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Volumen 16
crimonologa
poltica criminal
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Criminologa
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Penal
criminal
Contenido
DOCTRINA PRCTICA
NOS PREGUNTAN Y
CONSULTA N. 2: Cules son los cambios normativos ms importantes que
CONTESTAMOS
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
El dilema sobre la incompatibilidad de
patrocinio en los servidores judiciales
Silvia Nohemy Delgado Vsquez*
SUMARIO
1. Introduccin
2. Derecho al ejercicio libre de la profesin de abogaca
3. Razones de restriccin de patrocinio a servidores pblicos
4. Limitacin al ejercicio del patrocinio por parte de los jueces y los servidores
judiciales
5. Excepcin a la prohibicin: el caso de los jueces
6. Dilema
7. Posibles respuestas
7.1 Interpretacin restrictiva
7.2 Interpretacin extensiva
8. Conclusiones
9. Referencias bibliogrficas
* Abogada por la Universidad Nacional San Agustn de Arequipa, discente del Mster en Direccin
Pblica y Liderazgo Institucional de la Universidad de Vigo, estudios en derechos fundamentales y
globalizacin en la Universidad Complutense de Madrid-Espaa, estudios en poltica jurisdiccional y
gestin pblica, actual servidora de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.
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Doctrina prctica
1. Introduccin
El conflicto de derechos de relevancia constitucional y la prevalencia de
uno sobre otro es una de las principales
disyuntivas en la actualidad jurdica.
Das tras da se presentan discrepancias
en la prevalencia de un derecho sobre
otro. Esta situacin tambin se genera a
nivel legal, ms an si se tiene en cuenta
que el desarrollo de la funcin pblica
implica la renuncia a ciertas libertades
en el ejercicio de la profesin.
Las reglas de exclusividad y las restricciones a potestades en el desarrollo
de funciones inherentes a la profesin y
que no contribuyan a la esencia y razn
de ser de la funcin pblica, buscan eliminar la posible gestin de intereses de
particulares por parte de los funcionarios
y servidores pblicos.
En esa lnea, se genera la prohibicin para los magistrados y auxiliares
jurisdiccionales del Poder judicial para
ejercer su profesin de abogados en la
defensa de causas particulares, con la
excepcin de la defensa de intereses
propios o cercanos para el caso de los
jueces.
Lo que se busca en este artculo
es establecer si pese a no encontrase
estrictamente regulada una excepcin
a la prohibicin para los servidores
jurisdiccionales, es posible aplicar la
excepcin que le permite actuar ejercer
su profesin a los jueces, en causas donde se estn ventilando temas de ndole
personal o de algunos de su familiares
ms cercanos.
Volumen 16 Octubre 2015
RESUMEN
En la presente investigacin la autora
se cuestiona si es posible, mediante una
interpretacin extensiva a fortiori del artculo 40.1. de la Ley de Carrera Judicial
(Ley N. 29277), que los servidores judiciales al igual que los jueces puedan
ejercer patrocinio jurdico por causa propia, a favor de su cnyuge, conviviente,
padres e hijos. A pesar que el artculo 287
de la Ley Orgnica del Poder Judicial lo
prohba de manera expresa.
PALABRAS CLAVE
Patrocinio / Prohibicin / Excepcin /
Interpretacin
Recibido: 26-09-15
Aceptado: 09-10-15
Publicado online: 03-11-15
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3. Razones de restriccin de patrocinio
La restriccin aludida apunta a la
a servidores pblicos
realizacin de varios intereses y princiSi se revisan los requisitos para ocu- pios de relevancia constitucional relaciopar cargos como servidores pblicos, en nados con la transparencia en el ejercicio
las diversas entidades estatales, se puede de la funcin pblica; y pretende evitar
apreciar que muchos de ellos, exigen que actos de corrupcin como colusiones
el postulante sea abogado y establecen ilegales, favorecimientos indebidos u
algunas restricciones al ejercicio libre otros, que pongan en peligro los deberes
de aquella profesin, a las personas que del ejercicio del cargo para con el rgano
deciden incursionar como miembros de de la administracin, la sociedad y el
Estado.
la entidad.
