Sentencia

STC
00017-2014-AI/TC
Declara
inconstitucionales diversos artculos de la Ley 30057 Ley
del Servicio Civil
Mediante Sentencia STC 00017-2014-AI/TC, de fecha 26 de abril del 2016, el
Tribunal Constitucional declar fundada en parte la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta contra diversos artculos de la Ley 30057
del Servicio Civil.
Se declara inconstitucional el primer prrafo de la primera disposicin
complementaria final de la Ley 30057 que exclua de este marco normativo
a los servidores civiles del BCR, el Congreso, la SUNAT, la SBS, la Contralora
General de la Repblica y a los obreros de los gobiernos regionales y
locales. Conviene tener en cuenta que en el prrafo 70 de la sentencia el TC
indica que la funcin de estos servidores pblicos no son especiales como lo
sera la prestacin de servicios de los docentes de la carrera magisterial, los
docentes universitarios, etc., ni tienen alguna particularidad, como la
tendran la prestacin de servicios profesionales de la salud, el personal de
la polica nacional, etc., no evidencindose justificacin vlida o base
objetiva alguna que sustente la exclusin de los alcances de la Ley del
Servicio Civil, por lo que dicha exclusin resulta arbitraria e irrazonable, y
deviene en inconstitucional. Entonces cul es la situacin en el caso de los
CAS, 728, 276 por ejemplo de SUNAT?. Caballero pnganse TODOS a
estudiar porque van a tener que rendir exmenes va concurso pblico.
Seguramente INEDI, PERUCONTABLE y la Junta de Decanos de los Colegios
de Contadores organizarn eventos de preparacin, que les estaremos
informando por este medio.
Es en serio o me ests bromeando Alan Emilio? Lean ustedes mismos los
prrafos 102 y 103 de la Sentencia.
Tambin se declara inconstitucional el artculo 31.2 de la Ley 30057, en el
extremo que antes no permita la negociacin colectiva de las
remuneraciones en el sector pblico. As en el prrafo 158 indica el Tribunal
Constitucional que la negociacin colectiva es el mecanismo adecuado y
privilegiado para discutir las condiciones de trabajo o de empleo en el
contexto de una relacin laboral. Debe ponerse atencin tambin al
contenido de su prrafo 188 que indica que el hecho de que la negociacin
colectiva en materia de remuneraciones en el mbito de la administracin
pblica pueda limitarse por causas objetivas o justificadas no significa que
este derecho fundamental deba limitarse en todas sus expresiones o
dimensiones.
OJO. Si o si den lectura a los prrafos 211 al 222 de la sentencia, referidos al
anlisis del principio de legalidad (tipicidad) con especial enfoque en el
prrafo 215 que indica respecto del requisito de lex certa que NO PUEDE
ENTENDERSE EN EL SENTIDO DE EXIGIR AL LEGISLADOR UNA CLARIDAD Y PRECISIN
ABSOLUTA EN LA FORMULACIN DE LOS CONCEPTOS LEGALES, PUES LA NATURALEZA
PROPIA DEL LENGUAJE, CON SUS CARCTERSTICAS DE AMBIGUEDAD Y VAGUEDAD,
ADMITEN CIERTO GRADO DE INDETERMINACIN, MAYOR O MENOR, SEGN SEA EL CASO,

citando su propia jurisprudencia contenida en el fundamento 46 de la

Sentencia STC 0010-2002-AI/TC.

El Tribunal Constitucional ha publicado en su portal institucional la sentencia

con la que resuelve varias demandas de inconstitucionalidad contra la Ley
del Servicio Civil, Ley N 30057 (STC Exps. Ns 00025-2013-PI/TC, 000032014-PI/TC, 00008-2014-PI/TC y 00017-2014-PI/TC), interpuestas por
ciudadanos y los colegios de abogados de Junn y Tacna. A continuacin,
resumimos los ocho principales argumentos de la decisin.

1. Las entidades excluidas de los alcances de la Ley

del Servicio Civil
El Colegiado rechaz el argumento de que la norma vulnera el principio de
igualdad al excluir a ciertas entidades de sus alcances porque ello resulta
constitucional si est debidamente justificado en la naturaleza y la
particularidad de las funciones que desempean las entidades excluidas
(como las Fuerzas Armadas y el Servicio Diplomtico, entre otros).
Precisamente por ausencia de justificacin de la medida, declar
inconstitucional la exclusin de los servidores civiles del Banco Central de
Reserva del Per, el Congreso de la Repblica, la Superintendencia Nacional
de Aduanas y de Administracin Tributaria, la Superintendencia de Banca,
Seguros y AFP, y la Contralora General de la Repblica.
Tambin declar inconstitucional el extremo de la ley que exclua de sus
alcances a los obreros de los gobiernos regionales y locales porque estos
ejercen funcin pblica, an cuando no desempeen labores
administrativas. Finalmente, rechaz el pedido de que se excluya a los
auxiliares jurisdiccionales del Poder Judicial, pues que una persona que
labora en una determinada entidad Estado, no implica que deba ser
comprendida en un rgimen especial.

