son nacionales del Estado que la ha promulgado?

El mencionado principio
de que ei orden juridico de un Estado puede enlazar sanciones a cualquier
accin u omisin, aplcase indiferentemente en el caso en que se encuentra limitado a acciones y omisiones de los nacionales de ese Estado? La
limitacin slo podra derivar del derecho internacional. De hecho, hay
ciertas tendencias hacia dicha limitacin, pero hasta ahora no han producido resultados que puedan expresarse en forma de preceptos definidos.

rodos hombres libres. Y hay Estados cuyos ordenamientos legales no reconocen 1a libertad personal ni la propiedad privada.
Un derecho ms concreto es el que el nacional tiene a la proteccin
diplomtica de los rganos de su propio Estado, contra Estados extranjeros.
De acuerdo con el derecho internacional, todo Estado tiene, la facultad de
salvaguardar los intereses de sus nacionales contri violaciones de rganos
de otros Estadas, y si las leyes del Estado expresamente establecen tal proteccin, el derecho correlativo se convierte en una obligacin del gobierno
frente a los nacionales.

8. Adquisicin y prdida de la nacionalidad.

La adquisicin y prdida de la nacionalidad se encuentran en principio, y si prescindimos de una excepcin de que ms tarde hablaremos reguladas por los rdenes jurdicos nacionales. Los diversos rdenes jurdicos
contienen estipulaciones completamente distintas en relacin con la adquisicin y la prdida de la nacionalidad. Usualmente, la mujer comparte la
nacionalidad del marido; los hijos legtimos, la de su padre; los ilegtimos,
la de su madre. A menudo, la nacionalidad se adquiere por nacimiento
dentro del territorio del Estado, o por residencia en ste, durante cierto
tiempo. Otros motivos de adquisicin son la legitimacin (de hijos nacidos
fuera de matrimonio), la adopcin y el acco legislativo o administrativo.
La "naturalizacin" es un acto del Estado por el que se otorga la nacionalidad a un extranjero que la ha solicitado. Cuando un territorio es trasmitido de un Estado a otro, los habitantes que son nacionales del Estado
que ha perdido el territorio, se convierten, ipso facto, en nacionales del
adquirente, si permanecen en tal territorio. Al mismo tiempo, pierden su
antigua nacionalidad. En este caso, la adquisicin y la prdida de nacionalidad se encuentran reguladas directamente por el derecho internacional general. A menudo, los tratados otorgan a los habitantes del territorio cedido
el derecho de decidir, mediante una declaracin llamada "opcin", si quieren convertirse en nacionales del Estado adquirente o conservar su primera
nacionalidad. En el ltimo caso, pueden ser obligados a abandonar el te
"
rntono.

7. Jurisdiccin sobre los nacionales en el extranjero.

A menudo se afirma que la diferencia entre nacional y extranjero
consiste en el hecho de que slo el primero se encuentra sujeto al poder
del Estado, aun cuando no se halle dentro de su territorio. Hallarse sujeto
al poder del Estado significa encontrarse legalmente sujeto al orden jurdico nacional. Un individuo se encuentra sujeto al orden jurdico, cuando
su conducta esti realmente, o puede hallarse virtualmente, reglamentada
por ese orden. Jurdicamente, el problema se plantea de este modo: puede
el orden jurdico de un Estado regular la conducta de* "un nacional de ese
Estado que se encuentra en el territorio de otro, en la misma medida en
que esti facultado para regular, en las mismas condiciones, el comportamiento de un extranjero? Al menos en lo que se refiere a las medidas coercitivas, no hay diferencia ninguna. Como se indic en otra parte, esas medidas pueden ser ordenadas y ejecutadas tanto contra extranjeros como contra
nacionales, pero slo en cuanto unos y otros se hallan dentro del mbito
territorial de validez del orden jurdico nacional que establece dichas medidas. Si hay alguna diferencia, slo puede consistir en que el orden jurdico de un Estado puede hallarse autorizado a enlazar sanciones a la conducta de nacionales suyos que residen en el territorio de otro Estado, pero
no a enlazar sanciones a la misma conducta de un extranjero, en circunstancias iguales. Un ejemplo ilustrar lo anterior: el orden jurdico de un
Estado obliga a los nacionales de dicho Estado que viven en el extranjero,
a pagar determinada contribucin, y establece sanciones para el caso de
que el impuesto no sea pagado. La sancin slo puede ser ejecutada, por
supuesto, si el nacional liene propiedades dentro del territorio de su Esttdo, o si regresa a su pas. Et esta ley admisible, desde el punto de vista
del derecho internacional, especialmente si se aplica a individuos que no

La prdida de la nacionalidad tiene lugar en formas que corresponden

a las de la adquisicin. La nacionalidad puede tambin perderse por emigracin o larga residencia en el extranjero; por entrada en el servicio
civil o militar de otro pas, sin permiso del propio Estado, y tambin por
la llamada cancelacin de la nacionalidad, anloga a la naturalizacin
(reletse). Esta ltima se concede a peticin del individuo interesado. La

282

283

expatriacin forzada, esto es, la privacin de la ciudadana sin o contra

la voluntad de los individuos interesados, puede efectuarse por actos legislativos o administrativos. As, por ejemplo, la Ley Alemana de 14 de julio
de 1933, autoriza al gobierno a expatriar, .por rezones polticas, a ciudadanos alemanes.
Como la adquisicin de una nueva nacionalidad normalmente no depende y a menudo no es causa de la prdida de la anterior, no son infrecuentes los casos de individuos que tienen dos o ms nacionalidades, o no
tienen ninguna. Si un individuo es nacional de dos o ms Estados, ninguno
de stos est en condiciones de darle proteccin diplomtica contra el otro,
y si carece de nacionalidad, ningn Estado lo proteger contra los dems.
La situacin resulta especialmente difcil, cuando como ocurre algunas
veces un individuo es nacional de dos Estados que te encuentran en guerra uno contra el otro. Se han celebrado tratados internacionales con la
mira de prevenir tanto la mltiple nacionalidad como la falta completa
de sta (ittteleuness). La Convencin sobre cintos problemts rtUtivot t
conflictos Je leyes Je lucimulidtd, adoptada por la Conferencia de Codificacin de La Haya en 1930, establece el principio de la llamada nacionalidad efectiva. El articulo 5* de tal Convencin estipula: "Dentro de un
tercer Estado, una persona que tenga ms de una nacionalidad, deber ser
tratada como si tuviese solamente una. Sin perjuicio de la aplicacin de ni
propia ley en materias relativas al status personal y de todas las convenciones en vigor, el tercer Estado deber reconocer exclusivamente, de las nacionalidades que esa persona posee, bien la del pas en que reside habitual y
principalmente, bien la del pas con el que aparezca ms ntimamente ligado,
segn las circunstancias del caso."

tener deberes y facultades. Los deberes y derechos de una persona jurdica,

son deberes y derechos de seres humanos en cuanto miembros u rganos
de la comunidad como persona colectiva. Cuando todos los individuos que
como suele decirse forman una persona jurdica, por ejemplo, una
sociedad, son ciudadanos del mismo Estado cuya ley, aplicable slo a sus
ciudadanos, viene en cuestin, el problema se resuelve fcilmente. Sin embargo, la persona jurdica puede hallarse sujeta a esta ley no porque tenga
1a ciudadana de tal Estado, sino porque todos los individuos cuya conducta se encuentra regulada por los estatutos de la persona jurdica, son
ciudadanos del propio Estado. Es anlogo el caso en que todos los individuos que forman la persona colectiva son ciudadanos del mismo Estado
extranjero; entonces tal persona no puede hallarse sujeta a leyes que slo
ion aplicables a los ciudadanos. El problema se complica cuando los individuos en cuestin son en pane ciudadanos del Estado de que se trata y
en parte extranjeros. En tal hiptesis son posibles diferentes soluciones.
La persona jurdica puede encontrarse sometida a leyes aplicables solamente a los ciudadanos de un Estado, cuando la mayora de los individuos que
la forman son ciudadanos de ste, o en el caso de una sociedad por acciones cuando la mayora de las acciones est en manos de ciudadanos
del propio Estado o el Consejo de Administracin tiene su sede dentro del
territorio del mismo, etc. Las diferentes soluciones posibles no nos interesan en este lugar. El problema no es de orden terico, sino una cuestin
legislativa. Cada legislador tiene que resolverla por medio de normas positivas, en relacin con su propio ordenamiento jurdico. Lo nico que
desde el punto de vista terico nos interesa, es la formulacin correcta
del citado problema. La cuestin no consiste en saber si, y cundo, cierra
persona jurdica tiene la nacionalidad de un determinado Estado, sino si,
y cundo, es aconsejable someter a las personas jurdicas a las leyes de
un Estado que, de acuerdo con las prescripciones de tales leyes, slo son

9. Nacionalidad de las personas jurdicas.

Si ciertas leyes de un Estado solamente son aplicables a sus nacionales
y no a los extranjeros, y al mismo tiempo pretenden tener validez para
las personas jurdicas, surge el problema que consiste en determinar qu
personas jurdicas se encuentran sujetas a tales leyes. Uiualmente te pre-

aplicables a los ciudadanos de dicho Estado.

supone que para resolver tai problema hay que decidir si las personas jurdicas pueden tener nacionalidad, y cul es el criterio para la determinacin
de la misma. Pero esto es interpretar errneamente la cuestin. Slo los
seres humanos pueden ser nacionales de un Estado, y slo ellos pueden

La nacionalidad es una institucin comn a todos los rdenes jurdicos

nacionales modernos. Pero es al mismo tiempo necesaria, en cuanto esencial al Estado? Es requisito indispensable del orden jurdico nacional distinguir, entre los individuos sujetos a l, aquellos que son nacionales de

284

215
I I

10. Es la nacionalidad una institucin necesaria'

aquellos que no lo son? La existencia de un Estado depende de la existencia de los individuos que se hallan sujetos a su orden jurdico, pero
no de la existencia de los "nacionales". Si la naturaleza de la nacionalidad
consiste en que es la condicin de ciertas obligaciones y facultades, habr
entonces que subrayar la circunstancia de que esas facultades y obligaciones no son esenciales al orden jurdico que designamos como Estado.
Hay ejemplos histricos de Estados en los que esas obligaciones y derechos
no existen. Por ejemplo, slo en la democracia los ciudadanos tienen derechos polticos. En una autocracia, los sujetos al orden jurdico no participan en la creacin de ste; la gran masa del pueblo carece totalmente
de derechos polticos. Quienes la forman son, para usar la distincin establecida por Rousseau, tvjets, pero no citoytns.30 Como en este caso los
individuos son solamente "subditos", la diferencia entre los que ton ciudadanos y poseen, por tanto, derechos polticos, y aquellos que no lo son y,
por ende, no tienen tales derechos, casi carece de importancia. En una
democracia radical, por otra parte, la tendencia a ensanchar cuanto Ka
posible el crculo de los que poseen derechos polticos, puede tener el resultado de conceder tambin, en ciertas circunstancias, tales derechos
los extranjeros; por ejemplo, cuando su domicilio permanente esfi dentro
del territorio del Estado. Tambin en este caso la diferencia entre ciudadanos y ao ciudadanos y, por unto, la importancia de la ciudadana, se
encuentra disminuida.
Un Estado cuyo orden jurdico no establece una nacionalidad especial
y, por consiguiente, no contiene normas sobre adquisicin y prdida de ese
tttu, no podra conceder su proteccin diplomtica a ninguno de sus
subditos contra la violacin de los intereses de stos por otros Estados.
La institucin jurdica de la nacionalidad tiene mayor importancia en las
relaciones interestatales que dentro de cada Estado. La ms importante
de las obligaciones que la nacionalidad presupone, es prestar el servicio
militar. Pero esta obligacin no es esencial a un orden jurdico nacional.
En muchos Estados el servicio militar obligatorio no existe o al menos
no exista, incluso en tiempo de guerra. Cuando un orden jurdico nacional no contiene normas que, de acuerdo con el derecho internacional, sean
solamente aplicables a los nacionales y las que ataen al servicio militar
son prcticamente 'as nicas de este tipo, entonces la nacionalidad es
una institucin jurdica que carece de significacin.
30 Rousseau, El contrato social, libro i, capitulo vi.
2 S

