UNIDAD I LA IMPORTANCIA DEL DERECHO ROMANO

1.1. Qu se entiende por derecho romano?

De forma general, consideramos como Derecho romano al ordenamiento
jurdico que rigi a los ciudadanos de Roma y, posteriormente a aquellos
instalados en distintos sectores de su Imperio, el estudio del derecho romano
se suele situar a la par de la fundacin de Roma (c. 753 a. C.) y se extiende
hasta mediados del siglo VI d. C., poca en que tiene lugar la labor compiladora
del emperador Justiniano, conocido desde el Renacimiento como Corpus Iuris
Civilis. Si bien la expresin Derecho romano hace referencia
fundamentalmente al derecho privado, lo cierto es que otros aspectos aqul,
tales como el derecho penal, el pblico, el administrativo, caben dentro de la
denominacin.
En la actualidad, el derecho romano es objeto de estudio de una disciplina
jurdica internacional, la romanstica, cuya sede son las facultades de Derecho
de todo el mundo. En virtud de este carcter internacional, el derecho romano
se cultiva en varios idiomas, principalmente italiano (lingua franca de la
romanstica), seguido por el alemn y el espaol. Hasta la mitad del siglo XX
hubo importantes contribuciones en francs, pero en la actualidad esta
situacin ha variado a la baja; a su turno, el ingls es un idioma de uso
minoritario en el cultivo de la disciplina, aunque se acepta como idioma
cientfico en la mayora de las publicaciones. El espaol se consolid como
idioma cientfico en esta disciplina a partir de la segunda mitad del siglo XX,
gracias a la altura cientfica que alcanz la romanstica espaola, comandada
por don lvaro d'Ors y continuada por sus discpulos.
La definicin del derecho romano se comprende mejor si se construye a partir
de la comprensin de sus nociones fundamentales y de su sistema de fuentes.
A su turno, stas no permanecen idnticas en el transcurso de la historia del
derecho romano, sino que varan tanto en su nmero, como en su valor dentro
del sistema de fuentes mismo. Es este sistema el que provee de nociones
claves para entender lo que en Roma se entiende por derecho. Con todo, es
posible adelantar que la expresin ius es la que se utiliza para sealar al
derecho. Esta expresin se opone a la de fas, que designa, a su turno, a la
voluntad divina. Esta clara delimitacin entre derecho y religin es patente en
testimonios que datan desde el s.III a. C., pero ello no es vlido para los
primeros tiempos, como se ver. A su turno, la expresin ius servir para la
identificacin de diversas categoras del mismo, tales como ius civile, ius
naturale, ius honorarium, o ius gentium, por nombrar algunas de las ms
relevantes.
1.1.1 Porqu conocer el Derecho Romano
Aunque como ya hemos visto, el Derecho Romano es el conjunto de principios
de derecho que rigi la sociedad romana en las diversas pocas de su
existencia, hasta la muerte del emperador Justiniano, el estudio del derecho
romano no ha cesado ni siquiera luego de que fueran adoptados los cdigos
napolenicos por nuestro sistema legal, aunque pareciera innecesario el
estudio de estas leyes ya caducas, los jurisconsultos, tratadistas, abogados y
estudiantes; y por la necesidad que tenemos de conocer la historia de la fuente
principal del derecho que nos ocupa, por esto debemos estudiar el derecho

romano. As, dentro de los principales motivos para el estudio del derecho
romano tenemos:

Por utilidad histrica; El derecho francs, tiene dos orgenes; el

Derecho romano y la costumbre, del derecho romano fueron extradas
grandes partes del cdigo civil, y sin un conocimiento previo de este
derecho, no puede un abogado o jurisconsulto emplearse a fondo, sin
ser ms que un prctico, y, nunca llegando as a elevar su oficio a los
niveles de ciencia y arte.

El derecho romano debe ser estudiado como un modelo; sus

Jurisconsultos se distinguieron por una lgica notable y una gran
firmeza de anlisis y de deduccin. El derecho romano es un poderoso
auxiliar para el estudio del derecho que nos ocupa, este constituye el
fondo de la mayora de las legislaciones de Amrica y Europa;
Alemania tiene como fuentes de su derecho al derecho germnico y al
derecho romano; Espaa, el derecho romano y el cannico e Italia al
derecho romano.

El derecho romano es indispensable para el estudio de la historia y la

literatura romanas. Los ciudadanos comunes el Roma tenan
conocimiento del derecho, para estudiar la historia romana es
necesario conocer su derecho, pues, los textos traducidos son difciles
de comprender, porque se hayan impregnados de la esencia del
derecho romano.

1.1.2 Nocin y fuentes del derecho segn los Jurisconsultos romanos.

Aunque en los primeros siglos este derecho estuvo subordinado a la religin, no
por ello dejo de conservar su dominio propio. Los romanos tenan diferentes
expresiones para designar a las instituciones de origen divino y aquellas que
pertenecan a los hombres: Fas es el derecho sagrado, (Lex divina), Jus es la
obra humana (Lex humana) Luego al debilitarse esta distincin, la palabra Jus
se aplica a todo el derecho. El Jus fue en principio para los romanos; Un
conjunto de reglas fijadas por la autoridad, las cuales estaba el ciudadano
obligado a obedecer.
Los romanos confundieron muchas veces el derecho con la moral. Ulpiano la
defina segn Celso; como: "El arte de lo que es bueno y de lo que es justo",
pero no es misin del Legislador consagrar como regla de derecho todo lo que
es bueno. Los preceptos morales a veces escapan a la sancin de la ley
positiva, fijan ms bien los deberes del hombre consigo mismo que sus
relaciones con otros semejantes.
La influencia de la moral en la formacin de sus tres grandes
preceptos

1ro. Vivir honestamente

2do. Dar a cada cual lo suyo y

3ro. No daar a nadie.

Solo los dos ltimos se refieren en verdad al derecho, aunque en la prctica, los
romanos tenan bien definidos los dominios del derecho y de la moral.
Del Jus deriva Justitia: Calidad del hombre justo, y segn Ulpiano "Voluntad
firme y continuada de dar a cada uno lo suyo" y; Jurisprudentia: ciencia del
derecho, segn Ulpiano "Conocimiento de las cosas divinas y humanas y
ciencia de lo justo y de lo injusto. Aqu es manifiesto el recuerdo de la antigua
unin de la religin con el derecho profano.

1.2 EL ORIGEN DE ROMA, FUNDACIN Y LEYENDA

La fundacin de Roma es referida por varias leyendas, de las cuales La Eneida
de Virgilio, es una importante fuente de informacin sobre las versiones
"oficiales" de algunos sucesos histricos de aquel tiempo. Sin embargo, en
tiempos recientes han empezado a ser suplidas por reconstrucciones ms
cientficas. De esta forma, se supone, con cierta probabilidad, que entre los
siglos X y VII a.C., Italia central estaba poblada por los dos grupos principales
en que se dividan los italianos: los osco-umbros y los latinos. Latium Vetus (el
antiguo territorio del Lacio) estaba poblado por etruscos, volscos, sabinos,
ecuos, rtulos y ausonios. Vinieron de diferentes reas de Italia central,
incluyendo Toscana, Marcas y Liguria. Entre ellos, los latinos desarrollaron una
sociedad organizada que fue la principal fuente de la poblacin romana. Los
latinos originalmente se quedaron en los Colli Albani (los montes Albanos, en la
moderna Castelli), a unos 30 u 80 km al sudeste del monte Capitolino. Luego
bajaron hacia los valles, los cuales ofrecan mejores tierras para la agricultura y
la ganadera.
La leyenda sobre la fundacin romana tiende a relacionar al naciente pueblo
con las entidades ms eminentes de su poca, para poder "demostrar" que su
gran xito depende tambin de su origen especial, o para completar su
reputacin con referencias de primera clase. Sin embargo, esta historia es una
historia completa, y la tradicin romana entera est basada en ella. Hay varias
versiones de esta leyenda; la siguiente se considera comnmente como la
principal:
Bajo rdenes del prncipe Aeneas o Eneas, el derrotado ejrcito troyano cruz
el mar Mediterrneo para alcanzar las costas del Lacio. Aqu arribaron en un
rea probablemente entre el moderno Anzio y Fiumicino, al sudoeste de Roma.
Ms comnmente se supone que arribaron a Laurentum (o Larentum); otras
versiones dicen que arribaron a Lavinium, un lugar nombrado por Lavinia, la
hija del rey Latino. Latino, sabio rey de los latinos, los hosped, dejando que
reorganizaran su vida en el Lacio. Su hija Lavinia haba sido prometida a Turno,
el rey de los Rutuli, pero Latino prefiri ofrecerla a Eneas; Turno
consecuentemente le declar la guerra. El resultado fue la muerte de Turno y la
captura de su gente. Ascanio, el hijo de Eneas, tambin conocido como Iulo,
fund Alba Longa y fue el primero en una larga serie de reyes.

Mientras que el cuerpo principal de la leyenda ha permanecido ms o menos el

mismo desde su creacin, algunos detalles han cambiado, principalmente para
juntar las ligeramente divergentes versiones y corregir varios puntos en cuanto
a tiempo y geografa. Tambin las antiguas leyendas locales, poco a poco
fueron elaboradas para alcanzar armona con la historia principal. El efecto de
estas intervenciones sobre la leyenda es considerablemente evidente. Una de
las ms tempranas versiones (del siglo V a. C.) es la del griego Helnico de
Lesbos, y generalmente es reportada junto con la versin de Damastes de
Sigeo. En esta versin, el fundador del pueblo fue Eneas. Estas versiones
sobrevivieron hasta el 509 a. C. (ao considerado en el que comienza la
repblica romana), cuando fue percatado que, como haban existido 7 reyes
romanos y Rmulo fue el primero, exista un hueco entre el siglo VIII de los
primeros reyes y el siglo XII de la cada de Troya. As que como Rmulo no
poda ser hijo de Iulo, slo quedaba como un distante descendiente. El tiempo
entre Iulo y Rmulo fue "llenado" con la serie de los reyes de Alba Longa. Eneas
pudiera haber llegado a las costas del Lacio durante el reinado de Latino (rey
de los latinos), para poder llegar a un acuerdo con las leyendas locales.
Entonces Marte tena que ser aadido para poder honrarlo, as que Rmulo se
volvi un descendiente (por parte de padre) de Marte, mientras que por parte
materna Rea Silvia estaba conectada con Eneas mediante la dinasta de Alba
Longa. La condena de los hijos de Rea Silvia es slo una de las varias
recolecciones de leyes divinas, de la religin que tan profundamente entr en
la vida romana.
Durante la Repblica Romana, varias fechas fueron dadas para la fundacin de
la ciudad, todas en el intervalo entre 758 a. C. y 728 a. C. Finalmente, bajo el
Imperio Romano la fecha sugerida por Atticus y Varro, (753 a. C.) fue acordada,
pero en fasti capitolini el ao dado fue 752. Mientras que los aos variaban,
todas las versiones estaban de acuerdo en que la ciudad fue fundada el 21 de
abril, un da santo dedicado al sagrado culto de Pales, diosa de los pastores; en
su honor, Roma celebraba el parritta (o palilia). Ver tambin Ab urbe condita.
El nombre del pueblo se considera generalmente que se refiere a Rmulo, pero
hay otras hiptesis. Una de ellas se refiere a Roma, que sera la hija de Eneas o
Evandro. Tambin puede rastrearse un origen etrusco, que apuntara a la gens
etrusca Ruma, o a Rumon, nombre etrusco del ro Tbet. Estudios recientes
parecen darle preferencia a una raz de origen indoeuropeo con significado de
"ro"; Roma en ese caso significara "el pueblo sobre el ro".
Roma es tambin llamada "urbe", y este nombre, que despus en latn
significara genricamente cualquier otro pueblo, proviene de "urvus", la ranura
cortada por un arado, aqu, por la de Rmulo. Sobre el monte Capitolino, a
medioda, el 21 de abril de cada ao, una campana especial llamada la
patarina suena del Campidoglio para conmemorar la fundacin de Roma.
1.3 LA MONARQUA
La monarqua romana (en latn, Regnum Romanum) fue la primera forma
poltica de gobierno de la ciudad-estado de Roma, desde el momento
legendario de su fundacin el 21 de abril del 753 a. C., hasta el final de la
monarqua en el 510 a. C., cuando el ltimo rey, Tarquino el Soberbio, fue

expulsado, instaurndose la repblica romana. Los orgenes de la monarqua

son imprecisos, si bien parece claro que fue la primera forma de gobierno de la
ciudad, un dato que parece confirmar la arqueologa y la lingstica. La
mitologa romana vincula el origen de Roma y de la institucin monrquica al
hroe troyano Eneas, quien, huyendo de la destruccin de su ciudad, naveg
hacia el Mediterrneo occidental hasta llegar a Italia. All fund la ciudad de
Lavinium, y posteriormente su hijo Iulo fundara Alba Longa, de cuya familia
real descenderan los gemelos Rmulo y Remo, los fundadores de Roma.
Reyes de Roma
Nombre

Perodo

Rmulo

753 a. C.-716
a. C.

Numa Pompilio

715 a. C.-674
a. C.

Tulio Hostilio

673 a. C.-642
a. C.

Anco Marcio

642 a. C.-617
a. C.

Tarquino Prisco

616 a. C.-579
a. C.

Servio Tulio

578 a. C.-535
a. C.

Tarquinio
Soberbio

el 535 a. C.-510
a. C.

1.3.1 Caractersticas de la monarqua romana

Antes de la etapa republicana e imperial, Roma fue una monarqua gobernada
por reyes (en latn, rex, pl. reges). Todos los reyes, excepto Rmulo por haber
sido el fundador de la ciudad, fueron elegidos por la gente de Roma para
gobernar de forma vitalicia, y ninguno de ellos us la fuerza militar para
acceder al trono. Aunque no hay referencias sobre la lnea hereditaria de los
primeros cuatro reyes, a partir del quinto rey, Tarquinio Prisco, la lnea de
sucesin flua a travs de las mujeres de la realeza. En consecuencia, los
historiadores antiguos afirman que el rey era elegido por sus virtudes y no por
su descendencia.

Los historiadores clsicos de Roma hacen difcil la determinacin de los

poderes del rey, ya que refieren que el monarca posee los mismos poderes de
los cnsules. Algunos escritores modernos creen que el poder supremo de
Roma resida en las manos del pueblo, y el rey slo era la cabeza ejecutiva del
Senado romano, aunque otros creen que el rey posea los poderes de soberana
y el Senado tena correcciones menores sobre sus poderes. Lo que se conoce
con certeza es que slo el rey posea el derecho de auspicium, la capacidad
para interpretar los designios de los dioses en nombre de Roma como el jefe de
augures, de forma que ningn negocio pblico poda realizarse sin la voluntad
de los dioses, dada a conocer mediante los auspicios. El rey era por tanto
reconocido por el pueblo como la cabeza de la religin nacional, el jefe
ejecutivo religioso y el mediador ante los dioses, por lo cual era reverenciado
con temor religioso. Tena el poder de controlar el calendario romano, dirigir las
ceremonias y designar a los cargos religiosos menores. Fue Rmulo quien
instituy el cuerpo de augures, siendo l mismo reconocido como el ms
destacado entre todos ellos, de la misma forma que Numa Pompilio instituy
los pontfices, atribuyndosele la creacin del dogma religioso de Roma.
Ms all de su autoridad religiosa, el rey era investido con la autoridad militar y
judicial suprema mediante el uso del imperium. El imperium del rey era vitalicio
y siempre lo protega de ser llevado a juicio por sus acciones. Al ser el nico
dueo del imperium de Roma en esta poca, el rey posea autoridad militar
indiscutible como comandante en jefe de todas las legiones romanas. De la
misma forma, las leyes que salvaguardaban a los ciudadanos de los abusos
cometidos por los magistrados con imperium an no existan durante la etapa
monrquica. Asimismo, el imperium del rey le otorgaba tanto poderes militares
como la capacidad de emitir juicios legales en todos los casos, al ser el jefe
judicial de Roma. Aunque poda designar pontfices para que actuasen como
jueces menores en algunos casos, slo l tena la autoridad suprema en todos
los casos expuestos ante l, tanto civiles como criminales, tanto en tiempo de
guerra como de paz. Un consejo asista al rey durante todos los juicios, aunque
sin poder efectivo para controlar las decisiones del monarca. Mientras algunos
autores sostenan que no haba apelacin posible a las decisiones del rey, otros
opinaban que cualquier propuesta de apelacin poda ser llevada ante el rey
por un patricio, mediante la reunin de la Asamblea de la Curia.
Otro de los poderes del rey era la capacidad para designar o nombrar cargos u
oficios, entre ellos el de tribunus celerum que ejerca tanto de tribuno de los
Ramnes (romanos), como de comandante de la guardia personal del rey, un
cargo equiparable al de prefecto del pretorio existente durante el Imperio
romano. Este cargo era el segundo al mando tras el propio monarca, y posea
la potestad de convocar la Asamblea de la Curia y dictar leyes sobre ella. El
tribunus celerum deba abandonar su mandato a la muerte del monarca. Un
cargo ms designado por el rey era el prefecto urbano, que actuaba como el
guardin de la ciudad. Cuando el rey se hallaba ausente de Roma, este cargo
reciba todos los poderes y capacidades del rey, hasta el punto de controlar el
imperium mientras se hallase dentro de la ciudad. Otro privilegio exclusivo del
rey era el de designar a los patricios para que actuasen como senadores en el
Senado.

Bajo el gobierno de los reyes, el Senado y la Asamblea de la Curia tenan en

verdad poco poder y autoridad. No eran instituciones independientes, en el
sentido de que slo podan reunirse, y de forma conjunta, por orden del rey, y
slo podan discutir los asuntos de estado que el rey haba expuesto
previamente. Mientras que la Asamblea curiada tena al menos el poder de
aprobar leyes cuando el rey as lo conceda, el Senado era tan slo un consejo
de honor del rey. Poda aconsejar al rey sobre sus actos, pero no imponerle sus
opiniones. La nica ocasin en que el rey deba contar expresamente con la
aprobacin del Senado era en caso de declarar la guerra a una nacin
extranjera.
Las insignias y honores de los reyes de Roma consistan en 12 lictores portando
las fasces que contenan hachas, el derecho a sentarse sobre la silla curul, la
prpura Toga Picta, calzado rojo, y diadema plateada sobre la cabeza. De todos
estos distintivos, el ms destacado era la toga prpura.

1.4 LA REPBLICA
La Repblica Romana fue un estado de la antigedad (509 a. C. 27 a. C.) que
englobaba la ciudad de Roma y sus territorios. Contaba un sistema de gobierno
democrtico regido y perpetuado por la aristocracia. Durante esta etapa de su
historia, Roma experiment un extraordinario crecimiento territorial, cultural y
econmico.
En el siglo V a. C. consolid su poder en el centro de Italia y en los siglos IV y III
a. C. se impuso como potencia dominante de la pennsula Itlica sometiendo a
los dems pueblos de la regin y enfrentndose a las ciudades griegas del sur.
En la segunda mitad del siglo III a. C. proyect su poder fuera de Italia, lo que
le llev a una serie de enfrentamientos con las otras grandes potencias del
Mediterrneo, en los que derrot a Cartago y Macedonia, anexionndose sus
territorios. En los aos siguientes, siendo ya la mayor potencia del
Mediterrneo, expandi su poder sobre las polis griegas; el reino de Prgamo
fue incorporado a la Repblica y en el siglo I a. C. conquist las costas de
Oriente Prximo, entonces en poder del Imperio Selucida y piratas.
Durante el periodo que abarca el final del siglo II a. C. y el siglo I a. C., Roma
experiment grandes cambios polticos, provocados por una crisis
consecuencia de un sistema acostumbrado a dirigir slo a los romanos y no
adecuado para controlar un gran imperio. En este tiempo se intensific la
competencia por las magistraturas entre la aristocracia romana, creando
irreconciliables fracturas polticas que sacudiran a la Repblica con tres
grandes guerras civiles; estas guerras terminaran destruyendo la Repblica, y
desembocando en una nueva etapa de la historia de Roma: el Imperio Romano.
1.4.1 Historia social
En la historia de la Repblica Romana cabe distinguir tres etapas. En la primera
de ellas, en el siglo V a. C., el poder era detentado por los patricios, siendo
conocido como el Estado Gentilicio. Bajo este tipo de gobierno la plebe

quedaba excluida del gobierno y careca de derechos polticos. As, en la

primera etapa de la Repblica no todos los ciudadanos tenan igualdad de
derechos y deberes.
El grupo aristocrtico que arrebat el poder al rex -monarca- organiz el nuevo
sistema en beneficio propio, abundando en esta poca las luchas entre los
propios patricios por el poder personal. Este confuso perodo dio origen a la
implantacin de la Dictadura y los distintos jefes militares trataron de alcanzar
el poder apoyndose unas veces en la plebe y, otras, en la fuerza de las armas
o en la invasin de Roma por pueblos enemigos. Otras veces, la pugna por el
poder se efectuara mediante la prrroga de los cargos polticos excepcionales
-los decemviros, encargados de redactar la Ley de las XII Tablas o Lex
duodecim tabularum. Este tipo de gobierno fue la causa de una lucha de los
plebeyos para conseguir derechos polticos y que dur hasta finales del siglo IV
a. C., ya que los magistrados, cnsules y senadores, todos ellos patricios, no
estaban dispuestos a conceder, y a su vez, las nuevas asambleas, los comicios
centuriados, estaban dominadas por los terratenientes ricos, tambin de origen
patricio.
Para obtener una igualdad con los patricios, los plebeyos se retiraron al
Aventino y lograron que en el ao 494 a. C. se creara el cargo de Tribuno de la
plebe, en nmero de dos y que tuvieran como misin la defensa de los
plebeyos. Progresivamente, los plebeyos tuvieron acceso a todas las
magistraturas. La igualdad de todos ante la ley fue codificada por la ley de las
Doce tablas a mediados del siglo V a. C. La segunda etapa de la Repblica
abarca del siglo III al II a. C. Hacia mediados del siglo III a. C. la actividad
poltica segua teniendo como marco la ciudad de Roma y sus alrededores, y
slo los ciudadanos romanos gozaban de todos los derechos polticos. Roma
organiz el territorio italiano alrededor de las ciudades, estableciendo mediante
tratados el estatus de cada una de ellas: colonias romanas, municipios,
colonias de derecho latino y ciudades aliadas, en funcin de la resistencia
ofrecida a su conquista.
Tras las luchas entre patricios y plebeyos, las concilia plebis se confundieron
con los comicios tribunados, abiertos a los patricios; estos emitan los
plebiscitos aplicables como leyes a todos los ciudadanos, elegan a los tribunos
de la plebe y a los magistrados inferiores. Estas reuniones estaban controladas
por los ciudadanos con poder econmico; el poder se encontraba en manos de
la nobleza o nobilitas -nueva clase poltica aparecida en el siglo III a. C. y
constituida por ricos patricios y plebeyos.
Las magistraturas, jerarquizadas en el cursus honorum, eran igualmente
colegiales y anuales. En la base de la escala se encontraban los cuestores,
seguidos en orden ascendente por los ediles. Los pretores podan mandar
ejrcitos y ayudar a los dos cnsules, que presentaban las leyes a los comicios
y eran comandantes en jefe. Cada cinco aos se elegan dos censores para
preparar el censo de los ciudadanos. En caso de gran peligro, se poda designar
un dictador por un plazo de seis meses, que ostentaba con todos los poderes.
Un poco al margen del cursus, los diez tribunos de la plebe extendan sus
poderes a todos los ciudadanos y presidan los comicios tribunos, a los que
presentaban los proyectos.

Todos los magistrados estaban controlados por el senado, que en el siglo III a.
C. era una asamblea de antiguos magistrados y dominaba tanto la poltica
exterior como la interior. El senado velaba sobre el tesoro pblico o aerarium y
era el guardin de la religin. Mientras que los comicios y los magistrados slo
tenan la apariencia del poder, el senado lo detent en realidad.
Este conflicto dio lugar a la divisin entre populares y optimates; los primeros
eran partidarios de aumentar el poder de tribunos y de los comicios populares
y los segundos deseaban limitar el poder de las asambleas populares romanas
y aumentar el del Senado, al que consideraban mejor y ms estable a la hora
de buscar el bienestar de Roma. Los optimates favorecieron los nobiles
-familias nobles- y se opusieron a la ascensin de los "hombres nuevos"
-plebeyos, normalmente nacidos en las provincias, cuyas familias no tenan
experiencia poltica- dentro de la poltica romana. La tercera y ltima etapa se
dio durante el siglo I a. C. y fue una poca llena de crisis, dictaduras y guerras
civiles que dieron paso al Principado, la primera etapa imperial de Roma.

1.5 LA DICTADURA
A pesar de que la dictadura tuvo varios periodos de vigencia en la Antigua
Roma, estos resultaron ser de manera general cortos ya que la dictadura
constitua una forma de gobierno extraordinario que confera a una persona, el
dictador, una autoridad suprema en los momentos difciles, especialmente en
los casos de guerra. Aunque tambin se considera que en su momento se
nombraron dictadores para asuntos menores con ocasin, por ejemplo, de la
celebracin de juegos o festivales o la organizacin de las elecciones al
Senado. La dictadura surge, al parecer, a propuesta de Tito Larcio, quien fue
adems el primero en ejercer el cargo. El dictador era nombrado por uno de los
cnsules en virtud de una orden del Senado que tena la potestad de
determinar cundo era necesario el nombramiento y quin deba ocupar el
cargo. En un principio, slo los patricios podan ser nombrados dictadores, pero
en el ao 356 a. C. se les reconoci ese mismo derecho a los plebeyos
1.5.1 Origen, funciones y atribuciones
Cuando los cnsules, hacia 500 a. C. propusieron el alistamiento de los
plebeyos en el ejrcito para responder a la amenaza que supona para Roma la
alianza entre los pueblos del Lacio y los Tarquinos, se encontr con su negativa.
Como todo el poder recaa en los patricios, eran ellos los que posean las
riquezas y a ellos tenan que acudir los plebeyos para obtener los prstamos
con los que subsistir; sin embargo, los patricios abusaban de las leyes contra
los deudores insolventes que permitan al acreedor incluso hacer esclavo suyo
al deudor. No resulta extrao, entonces, que los plebeyos se negaran a
defender con su vida a aquellos que tan mal les trataban, a no ser que fuera a
cambio del perdn de todas o parte de sus deudas. Ante esta situacin, el
Senado, para poder repeler al enemigo exterior y satisfacer las demandas de
los plebeyos propuso, por iniciativa de Tito Larcio, el nombramiento de un
magistrado superior a los dems y a las mismas leyes, a lo que el pueblo
accedi esperando quiz algn alivio de la novedad.

El magistrado supremo reciba los ttulos de dictador y senador del pueblo

(dictator, magister populi) y ejerca su autoridad por espacio de seis meses a lo
sumo, perodo en el que quedaban en suspenso todos los procedimientos
ordinarios, los magistrados, excepto los tribunos de la plebe, se abstenan en el
ejercicio de su jurisdiccin y nadie poda criticar, censurar ni discutir las
rdenes del dictador. Para demostrar su superior magisterio, el dictador
marchaba precedido de 24 lictores, frente a los 12 que acompaaban a los
cnsules.
No obstante, junto con el dictador haba siempre un magister equitum
("maestro de Caballera"), para servir como oficial de ms alto rango del
dictador. El nombramiento de los magister equitum se dejaba a la eleccin del
dictador, a menos que el senado consulto especificase, como a veces era el
caso, el nombre de la persona que iba a ser nombrada. El dictador no poda
ejercer sin un magister equitum que le asistiera, y, en consecuencia, si el
magister equitum falleca durante los seis meses de la dictadura, tena que ser
designado otro para sustituirlo. Al magister equitum se le conceda el imperium
de un pretor, por lo tanto estaba sujeto al imperium del dictador pero, en
ausencia del dictador, se converta en su representante y ejerca las mismas
funciones que el dictador. El imperium del magister equitum no estaba
considerado como superior al de un cnsul. Se sola considerar necesario que
la persona que iba a ser nombrada magister equitum deba previamente haber
sido pretor, pero no era requisito indispensable. En consecuencia, el magister
equitum tena las insignias de un pretor: la toga praetexta y una escolta de seis
lictores. El magister equitum fue originalmente, como su nombre indica, el
comandante de la caballera, mientras que el dictador estaba a la cabeza de
las legiones: la infantera. Cuando el dictador finalizaba el periodo de su
magistratura, el maestro de caballera cesaba inmediatamente. A este
respecto, es necesario sealar que los dictadores podan ser plebeyos desde el
398 a.C., pero si era plebeyo el jefe de la Caballera deba ser patricio. Los jefes
de la Caballera (magister equitum) pudieron ser plebeyos desde el 386 a.C.,
pero si era plebeyo el dictador, caso de haberlo, deba ser patricio. De esta
manera las dos principales magistraturas excepcionales no podan ser
monopolizadas por ninguno de los estamentos.
Aunque a lo largo del tiempo las atribuciones del dictador se fueron ampliando,
entre ellas se encontraban el hacer la paz y la guerra y condenar a muerte sin
posibilidad de apelacin. No poda, sin embargo, disponer del Tesoro Pblico sin
la autorizacin previa del pueblo, ni abandonar Italia, y estaba obligado a
rendir cuentas de sus actos tan pronto terminaba en el ejercicio de su
autoridad. Adems, durante su mandato se hallaba bajo la vigilancia de los
tribunos que conservaban toda su autoridad y que, cabe esperar, se ocuparan
con esmero y escrupulosidad en la tarea de poner coto a la ambicin y
prepotencia de los dictadores, especialmente cuando uno de ellos concentrara
en sus manos todos los poderes.
Esta institucin fue sin duda alguna de gran importancia y utilidad en los
tiempos de la Repblica, unas veces salvndola de la ruina y otras facilitando
grandes conquistas que sometieron a la Ciudad Eterna pueblos ms civilizados
que los romanos y cuyos conocimientos cientficos y literarios contribuyeron a
dar un fuerte impulso a la civilizacin romana. Sin embargo, andando el

tiempo, las virtudes cvicas y abnegacin de los primeros dictadores cedieron

ante la corrupcin de las costumbres y las ambiciones desenfrenadas de poder
convirtiendo la dictadura en instrumento de tirana en la persona de Sila y
obrando la transformacin de la Repblica en Imperio en la persona de Julio
Csar.
1.5.2 El establecimiento de la dictadura de Julio Csar
Entre los dictadores de Roma figuraron entre otros Tito Larcio, Cincinato,
Camilo y Papirio, todos los cuales dimitieron del cargo antes de que expirase el
plazo mximo que sealaba la ley. Lucio Cornelio Sila modific el plazo mximo
y se hizo nombrar dictador de forma indefinida, aunque a los dos aos dej
voluntariamente el cargo. Sin embargo, nombramiento de dictador sufri
mucho desprestigio tras los abusos que Sila cometi contra sus adversarios
polticos. Un evento importante en la historia de Roma fue la muerte del
general Craso en el 53 a.C, la cual cre una crisis poltica entre los dos
miembros restantes del Primer Triunvirato: Julio Csar y Pompeyo. En ese
momento, el Senado romano decidi apoyar a Pompeyo y le otorg el liderazgo
del gobierno en contra de los diversos grupos armados que amenazaban la
estabilidad poltica de Roma. Por lo tanto, Julio Csar se vio obligado a regresar
a los ejrcitos que estaban bajo su control.
Bajo esta circunstancia, y dado que Csar no acept la transferencia del poder,
llev a sus subordinados al cruce del ro Rubicn, el cual haba sido sealado
por el Senado como el lmite hacia la pennsula italiana para las tropas de Julio
Csar. Derivado de esta accin, entre el 49 y 48 a.C, Csar comand una
guerra civil que oblig a los senadores romanos y al propio Pompeyo a huir de
Roma a Grecia. Decidido a asegurar el poder en sus manos, persigui a los
senadores romanos, mientras que Pompeyo huy hacia Egipto. Sin embargo,
con la asistencia de los ministros de Egipto, Pompeyo fue asesinado. Por lo
tanto, Julio Csar fue capaz de establecer una nueva etapa en la historia de la
poltica romana. Con el apoyo de los soldados y los plebeyos, Csar haba
acumulado una serie de ttulos. Despus de haber sido consagrado como
Pontifex Maximus, fue elevado a la condicin de dictador perpetuo, teniendo el
derecho de crear nuevas leyes.
Entre otras acciones relacionadas con el derecho romano, Julio Csar
reorganiz el rgimen financiero del Estado. Adems, extendi el derecho de
ciudadana a otras regiones de los territorios romanos y admiti que los galos
ocupasen escaos en el Senado. Asimismo, le quit sentido al cargo de Cnsul,
reduciendo su tiempo de mandato de un ao a tres o cuatro meses y
supervisaba el nombramiento de todos los magistrados. Aunado a ello, cre el
primer peridico de la historia, el Acta Populi, donde publicaba las actas del
Senado, ejerciendo la censura sobre las publicaciones de la urbe. Otro cambio
importante fue el relacionado con la modificacin del calendario romano, que
se sum el mes de julio en su honor y se estipul el uso de un ao bisiesto
cada cuatro aos.
Otro caso muy conocido en la vida de Julio Csar fue su relacin con la reina
egipcia Cleopatra. Durante sus discursos, muchos senadores romanos
expresaron una desaprobacin total ante ello. Al poco tiempo, la insatisfaccin

de los senadores fue la responsable de organizar un complot que termin con

el gobierno de Julio Csar. En el ao 44 a.C, bajo el mando de Bruto y Casio, un
grupo de senadores asesin al dictador Julio Csar. Los responsables del
asesinato de Julio Csar no lograron llegar al poder. Por el contrario, el general
de Marco Antonio, fiel al Csar se dedic a perseguir a cada uno de los que
participaron en el golpe de Estado. Adems, bajo la influencia del estadista y
filsofo Cicern, los miembros del Senado decidieron entregar el control de
Roma a Cayo Octavio, (posteriormente Csar Augusto) hijo adoptivo de Julio
Csar.
Dado que la dictadura representaba la autoridad suprema de Roma, era el
mecanismo natural mediante el que se podan fundar las monarquas. Con el
ostensible propsito de evitarlo, Marco Antonio promulg una ley aboliendo
esta forma de gobierno. Ms adelante, Csar Augusto, el heredero de Csar,
logr un poder similar aunque huyendo del cargo de Dictador, que no volvi a
ser ocupado por nadie.
1.6 NACIMIENTO DEL IMPERIO
El Imperio Romano fue una etapa de la civilizacin romana caracterizada por
una forma de gobierno autocrtica. El nacimiento del imperio viene precedido
por la expansin de su capital, Roma, que extendi su control en torno al Mar
Mediterrneo. Bajo la etapa imperial los dominios de Roma siguieron
aumentando, llegando a su mxima extensin durante el reinado de Trajano,
abarcando desde el Ocano Atlntico al oeste hasta las orillas del Mar Negro, el
Mar Rojo y el Golfo Prsico al este, y desde el desierto del Sahara al sur hasta
las tierras boscosas a orillas de los ros Rin y Danubio y la frontera con
Caledonia al norte. Su superficie mxima estimada sera de unos 6,14 millones
de km.
El trmino es la traduccin de la expresin latina Imperium Romanum, que no
significa otra cosa que el dominio de Roma sobre dicho territorio. Polibio fue
uno de los primeros cronistas en documentar la expansin de Roma an como
Repblica. Durante casi tres siglos antes de Csar Augusto, Roma haba
adquirido numerosos dominios en forma de provincias directamente bajo
administracin senatorial o bajo gestin consular, y tambin mediante pactos
de adhesin como protectorados de estados aliados. Su principal competidora
en aquella poca fue la ciudad pnica de Cartago cuya expansin rivalizaba
con la de Roma y por ello fue la primera gran vctima de la Repblica. Las
Guerras Pnicas obligaron a Roma a salir de sus fronteras naturales, la
pennsula Itlica, y poco a poco adquiri nuevos dominios que deba
administrar, como Sicilia, Cerdea, Crcega, Hispania, Iliria, etc. De esta
forma,los dominios de Roma se hicieron tan extensos que pronto fueron
difcilmente gobernables por un Senado incapaz de moverse de la capital ni de
tomar decisiones con rapidez. Asimismo, un ejrcito creciente revel la
importancia que tena poseer la autoridad sobre las tropas, de cara a obtener
rditos polticos. As fue como surgieron personajes ambiciosos cuyo objetivo
principal fue el poder. Este fue el caso de Julio Csar, quien no slo ampli los
dominios de Roma conquistando la Galia, sino que desafi por vez primera la
autoridad del Senado romano.