2. Sobre la Ley Servir y los derechos a la libertad

sindical y a la negociacin colectiva
Respecto a que los funcionarios pblicos, directivos pblicos y servidores de
confianza no gozan de derechos colectivos, el TC explic que el Estado debe
reconocer y garantizar el derecho a la libertad sindical de los servidores
pblicos y sealar, a travs de su legislacin, qu limitaciones tendr este
derecho, y en qu medida se aplicarn a los funcionarios pblicos con poder
de decisin o de direccin y los servidores de confianza.
Respecto a la Ley, el Colegiado indic que no es contraria a la Constitucin
porque se limita a reiterar la restriccin prevista en el artculo 42 de la
Constitucin y que resulta coherente con el ordenamiento jurdico
internacional, pues su fundamento est en la funcin de decisin o de
direccin y el grado de responsabilidad que esta acarrea. Para los
servidores de confianza, la restriccin se debe su estatus y a que su
permanencia depende de quien lo design.
No obstante, s consider inconstitucional la norma cuando prohbe la
negociacin colectiva de la remuneracin de los servidores pblicos pues un
presupuesto limitado no puede vaciar de contenido este derecho, ya que es
posible discutir anualmente la posibilidad de incrementos remunerativos o

de beneficios econmicos de los trabajadores pblicos, siempre que se

respete el lmite constitucional del presupuesto equitativo y equilibrado.

3. Cuestionamientos a la Ley Servir por la supuesta

contravencin del derecho a la huelga
Se aleg que el artculo 45.2 de la ley era inconstitucional porque (i) no
establece en qu servicios esenciales o indispensables se puede restringir
el derecho a la huelga, (ii) el proceso para determinar cules son servicios
pblicos esenciales ni el nmero de servidores que garanticen sus
prestaciones y (iii) la facultad de contratar personal durante huelgas
contraviene el carcter restrictivo de la imposicin de lmites a este
derecho.
En relacin a los dos primeros supuestos, el TC explic que la norma deba
leerse en concordancia con el TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo, que seala cules son los servicios esenciales o indispensables y la
determinacin del personal que debe mantenerse en el desempeo de sus
funciones. Al tercer argumento respondi que carece de sustento porque la
disposicin faculta al empleador a contratar personal solo cuando no se
garantice adecuadamente los servicios mnimos necesarios.

4. El rgimen disciplinario de la Ley de Servicio Civil

Para los demandantes, la norma era inconstitucional porque no diferencia
entre faltas leves y graves y porque tipifica la falta administrativa de
prevaricacin. En cuanto a lo primero, el Colegiado seal que la ausencia
de una gradacin de las faltas no convierte a la norma en inconstitucional
porque el principio de legalidad se respeta de manera suficiente si cada
falta administrativas se encuentra previamente establecidas como tales en
la ley. Sobre la falta de prevaricacin, entendi que ella s era
inconstitucional porque, en los trminos en que estaba redactada, careca
de suficiente precisin, puesto que no permite conocer con suficiencia la
conducta o conductas que ella pretende sancionar.

5. La autonoma de las entidades estatales y la Ley

Servir
A los alegatos de que la ley era inconstitucional porque vulneraba la
autonoma de los poderes del Estado, rganos constitucionales y gobiernos
descentralizados, el Tribunal Constitucional explic que ello no es cierto
porque ella establece un rgimen nico y exclusivo para los servidores de
las entidades pblicas, respondiendo a la poltica general en gestin de
recursos humanos, pero no se involucra en las funciones de las entidades
estatales. Por eso, la norma crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil,
pero no encarga establecer el contenido de los instrumentos de gestin de
recursos humanos de cada entidad.

6. La contratacin de directivos pblicos

El Tribunal Constitucional explic que no es inconstitucional la contratacin

de directivos pblicos (por tres aos, renovable hasta en dos oportunidades,
salvo para los titulares de entes rectores de sistemas administrativos, que
no tienen lmite de renovaciones), pues busca que la direccin pblica no
pierda dinamismo ni se burocratice, permite dinamizar la movilidad de los
servidores hacia los puestos directivos, y habilita el acceso de los directivos

pblicos en forma ordenada en el grupo directivo de la administracin

pblica sobre la base del mrito.

7. El traslado de trabajadores al rgimen de la Ley

del Servicio Civil

Sobre los cuestionamientos a la disposicin que establece que los

servidores de los regmenes de los Decretos Legislativos Ns 276, 728 y
1057 pueden trasladarse voluntariamente y previo concurso pblico de
mritos al rgimen de la Ley Servir, el Tribunal Constitucional explic que
estos no tenan sustento en cuanto desaprobar el concurso pblico no
conlleva perder el puesto de trabajo ni el despido, sino que supondr
permanecer en el rgimen anterior.

8. La evaluacin como requisito para la permanencia

en el Servicio Civil

Que la evaluacin de los servidores pblicos sirva de base para determinar

el acceso, la permanencia y la promocin en el Servicio Civil, teniendo en
cuenta la capacidad y el mrito, no es inconstitucional porque promueve
que las entidades alcancen mayores niveles de eficacia, eficiencia y la
prestacin efectiva de servicios de calidad en la administracin pblica.
OTROS DATOS SOBRE LA SENTENCIA

Los demandantes tambin alegaron que la ley era inconstitucional

porque afectaba la reserva de ley orgnica, pero ello fue rechazado por el
Tribunal Constitucional ya que la Ley Servir no regula materias reservadas a
leyes orgnicas, sino el rgimen de los trabajadores del Sector Pblico.