D)

LA COMPETENCIA DEL ESTADO COMO MBITO MATERIAL

DE VALIDEZ DEL ORDEN JURDICO NACIONAL

Adems de las cuestiones relativas al espacio, al tiempo y a los individuos para los que el orden jurdico nacional tiene validez, surge el problema de las materias que dicho orden puede regular. Trtase de la cuestin
sobre el mbito material de validez del orden jurdico nacional, que suele
presentarse como el problema de hasta dnde llega, en relacin con cus
subditos, la competencia del Estado.
El orden jurdico nacional puede regular la conducta humana en muy
diferentes respectos y en muy distintos grados. Puede regular diferentes materias y, al hacerlo, limitar ms o menos la libertad personal de los individuos. Mientras mayor es el nmero de mattrias reguladas por el orden
jurdico, tanto ms amplia es su esfera material de validez; mientras mayor es la competencia del Estado, tanto ms se limita la libertad personal
de los subditos. El problema acerca de la extensin que tal limitacin debe
tener (es decir, el de las materias que el orden jurdico nacional debe regular o abstenerse de regular), es resuelto en distintas formas por los diferentes sistemas polticos. El liberalismo preconiza la mxima restriccin
de la esfera material de validez del orden jurdico nacional, especialmente
en materias relativas a la economa y a la religin. Otros sistemas polticos,
como el socialismo, defienden el punto de vista contrario.
Una y otra vez se repite el ensayo de derivar de la misma naturaleza del Estado y del individuo humano, un lmite m.s all del cual no
debe extenderse la competencia del mismo Estado, ni limitarse la libertad
del individuo. Tal tendencia es tpica de la teora del derecho natural.
Una teora cientfica del Estado no est en condiciones de establecer un
lmite natural a la competencia del propio Estado, relativamente a sus
subditos. Nada en la naturaleza del Estado o de los individuos impide al
orden jurdico nacional regular cualquier materia en los distintos campos de la vida social, ni restringir, en cualquier grado, la libertad del individuo. La competencia del Estado no se encuentra limitada por la naturaleza del mismo, y en la realidad histrica la competencia real de los
distintos Estados resulta muy diferente. Entre el Estado libera! del siglo xix y el totalitario de nuestros das hay muchos grados intermedios.

287

1 hecho de que la competencia del Estado no se encuentre limitada

"por la naturaleza", no impide que la esfera material de validez del orden
jurdico nacional sea jurdicamente limitada. 1 problema estriba en determinar si el derecho internacional, que limita las esferas territorial, temporal y personal de validez de stos, no limita tambin su esfera material.
Sin embargo, la discusin de este problema tiene que ser aplazada hasta
que se haya realizado la investigacin sistemtica de las relaciones entre
el derecho nacional y el internacional.

E) CONFLICTO DE tEYES

En ntima conexin con la esfera de validez de los diferentes ordene*

jurdicos nacionales, aparece el problema de los llamados "conflictos de
leyes" o "derecho internacional privado" (en oposicin al "internacional
pblico"). Este concepto suele definirse como el conjunto de normas jurdicas que deben ser aplicadas a un conflicto entre dos sistemas de derecho,
a propsito de la solucin de casos que tienen contacto con ms de un
territorio. 51 El problema principal de estas reglas se hace consistir en la
decisin acerca de qu ley debe, en tales casos, estimarse superior, es decir, acerca de la eleccin de la norma que ha de aplicarse a los mismos.
Sin embargo, esta no es una caracterizacin correcta de las normas jurdicas de que hablamos.
Por regla general, los rganos del Estado encargados de aplicar el
derecho, especialmente los tribunales (pero no slo stos), encuntrame
jurdicamente obligados a aplicar las normas del orden jurdico nacional,
es decir, el derecho del Estado de que son rganos. Tal derecho est constituido por las normas jurdicas creadas de acuerdo con la Constitucin,
escrita o no escrita, del Estado; por los rganos legislativos del mismo;
por sus tribunales (incluyendo el llamado derecho consuetudinario), o por
otras instituciones competentes para crear derecho. Gimo excepcin a esta
regla, los rganos encargados de la aplicacin del derecho, especialmente
los tribunales, encuntranse obligados en ciertos casos determinados por
su propio derecho a aplicar normas de otro orden jurdico, es decir, el
derecho de otro Estado. Tales casos se caracterizan por el hecho de tener
31 Cf., por ejemplo, A. S. Hcrshcy, The Kssmtials of International Public
l.aw and Orijanni:ation (1039), 5; I. fattl'ier's Lnv nicliimary, 596; Arthur
Nusibaun, Principies of Frtate Intcrnatianal Lmv (1943), 13.

288

cierta relacin con los mbitos territorial o personal de validez de un

orden jurdico extranjero. Casos tpicos de los llamados conflictos de
leyes o problemas de derecho internacional privado, son laf valida de un
matrimonio contrado dentro del territorio de un Estado extranjero; los
derechos y deberes relativos a una propiedad raz situada dentro del territorio de otro Estado; un delito cometido en territorio de otro pas; la
adquisicin o prdida de la nacionalidad extranjera por una persona que
tiene su domicilio en el Estado que reclama la jurisdiccin. 1 ltimo caso
no tiene conexin con ms de un territorio, pero se relaciona con el mbito territorial de validez de un orden jurdico nacional y con el mbito
personal de validez de otro.
Las normas del derecho extranjero que tienen que ser aplicadas por
el rgano de un Estado, pueden ser normas de derecho privado o de derecho pblico de otro Estado y, en el ltimo caso, de derecho penal o de
derecho administrativo. Si las reglas que prescriben la aplicacin del derecho extranjero son llamadas derecho internacional privado, entonces tambin existen un derecho administrativo internacional y un derecho penal
internacional. El problema jurdico es en todos estos casos exactamente
el mismo.
1 aspecto esencial de tal problema parece ser la aplicacin de la ley
de un Estado por los rganos de otro. Pero si el rgano de un Estado, ligado por el derecho de ste, aplica a un caso concreto la norma de un derecho
extranjero, el precepto aplicado por tal rgano se convierte en norma del
orden jurdico del Estado cuyo rgano lo aplica. Como se indic en la
primera parte de este libro,s una norma jurdica pertenece a un determinado sistema de derecho, por ejemplo, al derecho de los Estados Unidos
o ai derecho suizo, y es una norma del derecho de cierto Estado, cuando
su validez puede ser referida a la Constitucin del mismo. El rgano de
un Estado, especialmente un tribunal, est en condiciones de aplicar un
precepto de derecho de otro Estado slo cuando el derecho de su Estado
lo obliga a ello, es decir, cuando tal obligacin puede referirse en ltima
instancia a la Constitucin escrita o no escrita del Estado propio del
rgano. La norma aplicada por el rgano pertenece a la esfera de validez
del derecho del Estado en cuestin, slo cuando su aplicacin se encuentra prescrita por tal derecho. Con referencia a su razn de validez, es
una norma del sistema jurdico de dicho Estado. La regla que obliga a
los tribunales de un Estado a aplicar, en determinados casos, normas de un
32 Cf. ra, pp. 129, 137.

289

derecho extranjero, produce el efecto de incorporar esas normas al derecho nacional. Tal regla tiene el mismo carcter que el precepto de una
nueva Constitucin establecida por la va revolucionaria, segn el cual
ciertos estatutos, vlidos nicamente bajo la vieja Constitucin abolida por
el movimiento revolucionario, deben contitnuar en vigor bajo la nueva.
Los contenidos de tales estatutos siguen siendo los mismos, pero la razn
de su validez cambia. En vez de reproducir el contenido de las viejas
leyes (a fin de ponerlas en vigor bajo la nueva Constitucin), se hace
referencia al contenido de las viejas leyes como normas de otro sistema
jurdico, basado en la vieja Constitucin abolida por el movimiento revolucionario. Tal "referencia" es una forma abreviada de legislacin.
De manera semejante, las normas del llamado derecho internacional
privado que prescriben la aplicacin de leyes de un derecho extranjero *
casos determinados, "refirense" a normas de otro sistema jurdico en vez
de reproducir el contenido de tales normas. La de un derecho extranjero
aplicada por 1 rgano de un Estado, slo es "extranjera" respecto de su
contenido. Respecto a la razn de su validez, es una norma del Estado cuyo
rgano est obligado a aplicarla. Hablando estrictamente, el rgano de un
Estado slo puede aplicar normas de su propio orden jurdico. Consecuentemente, la afirmacin de que una regla del orden jurdico de cierto Estado,
obliga a un rgano de ste a aplicar en ciertos casos un precepto que pertenece al orden jurdico de otro Estado, no es una descripcin correcta de
los hechos jurdicos implicados en el caso. La verdadera significacin de
las reglas del llamado derecho internacional, es que el derecho de un Estado
impone a sus rganos la obligacin de aplicar en ciertos casos normas que
pertenecen al derecho del propio Estado, pero que tienen el mismo contenido que otras que forman parte del de otro pas. Slo si tenemos presente,
en todo caso, la verdadera significacin de la frase, podremos usar la expresin de que un Estado aplica el derecho de otro.
Con respecto a la aplicacin del derecho de un Estado por los rganos
de otro, es posible distinguir dos casos diferentes: a) el Estado es jurdicamente libre de aplicar o no aplicar a ciertos casos el derecho de otro; b) el
Estado se encuentra obligado jurdicamente por el derecho internacional
general o por el internacional particular, a aplicar a ciertos casos leyes
de otro Estado. Algunos autores niegan que hay) reglas de derecho internacional general que obliguen a un Estado a aplicar en ciertos casos el
derecho de otro. Si un tribunal u otro rgano encargado de la aplicacin
del derecho, tienen que decidir si un extranjero ha adquirido juridicamente,
en su propio pas, un derecho privado, el tribunal o el rgano aplicarn