El Imperio Romano como sistema poltico surgi tras las guerras civiles que
siguieron a la muerte de Julio Csar, en los momentos finales de la Repblica
romana. l fue, de hecho, el primer hombre que se alz como mandatario
absoluto en Roma, hacindose nombrar Dictator (dictador). Tal osada no
agrad a los miembros del Senado romano, que conspiraron contra l
asesinndole durante los Idus de marzo en las mismas escalinatas del Senado,
restableciendo as la repblica, pero su retorno sera efmero. El precedente no
pas desapercibido para el joven hijo adoptivo de Csar, Octavio Augusto,
quien sera enviado aos ms tarde a combatir contra la ambiciosa alianza de
Marco Antonio y Cleopatra.
A su regreso victorioso, la implantacin del sistema poltico imperial sobre un
imperio territorial que de hecho ya exista, resulta inevitable, aun manteniendo
las formas republicanas. Augusto asegur el poder imperial con importantes
reformas y una unidad poltica y cultural (civilizacin grecorromana) centrada
en los pases mediterrneos, que mantendran su vigencia hasta la llegada de
Diocleciano, quien trat de salvar un imperio que caa hacia el abismo. Fue
ste ltimo quien, por primera vez, dividi el imperio para facilitar su gestin.
El imperio se volvi a unir y a separar en diversas ocasiones siguiendo el ritmo
de guerras civiles, usurpadores y repartos entre herederos al trono hasta que, a
la muerte de Teodosio I el Grande, qued definitivamente dividido. Finalmente
en 476 el hrulo Odoacro depuso al ltimo emperador de Occidente, Rmulo
Augstulo. El senado enva las insignias a Constantinopla, la capital de Oriente,
formalizndose as la capitulacin del imperio de Occidente. El imperio oriental
proseguira varios siglos ms bajo el nombre de Imperio Bizantino, hasta que
en 1453 Constantinopla cay bajo el poder otomano.
El legado de Roma fue inmenso, tanto es as que varios fueron los intentos de
restauracin del imperio, al menos en su denominacin. Destaca el intento de
Justiniano I, por medio de sus generales Narss y Belisario, el de Carlomagno
as como el del propio Sacro Imperio Romano Germnico, pero ninguno lleg
jams a reunificar todos los territorios del Mediterrneo como una vez lograra
la Roma de tiempos clsicos. Con el colapso del Imperio de Occidente finaliza
oficialmente la Edad Antigua dando inicio la Edad Media.
As pues la sociedad romana estaba dividida en:
1. Patricios: la clase dominante que posea todos los privilegios tanto
fiscales, como judiciales, polticos y tambin culturales.
2. Plebeyos: eran el pueblo que no gozaba de todos los derechos ni
privilegios.
3. Esclavos: no tenan derechos y eran posesin de sus amos. El esclavismo
era toda una institucin social en Roma. No fue un esclavismo de raza,
como s lo sera siglos despus. En Roma cualquiera poda ser esclavo; la
fuente de esclavos provena sobre todo de pueblos conquistados, pero
tambin de delincuentes u otra gente que fuera degradada a esa clase
social por algn motivo. En realidad el esclavismo no era ms que la
clase social ms baja. Y como toda clase, tambin era posible ascender a
veces comprando la propia libertad, o simplemente por el deseo expreso
del amo que se formalizaba con el acto de manumisin, un privilegio

exclusivo de todo propietario que converta al esclavo en liberto (esclavo

liberado).

UNIDAD II ANTECEDENTES DEL DERECHO EN ROMA

2.1 LEY DE LAS XII TABLAS

La conformacin de la Ley de las Doce tablas, fue el hecho de plasmar, por
escrito en plena Repblica Romana, de una forma legal y jurdica un antiguo

derecho consuetudinario, ya existente en tiempos pasados para la convivencia

entre patricios y plebeyos, igualando sus derechos, a propuesta de Terentilo
Arsa sobre el ao 462 a.C, siendo la primera ley de derecho pblico y privado
del que se tenga noticia, recibi tambin el nombre de ley decemviral. Por su
contenido se dice que pertenece ms al derecho privado que al derecho
pblico y fue asimismo el primer cdigo de la antigedad que contuvo
reglamentacin sobre censura (pena de muerte por poemas satricos). La ley se
public al principio en doce tablas de madera y, posteriormente, en doce
planchas de bronce que se expusieron en el foro. Debido a que no queda
indicio alguno de su existencia, algn autor ha llegado a sugerir que no
existieron.
Su desaparicin puede explicarse por el saqueo que sufri Roma hacia el ao
390 a. C. por parte de los galos. Se cree que se destruyeron y, por algn
motivo, no se reprodujeron con posterioridad. Esta ltima teora parece estar
apoyada por las abundantes referencias que de ellas hacen los autores
antiguos. El historiador Tito Livio dijo de ellas que eran la fuente de todo el
derecho romano, tanto pblico como privado. Por su parte, el orador y abogado
Cicern afirm que los nios aprendan su contenido de memoria. Al estar
estas leyes expuestas pblicamente, estaban libres de malas interpretaciones
de sus custodios. Pues parece que anteriormente y al igual que ahora, los
pocos que conocan las Leyes, las interpretaban manipulndolas a su favor.
Estas Leyes para todos los ciudadanos fueron las bases del Imperio Romano ya
que todos estaban bajo las mismas en cualquier rincn del Imperio.
Como ya adelantbamos, la elaboracin de la Ley de las XII Tablas, o ley de
igualdad romana se produjo a mediados del siglo V a. C., a partir de la
insistencia de un tribuno de la plebe lo cual obliga al Senado republicano a
enviar una comisin de diez magistrados a Atenas para conocer la legislacin
del gobernante griego Soln, inspirada por el principio de igualdad ante la ley.
A la vuelta de esta comisin, el Senado decidi constituir otra comisin
integrada por diez magistrados patricios (decenvirato legislativo o) y presidida
por un cnsul para la elaboracin de la ley. La comisin trabaj durante un ao
para redactar la compilacin, que se conoce con el nombre de Ley de las Doce
Tablas, la que, unida a la interpretatio posterior configura el Derecho Civil
Romano.
2.1.1 Contenido de las tablas
Aunque no se sabe con certeza el contenido exacto que tuvieron las XII Tablas,
gracias a las referencias que hay de ellas en la historiografa romana se puede
decir que contendran lo siguiente. Las tablas I, II y III se refieren al derecho
procesal privado.
I) En la Tabla Primera se indican las formas de citacin ante el magistrado,
Cuando el pleito no haba podido terminarse en la jornada, las partes
aseguraban volver a presentarse ante el Magistrado, mediante una promesa
llamada "vadimonium".
II) La Tabla Segunda comienza con la indicacin de cul ha de ser el valor del
Sacramentum. A tal fin debi realizarse un sacrificio que, segn la entidad del
pleito deba ser de una cabeza de ganado menor o mayor. Posteriormente hubo

de abandonarse el efectivo sacrificio, sustituyndose el animal por una suma

de dinero equivalente. Finalmente, el Sacramentum fue entregado a quien
haba vencido en el pleito. En esta tabla tambin se hace referencia a los
motivos que justificaban el aplazamiento del proceso. Por ltimo, se prescribe
que es posible la transaccin, incluso en los casos de Furtum (figura delictiva).
III) La Tabla Tercera est dedicada exclusivamente al procedimiento ejecutivo
denominado Manus Iniectio. Por el mismo, quien resultaba condenado a pagar
una suma de dinero o confesaba judicialmente su deuda, tena 30 das para
cumplir. Si no lo haca, el acreedor poda conducir al deudor ante el Magistrado.
Si a requerimiento del Magistrado nadie responda como vindex, era autorizado
el acreedor a llevar al incumpliente a su propia casa. El acreedor poda
mantenerlo encadenado, obligndose a suministrarle una libra diaria de harina.
Una vez en el mercado, se exhiba al deudor y se publicitaba el monto de la
deuda, en pos de que apareciese un vindex u otros acreedores. Si ello no
suceda se le impona pena capital (capitis deminutio) facultndose al acreedor
a venderlo como esclavo al otro lado del Tber.
IV) En la Tabla Cuarta, se trata acerca de las potestades del paterfamilias, en
especial, a la patria potestas. Esta tabla contempla el nacimiento deforme o
monstruoso, disponiendo su muerte inmediata. Asimismo, el paterfamilias
como autoridad absoluta de su grupo poda corregirlos, sancionarlos o
venderlos, e incluso ordenar su muerte. Todo ello configuraba para el pater la
Vitae Necisque Potestas (potestad de vida y muerte) sobre los integrantes de la
familia a la par que tambin contempla esta tabla que el pater que ha
entregado a su hijo por tres veces, alejndolo as de la familia, perdiera sobre
ste su patria potestad.
V) La Tabla Quinta aborda los temas de las tutelas y las herencias y se trata all
de la tutela perpetua de las mujeres (Tutela Mulierum), con la excepcin de las
sacerdotisas dedicadas al culto de Vesta (vestales), por la dignidad de su
rango, de esta tutela. Refirese adems al supuesto de adquisicin de la
propiedad, por medio de la usucapin, de las Res Mancipi. Las que pertenecan
a las mujeres, bajo tutela, no podan usucapirse, a menos que se hubiesen
entregado con la autorizacin del tutor.
VI) En la Tabla Sexta se analiza, entre otros, el tema del Nexum y del
Mancipium. La frmula de la ley expresaba que lo que fuera declarado
verbalmente al hacerse el nexum y la macipatio deba considerarse como ius.
El nexum se trata del vnculo, la atadura jurdica que liga al deudor y que
permite que el acreedor vaya contra la persona, como en la manus iniectio.
Distinta al nexum es la mancipatio, por la que se transmita el dominio o se
constitua una servidumbre rstica. All el que reciba la cosa declaraba
solemnemente sus derechos sobre ella. Este procedimiento se us a diversos
fines, ya que adems de medio para transmitir el Dominium Ex Iure Quiritum
sobre las cosas mancipi (propiedad conforme al Derecho Civil sobre dichas
cosas) sirvi para establecer el poder sobre personas libres (in causa mancipi,
coemptio) emancipar hijos, adoptar (adoptio) y testar (testamento per aes et
libram). La ley establece aqu la pena del duplo a quien negara las
declaraciones hechas en el nexum o en el mancipium.

VII) La Tabla Sptima establece que, entre los edificios contiguos, debe dejarse
un espacio para circulacin (ambitus). Si el camino sealado en la servidumbre
fuere impracticable, se puede hacer pasar los animales por donde se quiera.
Adems se establece el derecho que tiene el propietario a pedir se lo
indemnice por los daos que sufra su propiedad como consecuencia de
trabajos artificiales para las aguas pluviales.Las ramas de los rboles, segn la
ley, deban ser cortadas cuando estn pendientes sobre la propiedad vecina
para evitar que moleste al predio vecino la sombra del rbol. Termina la tabla
estableciendo el derecho del propietario a recoger los frutos de sus rboles que
hayan cado en el fundo vecino.
VIII) La Tabla Octava trata sobre los delitos. En Roma se distingua entre delitos
pblicos (crimina) y delitos privados (delicta o maleficium). Los delitos pblicos
comprendan a aquellos que implicaban un grave dao para el Estado, cuyo
juzgamiento en la poca monrquica era efectuado por el rex. Los delitos
privados, en cambio, estaban reservados a la autoridad de los paterfamilias o
patergentium. Se refiere tambin a diferentes casos del delito del iniuria,
relacionados con el dao fsico a un ser humano. De esta forma la pena del
talin se aplicaba en caso de membrum ruptum (miembro roto). Por membrum
ruptum se entiende la separacin o mutilacin de alguna parte del cuerpo.
IX) La Tabla Novena posee disposiciones de derecho pblico y penas contra
Magistrados, funcionarios y ciudadanos que cometan traicin y en la misma se
impone la pena de muerte a aquel juez o rbitro que, nombrado de acuerdo a
la ley, se deja corromper por dinero.
X) La Tabla Dcima trae una serie de disposiciones relativas a los ritos
funerarios. En ella se advierte el cuidado de las costumbres austeras, evitando
el excesivo ornato y las manifestaciones exteriores, contrarias a la severidad y
gravedad, virtudes stas propias del espritu romano.
XI) La Tabla Undcima establece la prohibicin de matrimonio entre patricios y
plebeyos. Uno de los requisitos matrimoniales era el Ius Connubium, derecho
que otorgaba capacidad especial para contraer justas nupcias (Iustae Nuptiae),
que es el matrimonio conforme al Derecho Civil. Sin embargo, esta tabla fue
posteriormente derogada mediante la Ley Canuleya, una de las disposiciones
ms conocidas de la Repblica Romana.
XII) En la Tabla Duodcima se introduce la Pignoris Capio, accin de la ley
ejecutiva que permita al acreedor, en determinados casos, tomar posesin de
ciertas cosas. Posteriormente la pignoris capio significa que la accin se dirige
contra la cosa y no contra la persona, como en la manus iniectio. Tambin esta
tabla dispone acerca de las acciones noxales, derivadas de furtum cometido
por un esclavo. Se establece tambin que para el caso que alguien se hiciese
dar falsamente la posesin interina, percibiendo los frutos durante su
transcurso.
Finalmente contiene esta ltima tabla una disposicin que establece que las
leyes dictadas en ltimo trmino derogan las anteriores.

2.2 CDIGOS PREJUSTINIANOS

Bajo la circunstancia de sucederse de numerosas constituciones imperiales sin
poderse determinar a ciencia cierta cules estaban en vigor provoc la
necesidad de ordenar y clarificar cules eran las normas aplicables en cada
caso. Consecuencia de ello son los intentos compiladores. Debe resaltarse la
importancia de estas compilaciones como antecedente para la labor posterior.
Suele clasificrselas en dos grupos: aquellas que solamente contienen Leges y
las integradas por Leges y Iura.
El Cdigo Gregoriano: El cdigo Gregoriano reconoce precedentes de la poca
clsica. Por lo que se sabe sistematizaba el derecho privado. Comprenda
rescriptos, siendo el ms antiguo conocido uno de tiempos de Septimio Severo.
Se lo tiene por fuente principal del Cdigo de Justiniano, en especial para las
Leges ms antiguas en l contenidas. Debi estar dividido, como mnimo, en
quince libros, y dentro de ellos en ttulos, en los que se ordenaban
cronolgicamente las constituciones.
El Cdigo Hermogeniano: Contiene, en un solo libro, rescriptos dados por el
Diocleciano y ordenados bajo iguales rbricas que el Gregoriano. Puede
considerrselo una suerte de complemento del anterior.
El Cdigo Teodosiano: El Cdigo Teodosiano fue mandado a hacer por el
Emperador Teodosio II, quien originariamente haba designado una comisin de
9 miembros, que sobre la base de los Cdigos Gregoriano y Hermogeniano
tena que elaborar un autntico cdigo general y prctico de todo el derecho
vigente. El plan consista, como han sealado los estudiosos, en refundir las
leges coleccionadas, con la compilacin de iura resultante de la aplicacin de la
ley de Citas. Al fracasar este intento, luego de seis aos el Emperador nombr
una comisin nueva, de diecisis miembros, con miras ms limitadas. Las
constituciones se agruparon en 16 libros, divididas en ttulos y dentro de ellos
ordenadas cronolgicamente. Se debe destacar, en lo que hace a su contenido
que se conceda en ellas importancia preponderante al derecho pblico sobre
el privado.
2.2.1 Otras Recopilaciones
En cuanto a las recopilaciones de Leges y Iura pueden mencionarse entre las
primeras:
1. El Libro de Derecho Siriorromano: se discute si se trataba de una obra
didctica o si tambin posea fines prcticos.
2. Los Fragmenta Vaticana: comprende una vasta compilacin de LEGES y
IURA, con fragmentos de obras de Papiniano, Paulo y Ulpiano.
3. La Lex Dei Sive Mosaicorum et Romanorum Legum Collatio: de autor
desconocido, posiblemente un romano-judo. Contiene una comparacin del
derecho romano con las leyes mosaicas, intentando demostrar que el primero
derivaba de las segundas.

4. La Consultatio Veteris Cuiusdam Iurisconsulti (repertorio de consultas dadas

por un antiguo jurisconsulto). De autor desconocido, las respuestas a las
cuestiones que le son sometidas son dadas apoyndose en los cdigos
Gregoriano, Teodosiano y Hermogeniano y en las Sententiae de Paulo.
2.2.2 Las leyes Romano-Brbaras
Despus de la cada del Imperio Romano de Occidente se va a plantear la
necesidad de clarificar el marco jurdico a aplicar a los ciudadanos de origen
romano. El sealado principio ser respetado por los brbaros, permitiendo que
los de nacionalidad romana siguiesen viviendo con arreglo al derecho romano,
siempre que hicieran una declaracin en tal sentido.
Edicto de Teodorico: Teodorico, rey Ostrogodo dicta el Edictum Theodorici
Regis, que haca un resumen de importantes disposiciones de derecho romano
para que fueran observadas tanto por los romanos como por los ostrogodos.
Para aquello que l no hubiera reglamentado, cada pueblo aplicaba su ley
(romana u ostrogoda).
La Lex Romana Visigothorum: La ley Romana de los Visigodos es una
compilacin oficial realizada por juristas romanos y aprobada por una reunin
de obispos y notables, destinada a aplicarse a los sbditos romanos de Espaa
y Aquitania (parte occidental de Francia).
Lex Romana Burgundionum: La ley Romana de los Borgoones estaba
destinada exclusivamente a los habitantes romanos. Dividida en cuarenta y
seis ttulos, reproduce de manera incorrecta las fuentes entonces en boga,
intercalando principios del derecho borgon.
Lex Romana Utinensis: La lex Romana Utinensis o Rhetica Curiensis, de origen
privado, efectuada de manera similar a la ley Romana Visigothorum, se aplic
en la provincia danubiana de Rhetia.

2.3 LA CODIFICACIN DE JUSTINIANO

2.3.1 Justiniano y su obra
Justiniano (482-565), rigi el Imperio Romano de Oriente desde el ao 527 al
565. Los esfuerzos de su poltica se encaminaron a restablecer el antiguo
Imperium romanum, y para ello dirigi su atencin a reconquistar los territorios
de Occidente que haban cado en poder de los brbaros y al mismo tiempo
hizo una reforma completa de la administracin pblica y, cosa ms
importante, realiz la reconstruccin de todo el sistema del derecho. Su gran
labor codificadora y legislativa consisti en reunir en cdigos las leyes y el ius,
es decir el derecho antiguo y el nuevo, empresa que haba intentado tambin,
pero no alcanzado del todo, el emperador Teodosio II. La obra de Justiniano
est compuesta por el Cdigo Antiguo, el Digesto o Pandectas, las
Instituciones, el Cdigo Nuevo y las Novelas (Nuevas Constituciones). A este
conjunto se denomin en el siglo XII Corpus Iuris Civilis, para distinguirlo del
Corpus Iuris Canonici.

En la legislacin justiniana destacan dos caractersticas principales:

En ella se observa la tendencia a construir un Derecho en consonancia

con los tiempos.
Los compiladores, y, por tanto, la legislacin resultante, se hallan
sometidos a la autoridad de todos los elementos de la poca clsica.

2.3.2 Cdigo de Justiniano

La obra de Justiniano, a pesar de su carcter unitario, estaba en sentido
estricto compuesta por los siguientes elementos: Cdigo, Digesto, Instituciones
y Novelas. A continuacin se presenta una breve descripcin de cada una de
ellas:
2.3.2.1 Las Institutas
Etimolgicamente significa instituciones. Contienen una sntesis de preceptos
y doctrina en cuatro libros de reducida extensin que abordan las siguientes
materias: el primero, de las personas; el segundo, de la divisin de las cosas,
de la propiedad, de los dems derechos reales y del testamento; el tercero, de
la sucesin intestada y de las obligaciones que proceden del contrato; y el
cuarto, de las obligaciones ex delito y de las acciones, con un apndice de
publicis iudiciis. La obra es fruto del encargo que Justiniano hizo a los juristas
Triboniano, Tefilo y Doroteo: realizar una obra de lenguaje accesible que
pudiera sustituir a las Instituciones de Gayo en las escuelas. As fue
promulgada el 21 de noviembre de 533 dedicada a la juventud estudiosa y ms
tarde, el 30 de diciembre del mismo ao, adquiri fuerza de ley.
2.3.2.2 El Cdigo
Justiniano dict el 13 de febrero del ao 528 una constitucin denominada
Haec quae necesrio, por ser estas las palabras inciales de su texto, en la
cual design una comisin a la que encomend la tarea de proceder a la
recopilacin de las leyes, o sean las constituciones imperiales vigentes en la
poca, que habran de tomar de los cdigos Gregorianos, Hermogeniano y
Teodosiano, agregndole las constituciones posteriores del mismo Teodosio II y
las llamadas novelas post-teodosianas. Existi una comisin que recibi el
encargo de reunir las constituciones imperiales; el emperador dio su
autorizacin para proceder a una recopilacin de las que tuvieran en vigencia
en ese momento, pudiendo modificar su redaccin y hasta su contenido, a fin
de adaptarlas a las necesidades actuales, ya que la obra persegua una
finalidad: facilitar la aplicacin del derecho,
transcurrido unos meses la
comisin present su proyecto al emperador. Quin el 7 de abril del ao 526
public una constitucin que fijaba el da 16 de abril de ese mismo ao la
entrada en vigencia del Novus Iustiniano Codex , o sea el Nuevo Cdigo,
que fue nuevo con relacin a los cdigos que se haban tenido en cuenta, pero
que dej de serlo , cuando posteriormente el mismo Justiniano orden en el
ao 534 la redaccin de una nueva recopilacin, que fue aprobada por el

emperador con el ttulo de Codees repetitae praelectionis y que es, el Nuevo

Cdigo Justinianeo.
El texto del primitivo cdigo Justiniano (529), al que se le denomina Codex
Vetus, no ha llegado hasta nosotros y slo se conserva en un manuscrito
conocido por Papiro de Oxyrrinco, publicado en 1922 un fragmento de su
ndice en que figuran los inscriptiones de las constituciones incluidas en los
ttulos II, que no fue incluida en el nuevo del ao 534, circunstancia sta que
demuestra que en el momento en que Justiniano orden la redaccin del
primer codees no haba concebido todava la idea de hacer compilar un cuerpo
de doctrina jurdica como el Digesto, ya que, de lo contrario, no se explicara
aquella inclusin.
2.3.2.3 El Digesto
Nombre tomado en tributo al anterior Digesto, que etimolgicamente significa
enciclopedia, compuesto por Juliano. Dividido en 50 libros, es la parte ms
voluminosa del Corpus y est formada por una reunin de fragmentos
procedentes de las obras de los grandes juristas, armonizando una edicin
oficial de los ms selectos de la jurisprudencia romana. El 15 de diciembre de
530 Justiniano encarg a Triboniano que seleccionara unos colaboradores que
juzgara con la capacidad necesaria para acometer la abrumadora tarea de
compilar con carcter oficial los precedentes jurisprudenciales que integraban
el ius, pero que no estaban recogidos en leges. Para darle un carcter unitario
se procedi tambin a ordenar y eliminar las repeticiones, y resolver los
aspectos contradictorios de la ley existente e incluso variar el tenor literal de
todos los documentos, si haca falta para lograrlo.
El Derecho de juristas recogido en el Digesto es el fruto de la aplicacin
profesional, y por su propia naturaleza es fragmentaria, por lo que resulta
indudable el enorme esfuerzo que conllev esta empresa, que adems se
caracteriz por la tremenda riqueza por su contenido, que todava resulta
actual. Los 50 libros de que consta se encuentran divididos en ttulos, dentro
de los cuales se incluyen los fragmentos, cada uno con la inscriptio que indica
el nombre del jurisconsulto, el nmero del libro y el ttulo de la obra originaria
de la que proceden, no contndose con una sistemtica prctica en la
ordenacin interna de cada ttulo.
Cabe sealar que el Digesto es dividido por Justiniano para servir a fines
didcticos en 7 partes, siguiendo el esquema de los comentarios del edicto.
Estas partes son:
Libros 1 al 4: Principios generales sobre el derecho y la jurisdiccin.
Libros 5 al 11: Doctrina general sobre las acciones de proteccin judicial
de la propiedad y de los dems derechos reales.
Libros 12 al 19: De rebus, obligaciones y contratos.
Libros 28 al 36: De testamentis et codicilis, herencia, legados y
fideicomisos.
Libros 37 al 44: Herencia pretoriana y materias referentes a derechos
reales, posesin y obligaciones.
Libros 45 al 50: Stipulatio, derecho penal, apellation, derecho municipal.

2.3.2.4 Las Novelas

Nombre cuyo origen es el de Novellae constitutiones post Codicem. Contienen
las constituciones promulgadas por Justiniano despus de publicar la
compilacin integrada por las tres secciones ya descritas. A diferencia de las
partes anteriores, las Novelas no estn recopiladas como unidad formal que
responda al designio de un soberano, sino que se conocen a travs de
colecciones particulares. El autntico esplendor del trabajo de Justiniano se
produjo unos seis siglos ms tarde de la publicacin de estas obras, cuando la
cultura europea adopt su legado como una referencia cargada de autoridad y
muy til para la formacin de los nuevos juristas en un Derecho comn. El gran
mrito de la obra de Justiniano fue condensar el saber jurdico de Roma y
actuar como el eslabn de continuidad para que ese pensamiento pasara a la
conciencia jurdica europea suponiendo, sin duda, el segundo gran momento
de expansin del Derecho romano.
Las Novellae Leges se clasificaron a su vez en:

Epidome Iuliani: Es una coleccin de 124 novelas que se

encuentran en orden cronolgico y escritas en latn, estas se le
atribuyen a un profesor de Constantinopla, llamado Juliano. Se cree
que fue compuesta en tiempos de Justiniano, aproximadamente en
el ao 555. Estas se transmiti en manuscritos en el siglo VII.
Las Autnticas (Authenticum): Esta es una coleccin de 134
novelas, que fueron publicadas entre los aos 535 y 556, estas
estn ordenadas cronolgicamente hasta el No. 124. Su traduccin
al latn no se realiz de manera fiel, y su nombre proviene por
haberse otorgado autenticidad por los juristas de Bolonia, tras
tenerlas por falsas, se hicieron aproximadamente en el siglo XI.
Coleccin Annima: Es una coleccin de 168 novelas que
originalmente se redactaron en griego y fueron llevadas a cabo
bajo Tiberio II. En su mayora pertenecen a Justiniano, otras a
Justiniano II y Tiberio II.

