Anlisis jurisprudencial de las sentencias que declararon la constitucionalidad

de las disposiciones de la Ley 1437 de 2011 con base en las cuales se establece
la extensin de la jurisprudencia y una breve reflexin acerca de su relacin con
la seguridad jurdica
Juan Israel Casallas Romero1
1

Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho

Probatorio de la Universidad del Rosario, Candidato a Magister en Derecho - con
nfasis en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia.
Consultor y litigante. juanicasallas@gmail.com
Resumen
El presente artculo est dirigido a analizar las sentencias de constitucionalidad C-539
de 2011 y C-634 de 2011 mediante las cuales la Corte Constitucional ha adelantado el
estudio de las disposiciones que le otorgan fuerza vinculante a las sentencias del
Consejo de Estado. Dicho anlisis permitir concluir que en un sistema jurdico como
el nuestro, el juez crea Derecho y en esa medida la promocin de la disciplina de
respeto al precedente se convierte en un elemento esencial para garantizar la
seguridad jurdica y el acceso a la justicia de los administrados.
Palabras clave: Ley 1437 de 2011,seguridad jurdica, Corte Constitucional, Consejo
de Estado, Creacin judicial del Derecho.
Introduccin
En los ltimos 2 aos, la discusin sobre el sistema de fuentes del ordenamiento
jurdico colombiano ha tomado una direccin distinta. Lo anterior, por cuanto el debate
se ha generado a raz de las distintas disposiciones que el legislador ha sealado, con
el fin de otorgarle fuerza vinculante a las providencias que profieran los rganos
jurisdiccionales de cierre, en particular la Corte suprema de Justicia y el Consejo de
Estado. Las disposiciones que consignan esa directriz legislativa se desarrollaron en la
Ley 1395 de 2010, en su artculo 11423; en la Ley 1437 de 2011, Cdigo de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; en distintas
disposiciones, entre otras en los artculos 10 4, 1025, 2696 y 2707. Distintos apartes de
las disposiciones mencionadas han sido objeto de control de constitucionalidad y la
Corte las ha encontrado ajustadas a la Constitucin. De las 4 providencias, solo 2, a
primero de octubre de 2011 tienen la sentencia completa publicada; las otras 2
nicamente cuentan con los respectivos comunicados de prensa para explicar las
razones de la decisin de exequibilidad de las disposiciones analizadas.
Resumen de los cargos y argumentos de las sentencias objeto de anlisis
Si bien son 4 las providencias, los cargos elevados para estructurar la supuesta
inconstitucionalidad son similares, as como las consideraciones de la Corte sobre los
cargos analizados. Por tal razn, en aras de la brevedad, se proceder a realizar un
anlisis conjunto de las providencias8 extrayendo brevemente los cargos de
constitucionalidad expuestos por los demandantes, as como los fundamentos de la
Corte Constitucional para declarar la constitucionalidad de los apartes acusados.

Los apartes demandados fueron los siguientes:

Artculo 114 de la Ley 1395 de 2010. Las entidades pblicas de cualquier
orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilacin, prestaciones
sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en
daos causados con armas de fuego, vehculos oficiales, daos a reclusos,
conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solucin de
peticiones o expedicin de actos administrativos, tendrn en cuenta los
precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa
administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en
cinco o ms casos anlogos." (expresiones subrayadas demandadas)9
Artculo 10 de la Ley 1437 de 2011. Deber de aplicacin uniforme de las
normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las
autoridades aplicarn las disposiciones constitucionales, legales y
reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos
supuestos fcticos y jurdicos. Con este propsito, al adoptar las decisiones de
su competencia, debern tener en cuenta las sentencias de unificacin
jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen
dichas normas. (Expresiones subrayadas demandadas)10
Artculo 102 de la Ley 1437 de 2011. Extensin de la jurisprudencia del consejo
de estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades debern
extender los efectos de una sentencia de unificacin jurisprudencial dictada por
el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo
soliciten y acrediten los mismos supuestos fcticos y jurdicos.
()
2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los
archivos de la entidad, as como las que hara valer si hubiere necesidad de ir a
un proceso.
3. Copia o al menos la referencia de la sentencia de unificacin que invoca a su
favor.
()
La autoridad decidir con fundamento en las disposiciones constitucionales,
legales y reglamentarias aplicables y teniendo en cuenta la interpretacin que
de ellas se hizo en la sentencia de unificacin invocada, as como los dems
ele- mentos jurdicos que regulen el fondo de la peticin y el cumplimiento de
todos los presupuestos para que ella sea procedente.
()
3. Exponiendo clara y razonadamente los argumentos por los cuales las
normas a aplicar no deben interpretarse en la forma indicada en la sentencia
de unificacin. En este evento, el Consejo de Estado se pronunciar
expresamente sobre dichos argumentos y podr mantener o modificar su
posicin, en el caso de que el peticionario acuda a l, en los trminos del
artculo 269. (Expresiones subrayadas demandadas)11
()
Artculo 269 de la ley 1437 de 2011. Procedimiento para la extensin de la
Jurisprudencia del consejo de estado a terceros. Si se niega la extensin de los
efectos de una sentencia de unificacin o la autoridad hubiere guardado
silencio en los trminos del artculo 102 de este Cdigo, el interesado podr

acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que

acompaar la copia de la actuacin surtida ante la autoridad competente.
Del escrito se dar traslado a la administracin demandada por el plazo de
treinta (30) das para que aporte las pruebas que considere. La administracin
podr oponerse por las mismas razones a que se refiere el artculo 102 de este
Cdigo. (Expresiones subrayadas demandadas)12
()
Artculo 270 de la ley 1437 de 2011. Sentencias de unificacin jurisprudencial.
Para los efectos de este Cdigo se tendrn como sentencias de unificacin
jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por
importancia jurdica o trascendencia econmica o social o por necesidad de
unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos
extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisin previsto en el
artculo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artculo 11 de la Ley
1285 de 2009. (Expresiones subrayadas demandadas)13.
Los cargos de constitucionalidad se resumen de la siguiente manera:

Se vulneran los artculos 13, 83 y 209 de la Constitucin al limitar la aplicacin

de los precedentes jurisprudenciales a un nmero determinado de materias,
excluyendo las que no se incluyen dentro de la disposicin demandada14.

Se vulneran los artculos 2 y 4 de la Constitucin al omitir la obligatoriedad de

los precedentes constitucionales15.

Se vulneran los artculos 230 y 241 al establecer la necesidad de 5

pronunciamientos para poder aplicar el precedente, con lo cual se sustituye la
aplicacin del precedente ordinario16.

Se vulnera el artculo 230 y 241-9 al excluir las providencias de la Corte

Constitucional del mbito de aplicacin del artculo 10 de la Ley 1437 de 201117.

Se vulnera el artculo 230 de la Constitucin que establece que la

jurisprudencia es criterio auxiliar, desconocindose el sistema de fuentes del
ordenamiento jurdico colombiano18.
El problema jurdico que se puede extraer de las providencias objeto de anlisis es el
siguiente:
Las expresiones demandadas, que regulan la aplicacin del precedente judicial en
materia administrativa, al delimitar el deber de observancia a cierto tipo de
providencias (sentencias de unificacin) proferidas nicamente por el Consejo de
Estado, desconocen entre otros los artculos 4, 230, 241-9 de la Constitucin?
La Corte Constitucional encontr ajustadas a la Constitucin las expresiones
mencionadas, condicionando su exequibilidad a que las autoridades tendrn en
cuenta, adems de las sentencias de unificacin proferidas por el Consejo de Estado,
las sentencias emitidas por la Corte Constitucional, tanto de control abstracto como
concreto, en tanto se interpreten disposiciones constitucionales que las autoridades
deben aplicar para la resolucin de los asuntos de su competencia.