290

siempre su derecho patrio; pero si el tribunal tuviera que decidir que el

derecho en cuestin no ha sido legalmente adquirido porque no lo ha sido
de acuerdo con el derecho del mismo tribunal, el gobierno del Estado a
que el extranjero pertenece probablemente considerara la decisin como
una violacin del derecho internacional.a3 Sin embargo, es verdad que el
derecho internacional general slo impone en grado muy limitado la obligacin de aplicar el derecho extranjero. Si no hay un tratado internacional
que obligue al Estado a aplicar en cienos casos el derecho extranjero, por
regla general tal Estado es jurdicamente libre. Puede entonces regular por
su propio derecho la aplicacin del derecho extranjero a ciertos casos, de
acuerdo con los principios que considere adecuados, justos, o cosa parecida.
Consecuentemente, el derecho internacional privado (criminal, administrativo) no es, cuando no hay una regla de derecho internacional general o
particular que obligue al Estado a aplicar el derecho extranjero, derecho
internacional, sino nacional.
Por regla general, slo el internacional es llamado derecho internacional "pblico". Si una norma de derecho internacional, general o particular,
obliga a un Estado a aplicar en ciertos casos el derecho de otro, tal norma
no es ni "privada" ni "pblica", puesto que la distincin entre derecho pblico y privado no es aplicable al internacional. Trtase de una cuestin
entre dos especies de normas del mismo orden jurdico nacional. Los trminos: derecho internacional "privado" y "pblico", son equvocos, puesto que parecen indicar una oposicin dentro del orden jurdico internacional, a pesar de que el internacional pblico es simplemente derecho internacional, por lo que es completamente superfluo el adjetivo "pblico";
mientras que el internacional privado es, normalmente al menos, un conjunto de normas de derecho nacional caracterizado por la materia de b
regulacin jurdica.
Las normas de los diversos rdenes jurdicos nacionales que regulan
la aplicacin del derecho extranjero, pueden diferir grandemente entre s.
Lo mismo cabe afirmar de la teora que justifica la promulgacin de normas que prescriben la aplicacin del derecho extranjero en ciertos casos.
Estados diferentes pueden aplicar el derecho extranjero por razones muy
distintas y con el propsito de realizar fines diversos. En la medida tn
que la "teora" del derecho internacional privado tiende a b justificacin
de tales reglas, no cabe hablar de ninguna "teora" que sea igualmente correcta para todos los sistemas jurdicos diferentes. As, por ejemplo, la
33 Esta t, i>or ejemplo, la opinin de A. von Verdres, Volhtrmht (U>37).

143.
291

doctrina de los "vistea rigbti", que prevalece en los Estados Unidos, afirma que los derechos adquiridos deben gozar de proteccin. Este es un principio poltico que puede influir o no sobre el legislador. Solamente es norma jurdica, es decir, precepto del derecho positivo, cuando se le incorpora
a un sistema legal por medio de un acto de creacin jurdica. Como "teora", slo es correcta para dicho sistema legal.
t<
Aun cuando el Estado como tal, es decir, sus rganos creadores de
derecho, tienen, por regla general, libertad para promulgar normas sobre
aplicacin del derecho extranjero, cuando tales normas son promulgadas,
los rganos de aplicacin del derecho, especialmente los tribunales, no tienen libertad, sino que estn obligados a aplicar esas normas del derecho
extranjero, determinadas por los preceptos del llamado derecho internacional privado (penal, administrativo) relativamente a los casos que las mismas normas sealan. Lo dicho es verdad, independientemente de que las
normas generales, llamadas derecho internacional privado, provengan de
U legislacin, de la costumbre o de la jurisprudencia. El rgano del Estado, especialmente el tribunal que aplica el derecho extranjero a ciertos casos
determinados por las normas generales del llamado derecho internacional
privado, no realiza una "seleccin" entre el derecho de su propio Estado
y el extranjero. El rgano est obligado a aplicar el derecho de un determinado Estado extranjero; las normas por aplicar encuntrame predeterminadas por el orden jurdico de ese rgano. Son preceptos que, debido *
esta predeterminacin, han llegado a convertirse en normas del derecho
propio del rgano. Las del llamado derecho internacional privado, no colocan al rgano aplicador en condiciones de elegir entre diferentes sistemas
jurdicos. El procedimiento regulado por el (lamido derecho internacional
privado, tiene lugar dentro de un solo sistema jurdico, a saber, el del
rgano encargado de aplicarlas. Mediante este procedimiento se produce la
incorporacin de normas jurdicas (o lo que es lo mismo, la creacin de
tales normas), que se convierten en derecho del rgano aplicador en el
mismo sentido en que son derecho del rgano las creadas en la forma ordenada por el cuerpo legislativo del Estado. El trmino "eleccin de la
ley" conduce a equvocos, puesto que provoca la apariencia de que hay
una eleccin que en realidad no existe.
La expresin "eleccin de la ley", resulta probablemente de la idea
de un "conflicto" entre el derecho del propio Estado y un derecho extranjero. Pero en realidad no luy conflicto, puesto que el derecho extranjero
no pretende ser aplicado por los rganos del Estado cuya ley privada in-

291

ternacional viene en cuestin; ni este ltimo Estado rehusa la aplicacin de

tal derecho. Por el contrario. Expresado en la terminologa usual, el derecho de un Estado prescribe la aplicacin del derecho de otro; y ste no
se opone a ello, ni lo exige. Carece del derecho de hacer tal cosa, porque
lo que el otro Estado aplica no es la ley del primero. Ese otro Estado aplica normas de su propio derecho. La circunstancia de que tales hormas tengan el mismo contenido que las que corresponden al otro Estado, no concierne a tal Estado. La nica justificacin de loi trminos "conflicto de
leyes", o "eleccin de la ley aplicable", esta en que ion mas breves y manejables que la expresin que pudiera caracterizar correctamente al llamado derecho internacional privado (criminal o administrativo). Como
la tcnica especifica de estas normas consiste en "referirse" a las del otro
sistema, y al hacerlo incorpora al sistema propio el contenido de las extranjeras, seria mis justificable llamarlas "reglas de referencia" o "de incorporacin".
La regla que previene o hace la referencia, esto es para expresarlo
en la terminologa usual, la norma que regula la aplicacin de la ley
extranjera, puede ser distinguida de la norma por aplicar, esto es, de la
que es objeto de esa referencia. Slo la primera, es decir, la de referencia,
pertenece al derecho internacional privado. Pero desde el punto de vista
funcional, ambas se encuentran conectadas esencialmente. Slo tomadas
en su conjunto, forman una regla de derecho completa. Sera enteramente
posible describir la relacin entre la regla de referencia o de eleccin y la
norma objeto de la referencia o norma del derecho extranjero que hay
que aplicar, diciendo que la segunda se encuentra virtualmente contenida
en la primera. La regla de referencia, como antes se dijo, es slo una frmula abreviada cuyo propsito consiste en substituir normas, reproduciendo el contenido de las del derecho extranjero objeto de la referencia. El tribunal llega a la aplicacin de la norma del derecho extranjero mediante
la aplicacin de la regla de eleccin o referencia que es, en verdad, norma
del derecho nacional. Consecuentemente, es correcto llamar a la primera
"regla preliminar" y a la segunda "final". **
La ntima conexin entre la regla de referencia o de eleccin y la del
derecho extranjero objeto de la referencia, se manifiesta en que la primera, si es una regla del derecho nacional, tiene la misma naturaleza que la
segunda. Si la norma objeto de la referencia es de derecho privado, la que
hace tal referencia es tambin de derecho privado; si la norma objeto de
34 Tal como lo sugiere A. Nussbaum, Principia of Prn-ali- Intcrnaltonal
/.civ. 6"

293

la referencia es de derecho penal o administrativo, la otra es tambin administrativa o penal. Sin embargo, si la norma que obliga al Estado a aplicar en ciertos casos un precepto de otro Estado, es una norma de derecho
internacional, la obligacin internacional del Estado, como tal, no es ni
de derecho privado ni de derecho penal o administrativo, sino simplemente
de derecho internacional. En cambio, si la de derecho internacional prescribe la aplicacin de leyes extranjeras, privadas, penales o administrativas,
y esa norma es considerada conjuntamente con tales leyes, entonces, y slo
entonces, es hasta cierto punto justificable hablar de derecho internacional
privado (penal, administrativo). Este trmino parece ser ms exacto que
la expresin "derecho privado (penal, administrativo) internacional".

F)

LOS LLAMADOS DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES DE LOS ESTADOS

a) La doctrina del derecho natural aplicada

a lai relaciones entre /os Etao
De acuerdo con una opinin que prevaleca en los siglos XVIH y xix y
que todava en la actualidad es defendida por algunos escritores, todo Estado tiene en su calidad de miembro de la familia de las naciones ciertos derechos y deberes fundamentales. Estos derechos y deberes fundamentales no se encuentran, de acuerdo con tal doctrina, estipulados por el derecho internacional consuetudinario general, o por tratados internacionales, como sucede con los restantes derechos y deberes de los Estados, sino
que proceden de la naturaleza del Estado o de la comunidad internacional.
Esos derechos y deberes fundamentales se dice tienen "una significacin ms amplia y profunda que las reglas positivas ordinarias del derecho
de gentes, relativamente al cual constituyen, en amplia medida, la base o
la fuente, teniendo por tanto una mayor fuerza obligatoria... Su naturaleza es la de principios fundamentales que se basan en condiciones esenciales para la existencia del Estado y de la vida internacional de nuestro
tiempo"."
La idea de que los Estados tienen deberes y derechos fundamentales,
o la aplicacin de la doctrina del derecho natural a las relaciones interestatales. Otra versin de esa doctrina es la que se obtiene cuando la teo35 Hcrshcy, llsscnlials of

Intiriuilionul Public Laiu and Oryani:ation,

230 .

294

ra de los derechos fundamentales de los Estados pretende establecerse por

medio de la siguiente argumentacin: en todo orden jurdico es necesario
distinguir los derechos estipulados por dicho orden, de los principios jurdicos que tal orden presupone. Los llamados derechos fundamentales de
los Estados son, de acuerdo con Verdross, los principios jurdicos que constituyen las condiciones de posibilidad de todo derecho internacional, sobre
los cuales tal derecho descansa. Podemos descubrir estos principios por
medio de un anlisis de la naturaleza del propio derecho internacional.M
En otros trminos: los derechos fundamentales de los Estados pueden ser
deducidos de la naturaleza del derecho internacional. Esta doctrina equivale a la que afirma que los derechos fundamentales de los Estados son
"la ltima fuente o base" del derecho positivo internacional y tienen, por
tanto, "una mayor fuerza obligatoria" que las dems reglas del mismo
derecho.
Esta versin de la doctrina del derecho natural es lgicamente imposible, en el mismo sentido en que es lgicamente imposible la 'versin clsica de la misma. Los principios jurdicos nunca pueden ser presupuestos
por un ordenamiento legal; slo pueden ser creados por el orden jurdico.
Pues son "jurdicos" nica y exclusivamente porque y en cuanto son establecidos por un ordenamiento jurdico positivo. Es verdad que la creacin del derecho positivo no es creacin de la nada. El legislador, lo mismo que la costumbre, obedece a ciertos principios generales. Pero estos
principios son morales o polticos, no jurdicos, y, en consecuencia, no
pueden imponer deberes jurdicos o conceder derechos subjetivos a los
hombres o a los Estados, a menos de que se les establezca por la va legislativa o consuetudinaria. Como principios jurdicos, no son la fuente o
base del orden jurdico que los estipula; por el contrario, el orden jurdico
positivo es ni base o fuente. As pues, no tienen mayor fuerza obligatoria
que la de las otras reglas establecidas por el derecho positivo, a menos que
este ltimo les conceda esa mayor fuerza obligatoria, al hacer su abolicin
ms difcil. Ello es imposible si el orden jurdico, como derecho internacional general, tiene carcter consuetudinario y, consecuentemente, las
reglas de tal orden adquieren o pierden tu validez a travs de 1a costumbre.
Los llamados derechos y deberes fundamentales de los Estados, ton
derechos y deberes estatales slo en cuanto son estipulados por el derecho
internacional general, que tiene el carcter de derecho consuetudinario.
Tales derechos han sido principalmente enumerado* como derecho a la
36 Verdross, 1'ilktrrtM, 199.