2.3.3 Importancia del Corpus Iuris Civilis y la obra jurdica de

Justiniano:
La finalidad de estas obras significaba el esfuerzo de un gobernante para
dotar a su pueblo de un sistema jurdico tan cercano al modelo clsico. La obra
de Justiniano, es posible gracias a la conservacin clasicista del derecho
romano en las escuelas orientales especialmente las
de Beirut y
Constantinopla, fue considerada como fuente nica del derecho en esa parte
del imperio hasta la victoriosa campaa de los otomanos. Asimismo, el Corpus
estableci un precedente universal al consagrar el sistema de derecho,
definiendo la perdurabilidad en la historia y en el campo jurdico. Esta obra es
considerada como una antologa jurdica, como una coleccin de escritores
antiguos en la que se condensa lo mejor de la jurisprudencia romana. El

primer objetivo fue dar el pueblo un cdigo prctico; y el segundo, conservar

la jurisprudencia clsica.
La obra jurdica de Justiniano tiene tres aspectos de importancia:
1. Desde el punto de vista histrico: Esta obra se preserv a travs del
tiempo y de la barbarie, toda la tradicin romana, por cuanto una vez
que se produce la expulsin de los brbaros que mantenan el Imperio de
Occidente, la obra jurdica de Justiniano vuelve a entrar el periodo de
vigencia, ya que sus obras se aprecian a travs del tiempo al ser
estudiadas por todos, ya que sobresale su inteligencia y la voluntad
perseverante de sus obras que al pasar del tiempo son estimadas.
2. Desde el punto de vista de su codificacin: Comprende todos los
aspectos del derecho positivo romano que se haba desarrollado desde la
poca clsica en razn que no slo se codifican
las clsicas
constituciones imperiales promulgadas desde el reinado de Adriano, sino
que tambin se codifica la jurisprudencia, es decir, todas las obras
escritas
y publicadas
por los jurisconsultos clsicos que haban
obtenido el ius publicae respondendi, es decir, la facultad de responder
consultas jurdicas con fuerza de leyes.
Por haber tenido la intencin, aparentemente, de transmitir a los siglos
futuros lo esencial del derecho romano y a su vez el ingenio de aplicarlo
a la vida y a las costumbres de su tiempo.
3. Desde el punto de vista legislativo: En virtud que Justiniano le da fuerza
legal a todas las partes de las cuales dividi el corpus iuris civilis
hacindolas normas de carcter obligatorio para todos los ciudadanos
romanos.
Asimismo, es justo reconocerlo como el autor de excelentes reformas, ya que
nunca sale de un tema
sin dar la solucin definitiva. Sus leyes son
inelegantes, y enemigo de las sutilezas.
En este sentido, los trabajos de
Justiniano tiene un doble carcter: a) en primer lugar es una obra de
codificacin, obra completa abrazando todas las partes del derecho, el jus y las
leges; b) es tambin una obra de legislacin. Justiniano no se contenta slo con
codificar; da fuerza de ley a todas sus compilaciones, a las Institutas, al Digesto
y al Cdigo. Prohbe el
comentario del Digesto con el objeto
de evitar
controversias y nicamente permite traducir su texto al griego con tal de que la
traduccin sea literal; hacer sumarios (ndices) o en fin, completar las
disposiciones de un ttulo.
Aunque la obra de Justiniano ha sido apreciada de diferentes maneras, es
importante el sealar que para hacer un juicio hay que tener presente el fin
que se propona alcanzar. Que haya tenido el pensamiento de trasmitir a los
siglos
futuros un cuadro de conjunto del derecho romano, tal cual lo
representaban las obras de los grandes jurisconsultos, es difcil afirmarlo. Pero
lo ms cierto, es que ha querido extraer de todas las fuentes, y crear segn la
necesidad reglas de derecho en relacin con la civilizacin y las costumbres de
su tiempo. Es pues sobre todo como legislador, que hay que examinarlo. En
este punto de vista es justo reconocer que Justiniano es el autor de excelentes
reformas.

Desde el punto de vista histrico su obra se aprecia porque mientras el

tiempo y la barbarie aniquilaban poco a poco la obra de los jurisconsultos
romanos, el Digesto remediaba tratados donde se reconocen las dotes de sus
autores. En resumen, los trabajos legislativos de Justiniano, como en toda obra
humana, cabe el elogio y cabe la censura. Pero l haber emprendido semejante
tarea en una poca de decadencia, y haberla llevado a su fin completo, es
indicio de una inteligencia, y una voluntad no comunes. Tal monumento basta
de una inteligencia, y una voluntad no comn. Tal monumento basta para la
gloria de Justiniano, que orden su edificacin y para Tribonisano que lo dirigi.
Esta obra tiene una gran importancia en la interpretacin del derecho romano,
ya que su compilacin en los nmeros romanos clsicos, se aplican a
situaciones nuevas, revela la continuidad del mtodo interpretativo creado,
que no solo utilizaron los interpolares, sino tambin los redactores de las
disposiciones imperiales post-clsicos anteriores a Justiniano.
Asimismo, aunque el trabajo de Justiniano ha recibido muchos halagos,
tambin ha recibido crticas por parte de algunos autores algunos dicen que, se
le puede tachar de carencia de vista de conjunto. Vuelve sobre los mismos
temas sin dar solucin definitiva. El estilo de sus constituciones es inelegante
contrario al de los clsicos. Es enemigo de sutilezas y tiene el mrito de haber
creado teoras amplias y equitativas que las del antiguo derecho romano.
Por otra parte, una vez realizada la obra justiniana, l mismo pretendi impedir
comentarios sobre ella, o al menos sobre el digesto, permitiendo slo
versiones literales, resmenes, pasaje, etc., pero, realmente esa prohibicin en
s misma, hizo que se desarrollara su interpretacin y hubo trabajos de
doctrina, ndice, cuadros sinpticos, en los cuales existen comentarios
interpretativos. Podemos citar de los jurisconsultos bizantinos despus de
Justiniano, y de las cuales se tiene conocimiento por las compilaciones oficiales
que llevaron a efecto los emperadores de Bizancio y por juristas de fines de
siglo VI, por citas hechas en las baslicas. Ello dio pie al surgimiento de
interpolaciones diversas, entendidas stas como aquellas alteraciones
realizadas por los compiladores en las obras de los juristas citados en al da,
instituciones, leyes o principios jurdicos que a su juicio lo ameritaban de
acuerdo a las nuevas circunstancias histricas.
El estudio de estas interpolaciones ha sido hecho de manera exhaustiva por
algunos estudios dedicados en especial a ellas, entre ellos podemos mencionar
a Cuyacio y la escuela, despus de estos y ms modernamente a Bonfante. Las
interpolaciones tuvieron dos aspectos, ya que en un adecuaron al viejo derecho
romano a las exigencias de la poca, haciendo que esta preservara su vigencia,
sin embargo tambin desfiguraron los textos originales de los juristas clsicos y
dieron opiniones que estos nunca sostuvieron, o sea, las opiniones de los
interpoladores, ya que estos prestigiaban sus propias opiniones ponindolas
bajo el nombre o como si fuera de aquellos.

UNIDAD III INSTITUCIONES DEL DERECHO ROMANO

4.2 LAS COSAS

Las cosas y su clasificacin segn las fuentes romanas.
En el sentido jurdico, cosa es todo ente o porcin limitada del mundo externo
al sujeto, al que el pensamiento social ha reglado las condiciones de
aprovechamiento o enseoramiento para evitar o solucionar los eventuales
conflictos de intereses entre los sujetos. El vocablo latino res aparece usado en
dos sentidos:
1. El restricto coincide, aproximadamente, con la definicin anterior de cosa en
la materialidad o corporeidad.
2. Otro, de menor relevancia, en el que se comprenden no slo las cosas
corporales sino tambin otras incorpreas que aparecen reducidas a los iura, o
derechos, tanto los reales como los personales.
As, pues, todo lo que de aqu en adelante se diga a propsito de la
clasificacin de las cosas se referir a las corporales. Aparte de la distincin
entre res corporales y res incorporales los juristas romanos establecieron otras
que se referan a) a la condicin jurdica fundamental, o sea a la aptitud o
susceptibilidad absoluta o relativa de ser objeto de relaciones patrimoniales, o
b) a diferenciaciones impuestas por concepciones o estructuras de la primitiva
sociedad romana, o c) a caractersticas o particularidades que el pensamiento
social subraya especialmente, de manera tal que dan lugar a tratamientos o
regmenes jurdicos distintos.
Asimismo, las cosas se dividan segn su condicin jurdica fundamental en:
Res In Commercio - Res Extra Commercium: Son res in commercio las
susceptibles de ser objeto de negocios jurdicos patrimoniales. Por el contrario,
la condicin de res extra commercium aparece en las fuentes romanas: a) en
sentido absoluto, como propia de las cosas a las que el ordenamiento jurdico
considera al margen de toda relacin jurdica patrimonial; b) en sentido
relativo, haciendo referencia a la imposibilidad de ciertas cosas de ser
adquiridas por determinados sujetos o de, estando en el patrimonio de un
determinado sujeto, ser alienadas.
Res In Patrimonio - Res Extra Patrimonium: Esta divisin tiene el mismo
fundamento que la anterior, pero aparece tambin para caracterizar a las
cosas segn estn o no efectivamente en un patrimonio privado. Las res extra
patrimonium son aquellas que, siendo susceptibles de ser objeto de relaciones
patrimoniales, no lo son concretamente en un momento determinado (herencia
yacente, res nullius, res derelictae).

Res Divini iuris - Res Humani Iuris: Las res divini iuris son aquellas consagradas
a los dioses, y no pueden ser objeto de relaciones patrimoniales. Se dividen en
sacrae, religiosae y sanctae: a- Sacrae: destinadas al culto de dioses
superiores (templos, altares, etc.); b- Religiosae: dedicadas a las divinidades
inferiores, especficamente a los manes de los difuntos (sepulcros); c- Sanctae:
cosas puestas bajo la proteccin de los dioses mediante la ceremonia de la
sanctio (muros y puertas de Roma y de los municipios romanos).
Las res humani iuris son consideradas al servicio de los particulares o de las
comunidades, divididas en privadas y pblicas: a- Privadas: son las ya
caracterizadas como res in commercio o res in patrimonio, en su valor
absoluto; b- Pblicas: pueden ser res communes omnium (pertenecientes a
todo el gnero humano, como el aire, el mar, etc.), res publicae
(pertenecientes al estado: ros pblicos, caminos, esclavos pblicos, botines de
guerra, etc.), o res universitatis (pertenecientes a civitates del Imperio en tanto
personas jurdicas distintas del estado romano).
Asimismo se estableci una divisin de las cosas patrimoniales segn
concepciones o estructuras de la primitiva sociedad romana como sigue:
Res Mancipi: mancipi son las que en la Roma arcaica se consideraron objeto del
mancipium: los fundos itlicos, ubicados en el ager romanus, las primitivas
servidumbres rsticas sobre ellos, los esclavos y las bestias de carga y traccin
(bueyes, caballos, mulas y asnos).
Res Nec Mancipi: son todas las dems que se encuentran in patrimonio.
Cosas Muebles: las movibles, las trasladables.
Cosas Inmuebles: son las que no pueden ser movidas, trasladadas de un lugar
a otro. En el derecho arcaico se diferenciaba tambin a las res soli (cosas del
suelo)
Asimismo exista una divisin de las cosas segn determinadas caractersticas
o peculiaridades:
Cosas Consumibles: son las que perecen, se gastan con el primer uso normal
(alimentos, dinero).
Cosas No Consumibles: son aquellas cuyo uso normal no implica su
destruccin, aunque produzca un cierto deterioro (una estatua, una casa,
vestimentas).
Cosas Fungibles: son aquellas cosas que son consideradas en las relaciones
patrimoniales no por su individualidad sino por pertenecer a un determinado
gnero del cual importa solamente la cantidad (granos, vino, dinero, productos
manufacturados en serie). Adems pueden ser indiferentemente sustituibles
por igual cantidad del mismo gnero.
Cosas No Fungibles: son las que tienen una individualidad propia tal que no
pueden indiferentemente ser reemplazadas en su apreciacin socioeconmica
por otra cosa de un mismo gnero: una obra de arte, un esclavo, un fundo.

Cosas Divisibles: Son divisibles las cosas cuando, fraccionadas, sus partes
conservan la misma funcin econmico-social que el todo (una suma de dinero,
una cantidad de vino, de cereal).
Cosas Indivisibles: Son indivisibles las que no pueden ser divididas sin que
sufran cierto deterioro o mengua en su valor o funcin (una estatua, un
edificio, un navo).
Cosas Simples: Son simples las cosas unitarias de las cuales los usos
socioeconmicos no tienen en cuenta la inevitable pluralidad de los elementos
constitutivos (un animal, una piedra, una viga).
Cosas Compuestas: Son compuestas las que, resultando de la unin o conexin
de varias simples adquieren, en razn de una distinta y especfica funcin
econmico-social, una entidad jurdica inmutable aunque aquellas partes
integrantes sean parcial o totalmente sustituidas (una casa, un barco, etc.)
Partes de Cosas: Parte de una cosa es todo elemento (incorporado o no a la
cosa) que tiene funcin necesaria y perpetua en la constitucin o perfeccin de
la cosa (tejas, clavos y puertas con respecto a una casa).

Cosas Accesorias: Cosa accesoria es la que tiene una mera funcin

instrumental con respecto a la cosa principal, es decir, que es un medio para
permitirle a sta cumplir cabalmente su destino econmico-social (esclavos,
animales y tiles de labranza con respecto a su fundo).
Cosas Principales: Cosa principal es la que cumple una funcin por s misma.
Frutos o Productos: Frutos son las cosas que producidas ordinaria y
peridicamente por la cosa fructfera, no le alteran la esencia y constituyen
entidades en s mismas: la uva respecto del viedo, la lea respecto del
bosque, la lana y la leche respecto de la oveja; pero no los partos de las
esclavas. Adems de estos frutos (llamados naturales), jurdicamente se
consideran tambin frutos civiles los rendimientos o rditos que se lucran
peridicamente en virtud de un negocio jurdico que tiene como objeto de una
cosa: el alquiler producido por la locacin de una casa, el canon pagado por la
concesin de una explotacin minera, el inters por el mutuo de una suma de
dinero.
Los frutos naturales tienen distinto rgimen jurdico segn sean: a) pendientes,
los adheridos a la cosa fructfera y, por lo tanto, inexistentes como cosa en s;
b) separados, por cualquier causa, de la cosa fructfera y, por lo tanto, con
aptitud de ser objeto de relaciones jurdicas; c) percibidos los recolectados; d)
no percibidos por negligencia del detentador de la cosa fructfera; e)
existentes, todava en poder del detentador de la cosa fructfera; f)
consumidos, transformados o alienados por el detentador de la cosa fructfera.
Los frutos pueden ser adems: 1) Naturales (se obtienen de la naturaleza); 2)
Industriales (la labor ms importante es la mano del hombre); 3) Civiles (la
renta que da la cosa).

En contraparte, los productos son aquellos que no se renuevan naturalmente,

sino que se van agotando (por ejemplo, yacimientos).

4.3 EL PODER JURDICO DE LAS PERSONAS SOBRE LAS COSAS

4.3.1 Concepto y evolucin histrica del patrimonio: Derechos reales y
de crdito.
La doctrina moderna considera patrimonio al complejo de derechos (reales y de
crdito, tambin llamados personales) y obligaciones de una persona. Es todo
aquello con valor econmico. Los romanos no llegaron a una tan abstracta y
precisa nocin. En Roma el patrimonio era llamado hereditas, la cual tena
contenidos econmicos y no econmicos, ya que junto a los bienes se
transmita el culto familiar. En la poca arcaica, slo las cosas corporales se
consideraban en la rbita patrimonial del poder del paterfamilias. Luego se
incluyeron los crditos. Se llega as al criterio, ms bien de carcter contable,
del patrimonio como residuo de lo que resulta una vez deducidas las deudas.
De todos modos, el patrimonio lleg a quedar configurado en las concretas
soluciones como una universalidad jurdica asignada como nica al sujeto de
derecho: a) el adquirente de un patrimonio en una bonorum venditio sustituye
al antiguo titular en todas las relaciones jurdicas patrimoniales; b) en ese
supuesto la unidad del patrimonio impone de regla la confusin del patrimonio
adquirido con el anterior, propio del adquirente; c) el patrimonio resulta
tutelado por medios procesales y extraprocesales distintos a los que tutelan las
cosas, derechos y situaciones de hecho que lo integran.
Derechos reales: El concepto caracteriza al derecho real como un seoro
inmediato sobre una cosa. Se habla tambin de una relacin directa entre el
sujeto y la cosa. Los derechos reales se clasifican de la siguiente forma:
Absolutos Propiedad o dominio

Rsticas
Servidumbres predialesUrbanas

Propiedad o dominio

Usufructo
Uso
Habitatio
Operae servorum

De uso y goce

Limitados o iura in re aliena

Superficies
Enfiteusis
Prenda
Hipoteca

De garanta

Derechos de crdito: El derecho personal o de crdito consiste en una relacin

entre dos personas determinadas, un sujeto activo (le compete una accin, la
ley le otorga la facultad de exigir) y otro pasivo (padece el ser constreido al
cumplimiento de una prestacin, tiene un deber). La obligacin que vincula a
los sujetos puede provenir de un contrato o de un delito. A este respecto es
necesario sealar que el deber jurdico no tiene contenido patrimonial, sino que
es impuesto por la ley (por ejemplo: el deber de votar).
A continuacin presentamos un cuadro con la comparacin entre los Derechos
Reales y los Derechos Personales:
La relacin jurdica
Entre titular y todos los otros miembros
de la comunidad.

Entre sujeto activo y pasivo de una

obligacin.

De quin se espera el deber que cumplimente el derecho subjetivo

Sujeto pasivo indeterminado: todos
constreidos a un deber genrico de
abstencin. Ese deber se hace especfico
en el caso de los derechos reales sobre
cosa ajena: los sujetos pasivos,
entonces, quedan determinados por su
actual relacin con la cosa: por ejemplo,
los sucesivos dueos de un fundo
sirviente.

Persona determinada desde el nacimiento

del derecho, al quedar como sujeto pasivo
por obligacin originada de contrato,
responsabilidad por acto ilcito, ley, etc.

Contra quin se puede accionar

Contra quien, eventualmente, interfiera
en el ejercicio del seoro. La pretensin
abstracta erga omnes (contra todos) se
traduce o concreta en un poder de
accionar contra el individualizado
desconocedor o violador del derecho
real.

Contra el deudor que no cumple en su

oportunidad la prestacin.

Objetos
Cosas necesariamente determinadas y
de existencia actual.

Pueden ser indeterminados. Se trata de

actos ajenos que tienen inters
patrimonial. En ltima instancia, gravitan
sobre la masa patrimonial, prenda comn
de los acreedores.

Cmo es la relacin con el objeto

Inmediata, sin necesidad de colaboracin Mediata, a travs de un dar, un poner a
activa de ningn sujeto.
disposicin, un hacer o una especfica
abstencin del sujeto pasivo.
Oponibilidad

Absoluta, persecutoria y prioritaria o

preferencial contra quienes adquieran
con posterioridad cualquier derecho real
sobre la misma cosa.

Relativa slo al deudor y a sus herederos y

concurrente con los otros crditos que
obliguen al mismo deudor.

Estructura y contenido
Debidos al ordenamiento vigente y no
modificables por la voluntad de las
partes.

Segn las libres convenciones de las

partes.
Tipos

Slo los taxativamente previstos por el

derecho objetivo.

Tan variados como la imaginacin pueda

sugerir dentro de los lmites de la licitud
jurdica y moral.

Extincin
Por acto unilateral (abandono).

Por los modos de extincin de las

obligaciones.
Ventaja econmica

No se agota por el ejercicio del derecho:

ste y la posibilidad de provecho tienen
la misma duracin.

Es un derecho de expectativa: se concreta

la ventaja econmica en el momento del
cumplimiento de la prestacin; se agota,
entonces, el derecho.

Funcin econmica
Apropiacin y disfrute de los
bienes.

Organizacin jurdica de los servicios.

4.3.2 La propiedad en del derecho romano

La propiedad se presenta como el potencialmente ms pleno y absoluto
seoro jurdico sobre una cosa corporal. Seoro, porque hay un poder directo
e inmediato sobre la cosa. Jurdico, no porque el derecho objetivo lo sanciona y
protege, sino por su carcter ideal, que puede prescindir del efectivo poder o
control sobre la cosa. Potencialmente ms pleno y absoluto, por la plenitud de
facultades. Sobre cosa corporal, porque era extraa a los romanos la idea de
una propiedad sobre inmaterialidades. La propiedad puede considerarse como
un sinnimo de dominio. Es un derecho que un sujeto ejerce sobre una cosa. Es
el derecho ms amplio que otorga la ley. Aunque existen escasas referencias
de la existencia y modalidades de la propiedad en los tiempos arcaicos, de
estos pocos indicios puede descifrarse la siguiente lnea evolutiva:
1. En la etapa precvica parece haber habido un rgimen colectivo de
apropiacin y disfrute de la tierra, una titularidad familiar sobre elementos de
produccin y sobre los rebaos y lo cosechado por el grupo, y una asignacin a
cada individuo de los bienes de uso individual. No hay todava propiedad
privada individual.

2. La primera referencia de propiedad privada en Roma nos la da la tradicin

que atribuye a Rmulo el haber distribuido entre los patres lotes que debieron
haber constituido un pequeo huerto rodeando la casa familiar y que fueron
transmisibles a los herederos. En el suelo romano de los primeros tiempos
deben haber coexistido, pues, "propiedad" comunitaria abierta a los ganados
de todos y la "propiedad" privada de cada grupo familiar.
3. Cuando la gens, en virtud de los procesos federativos que llevaron a la
ciudad estado, fue perdiendo su carcter de unidad poltica autnoma, su
seoro territorial se fue diluyendo en la soberana que titularizaba la civitas y
el dominio que sobre las tierras, antes de pastoreo comunitario, fueron
desgajando las familias agnaticias. Aunque aquel dominio familiar del suelo era
ms bien un perpetuo derecho de usufructo para la familia. El jefe de familia
apareca como el gerente de ese usufructo. Pero en tanto en los otros pueblos
la tendencia individualista fue llevando a la idea de una copropiedad de los
miembros que se tradujo en un cogobierno con el jefe de familia. En Roma, en
cambio, se consolid el manejo de la cosa familiar en las manos del pater,
incluso extendindose su autoridad ms all de su muerte, al tener la facultad
de designar a su sucesor.
4. Su mancipium (jefatura gerencial originaria) se fue caracterizando como un
poder individual de disposicin que fue obnubilando el sentimiento de que las
cosas estaban afectadas a todo el grupo familiar. Haba nacido la propiedad
privada e individual.
5. Qued definido as el dominium ex iure quiritium (propiedad quiritaria): a)
titulariado slo por un sui iuris romano; b) recayendo sobre cualquier mueble,
pero slo sobre inmueble raz ubicado en territorio de la ciudad estado de
Roma; c) slo transferible, si se trataba de res mancipi, por medio de una
mancipatio o una in iure cessio. Se fueron configurando tres tipos de
propiedad: a) la peregrina (cuando el titular no era ciudadano romano); b) la
provincial (cuando el objeto era un fundo ubicado en el ager publicus); c) la
bonitaria (cuando una res mancipi simplemente tradicionada u otras res en
otras hiptesis que le fueron asimiladas, no se consideraban comprendidas en
el dominium quiritario de una persona, pero s in patrimonio o in bonis).
6. Pero estos tres tipos de propiedad entraron en proceso de equiparacin o
unificacin con la quiritaria.
4.3.2.1 Caracteres y atributos
Como ya mencionbamos en el prrafo anterior, la propiedad se clasific de
acuerdo a tres categoras:
Absoluta: No porque no pueda haber limitaciones, sino porque todas las
facultades del titular que no estn taxativamente prohibidas o limitadas
quedan indeterminadas e infinitas. Tambin se vincula al carcter de absolutez
esa tendencia de la propiedad sobre una cosa a ejercer una especie de
atraccin de la propiedad de las cosas que se le unan natural o artificialmente,
lo que se concreta en la institucin de la accesin.

Perpetua: No se extingue por el no ejercicio, ni lleva en s una causal de

extincin, ni puede ser constituida por un plazo determinado. S, en cambio,
puede pactarse que el adquirente debe retransmitirla al cabo de un tiempo al
transmitente.
Exclusiva: No se concibe una simultnea titularidad de dos o ms sujetos sobre
una misma cosa. Para superar esta imposibilidad se concebir el condominio,
basado en la coexistencia de varios derechos de propiedad de distintos sujetos,
pero sobre partes alcuotas o ideales de una cosa.
Asimismo, dentro de los atributos de la propiedad tenemos las siguientes
utilidades y funcionalidades de la propiedad.

Ius Utendi: derecho de usar.

Ius Fruendi: derecho de percibir los frutos.
Ius Abutendi: no se puede abusar de la cosa. Hay disponibilidad jurdica
absoluta.

4.3.2.2 Modos de adquisicin de la propiedad del derecho civil y del

derecho de gentes
Los modos de adquisicin del ius naturale o ius gentium son comunes a todos
los hombres, porque tenan su base en la razn natural. Los modos propios del
ius civile estaban reservados exclusivamente a los ciudadanos romanos. Otra
clasificacin moderna, aunque alejada del pensamiento romano es la de modos
derivativos y modos originarios, segn que el derecho se origine para su titular,
con relacin jurdico o sin ella, de ste con un precedente titular.
Ius gentium y naturaleIus civile
Ocupacin
Accesin
Especificacin
Originarios
Confusio-commixtio
Adquisicin de los frutos

Usucapio
Mancipatio
In iure cessio
Derivados

Tradicin

Adiudicatio
Litis aestimatio

Modos Originarios
Ocupacin: Consiste en la toma de posesin e una cosa que no tiene dueo
(res nullius), con la voluntad de tenerla como propia.

 Accesin: Bajo ese nombre se agrupan tradicionalmente varias hiptesis de

unin entre cosas de distintos dueos, de las que una se considera principal y
atrae para su dueo la propiedad de la otra u otras, consideradas accesorias.
Un primer grupo de hiptesis lo constituyen las accesiones de inmueble a
inmueble, debidas a los incrementos fluviales: a) Aluvio, cuando partculas de
tierra llevadas por la corriente incrementan paulatina e insensiblemente un
fundo ribereo; b) Avulsio, cuando una porcin de tierra impulsada por la
corriente se adhiere en forma estable a un fundo ribereo; c) Insula in flumine
nata, cuando aflora una porcin de tierra en medio del ro. Un segundo grupo
de hiptesis se refiere a la accesin de muebles e inmuebles: a) Plantatio y
seminatio, cuando hay adquisicin irrevocable de las semillas germinadas y
plantas arraigadas; b) Inaedificatio, cuando se produce la adquisicin para el
dueo del fundo de la propiedad de los materiales de construccin era
preservada al dueo de ellos. Un ltimo grupo de hiptesis concierne a la
accesin de muebles a muebles: a) Plumbatura. Ferruminatio: segn que la
adhesin de cosas metlicas ocurra con intermediacin de otro metal o sin ella,
la adquisicin se considera revocable o irrevocable respectivamente; b)
Scriptura, tinctura: los materiales de escribir y de teir acceden al material
escrito o teido; c) Pictura: la tela o tabla pintada accede a la pintura; d)
Textura: Se considera revocable la adquisicin de los hilos por parte del dueo
del caamazo o de tela bordada.
Especificacin: Para que pueda plantearse el problema de si existe o no
especificacin (adquisicin por transformacin en una especie nueva) se
requiere: 1) transformacin en una especie nueva. 2) efectuada por quien no
es el dueo de la especie original. 3) sin consentimiento del dueo. 4) con el
nimo de tenerla para s. Los sabinianos entendan que la especie nueva
segua perteneciendo al dueo de la materia original: no hay, pues,
especificacin. Los proculeyanos, que el autor de la nueva especie la ha
adquirido: hay especificacin. Se distingue entre confusio (mezcla de cosas
lquidas o en fusin) y commixtio (mezcla de cosas slidas).
Adquisicin de los frutos naturales: El problema se plantea a partir de la
separacin de la cosa fructfera; slo entonces tienen una individualidad
propia, pues estando pendientes forman parte de la cosa. Por regla general son
adquiridos por el dueo de la cosa fructfera, pero a veces por terceros que
tienen sobre ella algn derecho real, o personal, o la poseen de buena fe. Por la
simple separacin (separatio) los adquieren los enfiteutas y los poseedores de
buena fe. Por percepcin (perceptio) adquieren los usufructuarios y los
arrendatarios.
Usucapio: Es el modo de adquisicin mediante la posesin por un cierto
tiempo y con concurso de otros requisitos. La usucapio no poda recaer sobre
cosas furtivas (objeto de furtum).

Modos Derivativos
Mancipatio: La mancipatio es el negocio jurdico ms caracterstico y verstil
del Derecho Romano. Fue el modo de adquisicin por excelencia. En el caso de
la transferencia del dominium ex iure quiritum naca simultneamente a cargo

del alienante la obligacin de la auctoritas, garanta al adquirente de intervenir

y responsabilizarse si un tercero reivindicase la cosa.
In Iure Cessio: Consista en una estilizada ficcin de reivindicacin. El
propietario y la persona a quien se deseaba transferirle el dominium se
presentaban ante el magistrado. Entonces, el que pretenda adquirir,
reivindicaba falsamente la cosa; el alienante, en vez de oponer su
contravindicatio, callaba y con esto otorgaba la pretensin invocada.
Tradicin: Es la puesta a disposicin de la cosa por el alienante al adquirente.
Para que es transferencia material implicara transferencia del derecho de
dominio se requera: a) que la cosa fuera res nec mancipi; b) que estuviese en
el dominium ex iure quiritium del tradente; c) que ste quisiera efectivamente
transferirla a la contraparte y sta aceptarla; d) que existiese una iusta causa
traditionis, es decir, una situacin o relacin jurdica que, de acuerdo con el
derecho objetivo, fuera apta para justificar la transferencia del dominio.
Adiudicatio: Es el pronunciamiento del juez en juicios divisorios en el que se
atribuye a primitivos condminos la propiedad exclusiva sobre las distintas
porciones en que se ha dividido l cosa comn.
Litis aestimatio: Tiene lugar como adquisicin de la cosa litigiosa a favor del
poseedor o tenedor que, habiendo perdido el juicio, en vez de restituir la cosa,
prefiere pagar la condena pecuniaria segn la litis aestimatio y quedarse con la
cosa.
Prdida de la propiedad
Las instituciones de defensa de la propiedad eran:
a) contra la violacin total del derecho, la reivindicacin y la actio Publiciana.
b) contra la violacin parcial del derecho, la actio negatoria.
c) contra amenazas a la integridad material de la cosa, la actio finium
regundorum, la operis novi nuntiatio, la cautio damni infecti, la actio aquae
pluviae arcendae y el interdictum quod vi aut clam.
El condominio
Es la coexistencia de dos o ms titulares del derecho de propiedad sobre una
cosa; una comunidad jurdica de dos o ms personas que son condminos de
una misma cosa. Refleja una porcin ideal (no material) de la cosa.
Primitivamente, la nica forma de condominio era el consortium ereto non cito,
que se constitua automticamente entre los descendientes sometidos a la
inmediata patria potestad del pater, cuando ste mora. El patrimonio familiar
(hereditas) se transmita en conjunto al nuevo pater.
Surgi luego un nuevo tipo de condominio basado en la idea de que el derecho
de cada uno a la totalidad e la cosa est limitado por el concurrente derecho de
los otros a una porcin o cuota ideal, que acrece automticamente ante el
abandono que de las cuotas ideales realicen los condminos; por ejemplo, si

alguien manumite a un esclavo comn, ste sigue en propiedad de los otros

condminos, ahora con sus cuotas acrecentadas en proporcin.
Siempre est el derecho a poner fin al condominio, concebido como temporal,
por lo que no se admita un pacto de perpetuidad. Lo ms comn era la actio
communi dividundo para un condominio no resultante de una herencia.
Puede ser el condominio:
- legal o forzoso: obligatorio por la ley (por ejemplo, herederos hasta que se
reparta la herencia).
- convencional o voluntario: por voluntad propia de las partes.
La rei vindicatio
Es la accin del que pretende ser propietario ex iure quiritum y que no se halla
en posesin de la cosa contra el poseedor, para lograr la restitucin de ella o
el pago de su valor.
El condmino poda reivindicar slo por su cuota parte.
En los primeros tiempos la reivindicacin se tramitaba con la legis actio
sacramentum in rem, en la que ambas partes deban afirmar y probar su
derecho de propiedad.
En el procedimiento per sponsionem, el actor se haca prometer, por una
sponsio del demandado, que ste le pagara una suma si el actor era
reconocido como propietario quiritario de la cosa.
Pero lo corriente a partir del perodo clsico fue la frmula petitoria vel
arbitraria, en la que tambin slo al actor incumbe la prueba de su derecho de
propiedad: si el demandado tiene la possessio ad interdicta, queda con la cosa
si el actor no prueba su derecho. Si, por el contrario, lo prueba, el juez ordena
en la clusula arbitraria devolver la cosa y efectuar ciertas restituciones
accesorias. Si el demandado no lo hace, tiene lugar la clsica condena
pecuniaria con una estimacin por juramento del actor.
La cosa reivindicada deba ser restituida con todo cuanto el actor hubiere
tenido si le hubiera sido devuelta en el momento de la litis contestatio, a saber:
a) la cosa reivindicada y sus accesorios; b) los frutos percibidos desde la litis
contestatio y los que se dejaron de percibir por negligencia; c) los percibidos
antes, de existir todava; d) los percibidos o dejados de percibir antes, si se
trataba de un poseedor de mala fe; e) las indemnizaciones por los daos
ocurridos desde la litis contestatio por el dolo o la culpa de un poseedor de
buena fe; f) las indemnizaciones por daos anteriores debidos a dolo o culpa,
an cuando sta sea leve, y por daos posteriores, incluso si stos se debieran
a causa fortuita, si se trataba de un poseedor de mala fe.
El propietario reivindicante deba, a su vez, resarcir los gastos hechos por el
poseedor en razn de la cosa. a) los gastos necesarios (sin los cuales la cosa
hubiera sufrido daos) deben ser reintegrados al poseedor de buena fe; b) los
gastos tiles que han producido un mayor valor objetivo de la cosa deben

abonarse al poseedor de buena fe en el monto del mayor valor producido; c)

los gastos voluptuarios que no han aadido un valor objetivo a la cosa no dan
lugar a resarcimiento, pero s a llevarse las cosas en que se concretaron.