Las razones fundamentales de la mxima corporacin constitucional fueron las

siguientes19:
1. El artculo 10 de la Ley 1437 de 2011 les impone a las autoridades que ejerzan
funcin administrativa el deber de observar las decisiones proferidas por la
mxima Corporacin de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo
cuando resuelvan un asunto que guarde identidad fctica y jurdica respecto de
problemas jurdicos resueltos por la autoridad jurisdiccional de cierre20.
2. La Corte parte de precisar el alcance que, de forma reiterada, le ha dado al
artculo 230 de la Constitucin21 al sealar que la sujecin de la actividad
judicial al imperio de la ley no debe entenderse desde una ptica reduccionista,
segn la cual la fuerza vinculante del derecho es predicable nicamente del
producto normativo emitido por el legislador; por el contrario, la Corte ha sido
abundante en razonamientos al sealar que el imperio de la ley hace referencia
a la aplicacin de la legislacin en sentido formal, sino que debe entenderse
referida "a la aplicacin del conjunto de normas constitucionales y legales,
valores y objetivos, incluida la interpretacin jurisprudencial de los mximos
rganos judiciales, la cual informa la totalidad del ordenamiento jurdico"22.
3. El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de Derecho, que se
refleja en las disposiciones acusadas parte de aceptar que los textos
constitucionales, legales o reglamentarios carecen de un nico significado, por
lo que resulta necesario que los rganos jurisdiccionales de cierre, habilitados
constitucionalmente, desentraen las reglas jurdicas concretas contenidas en
la disposicin analizada, razn por la cual resultan vinculantes, materializando
as los principios de igualdad y seguridad jurdica al permitir que las decisiones
proferidas por las autoridades resulten, en cierta forma, predecibles y
coherentes, ms an si los casos que son materia de decisin guardan cierta
identidad fctica y jurdica23.
4. A la Corte Constitucional, como guardin de la supremaca constitucional, le
corresponde procurar la armonizacin del ordenamiento jurdico. Lo anterior
conlleva a que la corte, al interpretar las disposiciones constitucionales, fijando
las reglas jurdicas concretas que emanan de la disposicin superior analizada,
deben observarse de forma preferente en estricta aplicacin del artculo 4 de la
Carta Poltica24.
5. Las autoridades administrativas, a diferencia de las judiciales, carecen de la
autonoma interpretativa reconocida en el artculo 228 de la C.P. Para los
jueces. Lo anterior conlleva a que sea imperativo, para quienes ejercen funcin
administrativa, la sujecin al precedente jurisprudencial. Esto se justifica en el
mandato constitucional (art. 6 de la C.P.) segn el cual las autoridades deben
someter sus actuaciones al imperio de la Constitucin y la ley, entendiendo
abarcados en el plexo normativo, a la interpretacin judicial de los rganos de
cierre de la estructura judicial25.
6. Los argumentos de naturaleza constitucional que justifican el respeto del
precedente jurisprudencial por parte de las autoridades que ejercen funcin
administrativa son los siguientes: i) el respeto del debido proceso y del principio
de legalidad en materia administrativa (arts. 29, 121 y 122 de la C.P.); ii) el
contenido y alcance normativo de la Constitucin es fijado legtimamente
mediante el proceso interpretativo que realizan las altas cortes por medio de
decisiones que hacen trnsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; iii) las

decisiones de las autoridades que ejercen funcin administrativa deben evitar

la arbitrariedad; iv) el desconocimiento del precedente conlleva al
desconocimiento del principio de legalidad, generando eventos de
responsabilidad de los servidores pblicos, y v) las autoridades que ejercen
funcin administrativa deben garantizar el respeto del principio de igualdad,
reconocido en el artculo 13 de la C.P.26.
7. Los fallos de la Corte Constitucional, tanto de control concreto como abstracto,
hacen trnsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, en su parte resolutiva,
como en la ratio decidendi, es decir, aquellos argumentos cardinales que
justifican la decisin adoptada en la sentencia, por cuanto conforman una
unidad inescindible. Lo anterior se justifica en el principio de supremaca
constitucional que impone la aplicacin preferente de las disposiciones
constitucionales y, consecuentemente, de las reglas jurdicas identificadas por
el tribunal Constitucional, en su ejercicio de intrprete autorizado de la
Constitucin27.
8. El desconocimiento del precedente de las altas cortes, en especial del
precedente de la Corte Constitucional, da lugar al desconocimiento y
vulneracin de derechos fundamentales, lo que se traduce en la violacin
directa de la Constitucin y la ley, dando lugar a la posible estructuracin de
responsabilidad penal, disciplinaria y administrativa de los sujetos que ejercen
funcin administrativa y abriendo la puerta para la interposicin de acciones de
tutela contra actuaciones administrativas o providencias judiciales28.
9. La corte encontr que las disposiciones objeto de estudio, al establecer el
deber, en cabeza de las autoridades que ejercen funcin administrativa, de
observar las reglas jurdicas identificadas por el Consejo de Estado en sus
sentencias de unificacin resultan ajustadas a la Constitucin; sin embargo, se
incurri en una omisin legislativa relativa al dejar de lado la jurisprudencia
constitucional, con lo cual se evidenci que el legislador no tuvo en cuenta los
artculos 4 y 243 de la C.P. relativos a la supremaca constitucional y el
principio de cosa juzgada, as como el artculo 241 superior que le asigna a la
Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin.
En ese orden y al no encontrarse justificacin plausible para la omisin
legislativa, el tribunal Constitucional colombiano procedi a adoptar una
sentencia aditiva integrando a las disposiciones acusadas el supuesto
normativo omitido por el legislador, en el sentido de que las autoridades
administrativas, adems de las sentencias de unificacin del Consejo de
Estado, deben tener en cuenta, de manera preferente, las sentencias de la
Corte Constitucional, tanto las de control abstracto como concreto, en donde se
realice la interpretacin de disposiciones constitucionales que sean aplicables
para resolver los asuntos de su competencia29.
Anlisis
El estudio de las anteriores providencias permite evidenciar que el difcil sendero que
ha atravesado la jurisprudencia como fuente creadora de Derecho ha permitido que
hoy por hoy, de manera paulatina, se acepte algo que dentro de nuestro sistema ha
sido una realidad: el juez crea Derecho. El Derecho Administrativo, y de forma
particular, la Responsabilidad extracontractual del estado30, son evidencias palmarias
de la creacin judicial de reglas jurdicas que son observadas de forma general y
resultan vinculantes tanto para las autoridades, como la comunidad en general. A
modo de ejemplo basta sealar los criterios cambiantes sobre la tipologa de los daos

