INTRODUCCIN

En estos ltimos tiempos se observa un desarrollo creciente de la

tecnologa gracias al uso de la tecnologa informtica, valga la
redundancia; ste ha tocado gran parte de los aspectos de la vida
contempornea. Desde el entretenimiento hasta las ms complicadas
negociaciones se han visto influenciadas por sta tendencia global
que significa el Internet, tanto el sector pblico y el sector privado se
han tenido que ajustar a las exigencias de la nueva tendencia que ha
transformado la humanidad.
Internet, una palabra relativamente nueva en nuestro vocabulario,
pero de tal relevancia que muy pocos se atreveran a afirmar que su
papel en nuestra sociedad moderna no es determinante; hoy
hablamos de una sociedad de la informacin, de una ciber-sociedad
que hace que el mundo parezca una aldea.
No es secreto que como consecuencia del uso masivo del Internet, y
nuevas formas de operaciones online, se ha dado origen a todo una
vorgine de nuevas tendencias y formas de gestin empresarial,
desde la compra de un libro (business to consumer) las transacciones
entre las empresas (businness to businnes). As pues, tenemos que la
expresin de contratacin electrnica no es una categora de
contrato en sentido tcnico jurdico, de contrato con causa especfica
o que verse sobre objetos relacionados con la informtica sino que se
trata de un concepto ms amplio. Con el trmino contrato
electrnico o contrato celebrado por va electrnica se hace
referencia a aquellos contratos que, con independencia de su
naturaleza jurdica e irrelevancia de su objeto bienes y derechos- se
celebran sustituyendo el lenguaje oral y escrito, que preside la
contratacin privada tradicional por el lenguaje electrnico.
La celebracin de contratos mediante las llamadas tecnologas de
informacin o tcnicas de comunicacin, esto es, el uso de equipos
informticos, a travs de redes electrnicas de comunicaciones
telfono, fax, correo electrnico, ordenadores- suponen un cambio
1

significativo en relaciones patrimoniales entre sujetos privados; y

como ha sucedido con otras instituciones mercantiles, el marco
jurdico del comercio electrnico es fruto de usos y prcticas
comerciales que progresivamente han alimentado la estructura y el
funcionamiento jurdico de los negocios realizados a travs de la
utilizacin de mensajes de datos. Algunas de esas prcticas han sido
explcitamente incorporadas en el marco normativo formal. Otras,
por su parte, no forman parte del mismo pero siguen teniendo plena
aceptacin y uso rutinario en las relaciones comerciales. En el caso de
nuestro pas, a tono con los tiempos modernos mediante Ley N
27291 modific el Cdigo Civil al permitir la utilizacin de medios
electrnicos para la comunicacin de manifestacin de la voluntad y
el uso de la firma electrnica; as pues en el Art. 141, seala que la
manifestacin de voluntad es expresa o tcita. Es expresa cuando se
realiza en forma oral o escrita, a travs de cualquier medio directo,
manual, mecnico, electrnico u otro anlogo. Tambin regula el Art.
1374 en cuanto al conocimiento y contratacin entre ausentes, en el
sentido que la oferta, su revocacin, la aceptacin y cualquier otra
declaracin contractual dirigida a determinada persona se consideran
conocidas en el momento en que llegan a la direccin del
destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su
culpa, en la imposibilidad de conocerla y si se realiza a travs de
medios electrnicos, pticos u otro anlogo, se presumir la recepcin
de la declaracin contractual, cuando el remitente reciba el acuse de
recibo. En cuanto a la formalidad adiciona el Art. 141 - A, en cuanto
que en los casos que la ley establezca una formalidad expresa o
requiera de firma, sta podr ser generada o comunicada a travs de
medios electrnicos, pticos o cualquier otro anlogo.

CAPITULO I.
GENERALIDADES DEL COMERCIO ELECTRNICO
1. GENERALIDADES DEL CONTRATO ELECTRNICO.
1.1 ORIGEN.
El comercio electrnico, es producto del siglo XX, existe desde hace
varios aos y en sus inicios se manej a travs de redes particulares
dirigidas por cdigos o cuadernos de dicha naturaleza en el contexto
de EDI (Electronic Data Interchange). No obstante la aparicin del
Internet ha catapultado el campo de accin del comercio electrnico
en forma definitiva.
El siguiente cuadro comparativo nos muestra las novedades que trajo
para el comercio electrnico el uso del Internet, como canal de sta
modalidad:1
E-commerce Internacional
Comerciantes

E-commerce en Internet

Comerciantes

Comerciantes nicamente.
Mercado cerrado (clubes
privados)

especialmente

industriales.
Redes privadas

de

uso

restringido
Clientes conocidos
Sistemas de seguridad son

comerciantes
Comerciantes - consumidores
Comerciantes administracin
Pblica
Usuarios usuarios
Mercado

abierto

ilimitados actores.
Redes pblicas de

parte del diseo de la red

El mercado es un club
Carcter centralizado
1

con
uso

ilimitado

DICKIE John, Internet and Electronic Commmerce Law in the European Union. Hart Publishing, Oxford, Oregon Portland,

1999, pag. 2

 Clientes

conocidos

desconocidos
Sistemas de seguridad por
implementar
La red es el mercado
Carcter descentralizado

El nacimiento del comercio electrnico como modalidad contractual

no se encuentra atado al Internet ya que existen otros canales como
pueden ser EDI2 o el Intranet, el Internet lo que hace es popularizar
esta modalidad ya que el uso del canal es masivo y de carcter
abierto. Una nota caracterstica del EDI es que los mensajes de datos
que lo estructuran son previamente acordados y estandarizados entre
las partes que participan con el fin de manejar un idioma comn, una
garanta

de

continuidad,

un

uso

generalizado,

una

mayor

accesibilidad y una minimizacin de la posibilidad de error.

Esto hace que el desarrollo del EDI sea lento, ya que las empresas
adaptan cambios organizacionales tanto a nivel externo como interno.
Con el fin de bajar costos y de facilitar el uso del EDI. En 1995 se llev
a cabo la conversin de un mensaje EDI dentro de un mensaje de
Internet.
El comercio electrnico es una aplicacin en el Internet; gracias a la
World Wide Web como se le conoce tambin a la Internet, se da un
espacio comercial dentro de la red que se encuentra conformada por
un gran nmero de paginas de Internet o web sites. Los usuarios
solicitan una transferencia de informacin (datos) ubicados en un
lugar determinado de la red, que a su vez se encuentran definidos por
una direccin IP3. La finalidad del Internet es bsicamente la

EDI (Electronic Data Interchange) hace alusin a un sistema cerrado, sin embargo podra hablarse tambin de

un sistema abierto, el cerrado hace referencia al intercambio de datos electrnicos llevado a cabo entre un grupo
de participantes limitado este intercambio se realiza preponderantemente a travs de redes privadas. Fue muy
popular en la comunicacin entre empresas o comercio electrnico B2B.

3 IP siglas en Ingles que designan protocolo de Internet.

4

transmisin de datos o de informacin en general de tipo digital entre

computadores interconectados.
El negocio electrnico, entonces, tuvo un gran impacto en las
actividades cotidianas de nuestra sociedad ya que las dot de gran
agilidad y dinamismo, transformada como resultado de la aparicin
de la sociedad de la informacin, en donde aparecen nuevas bases de
riqueza, inimaginables por los analistas de la dcada inmediatamente
anterior. El conocimiento, la propiedad intelectual y la creacin
informtica seran las variantes que determinaran la aparicin de los
nuevos millonarios. Una riqueza que no encuentra su fundamento en
la tradicional posesin y transformacin de materias primas, la
competitividad de las naciones se mueve cambiando su ptica cuya
base actual es la educacin y la cultura del conocimiento.
La actividad comercial ha sido una constante en el desarrollo del
Internet en los ltimos aos. Las famosas puntocom que emergan
como negocios milagrosos y revolucionarios diseados para la red
fracasaron por diversos motivos dentro de los cuales podemos
sealar, el manejo alejado de las reglas econmicas tradicionales, la
especulacin de los mercados que llev al fracaso a la primera etapa
de

estas

empresas

dedicadas

al

negocio

electrnico

un

sobrestimado del consumo virtual, debido a que se pens que el

consumo tradicional sera totalmente desplazado por esta nueva
modalidad, tal es el caso de los libros de papel sobre los cuales se
lleg a especular que moriran para dar entrada a los libros
electrnicos, nada ms lejos de la realidad, pero este fracaso no
significa el fracaso de un modelo, lo que realmente simboliza es un
reordenamiento

que

se

da

como

consecuencia

natural

del

surgimiento descontrolado y eufrico de miles de empresas en el

negocio digital.
De la euforia se pas a una nueva visin de empresas tradicionales
que fueron encontrando en el Internet un efectivo canal de mercadeo
y distribucin de sus productos y servicios. En esta etapa, el comercio
5

electrnico deja de verse como algo revolucionario y de moda a

encajar mejor dentro de los estndares un poco ms tradicionales de
negocio. Se convirti en una herramienta particularmente til para
lograr una mayor interactividad en la relacin clientes empresas y
un mejoramiento en el servicio brindado al cliente. Las empresas
usaban en asenso los medios electrnicos para consolidar su cadena
de distribucin y suministro integrndose vertical y horizontalmente
con otras organizaciones del mercado.
Partiendo de la idea que dado el carcter mercantil del comercio
electrnico, se estaba frente a una nueva etapa de celeridad en las
relaciones

entre

comerciantes,

etapa

que

jurdicamente

se

encontraba en el limbo, debido a los planteamientos no resueltos, ni

reglados que tenan que ver con la validez de los mensajes de datos y
la

informacin

presentada

de

manera

diferente

al

escrito

tradicional, la confidencialidad, la originalidad de los mensajes y su

inmutabilidad, aspectos generadores de duda, que no daban certeza
a los temerosos consumidores ni dems participantes que vean como
a travs de esta modalidad de comercio podan quedar desprotegidos
y sin herramientas jurdicas para enfrentar dificultades negociales. Es
precisamente por estos sealamientos que surge necesidad imperiosa
de reglarla para dar seguridad jurdica, que se reflejar en confianza
entre los comerciantes y no comerciantes que participaban de este
tipo de negocios. Se pens, y no sin razn, que haciendo del comercio
electrnico una opcin segura y digna de confianza se dara un uso
masivo de esta alternativa comercial.
Bajo este marco se inici el estudio de esta modalidad negocial
adelantada

por

organismos

internacionales

que

pretendan

la

minimizacin del riesgo que generaba la incertidumbre y la falta de

reglamentacin anteriormente sealada que permaneca sin solucin
a pesar del uso de la creciente tecnologa informtica en materia
mercantil.

La Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas

conocida mundialmente por las siglas ONU, requiri a la Comisin de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional-CNUDMI- 4
para que redactara una normatividad que regulara el tema del
comercio electrnico, y cumpliendo tal cometido, fue proferida la
Resolucin 51/162 de 1996 que aprob la Ley Modelo de Comercio
Electrnico con la finalidad de servir de marco de referencia para que
los pases pudiesen adaptar la legislacin a su entorno. Cabe aclarar
que la pretensin de esta Ley, lejos de ser la de convertirse en
modelo o estndar para los estados, o de presentarse como una
especie de tratado que debe ser sometido a su aprobacin, fue la de
contribuir al desarrollo de cuerpos legislativos armnicos que
facilitaran las relaciones internacionales entre los Estados y los
particulares en relacin con el uso de tecnologas electrnicas.

1.2 CONCEPTO.
El comercio electrnico es sin lugar a duda un instituto de gran
amplitud, pues involucra una gran cantidad de factores y variantes. A
continuacin expondremos algunas de las definiciones brindadas por
la doctrina que consideramos ms ajustadas a los rasgos del comercio
electrnico o que de una u otra forma puedan resultar polmicas o
innovadoras.
Para

el

espaol

Carlos

Vattier

Fuenzalida 5

...

los

contratos

electrnicos son los que se celebran mediante el llamado dialogo de

ordenadores, el cual discurre entre el ordenador del emisor y el
ordenador del receptor a travs de una red telemtica binaria

4 CNUDMI, tambin conocida como UNCITRAL por sus siglas en ingles (United Nations Comision on International
Trade Law) creada por la Asamblea General de la ONU mediante resolucin el 17 de diciembre de 1966 con el fin
de impulsar una unificacin y armonizacin del derecho mercantil internacional teniendo en cuenta los intereses de
los pueblos.

5 FUENZALIDA VATTIER Carlos, Instituciones del Derecho Privado Contratacin Contempornea, Palestra
editores Lima Editorial Temis S.A. Bogot, 2001, Pg. 20.

interactiva de operadores intermedios, cuya ms lograda expresin

actual es la popular red Internet..
En opinin de la autora Argentina Andrea Viviana Sarra6 por comercio
electrnico debemos entender ... es un concepto amplio que
involucra cualquier transaccin comercial realizada por medios
electrnicos, es decir que incluira medios tales como el fax, el tlex,
el telfono, los EDI(Electronic Data Interchange) e Internet.
El Autor David Kosiur7 aproximndose a una definicin ms rica en
cuanto a variantes nos expone el siguiente concepto: Comerci
Electrnico es un sistema que incluye no slo aquellas transacciones
que se centran en la compra y venta de bienes y servicios para
generar ingresos, sino tambin aquellas transacciones que respaldan
la generacin de los ingresos, tales como la creacin de la demanda
para esos bienes y servicios, ofreciendo respaldo a las ventas y el
servicio al cliente, o facilitando la comunicacin entre socios de
negocios.
A su turno, la misma CNUDMI, nos propone una descripcin de lo que
considera comercio electrnico al sealar: El comercio Electrnico
abarca cuestiones suscitadas por toda relacin de ndole comercial,
sea o no contractual, estructurada a partir de la utilizacin de uno o
ms mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las
relaciones de ndole comercial comprenden sin limitarse a ellas, las
siguientes operaciones: Toda operacin comercial de suministro o
intercambio

de

servicios;

todo

acuerdo

de

distribucin;

toda

operacin de representacin o mandato comercial todo tipo de

operaciones financieras, burstiles o de seguros; de construccin de
obras de consultora; de ingeniera; de concesin de licencias; todo
acuerdo de concesin o explotacin de un servicio pblico; de
empresa conjunta y otras formas de cooperacin industrial y
6

SARRA Andrea Viviana, Comercio Electrnico y Derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2000, Pg. 271

KOSIUR David, Understanding Electronic Commerce. Redmon. Press. 1997. Pgina 4.