La propiedad bonitaria y la actio Publiciana in rem

La accin Publiciana se otorga a quien ha perdido la posesin de una cosa que
estaba en tren de usucapir, para que pueda recuperar dicha posesin.
Es una accin ficticia: el pretor indica al juez que haga de cuenta que el plazo
de la usucapio ha transcurrido y que slo constate que los otros requisitos se
hayan dado en una posesin.
La accin Publiciana puede ser ejercitada por a) el propietario bonitario en
razn de haber recibido tradicin ex iusta causa de una res mancipi; b) todo
poseedor a non domino (no de parte del dueo de la cosa); c) el propietario
quiritario, que necesitar una prueba ms fcil que si intentara una
reivindicatio.
A- El propietario bonitario: El adquirente de una res mancipi, no haba
adquirido el dominio quiritario por falta del acto legtimo (mancipatio o iure
cessio), pero tena todas las condiciones para usucapir. Su riesgo era perder la
posesin antes de cumplido el plazo de la usucapio. El pretor le protege el
derecho sobre la cosa, que tiene in bonis (en su patrimonio), acordndole la
accin Publiciana, tanto contra cualquier tercero poseedor de la cosa como
contra el mismo propietario quiritario que se hubiere posesionado de ella.
B- El poseedor de buena fe a non domino: La accin Publiciana fue extendida
luego para todo adquirente ex iusta causa que por falta de ttulo del
enajenante no hubiera alcanzado inmediatamente la condicin de dominus.
Tambin a los casos en que el pretor conceda la posesin de cosas singulares
o de patrimonios (bonorum possessio, bonorum emptio, etc.).
C- El propietario quiritario: ste puede utilizar la accin Publiciana con la
ventaja de que la prueba a rendir es menos exigente que la necesaria para la
reivindicatio.

LAS SERVIDUMBRES
En el Derecho Romano hay algunos derechos que coexisten con la propiedad,
comprimindola toda vez que le desgajan especficos contenidos, pero que,
cuando cesan, la propiedad elsticamente los recupera. Son derechos limitados
sobre cosa ajena: si la cosa fuera propia del titular ese derecho se extinguira al
confundirse en la absolutez del derecho de propiedad. Se dividen en a)
servidumbres y b) derechos reales pretorianos.
Concepto de servidumbre

Para el derecho clsico era la sujecin jurdica permanente de un fundo para

proporcionar determinado beneficio a otro fundo ajeno, constituida de una vez
por los respectivos propietarios.
En el derecho justinianeo, la categora de servidumbre se alarga con la
inclusin de las equvocamente designadas servidumbres legales y de los
antiguos derechos de usufructo, uso, habitacin y operae servorum. Estos
ltimos son involucrados en la categora de las que se llamarn servidumbres
personales, frente a las servidumbres del perodo clsico, que ahora se las
llama prediales o reales.
Clases y caracteres diferenciales
A pesar de esa unificacin sistemtica existen significativas diferencias entre
las servidumbres prediales y las personales.
Servidumbres personales

Servidumbres prediales

Establecidas en beneficio de una

determinada persona.

Establecidas para una objetiva y

permanente utilidad de un fundo vecino.

Temporales: se extinguen, en principio,

con la muerte del titular.

Perpetuas.

Pueden tener como objeto bienes

muebles o inmuebles.

Slo tienen como objeto inmuebles.

De todos modos, resultaron comunes a las dos categoras los siguientes

principios, formados en relacin con una u otra:
a) Nulli res sua servit (para nadie hay servidumbre de la cosa propia): En el
derecho de propiedad va a confundirse el derecho real limitado cuando
coinciden en un mismo titular.
b) Servitus in faciendo consistere nequit (la servidumbre no puede consistir en
un hacer. Lo que la servidumbre impone al propietario del fundo gravado es un
padecer o soportar (pati) el ejercicio de la servidumbre, o un no hacer (non
facere).
c) Servis servitutis esse non potest (no puede haber servidumbre de una
servidumbre). Este principio se origin en la imposibilidad de establecer un
usufructo sobre una servidumbre predial (fructus servitutis).

Constitucin de las servidumbres

Segn el ius civile, las servidumbres deben ser constituidas por ciudadanos
romanos, sobre ager romanus, es decir sobre fundos itlicos, y por medios
idneos. Adems de los modos del ius civile, el pretor admiti otros,
especialmente en el caso de los fundos provinciales. Se reconocieron

servidumbres establecidas pactionibus et stipulationibus (con pactos y

estipulaciones). Desaparecidas la mancipatio y la in iure cessio, la stipulatio
queda como modo general de constitucin de las servidumbres.

Extincin de las servidumbres

La servidumbre predial tena carcter perpetuo porque no poda contener ni
plazo ni condicin resolutoria, pero poda extinguirse por ciertos hechos
sobrevinientes:
a) Por confusin: ambos fundos se encontraban bajo el dominium de una
misma persona, el propietario del fundo sirviente y el del fundo dominante era
el mismo (por ejemplo, si el dueo de un fundo compra el otro).
b) Por renuncia: concretada en la abstencin de defensa frente a una accin
negatoria. El propietario del fundo dominante puede renunciar a la
servidumbre, no as el del fundo sirviente.
c) Por el non usus: Si la servidumbre no era utilizada durante dos aos
consecutivos se perda el derecho a ella. En el caso de la servidumbre urbana
de edificar slo hasta determinada altura, se extingue por la conducta pasiva
del fundo dominante ante una conducta contraria del fundo sirviente (por
ejemplo, si el sirviente no poda edificar ms de diez pisos y lo hace, pero el
propietario del fundo dominante no protesta, entonces significa que lo acepta).

Servidumbres reales: a) rsticas; b) urbanas

Son derechos reales sobre cosa ajena consistentes en una sujecin jurdica
permanente de un fundo en beneficio de otro. Derechos transmisibles, en su
aspecto activo y pasivo, a los sucesivos propietarios del fundo dominante y del
sirviente, respectivamente, como cualidades inherentes e inseparables de los
fundos.
Las servidumbres deban ser tiles (slo podan ser ejercitadas en la medida de
la estricta utilidad del fundo o edificio que era beneficiado por la servidumbre),
inalienables (la servidumbre es inherente al fundo, por lo tanto, se transmite
con ste y no puede enajenarse separadamente), indivisibles (no puede surgir
ni extinguirse por partes), de causa perpetua (los fundos deben presentar
condiciones objetivas tales como para que la utilidad sea permanente, toda
situacin transitoria o artificial escapa al mbito de la servidumbre), posibles
(el ejercicio de la servidumbre debe ser posible, para lo cual puede ser
indispensable la contigidad de los fundos) y perpetuas (en el perodo clsico
se excluan las servidumbres temporneas).
Dentro de una servidumbre, los frutos (por ejemplo, las cras de un animal)
pertenecern al usufructuario, y los productos (por ejemplo, los hijos de una
esclava), pertenecern al propietario.

Servidumbres rsticas
Son las que responden a exigencias agrcolas de la produccin de frutos. Las
ms antiguas fueron la de acueducto (derecho de derivar agua o conducirla a
travs del fundo sirviente) y las tres de paso: iter (derecho de pasar a pie o a
caballo), ductus (de arrear el ganado), via (de transportar materiales con carro
a travs de un camino construido dentro de ciertas medidas). Otras
servidumbres rsticas se refieren al pastoreo o abrevadero de bestias
empleadas en el cultivo del fundo dominante, a la extraccin de creta o arena
en la medida estricta de las necesidades del fundo dominante.

Servidumbres urbanas
Son las que corresponden a exigencias edilicias de sostn, iluminacin, vistas,
a favor de un edificio. Las ms frecuentes fueron las de dejar caer del techo el
agua pluvial directamente sobre el fundo sirviente, las de desages, las de
apoyar o introducir vigas en el muro del fundo sirviente, las de asegurar luz y
vistas (con la abstencin de construir a ms de cierta altura o distancia), etc.

Servidumbres personales
En oposicin a las reales, el derecho justinianeo comprende los siguientes iura
in re aliena: usufructo, uso, habitatio y operae servorum.

Elementos constitutivos del usufructo, del uso, de la habitacin y de

las operae servorum
El usufructo es un derecho a percibir para s los frutos de una cosa ajena,
dejando a salvo su sustancia, es decir, sin poder alterar la estructura ni el
destino econmico de la cosa. Reconocida a una persona el derecho de percibir
los frutos (fructus), haba que presuponer un cierto poder de manejo (usus) de
la cosa: "fructus sine usu esse non potest" ("no puede haber disfrute sin el
ejercicio de un poder de manejo"). De todos modos, ese usus, ejercitado con
pleno reconocimiento del dominium del propietario, no poda configurar una
posesin; era una simple tenencia de la cosa fructfera.
Al titular de la nuda proprietas (como se llam al dominium al que se le haba
deducido un usufructo) le quedaba el derecho de disponer de la cosa y an de
gozarla en los lmites en que no obstaculizase el usus y el fructus del
usufrucutario. El usufructuario haca suyos los frutos (las cras de los animales,
pero no los partos de las esclavas; las adquisiciones resultantes de los servicios
del esclavo s, pero no de las herencias o legado recibidos por ste, los que al
igual que los partos de las esclavas pasaban a pertenecer al nudo propietario).
Las caractersticas del usufructo son:

a) Correlacin con el destino econmico de la cosa: el destino dado a la cosa

por el propietario era el encuadre del derecho del usufructuario, quien no poda
producir modificaciones en la estructura o destino econmico de la cosa.
b) Carcter personal: en razn de su conexin con una persona, la servidumbre
terminada cuando aqulla dejaba de existir o cuando sufra una capitis
deminutio.
c) Carcter temporal: El usufructo, o estaba constituido a trmino, o duraba
hasta la muerte del usufructuario.
Asimismo, rigen en derecho romano al usufructo los siguientes elementos:
Rgimen del usufructo: los modos de constitucin y extincin y los medios
procesales guardan estrecha analoga con los de las servidumbres prediales.
Cuasi usufructo: El usufructo, por su requisito de dejar a salvo la esencia o
sustancia de la cosa, slo tuvo como objeto cosas no consumibles. Tanto era
as, que en el caso de usufructo sobre un patrimonio, o una cuota parte de un
patrimonio, se consider no incluidas en el usufructo las cosas consumibles.
Luego, en la poca de Tiberio, un senadoconsulto estableci que se podan
incluir en el usufructo de un patrimonio derivado de un legado (en ese caso, el
legatario usufructuario se comprometa a restituir otro tanto igual a lo
recibido).
Uso
El usus sine fructu (ejercicio del poder de manejo pero sin disfrute) de una cosa
consisti en la facultad de usar una cosa dentro de los estrechos lmites de las
necesidades propias o familiares. Difera del usufructo no porque estuviera
excluida la percepcin de frutos, sino porque no otorgaba derecho a la
totalidad de los frutos; slo lo otorgaba a aquello quod ad victum sibi suisque
sufficiat (que sea suficiente para la subsistencia suya y de los suyos). El
rgimen del derecho de uso es idntico al del usufructo.
Habitacin (habitatio)
Era un derecho real que facultaba a su titular a habitar una casa de otro y aun
a darla en locacin a terceros.
Operae Servorum
En el derecho justinianeo era un derecho real que facultaba a valerse de la
actividad (opera) de esclavos ajenos y an a locarla. Los juristas clsicos lo
asimilaron a usufructo, Juliano al uso y Justiniano lo consider una institucin
distinta de naturaleza especial.
Acciones tutelares de las servidumbres
Se obtiene el reconocimiento de la servidumbre por medio de una vindicatio
servitutis (reivindicacin de servidumbre), llamada por Justiniano confessoria,
por contraposicin a la actio negatoria.

 La accin negatoria consiste en negar la existencia de la servidumbre (se

debe comprobar en todos los papeles existentes).
La accin confesoria establece que si existe una servidumbre y el propietario
del fundo sirviente no permite al dominante ejercerla, ste puede accionar para
restablecer la servidumbre y eliminar el obstculo que no le permite hacer libre
uso de ella.

Derechos Reales Pretorianos

Enfiteusis y superficie
La enfiteusis y la superficie se consideran, dentro de los derechos reales
pretorianos (aquellos creados por los pretores), como pertenecientes al grupo
de los derechos reales de goce.
Enfiteusis
-Concepto: es un derecho real sobre cosa ajena a fin de que alguien pueda usar
y gozar de un inmueble a perpetuidad o a largo plazo, mediante el pago de un
canon anual.
-Sujetos:
Nudo propietario: no se desprende de la cosa, manteniendo su propiedad.
Enfiteuta: es el beneficiario (quien recibe el beneficio). Puede modificar la
esencia de la cosa, ya que el perodo de duracin de la enfiteusis es
considerablemente extenso.
La razn del largo plazo es que se debe esperar un tiempo suficiente para
esperar a obtener los frutos.
-Riesgos de la cosa: se discuti si se deba pagar o no el canon durante el
perodo en el cual la cosa sufriere deterioros parciales (por ejemplo, granizo).
Luego se estableci que se deba pagar de todos modos. Slo si la destruccin
era total (por ejemplo, por un terremoto), no se pagaba.
-Extincin: la enfiteusis se extingua por la cesacin del pago durante 3 aos
consecutivos.
-Transmisin: poda hacerse de dos formas: a) mortis causa: si el enfiteuta
muere, la enfiteusis se pasa a sus herederos; b) inter vivos: se debe consultar
al propietario para que autorice a transmitir. Si ste acepta, se fija el precio que
pagar el nuevo enfiteuta al anterior y se le daba un porcentaje del 2% al
propietario. Si el anterior enfiteuta no deseas cobrarle al nuevo, el 2% del valor
se le paga de todas formas al propietario. Si el anterior enfiteuta se negaba,
deba pagarle al propietario lo que el nuevo enfiteuta le hubiese pagado.
-Diferencias entre enfiteusis y usufructo: a) el enfiteuta puede transformar o
alterar las condiciones o el destino econmico del fundo; b) el usufructo se
extingue con la persona de su titular, en cambio la enfiteusis es transmisible a
los herederos y puede ser cedida siempre que se haya ofrecido una preferente
opcin al nudo propietario para que pueda quedarse con la enfiteusis por el
mismo precio ofrecido por ella o recibir un 2% de ese precio; c) el enfiteuta
adquiere todos los frutos separados, no slo los percibidos como ocurre con el
usufructuario, y adems los incrementos o mejoras; d) el enfiteuta debe pagar
un canon anual, con la alternativa de perder su derecho si no paga durante tres
aos.

Superficies
La superficie fue descripta como un derecho real de total y estable goce de un
edificio a favor de quien lo haba construido y pagaba un canon anual llamado
solarium (de solum: suelo).

Concepto y evolucin histrica

Enfiteusis
La institucin clsica que aparece como antecedente para que Justiniano
conformara el derecho real de enfiteusis, fue la possessio del ager vectigalis,
concedida por el estado o los municipios en forma permanente siempre que se
pagara el canon, y fue considerada por unos juristas como resultado de una
compraventa, y por otros, de una locacin. Luego aquella possessio se
proteger con una accin real (actio vectigalis) con lo que qued asimilada a la
possessio del ager tributarius y stipendiarius, verdadero derecho real que
constituye la propiedad provincial.
Sobre ese antecedente y el de una antigua institucin griega relativa a tierras
pblicas incultas, concedidas con la obligacin de cultivarlas y pagar un canon,
Justiniano estructura la enfiteusis, oscilando entre un concepto de propiedad y
otro de derecho real sobre cosa ajena.

Superficies
La propiedad romana importaba el principado bsico de que todo lo construido
sobre el suelo perteneca al propietario de ste; nuestra propiedad horizontal
es incompatible con ese principio. Pero, con el antecedente de concesiones de
construir y gozar de edificaciones sobre sueo pblico y de la correlativa tutela
interdictal del pretor, se estructur en el derecho justinianeo un derecho sobre
suelo ajeno (la superficie), que tambin, como la enfiteusis, tena algunos
caracteres propios de un derecho de propiedad y otros propios de un derecho
real sobre cosa ajena.
En el derecho justinianeo se le otorg una accin real (actio quasi in rem) y se
le extienden todas las defensas jurdicas dadas a favor y contra un propietario
por relaciones de vecindad.

La prenda y la hipoteca
La prenda y la hipoteca se pueden encuadrar, dentro de los derechos reales
pretorianos, en la categora de derechos reales de garanta, ya que ejercen
presin sobre su dueo para llevarlo al cumplimiento de una prestacin debida
y vinculan esa cosa con la eventual satisfaccin del crdito a travs de ella.
Tanto la prenda como la hipoteca presuponen un crdito simple, y pueden ser

constituidas no slo por el deudor, sino tambin por un tercero y en principio,

se constituan por convencin entre las partes.
En la prenda, el acreedor cometa furtum usus si usaba o gozaba de la cosa,
entregada slo en garanta de su crdito, ya que esto disminuira su valor. Slo
en un caso se le permita esto, y era por medio del pacto de anticresis, que se
realizaba entre acreedor y deudor, y habilitaba al primero a utilizar la cosa, a
cambio de intereses. Al constituirse la prenda sola incluirse la clusula
commissoria, por la que, no satisfecho oportunamente el crdito, el acreedor
quedaba propietario de la cosa prendada. Tambin sola pactarse el ius
distrahendi, es decir que, en la eventualidad de no cumplimiento de la
prestacin, el acreedor pudiera vender la cosa para pagarse y restituir el
excedente al deudor.
El pacto de lex commisoria habilita al acreedor a quedarse con la cosa ante el
incumplimiento del pago por parte del deudor. Luego Constantino lo prohibi
por considerarlo injusto, ya que el valor de la cosa es mayor que el valor del
prstamo. As surge otro pacto: el ius vendendi, que establece el derecho de
vender la cosa. En la prenda, lo accesorio sigue a lo principal (prstamo), pero
nunca puede ser viceversa (si la hipoteca se invalida, el prstamo sigue
vigente, pero si el prstamo se libera, la garanta tambin lo hace).
El riesgo para el deudor se vea reflejado en que el acreedor, al tener la
propiedad de la cosa, poda venderla, y no podra devolverla si el deudor
pagaba la deuda. El riesgo para el acreedor, en cambio, se expresaba en la
posibilidad del deudor de recuperar la propiedad, ya que tena la posesin. En
la hipoteca era posible que la cosa pudiera garantir deudas a varios
acreedores. En ese caso, rega para los acreedores el principio prior tempore,
potior iure (primero en el tiempo, prevalente en el derecho), por el cual cada
acreedor poda hacer valer su derecho despus de satisfecho el del acreedor
precedente en cuanto al tiempo de haberse constituido la garanta real.

Concepto y evolucin histrica

La primera garanta real entre los romanos fue la fiducia (vocablo derivado de
fides: buena be, lealtad, confianza). Consista en que cuando alguien estableca
una garanta deba existir una gran confianza, ya que no haba desplazamiento
de la cosa. Pero s se daba la propiedad al acreedor (la posesin queda en
manos del deudor).
El acreedor poda vender la cosa si haba sido autorizado a ello; deba dar al
deudor todo lo que el precio excediera la deuda garantida (superfluum). Si no
mediaba ese pacto y la venda, era responsable por la cosa ante la actio
fiduciae que poda poner en juego el deudor. Pero fueron constituyndose luego
otros vnculos reales aptos para garantirle al acreedor la satisfaccin indirecta
de su crdito sin necesidad de la transmisin de la propiedad: la prenda y la
hipoteca.
La prenda (pignus) consisti al principio en la simple entrega de la tenencia de
una cosa mueble o inmueble al acreedor, permaneciendo para el deudor la

propiedad o la possessio ad usucapionem. Era costumbre que los esclavos y

otros elementos necesarios para la agricultura introducidos por el locatario en
el fundo arrendado fueran vinculados en pignus para la garanta del alquiler.
El pretor protegi esa garanta, primero con el interdicto Salviano, para darle al
locador la posesin de esos bienes mientras estuvieran en el fundo arrendado,
y luego con la accin Serviana, para reclamar esa posesin si los bienes haban
ido a parar a manos de un tercero.
Luego, con la posterior extensin de esta accin a cualquier otra constitucin
en garanta, qued perfilada frente al pignus, basado en la entrega de la cosa
en garanta al acreedor, la conventio pignoris o hipotheca, que tena la misma
misin que ese pignus pero que no requera la transmisin de la cosa al
acreedor. La actio quasi Serviana, pignoraticia in rem o hipothecaria,
promovible contra terceros que hubieren entrado en posesin de la cosa objeto
de la convencin de prenda, consagraba el carcter real de ese derecho de
garanta.
Hipoteca tcita (o legal): por lo general, la hipoteca es tcita, pero tambin
existan las hipotecas forzadas, por ejemplo, por deudas fiscales.
Objeto: efectos; derecho de preferencia
Objeto de la prenda y/o la hipoteca poda ser cualquier cosa mueble o inmueble
in commercio. Pero en el derecho justinianeo tambin los derechos reales sobre
cosa ajena (servidumbres, usufructo, enfiteusis, superficies y an otro pignus)
llegaron a ser objeto de la prenda y la hipoteca. En principio, se constituan,
como todos los iura in re aliena, por convencin entre las partes.
Ius Persequendi (derecho de perseguir): establece que el acreedor puede
perseguir los bienes hasta encontrarlos y llevrselos.
Ius Preferendi (derecho de preferencia): si el deudor tiene varios acreedores,
tendr preferencia el que hubiese celebrado una hipoteca con el deudor.
Extincin de la hipoteca.
Se extinguan por el cumplimiento total de la prestacin, pues si era parcial,
subsista por entero la garanta pignoraticia. Extinguanse tambin por la venta
de la cosa por parte del primer acreedor, por renuncia, por prescripcin y por
confusin de las calidades de acreedor y propietario. Tambin se extinguan,
naturalmente, por la destruccin de la cosa. Pero si se trataba de un edificio, la
garanta pignoraticia continuaba en vigor sobre el nuevo edificio que en el
mismo sitio se levantara.

4.4 OBLIGACIONES Y CONTRATOS

Antes de iniciar el tema, es necesario definir los elementos que integran un
contrato, de esta forma, un contrato es un (a) acuerdo de voluntades,
destinado a crear (b) obligaciones, cada uno tiene (c) nombre propio y est
protegido por (d) acciones. Asimismo cada una de las partes se define como
sigue:
(1): se refiere a las declaraciones de voluntad, sta formada por el
discernimiento, la capacidad y la libertad.
(2): se refiere a la responsabilidad que asumen las partes por medio del
contrato.
(3): se refiere a las caractersticas propias de los contratos. Contratos
nominados, tpicos.
(4): se refiere a las acciones reconocidas, protegidas por el derecho.
Asimismo, para la celebracin de un contrato se requeran:
Consentimiento, causa y objeto: El consentimiento (consensus) era una de las
cuatro formas posibles de obligarse por contractus. En la poca clsica el
elemento consensus aparece en una segunda lnea detrs de las formas o de la
entrega de las cosas. Luego se establece que todo contrato tiene en s una
conventio, por lo que la coincidencia externa de voluntades pasa a la categora
de requisito, tal como lo demuestra el tratamiento romano de los vicios de la
voluntad y lo relacionado con la interpretacin de los negocios.
Capacidad de las partes: capacidad de derecho y de hecho: Aquellos incapaces
de hecho o de derecho no tenan permitido contratar. La capacidad de derecho
consiste en la posesin de ciertos derechos, y la de hecho consiste en la
posibilidad de ejecutar dichos derechos, de llevarlos a la prctica.
Se consideraban adems vicios del consentimiento en los contratos: error, dolo
y violencia de igual forma que en los negocios jurdicos.
4.4.1 Evolucin histrica y nocin de cada contrato
Aparte de los tipos indicados por Gayo se han hecho varias distinciones:
a) Contratos a ttulo oneroso y a ttulo gratuito: se entiende que es a ttulo
oneroso cuando la ventaja patrimonial obtenida por una parte ocasiona una
contraprestacin de la otra, como en la compraventa. Es a ttulo gratuito
cuando esa contraprestacin no existe, como en el depsito.
b) Contratos unilaterales y bilaterales: segn que den origen a obligaciones
para una sola parte (por ejemplo, mutuo) o para ambas (por ejemplo,
compraventa).
c) Contratos del ius civile y contratos de ius gentium: los primeros provienen
del derecho propio de los ciudadanos romanos y son, en general, los ms
antiguos; los segundos nacieron de la experiencia del trfico mediterrneo y

fueron admitidos por el pretor peregrino, como la compraventa, la sociedad, el

comodato, el mutuo.
Adems los contratos pueden clasificarse en dos grandes grupos:
Formales: aquellos que se perfeccionan mediante ritos o el cumplimiento de
determinados requisitos. Si no se cumple el rito no hay contrato. Eran
caractersticos de la poca de la Monarqua. Cuando no podan registrarse los
contratos ya que la escritura no era usada habitualmente se recurra a palabras
solemnes en los contratos verbales (verbis). Luego se pasa a la etapa de la
escritura y los contratos son literales (litteris).
No formales: se perfeccionan cuando se entrega la prestacin o por el solo
acuerdo de partes. No se realiza el prstamo hasta que el acreedor da el dinero
(contratos reales). Son tpicos del perodo de la Repblica.
Desarrollo de la teora de los contratos innominados
El sistema contractual (formado por el sistema cerrado de figuras de los
contratos innominados, nicos protegidos con acciones) revel algunas
insuficiencias debido a la existencia de ciertas convenciones que no entraban
dentro de la caracterizacin tpica ya formulada. Como en estos casos existan
regularmente una prestacin y una contraprestacin, no haba inconvenientes
si ambas partes las ejecutaban. Pero si una de ellas haba transferido una cosa
y no obtena la contraprestacin, se le admita la posibilidad de interponer la
condictio ob rem dati re non secuta para que pudiera repetir lo pagado, es
decir, pedir la devolucin.
En una poca posterior, a fines del siglo I, se admiti que en ciertas figuras,
quien ya haba efectuado una prestacin, poda exigir a la otra parte el
cumplimiento de la contraprestacin mediante una actio in factum. Ser la
escuela romano-bizantina la que terminar de estructurar estas figuras
mediante la concesin de una accin genrica denominada actio praescriptis
verbis.
Los juristas, partiendo de un texto de Paulo, bastante transformado por ellos,
construyeron las cuatro figuras genricas siguientes:

do ut des (doy para que des).

do ut facia (doy para que hagas).
facio ut des (hago para que des).
facio ut facias (hago para que hagas).

De este modo, siempre que mediara la precedente prestacin, la parte que la

hubiere realizado poda, a su eleccin: a) repetir el objeto transferido mediante
la condictio ob rem dati o b) demandar el cumplimiento de la prestacin
contraria mediante la actio praescriptis verbis. Incluidas dentro de estas partes
encontramos:
Permutatio: En virtud de ella, una de las partes entrega a la otra la propiedad
de una cosa a cambio de una prestacin similar de la parte contraria. Es, pues,
del gnero do ut des.

Aestimatium: Consiste en que una persona entregue a otra una cosa estimada
en un valor determinado. Esta la puede vender, incluso a un precio superior. Si
luego de un cierto tiempo no la vendi, deber devolverla. En cambio, si la
vendi, lo nico que podr requerir el primero ser el valor estimado,
quedndose el otro con la diferencia entre este valor y el de la compraventa
que realiz.
Precarium: Es la entrega gratuita de una cosa a otro para su uso, pudiendo el
primero reclamarla cuando le plazca.
Donacin con cargo: Ocurre cuando alguien dona una cosa, imponiendo al
beneficiado un cargo o modo a favor de l o de un tercero.
Transactio: Es el acuerdo de partes para poder, mediante concesiones
recprocas, poner fin a un litigio o evitarlo.
Actio praescripti verbis: Es una accin genrica aplicable a todos los tipos de
contrato anteriores. Esta accin se incluye en la "praescriptio".

4.4.2 Pactos sancionados

Existieron algunos pactos protegidos por acciones in factum:
Constitutum: El pacto de constituto (de constituere: establecer) es una
convencin por la cual una persona llamada constituyente se obliga a pagar
deuda preexistente, ya sea su propia deuda, ya sea una deuda ajena.
Recepta: El edicto del pretor relacionar tres pactos, cuya vinculacin nace del
nombre adoptado. En efecto, la palabra receptum viene del verbo recipere, que
quiere decir recibir, aceptar, encargarse de. Se dan tres figuras tpicas:
a) Receptum arbitrii: dos personas han decidido poner trmino a un diferendo
encargando a un tercero para que, como rbitro imparcial, seale cul de las
dos tiene razn.
b) Receptum argentarii: ocurre ac que un banquero (argentarius) se encarga
de pagar la deuda de otro, generalmente la que va a contratar con un tercero.
c) Receptum nautarum, cauponum, stabularium: Los navieros, posaderos y
dueos de establos se encargan de las mercaderas, equipajes y animales que
han recibido en sus naves, posadas o establos y que hayan sido destruidos o
deteriorados, aun sin culpa suya, salvo que demostraren que los daos
acaecieron por fuerza mayor.
4.4.3 Pactos legtimos
Eran convenciones que slo tenan por objeto hacer nacer obligaciones a cargo
de una sola de las partes y que fueron sancionadas por constituciones
imperiales del Bajo Imperio, que otorgaron a estos supuestos una accin de
derecho estricto, fundada sobre la ley: la condictio ex lege.

El compromiso: es una convencin por la cual dos personas se ponen de

acuerdo para confiar a un rbitro la decisin de zanjar un litigio.
La institucin de dote: para prometer la dote era necesario realizar o la dotis
dictatio o la promissio dotis, que eran contratos formales, pero, en el ao 428,
los emperadores Teodosio II y Valentiniano determinaron que la simple promesa
informal de dote, sin necesidad de stipulatio alguna, otorgaba fuerza
obligatoria a la misma.
Donacin: consiste en la convencin adoptada entre dos partes, por la cual una
de ellas atribuir a la otra algo en forma gratuita. En un principio los romanos
desconfiaron de la transmisin de valores patrimoniales sin contraprestacin,
por lo que trataron a estos negocios en forma muy recelosa. La donacin, en el
derecho clsico no es considerada un negocio jurdico en s mismo, sino
solamente una iusta causa a los efectos de justificar una determinada
apropiacin patrimonial. Slo luego, con una ley de Constantino, se har de la
donacin un negocio tpico. Incluso se le prescribir una determinada forma,
exigindose, adems de la entrega de la cosa, la redaccin de un documento.
Finalmente, con Justiniano, se llega a concebir la donacin en forma plena, y la
simple convencin entre donante y donatario se transformar en un pacto
legtimo.