El Colegio de Abogados de Junn aleg como argumento para la

inconstitucionalidad formal de la norma que, en el Proyecto de Ley N
2642/2013-TC, el TC propuso regular a los trabajadores del Sector Pblico
bajo una ley orgnica. Ello fue rechazado porque presentar una iniciativa
legislativa es actividad administrativa, no jurisdiccional, y ese era el criterio
de la anterior composicin del Tribunal, que no es acogida por sus actuales
miembros, quienes se han desistido de la referida propuesta.

Tambin se sostuvo que los principios enunciados en la ley no son de

orden laboral y que protegen al Estado antes que a los trabajadores. A ello,
el TC respondi que dichos principios tienen su fundamento en la
Constitucin y son el eje sobre el que se asienta este rgimen. Estos no
desconocen los derechos laborales de los servidores del Estado, sino que
buscan armonizarlos con los principios del servicio pblico.

Diversos artculos de la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil, son

inconstitucionales por ser incompatibles con nuestra norma fundamental y
por ser violatoria de diversos tratados internacionales ratificados por Per.
La inconstitucionalidad de esta norma afecta al derecho de negociacin
colectiva, al derecho de huelga, al derecho de igualdad y no discriminacin,
y a la garanta de carrera administrativa. Adems, es inconstitucional por no
haber sido aprobada como ley orgnica.
En este artculo nos referiremos
inconstitucionalidad en cada caso.

las

razones

que

sustentan

la

Relacin libertad sindical y negociacin colectiva (dilogo social) y

fortalecimiento de la democracia
En relacin a la negociacin colectiva, un primer problema de la Ley del
Servicio Civil es que al prohibirse la negociacin de condiciones
econmicas, se afecta el dilogo social que es parte consustancial de la
democracia. A travs de una negociacin colectiva plena se permite que, en
el mbito laboral, se acuerden las condiciones econmicas y de trabajo en
las que se prestar el trabajo humano, a travs de la representacin que
ejercen el Estado como empleador, y las organizaciones de trabajadores. Al
ponerse obstculos para el ejercicio pleno de la negociacin colectiva de los
trabajadores pblicos, se debilita entonces el dilogo social y la democracia.
Este es el enfoque que la Organizacin Internacional del Trabajo ha tenido
desde su creacin en 1919 que est claramente sealado en sus
instrumentos fundacionales, como en documentos recientes referidos al
continente americano, como el Informe del Director General de la OIT
presentado a reunin regional americana de esta organizacin en el 2006
(la Agenda Hemisfrica 2006-2015). En este documento se seala que se
requiere promover la democracia, y fundamentalmente, el dilogo social a
nivel general y, en particular, en el nivel del mercado de trabajo. Esto
implicara, de un lado, promover y fortalecer los mecanismos institucionales
del dilogo social (Consejos Nacionales de Trabajo, Consejos Superiores de
Trabajo, Consejos Econmicos y Sociales, entre otros), esto es, el dilogo
social en la cpula; y de otro lado, promover, fortalecer y facilitar, el dilogo
social en la base del mercado de trabajo a travs de la negociacin
colectiva de empresa y, donde resulte apropiado, a nivel de industria o
rama de actividad econmica, en donde exista la suficiente entidad
material para ello y el acuerdo de los interlocutores sociales. 1
Como seala la aludida Agenda Hemisfrica aprobada en forma tripartita
por los delegados que concurrieron a la reunin regional americana de
Brasilia del 2006, no es posible promover la democracia si no se asocia el
dilogo social a los procesos de participacin ciudadana que la consolidan y
la fortalecen. Se subraya, que este tipo de participacin abarca la apertura
al dilogo, la transparencia y el fortalecimiento de la representatividad
tanto en el sector pblico como en el sector privado: Los procesos de

participacin deben alcanzar los mbitos nacional y local y llegar hasta el

propio lugar de trabajo. Esta participacin ciudadana debe ir ms all del
ejercicio del derecho a voto para la eleccin de las autoridades
gubernamentales o los representantes en los rganos legislativos. Las
sociedades democrticas requieren procesos de participacin, y stos
necesitan un dilogo abierto y el compromiso de la sociedad y de sus
actores, quienes deben tener representatividad para opinar acerca de las
decisiones que los afectan. El dficit de representacin de mujeres en las
instancias de dilogo social debe considerarse como un problema del
ejercicio de la ciudadana.2
Tal enfoque, contina el informe, permite definir la negociacin colectiva
como una forma de dilogo social, tal como se plante en la Memoria para
la 87. reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo (1999). En ella se
hace referencia al dilogo social en sus mltiples formas y niveles, desde
la cooperacin y las consultas tripartitas nacionales hasta la negociacin
colectiva en la propia empresa. Se seala, asimismo, que con el dilogo
social los interlocutores sociales pueden fortalecer, adems, una
gobernacin democrtica, al crear unas instituciones del mercado de
trabajo vigorosas y flexibles que contribuyan a una paz y una estabilidad
social y econmica duraderas.3
Este enfoque concuerda con la definicin mnima de democracia, de
Norberto Bobbio, de acuerdo con la cual se entiende por rgimen
democrtico un conjunto de reglas procesales para la toma de decisiones
colectivas en el que est prevista y propiciada la ms amplia participacin
posible de los interesados. 4 Este mismo autor aade que cuando se desea
conocer si se ha dado un desarrollo de la democracia en un determinado
pas, se debera investigar no si aument o no el nmero de quienes tienen
derecho a participar en la decisiones que les ataen, sino los espacios en
los que pueden ejercer ese derecho. Hasta que los dos grandes bloques de
poder que existen en lo alto de las sociedades avanzadas, la empresa y el
aparato administrativo, no sean afectados por el proceso de
democratizacin..., el proceso de democratizacin no podr considerarse
realizado plenamente.5
Como puede verse, el fomento de la negociacin colectiva y del dilogo
social tiene una importancia poltica trascendental para el afianzamiento de
la democracia y que sin regresar al anterior Estado productor y
excesivamente intervencionista, avance en la construccin de un Estado
normativo, promotor, regulador y generador de nuevos sistemas de
solidaridad6. Un Estado que est al servicio de todos sus ciudadanos tiene
que respetar la existencia de una sociedad pluralista, lo que slo puede
fundarse en la construccin de consensos a travs del dilogo social. Este
dilogo deber ser el canal de participacin de las organizaciones
representativas de los sectores sociales directa o indirectamente
involucrados. Es decir, el dilogo social ser el camino para procesar los