comercial, de trasporte de mercancas o de pasajeros por va area,

martima y frrea, o por carretera.
Adems

de

las

definiciones,

existen

algunas

posiciones

gubernamentales a propsito del comercio electrnico, como las que

siguen:
El Gobierno del Canad en un documento llamado Electronic
Commmerce in Canad: priority for action expres: El comercio
electrnico es la nica conduccin de actividades de negocios
Compra, Venta y Transacciones de todo tipo por medio de
comunicaciones y tecnologa de computadores. Incluye transacciones
que se llevan a cabo por telfono, fax, tarjeta crdito, tarjeta dbito,
EDI e Internet
Los Estados Unidos de Amrica en un documento del 13 de octubre
de

1999,

titulado

Measuring

Electronic

underlying concepts, and measuring

Business

definitions,

plans expresa: Negocio

electrnico es cualquier proceso que una organizacin lleva a cabo

mediante una

red de

computadoras. Comercio electrnico es

cualquier transaccin completada mediante una red de computadoras

e incluye la transferencia de la propiedad o de derechos de bienes o
servicios. Las redes de computadoras son dispositivos de enlace
electrnico que comunican interactivamente a travs de canales de
red.
Atendiendo las conceptualizaciones antes citadas, cabe aclarar que el
comercio electrnico no tiene como canal exclusivo el Internet, pese a
ser el ms popular, hay otros canales como lo mencionamos
anteriormente, tales como el EDI, a travs del cual se pueden realizar
este tipo de operaciones. Por esa razn preferimos los autores que en
su concepto no se limitan al Internet, al hablar de comercio
electrnico, sino que tambin incluyen otros canales.
La cantidad de factores que involucra el comercio electrnico como
los

sociales,

tecnolgicos,

econmicos,
9

gubernamentales

entre

muchos otros hace que pretender una definicin completa del

concepto nos lleve a consideraciones muy amplias y variadas.
1.3 CLASIFICACIN DEL COMERCIO ELECTRNICO.
La doctrina ha clasificado el comercio electrnico dependiendo de los
agentes econmicos que en l participan, as:
COMERCIO ELECTRNICO NEGOCIO A NEGOCIO (B2B).Esta modalidad de negocio hace referencia a la relacin de
intercambio de bienes y servicios entre empresas. Son negocios que
tienen como caracterstica

preponderante la magnitud de las

transacciones y en los cuales se justifica plenamente la existencia de

certificados digitales y otros medios de autenticacin.
El antecedente de estas negociaciones es el EDI, que al ser un
sistema cerrado y seguro de transferencia de datos entre las
empresas participantes provoc que el mundo jurdico no conociera
de conflictos durante el uso de este canal. El uso de una plataforma
abierta

como

el

Internet

trae

como

resultado

que

existan

transacciones a travs de mensajes de datos sin que existiese una

acreditacin previa y un total de los sujetos participantes de la
transaccin. Tal y como habra de esperarse comienzan a surgir
conflictos entre las empresas en sus operaciones electrnicas, por
este motivo surge la necesidad de crear una legislacin para de
seguridad a las operaciones, tarea que se convierte en una cruzada
mundial, tal como lo expondremos ms adelante.
COMERCIO ELECTRNICO DE EMPRESA A CONSUMIDOR
(B2C).El origen de estas transacciones se remonta a la aparicin del
Internet, los pioneros de esta modalidad visualizaron que esta poda
ser una forma rpida y cmoda de realizar transacciones sobre bienes
de consumo masivo. Esta modalidad hace referencia a suministro de
bienes y servicios a los consumidores por parte de las empresas
participantes en el mercado. Principalmente con el uso del Internet,
10

modalidad ampliamente conocida por quienes hacen uso de la red y

frecuentemente la usan para satisfacer sus deseos de consumo.
COMERCIO ELECTRNICO DE CONSUMIDOR A EMPRESA
(C2B).En esta modalidad es el consumidor quien realiza la transaccin
sealando a su vez las caractersticas de la misma. Un ejemplo de
este tipo de operacin se puede apreciar en el rea del turismo
particularmente en el campo de los tiquetes areos en donde es el
consumidor quien elige destino fecha y elige el precio que desea
pagar por el mismo.
COMERCIO ELECTRNICO ENTRE CONSUMIDORES (C2C).Esta modalidad es muy popular entre los navegantes de la red
quienes se aproximan a ella en busca de precios cmodos no siempre
con la intencin de adquirir un producto nuevo, pueden buscar un
second hand, es decir, algo usado en buen estado. Esto se realiza a
travs de intermediarios, remates o martillos a travs de los cuales
los mismos consumidores realizan transacciones. Hay intermediarios
muy populares como son e-bay.com y deremate.com, quienes cobran
un porcentaje por el negocio realizado entre las partes y a su vez
prestan un sistema regulatorio propio para este tipo de transacciones
y el cumplimiento de las mismas.

COMERCIO ELECTRNICO DIRECTO E INDIRECTO. El directo se

lleva a trmino totalmente por va electrnica; va desde el pedido
hasta el pago y la entrega en lnea a gran escala de bienes y servicios
intangibles. El mejor ejemplo de eso se plasma en la negociacin de
un software que se provee a travs de la red. El indirecto por su parte
hace referencia al pedido que se realiza a travs de redes bien sea de
tangibles o de intangibles, pero que se suministran por medio de los
canales normales de distribucin fsica.
Teniendo en cuenta las diversas modalidades que han surgido con
relacin al comercio electrnico, es nuestro parecer que ste presenta
11

un gran nmero de ventajas sobre el comercio tradicional de bienes y

servicios, entre algunas de las ms representativas resaltaremos las
siguientes:
Facilita

una

comunicacin

interactiva

entre

empresas

clientes, permitiendo conocer las tendencias futuras acerca de

productos y servicios.
Hace posible la penetracin a mercados internacionales que
hasta hace pocos aos representaban una probabilidad remota
para las empresas.
Reduce significativamente los costos de comunicacin.
Acelera el proceso de distribucin.
La informacin obtenida facilita y optimiza los procesos al
interior de las empresas, puede verse en una planeacin ms
efectiva de la produccin y un mejor control sobre los stocks.
Ausencia de grandes barreras de entrada que permiten el
nacimiento de organizaciones virtuales.
Sin duda el consumidor puede apreciar una gran oferta de
bienes y servicios, y resulta ser un gran beneficiado al obtener
una gran variedad y decidir el mejor precio, por lo que desea.
2. REGULACIN LEGAL.
2.1. TRATAMIENTO INTERNACIONAL.
A partir de la dcada de los noventa se dio una tendencia en ascenso
en el uso de las tecnologas de la informacin y la comunicacin en la
prctica mercantil internacional, adquiriendo una relevancia no
imaginada, esto llev a que diversas disciplinas se interesaran por el
tema y los efectos jurdicos de esta nueva tendencia.
Teniendo en cuenta la influencia que en el derecho comercial ejerce el
tema de las tecnologas de la informacin y el comercio electrnico
diversos foros internacionales comenzaron a preocuparse por el
tratamiento de estas novedades, con gran trascendencia para el
mundo mercantil. Fundados en este inters comn varios Estados y
organizaciones internacionales se dieron a la tarea de desarrollar una
reglamentacin que apuntaba a disminuir la incertidumbre jurdica,
12

generada en las transacciones electrnicas y brindar seguridad

jurdica a estas operaciones comerciales.
2.1.1. LEY MODELO DE LA CNUDMI.
Durante los ltimos 25 aos, la CNUDMI 8 (Comisin de Naciones
Unidas

para

el

Derecho

Mercantil

Internacional)

ha

dado

cumplimiento a su misin de fomentar la armonizacin y unificacin

del derecho mercantil internacional, con miras a eliminar obstculos
innecesarios, ocasionados por el derecho interno de los diferentes
Estados que afecta en gran medida el desarrollo de un comercio
internacional. En la CNUDMI colaboran 36 Estados de todas las
regiones y de diferentes niveles de desarrollo econmico, que han
aportado al derecho internacional convenios internacionales, leyes
modelo,

reglamento

de

arbitraje

conciliacin

guas

de

incorporacin.
Dentro de este mismo marco se dan a la tarea de regular una
tendencia que se vio crecer en la actividad mercantil, que se llam
comercio electrnico, actividad que se fundamenta en el intercambio
de datos y almacenamiento de informacin que suplen en gran
medida los mtodos utilizados por el comercio tradicional.
Esta Ley Modelo de Comercio Electrnico aprobada por la CNUDMI,
dara una gua a los Estados para lograr la consolidacin de una
legislacin

que

regulara

la

tendencia

mundial

del

comercio

electrnico. El objetivo primordial de esta legislacin fue el de

elaborar un marco jurdico seguro, cuya incorporacin al derecho
interno de los Estados pudiera ser adecuada a su legislacin, segn
su realidad y coyuntura, y que a su vez se constituyera en un
instrumento internacional que funcionara en la interpretacin de
tratados y convenios entre naciones.

El 17 de Diciembre de 1966, mediante resolucin 2205, nace la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho

Mercantil Internacional conocida por sus siglas en espaol (CNUDMI).

13

La ley Modelo de Comercio Electrnico fue aprobada por la CNUDMI el

16 de diciembre de 1996 en cumplimiento de su mandato de
fomentar y velar por la armonizacin y la unificacin del derecho
mercantil internacional y como respuesta al cambio que se haba
dado en las comunicaciones entre las partes que recurran a
tecnologa informtica para desarrollar sus relaciones de negocios.
La Ley Modelo brinda a los pases un texto normativo gua para la
evaluacin y modernizacin de algunos aspectos de sus propias
prcticas negociales y de su normativa legal, pero este no es una
rea de trabajo reciente para la CNUDMI, desde 1984 la Comisin
haba sealado como prioritario el desarrollo de legislacin en lo que
tena que ver con el uso de tecnologas de la informacin, en este ao
se estudiaron las consecuencias jurdicas del procesamiento de datos
en el comercio internacional en un informe que se titul Aspectos
jurdicos del proceso automtico de datos, donde se documentaban
cuestiones

jurdicas sobre el valor jurdico de la

informacin

informtica.
El 12 de junio de 1996, la Comisin aprob la Ley Modelo de la
CNUDMI sobre comercio electrnico y su correspondiente gua de
incorporacin. A partir de este momento el grupo de trabajo sobre
Intercambio Electrnico de Datos (EDI), que posteriormente sera
llamado grupo de trabajo de comercio electrnico continuo estudi
temas relacionados con el comercio electrnico y particularmente
concentr esfuerzos en la elaboracin de una reglamentacin
uniforme en el tema de las firmas electrnicas, el cual fue aprobado
como Ley Modelo de Firmas Electrnicas en junio de 2001.
El mbito de aplicacin de la Ley Modelo de Comercio Electrnico se
encuentra plasmado en el Art. 1, ste dispone que se aplicar a toda
informacin en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto de
actividades comerciales. Dentro de este concepto comercial que
utiliza la ley se entienden incluidas todas las actividades comerciales
insertando adems las no contractuales. Este artculo contina con
14

una serie de definiciones, tendientes a dar claridad sobre conceptos

que sern usados en adelante y cuya alta relevancia obligan a hacer
referencia a ellos para lograr un mejor entendimiento. Dentro de
estas definiciones encontramos la de Mensaje de datos, donde se
dice que se trata de cualquier informacin generada, enviada,
recibida, archivada o comunicada por medios electrnicos, pticos o
similares.
Son pocos los pases del mundo que se han atrevido a legislar sobre
el tema del comercio electrnico, la gran mayora de ellos han omitido
este deber jurdico, posiblemente, debido a la poca incidencia que
puede representar el tema dentro de su mbito real y cotidiano.
Los principios generales en que se basa la Ley Modelo de Comercio
Electrnico son los siguientes:
Facilitar el comercio entre los pases y dentro de ellos
validar las operaciones efectuadas por medio de las
nuevas tecnologas de la informacin
Fomentar y estimular la aplicacin de nuevas tecnologas
de la informacin
promover la uniformidad del derecho
Apoyar las prcticas comerciales
Sin

embargo,

con

el

apoyo

en

algunos

de

los

principios

fundamentales de la Ley Modelo se brinda a los usuarios del comercio

electrnico la posibilidad de solucionar y superar los obstculos
jurdicos que dificultaban la implementacin de esta modalidad
contractual. No haba duda que estos parmetros formulados en esta
Ley daran a los Estado herramientas para adaptar este modelo a su
legislacin interna, disponiendo as de un medio para reconocer la
validez de las transacciones electrnicas sin entrar en la tarea de
negociar un convenio o tratado especifico.
La Ley Modelo de Comercio Electrnico se encuentra dividida en dos
partes. La primera regula el comercio electrnico desde una ptica
general, y la segunda regula en forma especfica las diferentes reas;
15

cabe aclarar que la ley deja un gran nmero de aspectos para regular
en el futuro, aspectos que pueden aparecer o evolucionar conforme lo
haga la tecnologa, esto es en nuestro concepto un gran acierto del
legislador, considerando lo cambiante del tema.
En 1997 la CNUDMI realiz avances encaminados a preparar un
rgimen para lo relativo a firmas digitales, entidades certificadoras
entre otros temas, esta tarea result un poco dispendiosa debido a la
falta de consenso entre los participantes en estas discusiones.
Finalmente en el ao 2001, se present a consideracin de los
miembros un proyecto modelo de firma electrnica con su gua para
la incorporacin en otras legislaciones. Las consideraciones tenidas
en cuenta para este nuevo modelo, introdujeron factores que se
haban contemplado o de los cuales se haba reseado de alguna
manera en la Ley Modelo de Comercio Electrnico sobre el tema de la
firma electrnica. De igual manera y tal como se contempl en la Ley
Modelo de Comercio Electrnico, la Ley Modelo de Firma Electrnica
fue concebida como una ley marco, un carcter similar a su
antecesora en cuanto a la libertad que se le deja a los Estados para
incorporar en su ordenamiento jurdico segn las exigencias de cada
uno de los Estados participantes en el tema y que estaban buscando
mecanismos de seguridad tecnolgica.
Con el uso de estas firmas electrnicas, la tecnologa informtica
ofrece algunos rasgos de los que se pueden equiparar en la firma
manuscrita para aplicarlas al entorno electrnico. En esta misma
propuesta se incorporaron aspectos como los certificados, las firmas
digitales y por supuesto las entidades de certificacin. Se estableci
responsabilidad a dichas entidades certificadoras, del firmante, de los
terceros. Con respecto a la responsabilidad del firmante, se desarroll
el tema de la diligencia razonable que deba presentar el firmante
frente a este acto, de igual manera se plantea un grado de diligencia
en el tercero que confa para as poder verificar el grado de
confiabilidad de la firma, en la que respecta a validez, el respaldo
16

dado por el certificado digital, suspensin o revocacin entre otros

aspectos.
Uno de los aspectos para resaltar, debido a la novedad de este
ente, es que la funcin principal de entidad certificadora, es utilizar
sistemas, procedimientos confiables; actuando con diligencia debida
que garantice que todas las declaraciones realizadas sean precisas y
seguras. Esto para dar mayor seguridad al usuario de este sistema y
para sesgar cualquier riesgo que se evidencie a travs de este tipo
especial de comercio.
2.1.2.