existencia, a la autopreservzcin, a la igualdad, a la independencia, a la

supremaca territorial y personal, al intercambio, ai buen nombre y reputacin, a la jurisdiccin. L. Oppenheim correctamente afirma que los llamados derechos y deberes fundamentales son deberes y derechos "de que
los Estados disfrutan consuetudinariamente". 3T Sin embargo, dicho autor
trata de deducir tales derechos y deberes de la naturaleza del Estado, considerado como persona Internacional. Dice as: "La personalidad internacional es lo que caracteriza adecuadamente la posicin de los Estados dentro
de la familia de las naciones, en cuanto un Estado adquiere tal personalidad mediante su reconocimiento como miembro de tal familia. Lo que esa
personalidad internacional realmente significa, solamente puede establecerse cuando se vuelve al fundamento de la ley de las Naciones. Tal fundamento ei el consentimiento comn de los Estados, en el sentido de que un
cuerpo de normas jurdicas regule sus relaciones recprocas."3" Sin embargo, "la personalidad internacional del Estado" slo significa que el derecho internacional general impone deberes y concede derechos a los Estados (es decir, a ciertos individuos como rganos estatales). El Estado ei
una persona internacional en cuanto sujeto de deberes y derechos internacionales. Este aserto nada indica acerca del contenido de tales deberes y
derechos. El concepto de personalidad jurdica es enteramente formal. Por
tanto, del hecho de que el Estado sea persona internacional, es imposible
deducir deberes y derechos estatales definidos, como el de independencia,
el de autopreservacin, el de no intervencin, etc.
La afirmacin de que la base del derecho internacional es "el consentimiento comn de los Estados en el sentido de que un conjunto de reglas jurdicas regule sus relaciones recprocas'], tiene un carcter ficticio,
puesto que es imposible probar la existencia de ese "comn consentimiento". La teora de que la base del derecho internacional es el consentimiento
comn de los Estados, especie de contrato tcito concluido por ellos, tiene
exactamente el mismo carcter que la doctrina del derecho natural relativa al fundamento del Estado o del orden jurdico nacional, esto es, !s
doctrina del contrato social. De acuerdo con esta ltima, en el Estado de
naturaleza todos los hombres son libres e iguales. El Estado, el orden jurdico nacional, adquiere existencia en virtud de que un conjunto de individuos libres e iguales, decide someterse a un pacto para la creacin del
orden social regulador de su conducta recproca. Cada individuo restringe
37 i Oppenheim, Intrrnational Law, 217 f.
38 1 Oppenheim, Ittternational Law,

296

219.

voluntariamente su libertad en inters de todos los dems, a condicin de

que stos se impongan una restriccin semejante. Como tal hecho nunca
ha tenido lugar, la doctrina del contrato social es una ficcin, cuya funcin no consiste en explicar el origen del Estado, sino en justificar la existencia del hecho de que los individuos se encuentran ligados por un ordenamiento jurdico que les impone deberes y les concede derechos. La teora
del consentimiento comn de los Estados, como base del derecho internacional o de la comunidad internacional constituidos por ese derecho,
descansa en la misma ficcin. Es un hecho indudable que los Estados son
considerados como sujetos al derecho internacional general, sin e inclusive contra su voluntad.3
Sigue diciendo Oppenheim: "Ahora bien: el intercambio jurdicamente regulado entre Estados soberanos, slo es posible a condicin de que a
cada Estado se le conceda una cierta libertad de accin y de que, por otra
parte, cada Estado consienta en una cierta restriccin de su actividad en
inters de la libertad de accin otorgada a los dems. Un Estado que ingresa en la familia de las naciones, retiene la natural libertad de accin
que le e* debida en virtud de su soberana, pero, al mismo tiempo, asume
la obligacin de autolimitarse y de restringir su libertad de accin en
inters de la de los dems Estados."40 Sin embargo, el Estado no entra
voluntariamente en la comunidad jurdica internacional, El Estado adquiere existencia legal y queda sujeto al derecho internacional preexistente. No es el Estado el que, por una manifestacin de su libre voluntad,
consiente en restringir, hasta cierto punto, su libertad; el derecho internacional es el que restringe la libertad.de los Estados, sin tomar en consideracin si consienten o no en tal restriccin. Finalmente, el Estado,
como persona jurdica internacional, no tiene que ser considerado como
soberano, si por el trmino "soberano" quiere expresarse absoluta libertad; no obstante, cuando Oppenheim habla del Estado como persona que
entra voluntariamente en la comunidad internacional, toma en ese sentido el trmino soberana. En su capacidad de persona jurdica internacional, el Estado hllase sujeto al derecho internacional, y, por ende, no
es "soberano", del mismo modo que el individuo humano, en su carcter
de persona jurdica, es decir, de sujeto de derechos y deberes, se encuentra
sujeto al orden jurdico nacional y, en consecuencia, no es ni puede ser "so39 Cl. ihfra, p. 453 ff.
40 1 Oppenheim, Ixternaional Law, 219.
297

berano". Resulta, pues, inadmisible deducir derechos y deberes de la soberana del Estado.
Oppenheim contina: "Al entrar en la familia de las naciones, un
Estado se convierte en igual entre iguales, y exige que cierta consideracin
sea tributada a su dignidad, a la conservacin de su independencia y al
mantenimiento de su supremaca territorial y personal."4I
La igualdad con otros Estados no es una propiedad que pertenezca
a cada entidad poltica en el momento en que entra en la comunidad internacional. Los Estados son iguales porque y en tanto que el derecho internacional los trata de tal manera. Determinar si los Estados son jurdicamente iguales o desiguales, es algo que slo puede hacerse mediante un
anlisis del derecho positivo internacional, y que en ningn caso puede inferirse de la naturaleza o de la soberana del Estado. Slo por un anlisis
del derecho internacional positivo y no suponiendo que el Estado al
entrar en la familia de las naciones exige que se respete su dignidad, tu independencia y su supremaca podemos resolver el problema de ti debe
rendirse tributo a la dignidad del Estado, y de si su independencia ha de
ser respetada y su supremaca territorial y personal debe mantenerse, etc.
Oppenheim aade: "El reconocimiento de un Estado como miembro
de la familia de las naciones, implica el reconocimiento de la igualdad, dignidad, independencia y supremaca territorial y personal de dicho Estado.
Pero el reconocido reconoce a su vez las mismas cualidades en otros miembros de dicha familia y, de este modo, asume la responsabilidad de las violaciones cometidas por ella."42
El reconocimiento de una comunidad como Estado, hecho por otro
Estado, significa solamente que el ltimo admite que la comunidad en
cuestin llena todos los requisitos correspondientes a un Estado, en el sentido del derecho internacional; requisitos que constituyen la condicin
de la aplicacin de tal derecho a las relaciones entre el Estado que reconoce
y el que es reconocido. El reconocimiento de una comunidad como Estado no es, ni puede ser, un reconocimiento de derecho internacional, puesto que tal reconocimiento es un acto establecido por ex derecho, un acto
bando en el derecho internacional, y, en consecuencia, presupone la existencia y validez de este ltimo, *4 No es pues un Estado el que al rcco41
42
43
44

1 Oppenheim, lultmaaanal Laiu, 219.

1 Oppenheim, International Lnv. 219.
Cf. tufra. p. 262 ff.
Cf. iffa. p. 453 ff.
29

II

nocer a otro asume una responsabilidad por las violaciones en que el

segundo pueda incurrir. El derecho internacional general vale independientemente del reconocimiento de los Estados; es el que impone a stos las responsabilidades de las violaciones en que ios mismos incurran relativamente
a ese derecho. "La personalidad internacional, dice Oppenheim, puede hacerte consistir en el hecho... de que la igualdad, dignidad, independencia,
supremaca territorial y personal, y responsabilidad de cada Estado, ton
reconocidas por todos los dems." La personalidad internacional no estriba
en el hecho de que los llamados derechos fundamentales del Estado sean
reconocidos por los otros Estados. La personalidad internacional es simplemente el hecho de que el derecho internacional impone deberes y concede
derechos a los Estados, y no solamente los llamados derechos y deberes fundamentales.

b) La igualdad de (os EtaJo

Entre los derechos fundamentales de los Estados, el de igualdad desempea un papel importante. La igualdad ante el derecho internacionil es
considerada como una caracterstica esencial de aqullos.
El trmino "igualdad" parece significar, a primera vista, que todos los
Estados tienen los mismos deberes e iguales derechos. Sin embargo, esta
afirmacin es obviamente incorrecta, pues los deberes y derechos establecidos por los tratados internacionales determinan una gran diversidad entre los Estados. Consecuentemente, la afirmacin debe restringirse al derecho internacional consuetudinario general. Pero inclusive de acuerdo con
el derecho general consuetudinario, no todos los Estados tienen iguales deberes y derechos. Un Estado situado en un litoral, por ejemplo, tiene distintos deberes y derechos de los que corresponden a un Estado interior. La
afirmacin tiene que ser modificada de la siguiente manera: de acuerdo
con el derecho internacional general, todos los Estados tienen la misma
capacidad para adquirir derechos y asumir obligaciones; igualdad no significa igualdad de deberes y derechos, sino ms bien de capacidad para
adquirirlos. El principio de igualdad exige que en las mismas condicione!
los Estados tengan iguales derechos y deberes. Esta frmula es, sin embargo, insignificante y vaca, porque es inclusive aplicable n el caso de
desigualdades radicales. Por ejemplo, una regla de derecho internacional
general que concede privilegios a las grandes potencias, podra ser nter-

299

pretada como conforme a principio de igualdad, si se la formulase de este

modo: "A condicin de ser una gran potencia, todo Estado disfrutar de
los respectivos privilegios." Formulado as, el principio de igualdad no a
sino una expresin tautolgica del principio de legalidad, esto es, del principio
de que las normas del derecho deben ser aplicadas en todos los casos que, de
acuerdo con su contenido, su aplicacin es obligatoria. Ei principio de la igualdad jurdica, reducido al de legalidad, es as compatible con toda desigualdad
real. Los Estados son "iguales" frente |1 derecho internacional, en cuanto M
encuentran igualmente sujetos a tal derecho y en cuanto ste es igualmente
aplicable a todos ellos. El anterior aserto tiene exactamente la misma lignificacin que la afirmacin de que los Estados son sujetos del derecho internacional, o que el juicio de que el derecho internacional les impone deberes 7 les concede derechos; mas ello no quiere decir que tales deberes y
derechos sean iguales.
Es comprensible, sin embargo, que la mayora de los escritores de derecho internacional pretenda atribuir significacin ms sustancial al concepto de igualdad. Cuando caracterizan a los Estados como iguales, quieren
significar que de acuerdo con el derecho internacional general ningn Estado puede ser obligado sin su voluntad o contra ella. Consecuentemente, consideran que los tratados internacionales slo obligan a los Estados contratantes, y que la decisin de una instancia internacional no es obligatoria
para un Estado que no se encuentra representado en tal instancia o cuyos
representantes han votado contra la decisin, excluyendo as del mbito
del derecho internacional el principio del voto mayoritario. Otras aplicaciones del principio de igualdad estn constituidas por las reglas de que
ningn Estado tiene jurisdiccin sobre otro (es decir, sobre los actos t
otro Estado) sin el consentimiento del segundo, y de que los tribunales
de un Estado no son competentes para poner en tela de juicio la validez de
ios actos de otro, en la medida en que dicho: actos pretenden tener efectos dentro de la esfera de validez del orden jurdico nacional del ltimo
Estado. Entendido de esta manera, el principio de igualdad se traduce en el
principio de autonoma de los Estados, como sujetos del derecho internacional. Existen, sin embargo, importantes restricciones a las reglas del derecho internacional por las que se establece la autonoma de los Estados.
Como veremos ms tarde, hay tratados internacionales que imponen deberes y conceden derechos a terceros Estados de acuerdo con el derecho internacional general. Casos hay en que un Estado tiene jurisdiccin ubre
los actos de otro, sin el consentimiento del segundo. En virtud de un tratado puede establecerse una instancia internacional en la que !o algunos