diferentes intereses y alcanzar consensos bsicos sobre cmo construir el

Estado que piden los ciudadanos.7
Basado en esta mismas consideraciones, Baylos ha sealado tambin que
el dilogo social es, antes que nada, expresin del principio de pluralismo
social, y en consecuencia, pieza fundante del sistema democrtico. 8
En efecto, en la medida que la democracia se sustenta en una visin
pluralista de la sociedad, todos los intereses de los diferentes grupos
sociales, tanto de empleadores como de trabajadores, deben estar
representados en un Estado autnticamente democrtico.
En tal virtud, el marco normativo de una sociedad pluralista debe suponer
un compromiso, un pacto normativo de convivencia poltica entre los
distintos sectores sociales. As como se reconoce el derecho de propiedad
privada y de libertad de empresa, deben de reconocerse tambin garantas
y derechos en favor de los trabajadores, los ciudadanos que trabajan (que
adems son la mayora en la sociedad), tanto de naturaleza individual como
colectiva, destinadas a balancear y equilibrar el sistema nacional de
relaciones de trabajo.
De esta forma, un gobierno que propugna o que tiende a la concertacin
nacional para todo el pas, en el plano laboral debe traducirse en un
gobierno de concertacin social que propicie un clima de dilogo y paz que
contribuya al desarrollo econmico sustentable, a la lucha contra la pobreza
y la paz social.
As, la actitud de un gobierno pluralista se diferencia radicalmente de la
actitud de gobiernos autoritarios y antidemocrticos que caracterizan su
gestin laboral en mecanismos de imposicin vertical y en la permanente
ausencia de mecanismos de dilogo social.
No cabe duda que un sistema de consenso y de negociacin-concertacin
permite canalizar las demandas sociales e interpretar los requerimientos de
los diferentes sectores mediante la articulacin de acuerdos y alianzas. Este
tipo de aproximacin la consideramos indispensable, en la medida que
ninguna unidad poltico-social puede existir sin un mnimo de integracin, y
por lo tanto, de un autntico consenso.
El logro de tal consenso slo ser posible si lo entendemos como un
fenmeno dinmico, lo que significa que el consenso debe lograrse cada
vez de nuevo, cuando nuevos grupos expresen sus demandas y cuando las
relaciones dadas sufran cambios o alteraciones.
La concertacin se convierte as, desde el terreno laboral, en el vehculo
que permite afirmar la democracia, y a su vez, en instrumento por medio
del cual se democratizan las estructuras, instituciones y procedimientos de
las relaciones de trabajo.

La democracia pues, para ser autntica, debe llegar al mundo del trabajo, y
viceversa, slo la democracia permite la plena vigencia de las libertades y
derechos humanos fundamentales como la libertad sindical y la negociacin
colectiva.
No obstante esa importancia del dilogo social en pases como el nuestro
que est en pleno proceso de recuperacin y consolidacin de la
democracia, esta ley se aprob sin consulta ni consenso de los trabajadores
del sector pblico. Esto a pesar que en materia laboral los Convenios de la
OIT 122 (sobre polticas de empleo) y 144 (sobre consulta tripartita), ambos
ratificados por Per, obligan a los Estados a consultar con las
organizaciones de empleadores y de trabajadores cualquier modificacin de
la legislacin laboral.
Estamos de acuerdo que es de una imperiosa necesidad contar con una
administracin pblica eficiente que garantice que los ciudadanos puedan
ejercer sus derechos y mejoren su calidad de vida. Es tambin esencial para
un desarrollo econmico y social sostenible, para lo que se necesita que se
presten servicios de alta calidad. No obstante, estos desafos slo pueden
ser alcanzados a travs de diferentes formas de dilogo social y, muy
particularmente, de la negociacin colectiva entre las organizaciones
sindicales y la administracin pblica.
Restriccin del dilogo en la negociacin colectiva
Esta inconstitucional ley no slo fue aprobada sin dilogo ni consulta previa,
sino que ha afectado el dilogo social en forma permanente al restringir el
derecho de negociacin colectiva slo a condiciones de trabajo, vacindola
de contenido al prohibirse la negociacin de condiciones econmicas, con lo
que se elimina el contenido salarial, en violacin del artculo 28 de la
Constitucin que reconoce el derecho de negociacin colectiva sin ninguna
restriccin. De igual forma se afecta el artculo 23 de la Constitucin que
asigna al Estado la responsabilidad de promover condiciones para el
progreso social y econmico y asegurar que ninguna relacin laboral limite
el ejercicio de los derechos constitucionales.
Los artculos de la Ley N 30057 que lesionan el derecho de negociacin
colectiva son los siguientes:
1) El artculo 31.2, que dispone que las compensaciones econmicas no
son materia de negociacin.
2) El artculo 40, que establece que ninguna negociacin colectiva
puede alterar la valorizacin de puestos de la ley.
3) El artculo 42, que slo permite a los trabajadores pblicos solicitar la
mejora de sus compensaciones no econmicas.