VISIN

EUROPEA

DEL

COMERCIO

ELECTRNICO

(DIRECTIVA 2000/31 CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL

CONSEJO.)9
El comercio electrnico ha suscitado gran inters en autoridades
comunitarias, gobiernos y operadores en toda la (Unin Europea en
adelante UE). La UE se ha trazado como meta el diseo de un marco
regulatorio comn claro y coherente basado en una poltica comn, lo
cual es motivo de gran inters debido a que estamos hablando del
mercado de consumo ms importante del mundo.
El proceso del comercio electrnico adquiere una gran movilidad en la
UE, por la existencia de factores comunes como lo son su moneda y el
mercado, esto le otorga gran dinmica en la prctica del comercio
electrnico y de paso esta modalidad facilita en gran medida los
objetivos que se traz la Unin al ser concebida como la creacin de
un gran mercado intercomunitario, de ah el creciente inters en
regular esta modalidad contractual. En este proceso de definicin e
implementacin de una poltica nica se han observado aspectos que
rondan el tema como: seguridad, imparcialidad, inmutabilidad del
mensaje original, autenticidad, entre otros aspectos. La entrada al
escenario del Internet lo que hace es darle una nueva dimensin al
9

Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 8 de junio de 2000, relativa a determinados

aspectos jurdicos de los servicios de la sociedad de la informacin, en particular el comercio electrnico en el

mercado interior (Directiva sobre el comercio electrnico).

17

negocio electrnico en UE. Afortunadamente, ya se trabajaban

esquemas similares, pero sin que se presentaran mayores conflictos
de tipo jurdico por parte de los participantes en el esquema.
La Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo tiene como fin
estimular

el

crecimiento

econmico,

las

inversiones

la

competitividad, para lo que se considera de vital importancia terminar

con las trabas de tipo jurdico que frenan el desarrollo del comercio
electrnico al interior de la Unin.
La autora Adriana Zapata Arbelaez destaca cinco aspectos claves de
esta Directiva:
1. En cuanto al prestador de los servicios, la junta Directiva
realza el inters en definir el lugar del establecimiento, pues
slo de esta manera es posible determinar el rgimen que le
es aplicable, particularmente si la actividad es de libre
iniciativa o si por el contrario requiere registro previo.
2. En materia de comunicaciones comerciales (publicidad y
marketing directo), la Directiva define que se entiende por
tales, y estipula algunas reglas de transparencia para las
operaciones con el nimo de reforzar la confianza de los
usuarios quienes deben estar siempre en capacidad de
identificar el origen de la comunicacin.
3. La Directiva aborda la problemtica de la celebracin de los
contratos en lnea, en la perspectiva de ordenar a los Estados
de la Unin que sus legislaciones hagan posible la celebracin
de contratos por esta va, a travs de definir los elementos
mnimos

necesarios

para

la

formacin

del

acuerdo

de

voluntades.
4. Regulaciones sobre la responsabilidad de los prestadores de
los servicios intermediarios en lnea en cuanto stos trasmitan
y almacenen datos provistos por los usuarios de los servicios.
5. La Directiva es progresista en cuanto quiere garantizar que se
d aplicacin real a la Directiva Comunitaria, a travs de la
adopcin de cdigos de conducta y de la creacin de sistemas
18

de

solucin

de

conflictos

transfronterizos

que

resulten

compatibles con la naturaleza de los negocios por ordenador.

Con esta Directiva se pretendi abarcar el grueso de las potenciales
situaciones que podran llegar a generar riesgo de conflicto en el
desarrollo de la actividad comercial a travs del comercio electrnico.
Todo esto se realiza sin negar el carcter de general de esta
regulacin que no busca entrar en detalle sobre situaciones
particulares, sino ms bien orientarse hacia la conformacin de un
marco legal que pudiera ayudar a los Estados de la Unin a precaver
los conflictos que se pudiesen llegar a presentar en el desarrollo de
esta actividad mercantil.
2.2 TRATAMIENTO LEGAL EN EL PER
En principio, no hay impedimento alguno para aplicar las reglas del
derecho comn (regulados por el Cdigo Civil, complementado por
otras leyes como la ley de Defensa del Consumidor, el Cdigo de
Comercio, etc.) a las relaciones contractuales creadas por medios
electrnicos. Si recordamos el artculo 13 73 del Cdigo Civil
peruano, el contrato se forma en el momento y lugar que el oferente
conoce la aceptacin, y conforme al artculo 13 7 4 del Cdigo Civil
peruano, se considera conocida la aceptacin cuando sta llega al
domicilio del oferente.
Al respecto, la Comisin de Reforma de Cdigos del Congreso de la
Repblica presidida por Jorge Muiz Zches, present un Proyecto de
Ley para modificar el Cdigo Civil, el mismo que fue aprobado
mediante la Ley No 27291 el 24 de junio de 2000. La modificacin
tena por finalidad posibilitar que la manifestacin de voluntad pueda
realizarse a travs de medios electrnicos u anlogos y, por tanto,
tenga la misma validez y eficacia que cualquier manifestacin de
voluntad tradicional (carta, fax, etc.)
No obstante, desde una perspectiva dogmtica y sistmica, el artculo
141 del Cdigo Civil, tal como se encontraba antes de su
19

modificacin era muy amplio al sealar que la manifestacin de

voluntad es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por
cualquier otro medio directo, supuesto dentro del cual consideramos
que se encontraban las diversas formas expresas de manifestacin de
voluntad,

la

misma

que

poda

realizarse

por

telfono,

fax,

videoconferencia, telex, correo electrnico, chat, cable, seales de

humo, etc.
Desde luego, la modificacin al Cdigo Civil tampoco perjudica la
manifestacin de voluntad expresa, muy por el contrario la precisa, la
detalla y la enuncia en forma -valga la redundancia- expresa, con lo
cual no queda la menor duda de que las manifestaciones de voluntad
emitidas por medios electrnicos u otros anlogos son vlidos y
eficaces.
En general la ley Modelo de UNCITRAL convergiendo con algunos
tratadistas, es una norma de naturaleza abierta y flexible y apunta
bsicamente a consolidar la equivalencia funcional y operativa de los
medios electrnicos con los medios fsicos, en un mundo donde la
herramienta electrnica se alzaprima como una constante.
Siendo

las

reglas

recomendaciones

normativas

de

carcter

potestativo, las cuales se sujetarn a las reglas de carcter

imperativo que los pases mantienen en sus respectivas legislaciones
internas.
Los anteproyectos espaolas, por su parte son ms especficos, los
cuales

regulan

algunos

aspectos

con

mayores

detalles,

principalmente y siendo enftico, en lo relativo a la tutela efectiva del

usuario y el consumidor cuando es parte de los negocios electrnicos,
sentando diferencia en ste ltimo con la Ley Modelo de la UNCITRAL.
Con relacin al Proyecto de ley de Ley peruana, este conserva la
terminologa resultante de la elaboracin original (Ley Modelo de
UNCITRAL) de la lengua inglesa al traducirse al espaol, que creemos
es un tanto inapropiada, lo que nos induce adecuarla a nuestro
20

sistema civilista que fundamenta la arquitectura del ordenamiento

peruano y a la que tendremos que apuntar desde la ptica de tener
una ley adecuada a nuestra realidad comercial y negocial.
Por otro lado tal como se digo anteriormente tanto el Proyecto de Ley
peruana como la Ley Colombiana ambos tiene su antecedente en la
Ley Modelo propuesta por LMCE, tan es as que la articulacin
correlativa al PLEY del artculo 5 hasta el artculo 15 se corrobora
similarmente con los artculos del 14 al 25 de la LCOL, salvo matices
de empleos de palabras, frases y giros que adopta cada pas en su
redaccin.
Tambin ponemos en tapete que no se tiene captulo alguno sobre la
ley que rige el contrato para su cumplimiento ni la solucin de
conflictos en caso de divergencias entre las partes, que si bien no es
materia especifica de nuestro estudio, una regulacin jurdica para el
Comercio Electrnico que se considere completa debe incluir y
contemplar alternativas de solucin. Nuestra posicin es de que se
debe actuar en dos frentes o conjugar dos planos: A) El plano nacional
es decir el comercio entre nacionales que tendr que acoplar las
normas actuales a la realidad actual y cimentada sobre la formalidad
del derecho escrito que es la realidad de nuestro derecho nacional.
Es decir las premisas del derecho interno deben aplicarse para los
nacionales.

B)

En

el

plano

internacional,

cuando

se

realice

contrataciones entre nacionales y el resto del mundo, el comercio

internacional estar ceido, de acuerdo a nuestra apreciacin y no
habiendo convenio internacional especfico, a las costumbres y a las
prcticas internacionales del comercio tradicional en lo que sea
aplicable, por ser ms asequibles a la realidad debido a su flexibilidad
y al requerimiento de soluciones rpidas y eficientes que prima en los
negocios

y transacciones

internacionales

relativas

al comercio

electrnico
Redondeando esta posicin se puede sealar que para resolver uno
de los problemas contractuales en el ciberespacio se debe apuntar a
21

resolver dos aspectos fundamentales: 1)La competencia judicial

internacional y 2) La ley aplicable que nos permite precisar, tal como
algunos estudiosos de la materia ya lo plantean, y no incluyen la
necesidad de usar la legislacin interna, pues La objecin de que las
soluciones jurdicas de derecho interno carecen de viabilidad para
regular las relaciones jurdicas que se conciernen va internet o para
regir por la misma red de redes, puede ser despejada, prima facie,
partiendo de una afirmacin que no merece mayor demostracin: es
perfectamente normal que situaciones jurdicas concertadas con
varios ordenamientos extranjeros sean sometidos al derecho de uno o
varios Estados10.
Asimismo hay que tener en cuenta la posibilidad de la creacin de
entidades si bien burocrticas muy necesarias cuando se trata
realidades como nuestros pases donde hay una cultura de confianza
venido a menos y necesitamos dar solidez a nuestros actos y
resolucin de conflictos, as En el Per, es necesario la creacin de
una Superintendencia para la Contratacin Electrnica que se sirva de
nexo y garanta para el desarrollo de polticas que faciliten las
operaciones seguras en el Ciberespacio. Esta institucin deber crear
las condiciones necesarias para que las empresas prestadoras de
servicios operen con los requisitos mnimos de seguridad que
imponga la ley respectiva, adems de servir de contacto con sus
similares en el mundo.
Finalmente el impacto de tecnologas telemticas futuras en los
diversos campos del comercio y especficamente en lo relacionado
con los medios electrnicos para las transacciones de bienes y
servicios,

pagos

van

traer

consigo

aspectos

inditos

insospechables, que el derecho tiene que resolver, siempre y cuando

corresponda y convenga alguna medida reguladora, a fin de evitar
desequilibrios y desajustes en las operaciones comerciales.
10 VARGAS GOMEZ-URRUTIA, Marina 2000(b) Recientes iniciativas y propuestas para la reglamentacin del
comercio electrnico, RCE Revista de la contratacin electrnica. No. 4 Abril 2000. Edita Publicaciones
Cientficas y profesionales (EDICIP) Cadiz Espaa pp. 25-67

22

En suma, actualmente el Cdigo Civil peruano regula en forma

expresa que la manifestacin de voluntad puede realizarse a travs
de medios electrnicos y stas son totalmente vlidas y eficaces.

CAPTULO II
DEL CONTRATO ELECTRNICO
1. GENERALIDADES DEL CONTRATO ELECTRNICO.
23

1.1. CONCEPTO DE CONTRATO

En trminos generales, el contrato es el acuerdo entre dos o ms
partes relacionado con un objeto de inters jurdico. Su finalidad
consiste

en

crear,

modificar,

regular

extinguir

relaciones

obligatorias y constituye el acto jurdico plurilateral por excelencia11.

Nuestro Cdigo Civil en su Art. 1351 prescribe una definicin de
contrato,

estableciendo

los

lineamientos

generales

de

esta

institucin: El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear,

regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
En este sentido tomando mayores elementos de juicio brindados por
la doctrina, conceptuamos al contrato como la declaracin conjunta
de la voluntad comn de dos o ms partes que, por permitirlo el
ordenamiento jurdico, tienen por efecto crear, regular, modificar o
extinguir entre s obligaciones lcitas de carcter patrimonial.
Hoy en da nos encontramos en presencia de un instrumento que
interviene en todas las fases de la economa, se trate de la
produccin, circulacin, reparto y consumo. Adems, al lado de la
enorme proyeccin econmica, tenemos que considerar el papel
civilizador que cumple dentro de la sociedad y su indiscutible
contenido tico, en la medida de que su respeto constituye una
demostracin de seriedad y buena fe. En suma, el contrato es
indispensable para la vida en comunidad, cualquiera que sea la
estructura poltica existente y no podemos privarnos de l, dada la
funcin que le toca en la satisfaccin de las necesidades humanas,
desde las ms simples hasta las ms complejas.12
1.2. EL CONTRATO ELECTRNICO

11 De La PUENTE Y LAVALLE, M. 1998 Contrato (parte general) Propuesta de enmienda Ponencia del Evento
Diez aos del Cdigo Civil Peruano. Balance y Perspectivas tomo II, Universidad de Lima WL Editor EIRL 1era.
Edicin p. 159-177

12

ARIAS SHEREIBER, Max 1995 Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984 Tomo I, 3. Ed. Lima - Per

24

Para

Mara

del

Carmen

Gete-Alonso

Calera13,

los

contratos

informticos son aquellos cuyo objeto viene constituido por un bien

(cosa) y/o por un servicio informtico. En igual sentido, Carrascosa
Lpez, Pozo Arranz y Rodrguez de Castro, sostienen que los contratos
informticos son aquellos que tienen por objeto los bienes y/o
servicios relacionados con la informtica.
Precisando cules son los bienes y servicios informticos, Eduardo
Rodrguez

de Castro,

seala

que el

objeto

de

los

contratos

informticos recae sobre bienes tales como el ordenador, el sistema

de telecomunicacin o la creacin, confeccin y desarrollo de
programas, y de servicios como el uso de equipos, la explotacin de
programas, la consulta a base de datos o archivos, el mantenimiento,
la auditora y la financiacin.14
En la doctrina argentina tambin existen definiciones sobre los
contratos informticos.
En un fallo de la Corte Suprema de Mendoza la doctora Ada
Kemelmajer

de

Carlucci

ha

manifestado,

que

los

contratos

informticos con aquellos que tienen por objeto la prestacin de

bienes y servicios vinculados a la informacin automatizada.15
Claudia R. Brizzio define al contrato informtico como aqul que tiene
por objeto bienes o servicios informticos. La autora precisa que los
bienes informticos son los elementos materiales que componen al
hardware, su unidad de procesamiento, los perifricos, y todos los
otros

equipos

que

componen

el

soporte

fsico

del

elemento

informtico tambin forman parte de los bienes informticos, los

13

Mara del Carmen Gete-Alonso Calera, La Ley, p. 1036, citada por Carlos Varrier Fuenzalida en su trabajo: En

torno a los contratos electrnicos, en: Atilio Anbal Alterini; Jos Luis de los Mozos, y Carlos Alberto Soto;
Instituciones de Derecho Privado- Contratacin Contempornea, op. cit., Volumen 2, p. 19.