inmateriales que son objeto de reconocimiento e indemnizacin por la mxima

Corporacin de lo Contencioso Administrativo, como el debate entre el reconocimiento
de la alteracin de las condiciones de existencia y el dao a la salud como categora
autnoma de perjuicio inmaterial, as como la aplicacin del principio de
proporcionalidad para la valoracin y tasacin del dao moral31. De ah que dentro del
mbito del Derecho Administrativo la adopcin de una regla de observancia del
precedente por parte de las autoridades que ejercen funcin administrativa, resulte
conveniente, no solo como mecanismo de descongestin de la funcin jurisdiccional y
de materializacin de los principios de celeridad, eficiencia y economa que rigen la
funcin administrativa32, sino, como ya lo ha sealado la Corte Constitucional, como
instrumento de materializacin del principio de seguridad jurdica33, que ha sido
definida por HERMANN HELLER (1997: 211) en los siguientes trminos:
La forma jurdica necesita de tanta ms precisin y practicabilidad cuanto ms
numerosas y complejas sean las relaciones sociales. Este aspecto tcnico del
Derecho, que se manifiesta unas veces en la determinacin racional del
contenido jurdico y otras en la certidumbre de la ejecucin, es lo que llamamos
seguridad jurdica. ().
Lo anterior permite afirmar que, en ltimas, la seguridad jurdica como principio,
conlleva a que sean las altas cortes las encargadas de fijar, con autoridad y fuerza
vinculante, el alcance y contenido de las distintas reglas que pueden desprenderse de
una disposicin jurdica, lo cual no es otra cosa que una etapa ms del proceso de
creacin del derecho, ms aun cuando dentro de nuestro sistema jurdico la
pertenencia de la norma al sistema depende de su correspondencia con las
disposiciones constitucionales. Por tal motivo, la discusin en torno a si la
jurisprudencia puede ser fuente de derecho dentro de un sistema de fuentes propio del
Derecho continental europeo pierde vigencia cuando se reconoce que las
disposiciones legales, por su carcter general y abstracto, no pueden asegurar la
vigencia de un sistema jurdico seguro y que las providencias judiciales, en especial
las de las cortes de cierre por la competencia constitucionalmente asignada, concurren
al proceso de creacin del derecho34 mediante la funcin interpretativa del
ordenamiento jurdico35.
Conclusin
Para concluir, si en las providencias objeto de anlisis se sostiene la obligatoriedad
para las autoridades que ejercen funcin administrativa de tener en cuenta las
sentencias de unificacin proferidas por el Consejo de Estado y los fallos que profiera
la Corte Constitucional al precisar el contenido de las disposiciones superiores
aplicables al caso que se pretende decidir en sede administrativa, conviene hacer un
llamado a las citadas corporaciones a que de un lado realicen un proceso de
sistematizacin de su jurisprudencia, de tal suerte que la misma pueda sea fcilmente
consultada por las autoridades administrativas que deben decidir los casos sometidos
a su conocimiento; que las providencias sean publicadas, en su totalidad en el menor
tiempo luego de que el caso ha sido decidido, para que las autoridades puedan
identificar la regla jurdica identificada por las altas corporaciones, con el fin de dar
aplicacin a lo ordenado por las disposiciones arriba estudiadas.
Finalmente, al Consejo de Estado le corresponde ser muy riguroso con el respeto a las
reglas jurisprudenciales que ellos crean, con el fin de que tanto las autoridades
administrativas como los administrados puedan contar con un marco razonable de
seguridad jurdica respecto de la lnea decisoria que el mximo tribunal de lo
Contencioso Administrativo viene desarrollando, puesto que solo as se podr tener la
expectativa de que las disposiciones que, de una u otra forma, asignan fuerza

vinculante a la jurisprudencia del Consejo de Estado, y de la Corte Constitucional,

ayuden a descongestionar la atiborrada jurisdiccin de lo contencioso administrativo y
se cumplan con los fines de expedicin de la Ley 1437 de 2011, al permitir un efectivo
acceso a la justicia para todos los administrados.