Concepto de Obligaciones
Nocin
La nocin de obligatio (vocablo derivado de ligare: unir, atar) da la idea de un
vnculo, de una atadura de constreimiento jurdico de una persona respecto
de otra. La obligacin romana tena un fuerte carcter de personalizacin, que
recorrer prcticamente todas las etapas de su evolucin histrica y que
ofrecer las principales objeciones para concebir la cesin de crditos y de
deudas, procedimientos referidos a una poca posterior en que, precisamente,
ese carcter personalista estar ms debilitado.
Definicin
La obligacin es un vnculo jurdico en virtud del cual una persona denominada
deudor (debitor) se encuentra constreida a tener que cumplir una
determinada prestacin a otra persona denominada acreedor (creditor).
Lo importante de la obligacin es la situacin de constreimiento. Dicha
situacin consta de dos elementos: el dbito y la responsabilidad. Por dbito se
entiende el aspecto de la prestacin debida. La responsabilidad, en cambio, es
propiamente la situacin de sujecin jurdica en la cual se encuentra el deudor.
En cuanto a la prestacin, sta puede consistir en un dare, en un praestare o
en un facere.

Elementos: sujeto, vnculo y objeto dare, facere, praestare

Sujetos:
- Acreedor: sujeto activo. Es quien exige al deudor que cumpla con la
prestacin.
- Deudor: sujeto pasivo. Deber cumplir con la obligacin.
Vnculo:
El vnculo debe ser jurdico. Justiniano planteaba que era un lazo de derecho
que constrie en la necesidad de pagar una cosa segn el derecho de nuestra
ciudad.
Objeto:
Es la prestacin, lo que el deudor debe cumplir a favor del acreedor. La
prestacin puede ser de
- Dare: se transmite la propiedad del objeto de la prestacin. Esto es llamado
MUTUO (por ejemplo, A le presta a B $100).
- Facere: el deudor tiene que hacer algo a favor del acreedor. Tambin puede
tratarse de una obligacin de NO HACER (abstencin del deudor).
- Praestare: se transmite la TENENCIA del objeto para que otro la tenga en
nombre y representacin del acreedor. Esto recibe el nombre de LOCACIN (por
ejemplo, A le alquila a B una casa).

Evolucin histrica
Las obligaciones ms antiguas son aquellas que tienen su fuente en hechos
ilcitos, es decir que resultan de la comisin de un delito (delictum), pero
haciendo referencia a los delicta privata (delitos privados) y no a los crimina
publica (delitos pblicos).

poca Primitiva
En una primera etapa, el perjudicado por un delito poda ejercer su venganza
privada con la aprehensin del cuerpo mismo del agresor, incluso ejecutndolo.
Posteriormente, se aplicar para determinados casos la ley del talin, por la
cual se poda tomar represalias contra el agresor con un dao equivalente al
que haba recibido el agredido.
Ms adelante an, la reparacin de estos delitos se efectuar por la redencin
del derecho de venganza que tena el agredido; en virtud de ste, el propio
agresor, o sus agnados o gentiles, ofrecan al perjudicado una entrega de
bienes para expiar la responsabilidad. Esta evolucin culminar cuando el
estado regule el quantum de esa reparacin, incluso tarifndolo de manera
muy minuciosa, como ocurre en la ley decemviral. En esta ltima situacin
estamos ya propiamente en el supuesto de la obligatio.

El nexum, Lex Poetelia Papiria, poca clsica

Tambin en el derecho antiguo se conocieron algunos ritos jurdicos capaces de
crear situaciones obligatorias. En realidad, fueron ms bien pocos, pudiendo
mencionarse el nexum y la sponsio. Ms tarde aparecer la stipulatio.
El nexum es un acto per aes et libram; es decir, utilizando el rito del cobre y la
balanza. Este rito deba suceder en presencia de no menos de cinco testigos y
su contenido resulta bastante obscuro, aun cuando parece ser que el deudor,
que era el que hablaba, se comprometa a pagar la deuda "automancipando"
su propio cuerpo. Lo cierto es que si no pagaba, el acreedor poda ejercitar
contra l la manus iniectio.
La sponsio era un rito contractual verbal que consista en una pregunta:
"Spondes?" (te comprometes?), seguida de una respuesta: "Spondeo." (me
comprometo).
Pero el verbo spondere slo poda ser utilizado por ciudadanos romanos, por lo
que, para extender la prctica contractual a los extranjeros se autoriz la
stipulatio. Consista sta en una pregunta, "Promittis?" (prometes?), y una
respuesta: "Promitto" (prometo).
Estas primeras formas de contraer obligaciones tenan vinculacin con la
religin.
Luego el nexum desapareci cuando se aprob la lex Poetelia Papiria, segn la
cual se atenuaba la responsabilidad del cuerpo del deudor para permitirse la
ejecucin del patrimonio.

Divisin de las obligaciones respecto al vnculo:

Obligaciones de derecho estricto y de buena fe
Esta divisin est relacionada con las actiones stricti iuris y actiones bonae
fidei. En las obligationes stricti iuris, como por ejemplo una stipulatio, slo
puede reclamarse aquello que fue estrictamente convenido. Estas obligaciones
derivan del derecho quiritario (antiguo derecho civil). Son solemnes, formales y
constatadas por un juez. En las obligationes bonae fidei, el rbitro judicial tiene
ms juego para su interpretacin. El iudex trata de inquirir a la luz de la fides lo
que quisieron las partes, pudiendo condenar "en aquello que el demandado
debe al actor segn las exigencias de la buena fe" (ex fide bona). Las partes se
obligan a cumplir

Civiles y naturales

Las obligaciones civiles son aquellas que reconocen su fuente en el ius civile y,
en consecuencia, resultan protegidas por una actio civilis. Tienen causa jurdica
y estn protegidas por una accin.
Son las ms importantes en el derecho antiguo. Se distinguan de las dems
porque en la redaccin de la frmula deba incluirse la palabra oportere:
"oportere dare, facere aut praestare" (es necesario dar, hacer o poner a
disposicin).
Las obligaciones honorarias eran las dotadas de una actio por el pretor.
Lo normal de una obligacin es que est protegida por una accin. Pero por
razones de equidad se admitieron obligaciones que carecan de accin: ste es
el supuesto de las obligaciones naturales (en este caso la expresin "naturalis"
se entiende como opuesta a "civilis").

Obligaciones naturales. Caracteres, fuentes y efecto

Carecen de causa jurdica y por lo tanto de accin. Pero de todas formas,
aunque no jurdicamente, la obligacin existe naturalmente, esto deviene en
que la obligacin natural que es pagada no puede reclamarse, ya que
jurdicamente no existe.
En cuanto a las fuentes, pueden encontrarse los crditos y las deudas de
aquellos sometidos a potestas.
Si bien se trata de obligaciones que no son jurdicamente exigibles, no
obstante resulta justificado admitir ciertos efectos basados en razones de
evidente equidad:
1) Si se pagaba una obligacin natural, no se poda luego repetir, por la
condictio indebiti, lo pagado, aun cuando ese pago se hubiese efectuado por
error por considerrselo exigible.
2) Una obligacin natural poda compensarse con una obligacin civil.
3) Igualmente, se poda novar una obligacin natural convirtindola en civil.
4) Podan ser afianzadas por medio de una fianza, de una prenda o de una
hipoteca.
5) Por su carcter de naturales eran tenidas en cuenta en el cmputo de la
herencia y del peculio.

Respecto al objeto:
Determinadas e indeterminadas
La obligacin es indeterminada o genrica cuando la prestacin debida
consiste en objetos determinados nicamente por su gnero; as por ejemplo

un caballo, un buey, diez medidas de trigo. Generalmente la eleccin del objeto

con que se pagar es el deudor. En este caso, Justiniano estableci que se debe
pagar una cosa de "calidad media", de tal modo que el deudor no se libere
pagando una especie mala o psima, ni el acreedor pueda pretender una de
calidad ptima.
En cambio, la obligacin es determinada o especfica cuando la prestacin
consiste en un objeto claramente determinado. Por ejemplo, este caballo
blanco, el esclavo Julio, etc. Si la especie se extingue por caso fortuito la
obligacin tambin queda cancelada.

Alternativas y facultativas
En la obligacin alternativa la prestacin es nica, pero al deudor le es dada la
opcin de elegir para su cumplimiento entre dos o ms objetos establecidos
disyuntivamente, y deber optar al momento del pago. Por ejemplo:
"Prometes darme 100 o el esclavo Julio?
En la obligacin facultativa, la prestacin reside en un objeto determinado,
pero el deudor tiene la facultad de liberarse entregando otro en el momento
del pago, de reemplazarlo por otro (librado a la voluntad del deudor). La
diferencia con la obligacin alternativa se da de la siguiente manera: en sta
los objetos opcionales integran el contenido de la obligacin; en cambio, en la
facultativa hay un solo objeto, apareciendo el otro no in obligatione, sino in
solutione (en el pago). Por ello es que si se extingue el objeto in obligatione por
caso fortuito, directamente queda extinguida la obligacin. Un ejemplo de
obligacin facultativa sera el del pater obligado por el dao ocasionado por su
esclavo. En principio, lo que debe es la indemnizacin, pero se puede liberar
entregando al esclavo.

Divisibles e indivisibles
Sin divisibles las obligaciones cuando las prestaciones debidas pueden ser
fraccionadas en partes sin que disminuya su valor o se modifique su naturaleza
(por ejemplo, el dinero). De lo contrario, son indivisibles.

Respecto al sujeto:
Conjuntas y solidarias
En las obligaciones conjuntas existe un acreedor y varios deudores, donde cada
uno responde slo por su parte. Por ejemplo, si hay tres deudores, cada uno se
responsabilizar slo por el 33% de la deuda, no pudiendo el acreedor
reclamarle ms all de este lmite.
En la obligacin solidaria existe un acreedor y varios deudores, donde un
deudor se hace cargo de la totalidad de la deuda y los dems pasan a ser

codeudores de ste; la obligacin se extingue. Tambin poda ser el caso de

que existieran varios acreedores y un solo deudor, y cualquiera de los
acreedores poda reclamar el cumplimiento de la prestacin en forma ntegra,
pero una vez pagada se extingue el derecho de exigirla para los dems.

Obligaciones solidarias. Caracteres y efectos

En Roma quien pagaba no tena accin de regreso respecto de los dems, pero
luego se estableci que haba una accin de regreso para el caso de que entre
los codeudores existiera un negocio comn (sociedad o coherederos). Si no
haba relacin entre los deudores, quien se responsabilizaba por la deuda
enriqueca a los dems, y se produca una ACTIO SINE CAUSA (accin de
enriquecimiento sin causa), entonces tena derecho a reclamar.
Las obligaciones solidarias pueden nacer de un contrato, de un testamento o
de la ley.

Fuentes de las Obligaciones

Fuentes
Las fuentes de las obligaciones son hechos que dan origen a las obligaciones.
El hecho es un acontecimiento perceptible al hombre, que genera el vnculo
jurdico (da origen a la obligacin), por el cual alguien ser acreedor y otro ser
deudor de la prestacin.
Las obligaciones pueden ser entonces, involuntarias (derivadas de un delito) o
voluntarias (derivan de actos lcitos).

Clasificaciones de Gayo
Gayo, en sus "Institutas" fue el primero en clasificar las fuentes de las
obligaciones, estableciendo que stas nacen de un contrato (ex contractu) o de
un delito (ex delicto).
Posteriormente agrega la categora de indeterminadas, llamndolas "variae
causarum figurae" (varias figuras de causas).

Clasificacin de las Institutas de Justiniano. Crtica

Justiniano, al advertir que haba hechos que originaban obligaciones que no
entraban en ninguna de las dos clasificaciones anteriores, en el siglo VI, 300
aos despus de Gayo, les da el nombre de "quasi ex contractu", en cuanto a
otras, por su parecido con los delitos, las denomina "quasi ex maleficio" o
"quasi ex delicto".

Justiniano estableci que "los hechos que generan obligaciones como si fueran
contratos sin serlo, por la falta del acuerdo de voluntades, se llamarn cuasicontratos"

Obligaciones nacidas Quasi Ex Delictum

Debido a la existencia de ciertos hechos no previstos directamente como
delitos, se fue construyendo desde la poca clsica una serie de casos en los
cuales el pretor conceda para su persecucin acciones penales in factum
conceptuae. Su nota comn es la exigencia de la culpa, aun cuando en algn
caso se exige el dolo. Los casos son los siguientes:
El supuesto del juez que hace suya la causa: Ocurre cuando el juez,
dolosamente, se inclina por una de las partes al dictar sentencia.
El caso del effusum et deiectum: Si de una habitacin se ha arrojado
(effusum) o tirado (deiectum) alguna cosa que ha causado perjuicio a otro, el
habitator debe responder como si fuera un delito (quasi ex delicto).
El caso del positum et suspensum: Si el habitator de una caua ha puesto
(positum) o colgado (suspensum) un objeto que al caerse ocasionare un dao,
debe responder con una pena de diez slidos de oro y ello ocurre con
independencia de su culpabilidad.
El supuesto del dueo de un navo, posada o caballera: Si en un navo, en
una posada o en una caballera, alguno de los dependientes roba u ocasiona un
perjuicio a quienes se encuentran en ese lugares, el dueo de los mismos (no
sus herederos) debern responder ante el perjudicado (y sus herederos) por el
dao causado.

Obligaciones nacidas Quasi Ex Contractu

La nota comn de estos actos ilcitos es la falta de consentimiento. Sin
embargo, por equidad, fueron dotados de accin por el pretor.
La negotiorum gestio (gestin de negocios): se entiende que hay gestin de
negocios cuando una persona, sin mandato de otra, realiza unilateralmente
negocios tiles para aqul. Quien recibe el beneficio debe, y quien paga tiene
derecho a cobrar. Por ejemplo: si alguien paga una cuenta de otra persona.
La tutela: Justiniano asimila este caso como quasi ex contractu, ya que los
tutores obligados por la actio tutelae no lo estn por un contrato, pero s por
algo parecido a un contrato. Ello tiene sentido en relacin con la gestio del
tutor, generndose la posibilidad de la actio tutelae directa y actio tutelae
contraria.
El condominio y la indivisin hereditaria: cuando una cosa (condominio) o un
patrimonio (indivisin hereditaria) est en comn entre varias personas, si una
de ellas efecta un arreglo o percibe frutos, estos actos generan, el uno, la

obligacin de los dems de compartir el gasto; el otro, de repartir los frutos

percibidos. Como no hay contrato entre las partes, se entiende que dichas
obligaciones nacen quasi ex contractu, es decir, como si fuera una sociedad.
Pago por error: Cuando alguien paga por error una cosa no debida, o paga
ms de lo debido, quien ha aceptado el pago est obligado a la devolucin de
lo indebidamente pagado (condictio indebiti).
Los legados: interpreta tambin Justiniano que la obligacin que tiene el
heredero de cumplir el legado respecto del legatario no nace de un contrato,
por lo que anota esta obligacin como teniendo su fuente quasi ex contractu.

4.4.4 Efectos de las Obligaciones

Efectos generales: Cuando se contrae una obligacin,
acreedor una expectativa (la de cobrar la prestacin) y
responsabilidad (la de cumplir con aquello a lo cual
cumplimiento, el nexo obligatorio quedar disuelto. Si no
otras causas de extincin, cabe analizar los efectos
incumplimiento.

se produce para el
para el deudor una
se oblig). Si hay
lo hay, ni se dan las
que provoca dicho

El deudor ver agravada su responsabilidad si el incumplimiento se produce

por una causa imputable a su persona (dolo o culpa) y deber responder
incluso del retardo en el cumplimiento (lo cual genera la mora). Si el
cumplimiento no se realiza, se abrir la posibilidad para el acreedor de ejecutar
la obligacin, lo que en la poca clsica se realiza generalmente media pblica
del patrimonio (bonorum venditio) del deudor. En virtud de la responsabilidad
obligacional, la falta de cumplimiento en trmino determinar la agravacin
accesoria de los daos y perjuicios, que deber abonar el deudor culpable al
acreedor.
Obligaciones de derecho estricto y de buena fe: En las obligaciones de derecho
estricto (formales) el efecto producido es que el deudor siempre debe cumplir,
no existe posibilidad de justificar su incumplimiento. En las de buena fe el
pretor introduce la equidad, permitiendo al deudor, en ciertos casos, justificar
parcial o totalmente su incumplimiento (por ejemplo, por haber sido vctima de
un caso fortuito).

4.4.4.1 Ejecucin de las obligaciones

En el viejo procedimiento de las legis actiones, la ejecucin se realizaba por la
manus iniectio y por la pignoris capio, hasta su desaparicin, con la ley Poetelia
Papiria. En el procedimiento formulario subsiste la ejecucin personal, pero
fundamentalmente prevalecer la ejecucin sobre los bienes bajo la forma de
un concurso general del patrimonio del deudor. Una vez que el deudor ha sido

condenado (iudicatus) o confes estar obligado (confessus), poda intentarse la

actio iudicati. Transcurrida esta instancia podr pedirse ya la ejecucin
personal, ya la ejecucin sobre los bienes, o ambas a la vez.
1) Ejecucin directa y personal: autorizaba al acreedor a retener al deudor
condenado como prisionero. Luego, la lex Iulia permitir al deudor evitar esta
ejecucin por medio de la cessio bonorum (cesin de sus bienes). 2) Bonorum
venditio: por medio de este procedimiento se proceder a ejecutar los bienes
del deudor. Esta misma puede ser iniciada por un solo acreedor contra el
deudor condenado, o confeso, o que haya huido abandonando sus bienes. El
procedimiento se desarrollaba contra el patrimonio de la persona viva o del
dejado por un muerto.
Este proceso en general se constitua de la siguiente forma: a) El acreedor
solicita primeramente del pretor una missio in possessionem (que lo ponga en
posesin de los bienes del deudor) a los efectos de asegurar preventivamente
la no dilapidacin o desaparicin de los mismos; b) Al mismo tiempo se hacan
colocar afiches en los lugares pblicos a fin de hacer enterar a cualesquiera
otras personas interesadas, del comienzo del procedimiento, ya fueran otros
acreedores, ya fueran amigos del deudor que quisieran pagar por l; c) Al cabo
de 30 das de ocurrida esa publicacin el pretor daba un segundo decreto
ordenado a los acreedores a que se reuniesen con el fin de elegir entre ellos un
magister bonorum, quien se encargara de realizar la venta; d) Luego de un
nuevo plazo el magister proceda a vender el patrimonio en pblica subasta,
donde resultaba comprador (bonorum emptor) aquel que ofreciera pagar el
mayor porcentaje de las deudas del ejecutado y de acuerdo con este
procedimiento, lo que se ha realizado es una sucesin universal inter vivos, de
la cual el causante es el deudor ejecutado y el sucesor es el bonorum emptor.
De esta forma y referido a los bienes, este bonorum emptor adquiere la
propiedad bonitaria de los mismos, accediendo al dominium ex iure quiritum
luego de pasados los plazos de usucapio. En su caso y respecto de los crditos
que hubiera en el patrimonio adquirido, no los hace suyo ipso iure; pero el
pretor le conceder, de estar vivo el deudor, la formula Rutiliana, y de estar
muerto, la actio Serviana, y respecto de las deudas, el bonorum emptor estara
obligado a pagarlas hasta el porcentaje que ofreci en la subasta (sub: debajo
asta: tope de un mstil). El pretor otorgar acciones a los acreedores
transponiendo los nombres y haciendo figurar al deudor ejecutado en la
intentio y al bonorum emptor en la condemnatio, quedando ste obligado a
responder.
Para el deudor ejecutado la bonorum venditio trae la tacha de infamia. Para los
acreedores les ocasiona una prdida, ya que el deudor no tendr cantidad
suficiente de bienes para cubrir toda la deuda, y adems los bienes subastados
sern vendidos a menor valor que el real. Aunque si el deudor comprare ms
bienes, stos tambin sern sometidos a subasta. Si finalmente no paga,
puede llegar a perder la libertad.
Fraude del deudor: El deudor, no obstante la obligacin contrada, no pierde la
disponibilidad negocial. Puede celebrar otras y vender bienes; pero si estos
negocios de transmisin de cosas (que disminuyen el patrimonio) llegasen a

ubicarlo en una situacin de insolvencia, entonces el acreedor vera peligrar el

pago de la obligacin. En tal caso se entiende que ha habido fraude (fraus)
cometido en perjuicio de los acreedores cuando el deudor deliberadamente
provoc con sus enajenaciones una situacin de insolvencia, que se agravara
de ser ya insolvente el deudor.
Los acreedores tenan, durante la ejecucin de los bienes del deudor (bonorum
venditio), la posibilidad de designar un curator bonorum, que se encargara de
cuidar los bienes del fraudator y poda lograr una restitutiones in integrum por
parte del pretor, quien tena por no celebrados ciertos actos jurdicos
concluidos con terceros que, comportndose como cmplices del deudor,
haban evadido bienes del patrimonio del que los acreedores esperaban
cobrarse. Igualmente los acreedores tuvieron un interdictum fraudatorium por
medio del cual se procuraba la restitucin de aquellas cosas del deudor que
estuvieran fraudulentamente en poder de terceros, a quienes se los conminaba
a revocar el acto, pues de lo contrario eran condenados por un valor igual al
salido del patrimonio del deudor.
Accin Pauliana
Esta accin tuvo por objeto revocar todos los actos realizados
fraudulentamente por el deudor en perjuicio de sus acreedores. Para que
funcione era necesario: a) Que se hubiera celebrado un acto jurdico de
resultas del cual quedaba empobrecido el deudor. No importaba la naturaleza
de dicho acto; poda ser una venta, una donacin, una obligacin, la remisin
de una deuda, etc; b) Que el acto hubiera causado un perjuicio a los
acreedores. Bastaba con probar que el deudor no poda pagar sus deudas
porque, por ejemplo, su pasivo era superior a su activo; c) Que el deudor
tuviera conciencia del fraude, lo cual era interpretado de manera amplia,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso. No obstante que la accin
Pauliana (o revocatoria), poda ser ejercida contra el deudor, resultaba ms
eficaz contra los terceros que hubieran realizado negocios con aqul. Podan
darse distintas situaciones:
1) que los actos fueran a ttulo gratuito y en tal caso la revocacin de los
mismos progresaba sin dificultades.
2) Que se tratara de actos a ttulo oneroso, en cuyo caso haba que probar que
el tercero era cmplice del deudor en el fraude; es decir, que conociendo el
estado de insolvencia de ste, lo mismo hubiera realizado el negocio. En
cambio, si el tercero haba realizado el acto a ttulo oneroso y de buena fe, es
decir, ignorando la situacin del deudor, la revocacin no lo alcanzaba.
4.4.4.2 Efectos accidentales como causas de inejecucin: dolo, culpa,
caso fortuito y fuerza mayor
Los efectos accidentales que pueden surgir son los de incumplimiento de la
obligacin, ya que durante la vigencia del procedimiento formulario, si el
deudor (sea en forma dolosa o culpable), no daba cumplimiento a la obligacin,
la regla general era que el juez slo poda constreirlo al pago de una suma de
dinero por daos y perjuicios. Cuando aparece el procedimiento extraordinario
la regla general ser reformada, y el juez condena al deudor demandado a la

ejecucin de la prestacin toda vez que sta sea posible. El contenido de los
daos y perjuicios:
a) Si era de derecho estricto y contena una condemnatio certa, el juez se
limitaba a condenar por el monto de la suma all indicada; b) Si era de derecho
estricto, pero con condemnatio incerta, entonces la suma era fijada por el juez,
a veces hasta el monto tope de una taxatio; y de no existir ese tope, por
cuanto l estimare el valor de la causa; c) En las actiones bonae fidei, el juez
se encuentra ms libre respecto de la suma a condenar, ya que las juzga
conforme a la equidad. La condena no solamente puede abarcar el dao
directo producido por la inejecucin sino tambin la utilidad que se esperaba
obtener y que por el incumplimiento no se obtuvo.
Causas de inejecucin
Dolo

Se entiende que hay dolo cuando el deudor ha cometido un hecho o una

omisin deliberada efectuada para perjudicar al acreedor. Esta situacin
debe ser probada por el acreedor.
Dolo penal: es la intencin de
producir un dao.

Culpa

Hay culpa cuando el incumplimiento de la obligacin se debe a una

imprudencia o a una negligencia imputable al deudor. Al igual que en el
dolo, hay varias clases de culpa, a saber:
Culpa
grave
(culpa
lata):
consiste en una suma de
negligencia. Segn Ulpiano: "no
entender
lo
que
todos
entienden". Sus efectos son
asimilados al dolo.

Caso
fortuito

Fuerza
mayor

Dolo como causa de la ejecucin:

maniobra oculta que realiza el deudor
para evitar cumplir con la prestacin.

Culpa leve (culpa levis): consiste en

la mera negligencia o imprudencia en
el trato o cuidado de las cosas.

Se da el caso fortuito cuando ocurre un acontecimiento no previsto por

el deudor. (por ejemplo, no pudo entregar un esclavo porque se enferm
y muri). En algunos casos algunos deudores quedan responsabilizados
por lo que se dio en llamar custodia: por ejemplo, un sastre que recibi
una prenda para arreglarla.
Esto representaba una agravacin de los deberes del ciudadano,
teniendo que responder los deudores muchas veces por un caso fortuito,
como la fuga de un esclavo que deba cuidar, o el hurto del objeto
debido.
Se entiende por fuerza mayor el acontecimiento que, habiendo sido
previsto, no ha podido evitarse (por ejemplo: un temporal). Para
excusarse la situacin deba ser clarsima, como el caso de una
inundacin o un terremoto.

4.4.4.3 Mora, requisitos y efectos

Se denomina mora al mero retardo culpable. Puede tratarse de un retardo en el
pago o en la recepcin de la prestacin, constituyendo en este caso una mora
del deudor, para lo cual deben darse las condiciones siguientes: a) retardo del
cumplimiento de la obligacin; b) ese retardo debe ser doloso o culpable por
parte del deudor; c) en ciertos casos es necesaria una conminacin expresa por
parte del acreedor al deudor, llamada interpellatio (intimacin). La mora

agrava la condicin del deudor, quien tiene la obligacin de responder por los
riesgos de la cosa, incluso si sta perece por caso fortuito, ya que se entiende
que a su respecto se ha perpetuado la causa de la obligacin. Si se trata de
una obligacin de buena fe, entonces a partir de la mora son debidos los
intereses o los frutos. El deudor es responsable por daos y perjuicios.
La mora del deudor cesa cuando cumple la prestacin, an cuando el acreedor
no la acepte. Dndose este caso la mora del acreedor en la cual el acreedor no
acepta la prestacin que le ofrece cumplir el deudor en tiempo y forma. Era
necesario que el ofrecimiento del deudor sea correcto. Tena los siguientes
efectos: a) el deudor se liberaba de los riesgos de la cosa, respondiendo
solamente en caso de que hubiera cometido dolo; b) el deudor poda hacerse
reembolsar los gastos devengados por la conservacin de la cosa; c) el deudor
poda consignar el dinero y las cosas debidas, sellndolos y depositndolos en
un lugar pblico (por ejemplo un templo); d) con la mora del acreedor cesan los
intereses que se debieran por mora del deudor (moratorios); luego de la
consignacin cesan tambin los intereses convencionales.
4.4.4.4 Daos y perjuicios
Este tipo de concurrencias se clasifican de la siguiente manera: a) lucro
emergente: es el dao efectivamente causado, b) lucro cesante: prdida futura
de ganancia que sufre el acreedor al no poder disponer de la prestacin (por
ejemplo, si el deudor le hubiese devuelto el dinero prestado, el acreedor
hubiese podido invertirlo para ganar ms dinero).
4.4.5 Extincin de las Obligaciones
A este respecto tenemos tambin una divisin de los medios de extincin. La
forma normal mediante la cual se logra la extincin de una obligacin es el
cumplimiento de la prestacin debida. Pero el derecho reconoce la existencia
de otros modos de extincin, los cuales pueden agruparse en los siguientes
grupos:
a) Ipso iure (de pleno derecho): al cumplir con la prestacin, el deudor queda
automticamente liberado; b) Per exceptionem u ope exceptionis (por
excepcin): la causal determinada no obsta a la subsistencia de la obligacin,
pero el pretor priva a la misma de eficacia concediendo al deudor que as lo
pida una exceptio para detener el proceso de la actio.
4.4.5.1 Pago
El pago consiste en el cumplimiento de la prestacin debida, sea ya de un dare,
de praestare o de un facere.
1) Quin debe pagar: En principio el que paga es el propio deudor, pero
tambin resulta vlido y extingue la obligacin el pago efectuado por un
tercero, siempre que no se refiera a una prestacin que necesariamente
debiera ser cumplida por el deudor mismo, tal el caso de una obligacin
personalsima (in tuitu personae). En el caso del pago por un tercero, ste
puede hacer con consentimiento del deudor, sin saberlo el deudor y an en
contra de la voluntad del deudor. El tercero puede ser un mandatario o un

gestor. La obligacin queda extinguida y el tercero tiene accin de regreso,

excepto en el caso del pago contra la voluntad del deudor.
2) A quin se debe pagar: En principio se debe pagar al acreedor, pero se
pueden dar otros supuestos: se puede pagar a un procurador o a un
mandatario del acreedor, tambin a un acreedor adjunto (caso del adstipulator)
3) Formas, lugar y tiempo de pago: El deudor debe cumplir la obligacin
pagando exactamente el objeto establecido en la prestacin. De esto se
derivan las siguientes consecuencias: 1) el acreedor no est obligado a aceptar
el pago de un objeto distinto; 2) el acreedor no puede ser obligado a recibir
prestaciones parciales en contra de su voluntad. El principio general es que hay
que respetar lo establecido en el negocio (por ejemplo, los plazos). Si nada se
hubiere dicho, entonces el acreedor podr exigir el pago en forma inmediata. El
lugar de pago era a veces fijado en el negocio, pero en los casos en que no
estaba establecido, se estimaba que las prestaciones individualizadas en forma
determinada deban ser satisfechas en el lugar en que stas se hallaren. De ser
el caso de una prestacin genrica, se exiga el pago en el domicilio del deudor.
No obstante poda darse el caso de que el acreedor se negara a aceptar el
pago por lo cual incurra en mora. En atencin a ello exista la consignacin,
mediante la cual el deudor poda pagar depositando en forma pblica (en un
lugar establecido por el magistrado) el objeto debido. Esto ser considerado un
pago liberatorio que extingue la deuda con todos sus accesorios. Si el acreedor
no se negaba a recibir el pago, poda ocurrir tambin en el caso de que el
deudor no pueda contactar al acreedor, o por causa de muerte del acreedor, o
en caso de que el acreedor sufra una capitis deminutio mxima.
4.4.5.2.1 Efectos del pago
Novacin y compensacin, nociones, condiciones y efectos.
En primer trmino tenemos a la novacin, la cual consiste en la transformacin
de una obligacin en otra nueva, de tal modo que la primera queda extinguida
y se la sustituye por esta otra, pero se conservan algunos de los elementos de
la anterior.
Elementos de la novacin: sujetos, objetos y vnculos: Ocurre una novacin
subjetiva cuando cambia el sujeto: de las obligaciones anteriores se crea una
nueva (por ejemplo, A le debe a B, B le debe a C, C le debe a D. Entonces, para
evitar sucesivos pagos, A le paga a D). Tambin puede cambiar el vnculo: si la
deuda es por un alquiler, puede cambiarse para pasar a ser un mutuo
(prstamo). Pero el nico elemento que no se puede novar es el objeto.
Condiciones para que se d la novacin: a) existencia de una obligacin
anterior, que puede ser tanto de origen contractual como delictual; natural o
civil; b) concertacin de una nueva obligacin: la forma normal era mediante la
stipulatio, tambin poda hacerse por nomina transcripticia y dotis dictio; c) el
animus novandi, que se constituye por la voluntad de las partes; d) el
mantenimiento en la nueva obligacin del mismo objeto que en la primera
(idem debitum); e) que se agregue algo nuevo (aliquid novi), donde puede
darse el caso de que cambie el dujeto o el vnculo.