14

Eduardo Rodrguez de Castro, Informtica y derecho, citado por Carlos Vattier Fuenzalida, en su trabajo:

En torno a los contratos electrnicos, en: Atilio Anbal Alrerini; Jos Luis de los Mozos y Carlos Alberto Soto;
Instituciones de Derecho Privado- Contratacin Contempornea, o p. cit., Volumen 2, p. 19.

15

Citada por Graciela Messina de Estrella Gutirrez, La Responsabilidad Civil en la Era Tecnolgica. 2da.

Edicin, Buenos Aires, Abeledo- Perrot, 1997, p. 151.

25

bienes inmateriales que proporcionan las rdenes, los datos, los

procedimientos y las instrucciones en el procesamiento automtico de
la informacin. Respecto a los servicios informticos afirma, son
aquellos que sirven de apoyo a la informtica, tales como el diseo, el
anlisis y el mantenimiento del sistema.16
1.3. PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIN POR
MEDIOS ELECTRNICOS
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
Es conocido como uno de los pilares fundamentales que inspiran las
legislaciones civiles y comerciales en el mundo, de este postulado se
puede establecer que el sujeto no quedara vinculado, sino por
obligaciones que hubiera consentido y toda obligacin consentida
producir efectos.
Lo anterior, conforme con las limitaciones impuestas, es decir no
impliquen actuaciones contrarias al orden pblico, ley y los derechos
ajenos, los particulares pueden realizar actos jurdicos que no les
estn prohibidos, y se realicen con sujecin a las normas que los
regulan en cuanto a su validez y eficacia. La autonoma de la voluntad
producir efectos siempre que sea expresada conforme la ley y no
vaya en contra de la misma, ni derecho ajeno.
El postulado de la autonoma de la voluntad significa en trminos
generales, que existe un reconocimiento ms o menos amplio de la
eficacia jurdica de ciertos actos o manifestaciones de la voluntad de
los particulares. En dicho en otras palabras: consiste en la
delegacin que el legislador hace en los particulares de la atribucin o
poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegacin que
estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios
jurdicos. Esta libertad para contratar se encuentra limitada por las
normas coactivas de nuestro rgimen interno. Por su parte en los
16 Claudia R. Brizzio, Contratos informticos y contratos por medios informticos>>. En: Atilio Anbal Alterini,
Jos Luis de los Mozos, y Carlos Alberto Soto; Instituciones de Derecho Privado- Contratacin Contempornea,
op. cit., Volumen 2, p. 82.

26

contratos internacionales la autonoma de la voluntad sea conflictual

o material, no es estipulada por las limitaciones locales, slo se
somete a los principios de orden pblico internacional.

BUENA FE
En los actos jurdicos ha de estar siempre presente la buena fe,
Ospina Fernndez a este respecto afirma: Los actos jurdicos deben
ser cumplidos de buena fe, vale decir, con entera lealtad, con
intencin recta y positiva, para que as pueda realizarse cabal y
satisfactoriamente la finalidad social y privada que obedece su
celebracin.
Este postulado tiene un alcance muy amplio en el derecho civil, ya
que es aplicable a los contratos, los actos jurdicos y en general todas
las obligaciones sin importar de donde provengan. Las partes deben
actuar conforme a este principio independientemente del medio que
usen para realizar un negocio, esto por supuesto incluye el comercio
electrnico.
FORMA DE VNCULO.
Nuestra legislacin no tiene impedimento alguno para que los
individuos que deseen obligarse puedan vincularse jurdicamente y
celebrar contrato o acuerdo utilizando cualquier medio o forma. De la
misma manera como hay libertades la ley tambin contempla ciertos
requisitos, que se pueden apreciar en el campo de las formalidades
que hay que tener en cuenta a la hora de contratar y que son
establecidas por el legislador.
No todos los contratos pueden ser formalizados y contar con plena
eficacia electrnicamente, la legislacin peruana exige de unas
formalidades para algunos contratos, siguiendo este trazado algunos

27

contratos o negocios no contaran con validez y eficacia si se realizan

por va electrnica.
INTEGRIDAD Y AUTENTICIDAD.
Gracias a la tecnologa se permite la verificacin de la identidad de
los participantes en el comercio electrnico tanto del iniciador como
del

destinatario,

esto

permitir

valorar

la

naturaleza

de

las

obligaciones. El principio de la autenticidad es til en la medida en

que nos permite dar con la identidad de las partes de un negocio
electrnico, de igual manera es importante en lo concerniente a la
originalidad del documento. Estas medidas que actualmente tienen
incorporadas las legislaciones, no pretenden otra finalidad diferente
que brindar seguridad a las operaciones realizadas a travs del correo
electrnico,

lo

cual

resulta

inmensamente

significativo

en

la

expansin de esta modalidad contractual.

1.4. LA

AUTONOMA

DE

LA

VOLUNTAD

EN

LOS

CONTRATOS
Autonoma privada o autonoma de la libertad, significa tanto como
autorregulacin o autorreglamentacin, el poder de dictarse uno a s
mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse uno as mismo. La
autonoma privada es una consecuencia del concepto de persona y
consiste en un poder que el orden jurdico confiere al individuo para
que gobierne sus propios intereses. Podra definirse como el poder de
la persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurdicas en las
que es o ha de ser parte.
Segn las ideas vertidas en lneas precedentes, actualmente con la
evolucin econmica y social de los ltimos tiempos, merced a la
dinmica interna

del capitalismo econmico, ha conducido

al

fenmeno de la gran empresa y, al mismo tiempo y casi por la misma

razn, a una ampliacin en el mundo de los contratos.
El Cdigo Civil respeta el principio de la autonoma privada. En este
sentido, el artculo 1354 establece que - las partes pueden determinar
28

libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a

norma

legal

de

carcter

imperativo.

Acoge

as

una

de las

manifestaciones del principio en cuestin, el de la libertad contractual

o de configuracin interna, es decir, la libertad de los contratantes de
decidir sobre el contenido del contrato que celebran.
La libertad de configuracin tiene como presupuesto la llamada
libertad de contratar o de conclusin, que comprende las facultades
de celebrar un contrato o no hacerlo, de elegir el cocontratante, en
fin, de decidir cmo y cundo se contrata.
La libertad de configuracin interna se encuentra limitada por las
normas imperativas y, a tenor de lo establecido por el artculo V del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, por las leyes que interesan el orden
pblico y a las buenas costumbres.
Lo establecido en el artculo 1354 es concordante con lo sealado
por el artculo 2, inciso 14, de la Constitucin, segn la cual, toda
persona tiene derecho a contratar con fines lcitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden pblico.
1.5. NATURALEZA

JURDICA

DEL

CONTRATO

ELECTRNICO
La doctrina especializada seala que, en general, la
naturaleza jurdica de un contrato es la misma con independencia de
la forma en que se realice, tanto si se documenta en soporte papel
como si se formaliza por va electrnica17.
Es necesario destacar, que en los contratos electrnicos, las
condiciones clusulas predispuestas, no siempre se hallan incluidas
en el mismo contrato, sino que se encuentran el otro vnculo al cual
hay que acudir si se las desea revisar; o si estn incluidas, aparecen
en letra menuda que quien recibe la oferta difcilmente las lee, por lo
que es difcil determinar hasta qu punto debe tenerse al adherente
como informado debidamente de las condiciones as difundidas.
Por ello debe existir en el contrato electrnico, mayor reciprocidad de
intereses para las dos partes, tener un objetivo compatible, y
17 COELLO VERA, C. (2011). REVISTA JURIDICA. Recuperado el 2016, de
http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task= view&id=143&Itemid=27

29

manejarse segn el principio de la contratacin de buena fe,

existiendo

un

equilibrio

en

las

contraprestaciones,

en

fin,

interpretando siempre las dudas a favor del consumidor.

As lo concibe nuestra legislacin, al incorporar el medio electrnico
dentro de las normas civiles sobre Acto Jurdico y Contratos, como una
forma expresa de manifestacin de voluntad cuya formalidad, de ser
necesaria,

puede

ser

generada

comunicada

por

medios

electrnicos.

1.6. DOCUMENTO Y DOCUMENTO ELECTRNICO

Conviene precisar las diferencias que pueden existir entre estas dos
figuras jurdicas. Etimolgicamente, documento procede del trmino
latino doceo, ensear, mostrar; es decir, lo que informa, lo que da
noticia. La doctrina seala que el concepto documental transciende al
de stos, extendindose a otros soportes que pueden acoger al
documento tales como cintas magnticas o ficheros electrnicos.
El documento no puede identificarse exclusivamente con un soporte
nico, sino que su consideracin debe estimarse tanto si se configura
en soporte papel

como en cualquier otro que sea apto segn su

naturaleza. En este sentido, la escritura no puede establecerse como

el nico medio de constancia documental, no siendo documento y
escrito trminos indisolubles por lo que ambos, deben ser estudiados
en sentido amplio, en la certeza de que lo verdaderamente
importante y el objeto de anlisis es el contenido del llamado
documento respecto de la ideo o concepto que se quiere reflejar18.
El documento electrnico es una secuencia informtica de bits en
cdigo binario (unos y ceros) que puede representar cualquier tipo de
18

ORTEGA DIAZ, J. F. (2011). CONTRATROS ELECTRNICOS- LA CUESTION DE LA PERFECCIN.

Recuperado el MAYO de 2015, de http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2561241

30

informacin. La cuestin ineludible que a continuacin se nos

presenta es analizar si el documento electrnico es o no un
documento. La respuesta debe ser afirmativa pues la figura del
documento electrnico se ajusta perfectamente a la naturaleza
documental,

aadindosele

nicamente

dos

caractersticas

importantes: 1 La ausencia de papel y firma manuscrita y 2 Una

formacin producida a travs de algn instrumento informtico o
electrnico. Estos a su vez pueden ser escritos o no escritos.
En cuanto a los documentos electrnicos no escritos, la discusin se
centra con claridad en las dos grandes teoras. La teora del escrito y
la de la representacin documental. Para los primeros, el elemento
escrito es elemento esencial del documento mientras que para los
segundos es meramente accesorio pues entienden el documento
como un medio a travs del cual viene representado un determinado
hecho.
Esta situacin hasta ahora polmica parece discurrir hacia posiciones
ms pacficas debido a la aceptacin generalizada del concepto
amplio de documento, fruto del triunfo doctrinal de la teora de la
representacin documental. Por ello, podemos afirmar que los
documentos electrnicos no escritos son actualmente reconocidos
como documentos jurdicos en sentido pleno.
Cuando se habla de documentos electrnicos escritos se hace
referencia a los textos, normalmente contractuales que no se hayan
recogidas en soporte papel sino en soporte informtico de cualquier
tipo. Podemos encontrarnos con un documento grabado en un disco
magntico, el mismo documento en un soporte efmero como la
pantalla del ordenador y ese mismo documento en soporte papel si lo
imprimimos. Para algunos autores, los documentos informticos
deben ser considerados copias en su totalidad, concepcin que no
deja de ser sorprendente al pensar cmo es posible la existencia de
copia sin original. Para otros, el documento informtico debe ser
considerado original, argumentado la no diferenciacin entre copia y
31

original

en

este

tipo

de

soportes,

opinin

que,

en

algunos

ordenamientos como el francs, ha sido validada por la prctica

jurisprudencial19.
Por nuestra parte, consideramos que lo que se produce es la
existencia de un solo documento en distintos soportes fsicos, siendo
cada uno de ellos original, en tanto en cuanto, son los primeros
documentos existentes en papel, en la pantalla o en registro
magntico o digital.
1.7. OBJETO DEL CONTRATO ELECTRNICO
Dado que hablamos de un acto jurdico, el objeto del contrato
electrnico debe ser fsica y jurdicamente posible, entre otros
requerimientos. Este consiste en la trasmisin de bienes o la
prestacin de servicios no necesariamente de carcter informtico, es
decir, todos aquellos que pueden ser objeto del contrato en general.
El objeto del contrato es aquel fin por el cual las partes llegaron a
entablar y realizar dicho acuerdo, la razn por el cual las partes
interesadas llegaron a contratar.
Si hablamos del objeto de los contratos, coincidimos en que es la
prestacin prometida por las partes, la cosa o el hecho sobre los que
recae la obligacin20.
Y que se considera como materia de negocio que debe recaer en
bienes o servicios (contenido); en el segundo, como intencin que
persigue el negocio21.

1.8. CARACTERSTICAS DEL CONTRATO ELECTRNICO

19

ORTEGA DIAZ, J. F. (2011). CONTRATROS ELECTRNICOS- LA CUESTION DE LA PERFECCIN.

Recuperado el MAYO de 2015, de http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2561241

20

BORDA, G. (2007). OBJETO DEL CONTRATO. LIMA: IDEMSA.

21

ZECENARRO, P. A. (2009). FUENTE DE LAS OBLIGACIONES. LIMA: IDEMSA.

32

 Respecto a la tipicidad: En nuestro pas, no tienen un

rgimen jurdico especfico como contratos electrnicos. Sin
embargo, algunos pases como Espaa tienen ya un rgimen
jurdico del contrato electrnico, antes de cuya implementacin,
Fuenzalida los consideraba "atpicos o ms exactamente
mixtos",

pues

combinan

elementos

propios

de

algunos

contratos tpicos, por ejemplo, suelen ser celebrados por

adhesin a un clausulado general.22
En efecto, los websites de e-commerce incluyen dichas
clusulas, las cuales, para la celebracin del contrato, deben
ser aceptadas por el cliente aunque no las lea (lo cual ya es otro
problema).

Obviamente,

si

ambos

deciden

negociar

las

clusulas, el contrato deja de ser de adhesin.