Adicionalmente, estimo que se preDetrs de los lmites al ejercicio libre
de la abogaca de los servidores pblicos tende lograr una suerte de fidelidad con
se encuentra el principio constitucional de el desarrollo de la funcin, que parte del
buena administracin, implcitamente ejercicio exclusivo a favor de los intereses
constitucionalizado en el captulo IV, del aparato estatal, que no tenga a su vez
del ttulo II de la Constitucin [] la contraposicin de intereses particuque pone en evidencia no solo que los lares del funcionario pblico, cuando
rganos, funcionarios y trabajadores ejerce privadamente su profesin, ni
pblicos sirven y protegen al inters que se pueda generar un conflicto que
general, pues estn al servicio de la Na- al final perjudique a la administracin.
cin (art. 39 de la Constitucin), sino,
adems, que dicho servicio a la Nacin 4. Limitacin al ejercicio del patrocinio
ha de realizarse de modo transparente.
por parte de los jueces y los servidores judiciales
La exigencia de transparencia impone al Estado la previsin de todos los
Las razones expuestas en el acpite
medios organizacionales, procedimen- anterior, en el caso de los servidores
tales y legales destinados a evitar que pblicos del Poder Judicial (servidores
determinados funcionarios y trabaja- judiciales) y jueces, se han plasmado en
dores pblicos, con poder de decisin restricciones legislativas, que a continuao influencia en la toma de decisiones cin se detallan:
trascendentales para la buena marcha de
- El inciso 1, del artculo 40 de la
la administracin, puedan encontrarse
Ley N. 29277, publicada el 07 de
restringidos en mayor medida que otros
noviembre de 2008, establece como
servidores pblicos en el ejercicio de
prohibicin a los jueces defender
determinados derechos fundamentales1.
o asesorar pblica o privadamente,
salvo en causa propia, a su cnyuge o
1 Vase: STC N. 2235-2004-AA/TC, LIMA,
caso Chong Vsquez f. j. n. 10.
conviviente y a sus padres e hijos.
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por lo tanto, se impide a los servidores su pertinencia como posible respuesta
judiciales, el ejercicio de la abogaca por razonable.
causa propia o en favor de familiares
directos que enlista la Ley de la Carrera a. Ad simili o analgica
Judicial.
Ha sido definida por Bobbio como
aquella operacin realizada por los intrSABA USTED QUE?
pretes del Derecho (juristas y jueces en
particular) mediante la cual se atribuye a
El artculo 2.24 de la Constitucin
un caso a una materia que no encuentra
Poltica establece que toda limiuna reglamentacin expresa en el ordetacin a un derecho fundamental
debe provenir de una ley, en el misnamiento jurdico, la misma disciplina
mo sentido, el artculo 32.2 de la
prevista por el legislador para un caso o
Convencin Americana de Dereuna materia semejante5.
chos Humanos.
El artculo IV del Cdigo Civil estipula que la ley que establece excepciones
7.2 Interpretacin extensiva
o restringe derechos no se aplica por
Es un tipo de interpretacin co- analoga, de lo que se desprende que en
rrectora de las normas. Este tipo de in- los dems supuestos si es posible aplicar
terpretacin es entendida como aquella interpretacin analgica.
que extiende el significado prima facie
de una disposicin incluyendo en su
campo de aplicacin supuestos de hecho
que, segn la interpretacin literal, no
entraran en l; precisa que la extensin
del significado de una disposicin tiende
a confundirse con la formulacin de
una norma nueva (no reconducible a
esa disposicin como significado de la
misma). Entre las dos cosas no existe una
diferencia neta, sino solo una diferencia
de grado4.