Efectos de la novacin: a) respecto de la obligacin primera se produce la

extincin ipso iure, as como tambin la de todos sus accesorios, salvo que se
hubiera previsto especialmente su vigencia en la nueva; b) respecto de la
obligacin nueva, sta comienza a regir en los trminos estipulados por las
partes.
Casos especiales de novacin: a) litis contestatio: provocaba la extincin de las
obligaciones civiles demandadas en uin iudicium legitimum, las que se
transformaban en la "relacin procesal" establecida en la frmula; b) stipulatio
Aquiliana: el jurista Aquilio Galo sugiri esta frmula para resolver los
problemas que acaecan con obligaciones muy confusas, al convenir las partes
la novacin de las mismas por medio de una stipulatio.
Por otra parte, como medio de pago, tenemos a la compensacin, la cual
ocurre cuando un deudor opone a su acreedor un crdito que tiene contra ste,
de tal modo que los crditos y las deudas se contribuyen entre s. Dos personas
son deudores y acreedores recprocos.
Requisitos para que exista compensacin: a) el objeto de la prestacin debe ser
fungible y divisible; b) ambas prestaciones deben encontrarse vencidas (deben
ser exigibles); c) la identidad de personas entre deudor y acreedor; d) que los
montos de las prestaciones sean fcilmente determinables en la cantidad.
La compensacin aparece en el derecho clsico como una va procesal por la
cual el pretor, en ciertas circunstancias, conceder al demandado por un
crdito no extender la accin contra l dirigida ms all del monto por el que el
actor estuviese a su vez obligado ante aqul, pudiendo en consecuencia
progresar la demanda slo de existir un saldo a favor del actor. Un paso
importante en la historia de la compensacin se logr por un rescripto del
emperador Marco Aurelio, quien extendi el mbito de la misma a las actiones
stricti iuris. El modo utilizado fue muy simple, por cuanto permiti que el
deudor demandado que pudiera oponer una compensacin adujera una
exceptio doli. Finalmente, en la poca de Justiniano, la compensacin se erige
con mayor autonoma respecto del procedimiento. Esto fue debido a la
suplantacin del procedimiento formulario por extra ordinem cognitio. Se la
admiti como modo de extincin ipso iure, lo cual ha provocado algunas
controversias.
Otras frmulas donde se daba cumplimiento a las obligaciones contradas son:
Modos de extincin de las obligaciones
Remisin de
la deuda

Concurso de
dos causas
lucrativas

Confusin

Ocurre cuando el acreedor se compromete por medio del pactum

de non petendo (pacto de no reclamar) a no exigir el cumplimiento
de la obligacin. El acreedor le devuelve al deudor el instrumento
donde consta la obligacin, lo que significa que le "perdona" la
deuda.
Cuando alguien ha adquirido por una causa gratuita (se la llama
causa lucrativa) una cosa que le era debida por otra "causa
lucrativa", esta segunda obligacin queda extinguida ipso iure, sin
intervencin de la voluntad de las partes. As, por ejemplo, si
recibo por donacin una cosa que me sera debida por un legado,
la obligacin nacida de este ltimo se extingue.
Existe confusin (confusio) cuando por cualquier circunstancia

Consentimien
to mutuo
Pacto
remisorio

Transaccin
Prescripcin
liberatoria

concurre sobre la misma persona la condicin de acreedor y de

deudor. As, por ejemplo, cuando una persona hereda a otra,
respecto de la cual era deudora o acreedora.
La obligacin que ha sido contrada por el consensus (en un
contrato consensual) poda ser extinguida por un contrarius
consensus, es decir, por un convenio contrario.
Tiene lugar cuando acreedor y deudor pactan para prorrogar el
vencimiento de la obligacin y para el mismo debe darse un
consentimiento mutuo de pleno derecho, en el cual deudor y
acreedor se ponen de acuerdo para extinguir la obligacin,
generalmente restituyndose la prestacin (por ejemplo, compro
algo por error y cuando lo voy a cambiar no tienen lo que yo
quiero, entonces me devuelven el dinero).
Ocurre cuando las partes, hacindose recprocas concesiones o
renuncias, deciden poner fin a obligaciones dudosas o litigiosas.
Determina que, salvo casos especiales en que se establezca otro
plazo, todas las acciones prescriben si no se las ejercita en el plazo
de treinta aos (praescriptio triginta annorum). Entonces la
obligacin deja de ser civil y se transforma en natural. Luego de
prescripta la obligacin, no hay derecho a reclamo. Si la obligacin
se extingue por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue el pleno
derecho (por ejemplo, la cosa que no es fungible se quema y ya no
se puede entregar, por lo tanto el deudor queda liberado). Ocurre
tambin con la prescripcin adquisitiva, cuando se adquiere una
propiedad por el transcurso del tiempo.

4.5 PROCEDIMIENTO JUDICIAL ROMANO

4.5.1 Evolucin histrica del procedimiento judicial romano
El Derecho Romano puede definirse como un sistema de acciones. Entendida la
accin como el poder jurdico de perseguir en juicio lo que es debido. En Roma
la iurisdictio (actividad de rganos del estado dirigida a formular y aplicar las
concretas normas jurdicas que deben regular una determinada situacin
jurdica) es desde el principio y por largo tiempo considerada un poder personal
del magistrado que no comprende la sentencia, es decir, compete a la
iurisdictio dar el planteo pero no la solucin del caso.
A partir del siglo I d.C. comienza a estructurarse como una funcin del estado
cumplida a travs de funcionarios jueces. Entonces la iurisdictio ser ms o
menos asimilable a la de nuestros das, porque comprender tambin la
facultad de emitir el iudicium o sentencia. En un principio exista una moderada
intervencin del poder pblico en las controversias privadas. Luego esta
participacin se fue incrementando, pasando por tres etapas:
1) Legitimacin de la violencia de la defensa privada a travs de modos de
actuar con recaudos o condiciones controlados por una genrica opinin
pblica, es decir sin intervencin de rgano estatal especfico. Esta etapa es
propia de los comienzos de Roma.

2) La intervencin, a requerimiento de las partes, del estado para controlar o

disciplinar el accionar de la defensa privada, accionar que se ir estilizando o
hacindose simblico, y para llevar, con previo encuadre jurdico, o sin l, a la
instauracin de un arbitraje a realizarse, sea con procedimientos ordlicos, sea
con anlisis crtico de las pruebas aportadas. Esta etapa corresponde al perodo
republicano y alcanza su apogeo durante el Principado.
3) Actuacin cada vez ms insoslayable de la administracin estatal con
control total y exclusivo del proceso hasta la decisin del caso mediante la
sentencia. Esta etapa es exclusiva del Dominado.
Los pleitos privados se tramitaron, antiguamente, por medio del sistema de
legis actiones (acciones de la ley). En el siglo II surge el sistema formulario.
Luego, durante el Principado se generaliza que unifica las dos etapas
anteriores.

4.5.2 Acciones
La palabra actio significa "modo de actuar", y alude a los gestos y
declaraciones rituales o solemnes, que, so pena de perder la instancia
procesal, deban ser rigurosamente efectuados segn prescriba la lex. Las
acciones por su naturaleza, se clasifican de la siguiente manera.
In Rem: tienen que ver con los derechos reales (sobre las cosas).
In Persona: tienen que ver con derechos personales o crediticios.
Civiles: fundadas en el derecho civil. Caractersticas del derecho civil: estricto
en cuanto a su aplicacin y estrecho en cuanto al campo de aplicacin.
Honorarias o pretorianas: introducidas por el pretor, fundamentalmente el
peregrino.
In Factum: de acuerdo a los hechos. A veces extenda en campo de aplicacin
de las acciones civiles a situaciones que no estaban comprendidas. Resolvan
situaciones de injusticia que existan en las leyes. ACTIO IN FACTUM EX - LEY
AQUILIA: resolva situaciones de injusticia provocadas por la ley Aquilia.
De las acciones de la ley, tres son declarativas, es decir, tienden a la
elucidacin de una controversia, y dos son ejecutivas, es decir, tendientes a
una ejecucin que sancione una relacin jurdica no controvertible pero no
cumplimentada, por ejemplo, una deuda declarada judicialmente pero no
pagada todava.
Acciones Declarativas
1) Legis Actio Sacramentum: Accin general, por ser adaptable a cualquier
controversia para la que no se hubiera prescripto un diverso modo de actuar.
En origen era un juicio de Dios, ya que es la ms antigua de las cinco, y en los
primeros tiempos no exista una clara distincin entre lo jurdico y lo mgicoreligioso.

Las parten en pleito deban presentarse ante el magistrado con un animal que
ofrecan en sacrificio. Si lo que estaba en juego tena un valor de 1000 ases o
ms, el animal que se deba sacrificar deba ser de ganado mayor (vaca, toro,
etc.) y valer al menos 500 ases. Si se trataba de una cuestin menor, se deba
entregar un animal menor, con un valor de 50 ases (chivo, oveja, etc.).
Entonces, quien oficiaba el rito sacrificaba el animal, sacaba sus vsceras y
defina si prevaleca la parte derecha (diestra), en cuyo caso se ganaba el
pleito o la izquierda (siniestra), en cuyo caso el juicio se daba por perdido.
Aunque poda suceder que el magistrado no aceptara el animal, por lo que las
partes deban llevar otro. Entonces, para evitar este manipuleo de animales, se
estableci que las partes pagaran el valor del animal al pontfice, quien se
encargara de comprarlo. Ms tarde, en la poca de la Repblica, dejaron de
hacerse los sacrificios y dej de tener valor la decisin del pontfice, y quienes
comenzaron a dirimir los pleitos fueron los pretores. Como el trabajo de stos
era ad honorem, el dinero quedaba para el fisco. Pero luego surgi la cuestin
de que el fisco no tena participacin alguna en el juicio, por lo que no haba
razn para entregarle el dinero; as que se estableci que quien perdiera el
juicio deba pagarle a la otra parte.
2) Legis Actio Per Iudicis Arbitrive Postulationem: Era la accin de la ley por el
reclamo de un juez o rbitro privado para pronunciarse sobre la cuestin. En los
primeros tiempos debe haberse utilizado slo para controversias sobre
divisiones o delimitaciones de bienes, pero la ley de las XII tablas la aplic a
pleitos sobre crditos originados en la sponsio.
Las partes se convocaban ante el magistrado quien, dentro de los 30 das les
designaba un juez o un rbitro. Este rbitro resuelve las cosas "como un buen
padre de familia", conforme a su leal saber y entender. El juez debe decidir de
acuerdo al derecho.
3) Legis Actio Per Condictionem: Esta ley fue introducida para el reclamo de
sumas de dinero y cosas determinadas. El anterior plazo de 30 das es acortado
a 10 das.
Acciones Ejecutivas
1) Pignoris Capio: No se llevaba a cabo ante un magistrado. Consista en tomar
en prenda una cosa del patrimonio del deudor. Por ejemplo, los soldados que
estaban en campaa, cuando saban que ya era tiempo de cobrar pero an no
se les haba pagado, podan ir y tomarlo para cobrarse su soldada (sueldo).
Tambin se us en el sacramentum, cuando se rechazaba el animal, y el dueo
del mismo, que generalmente, en lugar de llevarlo nuevamente a su corral lo
dejaba suelto para que regresara solo lo perda o alguien se lo robaba.
Entonces poda ir y tomarlo.
2) Manus Iniectio (echar mano a alguien): En la poca primitiva, en caso de
incumplimiento de la obligacin, se responda con la persona del deudor.
Entones, un particular tena derecho, luego de haber llevado a su deudor ante
el tribunal y de haber sido ste declarado addictus por el magistrado (si no
haba cumplido con la obligacin luego de los 30 das de reconocida la deuda),
a apoderarse de su deudor y llevarlo ante el magistrado, quien le preguntar si

est decidido a pagar o si alguien poda ser su vindex (garante). Este garante
poda hacer un nuevo juicio (no exista la apelacin) y, si lo ganaba, el juicio
anterior quedaba anulado, pero si perda, el anterior segua tenindose en
cuenta y se daba por perdido las dos veces. Pero si an nadie pagaba por el
deudor, el acreedor poda entonces llevrselo y tenerlo en custodia, con la
consiguiente obligacin de mantenerlo a l y a su familia, o retenerlo
encadenado. Luego, durante tres das de mercado da llevarlo ante el
magistrado, para que ste le reitere la pregunta sobre si va a cancelar la
deuda, y adems, si existan otros acreedores. Si an as no se obtena
respuesta, se poda llevar al deudor fuera de la ciudad y venderlo como esclavo
para repartir la ganancia entre los acreedores, o dejarlo dentro de Roma para
hacerlo trabajar en su favor. Si uno de los acreedores reciba una parte mayor
no se consideraba esto fraude, ya que no existe forma de medir si haba puesto
ms o menos voluntad en el trabajo que realiz para cada uno. Otra opcin era
matar al deudor y repartirse las partes de su cuerpo.
4.5.3 Carcter e instancias
Las Partes: Slo excepcionalmente era permitido participar en el proceso en
lugar de otro: para hacer valer un derecho del pueblo romano contra un
particular, para sostener el status libertatis de una persona reivindicada como
esclavo, para perseguir por hurto a quien haba robado a un romano prisionero
del enemigo o ausente por causa pblica o una persona sujeta a tutela.
In Ius Vocatio: Es la intimacin verbal del actor a su contraparte para que sta
comparezca con l ante el tribunal. Ante la negativa podr emplear la fuerza.
Etapa In Iure: Se llevaba a cabo ante el magistrado. El demandante deba
recitar su reclamo necesariamente con las palabras sacramentales que
figuraban en la ley o que le haban prescripto los pontfices o los jurisprudentes
laicos consultados al efecto. Luego deba responder el demandado. El
magistrado comprobaba que los ritos se llevaran a cabo correctamente.
Si se trataba de acciones declarativas en las que se deba llegar a la
elucidacin de una controversia, si el derecho del actor no haba sido
cuestionado por el demandado, el magistrado lo consagraba. Si haba
controversia las partes llamaban a terceros y se nombraba a un juez o rbitro.
La litis contestatio fijaba los extremos de la controversia, y el juez deba
referirse siempre a la situacin jurdica existente en ese momento.
Etapa Apud Iudicem: En un lugar determinado se comenzaba exponiendo el
pleito: el demandante convocaba a la otra parte ante testigos (va pblica), y
deba llevar la cosa por la cual se discuta (si se trataba de una accin in rem.
Esto deba hacerse antes del medioda. Si una de las partes no se haba hecho
presente hasta ese momento, se le daba por perdida la causa; aunque el
demandante poda ir a buscarlo por la fuerza. El juez analizaba las pruebas y
dictaba sentencia aunque esta etapa no presentaba las rgidas formalidades de
la anterior.
Sentencia: Impugnable e inapelable, no necesitaba ser motivada.

Ejecucin: Ante la falta de cumplimiento por la parte perdedora se deba

recurrir a otro proceso: legis actio per manus iniectionem.
4.5.4 Procedimiento formulario
Este procedimiento desplaz a las acciones de la ley (legis actionis) por desuso.
Es un procedimiento escrito que consta de una doble instancia: primero ante el
magistrado, y luego ante el juez. Aunque an no existe la posibilidad de
apelacin, comienzan a aparecer las representaciones obligatorias (por
ejemplo, el tutor representando en juicio a su pupilo). El elemento principal del
procedimiento es la LITIS CONTESTATIO.
El origen del procedimiento formulario se relaciona con la actividad del pretor
peregrino. Este pretor no necesitaba ajustarse al sistema de las legis actiones,
por lo que fueron desarrollando un tipo de proceso que segua el esquema de
arbitraje de las legis actiones, con sus dos etapas: la in iure y la apud iudicem.
El pretor comenz a plasmar por escrito la impostacin de la controversia, a
diferencia de la etapa anterior, en la que se utilizaban las formulaciones
solemnes. Adems el pretor tena la posibilidad de actuar segn su criterio,
utilizando palabras adaptadas al caso concreto, en contraposicin con las
palabras determinadas (siempre las mismas) que se utilizaban en las legis
actiones. As surgi la FRMULA, que adoptaba formas ms libres de organizas
el proceso.
El pretor, en posesin de todos los recursos procesales y extraprocesales, se
lanzar a una labor de profunda renovacin, creacin y desarrollo de
instituciones jurdicas que convertir a la iurisdictio en la fuente ms original
del Derecho Romano. La lex Iulia iudiciorum privatorum dictada por Augusto
suprime casi totalmente el sistema de las legis actiones, por considerrselo
demasiado formal y poco flexible, e instituye el sistema de frmulas,
estableciendo que de aqu en adelante, todo juicio ser justo si se cumplen las
tres condiciones del proceso: que las partes sean ciudadanos romanos, que se
celebre en Roma y que el arbitraje se someta a un nico juez.
La frmula y sus partes
La citacin poda ser con una ius invocatio de efecto inmediato, pero se hizo
ms frecuente el vadimonium, compromiso de comparecer en determinada
fecha ante el tribunal.
Las partes de la frmula se clasificaban en:
Ordinarias: aquellas que deben existir en toda frmula en general.
1) Demostratio: se estableca quin sera el juez, quin redactara la frmula,
quienes eran las partes, y luego el relato de los hechos.
2) Intentio: se estableca la finalidad perseguida por el iniciador del juicio;
3) Condemnatio (condena): orden que el magistrado daba al juez para que
condene (a pagar una suma de dinero) o absuelva;
Adiudicatio
(adjudicacin): se adjudicaba una propiedad, una herencia, etc.

La parte demandante deba exigirlo justo, ya que si incurra en pluspetitio

(pedir ms) o minuspetitio (pedir menos), perdera el juicio.
El magistrado ordenaba a pagar al arbitrio, y estableca un precio mucho ms
alto que el valor real de la cosa, porque si la cosa tena un alto valor afectivo
pero un bajo costo, y el demandado se limitaba a pagar por ella al precio de
mercado, no se estaba teniendo en cuenta el valor afectivo.
Extraordinarias: son exclusivamente incluidas a pedido de las partes.
1) Praescriptio (pre-escrito): Se trataba de una aclaracin que se estableca
antes de comenzar el pleito, para evitar la pluspetitio o la minuspetitio. Por
ejemplo, si alguien deba a otro $500 y reciba en pago slo $200, en el juicio
deba decirse que lo que l le haba prestado eran $500, y no slo los $300 que
le restaban cobrar, ya que no poda mentir.
2) Exceptio (excepcin): es introducida por el demandado, en defensa propia.
Puede ser: a- dilatoria (pone fin al reclamo); b- perentoria (adems de poner
fin al reclamo, se establece que ya no se podr volver a reclamar). Por ejemplo,
si A le presta dinero a B y le otorga un plazo de 30 das para devolvrselo, pero
luego, 15 das antes de que el plazo finalice le reclama el dinero, B puede
utilizar una excepcin.
En el procedimiento formulario se admiti un tipo de representacin, distinta
de la actual, (la representacin judicial) pues quien sustitua a cualquiera de las
partes experimentaba en su persona los efectos del proceso. El nombre de la
parte deba figurar en la intentio y el del representante en la condemnatio.
4.5.4.1 Procedimiento ante el pretor y ante el juez
Etapa In Iure: Presentadas las partes ante el magistrado, el demandante
planteaba su pedido de accin sobre la base de una frmula que propona. El
demandado concordaba con el planteo o reclamaba alguna alteracin. El
magistrado llevaba a las partes a un acuerdo en la redaccin de la frmula y en
la eleccin del juez. Se tiene, entonces, la litis contestatio, concretada en una
formal propuesta y aceptacin, de demandante y demandado respectivamente,
de someterse al juicio en los trminos en que se hallaba redactada la frmula.
De esta forma, con la litis contestatio quedaban determinados los derechos
subjetivos deducidos en juicio.
Etapa Apud Iudicem: Es muy parecida a la de las legis actiones: el juez recibe
en lugar pblico las pruebas y los eventuales alegatos de oradores de una y
otra parte. Una vez valoradas las pruebas a su criterio, llega a la formulacin
de su parecer (sententia) ante las partes.
La sentencia
La sentencia demuestra si tiene razn o no el demandante, y los derechos que
tiene, siendo de obligado cumplimiento, ya que el juez est revestido de
auctoritas. Actualmente los derechos estn previamente establecidos.
Vas de Ejecucin

En el caso en que el demandado no cumpliera con la sentencia se iniciar un

nuevo juicio, en el que la condena ser el doble que en el primero, y si
tampoco cumpliera esta nueva sentencia, se producira el embargo de los
bienes, vendindoselos en subasta pblica, tras la que el demandante cobrar
la cantidad fijada en la sentencia. Si no se est de acuerdo con la sentencia,
tanto en las legis actiones como en el procedimiento formulario, no es posible
la apelacin, ya que no exista una jerarqua judicial (todos los jueces eran
iguales). Tan slo hay una posibilidad de impugnar la sentencia, valindose de
la indicatio:
- Por carecer el juez de capacidad.
- Por formularse la sentencia defectuosamente.
- Por ser su contenido imposible de cumplir.
En este caso, el demandante vuelve a demandar a la otra parte y ste dir lo
que ya haba expresado anteriormente (efecto consuntivo), a lo que el
demandante contestar que es verdad, pero presentar pruebas de que el juez
anterior no tena las condiciones idneas para administrar justicia
correctamente. Las sentencias pueden ser de dos tipos: declarativas (el juez no
condena, sino que se pronuncia sobre un determinado caso) resolutorias (son
muy pocas, condenando o absolviendo al demandado).
La ejecucin sobre la persona del deudor (manus iniectio) subsistir pero se la
ir sustituyendo con un procedimiento de ejecucin sobre la totalidad del
patrimonio (bonorum vendictio).

4.5.5 El procedimiento extraordinario

Se resume en una sola instancia, que se hace ante un funcionario pblico,
delegado del emperador. Adems aparece la apelacin y se amplan las
cuestiones probatorias: aparece la prueba informativa (a travs de informes
escritos) y las presunciones:
Presunciones Iuris Tantum: hasta que se demuestre lo contrario. Por ejemplo,
en el trnsito se establece que quien viene por la derecha tiene prioridad, pero
si viniera pasando un semforo en rojo, esto se considerara una prueba
contraria.
Presunciones Iuris Ete Iure: no admiten prueba en contrario. Por ejemplo,
cuando se emite el boletn oficial, se presume que todos lo han ledo y tomado
conocimiento de sus contenidos. El procedimiento extraordinario da los
lineamientos generales para nuestro derecho actual.
Como caractersticas de este tipo de procedimiento tenemos las siguientes:
Citacin:La citacin a juicio dej de corresponder al demandante para ser una
orden de comparicin decretada por el oficial pblico con la alternativa de, en
caso de no presentacin del demandado, declararlo contumaz y seguir el juicio
en rebelda. Desde el 322 a.C. se hizo obligatoria la litis denuntiatio, en la que

el actor presentaba su pretensin y solicitaba al tribunal competente se diera

curso a la instancia. Si el juez, tras analizar el caso, encontraba la denuntiatio
grave, la comunicaba al demandado, quien deba, dentro de un plazo de cuatro
meses, depositar en el tribunal su libellus contradictorius.
Actuacin judicial Comparecidas las partes o sus representantes en el da
fijado, se planteaban en la audiencia, con la intervencin de los advocati
(llamados en consulta), las distintas posturas que llevaban a la formulacin o
definicin de la controversia; eso constituira la litis contestatio. Luego, en
audiencias sucesivas se produca la prueba. El proceso estaba desprovisto al
mximo de formalidades. La lucha argumental entre las partes se prestaba a
toda sorpresa y argucia, por lo que se haca sentir ms que antes la necesidad
de abogados para asistirlos. Caracterstica del nuevo proceso es el deber del
juez de sujetarse a criterios determinados para la valorizacin de las pruebas:
as se patentiza con las praesumptiones.
Sentencia: Terminados los alegatos, analizados los resultados de la inquisitio, el
juez emita su sententia leyndola a las partes. La sentencia, si no era
absolutoria, consista, de ser posible, en la condena de la precisa prestacin
debida ms las expensas procesales.
Apelacin: Los particulares, una vez terminado el juicio, podan someterlo a
alta revisin, hecha por el emperador. Antes, en el sistema formulario, uno slo
poda poner en cuestin un fallo defendindose al ser demandado en la
consecuente actio iudicati. Ahora, en cambio, contra toda sentencia que no
fuera en contumacia se poda apelar a una nueva autoridad superior, que
volva a examinar la causa.
Ejecucin: El magistrado o funcionario puede hacer ejecutar su decisin por
directa coaccin de la fuerza pblica. Es posible la prisin por deudas, pero se
acostumbra que el personal del tribunal puede ser autorizado a tomar una
parte suficiente del patrimonio del deudor y luego de dos meses venderlo para
satisfacer al acreedor.

UNIDAD IV LAS PERSONAS EN EL DERECHO ROMANO

4.1 ESTADO CIVIL DE LA PERSONA

El sujeto del derecho; las personas fsicas y jurdicas
4.1 La capacidad jurdica
En el Derecho Romano nunca hubo un trmino tcnico para designar al titular
de la capacidad jurdica. Distingua entre lo que es un homo y lo que es una
persona. Por homo se entiende la mera unidad psicofsica, es decir, todo ente
que tenga una mente racional en un cuerpo humano. En cambio persona es
ese mismo hombre, pero considerado "con sus circunstancias", constituidas
stas por la situacin que ocupa en la sociedad, en el estado y en la familia:
esta situacin es conocida con el nombre de "status". El significado primitivo u
original de persona era el de mscara utilizada en las representaciones
teatrales; por extensin pas a significar el rol o papel desempeado por un
personaje, y luego la condicin con que se actuaba en sociedad. De esta
manera, la capacidad jurdica en los pueblos antiguos era atribuida slo a
ciertas personas.
En Roma slo era reconocida una plena capacidad jurdica en el derecho
privado a quien tuviera simultneamente status de libre en la sociedad, status
de ciudadano en el estado romano y status de jefe -paterfamilias- en el grupo
familiar. Esto porque primitivamente la sociedad civil era considerada como
integrada por grupos familiares y no individuos: las relaciones jurdicas eran de
grupo a grupo, titulariadas precisamente por los respectivos jefes.
En Derecho Romano, a propsito de la persona fsica, hay que tener en cuenta
dos clases de requisitos: 1) los que se refieren a la existencia humana

-comienzo y fin- y 2) los que se refieren a su posicin -status- social, ciudadano

y familiar.
Los infantes o insanos podan -siempre que tuvieran el grado ptimo en los tres
status, es decir que fueran paterfamilias romanos- gozar de derechos y
adquirirlos, en tanto no fuera necesaria su personal actuacin, invalidada por el
ordenamiento jurdico, precisamente en razn del dficit en sus aptitudes
intelectuales y volitivas. Era un capaz de derecho pero incapaz de hecho.
Viceversa, un esclavo, si no presentaba impedimentos de edad o de salud
mental, tena cierta capacidad de actuar; aunque los efectos jurdicos de sus
actos no recaan sobre l, privado como estaba de capacidad de derecho, sino
sobre su dueo. Era capaz de hecho, pero no de derecho.
As, en el Derecho Romano, pues, una capacidad no presupone la otra.
Cuando una persona perda la capacidad (capitis deminutio) dejaba de ser
persona. Haba tres niveles:
1. Mxima: prdida total de la libertad. Esclavos.
2. Media: prdida de capacidad y de la condicin de ciudadanos. Libertos
latinos.
3. Mnima: los libres y ciudadanos dentro de la familia que estaban disminuidos
bajo el poder del pater. Alieni iuris.

4.1.1 Comienzo y fin de la existencia

La aparicin del hombre en la escena jurdica comienza con el nacimiento. Para
considerar nacido a un hombre son necesarias las siguientes condiciones: A) el
total desprendimiento del seno materno. Mientras el concebido est en el
vientre de la madre se lo considera no como una individualidad, sino slo como
"una parte de la mujer". Sin embargo, siempre que se trate del provecho del
concebido, se lo reputa como nacido. B) que haya nacido con vida, pues "a
quien nace muerto no se lo tiene ni por nacido ni por procreado". De este
problema se ocuparon los proculeyanos y sabinianos. C) Que el nacido
presente forma humana, puesto que si la mujer ha dado a luz algo monstruoso
o prodigioso, ello no tiene ninguna significacin jurdica.
La muerte extingue al homo y en consecuencia deja ste de ser persona.
Entonces se planteaba el problema de determinar el orden de prelacin de
quienes moran en un mismo accidente. As, para el derecho clsico, si no se
poda probar quien muri antes y quien muri despus, se consideraba que "no
se vea que uno haya sobrevivido respecto del otro", por lo que ambos eran
tenidos como muertos al mismo tiempo. En cambio, Justiniano se basaba en un
criterio de mayor o menor resistencia a la muerte: si en el accidente perecen el
padre y el hijo, se presume que si el hijo es impber se lo tiene como muerto
antes; en cambio, si es pber, se lo tiene por muerto primero al padre, siempre

que no se pruebe lo contrario. Los glosadores sentaron el criterio de que cabe

presumir la muerte del ausente que ha cumplido 100 aos.
4.1.2 Status
El status es la situacin o posicin jurdica ocupada por un hombre, y donde el
status libertatis se considera como la mxima divisin de los hombres y en la
que se establece que los hombres son libres o son esclavos. A su vez, los libres
son ingenuos o son libertos.
Status libertatis

de acuerdo con la libertas.

Status civitatis

de acuerdo con la ubicacin en la civitas.

Status familiae

de acuerdo con la ubicacin en la familia.

4.1.2.1 Esclavos
El esclavo es aquel hombre que por una iusta causa est privado de su libertad
y debe servir a un hombre libre. Para que exista la situacin de esclavo es
necesario que medie una causa legal de esclavitud. En caso de duda se
aplicaba la clusula de favor libertad: siendo la condicin natural del hombre la
libertad, el hombre se declarar libre. Acerca de la condicin de esclavo, es
importante sealar que los esclavos nacen o se hacen de la siguiente manera:
a) nacen esclavos los hijos de esclavas (el hijo sigue la condicin de la madre,
aunque si la madre haba sido libre, aunque ms no hubiese sido un momento,
durante el embarazo, el hijo naca libre)
b) Se hacen esclavos por causas del ius gentium o por causas del ius civile. Se
hacan esclavos por el ius gentium los aprehendidos en una guerra de acuerdo
a derecho (iustum bellum). El romano poda tambin ser aprehendido por el
enemigo. En ese supuesto, para el caso de que escapara de su cautiverio y
transpusiera los lmites de terreno romano, no slo recobraba su libertad, sino
tambin su ingenuitas; es decir, se lo reintegraba a la misma situacin jurdica
que gozaba antes de caer prisionero. La lex Corneliae estableci la ficcin de
que al romano muerto en cautiverio se lo considerara muerto en el mismo
momento en que haba cado prisionero. Tambin Roma poda entregar uno de
sus ciudadanos como esclavo a otro pueblo para resarcir un dao, pueblos
hostes: aquellos con los que se tuvo alguna relacin, se ha tenido trato, pero
luego se entr en conflicto. Pueblos brbaros: pueblos con los que nunca se ha
tenido trato y cuando aparecen generan conflicto). Se hacan esclavos por el
ius civile los que rehusaban inscribirse en el censo o alistarse para la leva; los
condenados a penas infamantes (como la de ser obligados a trabajar en las
minas, condenados a las bestias feroces, a ejercer de gladiadores, etc.); la
mujer libre que mantena relaciones ilcitas con un esclavo ajeno no obstante la
triple advertencia de dominus, aunque para la poca de Justiniano quedaron
prcticamente slo dos: el caso del hombre libre mayor de 20 aos que en
connivencia con otro se hace vender por ste a un tercero como esclavo para
luego declarar su verdadero status y defraudar al comprador, y por ingratitud
de un liberto respecto de su patrono.