Respecto a la Forma: El contrato electrnico es generalmente
consensual, pues se perfecciona mediante el slo acuerdo de
voluntades

de

las

partes,

con

independencia

de

que

opcionalmente y con fines de seguridad se emplee certificados

digitales en la identificacin de las partes. Sin embargo, en el
caso de contratos cuya validez requiera de formalidades como
la intervencin de fedatario pblico, la legislacin nacional
(como en el caso peruano) prev que stas puedan generarse o
comunicarse por va electrnica.
Respecto a su Formacin: No existe consenso en la doctrina,
per se destaca que no es seguro si nos encontramos ante
contratos de formacin instantnea o de formacin sucesiva.
Consideramos que los contratos electrnicos son generalmente
de formacin instantnea, debido a que si bien es cierto existe
un intervalo que media en el conocimiento de las declaraciones
de voluntad por ambas partes, ste no es jurdicamente
relevante pues ha sido extremadamente reducido por la alta
velocidad de la trasmisin digital; sin embargo, hay que
mencionar que cuando el acuerdo definitivo entre la oferta y la
22

COELLO VERA, C. (2011). REVISTA JURIDICA. Recuperado el 2016, de

http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task= view&id=143&Itemid=27

33

aceptacin ha estado precedida de un periodo de negociaciones

la formacin del contrato no es instantnea.
Respecto a la presencia de las partes:

Tampoco

encontramos consenso en las opiniones. Mientras que para

algunos investigadores, son contratos entre ausentes "pues
normalmente el lugar en donde se formula la oferta es diferente
de aqul donde se produce la aceptacin", otros sealan que
deben ser considerados contratos entre ausentes, como regla
general, "sin perjuicio de existir situaciones en que estos se
consideran celebrados entre presentes", porque el intervalo que
media en el conocimiento de las declaraciones de voluntad es
jurdicamente irrelevante. Ciertos autores concluyen que se
trata de una contratacin sui generis "entre

ausentes en

tiempo real". AI respecto, coincidimos con la primera opinin,

pues efectivamente, la oferta y la aceptacin se producen en
distintos lugares.
1.9. TEORAS

SOBRE

EL

PERFECCIONAMIENTO

DEL

CONTRATO ELECTRNICO:
Indudablemente que al ser el contrato electrnico, regulado por las
normas del Cdigo Civil, se perfecciona, segn el artculo 1352 del
mismo, con el consentimiento de las partes:
Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes,
excepto aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por
la ley bajo sancin de nulidad.
Respecto a este consentimiento, entendido como la conformidad
entre la oferta y la aceptacin, existen en la doctrina, actualmente,
cuatro

teoras

declaraciones

que
de

explican

voluntad

el

momento

alcanzan

contrato.
Teora de la Declaracin:

34

el

lugar

donde

las

perfeccionamiento

del

De acuerdo a esta Teora, tambin denominada De la Agnicin, la

formacin del contrato sin comunicacin inmediata, se produce desde
el momento en que existe en el destinatario de la oferta, la voluntad
de aceptarla, debiendo expresarse esta voluntad en forma externa, es
decir exteriorizando su aceptacin.
Teora de la Emisin:
Tambin llamada Teora de la Expedicin, sta plantea que el contrato
se forma desde el momento en que el aceptante emite su voluntad de
celebrar el contrato, es decir, desde el momento en que este se
desprende de su aceptacin, la misma que no puede ser dejada sin
efecto. Para esta Teora, no es suficiente que el aceptante declare o
manifieste su aceptacin, sino que ser necesario que se separe de
ella, es decir, que la enve o la dirija hacia el oferente y por lo tanto
deje de controlarla.
Teora de la Recepcin:
Esta teora postula que el contrato queda concluido desde el
momento en que el documento que contiene la aceptacin hecha por
el destinatario de la oferta, llega a poder del oferente, no siendo
necesario que ste se entere de su contenido, pues basta que llegue
fehacientemente la aceptacin al mbito de accin o esfera jurdica
del oferente.
Teora del Conocimiento:
Finalmente, esta teora conocida tambin como Teora de la Cognicin
o de la
Informacin, advierte que para que la contratacin se lleve a cabo, es
necesario que la aceptacin sea conocida por el destinatario, es decir,
quo llegue a conocimiento de la persona a quien est dirigida, con lo
cual se da la coincidencia de las declaraciones de voluntad, surgiendo
en consecuencia, el consentimiento o voluntad comn de ambos
contratantes.

35

Nuestro ordenamiento asume esta teora en su artculo 1373, al

sealar que el contrato se perfecciona en el momento y lugar en que
la aceptacin es conocida por el oferente. Sin embargo, el segundo
prrafo del artculo 1374 establece la presuncin de recepcin de la
declaracin contractual en el momento que se remita el Acuse de
Recibo cuando se realiza a travs de medios electrnicos, pticos u
otro anlogo, dejando as la posibilidad que se incorpore la Teora de
la Recepcin. A continuacin las citas textuales:
Artculo 1373.- El contrato queda perfeccionado en el momento y
lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente.
Artculo 1374.- Conocimiento y contratacin entre ausentes.
La oferta, su revocacin, la aceptacin y cualquier otra declaracin
contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas
en el momento en que llegan a la direccin del destinatario, a no ser
que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad
de conocerla.
Si se realiza a travs de medios electrnicos, pticos u otro anlogo,
se presumir la recepcin de la declaracin contractual, cuando el
remitente reciba el acuse de recibo".
2. LA FIRMA DIGITAL Y SU FUNCIONAMIENTO
2.1 DEFINICIN DE FIRMA DIGITAL
La Firma Digital, en s misma, es difcil de conceptualizar, se le suele
definir a travs de sus elementos, sus caractersticas y la forma como
se usa, debido a que en realidad es un procedimiento, una aplicacin.
Quiz presente la misma dificultad de definicin que la tan conocida
firma manuscrita y, al igual que ella
"representa" en cierta medida a su titular, cumple las funciones de la
firma manuscrita, pero no puede definirse en los mismos trminos.
La Firma Digital es, por excelencia, el instrumento de la seguridad en
las transacciones electrnicas. Tienen ventajas innegables frente a la
36

firma electrnica: permite determinar, de forma fiable, la identidad de

las partes que intervienen en las transacciones, y tambin si el
contenido del contrato celebrado fue alterado de alguna forma
posteriormente a la aplicacin de la firma.
2.2 DISTINCIN ENTRE FIRMAS ELECTRNICAS Y FIRMAS
DIGITALES
La Ley Modelo de UNCITRAL define la Firma Electrnica como datos en
forma electrnica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados
o lgicamente asociados al mismo, y que puedan ser utilizados para
identificar al titular de la firma en relacin con el mensaje de datos e
indica que el titular de la firma aprueba la informacin contenida en el
mensaje de datos.
Es un trmino genrico frente al de Firma Digital. Mientras la primera
implica simple conformidad, la segunda va ms all, logra vincular al
titular con el mensaje indubitablemente. La firma electrnica no
necesariamente otorga la seguridad que da la Firma Digital, porque
no estn respaldadas por el Sistema de Certificacin de las Entidades
de Registro.
A diferencia de la firma manuscrita, la Firma Digital permite generar
diversos efectos de acuerdo a como se usen las claves en el cifrado
del mensaje.
Primordialmente permite determinar inmediatamente:
Si la transformacin se hizo utilizando la clave privada
correspondiente a la clave pblica del firmante.
Si el mensaje firmado ha sido alterado desde

que

la

transformacin fue hecha. Para determinar eficazmente lo antes

mencionado, se deben cumplir los siguientes requisitos:
a) Depende de la persona que firma y del contenido de lo que se
firma.
b) Slo el titular de la firma es capaz de crear la Firma Digital para un
mensaje especfico.

37

c) Cualquiera es capaz de verificar la Firma Digital pues tiene acceso a

la clave pblica del firmante.
Podriamos concluir que los conceptos de Firma Electrnica y Firma
Digital estaran en una relacin de gnero a especie. La Firma
Electrnica sera cualquier cdigo informtico que permita determinar
la autenticidad del documento y su integridad cualquier mtodo o
smbolo basado en medios electrnicos utilizado o adoptado por una
parte con la intencin de vincularse o autenticar un documento,
cumpliendo todas o algunas de las funciones caractersticas de una
firma manuscrita; y la Firma Digital una especie de la anterior que
resulta de un proceso informtico validado e implementado a travs
de

un

sistema

criptogrfico

asimtrico

de

claves

(MARTINEZ

NADAL,2011).
3. DOCUMENTOS ELECTRNICOS Y DIGITALES
LA Ley Modelo de UNCITRAL cuando se refiere a los mensaje de datos
seala: informacin generada, enviada, recibida o archivada o
comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como
pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos (EDI), el
correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax.
Debido a que los "otros medios" recogidos en la definicin de
UNCITRAL son ms bien complementarios a los antes mencionados,
no se puede considerar con la misma importancia. Por s solos no
podran configurar transacciones electrnicas seguras debido a la
facilidad con que se puede manipular su contenido.
La discusin sobre el contenido de los conceptos digital, y electrnico
slo tiene relevancia para definir las caractersticas de documentos y
firmas. La posicin que considerar en el desarrollo de ste artculo es
aquella que explica la diferencia basndose en la manera como se
crean los documentos y las firmas.
Documento electrnico: Ser todo objeto creado, conservado y
manejado a travs de medios electrnicos, es decir, el soporte de su
38

existencia

es

electrnico.

No

tiene

existencia

material

necesariamente, pero podran tenerla, por ejemplo al imprimir un

documento electrnico. Es el gnero.
Documento digital: Son aquellos objetos que no tienen existencia
material, es decir, son creados por medio de la tecnologa. Se utilizan
Sistemas
Tecnolgicos de Informacin especficos, lo que les proporciona
ciertas caractersticas como seguridad, integridad y no repudiacin.
Es una especie de lo electrnico.
Los documentos digitales tambin podran materializarse, aunque no
es necesario para darle las caractersticas arriba mencionadas. De
suscitarse alguna diferencia entre el documento impreso, por
ejemplo, y su original digital, en principio debera preferirse el
documento digital por ser el original y contar con las caractersticas
de seguridad.
Los documentos digitales presentan beneficios adicionales que no se
podran obtener de una firma tradicional (manuscrita sobre papel).
Mientras la firma manuscrita conserva todas sus caractersticas
unificadas una vez que ha sido incorporada en el documento que
quiere

autenticar;

la

Firma

Digital

puede

separar

dichas

caractersticas, debido a su propia naturaleza, y obtener efectos

diferentes dependiendo de qu caractersticas se desee utilizar.
3.1 IMPLICANCIAS DERIVADAS DE LAS FIRMAS DIGITALES
Si bien nuestro sistema normativo no tiene una definicin precisa de
la firma manuscrita, ni tampoco una regulacin modelo al respecto, la
firma se puede definir como un conjunto de caracteres escritos
realizados por una persona para identificarse; de esta suerte, se
puede decir que forma parte de los rasgos de su identidad.
Debido a que dos personas no pueden tener la misma firma, sta
constituye un mecanismo idneo para vincular al autor de la firma
con los documentos en los que aplica su firma, puesto que mediante
39

una pericia grafotcnica se puede comprobar si la firma pertenece o

no a la persona a quien se le pretende

atribuir. Paralelos a los

requisitos de forma que las legislaciones puedan solicitar para la

formacin de contratos, las firmas electrnicas por s mismas
requieren observar algunas funciones legales, tales como:
- Consentimiento:
Cuando el titular firma, seala que conoce el contenido y, que lo
aprueba. El consentimiento debe reflejar la voluntad del firmante, por
ello es absolutamente necesario qu el autor del documento inicie el
comando de firmado. Lo que en el caso de las Firmas Digitales, se da
cuando el firmante aplica su clave privada para iniciar la operacin de
firmado. Luego, dado que la aplicacin de la clave privada es
voluntaria, la persona manifiesta su voluntad cuando inicia el proceso
de firmado.
- Prueba:
En caso de alguna controversia los documentos digitales pueden ser
usados como evidencia. Debido a que son verificables y seguros
(cuando se aplica el sistema de certificacin adecuada), son medios
idneos para poder crear conviccin en el juez. Permiten identificar al
autor del documento y titular de la Firma Digital por lo tanto se
comprueba que en uso de su autonoma de voluntad decidi obligarse
en determinado sentido, lo cual consta en el documento firmado
digitalmente.
- Vigencia de la Firma:
La Firma Digital debe tener un perodo de vigencia para su utilizacin.
Se entiende que la entidad de certificacin que maneja los datos ha
verificado estos y existe un tiempo por el cual puede firmar su certeza
y veracidad con respecto a los hechos.
Dichos datos son tomados en cuenta por los terceros que se vinculan
con el titular de la firma, por lo tanto es importante que conozcan el

40

plazo durante el cual pueden confiar en que esa firma otorga plenos
efectos vinculatorios respecto del titular.
Los documentos que contienen o comprueban la existencia de
derechos deben ser conservados por un tiempo prudencial que
permita verificar las condiciones de transmisin y uso de dichos
derechos.
En principio los certificados de firmas electrnicas deben ser
conservados cuando menos por el tiempo que puedan existir
derechos dependientes de ellos.
Tambin podra ocurrir que en ciertos casos la entidad de certificacin
tenga que revocar el certificado. Se debe dar la misma publicidad a
dicha revocacin que a la cancelacin.
Los documentos y/o firmas deben ser manejados de tal modo que:
- No puedan ser manipulados despus de su cancelacin, revocacin
o trmino de la vigencia.
- Las firmas digitales anteriores sean verificables.
Es importante por ello, tener una lista actualizada que publicite las
firmas que han sido canceladas, revocadas o cuya vigencia ha
expirado por el simple transcurso del tiempo.
- Oponibilidad
Los datos con los que cuenten las entidades para dar los certificados
a los terceros que lo necesiten, deben ser -veraces y recoger la
informacin acorde con la realidad.
Implica que se identifique el rol de la persona firmante para
determinar los efectos de la Firma Digital. Quien firma no slo debe
tener la capacidad jurdica exigida por leyes generales para la validez
de los actos que pretende celebrar, sino que adems debe estar
facultado para generar los efectos jurdicos con el uso de la Firma
Digital.
41

Para el caso de personas jurdicas se aplican las reglas generales de

representacin

apoderamiento.