4) El artculo 43, que seala que el pliego que da inicio a la negociacin

colectiva slo puede contener peticiones respecto a condiciones de
trabajo; y,
5) El artculo 44, que dispone que las propuestas de la entidad estatal
relativas a compensaciones econmicas son nulas de pleno derecho, y
que tambin son nulos los acuerdos adoptados en violacin de dicho
artculo.
Se ha legislado as trasgrediendo lo expresamente sealado en el artculo
28 de la Constitucin que reconoce los derechos de sindicacin,
negociacin colectiva y huelga, que estn ubicados dentro del Ttulo I, De
la persona y de la sociedad, aplicable a todos los ciudadanos peruanos que
trabajan. El referido artculo no slo garantiza la negociacin colectiva sino
que impone la obligacin al Estado de fomentarla como parte de la
promocin de formas de solucin pacfica de los conflictos laborales.
De esta forma, mientras la Constitucin reconoce el derecho de negociacin
colectiva en forma completa e integral, la ley 30057 slo reconoce una
parte de la negociacin colectiva (para condiciones de trabajo), mientras
que prohbe la otra parte sustancial de la negociacin colectiva (las
condiciones econmicas). Con ello, se restringe, limita y vaca de contenido
a este importante derecho fundamental en el trabajo.
En efecto, la negociacin colectiva es uno de los cuatro principios y
derechos fundamentales en el trabajo junto con la libertad sindical. En junio
de 1998, la OIT adopt por acuerdo tripartito de todos sus constituyentes
(todos los gobiernos y representantes de empleadores y trabajadores del
mundo), la Declaracin relativa a los principios y derechos fundamentales
en el trabajo y su seguimiento. Estos principios, entre otros, incluyen el
reconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva, que deben
ser respetados con independencia de la ratificacin o no de los ocho
convenios fundamentales.
El dilogo social entre los gobiernos y las organizaciones de trabajadores de
la administracin pblica, son congruentes con los instrumentos
fundacionales de la OIT, como la Declaracin de Filadelfia de 1944,
incorporada como parte integrante de la Constitucin de la OIT, que
establece que una de las principales misiones de la OIT es la de promover
la negociacin colectiva en el mundo entero, resaltando la obligacin
solemne de la Organizacin Internacional del Trabajo de fomentar, entre
todas las naciones del mundo, programas que permitan lograr () el
reconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva.
Nuestro Tribunal Constitucional as lo ha la entendido tambin y enfatizado
en diversas oportunidades, como en el Caso COSAPI S.A., Exp. 0785-2004AA/TC, en cuyo fundamento 5 ha sealado que:

() el derecho constitucional a la negociacin colectiva se expresa

principalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la
negociacin colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las
condiciones nacionales, de modo que la convencin colectiva que se deriva
de la negociacin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo
concertado.
La titularidad del derecho a la negociacin colectiva de los trabajadores
pblicos goza de amplia jurisprudencia consolidada en la doctrina del
Tribunal Constitucional. Por ejemplo, en el Exp. 008-2005-PI/TC, demanda de
inconstitucionalidad presentada contra diversos artculos de la Ley N
28175, Marco del Empleo Pblico, en el fundamento 29 ha definido al
convenio colectivo:
como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo,
productividad y dems aspectos concernientes a las relaciones
laborales. () (el resaltado es nuestro)
Agregando adems que:
La convencin colectiva y ms precisamente, su producto, el convenio
colectivo, que contiene normas jurdicas- constituye un instrumento idneo
para viabilizar la promocin de la armona laboral.
Igualmente, en fundamento 52 de dicha sentencia se ha precisado que:
() la Constitucin reconoce en su artculo 42 el derecho de sindicacin
de los servidores pblicos. Consecuentemente, las organizaciones
sindicales de los servidores pblicos sern titulares del derecho a la
negociacin colectiva, con las excepciones que establece el mismo
artculo 42, a saber los funcionarios del Estado con poder de decisin, lo
que desempean cargos de confianza o de direccin, y los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.
Por ello, en el quinto punto resolutivo de la sentencia emitida en el Exp.
008-2005-PI/TC, se resolvi:
DECLARAR que, de acuerdo a lo dispuesto por la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin y a la reiterada jurisprudencia de este
Tribunal, los derechos laborales de los trabajadores, como los de
sindicacin, negociacin colectiva y huelga previstos en el artculo 28 de
dicho texto, debern interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 8 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales; el artculo 8 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales o
Culturales o Protocolo de San Salvador; el Convenio 87 de la OIT relativo
a la Libertad Sindical y a la Proteccin del Derecho de Sindicacin; el