Asimismo, el esclavo no tiene capacidad de derecho, es decir, no puede

celebrar por s actos jurdicos. Tcnicamente es cosa (res), y en tal calidad
queda sujeto a la propiedad de su amo. La palabra exacta para designarlo es
homo, que lo diferencia de una mera res. En el orden religioso se lo
consideraba partcipe tanto del culto familiar como del pblico, teniendo
validez la palabra empeada en los juramentos y votos. En un principio, los
esclavos eran de la misma condicin tnica y aun religiosa de sus amos, por lo
que convivan con ellos, trabajando junto a sus hijos y participando del culto.
Hacia fines de la Repblica el nmero aumenta, y siendo en su mayora
extranjeros cautivos, se los mantena alejados de la casa familiar, hacindolos
trabajar en los campos de sus dueos. Sin embargo, la rudeza de ciertos amos
se fue suavizando por efectos de distintas disposiciones, originadas por una
neta influencia estoica, a la que se agreg luego la cristiana.
Sin embargo, dicha condicin no era por fuerza permanente, ya que la
situacin de esclavitud cesaba por voluntad de la ley o por voluntad del amo
que manumite (manus: poder; mittere: enviar, abandonar). La ley poda
disponer la libertad de un esclavo; por ejemplo, por haber prestado un servicio
importante al populus. En cambio, dependa de la voluntad del amo manumitir.
En el derecho clsico haba tres clases de manumisiones solemnes. 1) por la
vindicta: en este caso el dominus concurra con el esclavo delante del
magistrado debiendo estar presente un tercero que actuaba por el esclavo,
quien no poda actuar en justicia, que afirmara solemnemente que el esclavo
era un hombre libre, y ante el silencio del dominus el pretor lo declaraba como
tal; 2)por el censo: consista en permitir al esclavo inscribirse en el censo en la
clase de los ciudadanos; 3)por testamento: el amo poda acordar en su
testamento la libertad a su esclavo, el heredero de quien testaba poda decidir
la libertad del esclavo, o el esclavo mismo poda ser heredero. En el Bajo
Imperio, a partir de Constantino se admiti una nueva forma, influenciada por
el cristianismo: la manumisin en la iglesia llamada sacrosanctis ecclesiis: se
realizaba en presencia del obispo y de la grey reunida; se utilizaba
generalmente el da de Pascua y luego de la declaracin del dominus, se
redactaba un libelo o escritura, firmado por los presentes, que actuaban de
testigos. Aparte de las formas rituales solemnes, poda suceder que el dominus
decidiera otorgar la libertad a su esclavo de un modo informal, hacindolo en
presencia de sus amigos (inter amicos), o invitndolo a compartir la mesa (per
mensam), o hacindoselo saber por una carta (per epistolam). Aunque para el
ius civile, por no haberse cumplimentado los ritos respectivos, permaneca
esclavo. El dominus arrepentido luego poda reclamar al pretendido
manumitido por medio de una reivindicatio. En un principio la posibilidad de
manumitir fue totalmente libre. Luego, en plena Repblica, se consideraba un
honor para el dominus manumitir.
A este respecto, hubo dos leyes que limitaron la manumicin de esclavos, a
saber:
Aella Centia: referida a manumiciones por la vindicta, que estableca que el
dominus deba ser mayor de 20 aos y el esclavo mayor de 30 y ste ltimo no
poda estar condenado a penas infamantes ni ser manumitido en fraude de los
acreedores. Se contaban como excepcin el caso de que alguien tuviera como
esclava a su madre, nodriza, preceptor, futura esposa, etc. (no interesaba la

edad del dominus); y el caso de que el esclavo tuviera menos de 30 aos, y se

converta en liberto latino iuniano.
Fufia Caninia: referida a las manumiciones testamentarias. Si se liberaba a
muchos esclavos, el heredero poda no aceptar la herencia, ya que iba a recibir
ms deudas que activo. Entonces surge una escala: quien tuviera hasta 2
esclavos, poda manumitirlos a los dos; de 2 a 10 esclavos: poda manumitir la
mitad; de 11 a 25 esclavos: poda manumitir 1/3; de 26 a 200 esclavos: poda
manumitir hasta 1/4; ms de 100 esclavos: poda manumitir hasta 1/5 (sin
pasar los 100).
4.1.2.2 Libres
Los sujetos libres se clasificaban adems de la siguiente manera en:
a) Ingenuos: son quienes han nacido libres y lo continan siendo. En esto se
diferenciarn del liberto, quien si bien es libre, antes fue esclavo y luego fue
manumitido.
b)Libertos: en la poca clsica se diferencian tres clases de libertos: A) los
libertos ciudadanos romanos: aquellos manumitidos por formas solemnes,
habindose respetado las normas de la lex Aelia Sentia. Esta categora de
libertos era la que ms se pareca a la de los ingenuos ciudadanos romanos.
Sin embargo en lo que respecta al ius publicum, careca del ius honorum, y si
bien tenan el ius suffragii, slo les era permitido intervenir en los comicios
tribados votando exclusivamente en alguna de las cuatro tribus urbanas. B) los
libertos latinos iunianos: eran quienes haban sido manumitidos por formas no
solemnes, o los que no contaran con la edad de 30 aos, o tambin aquellos
manumitidos por un dominus que slo tena sobre ellos el dominio bonitario.
Esta categora era inferior a la anterior. En lo que se refiere al ius publicum,
carecan tanto del ius honorum como del ius suffragii. Respecto del ius
privatum, carecan del ius connubii, pero posean el ius commercii (esta
posibilidad quedaba limitada a los actos inter vivos). No podan testar ni
adquirir nada a ttulo de herederos o de legatarios. En la poca clsica podan,
por diversos procedimientos, ascender a la categora de "ciudadanos romano".
Segn Ulpiano, "viven como libres, pero mueren como esclavos". C) los libertos
dediticios: eran stos los esclavos por penas infamantes (servi poenae) que
hubieran sido manumitidos. Segn Gayo, era la peor de todas las situaciones
en que poda estar un hombre libre (pessima libertas), ya que no podan llegar
a ser ni latinos ni ciudadanos romanos. A su vez, les estaba prohibido vivir en
Roma o en un radio de 100 millas alrededor. En el Bajo Imperio hay una sola
clase de libertos: la de ciudadanos romanos, habiendo desaparecido la de los
latinos iunianos y la de los dediticios.
El liberto quedaba ligado a su antiguo amo por medio de un vnculo que
arrastraba una serie de deberes a cumplir; el amo, luego de la manumisin,
pasaba a ser denominado patronus. Los deberes eran los siguientes: a) el
obsequium: consistente en el deber de respeto debido al patrono y a sus
descendientes. b) las operae: consistan en servicios que deba prestar el
liberto. Haba dos clases: operae officiales (generalmente servicios domsticos
a los que estaba acostumbrado el liberto), y operae fabriles (tenan un carcter
ms extraordinario, generalmente involucrando un valor pecuniario). c) los

bona: cuando el liberto mora sin descendientes habidos luego de su

manumisin, los bienes correspondan a su patrono. ste tena tambin la
tutela del liberto impber o de la liberta. Asimismo, las obligaciones del liberto
hacia su patrono pasan a los descendientes de ste, quienes pueden exigir su
cumplimiento. En cambio, el que debe cumplirlas es el liberto, y en principio no
pasan a sus hijos, quienes nacen ingenuos.
4.1.2.3 Situaciones vinculadas a la esclavitud
Ciertos hombres estaban sometidos a una situacin muy cercana a la
esclavitud, entre ellos tenemos.
a) Las personas in mancipio o in causa mancipii: estaban en esta situacin los
filiifamiliae que el pater transmita por una mancipatio a otro pater. Para salir
de esta situacin era necesaria una manumisin solemne.
b) Los colonos: el colonus era un hombre libre, y como tal poda casarse, tener
patrimonio, contraer obligaciones, etc.; pero se hallaba adscripto, con toda su
familia, a la tierra de la que formaba parte, siendo por ello un siervo de la tierra
(servus terrae). No poda abandonar la tierra, y si lo haca, era tratado como un
esclavo fugitivo. Adems, cuando se venda la tierra, el colono y los suyos eran
vendidos como accesorios de la misma. Para ser colono, la fuente ms
frecuente era el nacimiento; pero poda ocurrir tambin por convencin, o a
ttulo de pena. La extincin ocurra cuando el colono alcanzaba a comprar el
campo.
c) Los addicti y los nexi: Los addicti son aquellos deudores que no habiendo
pagado sus deudas han sufrido los efectos de la manus iniectio por parte de
sus acreedores. Situacin semejante es la de los nexi, es decir los deudores
que se han obligado por medio el nexum y no cumplen la prestacin debida.
Tcnicamente no son esclavos, y en Roma continan siendo ciudadanos.
d) El auctoratus: Se llamaba as al hombre libre que se entregaba a un
empresario (lanista), el cual poda disponer de l como gladiador.
e) El redemptus ab hostibus: La persona que haba cado prisionera del
enemigo poda ser redimida mediante el pago de una suma de dinero. El
redemptus quedaba as obligado a pagar con sus servicios el precio del rescate
del redemptor.

4.2 STATUS CIVITATIS

Significa la posicin jurdica que ocupa un hombre libre dentro de la civitas. De
acuerdo con ello, la clasificacin sera: a) los ciudadanos romanos; b) los
latinos; c) los peregrinos. El criterio rector era el de la romanitas, de acuerdo
con el cual, cuanto mayor fuera el grado de romanizacin, mejor sera la
situacin del individuo o del grupo en ese status civitatis.
As existan dos formas de adquirir la ciudadana: 1) por nacimiento: era
ciudadano romano aquel concebido por padres romanos unidos en iustae
nuptiae. Fuera de esta situacin se deba considerar la situacin de la madre.

2) por hechos posteriores al nacimiento: poda ser por la manumisin solemne

de un esclavo, o por concesin especial expresa.
Asimismo y en cuanto a la condicin jurdica de los ciudadanos romanos se
clasificaban de la siguiente manera: 1) ius publicum: comprende el ius
honorum (acceso a las magistraturas), ius suffragii (intervencin y derecho a
voto en los comitia), ius sacrorum (acceso a los collegia sacerdotales) y el ius
provocationis ad populum (posibilidad de apelar en ltimo grado al populus en
los procesos criminales). 2) ius privatum: comprende el ius commercii
(posibilidad de efectuar negocios jurdicos del ius civile), ius connubii
(posibilidad de celebrar iustae nuptiae), testamenti factio activa (posibilidad de
hacer testamento romano), y testamenti factio passiva (posibilidad de recurrir
a las actiones). 3) munera (cargas): comprende el census (obligacin de
anotarse en el censo), militia (obligacin de servir en las armas), tributum
(obligacin de pagar el impuesto). Aunado a ello, el carcter distintivo del
ciudadano se denota en la prerrogativa de ser designado por los tria nomina:
1) nombre individual o praenomen; 2) nombre gentilicio o nomen; 3) nombre
familiar o cognomen; 4) sobrenombre o agnomen (no siempre). En cuanto al
liberto, llevaba su nombre particular precedido del de su antiguo dominus.
Sin embargo este status poda modificarse mediante la prdida de la
ciudadana en los siguientes casos: a) por sufrir una capitis deminutio maxima
que ocasionaba la prdida de la libertas y a consecuencia de ello, la prdida de
la calidad de civis; b) por una condena poltica; c) por abandonar motu proprio
la ciudadana romana y convertirse en ciudadano extranjero.
4.2.1 Otras escalas del status civitatis
Debajo de la categora de ciudadano romano, pero por encima de la de
extranjero (peregrini) los romanos ubicaron a los latinos de la siguiente forma:
a) Latini veteres: antiguos habitantes del Latium que alguna vez se alzaron
contra Roma y luego conformaron la Liga Latina. Tambin a comunidades no
latinas se les concedi este status. Tenan muchas facilidades para convertirse
en ciudadanos romanos. Por ejemplo, si haban sido magistrados en su ciudad
de origen y luego se iban a Roma se les daba la ciudadana.
b) Latini coloniarii: unas colonias eran romanas y sus habitantes continuaban
siendo ciudadanos; otras, eran latinas. A estos ltimos se los llam latini
coloniarii. Cuando los romanos conquistaban territorios se les daban a los
veteranos de guerra esas tierras para que se instalaran all y as tener todo el
territorio controlado, pero tenan que establecer algn tipo de beneficio dentro
de las colonias para que estas personas se quedaran a vivir all y no decidieran
volver a Roma. Entonces se les otorgan derechos en las colonias y se les quitan
los derechos en Roma.
c) Latini iuniani: corresponde esta categora a los libertos manumitidos de
manera irregular. Si prestaban favores a Roma se les conceda la ciudadana.
Por su parte, los peregrinos eran todos aquellos pertenecientes a otras
comunidades que mantenan relaciones con Roma, asegurndoles derechos y
garantas. Se oponan a los brbaros. Existan no obstante, los simples

peregrinos (extranjeros) a quienes Roma les permita usar sus leyes e

instituciones locales y se regan por el derecho de gentes (ius gentium) y los
peregrinos dediticios, que pertenecan a ciudades que no eran siquiera
considerados pueblos por Roma, eran considerados peligrosos y no eran
aceptados ni como esclavos. No podan llegar a ser ciudadanos ni mucho
menos. No se les permita acercarse a Roma. Se regan por el derecho de
gentes.
4.2.2 Status familiae
En cuanto a su condicin dentro de la familia, las personas podan ser sui iuris
o alieni iuris. As tenemos que:
Sui iuris: Es todo aquel que no est bajo la dependencia de otro. Es
responsable de un patrimonio y es paterfamilias. El pater era la cabeza de la
familia, pero en realidad era la mujer quien manejaba los asuntos de la casa.
Alieni iuris: Son quienes no pueden actuar por s mismos por cuanto estn
sometidos a la dependencia de otro (sea por la patria potestad, por la manus o
in causa mancipi). Para los romanos la familia era in aeternum (eterna), ya que
tenan en cuenta a los antecesores y a los futuros integrantes. Los miembros
cambian pero la familia est siempre presente. En este punto es preciso
sealar que la capacidad jurdica es la capacidad de hecho o de actuar, que es
la aptitud reconocida al individuo que no se halle afectado por alguna expresa
condicin disminuyente de sus facultades intelectuales o volitivas de llevar a
cabo actos idneos para provocar efectos jurdicos.
As, entre los factores determinantes que modifican la capacidad jurdica
tenemos a los siguientes:
a) Personas sui iuris y alieni iuris: Como ya hemos visto, las personas sui iuris
son aquellas que estn en su derecho, ejercen el derecho por s mismos. Sin
embargo para quienes son alieni iuris, los derechos son ejercidos por otra
persona (por ejemplo, el padre respecto de los hijos o la esposa).
No obstante y en cuanto a la calidad de Sui Iuris o Alieni Iuris, no tiene
importancia la edad de la persona. As, el esquema de la familia era:

Pater (Sui
Iuris)

Resto de los integrantes

(Alieni Iuris)

b) La agnatio y la cognatio: La agnacin se daba entre todos los que hubieran

estados sujetos al poder de un individualizado pater. Se trata de un parentesco
reconocido por el derecho civil y se basa en la adoracin de los mismos manes
(dioses del hogar). El pater se constitua en sacerdote del hogar (el hogar
estaba representado por el fuego). El culto de familia era nico. Los hijos de

una mujer deban adorar a los manes de la familia de su padre. Pertenecen a la

familia del padre sus hijos e hijas, sus nietos y nietas nacidas de un hijo varn,
etc. El parentesco agnaticio es el ms primitivo. La cognacin es el parentesco
de sangre, natural. Tiene dos ramas: paterna y materna. Algunos parientes
sern por agnacin y cognacin y otros slo por cognacin.
c) La edad: Se pueden distinguir las siguientes condiciones:

Los infantes: nios que no pueden expresarse jurdicamente y no pueden

por tanto celebrar por s ningn acto o negocio jurdico.
Los impberes: aquellos que no tienen el desarrollo fsico para engendrar
(potestas generandi). La edad para alcanzar la pubertad fue establecida
en 12 aos para las nias y 14 para los varones. A su vez, los impberes
pueden ser: 1) impberes infantiae proximi (aquellos an asimilados a
los infantes); 2) impberes pubertati proximi (aquellos nios mayores de
10 aos y medio, y nias mayores de 9 aos).
Los pberes: eran capaces para toda clase de actos y negocios jurdicos.
Luego se estableci la lex Plaetoria, que sancionaba a quienes se
aprovecharan de la inexperiencia de los menores de 25 aos. Adems, el
pretor concedi a estos menores la in integrum restitutio, que estableca
la nulidad del acto y obligaba a entregarse mutuamente las prestaciones
intercambiadas. Pero finalmente esto favoreci tanto a los menores que
nadie quiso hacer negocios con ellos, y se estableci que un curador los
asistira, y de esta forma no se poda luego alegar la inexperiencia.

d) El sexo: La mujer quedaba recluida al mbito de la casa. No tena

participacin en la vida poltica. Desde que naca estaba sometida a la
potestas. Si su pater mora quedaba bajo tutela perpetua. La nica forma de
dejar esa tutela era contrayendo iustae nuptiae y sometindose a la manus de
su marido.
e) La insania: Pueden darse dos casos: 1) el furiosus, que es aquel que tiene
alteradas las facultades mentales; 2) el mente captus, que es el insuficiente
mental. La diferencia est dada en la posibilidad de intervalos lcidos que tiene
el primero (durante los cuales los actos realizados son vlidos).
f) Condiciones sociales: Aquellos considerados en una posicin social inferior:
esclavos, prostitutas, actrices, etc.
g) La infamia: La infamia haca perder el honor civil, modificando gravemente
la capacidad. Impeda el acceso a las magistraturas, el voto en los comicios, y
la actuacin en juicio en lugar de otro. A su vez la infamia se constitua en los
tipos siguientes:

infamia censoria: el censor, como cuidador de las costumbres, declaraba

infame al ciudadano indigno.
infamia consularis: quien presida los comicios rechazaba la pretensin
de elegibilidad de un candidato.
infamia praetoriana: impeda actuar por otro en justicia.

En la poca de Justiniano se establecen categoras de infames: los que ejercen

profesin deshonesta (artistas de teatro o gladiadores), los que ofenden a la
moral (bgamos, viudas que se casaran antes de cumplir un ao de viudez), el
condenado por prevaricato y calumnia o el que viol la confianza depositada en
contratos regidos por la bona fides (comodato, depsito, sociedad, etc.).

4.3 DERECHO DE FAMILIA

4.3.1 Evolucin histrica de la familia romana

Cuando la civitas fue tomando para s las funciones polticas de las gens, stas
fueron perdiendo vigencia y de ellas fueron resultando agrupamientos
familiares que en su estructura denotaban todava aquel carcter poltico de
las primitivas gentes. Era tan fuerte la unidad de la familia romana, tan
absoluto el poder del pater sobre personas y cosas, que ya los mismos
romanos tenan cabal conciencia de que se distinguan en eso de los otros
pueblos.
La autonoma del pater en el manejo de la familia rechaza cualquier
ordenamiento o injerencia externa. El parentesco se establece por situacin de
sometimiento a la autoridad de un pater. Los poderes del pater son similares a
los correccionales y jurisdiccionales de los supremos magistrados. Se
pertenece exclusivamente a una familia, como a un solo estado. El testamento
es la designacin por el pater de su sucesor en el gobierno familiar.
Antes del tipo de familia llamado proprio iure (conjunto de personas libres que
se encuentran bajo el poder de un paterfamilias), que es el que tiene vigencia
por lo menos desde la ley de las XII tablas, habra existido la llamada communi
iure (complejo de personas libres sometidas al poder de un mismo
paterfamilias, antepasado comn, si este estuviera an con vida) o familia
grande o agnaticia. As representa en pleno perodo histrico un esquema
ideal, referible slo para identificar el vnculo de agnacin, pero en tiempos
prehistricos (antes del testimonio escrito) la familia agnaticia habra sido un
grupo real unido efectivamente por la sujecin a la potestad de un pater, que
habra recibido la jefatura de una serie de sucesivos patres, serie iniciada con
aquel antepasado comn.
Su diferencia principal con la familia proprio iure era que, mientras en el caso
anterior, a la muerte del pater la familia segua permanecienco unida bajo el
poder de un sucesor, en la proprio iure, al desaparecer el pater, todos los
varones que estaban bajo su inmediata patria potestad adquiran codicin
automtica de patres y se convertan cada uno en cabeza de una nueva
familia. Una gens est compuesta por varias familias agnaticias. Varias familias
proprio iure formaran una familia agnaticia.
Entre la poca de la familia agnaticia y la de la familia proprio iure ha habido
toda una evolucin de la organizacin familiar, una compleja y no uniforme
descomposicin de la familia grande en grupos menores que la integraban,

hasta que qued perfilada la unidad de la familia romana de los tiempos

histricos. Se puede conjeturar entonces un primer perfilamiento de las
familias agnaticias dentro de la gens y luego la disgregacin de aqulla en
familias proprio iure.
En plena vigencia de la familia communi iure existira un patrimonio familiar
permanente o eterno, como lo era la familia, prolongada desde los
antepasados y proyectada hacia los futuros descendientes. De ese patrimonio,
los actuales integrantes de la familia tendran una especie de usufructo y el
pater, no una propiedad individual, sino un poder de disposicin gerencial,
ejercido como titular de la nica capacidad jurdica plena reconocida en una
comunidad integrada por grupos y no por individuos.
Cuando el desarrollo de la esclavitud trajo la posibilidad de concentracin de
mano de obra; cuando una ms amplia y unitaria organizacin poltica no
basada ya en el parentesco, fue quitando la razn de ser de los grandes grupos
parentales de finalidad y estructura poltica, la familia agnaticia, propia de una
economa de autoabastecimiento y de una sociedad no integrada plena y
funcionalmente en estructuras polticas suprafamiliares, entr en crisis y se
desgaj en grupos familiares ms chicos y ms giles para una sociedad de
mayor diversificacin e intercambios econmicos.
La institucin por la que se habra vehiculizado la transicin de un tipo de
familia a la otra fue el llamado consortium ercto non cito (comunidad de
heredad no dividida). De esta forma, cada uno de los que haba estado bajo la
inmediata potestad del pater fallecido, sin perjuicio de reconocer una primaca
poltica y moral al nuevo pater si ste haba sido designado, se sinti con
derechos al manejo en comn del patrimonio familiar, se sinti consors y sui
iuris.
El prximo paso hacia la familia proprio iure se habra dado en la poca de la
ley de las XII tablas al reconocer sta el derecho de cada uno de esos sui iuris a
conseguir con la actio familiae erciscundae la parte concreta correspondiente a
la cuota ideal que titulariaba en el consortium. Entonces, ya ese sui iuris sera
un paterfamilias con el efectivo dominio de ese patrimonio propio desgajado
del consortium y con poder efectivo potencial sobre sus filiifamilias. Pero
tambin la familia proprio iure, a causa de las transformaciones econmicas,
sociales y religiosas, ir sufriendo cambios en la vida real que no se
institucionalizarn sino poco a poco y sin afectar formalmente los principios
bsicos. As se hace posible la emancipacin, la adopcin, el trinoctium (evitar
que la mujer casada ingrese a la familia del marido), la enajenacin de las
cosas del pater, la incorporacin de extraos en el testamento, etc.
Ms adelante el estado limitar los poderes personales del pater y afirmar la
capacidad de los filiifamilias en el manejo patrimonial. Adems adquiere gran
importancia jurdica el parentesco de la sangre (cognacin), prevaleciendo
sobre el parentesco civil (agnacin).
4.3.2 El Pter Familias; sus potestades

Los paters tenan un poder unitario y absoluto. Ese poder estaba designado por
la palabra manus (mano), para que luego comience a utilizarse la palabra
mancipium, con el significado de adquisicin y detencin de la manus.
Con el tiempo, en la medida en que una sociedad ms compleja y una
elemental reflexin sobre las experiencias jurdicas iban perfilando distintos
objetos, aspectos y modalidades de aquel poder, vivenciado al principio como
simple y unitario, habrase originado una correlativo especificacin en las
denominaciones: el poder sobre los libres (patria potestas), el poder sobre la
mujer (la antigua manus), el poder temporario sobre alieni iuris de otras
familias entregados in causa mancipi (mancipium), el poder de disposicin
sobre las cosas y esclavos (propiedad primero y luego llamada dominium).
Patria potestad: Originariamente la patria potestad importaba poder y no
deberes ni obligaciones hacia los sujetos a ella. Pero a travs de restricciones y
cargas llegar a ser considerada un officium (deber) de asistencia y proteccin.
La patria potestad justinianea se diferencia de la moderna en que: a)
corresponde al varn y no a la mujer, b) incumbre al ascendiente ms remoto
y no al progenitor; c) es permanente, pues no cesa a determinada edad del a
ella sometido.
Comprenda el derecho de vida y muerte, el derecho de vender y el derecho de
entrega noxal.
El pater poda aplicar sanciones a sus filii. Dichas sanciones estaban
establecidas por los paterfamilias dentro de la familia y de la gens. Si el
conflicto afectaba a ms de una gens, intervena el Estado.
4.3.2.1 Admisin y exclusin de los Filii familias de la familia romana
Los modos de entrar en la familia eran por naturaleza o por derecho. Por
naturaleza si haba sido engendrado en iustae nuptiae del pater o de
cualquiera de los filii a l sujetos. Se ingresa por derecho por medio de la
adrogacin, la adopcin y la conventio in manus. La filiacin es el vnculo de
procreacin del que se derivan ciertos efectos jurdicos. Es legtima si tiene
lugar en iustae nuptiae, los procreados son entonces iusti. Si son naturales se
llamarn spurii o vulgo concepti. La calificacin de naturales se usa para
diferenciar iusti de adoptivos o para aludir a los nacidos de concubinato.
En el antiguo ius civile no existe recurso jurdico para desconocer o hacer
reconocer la legitimidad de los hijos. El problema de la legitimidad se resuelve
constatando la validez del matrimonio y la concepcin durante ste. Tambin
por legitimacin entran bajo la patria potestad del padre natural los hijos
habidos de la concubina. De esta forma, podemos clasificar el status de los
hijos de la siguiente manera:
Legtimos: los concebidos dentro de matrimonio (iustae nuptiae). Es aqul que
nace a partir de los 180 das del matrimonio 300 das de disuelto el
matrimonio. Si una mujer se casaba dentro de los 300 das de disuelto su
matrimonio anterior y tena un hijo, ste no se consideraba legtimo.
Adoptivos: poda tratarse de una adoptio o una adrogatio.

Legitimados: se lo coloca en la misma posicin que los legtimos.

Naturales: concebidos fuera del matrimonio. Siguen la condicin de la madre.
Son sui iuris. Con ellos se comienza una nueva familia.

4.3.2.2 Modos de ingresar a la familia

Se da la adrogacin en caso de que se trate de un sui iuris o pater familias. En
cambio, la adopcin se realiza si es un alieni iuris. Por medio de estas dos
acciones se pasa a estar sujeto a la patria potestad del pater.
Adrogacin: La adrogacin permita al pater sin posibilidades de dejar un hijo
varn al frente de la familia, procurarse uno, haciendo ingresar a ella a otro
pater. Al momento de la legislacin justinianea se haba extendido la
posibilidad de ser adrogados los impberes y las mujeres.
Los requisitos para la adrogacin son congruentes con su finalidad y con el
objeto de evitar torpes maniobras: ms de 60 aos y ningn hijo en el
adrogante; slo un adrogado; no ser ste ms rico que aqul; garanta de
restitucin del patrimonio del adrogado a quien hubiere correspondido en el
caso de que aqul hubiere muerto sui iuris e impber; igual garanta para el
adrogado en el caso de ser emancipado antes de la pubertad; derecho del
adrogado a un cuarto de los bienes del adrogante, si ste lo emancipara sin
iusta causa.
La adrogacin produce la capitis deminutio mnima del adrogado, que pasa a
ser un alieni iuris, asimilado a un filius del pater. Produce tambin una de las
sucesiones a ttulo universal inter vivos, toda vez que el patrimonio y la familia
del adrogado pasan a ser adquiridos por el adrogante. Como a ste no le
corresponda quedar obligado por las deudas del adrogado, el pretor admiti la
accin de peculio y la intergrum restitutio para considerar no sucedida la
adrogacin y actuar entonces contra el adrogado.

Adopcin: La adopcin significa el egreso de un alieni iuris desde una familia y

el ingreso a la del adoptante. Para hacer salir al adoptado de la patria potestad
a que estaba sometida se recurri al mismo procedimiento de la emancipacin.
El pater mancipa tres veces al filius a un adquirente fiduciario, quien, a
continuacin de la primera y segunda mancipatio, lo manumite, con lo que
automticamente vuelve a la patria potestad del pater. A la tercera mancipatio,
el que era filius, de acuerdo con el precepto decenviral, queda libre del poder
del pater pero in causa mancipi del adquiriente fiduciario. En un juicio, el
adoptante reivindica como hijo propio al adoptado, y el pretor lo declara su
filius o nepos (nieto).
No existan requisitos ni restricciones para la adopcin. Aunque en el derecho
justinianeo se distinguieron dos tipos de adopcin: a) plena: hecha por un
ascendente paterno o materno (produce la capitis deminutio mnima); b) hecha
por cualquier otro sui iuris (no sustrae al adoptando de la patria potestad de su

pater originario y se limita a atribuirle una expectativa sucesoria sobre el

patrimonio del adoptante).

4.3.2.3 Modos de egresar de la familia

En los tiempos precvicos no se admita la idea de un miembro saliendo
voluntariamente del grupo familiar. Despus los hijos noalcanzaron a salir de
una patria potestad que era atributo vitalicio del pater. La exclusin de la
familiaera slo posible por el poder de disposicin del pater.
Un modo especial de salida de la familia ocurra cuando tena lugar un divorcio
en un matrimonio que se haba acompaado con la conventio in manum. Para
que la mujer no quedara en el grupo familiar del marido, se proceda a un acto
jurdico opuesto al que haba originado la conventio: una diffarreatio, si se
haba realizado la confarreatio, o una remancipatio, si la mujer haba ingresado
en virtud de una coemptio. La emancipacin es una forma de que el pater
libere de su patria potestad a un filius familias y lo convierta as en sui iuris.
El procedimiento es el mismo que en la adopcin, slo que luego de la tercera
mancipatio el adquirente fiduciario procede a remanciparlo al pater, quien al
manumitirlo conservar sobre l el derehco de patronato. Esta formalidad,
junto con la de la adopcin, terminar en la poca justinianea suplida por una
presentacin ante magistrado competente. La emancipacin no est sujeta a
lmites ni requisitos, y no es necesario que el filius de su consentimiento. Se
produce una capitis deminutio mnima: todo vnculo respecto de la familia
desaparece. Aunque la cognacin, como parentesco natural, no sufre
alteracin.

