondo correttezza e buona fede debbono esercitarsi i
diritti e adempiersi le obbligazioni nel rispetto delle leggi e dei regolamenti amministrativi.5. Gli studiosi romanistici
indirizzati a rintracciare fondamenti del diritto possono proficuamente offrire esempi di problematiche dati e analisi se
non travolti da unondata di ricerca del solo futuro, divorati dalla centralit dei meri prodotti materiali, che in questi
tempi sta dilagando anche nel campo delle ricerche e delluniversit . Forse anche ora un riequilibrio che induca a dare
ai tempi storici il giusto valore, in fondo passa per una riflessione sui fondamenti della civilt che conduca soprattutto
a non disperdere in proiezioni verso il futuro sempre pi totalizzanti le basi su cui costruire un assetto inviolabile di
diritti fondamentali. Agli studi romanistici pu essere ancora affidato il compito di presidiare settori e tematiche del
diritto in cui basi e principi fondanti siano da ricondurre a fonti antiche. Il diritto europeo non il diritto dei privati
unico per il continente europeo. il prodotto dagli organi dellunione europea e che passa negli ordinamenti nazionali.
Finora il diritto europeo uniforme sembra esaurirsi nelle pi o meno felici direttive comunitarie che ci vengono da
Bruxelles e invece afferma che se guardiamo al diritto essenzialmente come cultura giuridica bisogna ricordarsi che
abbiamo gi avuto un diritto europeo uniforme, quello in cui risolveva la scienza giuridica fino alla codificazione.