300

de los Estados contratantes se encuentren representados, hallndose tal instancia autorizada para adoptar, por voto mayoritario, normas obligatorias
para los Estados signatarios. Un tratado de este tipo no es incompatible
con el concepto del derecho internacional o con el concepto del Estado como sujeto de tal derecho; y semejante tratado constituye una verdadera
excepcin a la regla de que ningn Estado puede ser jurdicamente obligado sin su voluntad o contra ella. El hecho de que la competencia de la
instancia internacional se base en el consentimiento de todos los Estados
interesados, por ser la competencia de esa instancia el resultado de un tratado concluido por todas las partes que pueden ser obligadas por las decisiones mayoritarias de la misma, no permite la conclusin de que todas las
decisiones de esa instancia sean adoptadas con el consentimiento de todos
los contratantes y de que, en consecuencia, no pueda adoptarse ningn
acuerdo sin la voluntad o contra la voluntad de alguno de los ligados por
tal acuerdo. Esta es una ficcin que se encuentra en abierta contradiccin
con el hecho de que un Estado que no est representado en la instancia de
que se ha venido hablando, de ninguna manera ha expresado su voluntad
relativamente a la decisin, y con la circunstancia de que un Estado cuyo
representante ha votado contra la decisin, expresamente ha declarado una
voluntad contraria.
El hecho de que al concluir el tratado un Estado d su consentimiento en relacin con la competencia de la instancia establecida por el
mismo tratado, es enteramente compatible con el de que el Estado pueda
cambiar la voluntad que expres en el momento de la conclusin del mismo tratado. Sin embargo, este cambio de voluntad es jurdicamente indiferente, puesto que el Estado contratante permanece ligado jurdicamente
por el tratado, aun cuando deje de querer lo que en el momento de la conclusin declar que quera. Slo en ese momento es necesario el acuerdo
de voluntades de los contratantes para crear los deberes y derechos establecidos por el tratado. Que el Estado contratante permanezca jurdicamente
obligado por el tratado, sin que se tome en cuenta la posibilidad de un
cambio unilateral de voluntad, claramente demuestra que un Estado puede
Mr obligado incluso contra su voluntad. La voluntad, cuya expresin es
un elemento esencial de la conclusin del traudo, no es en modo alguno la
que el Estado tiene o deja de tener relativamente a la decisin adoptada
por la instancia que ha sido establecida en virtud del mismo tratado.
Como indudablemente es posible que el tratado sea concluido por Estados
"iguala" sobre la base del derecho internacional general, constituye un uso

301

Ii

indebido del concepto de "igualdad" sostener que es incompatible con la

igualdad de los Estados el establecimiento de una instancia competente para
obligar, mediante un voto mayoritario, a los Estados representados o no
representados en la asamblea legislativa. La igualdad de los Estados no excluye del mbito del derecho internacional el principio del voto mayoritario.
Si la igualdad de los Estados equivale a su autonoma, habr que reconocer
que la autonoma que el derecho internacional concede a stos no es absoluta
e ilimtable, sino relativa y limitablc.

G)

EL PODER DEL ESTADO

a) El poder del Estado como validez y eficacia del orJe.it

jurdico nacional
El poder del Estado suele mencionarse como el tercero de los llamados
. "elementos" de ste. El Estado es concebido combTin agregado de individuos,
es decir, como un pueblo que vive dentro de una parte limitada de la superficie de la tierra, y se encuentra sujeto a un determinado poder: un Estado, un
territorio, una poblacin y un poder. Afrmase que la soberana es la caracterstica que define a ese poder. Aun cuando la unidad del poder estimase tan
esencial como la del territorio y la del pueblo, se admite, sin embargo, que es

b) Los poderes o junciones del Estado. Legislacin y ejecucin

La usual tricotoma se basa en realidad en una dicotoma. La funcin
legislativa suele oponerse a un mismo tiempo a las funciones ejecutiva y judicial, que, de manera obvia, tienen entre s una relacin mucho mayor que la
que guardan con la primera. La legislacin (legis lati del derecho romano) es
la creacin de leyes (leges). Si hablamos de "ejecucin", tenemos que preguntarnos qu es lo que se ejecuta. La respuesta no puede ser otra sino que
lo que se ejecuta son las normas generales, es decir, la Constitucin y las leyes
creadas por el poder legislativo. Sin embargo, la ejecucin de leyes es tambin
funcin del llamado poder judicial. Este ltimo no se distingue del denominado "poder ejecutivo" en el hecho de que solamente los rganos del segundo
"ejecuten" normas. En tal respecto, la funcin de ambos es realmente la
misma. Las normas jurdicas generales son ejecutadas tanto por el poder
ejecutivo como por el judicial; la diferencia estriba solamente en que, en un
caso, la ejecucin de las normas generales es confiada a los tribunales, y en el
otro a los llamados rganos "ejecutivos" o administrativos. La tricotoma
usual es pues, en el fondo, una dicotoma, es decir, la distincin fundamental
entre egis lati y legis executio. La ltima es subdivida en las funciones judicial y ejecutiva en sentido estricto.

Comenzaremos por dedicar nuestra atencin a estas tres funciones.

A su vez, el poder ejecutivo es a menudo subdividido en dos funciones

diferentes, las llamadas poltica y administrativa (en la terminologa francesa y alemana la primera denomnase "gobierno", en un sentido estricto).
A la primera se refieren usualmente ciertos actos que tienden a la direccin
de la administracin y que, por tanto, son polticamente importantes. Tales
actos son realizados por los rganos administrativos de mayor jerarqua, como el jefe del Estado y los jefes de los diversos departamentos administrativos.
Estos actos son tambin de ejecucin; a travs de ellos son ejecutadas igualmente normas jurdicas generales. Muchos de estos actos se dejan en amplia
medida a a discrecin de los rganos ejecutivos. Pero ninguna suma de discrecin puede privar a un acto del poder ejecutivo de su carcter de acto
de ejecucin del derecho. En consecuencia, los de los rganos ejecutivos de
mayor rango, son tambin actos a travs de los cuales se ejecutan normas
jurdicas de carcter general. La divisin del poder ejecutivo en funcin
gubernamental (poltica) y funcin administrativa, tiene, por consiguiente,
un carcter ms bien poltico que jurdico. Desde el punto de vista jurdico

)02

30)

posible hablar de tres diferentes poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y

judicial.
La palabra "poder" tiene diferentes significaciones, de acuerdo con esos
distintos usos. El poder del Estado a que el pueblo se encuentra sujeto, no es
sino ia validez y eficacia del orden jurdico, de cuya unidad deriva la del
territorio y la del pueblo. El "poder" del Estado tiene que ser la validez y
eficacia del orden jurdico nacional, si U soberana ha de considerarse como
una cualidad de tal poder. Pues la soberana nicamente puede ser la cualidad
de un orden normativo, considerado como autoridad de la que emanan los
diversos derechos y obligaciones. Cuando, por otra parte, e habla de los tres
poderes del Estado, la palabra "poder" es entendida en el sentido de una funcin del Estado, y entonces se admite la existencia de funcione* estatales distintas.

podra designarse todo el dominio del poder ejecutivo con el nombre de

administracin.
De este modo, las funciones del Estado resultan ser idnticas a las funciones esenciales del derecho. Lo que se expresa en la distincin entre los tres
poderes del Estado, es la diferencia entre creacin y aplicacin del derecho.
iI

c) El poder legislativo
Por poder legislativo, o legislacin, no se entiende la funcin total de
creacin del derecho, sino un aspecto especial de dicha funcin, la creacin
de normas generales. "Una ley" producto del proceso legislativo es esencialmente una norma general o un complejo de tales normas. ("Derecho" es
el trmino usado como designacin de la totalidad de las normas jurdicas,
slo en cuanto identificamos el "derecho" con la forma general de la ley e
ignoramos indebidamente la existencia de las normas jurdicas individuales.)
Por legislacin se entiende, adems, no la creacin de todas las normas
generales, sino slo la de normas generales por rganos especficos, a saber:
los llamados cuerpos legislativos. Esta terminologa tiene orgenes histricos
y polticos. Cuando todas las funciones del Estado se hallan concentradas
en la persona de un monarca absoluto, hay escaso fundamento para la formacin de un concepto de legislacin como funcin distinta de las otras del
Estado, especialmente si las normas generales son creadas por la va consuetudinaria. El concepto moderno de legislacin no pudo surgir hasta que la
creacin deliberada de normas generales por rganos centrales especficos,
empez a existir al lado o en lugar de la creacin consuetudinaria, y tal
funcin fue confiada a un rgano caracterizado como representante del pueblo'o de una clase de ste. La distincin terica entr los tres poderes del
Estado tiene que ser vista contra el fondo de la doctrina poltica de la separacin de poderes, que ha sido incorporada a las Constituciones de la mayora
de las democracias modernas y de las monarquas constitucionales. De acuerdo con tal doctrina, la creacin de normas generales en principio la de todas
las "leyes" pertenece al cuerpo legislativo, ya aisladamente, ya en colaboracin con el jefe del Estado. La regla se encuentra, sin embargo, sujeta a
ciertas excepciones.

Desde un punto de vista funcional, no existe una esencial diferencia

entre esas normas y las "leyes" o estatutos (normas generales) creados por el
cuerpo legislativo. Las generales creadas por el cuerpo legislativo son llamadas "leyes", para distinguirlas de esas otras normas generales que, excepcionalmente, pueden ser creadas por un rgano distinto del legislativo el jefe
del Estado u otros rganos ejecutivos o judiciales. Las generales expedidas
por rganos del poder ejecutivo, usualmente no se llaman "le,ycs" sino "ordenanzas" o "decretos". Las ordenanzas o decretos no expedidos sobre la base
de una ley de la que seran aplicacin, sino expedidos en lugar de ciertos
estatutos, son llamados en la terminologa francesa "dcrets-lois" y en la alemana "VerorJnungen mit Gesetzeskrtft".
Desde un punto de vista sistemtico, es particularmente incorrecto
referir a la funcin ejecutiva la creacin de normas generales, cuando, en
circunstancias excepcionales, tales normas son creadas por el jefe del Estado
en vez de serlo por el cuerpo legislativo. En este caso la funcin es exactamente igual a las ordinariamente realizadas por el cuerpo legislativo.
Existe una impropiedad semejante cuando las normas generales creadas
por un tribunal se clasifican como decisiones y son referidas a la funcin
judicial.
Una funcin creadora de derecho que en la tricotoma usual no se toma
para nada en cuenta, es la creacin de normas generales por medio de la
costumbre. Las normas generales del derecho consuetudinario, aun cuando
no son creadas por el poder legislativo, son ejecutadas por los rganos del
llamado "ejecutivo", o por los jurisdiccionales. La costumbre es un proceso
creador de derecho enteramente equivalente al legislativo. La creacin consuetudinaria de normas generales es le gis lati exactamente en el mismo sentido que la que ordinariamente llamamos legislacin. Y las normas generales
del derecho consuetudinario son aplicadas por el poder ejecutivo en la misma
forma que las leyes.

d) El poder ejecutivo y el poder judicial

La creacin de normas generales por un rgano distinto de la asamblea

legislativa, es decir, por rganos del poder ejecutivo o del poder judicial, es
concebida usualmente como funcin ejecutiva o judicial.