Porque

no

slo

pueden

sus

funcionarios tener firmas digitales propias, sino que deben estar

autorizados para actuar en nombre de la persona jurdica.
- Integridad
Los contratos son fiables solamente si corresponden exactamente con
la voluntad de los contratantes. En el caso de los documentos
digitales,

su

integridad

depende

del

correcto

empleo

de

las

aplicaciones de firma y de la confidencialidad que se deposita en las

certificadoras. Quien verifique debe estar seguro de que la Firma
Digital verificada no ha sido manipulada durante la transmisin de la
comunicacin. Para ello se emplean las funciones Hash, sobre las
cuales se da informacin lneas ms abajo.
- Verificable
La identidad del titular de la firma, el rol y la razn de la firma deben
ser susceptibles de verificacin por medios de tecnologa de la
informacin. Los datos son confidenciales pero comprobables por
determinados mtodos que no afectan dicha confidencialidad.
Debido a que las claves estn ligadas al titular mediante los
certificados emitidos por las Entidades de Certificacin respectivas, la
verificacin se hace a travs de la clave pblica y su correspondiente
certificado pero sin tener acceso al contenido del certificado en s
mismo, ni a la clave privada del titular de la firma.
3.2 MECANISMOS DE SOPORTE TECNOLGICO DE LAS FIRMAS
DIGITALES
Debido a que las firmas digitales no tienen inherentes a ellas las
caractersticas que tienen las firmas manuscritas, stas les son
atribuidas mediante mecanismos tecnolgicos. Es decir, son medios
para lograr la equivalencia funcional.

42

La Firma Digital no puede existir independiente de un certificado

digital que lo contenga, porque la firma, entendida como un conjunto
de datos, es una caracterstica del certificado. La aplicacin correcta
de los mecanismos tecnolgicos requiere de todo un Sistema de
Certificacin adecuado, que no slo implica medios tecnolgicos sino
tambin a las entidades que interactan para conseguir la aplicacin
segura de los mismos.
- Encriptacin:
Un texto legible normalmente es transformado en uno cifrado, el cual
si la comunicacin pudiera ser interceptada, no podra ser leda por el
interceptor. An si fuese modificada, invalidara el documento
electrnico porque automticamente se comprobara la alteracin del
mismo.
En la encriptacin asimtrica se utilizan un par de claves: una privada
(que es secreta) usada para generar la Firma Digital, y otra pblica (a
la que todos tienen acceso) que se usa para verificar dicha Firma
Digital.
La coherencia entre el contenido del documento y las atribuciones,
limitaciones y dems datos que contienen los certificados es
verificado

por

medio

de

funciones

hash,

que

hacen

posible

claramente identificar al autor del documento electrnico que acepte

el contenido firmado como su voluntad (no repudio) y se pueda usar
como evidencia en un eventual juicio, de ser el caso.
Los

mecanismos

de

encriptacin

aseguran

la

integridad

del

documento y la identidad del titular de la firma, slo en combinacin

con sistemas de certificacin adecuados a ese propsito.
- Entidades de Certificacin:
No slo otorgan y verifican los pares de claves sino que conservan y
archivan informacin adicional o asociada a los usuarios de dichos
pares de claves, en caso de que sea necesaria para que cumpla con
la finalidad asignada a la Firma Digital.
43

Toda la informacin contenida, sea sobre firmas, contratos o cualquier

otro documento, no puede ser manipulada aleatoriamente, deben
darse las condiciones adecuadas que aseguren su proteccin. Esto
para no interferir con un derecho tan importante como lo es la
privacidad de la informacin, por lo tanto debe drsele carcter de
confidencial.
- Funciones Hash:
Son funciones matemticas por las que un "mensaje" de informacin
corriente, es transformado en una suma decimal. stas sumas se
utilizan para notar una coherencia cercana entre los contenidos del
documento y la Firma Digital. Al mensaje que se desea enviar se le
aplica la funcin hash y la suma resultante es lo que se Firma
Digitalmente.
Si slo una letra del mensaje original es cambiado, la funcin hash
genera una sumatoria que es diferente de la calculada y firmada
inicialmente. Mediante este hecho se puede comprobar que el
documento fue alterado con posterioridad a su envo, lo que
provocara que no sea idneo para producir los efectos que se
pretendan de acuerdo a su contenido.
La Firma Digital otorga certeza de la integridad del documento. Una
vez que se ha cambiado algn dato, es intil para cualquiera que
reclame ser el titular de la firma. Las funciones Hash aplicadas a una
Firma
Digital cumplen a misma funcin que un peritaje grafotcnico
respecto de la firma manuscrita, con la amplsima ventaja de que es
automtico, se obtiene la verificacin inmediata. Cuando se aplican a
un documento dan como resultado una suma determinada, de
alterarse algn dato por mnimo que este sea, la funcin Hash lo
revela dando un resultado diferente al que inicialmente se obtuvo de
dicho documento.
3.3 ENTIDADES DE CERTIFICACIN Y ENTIDADES DE REGISTRO
44

Las

Entidades

de

Certificacin,

llamadas

tambin

Entidades

Certificadoras, son aquellas que dan testimonio de la pertenencia o

atribucin de una determinada Firma digital a un usuario o a otro
certificador de nivel jerrquico inferior.
La emisin de certificados y la creacin de claves privadas para
firmas digitales, acostumbra a depender de una pluralidad de
entidades que estn jerarquizadas de una manera que las de nivel
inferior obtienen su capacidad de certificacin de otras entidades de
nivel superior. Las autoridades certificadoras tienen la funcin de
emitir, suspender y revocar certificados, as como dar a conocer la
situacin actual de un certificado y crear claves privadas.
Los certificados indican la autoridad certificadora que lo ha emitido,
identifican al firmante del mensaje o transaccin, contienen la clave
pblica del firmante, y contienen a su vez la Firma Digital de la
autoridad certificadora que lo ha emitido.
De esta manera, las partes que intervienen en una transaccin
aportan como credencial los certificados de su correspondiente
entidad certificadora. Por ejemplo, la entidad certificadora A la fe de
la identidad del usuario A1 cuando ste adquiere un bien al usuario
B1, que es a su vez identificado por la entidad certificadora B.
Para llegar a ser una entidad certificadora deber mediar una
solicitud a una autoridad certificadora de nivel superior, por ejemplo,
a la Autoridad Administrativa Competente, que podr denegar la
licencia si el solicitante no ofrece la fiabilidad o no cumple los
requisitos establecidos en la ley.
No slo otorgan y verifican los pares de claves sino que conservan y
archivan informacin adicional. Toda la informacin contenida, sea
sobre firmas, contratos o cualquier otro documento, no puede ser
manipulada debe ser protegida su confidencialidad.
La Entidad de Certificacin no es quien necesariamente asume las
funciones que se necesitan para dar el respaldo y la credibilidad
45

adecuada a los certificados, muchas veces acta interrelacionado con

otras entidades que asumen algunas de las funciones que se
requieren.
Dichas funciones son:
A. La funcin de certificacin es la emisin misma del certificado
como

una

aplicacin

documentos

tecnolgica

electrnicos

para

emitidos

seguridad
conforme

de

los

los

requerimientos de seguridad.
B. El registro de la informacin es cotejar la correspondencia de los
datos y de la informacin del titular con la realidad. Se
comprueban la veracidad de la informacin y la identidad del
solicitante de la Firma Digital.
C. El almacenamiento de la informacin se hace sobre la
estrictamente necesaria para el funcionamiento de la firma. No
se puede atentar contra la privacidad de las personas
conservando informacin irrelevante para la Firma Digital.
Por su parte, la Entidad de Registro o Verificacin, tiene las siguientes
funciones:
Identificar al solicitante del certificado digital mediante el
levantamiento de datos y la comprobacin de la informacin
brindada por aqul.
Aceptar, autorizar segn sea cl caso, la conformidad de las
solicitudes
Certificados

de

emisin,

Digitales,

modificacin

cancelacin

de

comunicndolo

la

de

Entidad

Certificacin bajo responsabilidad.

Dentro de las obligaciones que deben cumplir la Entidad de Registro o
Verificacin, se encuentran las siguientes:
Cumplir los procedimientos declarados para la prestacin del
servicio.
Determinar objetivamente la veracidad de la informacin
proporcionada por el solicitante del Certificado Digital, bajo
responsabilidad.
46

 Mantener la confidencialidad de la informacin relativa a los

solicitantes y titulares de certificados digitales, limitando su
empleo a las necesidades propias del servicio de registro o
verificacin, salvo orden judicial o pedido expreso del titular del
certificado digital.
Recoger nicamente la informacin o datos personales de
relevancia para la emisin de los certificados.
Informar y solicitar autorizacin a la Autoridad Administrativa,
especialmente en el supuesto de certificados emitidos por
entidades extranjeras.
Acreditar domicilio en el Per.
Contratar los seguros necesarios que le permitan indemnizar
por los daos que puedan ocasionar como resultado de las
actividades de registro o verificacin.
Las Entidades de Registro o Verificacin debidamente acreditadas
debern contar con el respaldo econmico suficiente para operar bajo
la Infraestructura
Oficial de Firma Digital; as como para afrontar el riesgo de
responsabilidad por daos. La Autoridad administrativa competente
definir los criterios para evaluar el cumplimiento de este requisito.

CAPITULO III.
EL CONSUMIDOR EN LA RED
1 DEL CONSUMO EN GENERAL
1.1. EL DERECHO DEL CONSUMO Y EL CONSUMIDOR.
47

El derecho civil de los romanos siempre tuvo cierta desconfianza al

comercio, ya que sus preceptos eran normas de derecho comn que
se preocupaban, por lo general, de las necesidades del trfico
mercantil, sin embargo no se puede negar la existencia del comercio
en Roma cuya expresin ms pura se dara a travs del comercio
martimo en el mediterrneo particularmente. La poca incidencia de
los usos mercantiles en el derecho romano se debi a que ste fue un
derecho para propietarios y agricultores antes que para comerciantes.
Los romanos ejercan el comercio a travs de sus esclavos o
dependientes y por eso vean con muy malos ojos el juego de las
transacciones23. Lo anterior no impidi que el trfico creara sus
propias

normas,

particularmente

consuetudinarias,

las

cuales

vendran libres de todo formalismo, provenan principalmente de los

usos. El comercio se desarroll en ciudades martimas bsicamente
de la edad media donde aparecen instituciones novedosas como: los
bancos, las letras, las ferias entre otras.
Del citado derecho de los comerciantes aparece el derecho de la
empresa, el centro de los negocios se vuelca a los grandes capitales,
hacia la empresa vista como unidad de produccin y centro del
derecho patrimonial exigido por el mercado. Con el maquinismo y la
revolucin de los procesos de produccin el papel de la empresa se
exalta como eje fundamental del progreso en la sociedad. La
actividad empresarial se da junto con ideas de libertad y desarrollo
del individuo donde se acua la famosa frase del ideario liberal laisser
faire, laisser passer, frase que resume el sentir del Estado gendarme
y no interventor en los asuntos econmicos.
Sin duda, con el protagonismo de la empresa como motor de la
economa, aparece en la escena quien hace posible la existencia de
sta, el consumidor que desde la revolucin industrial aparece como
un protagonista de todo este proceso. Sobre el papel del consumidor
23RIPERT Georges, Tratado elemental de derecho comercial, Tomo I, Buenos Aires, tipografa Argentina, 1954,
Pgs. 15 y 16.

48

el autor argentino Juan Farina24 advierte: Hasta hace unas dcadas

se haba concebido al derecho comercial como derecho de la
empresa, olvidando que la empresa existe, vive y acta para llegar de
uno u otro modo, hasta el consumidor final.
En muchos aspectos consideramos que el derecho comercial cuyo
desarrollo se ha dado sobre la base de los comerciantes, los
empresarios y la empresa estaba dejando por fuera un elemento de
suma importancia como es el rol del consumidor y sus intereses, cuya
figura toma y adquiere realce que merece en una etapa tarda del
desarrollo jurdico, con esta afirmacin tan solo pretendemos llamar la
atencin acerca del gran lapso que existe en el derecho mercantil
desde la aparicin de la empresa como unidad productiva organizada
hasta la aparicin del consumidor como sujeto participe de las
relaciones comerciales.
En los aos setenta aparece el derecho de consumo, y lo hace dando
respuesta a las circunstancias inequitativas del mercado, derivadas
de actividades como la gigantesca fabricacin en serie y a gran
escala, a menudo carente de los requisitos de calidad y seguridad
adecuados para la proteccin de la salud y el patrimonio del cliente;
la creacin artificial de necesidades masivas, popularizadas mediante
frmulas publicitarias de inmensa potencialidad; la predisposicin
unilateral de un esquema negocial uniforme e inequitativo para la
generalidad de los adherentes, frente a lo cual el derecho se inquieta
para equilibrar la balanza.
En la dcada de los ochenta y particularmente en los noventa se
aprecia una clara tendencia dirigida a la globalizacin de las
economas, a la integracin de los Estados, la apertura de los
mercados, esquemas multinacionales de empresa y una nueva
jerarquizacin en el mbito industrial; lo cual influye para generar al
interior de las economas un nuevo flujo de bienes y de servicios
producidos por los diferentes Estados, lo cual lleva a replantear los
24

FARINA Juan, Defensa del consumidor y usuario, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1995, Pg. 2

49

parmetros

hasta

ese

momento

existentes

de

proteccin

al

consumidor.
La agresividad entre empresas estaba al orden del da, adquisiciones,
fusiones, con el fin de abarcar un mayor segmento del inmenso
mercado que develaba el potencial de la tecnologa de informacin.
La

proteccin

del

consumidor

es

una

responsabilidad

de

los

gobiernos, pero no por esto la comunidad internacional puede ser

ajena, de hecho es muy importante su participacin como elemento
unificador de parmetros y directrices a seguir en este tema.
Las Naciones Unidas adoptan en el ao de 1985 unas directrices y
parmetros para dar luces en el tema, tomando en cuenta los
cambios que presentaba hasta ese momento la economa y los
intereses que propona el comercio internacional, en donde los
consumidores
operaciones

no
de

habituados
mercado

mercados

nuevas,

se

internacionales

vean

frecuentemente

disminuidos y abusados en sus intereses y derechos.