artculo 6 del Convenio N 98 de la OIT, relativo a la aplicacin de los

principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva; y el
Convenio N 151 de la OIT, relativo a la proteccin del derecho de
sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo
en la administracin pblica, entre otros tratados de derechos humanos.
De otra parte, el Tribunal Constitucional ha interpretado los alcances del
derecho a la negociacin colectiva, sealando que cualquier limitacin debe
aplicarse en forma restrictiva y que su contenido esencial son las
remuneraciones y condiciones de trabajo y empleo (Exp. N 0261-2003AA/TC, Negociacin colectiva por rama de actividad, CAPECO, fundamento
jurdico 3).
As mismo debe tenerse en cuenta que la negociacin colectiva es tambin
contenido esencial de la libertad sindical y ha sido reconocida as,
expresamente, por los rganos de aplicacin y control de la OIT; en tal
sentido, el Comit de Libertad Sindical ha sealado que () el derecho de
la libre negociacin colectiva constituye un derecho sindical fundamental.
(...) (Y que) el derecho a negociar libremente con los empleadores las
condiciones de trabajo constituye un elemento esencial de la libertad
sindical. ()
Por esto el Estado debe abstenerse de realizar cualquier actividad,
normativa o administrativa, que signifique un impedimento para que las
organizaciones de empleadores y trabajadores puedan negociar libremente,
celebrar un convenio colectivo que es su resultado y que este convenio
colectivo sea ejecutado conforme la libre voluntad de ambas partes. En
otras palabras, constituye una verdadera obligacin por parte del Estado de
respetar la facultad normativa de los sujetos sociales; de manera tal que
sta sea efectivamente autnoma y libre de imposiciones de terceros y en
especial del propio Estado.
En ese sentido, el artculo 4 del Convenio 98 de la OIT, Convenio sobre el
derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, adoptado en 1949, y
ratificado por Per el 2 de marzo de 1960, se refiere a la obligacin de las
autoridades pblicas de los pases que lo han ratificado, no slo de respetar
o garantizar el derecho de negociacin colectiva, sino que impone la
obligacin de estimular y fomentar la misma.
Debe precisarse que la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y
Recomendaciones de la OIT, en su Estudio General sobre el Convenio 151 9 ,
ha sealado que la negociacin colectiva en la administracin pblica es la
prctica comn a nivel internacional:
325. La negociacin colectiva de las remuneraciones de los
empleados pblicos se practica actualmente en casi todos los
pases de Europa y de Amrica, en un nmero considerable de
pases de frica y en algunos pases de Asia/Oceana. Algunos

estados no incluyen salarios en el mbito de aplicacin de la negociacin

colectiva en la administracin pblica212, pero otros en cambio, como
Kiribati 213, la ex Repblica Yugoslava de Macedonia 214 y Mauricio, fueron
felicitados recientemente por la Comisin por los progresos realizados a
este
respecto.215
Por otra parte, el artculo 7 del Convenio 151 de la OIT, Convenio sobre las
relaciones de trabajo en la administracin pblica, adoptado en 1978, y
ratificado por Per el 27 de octubre de 1980, incluye disposiciones en la
misma direccin de estmulo y fomento de la negociacin colectiva. As
precisa lo siguiente:
Artculo 7.- Debern adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las
condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y
utilizacin de procedimientos de negociacin entre las autoridades pblicas
competentes y las organizaciones de empleados pblicos acerca de las
condiciones de empleo, o de cualesquiera otros mtodos que permitan a los
representantes de los empleados pblicos participar en la determinacin de
dichas condiciones.
Llegado a este punto debemos referirnos a la incorrecta lnea de
argumentacin por la cual se sostiene que, a pesar que la Constitucin
reconoce y fomenta el derecho de negociacin colectiva, como el artculo 7
del Convenio 151 no la menciona expresamente sino que se refiere a
cualesquiera otros mtodos que permitan participar en la
determinacin de las condiciones de empleo, entonces eso implica que los
trabajadores pblicos no tienen el derecho de negociacin colectiva en
forma plena, o que pueden tener menos negociacin colectiva que lo
dispuesto en el artculo 28 de la Constitucin Poltica.
En Per el derecho de negociacin colectiva de los trabajadores pblicos se
sustenta principalmente en la Constitucin (art. 28), y subsidiariamente, en
el Convenio 151. En nuestro caso el Convenio complementa, ampla, pero
no puede restringir, no puede interpretarse in peius, no puede menoscabar.
Esto es as en virtud de que el artculo 19, prrafo 8, de la Constitucin de
la OIT dice, textualmente:
8. En ningn caso podr considerarse que la adopcin de un convenio o de
una recomendacin por la Conferencia, o la ratificacin de un convenio por
un Miembro, menoscabar cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo
que garantice a
los trabajadores interesados condiciones ms
favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendacin. (el
resaltado e nuestro)
Como seala Nicols Vlticos, el objeto de los convenios es mejorar la
condicin de los trabajadores y que stos tienen el carcter de normas
mnimas.