Los rganos de los poderes ejecutivo y judicial crean normas generales

solamente por va de excepcin. Su tarea tpica es crear normas individualizadas sobre la base de las generales creadas por la legislacin y la costumbre, y hacer efectivas las sanciones estipuladas por esas normas generales
y por normas individualizadas. El acto por el cual se hace efectiva una san-

304

30$

cin es "ejecucin" en el sentido ms estricto de este trmino. Como veremos despus, la administracin tiene tambin otras funciones distintas de
la de creacin de normas individualizadas y aplicacin de sanciones (administrativas) . En la medida en que los llamados poderes ejecutivo y judicial consisten en la creacin de normas individualizadas sobre la base de normas
generales, y en la ejecucin final de las individualizadas, el poder legislativo,
por una parte, y los poderes ejecutivo y judicial por la otra, solamente representan diferentes etapas del proceso por el cual el orden jurdico nacional
es de acuerdo con sus propias prescripciones creado y aplicado. Este es
el proceso por el cuai el derecho, o lo que es igual, el Estado, se recrea a s
mismo permanentemente.
La doctrina de los tres poderes del Estado es desde el punto de vista
jurdico- la doctrina de las diferentes etapas de creacin y aplicacin del
orden jurdico nacional. Como el derecho regula su propia creacin, la creacin de normas generales debe tambin efectuarse de acuerdo con otras normas generales. El proceso legislativo, es decir, la creacin de normas jurdicas
generales, se divide cuando menos en dos etapas: la creacin de normas generales usualmente llamadas legislacin (que comprende tambin la de normas consuetudinarias), y la de normas generales que regulan este proceso
legislativo. Las ltimas forman el contenido esencial de ese sistema normativo que se designa con el nombre de "Constitucin".

e) La Constitucin
1. El concepto poltico de Constitucin.
Como en este lugar encendemos por Estado un orden jurdico, el problema de la Constitucin que es tradicionalmente tratado desde el punto
de vista de la teora poltica encuentra su lugar natural en la teora general del derecho. Tal problema ha sido estudiado ya en la primera parte de
este libro, desde el punto de vista de la jerarqua del ordenamiento jurdico.
La Constitucin del Estado, usualmente caracterizada como "ley fundamental", forma la base del orden jurdico nacional. Es verdad que el concepto de Constitucin, tal como lo entiende la teora del derecho, no es enteramente igual al correspondiente concepto de la teora poltica. El primero
es lo que previamente hemos llamado Constitucin en el sentido material
del" trmino, que abarca las normas que regulan el proteso de la legislacin.

306

Tal como se usa en la teora poltica, el concepto ha sido forjado con la mira
de abarcar tambin aquellas normas que regulan la creacin y la competencia de los rganos ejecutivos y judiciales supremos.

2. Constituciones rgidas y flexibles.

Como la Constitucin es la base del orden jurdico nacional, algunas
veces parece deseable otorgarle un carcter mis fijo que el que tienen las
leyes ordinarias. De aqu que el cambio de la Constitucin se haga ms difcil que la promulgacin o la reforma de esas leyes. Una Constitucin de este
tipo es llamada rgida, estacionaria o no elstica, en oposicin a las flexibles,
modificabas o elsticas, que pueden ser alteradas en la misma forma que las
leyes ordinarias. La Constitucin original de un Estado es obra de los fundadores del mismo Estado. Si el Estado es creado en una forma democrtica,
la primera Constitucin nace en una asamblea constituyente, lo que los
franceses llaman une comtittmntt. Algunas veces, todo cambio de la Constitucin queda fuera de la competencia del rgano legislativo regular instituido por la misma Constitucin, y es reservado a una cottslitutnte, es
decir, a un rgano especial competente slo para las reformas constitucionales. En este caso se acostumbra distinguir entre poder constituyente y
poder legislativo, cada uno de los cuales es ejercitado de acuerdo con procedimientos diferentes. El expediente de que con mayor frecuencia se echa
mano para hacer ms difciles las enmiendas constitucionales, consiste en
exigir una mayora calificada (dos terceras o tres cuartas partes) y un
quorum mayor que el usual (el nmero de miembros del poder legislativo
competentes para tomar resoluciones). En algunas ocasiones, el cambio tiene
que ser decidido varias veces antes de adquirir fuerza de ley. En un estado
federal, todo cambio de la Constitucin federal tiene que ser aprobado por
las legislaturas de un cierto nmero de Estados miembros. Tambin existen
otros mtodos. Es inclusive posible que pueda prohibirse toda reforma de la
Constitucin; y de hecho, ciertas Constituciones histricas declaran inmudificabies algunos de sus preceptos o la totalidad de la Constitucin, durante
un cierto tiempo. Asi, por ejemplo, el artculo S, prrafo 4 de la Constitucin
Francesa del 25 de febrero de 187$ (articulo 2' de la enmienda del 14 de agosto de 1884), establece: "La forma republicana de gobierno no podr ser objeto
de ningn proyecto de revisin." En estos casos no es jurdicamente posible
modificar por un acto legislativo, dentro del trmino sealado, la totalidad
de la Constitucin, o enmendar ciertas prescripciones especificas. Si la norma
)07

de la Constitucin que hace mis difcil una reforma se considera obligatoria

para e! rgano legislativo, la que excluye toda reforma tiene que sr considerada igualmente como vlida. No hay ninguna razn jurdica para interpretar de distinto modo las dos normas, ni para declarar como lo hacen
algunos autores que un precepto que prohibe toda enmienda es nulo poi
su misma naturaleza. Sin embargo, todo precepto cuyo propsito sea hacer
ms dificil o incluso imposible una reforma de la Constitucin, solamente
es eficaz en relacin con enmiendas realizadas a travs de actos del rgano
legislativo. Incluso la ms rgida de las Constituciones es "rgida" solamente
con respecto al derecho estatuido, no con respecto al consuetudinario. No
hay ninguna posibilidad jurdica de evitar que una Constitucin tea modificada por la costumbre, 49 aun cuando tenga el carcter de derecho estatuido, es decir, aun cuando sea de las llamadas "escritas".
La distincin que la teora tradicional hace entre Constituciones "escrita" y "no escritas' es, desde el punto de vista jurdico, equivalente a la que
existe entre Constituciones cuyas normas son creadas por actos legislativos y
Constituciones cuyas normas derivan de la costumbre. Muy a menudo, la
Constitucin est compuesta de normas que en parte tienen el carcter de
derecho estatuido y en parte el de derecho consuetudinario.
Si existe un procedimiento especfico para la reforma constitucional, diferente del procedimiento de la legislacin ordinaria, estonces las normas
generales cuyo contenido no tiene nada en comn con la Constitucin (en
sentido material), pueden ser creadas por ese procedimiento especfico. Tiles
leyes solamente pueden ser alteradas o abolidas de esa manera. Disfrutan de
la misma estabilidad que tiene una constitucin "rgida". Si las leyes de que
hablamos son consideradas como parte integrante de la "Constitucin", el
concepto de Constitucin es entendido entonces en un sentido puramente
formal. "Constitucin", en tal sentido, no significa un conjunto de normal
que regulen ciertas materias; significa slo un procedimiento especial de
legislacin; una cierta forma legal que puede ser llenada con cualquier contenido jurdico. 40

}. 1 contenido de la Constitucin.
La Constitucin, en el sentido formal del vocablo, contiene de hecho los
ms diversos elementos, al lado de normas que son constitucionales en na
45 Cf. tufra. p. 140
46 Cf. sufra, p. 145 .

308

sentido material. Al mismo tiempo, hay normas constitucionales (en sentido

material) que no aparecen en la forma especfica de la Constitucin, inclusive cuando hay Constitucin escrita.
a) El prembulo.Una parte tradicional de los instrumentos dinominados "Constituciones" es una introduccin solemne, el Ikmau'o "prembulo",
que expresa las ideas polticas, morales y religiosas que la Constitucin tiende
a promover. Generalmente, el prembulo no seala normas definidas er. relacin con la conducta humana y, por consiguiente, carece de un contenido
jurdicamente importante. Tiene un carcter ms bien ideolgico que jurdico. Si el prembulo fuera suprimido, la significacin real de la Constitucin
ordinariamente no cambiara en absoluto. 1 prembulo sirve para dar a la
Constitucin mayor dignidad y un grado ms alto de eficacia. La invocacin a Dios y las declaraciones de que la justicia, la libertad, la igualdad y
el bien pblico debern ser salvaguardados, son tpicas del prembulo. Segn
que la Constitucin tenga un carcter ms democrtico o ms autocrtico,
se presenta a s misma en el prembulo ya como la voluntad del pueblo,
ya como la de un gobernante instituido por la gracia de Dios. La de los
Estados Unidos de Norteamrica dice, por ejemplo: "Nosotros, el pueblo de
los Estados Unidos, a fin de establecer... etc., decretamos y establecemos
esta Constitucin para los Estados Unido* de Amrica." Sin embargo, el
pueblo en el cual la Constitucin pretende tener su origen slo adquiere existencia jurdica a travs de la Constitucin. As, pues, slo en sentido
poltico y no en sentido jurdico puede declararse que el pueblo es la fuente
de la Constitucin. Por otra parte, es obvio que los individuos que realmente
crearon la Constitucin, slo representaban una mnima parte de la totalidad
del pueblo, inclusive si se toma en cuenta^ quienes los eligieron.
(5) Dttermhucin Jtl contenido Je Itt tyti futura.La Constitucin
tiene curtas estipulaciones que se refieren no solamente a lo* rgano* y il
procedimiento por el cual futuras leyes debern ser promulgadas, sino tambin
al contenido de tales leyes. Estas estipulaciones pueden ser negativas o positivas. Un ejemplo de estipulacin negativa lo encontramos en !a Enmienda
Primera a la Constitucin de los Estado* Unidos: "El Congreso no har ninguna ley relativamente al establecimiento de una religin, o en U que *e prohiba el libre ejercicio de sta, o se restrinja la libertad de palabra o de prensa
o el derecho del pueblo a asociarse pacficamente, o el de formular peticiones
al Gobierno para la reparacin de perjuicios." Otros ejemplo* no los brindan
)09