Los aos noventa se caracterizan por lo que los expertos han llamado
la nueva economa donde el uso de las nuevas tecnologas de la
informacin, rompen esquemas que parecan inamovibles, acelerando
a su vez el proceso de internacionalizacin de las economas y con
ello nuevos riesgos para el consumidor. Frente a esta situacin el
derecho del consumidor deba evolucionar para dar respuesta a los
interrogantes surgidos a partir de la galopante evolucin de la
tecnologa.
1.2. PROTECCIN DEL CONSUMIDOR EN EL PER
De la misma forma, de conformidad con el principio general de la
buena fe contractual, contemplado en los artculos 168 y 1362 del
Cdigo Civil peruano y, en general, por todos los ordenamientos
jurdicos, los contratantes deben actuar conforme a Derecho y
comportarse leal y honestamente en toda la fase previa a la
contratacin, es decir, mantener un comportamiento honesto y
50

decente durante las tratativas o negociaciones, en la celebracin del

contrato y durante la ejecucin de las respectivas prestaciones a que
se encuentren obligados.
En el mbito de las relaciones contractuales de consumo, el Estado
tutela los derechos de los consumidores, derecho que tiene rango
constitucional, sealando el artculo 65 de la Constitucin Poltica de
1993, que los consumidores tienen derecho a la informacin de los
bienes y servicios que se encuentran en el mercado. Ampliando este
precepto, la Ley de Proteccin del Consumidor de 1991 -D. Leg. No
716 -, seala que los consumidores tienen, entre otros, los siguientes
derechos (artculo 5):
a. A recibir de los proveedores toda la informacin necesaria
para

tomar

una

decisin

realizar

una

eleccin

adecuadamente informada en la adquisicin de productos

y servicios, as como para efectuar un uso o consumo
adecuado de los productos o servicios.
b. A la proteccin de sus intereses econmicos, mediante el
trato equitativo y justo en toda transaccin comercial; y
en la proteccin contra mtodos comerciales coercitivos o
que impliquen desinformacin o informacin equivocada
sobre los productos o servicios.
c. A la reparacin por daos y perjuicios, consecuencia de la
adquisicin de los bienes o servicios que se ofrecen en el
mercado o de su uso o de su consumo.
La citada Ley de Proteccin al Consumidor tambin expresa que los
proveedores son responsables en las operaciones con consumidores
(artculo 8):
a. Por la idoneidad y calidad de los productos y servicios que
ofrecen.
b. Por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben
los productos.
c. Por la variedad de la propaganda comercial de los
productos.
51

d. Por el contenido y la vida til del producto indicado en el

envase.
Igualmente, se dispone en forma imperativa que los proveedores
debern informar a los consumidores o usuarios los casos en que no
brindan el suministro oportuno de bienes y accesorios o servicios de
reparacin o mantenimiento de los bienes que producen, fabrican,
ensamblan, importan, distribuyen o comercializan. Si no cumplen con
informar estos hechos a los consumidores o usuarios en los contratos
celebrados, estn obligados, bajo responsabilidad, al oportuno
suministro de partes y accesorios y al servicio de reparacin o
mantenimiento durante el lapso en que comercialicen los bienes o
servicios en el mercado nacional y, posteriormente, durante un lapso
razonable en funcin de la durabilidad de los productos (artculo 11
).
La obligacin de los proveedores en la prestacin de servicios de
reparacin es mucho ms especfica, pues la Ley del Consumidor en
el artculo 12, dispone que los proveedores deben emplear
componentes o repuestos nuevos y apropiados al bien de que se
trate, salvo que el consumidor autorice expresamente y por escrito lo
contrario.
En

resumen,

consumidores,

las
que

normas
son

nacionales
muy

sobre

parecidas

proteccin

en

casi

los

todos

los

ordenamientos jurdicos que cuentan una Ley del Consumidor,

contienen normas que tutelan los derechos de los consumidores, as
como

normas

imperativas

que

deben

ser

cumplidas

por

los

proveedores. En consecuencia, ya existe un mecanismo de proteccin

ante la adquisicin de bienes o servicios que no renen las
condiciones mnimas de calidad e idoneidad.
No obstante, este mecanismo de proteccin de los derechos del
consumidor es territorial, es decir, se aplica a las relaciones de
consumo dentro del territorio peruano, siendo adems el organismo
competente el Instituto Nacional de Defensa de Competencia y de la
52

Propiedad Intelectual (INDECOPI). As, cuando un consumidor o

usuarios peruanos adquiere un bien de un proveedor tambin
peruano, se aplican las leyes peruanas; empero, el panorama se
complica cuando las relaciones de consumo se dan entre proveedores
y consumidores de diferentes pases o, peor an, cuando se contrata
desde distintos pases a travs de medios electrnicos.
Teniendo en cuenta que los bienes y servicios que adquieren los
consumidores o usuarios se realizan bajo la forma de contratos
predispuestos, es decir, los proveedores predisponen con anterioridad
de la celebracin del contrato las condiciones sobre las cuales
comercializar sus bienes o servicios, para una adecuada proteccin
de los consumidores, estas condiciones debern ser aprobadas por
una

autoridad administrativa

que tutele

los

derechos

de

los

contratantes-consumidores. En el caso de las relaciones de consumo

dentro del territorio peruano la autoridad administrativa podra ser el
INDECOPI.
En buena cuenta, en los contratos celebrados dentro del territorio
peruano no existira mayor problema para defender los derechos de
los consumidores, pero en cambio, s se pueden presentar algunos
problemas en los contratos internaciones, los que desde luego
pueden resolverse en forma creativa.
2. EL CONSUMIDOR VIRTUAL
2.1. EL CONSUMIDOR EN LA RED.
El consumidor del mundo virtual nace como una nueva especie del
gnero de los consumidores, su perfil contiene unos rasgos claros que
lo caracterizan y debe cumplir con unos requerimientos tecnolgicos
mnimos de acceso. Hace pocos aos el acceso a los computadores
era un sueo limitado a las elites por sus elevados costos, motivo por
el cual tenan una destinacin marcadamente profesional, acadmica
o militar, era casi nulo su uso como fuente de esparcimiento y
entretenimiento; a pesar de que, con el paso de los aos la tecnologa
53

informtica se ha ido popularizando ampliamente, sin embargo esta

sigue siendo una herramienta de lujo particularmente en los pases en
desarrollo en donde el ingreso per cpita no es suficiente para
acceder al equipo adecuado y a un servidor de red que le permita
conexin.
El trmino spam proviene de una stira de la televisin britnica en
donde la palabra spam que es un tipo de carne enlatada aparece una
gran cantidad de veces repetida en el men. En el mundo informtico
se ha acuado este trmino para denotar los e-mails comerciales no
solicitados que bombardean frecuentemente al usuario de Internet.
Resultados de una empresa de filtrado de spam en Estados Unidos
revelaron que por da solo en ese pas se envan ms de 25 millones
de e-mails de este tipo.
Visto lo anterior resulta complejo pensar que con un bajo ingreso per
cpita se podra obtener la tecnologa y adicionalmente tener unos
pesos de sobra para consumir en el amplio universo de la red. El
consumidor de la red es un individuo que se encuentra ampliamente
familiarizado con los desarrollos tecnolgicos y con el uso de los
medios de pago electrnico, el ms frecuente la tarjeta de crdito que
constituye un medio muy prctico al momento de realizar compras
electrnicas, es por eso que se siente tan cmodo y seguro usando el
comercio electrnico a travs de la red para la satisfaccin de sus
deseos y necesidades.
El profesor espaol Luis Miranda Serrano25 sostiene al referirse a la
tendencia generalizada del uso de las tecnologas informticas ...hoy
da se dice que estamos viviendo el trnsito de la sociedad
industrial o postindustrial, cada vez ms decadente a la sociedad
de la informacin, caracterizada por la existencia de una mercanca
muy singular que viaja en una forma extraordinariamente rpida: La
informacin. Tal y como lo afirma este autor la agilidad del comercio
25

MIRANDA SERRANO Luis, Derecho de desistimiento del consumidor en la contratacin electrnica,

Comercio Electrnico y Proteccin de los Consumidores, Editorial La Ley, 2001, Pg. 577

54

es un punto sorprendente, el consumidor realiza actividades relativas

al consumo que hasta hace algunos aos resultaban impensables y
todo esto sin moverse de su casa, este nuevo esquema presenta
canales de comunicacin sin lmites de nmero ni distancia.
Igualmente muestra estas diferencias y no solo lo hace refirindose al
costo de los bienes, sino tambin al acceso al sistema. Algunos
autores sealan desigualdades creadas por estas tecnologas y seala
la existencia entre info- ricos e info-pobres, este planteamiento es
una realidad que no va hacer cosa diferente que incrementar la
brecha existente entre los pases del primer y del tercer mundo. Pese
a lo complejo que pueda sonar esta situacin consideramos que no es
ms que una consecuencia lgica que siempre ha diferenciado a
quienes tienen y no en trminos econmicos, diferencia que se
seguir presentando a lo largo de la historia, pero que seguramente
en este tema en concreto se ir reduciendo conforme se popularice
cada vez ms el acceso a esta tecnologa, como lo hemos visto en los
ltimos aos.
Los agentes econmicos han tomado atenta nota del incremento
global a estos sistemas electrnicos de informacin con fines
comerciales como una forma muy til y rentable de hacer negocios en
todo el mundo, por este motivo es que es cada vez ms marcada la
tendencia de empresas para participar en la oferta de productos y
servicios a travs de estos canales electrnicos o informticos.
Las empresas virtuales tienen como rasgo el no necesitar un lugar
fsico o geogrfico, sino, simplemente, un sitio en la red, esto hace
que la inversin para entrar al negocio sea mnima, a esto debemos
agregar la falta de regulacin y control sobre la actividad comercial
en la red. Miranda Serrano anota: Las tiendas o establecimientos
mercantiles dejaran de ser lugar de encuentro por excelencia entre
empresarios y consumidores. Este pasar de situarse en un espacio
fsico inmobiliario a ubicarse, inmaterializado, en las redes de
comunicacin que ofrecen las modernas tecnologas de la informacin
55

y de la comunicacin y, muy singularmente, Internet. 26 Sobre este

punto algunos autores incluyendo quien anteriormente citamos
concluyen

que

el

consumidor

dejar

de

acudir

tiendas

establecimientos mercantiles para satisfacer sus necesidades de

adquisicin de bienes y que este ejercicio se ver remplazado en un
futuro muy cercano por unas teclas en el ordenador. Desde nuestra
ptica distamos de este tipo de posiciones a nuestro juicio un poco
extremas, ya que el consumidor sigue disfrutando el visitar los
establecimientos comerciales y tener una cercana, una proximidad
con el o los objetos que desea y esta sensacin no es equiparable a la
que puede conseguir con el uso de medios electrnicos.
El ambiente aparentemente relajado y sencillo para poseer un
establecimiento de comercio virtual genera un medio propicio que
permite la comisin de actos ilcitos de carcter culposo y doloso.
Dentro de las situaciones ms frecuentes podemos encontrar estafas,
prcticas

comerciales

desleales,

engaos

en

la

publicidad

presentacin de los productos, falta de solvencia para cumplimiento

de las obligaciones derivadas del contrato, abuso de posicin
dominante, proteccin de la privacidad, mecanismos indemnizatorios,
entre otros.
Una de las dificultades que presenta el crecimiento del comercio
electrnico es el nivel de confianza que presenta el consumidor para
usar el Internet como medio para la adquisicin de bienes y servicios.
Se argumenta ser un medio inseguro, carecer de garantas e
impersonal. Al negociar en Internet al consumidor le preocupa recibir
algo diferente a lo que solicit con condiciones y caractersticas
distantes

de

sus

necesidades,

no

recibir

el

bien

recibirlo

descompuesto, no tener respaldo para hacer efectiva una garanta o

carecer de ella, temor de dar informacin que pueda ser usada por
delincuentes y que afecten su patrimonio (informacin de la tarjeta
26

MIRANDA SERRANO Luis, Derecho de desistimiento del consumidor en la contratacin electrnica,

Comercio Electrnico y Proteccin de los Consumidores, Editorial La Ley, 2001, Pg. 577

56

de crdito). Por estos motivos la normatividad debe asumir un papel

activo que brinde seguridad jurdica a las transacciones.
El afn de los industriales por fomentar y masificar el consumo, con
una frmula de ms clientes, ms consumo por cada cliente, se
ponen en la bsqueda de nuevos procedimientos. Este sentir es
captado por algunos juristas que desarrollan nuevas formas de
contratacin que significan una racionalizacin y previsin de costos,
de riesgos, un trato similar a todos los clientes, sin trabas, ni mayores
tramites, con una forma de negociacin uniforme. En palabras de
Vega Mere Los Productos requieren ser colocados prontamente en el
mercado, sin trabas, sin ataduras, sin necesidad de negociar de modo
diverso bienes similares: El contrato de los cdigos debe ser
reemplazado por el contrato prerredactado por empresas, por sus
previsiones, por clusulas de aplicacin general a todos sus acuerdos,
an a costa de la preciada libertad contractual de una de las
partes.27
A pesar que muchos abogados y doctrinantes tan apegados a las
nociones

tradicionales

consideraron

que

la

contratacin

estandarizada supona una grave afrenta al principio de la autonoma

de la voluntad y no falt quien sealara que la contratacin haba
entrado en crisis. En nuestro concepto sta forma masificada de
contratacin no es otra cosa que un producto necesario de la
evolucin econmica y social de nuestro tiempo, impulsada por la
dinmica del capitalismo y por el fenmeno de la produccin en
masa, que ha provocado que la curva busque un punto de equilibrio
que

est

dado

por

una

forzosa

ampliacin

de

la

masa

de

consumidores, que representa un grupo poblacional que aspira a

adquirir o a disfrutar de los bienes o servicios que las grandes
unidades de produccin ofrecen.

27

VEGA MERE Yuri, El derecho del consumidor y la contratacin contempornea, Instituciones del derecho

privado contratacin contempornea, Editorial Palestra Editorial Temis S.A., Pg. 578.

57

El fenmeno de la contratacin por adhesin provoc la intervencin

del Estado con la finalidad de reducir el desequilibrio econmico en
los contratos, ya que la desigualdad que con mucha frecuencia se
apareca en ste tipo de contratos no era producto de una decisin
enteramente libre de los adherentes.
El

Estado

entiende

que

no

debe

presenciar

impasible

el

aniquilamiento de las voluntades; que el contrato no es slo un

instrumento de cambios, sino tambin, en no pocos casos, de abusos
que no deban quedar librados nica y exclusivamente a la decisin
de los particulares; el contrato compromete el inters social, es un
instrumento de colaboracin y convivencia; cumple una funcin social
y debe adaptarse al orden pblico econmico profesado por el Estado
en el que la autonoma privada no es el nico cimiento, ni se basta a
s

misma,

especialmente

cuando

hay

diferencias

sociales

irreductibles.28
Es precisamente ste marco aparentemente contradictorio en el cual
se masifica el contrato y por otro lado es intervenido por el Estado
bajo el cual se desarrollan las clusulas generales de contratacin o la
adhesin a las mismas, las que constituyen hoy en da el mecanismo
ms corriente para la celebracin de contratos, y la contratacin
electrnica no es la excepcin.
La adquisicin de bienes por Internet se realiza por regla general a
travs de la modalidad de contratos de adhesin (una parte impone
unilateralmente las condiciones y trminos bajo los cuales se llevar a
cabo el contrato, la otra parte tan slo manifiesta su aceptacin) en el
mundo informtico se conocen esta clase de negociaciones como
click wrap agreement y hacen referencia a contratos en donde un
click en el mouse hace adquirir derechos y a su vez contraer
obligaciones.