Si un pas que ratifica un convenio posee ya una legislacin y una

prctica ms favorable a los trabajadores que el contenido del convenio,
esta ratificacin no le obliga en absoluto a reducir el nivel de su
legislacin y de su prctica hasta los lmites del convenio. Este no
podra invocarse en ningn caso para apoyar la reduccin de la proteccin
existente en virtud de la legislacin anterior.10 (el resaltado es nuestro)
En otras palabras, si ya la Constitucin Poltica peruana ya reconoci y
garantiz la negociacin colectiva de los empleados pblicos, por aplicacin
del Convenio 151 no se la puede menoscabar sustituyndola por otras
formas de participacin que tal norma internacional ha establecido para
pases de menor desarrollo legal.
Hay que tener en cuenta que los convenios de la OIT, como todos los
tratados, estn redactados realidades sociales y jurdicas muy diferentes.
Finalmente debe indicarse que la Defensora del Pueblo, mediante Informe
N 001-2014-DP/AAE, del 4 de febrero de 2014, ha emitido opinin sobre las
restricciones a la negociacin colectiva contenida en la Ley del Servicio
Civil, que establecen que los artculos 42, 43 y 44 de la Ley N 30057,
sealando que vulneran el derecho fundamental a la negociacin colectiva
pues establecen restricciones que no son excepcionales ni se limitan a lo
estrictamente necesario, ni se han establecido por un perodo razonable.
Norma cuestionada en materia de huelga
En relacin al derecho de huelga, el artculo 45.2 de la Ley del Servicio Civil
permite a la entidad pblica la contratacin temporal del personal necesario
para garantizar la prestacin de servicios mnimos de los servicios
esenciales y los mnimos de los servicios indispensables para el
funcionamiento de la entidad, con lo que en la prctica se elimina el
derecho de huelga en el sector pblico.
El problema consiste en que la ley no detalla qu actividades sern
consideradas como servicios esenciales, lo cual implica que las limitaciones
al derecho de huelga podran extenderse ms all de los supuestos
admitidos por los rganos de control de la OIT para la calificacin de un
servicio como esencial. Actos arbitrarios de la administracin podran
hacer que el derecho de huelga, reconocido en la Constitucin se vuelva
inoperante en la prctica, tal como puede ocurrir, con el vaco legal que
tiene esta norma, que no se puede corregir con disposiciones
reglamentarias de inferior jerarqua que pueden fcilmente cambiarse al
gusto del gobernante de turno.
Tampoco se detalla cmo ser el proceso de determinacin de los servicios
mnimos y del nmero de trabajadores que los garanticen. Ello genera
inseguridad jurdica que puede prestarse a conductas arbitrarias de las
autoridades pblicas.

De otra parte, tambin se pone en peligro la efectividad del derecho de al

incluirse la nocin de servicios indispensables para el funcionamiento de la
entidad porque no seala qu actividades sern consideradas como tales,
con lo que a travs de ese concepto se podra extender injustificadamente
las restricciones de este derecho.
Por tanto, este artculo 45.2 viola el derecho de huelga garantizado por los
arts. 28 y 42 de la Constitucin. El derecho de huelga forma parte
indisoluble de derecho de libertad sindical, pues es uno de sus medios de
accin.
Norma cuestionada en materia de igualdad y no discriminacin
De otro lado, la Segunda Disposicin Complementaria Transitoria de la Ley
del Servicio Civil prohbe cualquier forma de progresin para los
funcionarios sujetos a los Decretos Legislativos 276 y 728, lo que implica
que no se les aplicar nunca ms ninguna mejora, ascenso, ni incremento
salarial. Esto implica que vern sus remuneraciones y condiciones de
trabajo congeladas de por vida, a pesar que tales regmenes establecen
derechos a incrementos remunerativos, ascensos y mejoras de diversa
ndole. Esto equivale a la muerte civil por el hecho de no someterse a
concurso para ingresar al nuevo rgimen de la ley de servicio civil. Con esta
disposicin se discrimina y se otorga un trato diferente no justificado
respecto de aqullos que, estando en el mismo rgimen y realizando las
mismas labores, s optan por acogerse a la Ley del Servicio Civil.
Pero esto no es as para todos, pues la Ley del Servicio Civil establece este
rgimen laboral para unos, pero su primera disposicin complementaria y
final excluye sin ninguna justificacin a determinado grupo de trabajadores
de sus alcances en materia de restriccin del contenido salarial de la
negociacin colectiva: Banco Central de Reserva, Congreso de la Repblica,
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - SUNAT,
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, la Contralora General de la
Repblica, entre otros.
Esto contraviene el artculo 26 de la Constitucin que establece que en la
relacin laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin
discriminacin, as como el Convenio 111 de la OIT que define la
discriminacin como cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en
cualquier motivo que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de
oportunidades en el empleo o en la ocupacin.
Garanta de Carrera administrativa
De otra parte, el artculo 40 de la Constitucin establece la garanta de
carrera administrativa que se traduce, entre otras cosas, en el principio de
no injerencia poltica en el ejercicio de la funcin administrativa: tanto en el
acceso al empleo pblico; al derecho de ascenso basado en el mrito y la