las estipulaciones del articulo I*, seccin 9: "No sern promulgadas leyes
infamantes ni leyes ex pott ftcto", y "no se sujetarn a impuestos o derechos
los artculo exportados por cualquiera de los Estados". La Constitucin, puede tambin determinar que las leyes debern tener ciertos contenidos positivos: puede exigir, por ejemplo, que si ciertas materias son reguladas por
la ley, tendrn que serlo en la forma prescrita por la Constitucin (la que
deja a la discrecin del rgano legislativo el determinar si esas materias han
de ser o no reguladas); o bien, la Constitucin, sin conceder al rgano legislativo un poder discrecional, establece que ciertas materias debern ser reguladas por ste en la forma prescrita por la Constitucin.
La Constitucin alemana de 1919 (Constitucin de Weimar), contiene
varios preceptos relativos al contenido de leyes futuras. As, por ejemplo, el
artculo 121 dice lo siguiente: "Por medio de la legislacin se proveer a
la educacin fsica, mental y social de los hijos ilegtimos, la que deber ser
igual a aquella de que disfrutan los legtimos." O el artculo 1)1: "La organizacin de la vida econmica debe corresponder a los principios de la justicia
y tender a asegurar a todos una vida digna de seres humanos..." Hay una
notable diferencia tcnica entre los preceptos de la Constitucin que prohiben cierto contenido y los que prescriben un determinado contenido en relacin con leyes futuras. Por regla general, los primeros tienen efectos jurdicos,
no as los segundos. Si el rgano legislativo expide una ley cuyos contenidos
estn prohibidos por la Constitucin, se producen todas las consecuencias
que de acuerdo con la Constitucin van enlazadas a una ley inconstitucional.
Sin embargo, si el rgano legislativo deja simplemente de expedir la ley prescrita por la Constitucin, resulta prcticamente imposible enlazar a esa omisin consecuencias jurdicas.
y) Determinacin Je U funcin tdministnivt y de It funcin judicial.
Las normas de la Constitucin no son necesariamente preceptos dirigidos en
forma exclusiva al rgano legislativo. Pueden ser inmediatamente aplicables
y tener el carcter de prescripciones directas para los administrativos y judiciales, especialmente los tribunales. Este es el caso de la Sexta Enmienda a
la Constitucin de los Estados Unidos, ya mencionada, y tambin el de la
Enmienda Sptima: "En los juicios del common Itw, cuando el valor del
asunto exceda de veinte dlares, se tendr derecho a un juicio de jurados, y
ningn hecho sometido al juicio de jurados podr ser reexaminado por ningn
tribunal de los Estados Unidos, si no es de acuer<0jcon las reglas del mismo
common Itw." Las prescripciones de esta especie pueden ser aplicadas por los

310

rganos judiciales y administrativos, sin ningn acto legislativo interpuesto

entre la Constitucin y el acto administrativo o judicial que ejecuta directamente la ley constitucional. No son parte de la Constitucin, en el sentido material de la palabra, sino del derecho civil, penal, administrativo o
procesal, es decir, normas generales que, en la forma de un precepto constitucional, determinan directamente los actos de los rganos administrativos y
judiciales. Esas prescripciones pertenecen a la Constitucin, en sentido material, slo en cuanto son determinantes de la legislacin y prescriben un cierto contenido en relacin con leyes futuras.
Las estipulaciones negativas y positivas acerca de la futura legislacin,
pueden ser combinadas, como ocurre en la Enmienda Quinta de la Constitucin Norteamericana: "Ninguna persona... ser privada de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido juicio; ni la propiedad privada podr expropiarse para usos pblicos sin justa compensacin."
6) La ley "inconstitucional".La regulacin del contenido de la legislacin futura por la Constitucin, es una tcnica que nicamente tiene significacin jurdica cuando los cambios constitucionales deben efectuarse de
acuerdo con un procedimiento especial, distinto de la rutina legislativa ordinaria. Slo entonces es "inconstitucional" una ley que no se ajusta a la Constitucin, y slo entonces su "inconstitucionalidad" puede tener consecuencias de derecho. 4T Si la Constitucin puede ser cambiada en la misma forma
que una ley ordinaria, entonces ninguna ley "inconstitucional" significa realmente un cambio en la Constitucin, al menos por lo que toca a la esfera
de validez de esa ley. Un conflicto entre una ley y la Constitucin, tiene
en tal hiptesis el mismo carcter que un conflicto entre una ley nueva y
la ley antigua. Es un conflicto que habr de resolverse de acuerdo con el
principio lex potterior dero^tt priori.
Si no existe un procedimiento especial para la legislacin constitucional,
no puede existir ninguna ley "inconstitucional", as como no puede existir
una ley "ilegal". Supngase que una Constitucin que puede ser modificada
del mismo modo que una ley ordinaria, establece que "ningn soldado podr
ser alojado en tiempo de paz en un domicilio particular, sin el consentimiento
del dueo" (precepto de la Tercera Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos). Si fuera promulgada una ley que ignoran tal precepto, esa
ley no sera en modo alguno "contrara a a Constitucin",, porque implica47 Cf. tufra. p. 185.

311

ra una reforma a cita ltima. Prescripciones del tipo de la mencionada obligaran nicamente a los rganos ejecutivos y judiciales, no al poder legislativo.
E) trohbctones constitucionales.A fin de percibir claramente la significacin jurdica de las prohibiciones establecidas directamente por la Constitucin en relacin con los rganos de los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial, preceptos de la Constitucin que prohiben a estos rganos el interferir con determinados intereses de los subditos (prescripciones tales como la
Enmienda Quinta a la Constitucin de los Estados Unidos: "La propiedad
privada en ningn caso podr ser tomada para'usos-pblicos sin justa compensacin", o como la Enmienda Octava: "No se exigirn fianzas excesivas
ni se impondrn multas excesivas o penas crueles e inusitadas"), hay que
tomar en cuenta el siguiente hecho: los rganos de los peder* legislativo,
ejecutivo y judicial, son incapaces de funcionar sin estar autorizados a ello
por una norma jurdica general, ya de derecho consuetudinario, ya de derecho
escrita Puede tratarse de una norma que en trminos enteramente generales, simplemente autorice al rgano a proceder discrecionalmente. Pero, en
cualquier caso, todo acto del rgano tiene que hallarse basado en cierta norma
general que estipule, cuando menos, que el rgano debe actuar, aun cuando
no diga en qu forma ha de hacerlo, sino que deje a la discrecin del funcionario la determinacin de sus propias acciones. Por regla general, es asi
como la Constitucin determina la funcin del rgano legislativo. Autoriza
a cietro rgano a legislar sin determinar el contenido de esta funcin; pero,
excepcionalmente, el contenido de la ley que ha de expedirse puede tambin
ser prescrito por la norma suprema. Tambin el rgano legislativo es pues
en realidad un rgano ejecutivo. Cada acto legislativo es un acto de ejecucin de preceptos constitucionales. Si fuera de otro modo, la legislacin no
podra ser reconocida como una funcin, ni el legislador ser considerado
como rgano estatal.
Es, pues, evidente por s mismo que slo puede haber un poder "ejecutivo" en el sentido usual del trmino, cuando hay una norma general alguna ley o un precepto de derecho consuetudinario que deba ser ejecutada.
Tambin el poder judicial es en este sentido ejecutivo, pues el tribunal es
un rgano del Estado y solamente funciona como rgano estatal cuando
ejecuta una norma del orden jurdico. Un individuo obra como rgano del
Estado cuando realiza actos en virtud de una autorizacin concedida por
cierta norma vlida. Esta es la diferencia entre el individuo y el Estado como
personas actuantes; es decir, entre el que no acta como rgano del Estado

J12

y el que obra como rgano estatal. Un individuo que no funciona como rgano
del Estado puede hacer todo aquello que no est prohibido por el orden
jurdico, en tanto que el Estado, esto es, el individuo que obra como rgano
estatal, solamente puede hacer lo que el orden jurdico le autoriza a realizar.
Desde el punto de vista de la tcnica jurdica es superfluo prohibir cualquier
cosa, a un rgano del Estado, pues basta con no autorizarlo a hacerla. Si un
individuo obra sin la autorizacin del orden jurdico, deja de proceder como
rgano estatal. Su acto es ilegal por la sencilla razn de que no tiene apoyo
en ninguna autorizacin jurdica. No se requiere que el acto se encuentre
prohibido por un precepto de derecho. Solamente es necesario prohibir a un
rgano la ejecucin de ciertos actos, cuando se quiere establecer una restriccin previa. As, pues, la Constitucin concede generalmente al rgano legislativo una autoridad ilimitada para la creacin de preceptos generales.
A fin de evitar que el rgano legislativo cree normas de cierta especie, la
Constitucin tiene que prohibir explcitamente que tales normas sean promulgadas. Por otra parte, los rganos de los poderes ejecutivo y judicial normalmente no tienen una competencia ilimitada para la creacin de normas individuales. Simplemente estn autorizados para ejecutar las leyes y los preceptos
del derecho consuetudinarios. Aun cuando la Constitucin no prohibiera a
los rganos ejecutivo y judicial exigir fianzas excesivas, imponer multas no
razonables o penas crueles e inusitadas, esos rganos no podran hacer jurdicamente tales cosas, a menos que alguna ley o algn precepto de derecho
consuetudinario les concediera la correspondiente y explcita autorizacin.
El precepto de la Quinta Enmienda, arriba citado, no es, sin embargo,
una mera prohibicin. Implica que la propiedad privada puede expropiarse
para usos pblicos mediante una justa compensacin. Como autorizacin positiva, el precepto no resulta superfluo, y tambin tiene significacin relativamente a los rganos ejecutivos y judiciales.
La afirmacin de que ningn rgano estatal puede actuar sin una autorizacin positiva del ordenamiento jurdico, no vale solamente, como pudiera
creerse, para los Estados democrticos. Es igualmente aplicable a un Estado
autocrtico, a una monarqua absoluta, por ejemplo. La Constitucin no
hay que olvidar que la monarqua absoluta tiene tambin, como todo Estado,
una Constitucin concede en este caso al monarca una autoridad casi
ilimitada para expedir no solamente normas generales, sino tambin individuales, y para realizar actos coercitivos, de tal modo que todo acto del monarca
o de un rgano autorizado por l, aparece como acto del Estado, si ese acto
M presenta a si mismo como tal. La Constitucin de la monarqua absoluta
caracterzase principalmente por esta competencia extensiva del poder eeH3