28

STIGLITZ Rubn y STIGLITZ Gabriel, Contratos por adhesin, Clusulas abusivas y proteccin al

consumidor, Buenos Aires, Depalma, 1985, Pg. 29.

58

Esta forma de contratar presenta mltiples ventajas de las cuales nos

parece importante resaltar las siguientes:
A travs de la estandarizacin de las transacciones
homogneas realizadas por las empresas, constituye una
racionalizacin de la actividad contractual.29
Disminucin de costos y regulacin de

contratos

celebrados por la empresa, ya que el uso de condiciones

generales facilita y acelera la celebracin de contratos,
crea un clima propicio para lograr la multiplicacin de los
contratos y reduce los costos de negociacin relacionados
con la contratacin individual. Llevar a trmino el contrato
se convierte prcticamente en una operacin de carcter
automtico.
Agiliza la coordinacin de trabajo dentro de la empresa,
ya que la empresa planifica y los consumidores se
adaptan a sta planificacin.
Se facilita la divisin y concentracin de los puestos de
trabajo, ya que el trabajo jurdico propiamente dicho se
concentra en los asesores, mientras que los agentes de
venta slo aplican formularios, enfocndose nicamente
en las ventas.
Brindan seguridad

jurdica

pues

se

obtiene

una

reglamentacin ms clara y tcnica que remueve la

incertidumbre jurdica que no en pocos casos proviene del
derecho dispositivo.
A pesar de lo sealado los contratos de adhesin pueden presentar
muchos problemas especialmente para el consumidor quien no en
pocas ocasiones se siente demasiado dbil frente a las grandes
organizaciones, al momento de exigir sus intereses o de resarcir sus
derechos vulnerados, como consecuencia de los abusos cometidos
por las organizaciones, abusos que la doctrina ha resumido en las
clusulas abusivas. Los consumidores, perseguidos por actitudes
29 DIEZ-PICAZO Luis, Derecho y Masificacin Social. Tecnologa y Derecho Privado, Madrid, Civitas, 1979, pg.
42

59

mercantiles irregulares o ilegales, no concretan sus reclamos contra

los proveedores.
El consumidor individualmente considerado se encuentra desarmado,
no supera las barreras mentales, en muchas ocasiones producto de la
falta de conciencia y de conocimiento de sus derechos y de la forma
ms adecuada de actuar frente a su vulneracin, debido a que no
cuenta con los conocimientos jurdicos, pone de presente la lentitud
que un proceso judicial sin contar sus costos por reclamaciones que
en muchos casos resultan mnimas, pero no por esto injustificadas ni
carentes de validez. Este aspecto pone de presente la importancia
que tienen las asociaciones de consumidores quienes velan por los
intereses de los consumidores y donde estos encuentran respaldo, en
nuestro pas sta asociacin es muy representativa e influyente con
amplio conocimiento y difusin social, lo cual consideramos es un
aspecto muy positivo y un modelo a seguir en muchos pases del
hemisferio.
El sentimiento de desproteccin por parte del consumidor es una
situacin generalizada, es un problema al que se enfrentan los
consumidores del mundo entero, y esta sensacin de debilidad se
potencializa cuando estamos frente a la contratacin electrnica
donde el contacto con el proveedor se realiza a travs de un
ordenador, y como sealamos anteriormente estos establecimientos
virtuales con mucha frecuencia no tienen ningn establecimiento
fsico o si lo hay puede estar a miles de kilmetros de distancia, y a
diferencia del comercio tradicional donde hay quien fsicamente tome
nota del reclamo, si bien no con la intencin de resolver el problema
por lo menos el consumidor siente en algo atendido su reclamo, sta
situacin puede resultar desmotivante para el consumidor a la hora
de decidirse por el comercio electrnico.
El tema de la proteccin al consumidor es de vital importancia en la
expansin del comercio electrnico, ya que el crecimiento de
cualquier actividad mercantil se basa en la confianza, esto significa
60

seguridad para quien compra y por supuesto, tambin para quien

vende, pero las legislaciones se han encargado del tema con medidas
tan valiosas como el derecho de retracto, rescisin o desistimiento,
que si bien es un derecho que existe desde los tiempos del imperio
romano, en el comercio electrnico toma una gran relevancia y
constituye una valiosa herramienta jurdica, la cual analizaremos en
detalle ms adelante dentro de este mismo captulo.
Retomando las clusulas abusivas en los contratos por adhesin, se
ponen de manifiesto las dificultades que frecuentemente tiene que
enfrentar el consumidor, cuando en muchas ocasiones se adhiere a
unas condiciones en forma irreflexiva, con el fin de obtener un bien o
servicio que desea. Tal y como expresa el autor Yuri Vega MereEn
rigor, los usuarios no buscan negociar un contrato, quieren acceder al
consumo de bienes y servicios. El problema no es la adhesin y el
sacrificio de la libertad contractual a la hora de celebrar el negocio, el
asunto es el abuso que pueden contener algunas de las clusulas
dentro del contrato y que van en detrimento del consumidor que es
quien acepta unas condiciones que se encuentran redactadas con
anterioridad y que han sido fruto de profunda reflexin por parte de
las empresas.
Esta situacin permite apreciar realmente el desequilibrio que
presenta las relaciones estandarizadas o en las que existe una
desigualdad en la negociacin. Lo que debe garantizar la eleccin del
consumidor no es la negociacin de las clusulas preestablecidas,
sino la eleccin entre clusulas y alternativas transparentes, significa
esta que el proveedor no se aproveche del desinters de los
adherentes en leer o asimilar las condiciones generales bajo las
cuales se forma el contrato.
Es por lo anterior que se hace imperiosa la intervencin del Estado
para equilibrar la balanza contractual en aras de proteger al
consumidor, muchos Estados han impulsado leyes que buscan evitar
el abuso en el que pueden incurrir algunos empresarios con el uso de
61

sistemas

de

contratacin

estandarizados

que

dejan

ver

el

desequilibrio en la relacin contractual, a partir del sacrificio de la

buena fe y de la concentracin de riesgos, responsabilidades y otras
cargas en cabeza del consumidor adherente.
No sobra aclarar que entre el adherente y el consumidor hay
diferencias y no necesariamente confluyen siempre en una misma
persona la calidad de adherente y consumidor, como ya hemos visto
el consumidor tiene unos rasgos caractersticos y una destinacin
especfica al producto que adquiere, mientras que el adherente no
siempre se constituye en consumidor, es necesario diferenciar la
figuras para evitar confusiones dentro de un marco jurdico. En este
acpite estamos concentrados en el tema del consumidor o del
consumidor que adhiere a las condiciones generales.
Podemos encontrar legislaciones especificas acerca del consumo
desde los aos 60, pases como Inglaterra se dieron cuenta de los
desequilibrios que estaba presentando el tema de la adhesin a
condiciones generales y decidieron equilibrar un poco la balanza, a
partir de varios instrumentos legales como: el Consumer Protection
Act de 1961, Misrepresentation Act de 1963, Trade Descriptions Act,
Fair Trading Act de 1973 y finalmente el Unfair Contract Terms de
1977, que contiene un catlogo cerrado de clusulas ineficaces por
limitar o exonerar de responsabilidad a un proveedor, Alemania
otorgara proteccin a los consumidores a travs de la famosa AGBG
de 1977, pero es la Carta Europea de Proteccin de los Consumidores
del Consejo de Europa de 1973, junto con el programa preliminar para
una poltica de proteccin e informacin a los Consumidores de la
comunidad Econmica Europea de 1975, instrumentos que se
convertiran en hitos en el tema de proteccin al consumidor ya que
reconocen el resarcimientos de los daos, la proteccin de su salud y
la seguridad, la tutela de sus intereses econmicos, la educacin, la
informacin, el asesoramiento y la representacin son algunos de los
temas ms importantes que resumen estos instrumentos. Estos
62

instrumentos

son

aplicables

cuando

la

persona

acta

como

consumidor, es en este momento cuando la normatividad se hace

aplicable, estamos frente a un sujeto determinado, con unas
caractersticas y cualidades particulares.
El legislador que primeramente se interes en la proteccin del
consumidor, de seguro no se imagin que pudiera existir una forma
de comercio tan gil y dinmica como la que nos presenta el comercio
electrnico de nuestros das, cuyo esquema preponderante es la
adhesin a condiciones generales donde en muchas ocasiones se dan
abusos frente al consumidor y frente a estas situaciones se han
adaptado figuras muy especficas para dar seguridad y certeza al
consumidor.
Pases como Canad y Estados Unidos se han mostrado preocupados
por dar seguridad y confianza a los consumidores el primero de ellos
a travs del Gendarmerie Royale de Canad y el segundo con un
rgano denominado Federal Trade Commission de Estados Unidos,
estos organismos han implementado mecanismos de proteccin al
consumidor como es la presentacin de un sitio web donde se informa
al pblico sobre las distintas maniobras ilcitas que se realizan en la
red y como estas llegan a ser cada vez ms preparadas y sofisticadas,
a su vez le da al consumidor herramientas para evitar caer en estas
prcticas.
En el mundo existen un gran nmero de organizaciones pblicas y
privadas, dedicadas a la proteccin del consumidor entre las que
podemos resaltar la OECD que es un organismo que ha abordado el
tema en forma directa, haciendo aportes al comercio electrnico, otro
organismo que tambin trabaja en la materia es la Comisin de
Derecho Mercantil Internacional de las Naciones Unidas, en la misma
lnea de trabajo se encuentra World Customs Organization (WCO) , la
World Trade Organization (WTO), la Cooperacin Econmica de la
Unin Europea y Asia-pacifico (APEC) y la Unin Europea, La Cmara

63

de

Comercio

Internacional

(ICC)

la

Alianza

para

Negocios

Globales(AGB).
Los lineamientos apuntan a establecer la primaca de la buena fe en
los negocios, en la publicidad y en las prcticas de comercializacin,
se establece de igual manera que la empresa debe presentar en
forma clara y sencilla toda informacin referente a sus productos.
Otro de los lineamientos importantes apunta a evitar el ocultamiento
de la identidad o localizacin fsica de las empresas con el fin de
poder burlar la ley.

CONCLUSIONES
La sorprendente evolucin que han tenido las comunicaciones por
medios electrnicos, ha provocado un sinnmero de cambios en
diversos aspectos de la vida contempornea de los cuales no han
podido escapar ni las ms tradicionales y conservadoras culturas. En
la actualidad tanto personas naturales como jurdicas, pblicas como
privadas, han tenido que actualizar sus esquemas para as seguirle el
paso a los cambios tecnolgicos que con sus propios procedimientos,
trminos y estructura se han instalado en forma definitiva en el seno
de la comunidad global.
64

El panorama del comercio electrnico es creciente, cada vez son ms

las personas que usan la red para adquirir bienes y servicios, las
proyecciones de crecimiento son bastante ambiciosas. Los negocios
por Internet estn creciendo al mismo ritmo de los usuarios, dentro de
muy poco tiempo los sitios que prestan servicios gratuitos tendrn
una tendencia a la baja ya que lo que se impone son los sitios que
cobran pequeas sumas de dinero por realizar descargas (download)
que al final sumaran millones, con esta tendencia de seguro
aparecern las controversias y las inconformidades y ser labor de la
legislacin solucionarlas y evitarlas.
La legislacin debe brindarle confianza y certeza al proceso, en
nuestro parecer la confianza es pilar fundamental para lograr la
prosperidad de esta modalidad, particularmente en un pas como el
nuestro donde la confianza mercantil se encuentra tan olvidada y se
torna en un aspecto sumamente negativo en el momento de intentar
una negociacin, inclusive a travs del uso de canales tradicionales
de comercio.
Al

respecto,

es

importante

anotar

que

en

estos

casos,

el

desconocimiento de la contraparte negocial, el suministro de datos no

solo

personales,

sino

tambin

de

carcter

financiero

con

repercusiones econmicas, la no presencia fsica del producto, son

factores que por obvias razones, incrementan la desconfianza que de
por s ya existe en nuestro medio al momento de contratar y que nos
parece un rasgo muy caracterstico de nuestro modelo y nuestra
idiosincrasia.
Conforme lo expuesto consideramos que el marco para el desarrollo
del comercio electrnico en nuestro pas est dado, pero vemos con
preocupacin,

la

falta

de

compromiso

con

esta

modalidad

particularmente por parte de las pequeas y las medianas empresas

que no estn en lnea con los desarrollos tecnolgicos y su
implementacin.

65

Consideramos que las empresas deben tomar conciencia de la

importancia y la fuerza que puede representar el Internet como medio
para el desarrollo de su actividad, no slo con una connotacin local,
sino tambin global, por eso se hace inaplazable la inversin en
tecnologa informtica y en seguridad tanto para la empresa como
para los potenciales consumidores de la red.
Un aspecto que inquieta en nuestro pas es la poca informacin que
tienen los protagonistas de un conflicto jurdico sobre el tema,
estarn nuestros funcionarios judiciales en capacidad de impartir y
administrar justicia en un conflicto que involucre el uso del comercio
electrnico como modalidad contractual?, esta es una pregunta que
nos llama a la reflexin, pues vivimos en un pas donde la
administracin de justicia se realiza con muy pocos recursos, donde
en muchos

casos

no

se

cuenta

con

elementos

mnimos

de

funcionamiento. El acceso a la tecnologa y al conocimiento de sta

debe hacerse prioritariamente con los funcionarios encargados de
mediar en este tipo de conflictos ya que son ellos los encargados de
desatar las eventuales disputas.
El profesional del siglo XXI no puede desatender esta realidad de
cambios, ni ser ajeno a ella y por supuesto el jurista no puede ser la
excepcin ya que es deber del mismo dar los lineamientos para
preservar el orden, evitando el caos y la anarqua. Es deber del
abogado romper esquemas y enriquecer su conocimiento con otras
ciencias y disciplinas para poder brindar a la sociedad unas normas
adecuadas que orienten la conducta humana de cara a los diferentes
retos

que

propone

la

modernidad.

No

se

puede

regular

adecuadamente algo que no se conoce, es por eso que se insiste en

la importancia de ampliar horizontes e integrar ciencias y las
diferentes disciplinas para as poder entender mejor los cambios y
hacer un aporte significativo en la solucin de los problemas.
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