capacidad; y en la restriccin en la extincin del vnculo laboral frente a la

libre remocin que rigen en el sistema de confianza poltica.
Pero la Ley del Servicio Civil ha establecido la supresin de puestos y la
extincin de la entidad (incisos k y l, art. 49), como causales de trmino del
servicio, lo que viola el principio de estabilidad laboral, que es uno de los
principios orientadores de la carrera administrativa que tiene por finalidad
excluir la discrecionalidad poltica para despedir a funcionarios de carrera.
El trabajador pblico tiene al Estado como empleador nico. El Tribunal
Constitucional ha sealado en su jurisprudencia que el Estado es nico e
indivisible, por lo que la extincin de un organismo pblico no debera
originar en forma directa e inmediata la extincin de un vnculo laboral en
carrera administrativa, sino una reubicacin en otro puesto. Con estas
prescripciones se afecta la garanta de carrera administrativa.
Tratamiento de ley ordinaria y no de ley orgnica
Finalmente, la Ley del Servicio Civil tiene un problema de forma muy
importante. Se aprob por ley ordinaria y no por ley orgnica. El art. 106
de la Constitucin establece que mediante leyes orgnicas se regulan la
estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
Constitucin, para las que se requiere el voto de ms de la mitad del
nmero legal de miembros del Congreso. Las diversas leyes orgnicas de
las instituciones establecidas en la Constitucin tienen artculos de
naturaleza laboral donde se determina el rgimen laboral de sus
trabajadores y determinadas condiciones de prestacin del servicio. Por lo
que si se modifica el rgimen laboral de estos servidores previsto en una ley
orgnica, debe hacerse a travs de una ley orgnica y no de una ley
ordinaria.
El artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional establece que se puede
denunciar la inconstitucionalidad, por contravenir el artculo 106 de la
Constitucin, cuando se hubiera regulado una materia reservada a ley
orgnica o cuando una ley general o norma con rango de ley modifique o
derogue una ley aprobada como tal.
Al respecto el Tribunal Constitucional ha sealado en el fundamento 17 de
la Sentencia 0009-2008-PI que:
el artculo 106 de la Constitucin precisa que la fuente denominada ley
orgnica es competente para regular slo la estructura y el
funcionamiento
de
los
rganos
constitucionales
de
relevancia
constitucional, esto es, las entidades del Estado previstas en la
Constitucin, as como todas las materias cuya regulacin la Constitucin
ha reservado a tal fuente. De ah que sera inconstitucional que una ley
ordinaria pretenda regular materias reservadas a leyes orgnicas.

De igual forma, la Sentencia 0023-2008-PI ha enfatizado tal idea sealando

que los rganos constitucionales deben ser regulados en desarrollo del
mandato constitucional, por leyes orgnicas que definen su estructura. Por
el contrario, la Ley N 30057, establece un rgimen laboral que puede
afectar la autonoma funcional y administrativa de los rganos
constitucionales, en la medida que tales entidades ya no podrn ms
determinar la oportunidad y formas de la evaluacin de su personal,
adems que el Cuadro de Puestos de la Entidad ser aprobado por el
Consejo Directivo de Servir con opinin favorable de la Direccin General de
Presupuesto Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas, entre otros
aspectos, sin que tales entidades del Estado tengan la posibilidad siquiera
de opinar.
Por ello, la Ley del Servicio Civil N 30057, aprobada como ley ordinaria,
afecta la garanta institucional de la autonoma funcional y administrativa
de tales entidades por imponerles una organizacin del trabajo que importa
modificacin de los documentos de gestin que tienen establecidos, obligan
a la modificacin de beneficios que se les tiene reconocidos en sus
respectivos reglamentos internos de trabajo, con lo que modifica las
respectivas leyes orgnicas de estas entidades constitucionales, modifica el
rgimen laboral que las leyes orgnicas tienen establecido, as como que la
evaluacin del personal ser dirigida por Servir, lo que implica que el Poder
Ejecutivo tendr una injerencia determinante en el personal de entidades
constitucionales que se rigen por una ley orgnica, lo que puede implicar
una directa forma de intervencin en aqullas.
Hay que tener en cuenta que las entidades y materias reservadas a ley
orgnica en la Constitucin, que contienen regulaciones en materia laboral,
son las siguientes:
o

Ley Orgnica de Elecciones (art. 31);

Ley de la Contralora General de la Repblica (art. 82);

Ley Orgnica del Banco Central de Reserva del Per (art. 84);

Ley Orgnica del Poder Judicial (art. 143);

Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura (art. 150);

Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo (art. 161);

Ley Orgnica de Municipalidades (art. 196);

Ley Orgnica de las Regiones (art. 198);

Ley Orgnica de Garantas Constitucionales (art. 200);

Ley del Consejo de Ministros (art. 121);

Ley Orgnica del Ministerio Pblico (art. 158);

Ley del Jurado Nacional de Elecciones (art. 177);

Ley de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (art. 177);

o
o

Ley del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (art.

177);
Ley del Tribunal Constitucional (art. 200 y 201).

Todos estos rganos, que se regulan mediante leyes orgnicas, se han visto
afectados en su autonoma administrativa y funcional por la Ley N 30057,
en lo que respecta a la gestin de su personal como se ha indicado
precedentemente. A pesar de ello, la Ley N 30057 se aprob como una ley
ordinaria con slo 57 votos, cuando constitucionalmente debi se aprobada
con una mayora calificada de 66 votos, conforme corresponde a las leyes
orgnicas.
Por todo lo anterior estimamos que los artculos antes indicados de la Ley
del Servicio Civil debern ser expulsados del ordenamiento jurdico nacional
por ser contrarios a la Constitucin, e incompatibles con un Estado
democrtico de derecho, al que corresponde un sistema democrtico de
relaciones de trabajo basado en el dilogo y la cooperacin, as como en el
ineludible respeto de los derechos fundamentales en el trabajo, entre los
que no puede faltar la libertad sindical y el derecho de negociacin
colectiva sin restricciones impuestas por la ley.