II
cutivo, de la que se inviste a la persona del monarca. Si hay una amplia competencia del poder ejecutivo, como la de que acabamos de hablar, los subditos
pueden ser protegidos contra ciertas intromisiones de parte de los rganos de
ese poder, en virtud de prohibiciones constitucionales dirigidas a esos rgano. En el proceso histrico por el cual se han desarrollado las democracias,
partiendo de las monarquas absolutas, las prohibiciones constitucionales dirigidas a los rganos del poder ejecutivo han jugado un papel importante. Esto
explica por qu la mencionada tcnica jurdica se ha conservado inclusive en
circunstancias que hacan superfluo dirigir prohibiciones constitucionales a
los rganos del poder ejecutivo, puesto que estos rganos han dejado de tener
una competencia ilimitada.
En una democracia moderna, donde los rganos del poder ejecutivo y del
poder judicial slo pueden actuar sobre la base de una autorizacin legal positiva, las prohibiciones constitucionales dirigidas a tales rganos, no tolo se
justifican si tienen el efecto de restringir una competencia que previamente
les haba sido concedida, sino tambin cuando tienden a hacer ms difcil la
extensin de su competencia, relativamente a ciertos actos. Las prohibiciones
constitucionales slo tienen el efecto deseado cuando se dirigen tambin al
rgano legislativo, y la Constitucin no es de tipo flexible, sino rgido.
.^
Algunas veces, las prohibiciones son estatuidas de tal manera que la interferencia con ciertos intereses individuales se prohibe, a menos de que esa interferencia sea establecida "por una ley". As, por ejemplo, la Tercera Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos dice: "En tiempo de paz
ningn soldado podr ser alojado en un domicilio particular sin el consentimiento del dueo y, en tiempo de guerra, tal cosa slo podr hacerse en la
forma prescrita por la ley." Semejante estipulacin resulta superflua, puesto
que ios rganos del poder ejecutivo nunca pueden actuar sin autorizacin
"legal", abarcando este trmino tanto a la ley escrita como al derecho consuetudinario. Las Constituciones establecen a menudo la libertad de palabra,
declarando que tal libertad se concede "dentro de los lmites de la ley" o qu
tal libertad "slo puede ser restringida por medio de disposiciones legales".
Incluso en el caso en que la Constitucin no establece expresamente tal restriccin, los juristas se sienten inclinados a interpretar en ese sentido las prescripciones constitucionales. Sin embargo, si la "libertad" o el "derecho" concedidos por la Constitucin pueden ser restringidos o inclusive abolidos por
un simple ley, la norma constitucional que concede la "libertad" o el "derecho" en realidad carece de valor. El propsito de una norma constitucional que
concede una libertad o un derecho especficos, es precisamente evitar que los

rganos del poder ejecutivo sean autorizados por una simple ley para invadir
la esfera de los intereses determinados por la "libertad" o el "derecho". Sin
una autorizacin legal, esos rganos no pueden actuar. Cuando la Constitucin
delega en la legislacin ordinaria el poder de restringir o abolir una prohibicin
constitucional, retira con una mano lo que pretendi dar con la otra. Un
ejemplo tpico de un precepto semejante es el artculo 112 de la Constitucin
de Weimar, que dice como sigue: "Todo alemn est facultado a emigrar a
pases extranjeros. La emigracin solamente puede ser restringida por las leyes
del Estado Alemn." La expresin "solamente", es equvoca, pues en ausencia
de tales leyes la emigracin no podra ser jurdicamente restringida.48 Con
estas prescripciones se crea la ilusin de una garanta constitucional, cuando
en realidad no hay ninguna.
) Declaraciones de derechos.Una parte tpica de las Constituciones modernas es el catlogo de las libertades o derechos de los ciudadanos.
La llamada "declaracin de derechos" contenida en las diez primeras Enmiendas a la Constitucin de los Estados Unidos, puede servir como ejemplo. Dichas Enmiendas tienen en su mayora el carcter de prohibiciones
y mandatos dirigidos a los rganos de los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial. Solamente conceden al individuo un derecho, en el sentido tcnico
de la palabra, cuando ste tiene la posibilidad de proceder contra el acto
inconstitucional del rgano del Estado y, especialmente, cuando puede poner
en movimiento un procedimiento que culmine en la nulificacin del propio acto inconstitucional. Tal posibilidad slo puede darla la ley positiva
y, consecuentemente, slo tendrn el carcter de derechos los que se funden en dicha ley.
Esta no fue, sin embargo, la opinin de los padres de la Constitucin
Americana. Crean en ciertos derechos naturales innatos, que existen independientemente de\n jvidrco pomro f q\ wrp\Mwt\vt tbk *H
protegidos por dicho orden, derechos individuales que el Estado debe respetar en todo caso, porque corresponden a la naturaleza del hombre, y su
proteccin a la naturaleza de toda verdadera comunidad. Esta teora la
del derecho natural era corriente en el siglo xvm. Se encuentra claramente expresada en la Novena Enmienda: "La enumeracin de ciertos
48 No puede considerarse que el art. 112 es necesario por el hecho de
excluir la restriccin de la emigracin mediante leyes de los Estados miembros.
De acuerdo con el Art. 6, el Reich tiene la (acuitad exclusiva de legislar en
cuestiones de emigracin, por lo que la legislacin de los Estados miembros en
estos asuntos ha sido ya excluida por este articulo y no necesita serlo por el
articulo 112.
31$

derechos, contenida en la Constitucin, no debe considerarse com una negacin o limitacin de otros derechos que el pueblo retiene." Con esto queran decir los autores de la Constitucin que hay ciertos derechos que no
pueden expresarse en la Constitucin misma, ni el orden jurdico positivo
fundado en ella. Sin embargo, el efecto de tal declaracin, desde el punto
de vista del derecho positivo, es autorizar a los rganos del Estado encargados de ejecutar la Constitucin, especialmente a los tribunales, a establecer otros derechos distintos de los consagrados por el texto constitucional. Un derecho establecido de este modo, es concedido tambin por la
Constitucin, no en forma directa, sino indirecta, puesto que es estatuido
por un acto creador de derecho de un rgano autorizado al efecto por la
ley suprema. Un derecho semejante ya no es ms "natural" que cualquier
otro de los protegidos por el orden jurdico positivo. Tan pronto como es
reconocido y aplicado por los rganos estatales, sobre la base de una autorizacin constitucional, todo derecho natural se convierte en positivo. Y
solo en cuanto derecho positivo tiene importancia para la consideracin
jurdica.
t|) Garantas Je la Constitucin.La funcin esencial de la Constitucin, en ei sentido material de la palabra, consiste en determinar la creacin de normas jurdicas generales, esto es, en determinar a los rganos y
el procedimiento de la legislacin, asi como hasta cierto grado el contenido de las leyes futuras. De esta manera surge el problema de asegurar
la observancia de esas prescripciones constitucionales y garantizar la constitucionalidad de las leyes. Es este un caso especial del problema ms general que estriba en garantizar que una norma inferior se ajuste a la superior que determina su creacin o su contenido. Ya hemos discutido este
problema en el captulo relativo a la jerarqua del orden jurdico. Nuestro
examen nos llev a la conclusin de que el derecho positivo conoce dos
mtodos para asegurar la oncordancia entre unj norma inferior y otra
superior. 1 orden jurdico puede establecer un procedimiento por el cuil
es examinada la conformidad de la norma inferior con la superior, pudiendo la primera ser abolida si se descubre que no concuerda con la segunda.
1 orden jurdico puede tambin hacer personalmente responsable al rgano que crea una norma ilegal. Estos mtodos pueden ser empleados simultneamente o en forma aislada. En el caso de las leyes inconstitucionales,
el primer mtodo es empleado casi exclusivamente; los miembros del cuerpo legislativo rara vez son personalmente responsables de una violacin a
la Constitucin por la promulgacin de una ley inconstitucional.

316

El examen y la anulacin de una ley, en virtud de cu inconstitucionalidad, pueden tener lugar de acuerdo con varios mtodos.** Hay dos tipos importantes de procedimientos para el examen y abolicin de la ley inconstitucional. El rgano que tiene que aplicar la ley en un caso concreto,
puede hallarse autorizado para examinar su inconstitucionalidad y negarse
a aplicarla en el propio caso, si descubre que no concuerda con la Constitucin. Cuando el poder de examinar la inconstitucionalidad de las leyes
se concede a los tribunales, hablamos de una revisin judicial de la legislacin. El examen de la ley puede ser emprendido por el rgano competente, especialmente el tribunal, bien ex officio, bien a peticin de parte n
el juicio en que la ley ha de ser aplicada. Al rehusarse a aplicarla en el
caso concreto, el rgano la invalida, no de una manera general, es decir,
no para todos los casos posibles a los que el precepto ha de ser aplicado de
acuerdo con su contenido, sino slo individualmente, esto es, para el caso
que se estudia. La ley, como tal, permanece vlida y sigue siendo aplicable
a otros casos, a menos que vuelva a ser declarada inconstitucional y abolida en relacin con otros casos concretos. Si el orden jurdico no contiene una regla explcita en contrario, hay la presuncin de que todo rgano aplicador del derecho tiene la facultad de negarse a aplicar leyes inconstitucionales. Como los rganos tienen a su cargo la tarea de aplicar
"leyes", naturalmente estn obligados a investigar si la regla cuya aplicacin se propone es realmente una ley. Pero la restriccin de esta facultad
necesita una prescripcin explcita. Aun cuando la facultad de un rgano
aplicador del derecho, de examinar la constitucionalidad de las leyes que
han de aplicarse a los casos concretos y negar la aplicacin de la ley que
el mismo rgano declara inconstitucional, nunca puede ser completamente
eliminada, es posible sin embargo restringirla en diferentes grados. El rgano aplicador puede, por ejemplo, estar facultado solamente para investigar si la norma que ha de aplicarse a un caso concreto fue realmente elaborada por el cuerpo legislativo, o bien creada por un rgano legislativo
o ejecutivo facultado para la expedicin de preceptos jurdicos generales.
Si tales cuestiones fueran resueltas en un sentido afirmativo, el rgano
aplicador no tendra ya ningn derecho para poner en tela de juicio la
constitucionalidad de la ley.
Si el poder ilimitado de examinar la constitucionalidad de las leyes se
reserva a un slo rgano, la Suprema Corte, por ejemplo, este rgano pue49 Cf. mi articulo: Judicial Rnriew of Lfgislatim: A Comparalive StHtiy
gf the Austria and Ihe American Constitution (W2), 4 J. of Politics, 183 f.

de hallarse autorizado para anuiar la ley inconstitucional no slo en forma

individual, es decir, para el caso concreto, sino de manera general, para
todos los posibles. Generalmente, la ley inconstitucional puede er nulificada por una decisin expresa en tal sentido, o bien cuando, en atencin a
su inconstitucionalidad, el tribunal se rehusa a aplicarla al caso concreto,
dndose a tal decisin el carcter de un precedente que obliga a todos los
otros rganos de aplicacin del derecho, especialmente a los tribunales, a
negarse a aplicar el precepto contrario a la ley suprema. La anulacin de
una ley es una funcin legislativa o, por decirio as, un acto de legislacin
negativa. Un tribunal facultado para anular leyes en forma individual
o de manera general funciona como legislador en sentido negativo.
1 poder de examinar la constitucionalidad de las leyes y de invalidar los preceptos inconstitucionales, puede ser concedido, como funcin mis
o menos exclusiva, a un tribunal constitucional especfico, en tanto que los
otros tribunales solamente tienen el derecho de pedir al tribunal constitucional el examen y anlisis de las leyes que han de aplicar, pero que consideran contrarias a la Constitucin. Esta solucin del problema implica
una centralizacin de la revisin judicial de la legislacin.
La posibilidad de que una ley expedida por el rgano legislativo tea
anulada por otro rgano, constituye una notable restriccin al poder del
primero. Esta posibilidad significa que, al lado del positivo, existe un legislador negativo, un rgano que puede integrarse de acuerdo con un principio totalmente diferente del que sirve de base a la eleccin del parlamento por el pueblo. En esta hiptesis, casi resulta inevitable un conflicto
entre los dos legisladores, el positivo y el negativo. La pugna puede aminorarse, si se establece que lo: miembros del tribunal constitucional debern ser electos por 1 parlamento,so

III. LA SEPARACIN DE PODERES

A)

EL CONCEPTO DE "SEPAHACION DE PODERES"

La revisin judicial de la legislacin constituye un indudable quebrantamiento del principio de la separacin de poderes. Este principio se en50 Cf. mi articulo Judicial Rtvietu of Legislation, 187 f.
- <**
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