1. El Juez es un juzgador a quien le corresponde darle a cada quien lo que le

pertenece de conformidad con la norma Jurdica. El juez puede crear jurisprudencia
con dos o tres sentencias que sientan precedentes.
El juez pertenece a un rgano jurisdiccional, es decir ejerce una labor de jurisdiccin,
esta palabra en su origen significa DECIR EL DERECHO.
En realidad el juez no crea el derecho, porque las fuentes del derecho son: LA LEY, LA
JURISPRUDENCIA, COSTUMBRES y algunos consideramos LA DOCTRINA Y LOS
TRATADOS INTERNACIONALES.
2. El juez no crea leyes (eso lo hace el poder legislativo no el judicial) no firma tratados
internacionales, ni crea costumbres y no todos los jueces crean doctrina. En cuanto a
la jurisprudencia, si bien es cierto que cuando cierto nmero de resoluciones a casos
similares sin una resolucin en contrario se hace jurisprudencia tambin lo es que NO
SON LOS JUECES LOS QUE LAS CREAN SINO LA SUPREMA CORTE DE
JUSTICIA DE LA NACION.
Por tanto podemos decir que el juez no crea el derecho, sino que lo dice, en otras
palabras aplica el derecho nacido por cualquiera de las fuentes.
El juez no crea derecho, sino que aplica el derecho existente en las leyes sancionadas
por el legislador. El derecho no se crea ni se otorga, se reconoce. Por ejemplo si hay
un homicidio, el juez al aplicarle la pena al culpable, no va a inventar la pena, esto
tiene que estar previamente descripto en una norma jurdica que establezca la pena
para este tipo de delito. Si el juez creara derecho estaramos ante una inseguridad
jurdica total.
El derecho de los jueces: Este artculo es una recepcin positiva y crtica a la
metodologa del Derecho de los Jueces expuesta por Diego Lpez (2002). Se ubica
dentro de un captulo especfico de esta teora y solo as puede ser comprendido:
dentro del anlisis esttico de la jurisprudencia, es decir, de la forma como puede
leerse una sentencia individual y seleccionarse la ratio decidendi que podra
ser precedente para un caso futuro. Sigo a Lpez en la tesis sobre el valor obligatorio
de los precedentes en Colombia y con la necesidad de proponer un manejo
estructurado de la jurisprudencia[1] pero discrepo de su opinin cuando liga
necesariamente el uso de apartes conceptuales de sentencias, mediante extractos o
no, a una ratio decidendi formalista que, presuntamente, subvalorara los hechos de
los casos. La ratio decidendi de una sentencia previa puede ser hallada porque cada
decisin judicial es, y fue, un acto inteligible similar o equivalente al realizado por un
juez posterior. La ratio no es un concepto oscuro e incognoscible que los jueces
puedan construir arbitrariamente o develar mgicamente. Si decimos con claridad cul
es la ratio de una sentencia previa y sometemos los criterios para preferirla a otra

opcin al debate pblico, sujetaremos a jueces y litigantes fuertemente al precedente y

a metodologas consistentes de lectura de la jurisprudencia, sin que esto signifique,
como propone el autor, la imposibilidad del uso de tcnicas legtimas de manipulacin
de precedentes.
Precedente vinculante
Ricardo Len Pastor, nos dice que "en la tradicin nuestra del civil law, Hart comenta
que se ha tendido a menospreciar el valor del precedente, porque se ha sostenido por
mucho tiempo, de acuerdo a la figura del juez como "boca de la ley", que el juez no
tiene espacio para la creacin del derecho y que su rol se limita a aplicar la ley
repitiendo sus palabras, y que su nica funcin es reproducir un esquema de
razonamiento silogstico, en que la premisa mayor es la norma legal dada por el
legislador, la premisa menor la comprobacin del hecho especfico, y la conclusin la
deduccin lgica de ambas premisas. As tenemos una nueva reduccin de la
jurisprudencia a una aplicacin mecnica de la ley desde la perspectiva de formalismo
jurdico.

Todo lo anterior sirve para ir decantando una nocin de precedente judicial, en la cual
podamos afirmar que, es precedente una decisin tomada en un caso, que vincula al
tribunal que la tom, y a los tribunales inferiores, de tal forma que ante futuros casos
similares debe seguirse la misma decisin a partir del mismo criterio bsico.