Existen dos tipos de interpretacin extensiva. Es menester abordarlos
conceptualmente y subsumir en sus supuestos la cuestin en debate y analizar
4 Cfr. Guastini, Riccardo, Introduccin a las
tcnicas interpretativas, cit., p. 211.
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Este argumento tiene como elementos que deben verificarse los siguientes6:
(i) Existe un supuesto de hecho que no
est regulado por ninguna norma explcita. (ii) Se da una semejanza esencial
entre este supuesto y otro que s esta
regulado por una oportuna explcita
que le atribuye a una determinada consecuencia jurdica. (iii) La existencia de
5 Citado por Atienza Rodrguez, Manuel, Sobre
la analoga en derecho. Ensayo de anlisis de un
razonamiento jurdico, Civitas, Madrid, 1986,
p. 46.
6 Cfr. Gonzles Flores, Jos Antonio, Sobre
los argumentos interpretativos, en Bez Silva,
Carlos; David Cienfuegos Salgado; y Sergio
Guerrero Olvera (coordinadores), Estudios
sobre interpretacin y argumentacin jurdicas,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Veracruzana, Editora Laguna, 2010, p. 142.
Versin en lnea: <http://bit.ly/1FWZ0Fi>.
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Doctrina prctica
En consecuencia, en relacin al prela prohibicin contemplada por el
sente caso, se puede establecer el siguienartculo 287 de la Ley Orgnica del
te argumento: si legislativamente est
Poder Judicial.
permitido a los jueces el patrocinio por
causa propia, a su cnyuge o conviviente 9. Referencias bibliogrficas
y a sus padres e hijos, con mayor razn Atienza Rodrguez, Manuel, Sobre la anaest permitido a los servidores judiciales,
loga en derecho. Ensayo de anlisis de un
razonamiento jurdico, Civitas, Madrid,
puesto que la responsabilidad de la fun1986.
cin jurisdiccional recae principalmente
en los jueces, y los servidores judiciales Gonzles Flores, Jos Antonio, Sobre los
argumentos interpretativos, en Bez Silva,
son rganos de apoyo a tal labor. Y por
Carlos; David Cienfuegos Salgado; y
ende debe hacerse una interpretacin a
Sergio Guerrero Olvera (coordinadores),
fortiori.
Estudios sobre interpretacin y argumentacin
8. Conclusin
Por interpretacin extensiva a fortiori del artculo 40.1 de la Ley de la
Carrera Judicial, los servidores judiciales pueden ejercer la abogaca por
causa propia, a favor de su cnyuge,
conviviente, padres e hijos, pese a
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El condenado por terrorismo que ha cumplido con la pena que le fue impuesta Puede postular
a cargos de eleccin pblica?
Cules son los cambios normativos ms importantes que trae consigo el D. L. N. 1229 en
materia de vigilancia electrnica en el caso de procesados?
CONSULTA N. 1
El condenado por terrorismo que ha cumplido con la pena que le fue
impuesta Puede postular a cargos de eleccin pblica?
titucin, el TC ha manifestado lo
siguiente: Es un derecho fundamental
[] de contenido amplio e implica
la intervencin de la persona, en todo
proceso de decisin, en los diversos niveles de organizacin de la sociedad. De
ah que este no se proyecta de manera
restrictiva sobre la participacin de la
persona en el Estado-aparato [] sino
que se extiende a su participacin en el
Estado-sociedad, es decir, en los niveles
de organizacin, pblico y privado []
en todo tipo de cargos; la caracterstica
comn de todos ellos es que su origen
es un proceso de eleccin por un colectivo
de personas []1.
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Fundamento legal:
A la fecha, por cuestiones de ndole
poltico-criminal, un sector de nuestro Constitucin Poltica del Per: art. 2,
Congreso busca eliminar, mediante el inciso 17.
Proyecto de Ley N. 4847/2015-CR, la Cdigo Penal: art. 69.
posibilidad de que personas condenadas
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