4.3.3 La Patria Potestas y la Manus en las relaciones

Mientras la patria potestas se ejerca sobre los filii, la manus se aplicaba sobre
la uxor (mujer legal). La mujer, al casarse con un paterfamilias o un
filiusfamilias queda sujeta al poder jurdico (manus) del paterfamilias y en
condicin de hija (loco filiae) o de nieta (loco nepotis), respectivamente.
Uedaba bajo la potestad de su marido o quien tuviera la potestad de ste. El
matrimonio poda realizarse cum manu (quedaba en posicin de loco filiae
respecto de su marido) o sine manu (libre). Se trataba de una capitis deminutio
mnima, sin importar la condicin de la mujer. Para producirse este cambio de
status existan tres formas:
confarreatio: antigua ceremonia religiosa de los patricios con asistencia de diez
testigos y del Flamen Dialis. Su nombre deriva de panis farreus (pan de
cebada) que comido en comn simbolizaba una perfecta comunin de la vida.
El Falmen Dialis iba a buscar a la novia a su casa y sus padres la despedan. En
el camino hacia la casa de su futuro marido se arrojaban flores y se cantaban
canciones. Luego el marido alzaba a su mujer en brazos y cruzaba el umbral
con el pie derecho. Al cortar el pan de cebada se arrojaba un trozo al hogar,
como ofrenda a los dioses.

coemptio (compra): es un acto del ius civile, una mancipatio por la cual se
constituye el poder del pater sobre la mujer. El marido paga al padre de la
novia una compensacin por estar quitndole una "trabajadora".
usus: era el ejercicio fctico de un derecho que por el transcurso del tiempo
daba lugar a la titularidad jurdica de ese derecho: si la mujer durante un ao
haba estado conviviendo con su marido, bajo su poder o el del pater de ste,
se entenda que sobre ella se haba adquirido la manus. Adems, la mujer
deba visitar la casa de sus padres todos los aos, y quedarse all durante tres
das consecutivos, lo que afirmaba sus derechos dentro de su familia, que an
seguan vigentes.
Obsoleta la manus, la mujer no integrar ms la familia del marido, pero se ir
reconociendo al vnculo conyugal como productor de efectos jurdicos en el
mbito familiar del marido: la mujero adquirir erechos sucesorios y
alimentarios como cnyuge y no, como antes, por razn de vnculo agnaticio.

4.3.4 Concepto y evolucin histrica de los peculios

El trmino Peculium, refiere a un pequeo patrimonio admitido y gozado con
independencia por su sujeto. En las concepciones jurisprudenciales, el peculio
se considera como un patrimonio autnomo y separado de los restantes bienes
del paterfamilias. Es una entidad econmica de bienes y supone una
separacin del patrimonio que se entrega a un sometido para su cuidado e
incremento. A los alieni iuris no se los reconoca como titulares de derechos
reales ni de crdito; no podan poseer nada suyo. Aunque, aun siendo
incapaces de derecho, pueden ser capaces de hecho o de actuacin.
Ese principio absolutamente excluyente de capacidad patrimonial de los
filiifamilias subsisti siempre, terica y formalmente, pero el desarrollo gradual
de los peculios lo fue deteriorando en la realidad. En el derecho justinianeo ha
desaparecido prcticamente, aunque subsiste para el filius la incapacidad de
nombrarse herederos. El peculium a su vez puede clasificarse de la siguiente
manera:
Peculium profecticium: llamado as por ser un peculio a patre profectum
(proveniente del pater). Se trataba de una parte del patrimonio del pater que
ste conceda al filius para que se lo administrara y/o gozara. La propiedad
segua siendo del pater. La jurisprudencia y el pretor admitieron que el pater
fuera civilmente responsable por las deudas contradas por los sujetos a su
potestad dentro del monto del peculio (actio de peculio).
Peculium castrense: para los filiifamilias esa prctica de manejar una parte
desglosada del patrimonio tuvo un mayor desarrollo. A partir de Augusto, el
llamado peculio castrense fue comprendiendo lo adquirido por el filius durante
y con motivo de su carrera militar, y aun ciertas donaciones y herencias. Sobre
l el filius se comporta como un pater; puede donar mortis causa y testar;
hasta puede contraer obligaciones con su pater.

Peculium quasi castrense: a partir de Constantino, la legislacin consolida ms

ampliamente la independencia patrimonial del filiusfamilias, asimilando al
peculio castrense todos los bienes adquiridos en la funcin pblica o por
larguezas imperiales.
Peculium adventicium o bona adventicia: Constantino haba abierto el camino a
que se reservara al filius lo recibido por lnea materna, sea donaciones, legados
o herencias. El pater familias no adquira esos bienes, sino que slo tena el
usufructo de ellos.
Justiniano dispuso finalmente que el pater slo fuera propietario de lo que el
filius adquiriera ex re patris (a partir del patrimonio del pater). Todo lo otro
adquirido sera peculium adventicium (peculio que viene de otra parte). De l
formalmente el pter era el titular, pero no tena su disposicin, sino slo la
administracin y el usufructo. En el derecho justinianeo slo el profeticio
continu siendo verdadero peculio.

4.3.5 El matrimonio y las normas que lo rigen

Los juristas romanos no intentaron definir o encuadrar en alguna categora
jurdica la institucin matrimonial romana. No obstante que la misma es una
institucin social con relevancia jurdica que consiste en una permanente
situacin, en un status, de convivencia de dos personas de sexo distinto con la
voluntad de ser marido y mujer (affectio maritalis) y constituyentes de una
sociedad domstica.
Los juristas clsicos entienden que existe el estado social de matrimonio
cuando un hombre y una mujer libres que tienen conubium entre ellos (es
decir, capacidad reconocida por el ius civile de constituir entre ellos una
relacin de iustae nuptiae) y que no tienen impedimentos legales, establecen
una relacin de convivencia con la efectiva intencin y contnua voluntad de
permanecer unidos como marido y mujer.
Se requieren tres aspectos positivos: idoneidad fsica (pubertad), capacidad
jurdica (conubium) y consentimiento (voluntad).
a) Idoneidad fsica: los contrayentes deban ser pberes.
b) Connubium: debido a las diferenciaciones entre libres y esclavos, y entre las
categoras de ciudadanos, a las personas de distintos status sociales o grupos
nacionales no se les reconoca la capacidad para constituir un matrimonio
vlido.
c) Consentimiento: aparte del de los contrayentes se requiere el del
paterfamilias del cnyuge alieni iuris. Este consentimiento, que tiene el
carcter de una auctoritas se habra requerido slo para el momento inicial del
matrimonio; no como el de los cnyuges, que debe ser permanente.

4.3.5.1 Impedimentos

Son circunstancias derivadas de motivos ticos, sociales y religiosos. Son

absolutos si la incapacidad de contraer matrimonio es en relacin con cualquier
persona, y son relativos si esa incapacidad es respecto de personas
determinadas.
Por precedente matrimonio: el matrimonio romano fue siempre monogmico, y
la bigamia, causal de infamia.
Por diferencias sociales: la lex Iulia prohibi a la clase senatorial el matrimonio
con libertad o con mujeres "abyectas" (actrices, prostitutas, etc.). En el siglo VI
d.C. se prohbe el matrimonio de una mujer libre con un colono de otro.
Por sanciones penales: fue prohibido por la lex Iulia el matrimonio de la
adltera. Posteriormente, el del raptor con su vctima.
Por motivos ticos: est prohibido el matrimonio del tutor, su pater y sus
descendientes con la pupila, antes del rendimiento de cuentas. Tambin el de
los magistrados con mujeres de su provincia, hasta no haber abandonado sus
funciones en ella.
Por motivos religiosos: por influencia del cristianismo se prohibi el matrimonio
entre hebreos y cristianos y entre padrino y ahijada.
Por motivos de parentesco: en lnea recta, entre ascendientes y descendientes,
est prohibido en cualquier grado. En lnea colateral, entre hermano y
hermana, y entre tos y sobrinos. Luego se elimin la prohibicin de casamiento
entre tos y sobrinos. Los mismos impedimentos corren para parentela
adoptiva, a no ser que se d la emancipacin. Tambin para la cognatio de los
esclavos, si han sido liberados. Por afinidad, estaban prohibidos los
matrimonios entre suegro y nuera, suegra y yerno, padrastro e hijastra,
madrastra e hijastro.
Plazo para contraer nuevo matrimonio: no puede contraer matrimonio la mujer
antes de transcurridos diez meses desde la muerte de su marido anterior.
Ampliado ese perodo a un ao, se extendi tambin a los casos de divorcio: su
objeto era evitar confusiones en cuanto a la paternidad de eventuales hijos
concebidos. Por eso cesaba inmediatamente despus de un parto. De no
cumplirse esta disposicin, la sancin impuesta era la infamia.

4.3.5.2 Efectos
Entre los efectos esenciales del matrimonio tenemos los siquientes:
a) los concebidos en tal unin son hijos legtimos, ciudadanos romanos
(siempre que existiera el connubium y el varn fuera ciudadano romano), y
sujetos a la patria potestad del pater.
b) se establece el vnculo de afinidad, relacin entre un cnyuge y los
cognados del otro.
c) hay obligacin de fidelidad por parte de la mujer

d) entre cnyuges se admite el beneficium competentiae. En el derecho

posclsico, en razn de la reverentia entre cnyuges se prohben entre ellos las
acciones que acarrean infamia.
e) entre cnyuges se establecen derechos sucesorios y a alimentos.
f) juega la praesumptio Muciana, segn la cual, las adquisiciones hechas por la
mujer casada se entendan que haban sido hechas por el marido.
g) existe prohibicin de donaciones entre cnyuges, mientras transcurra el
matrimonio.
No obstante, haba algunos casos donde a pesar de la relacin de convivencia,
no existan propiamente los efectos del matrimonio, a saber:
Matrimonio peregrino: La unin entre peregrinos o entre un peregrino y una
ciudadana romana no produca esos efectos y consecuencias de las iustae
nuptiae. Los hijos tienen el status civitatis del padre en el momento de
egendrarlos y estn regidos por las normas del ordenamiento jurdico de la
comunidad de donde el padre es originario.
Concubinato: Se trata de una unin estable de un hombre y una nujer sin
intencin o sin posibilidad de ser marido y mujer. Sin intencin por la falta de
affectio maritalis, y del honor matrimonii (trato matrimonial); sin posibilidad,
por la falta de connubium. En el perodo republicano, el concubinato fue una
relacin de hecho no prohibida ni reconocida por la ley, ni reprobada por la
opinin pblica.
La ley Iulia de adulteriis penaba como adulterium (cuando alguno de la pareja
era casado) o stuprum (cuando ambos eran solteros) a toda relacin sexual
extramatrimonial y enumeraba a mujeres con las que no se consideraba
configurable el stuprum: esclavas, mujeres del espectculo pblico,
condenadas como adlteras, prostitutas, nacidas de humilde origen y libertas.
La lex Iulia et Papia Pappaea negaba connubium entre esas mujeres y los
ciudadanos ingenuos o, por lo menos, los senadores y sus descendientes, es
decir, les quitaba la posibilidad de iustae nuptiae. Por influencia del
cristianismo se atribuyeron al concubinato efectos jurdicos y se establecieron
requisitos, configurndolo como una unin similar (aunque inferior) al
matrimonio. Se suprimieron los impedimentos matrimoniales basados en
razones sociales, por lo que se favoreci la conversin de concubinato en
matrimonio.
Sponsalia: Es la promesa recproca de futuro matrimonio. Institucin similar a la
de nuestro compromiso, pero con mayores formalidades y relevancias jurdicas.
Hasta fines del perodo republicano, aquel compromiso, contraido por sponsio o
stipulatio entre los patres de los futuros contrayentes, habra dado lugar a
reclamacin judicial ex sponsu (por lo prometidp) por un monto pecuniario
segn el inters del actor en que la mujer fuera dada o recibida en matrimonio.
La jurisprudencia clsica juzg contra bonos mores (contra las buenes
costumbres) cualquier estipulacin que constriera la libertad de casarse o de
divorciarse. Se consider pasibles de infamia a quienes se establecieron en

esponsales con ms de una persona. A partir del siglo IV las constituciones

imperiales establecen un rgimen de formas y consecuencias de los
esponsales. El sponsus o la sponsa pueden reclamar la devolucin de sus
donaciones hechas en vista al futuro matrimonio slo cuando ste no se
realizare por culpa de ellos.

4.3.6 El divorcio
Una de las causales de disolucin del matrimonio es la muerte de uno de los
cnyuges. Pero existen muchas ms causales de disolucin en el Derecho
Romano que en los modernos: como se concibe el matrimonio como un status
permanentemente efectivo y querido, las capacidades y requisitos deben
existir no solo al principio, sino continuadamente a lo largo de toda la duracin
del matrimonio, duracin que queda as condicionada: a) a la no aparicin de
incapacidades o impedimentos; b) al mantenimiento de los requisitos; c) a la
subsistencia del elemento material de convivencia y d) del voluntario, la
affectio maritalis.
De esta manera:
a) se disuelve el matrimonio si un cnyuge deviene esclavo o pierde su status
civitatis, o el casado con una liberta llega al Senado, o le sobreviene por
adopcin un parentesco que cause impedimento.
b) se disolva, en los primeros tiempos, el matrimonio cuando la voluntad de
los patres, que haban consentido, cambiaba.
c) se disuelve con la captura del cnyuge por el enemigo, pues no se aplicaba
el ius postliminii.
d) cuando falta la affectio maritalis hay disolucin por divorcio.
El divorcio no es un acto jurdico ni sujeto en principio a formas. Si hubo
conventio in manum se necesitarn actos solemnes para deshacerla: la
diffarreatio o la remancipatio. Desde Constantino se inicia una lucha contra el
divorcio: se establecen penas y desventajas patrimoniales para desalentarlo,
pero no se llega nunca a negar su validez.
En el derecho justinianeo se establece un rgimen basado en cuatro hiptesis:
a) Divortium ex iusta causa: resulta de la voluntad unilateral de un contrayente
y est motivado por culpa del otro (adulterio e inconducta de la mujer,
atentado contra la vida, incitacin a la prostitucin, conspiracin contra el
emperador, etc.).
b) Divortium sine causa: tambin unilateral, pero sin las causas de culpabilidad
del otro cnyuge. Es desalentado con la imposicin de varias cargas y
sanciones.
c) Divortium ex communi consensu: por comn consenso. Justiniano lo
prohibi, pero fue restablecido luego de su muerte.

d) Divortium bona gratia: debido a causa que no produce sancin para ninguno
de los cnyuges: incapacidad de generar, cautiverio blico de ms e cinco
aos, ausencia del soldado sin dar noticias por ms de cuatro aos, cada en
esclavitud de un liberto, locura furiosa, voto de castidad o reclusin en
convento, etc.

4.3.7 Concepto y evolucin histrica de la dote

Se entiende en general por dote (dos) una cantidad determinada de bienes que
la mujer, o un tercero, entregan al marido para cooperar en el mantenimiento
de las cargas del matrimonio.
La dote, en principio, pasa en propiedad al marido, pero en esto hubo una lenta
evolucin, ya que en los primeros tiempos, el marido poda disponer libremente
de los bienes dotales. Sin embargo, en una segunda etapa, se comenzar a
poner de relieve que si bien estn en poder del marido, son, en realidad, de la
mujer, destacndose el papel que podran tener estos bienes en caso de
disolucin del matrimonio. As, estaba prohibido para el marido enajenar los
inmuebles itlicos dados en dote, sin el consentimiento de la mujer. En la
poca justinianea, si bien formalmente se podra seguir hablando de propiedad
del marido sobre la dote, en realidad lo que ste detenta es un usufructo.
Incluso, muerta la mujer, los bienes dotales van a los hijos. Incluso ya para la
poca republicana la mujer tendr una actio rei uxoriae para reclamar la dote,
una vez disuelto el matrimonio.
4.3.7.1 Restitucin de la dote
Si el matrimonio conclua por la muerte de la mujer, la regla general era que el
marido retuviese la dote. Si conclua por la muerte del marido o por divorcio, la
mujer tena la actio rei uxoriae. Si era sui iuris, la actio la poda ejercer slo
ella; si era alieni iuris, entonces su pater, con consentimiento de ella. El marido
cuenta, para la restitucin de la dote, con algunos beneficios:
1. Si se trata de bienes fungibles, podr devolverlos en tres cuotas anuales, de
ser otra clase de bienes la devolucin deber ser inmediata.
2. Cuenta adems con el beneficium competentiae, de tal modo que no puede
ser condenado ms all de su activo patrimonial.
3. Podr hacer uso de determinadas retenciones que importarn deducciones
de lo que debe restituir: a) Retentio propter liberos (por causa de hijos): para el
supuesto de disolucin por muerte de la mujer podr retener un quinto por
cada hijo, si hubo divorcio por culpa de la mujer podr retener un sexto por
cada hijo no pudiendo pasar, en total, de tres sextos. b) Retentio propter
mores (por causa de costumbres): para el supuestode adulterio de la mujer,
podr retener un sexto, si se tratara de otras causas por culpa de la mujer
podr retener un octavo. c) Retentio propter impensas (por causa de gastos):
en todos los casos, el marido podr retener lo gastado en mejoras necesarias y
tiles. d) Retentio propter res donatas (por causa de cosas donadas): podr
igualmente retener el monto de lo donado durante el matrimonio. e) Retentio

propter res amotas (por causa de cosas llevadas): tambin podr retener el
valor de las cosas que la mujer le hubiera sustrado.
En la poca posclsica, el sistema se ir afirmando en el sentido de asegurar a
la mujero los bienes dotales para hacer frente al futuro, una vez disuelto el
matrimonio; igualmente, se asegurar el futuro de los hijos.
4.3.7.2 Donaciones matrimoniales
La regla general es que toda donacin efectuada entre marido y mujer es nula.
El propsito es tratar de evitar que, a la sombra de los sentimientos, uno de los
cnyuges se aproveche de la generosidad del otro, as como tambin evitar la
retirbucin onerosa del afecto conyugal.
En la poca posclsica aparecer la idea de donaciones ante nuptias, que se
contraponen a las prohibidas, ya que no suceden en el matrimonio, sino antes
del matrimonio, y juegan como una contrapartida de la dote. Adems, en la
poca de Justiniano, se permitirn las donaciones propter nuptias (a propsito
de las nupcias), que son verdaderas contradotes, y estarn asimiladas en sus
efectos esenciales y restitutorios a las reglas que rigen para la dote.

4.3.8 Tutela y curatela

Podan existir personas con plena capacidad de derecho, pero con capacidad
de hecho disminuida por razones de edad, sexo, enfermedad, etc. Con el
propsito de brindar a estas personas proteccin jurdica existieron la tutela y
la curatela. En cuanto a la tutela, haba una para los impberes y otra para las
mujeres. De las variadas clases de curatelas que hubo, se destacan la de los
menores de 25 aos, la de los prdigos y la de los enfermos mentales.
De esta forma, la tutela, segn la forma de ser designado el tutor, puede ser
testamentaria, legtima o dativa.
Testamentaria: El tutor era designado por el paterfamilias en su testamento. En
principio, la designacin deba recaer sobre otro paterfamilias. Posteriormente
se extendi a filiifamilias, latinos y esclavos simultneamente manumitidos en
el testamento. Aunque si el testamento estaba viciado, se lo consideraba nulo
de nulidad absoluta. Asimismo y dado que se consideraba un honor el haber
sido designado tutor, no poda rechazarse la tutela.
Legtima: En el supuesto de que no existiera tutor testamentario, o que el
testamento fuera nulo de nulidad absoluta, o el tutor testamentario hubiese
rechazado la tutela, la ley designaba un tutor. El cargo recaa en el agnado ms
prximo del incapaz; en su defecto, uno de los gentiles.
Dativa: Fue establecida por la lex Atilia, en que se estatua al pretor urbano, en
cooperacin con la mayora de los tribunos de la plebe, como encargado de dar
un tutor al incapaz que careciera de l. No estaba permitido rechazar ni ceder
la tutela, pudiendo su ejercicio ser forzado por el magistrado. Aunque
existieron algunas causas de excusacin para el ejercicio de la tutela: edad
avanzada, enfermedad grave, ejercicio otras tutelas simultneamente,
residencia alejada, servicio militar, cargos pblicos, tener muchos hijos, etc.
4.3.8.1 Administracin de la tutela
Antes de entrar en el ejercicio de la tutela, el tutor deba prestar garanta al
pupilo de no disminuir el patrimonio pupilar, y establecer ante escribano cul
era ese patrimonio, aunque tambin se tomaba como vlido el inventario
hecho por el pupilo bajo juramento.
En los casos en que el pupilo y el tutor actuaban conjuntamente, el tutor
impona su auctoritas, que serva de complemento a la deficiente capacidad
del pupilo, quien empero deba ser lo suficientemente evolucionado
mentalmente para proferir las expresiones requeridas para el negocio jurdico
(ser cercano a la pubertad). Cuando el pupilo era un infans (cercano a la
infancia), el tutor deba actuar por s solo mediante la gestio negotiorum. El
tuto actuaba a nombre propio, pero por cuenta del pupilo; es decir, el tutor se
converta en sujeto activo o pasivo de las obligaciones pero con el cargo de
posteriormente traspasar el crdito o la deuda y esos derechos reales al
patrimonio del pupilo. Por lo que el tutore no poda llevar a cabo actos
personalsimos, tales como aceptacin o renuncia de herencias, nombramiento
de procurator, acceptilatio, etc.

El tutor dispona de los bienes del pupilo como si fueran suyos, aunque estas
facultades le fueron siendo restringidas:
a) en la poca preclsica se les prohbe hacer donaciones importantes; b) por
medio de la oratio Severi se les impide enajenar predios rsticos y suburbanos,
extendindose posteriormente a los fundos posedos de buena fe y junto con la
prohibicin de constituir derechos reales; c) Constantino
les prohbe la
enajenacin de todo tipo de inmuebles, de las cosas muebles de alto valor y de
los esclavos; d) en el derecho justinianeo aparece regulada la inversin de
capitales, los que se deban usar para adquirir inmuebles.
4.3.8.2 Tutela de mujeres
Dado que la mujer era pber (en caso contrario estaramos ante la tutela
impuberi) las funciones del tutor se limitaban a la auctoritas, al contar la pupila
con facultades para poder llevar a cabo el acto jurdico. La auctoritas era
requerida nicamente para negocios iuris civilis tales como la enajenacin de
res mancipi, la aceptacin de herencias, la acceptilatio, la manumisin, etc.
La tutela mulierum poda ser de cualquiera de los tres tipos establecidos para
los impberes. Para la tutela legtima se llamaba al agnado ms prximo, para
la uxor in manu, el tutor era, en primer lugar, su propio hijo. En la tutela
testamentaria el testador generalmente conceda a la pupila la optio tutoris,
por medio de la cual sta poda elegir la persona de su tutor. Este fue el primer
paso hacia la extincin de la tutela mulierum.
La mujer, aunque fuera sui iuris (por ejemplo, por muerte de su pater), deba
tener un tutor, ya que nunca poda ser cabeza de familia. Esto fue luego
desapareciendo hasta que qued determinado por defecto el matrimonio sine
manu, en el que el patrimonio de la mujer se confunde con el del hombre.
Pueden administrar el patrimonio:
Por el ius liberorum: las mujeres ingenuas que tuvieran 3 hijos se liberaban de
la tutela. Tambin las libertas con 4 hijos. Asimismo los bienes dotales que
vienen por parte de la mujer y los entrega ella misma, su pater o un tercero.

4.3.8.3 Clase de curatela

Esta institucin aparece a propsito del furiosus y del prdigo. En el primer
supuesto el poder del curator afecta a la persona y los bienes del enfermo
mental, mientras que en el segundo la curatela se limita al patrimonio
heredado por el prdigo.
Curatela del furiosus: No se requera intervencin judicial: al producirse el
desequilibrio mental surga la incapacidad y la consecuente necesidad de
curatela. El enfermo mental no deba tener intervalos lcidos ni posibilidades
de discernir. En este caso la curatela poda ser legtima o dativa,
considerndose que no haba una verdadera curatela testamentaria ya que una
indicacin del pater en tal sentido era considerada como una propuesta al
magistrado. Como curadores legtimos deban figurar en primer lugar los

agnados ms prximos, y en su defecto, los gentiles. La actuacin del curador

era siempre una gestio.
Curatela de los prdigos: Condicin previa a esta curatela es una interdiccin
que emana del magistrado. La ley de las XII tablas defina al prdigo como una
persona con descendencia que malgastase los bienes herdados ab intestato de
sus ascendientes agnaticios. Similarmente a lo que aconteca con el furiosus, la
curatela se acordaba a los agnados y gentiles. La primitiva figura se fue
ensanchando, abarcando a los que dilapidaban cualquier tipo de fortuna,
tuviera o no hijos. La incapacidad del prdigo se fue atenuando. As, en el
derecho clsico se le permitieron los actos que podan mejorar su situacin
patrimonial. Pudieron entonces adir una herencia, pero no testar, ni siquiera
con el consentimiento del curador.
Curatela de los menores de 25 aos: La lex Plaetoria dar origen a la curatela
para los menores de 25 aos (cura minorum). Esto se deba a que el impber
de 13 aos y el pber de 14 no tenan gran diferencia en cuanto a su
experiencia, por lo que muchos mayores se aprovechaban de esto para quedar
favorecidos en los negocios.

4.3.8.4 Acciones derivadas de la tutela y de la curatela

Para el caso de la tutela, en la ley de las XII tablas se pueden encontrar dos
acciones dirigidas contra los tutores que faltaban a su deber:
1) accusatio suspecti tutoris: era una accin pblica por medio de la cual se
lograba la destitucin del tutor y se designaba otro.
2) actio de rationibus distrahendi: accin de carcter privado penal por medio
de la cual se multaba al tutor con el doble del valor de los bienes defraudados
al pupilo. Deja sin efecto la tutela.
A fines del perodo republicano surgi la actio tutelae, que permita obtener del
tutor o de sus herederos una indemnizacin por los daos y perjuicios
ocasionados por su mala gestin y la devolucin de los bienes administrados.
Adems se concedi al pupilo una accin subsidiaria contra el magistrado que,
cuando le incumba el deber de investigar al tutor que deba nombrar o
confirmar, hubiese actuado con evidente imprudencia o negligencia: se lo
responsabilizaba por los daos sufridos. Pero el tutor tambin tena una accin
contra su pupilo: la actio tutelae contraria, en la que el tutor demanda al pupilo
por los gastos de conservacin. Por ejemplo, si dentro del patrimonio se
encontraban animales y esclavos, y el pupilo no tena dinero suficiente , el
tutor deba pagar por su mantenimiento, ya que estaba obligado a la
conservacin del patrimonio.
Con respecto a la curatela y dado el caso en que los sui iuris jvenes fueran
engaados aprovechndose de su inexperiencia, surgi la lex Plaetoria, que
introduca una accin pblica contra los que hubieran usado de artimaas para
beneficiarse, sin llegar necesariamente a constituir dolo. Pero esta lex no
estableca que se volviera a la situacin anterior al negocio, entonces surge

una accin: Actio in Integrum Restitutio. sta restitua los bienes que haban
sido apropiados en forma irregular por personas mayores. Esto cre una gran
inseguridad y provoc el hecho de que nadie quisiera negociar con los
menores, por lo que se soluciona la situacin con la curatela para menores de
25 aos, en la que el curador le "presta" su auctoritas a la persona para
completar su capacidad.

4.4 DERECHO SUCESORIO

4.4.1 Sucesin y herencia
Con la palabra sucesin se designan en el derecho clsico las adquisiciones per
universitatem, en bloque y simultneamente, de todos los bienes de una
persona. En el derecho justinianeo se extiende a los negocios jurdicos por los
que se opera una transferencia de dominio de cosas singulares. Al concepto de
sucesin est ligado el de herencia
(Hereditas) el cual constituye la
transmisin por acto nico del patrimonio, o sea el conjunto de derechos y
obligaciones a un heredero, a excepcin de aquellos que no pueden
transmitirse.

De esta forma, la palabra successio tom, en general, el significado de

adquisicin derivativa: una persona sucede a otra, es decir, va a ocupar su
situacin en la titularidad de un derecho o de una universalidad de derechos. El
pater fundador de la familia era venerado generacin tras generacin, y deban
continuarse las sacre privata y las mores maiorum. Entonces se institua un
sucedor.
Se establecieron dos criterios clasificatorios de las sucesiones, que pueden
combinarse entre s:
a) sucesiones a ttulo particular y a ttulo universal.
b) sucesiones inter vivos y mortis causa.
a ttulo particular: todo acto translativo de derechos entre persons, por ejemplo, una compraventa.

a ttulo universal: no existe en el derecho actual, pero s en el Derecho Romano. As, en los siguientes casos: 1) bonorum venditio; 2

Inter vivos

a ttulo particular: caso del legado.

a ttulo universal: la institucin civil de la hereditas (here
Mortis causa

De esta forma, la sucesin inter vivos tiene efecto durante la vida del individuo
y la sucesin mortis causa: tienen efecto despus de la muerte del individuo.

4.4.2 Origen y evolucin

En los tiempos arcaicos las instituciones que giran alrededor de la sucesin
mortis causa deben de haber estado en estrechsima relacin con la fuerte y
poltica organizacin de la familia, en la que el paterfamilias es, ms que un
individualista titular de derechos patrimoniales, un jefe que rige como seor
absoluto de la vida social y econmica de su grupo. La sucesin debe entonces
de haber sido en su status de jefatura y no respecto de la propiedad de bienes,
pues stos estaban asignados, en el pensamiento social, al grupo familia.
Junto a los cambios socioeconmicos ese poder gerencial del pater sobre el
patrimonio familiar se habra convertido en propiedad privada individual, con
exclusin de los dems miembros del grupo. Su capacidad de designacin de
heredero por testamento debe haber adquirido un predominante carcter de
libre disposicin de los bienes patrimoniales. Esa absoluta libertad de disponer
llev a la necesidad de prevenir abusos y omisiones. As, se establecieron
pautas de limitacin cuya expresin ms trascendental habra de ser la
institucin de la legtima.
Paralelamente con la transformacin de la familia, que pasa de una
estructuracin de amplio grupo de apretada vida social, econmica y poltica
bajo la comn dependencia de un jefe a la familia individualista, evoluciona el
sistema de la sucesin intestada. Por ende, pasa a tener relevancia jurdica la
cognacin. Una ltima evolucin significativa es la que lleva a la simplificacin
formal de los testamentos y a la complementacin de stos por codicilos y
fideicomisos, orientados a facilitar el ejercicio de disposiciones de ltima
voluntad.
4.4.2.1 Inters social y particular
El problema del destino y translacin de los derechos de que era titular una
persona en el momento de su muerte aparece resuelto sobre la base de dos
criterios: a) el de que el ordenamiento jurdico lo regle, atendiendo al inters
social y al del grupo familiar; b) el de facultar a las personas a que en un acto
destinado a tener valor jurdico post mortem designen las personas que lo
sucedern en forma universal o particular. El primer criterio es comn a todos
los pueblos. Pero ste ha sido absolutamente original en la concepcin del
segundo, con su exclusiva creacin del testamentum, el que no slo se us
para designar a quienes sucederan en la universalidad de sus derechos, sino
tambin, a partir de cierta poca, para disponer la sucesin o translacin de
cosas o derechos singulares a terceros, pero supeditada a la efectiva
adquisicin de la condicin de herederos por parte de los as designados.
En el ordenamiento romano rigen los dos criterios: el de la sucesin
testamentaria y el de la intestada, que, como el nombre de esta ltima lo

indica, slo entra en juego cuando no hay testamento o ste resulta invlido.
En efecto, hay una absoluta incompatibilidad: si hay institucin testamentaria
vlida de ciertas personas como herederos, slo ellos pueden serlo, aunque las
cuotas asignadas expresamente no cubran la totalidad de la herencia. Lo no
cubierto ir a incrementar la porcin de los herederos testamentarios en la
proporcin de las cuotas asignadas.
Esto ocurre, en principio, aun en el rgimen de la llamada sucesin legtima o
necesaria, por la cual el ordenamiento jurdico haba llegado a establecer una
cuota mnima que necesariamente deba dejarse a ciertos parientes cercanos:
si el testamento respectaba la legtima, corran ntegramente sus
disposiciones; si no, poda ser objeto de la querela inofficiosi testamenti (queja
de testamento que no cumple con el deber), victoriosa la cual, quedaba nulo el
testamento y entraba en juego la sucesin intestada.

4.4.3 Sucesin testamentaria y ab intestato

El testamento es un acto solemne de ltima voluntad por medio del cual se
instituye heredero. Puede contener otras clusulas pero, en principio, la
eficacia de las mismas depender de la existencia de la institucin de
heredero, de la cual Gayo dice bien claramente, resaltando su importancia, que
es caput et fundamentum (cabeza y fundamento del testamento).
4.4.3.1 Sucesin testamentaria
La herencia testamentaria tiene precedencia respecto de la herencia ab
intestato, lo cual significa que muerta una persona lo primero que corresponde
averiguar es si ha dejado expresada su voluntad en un testamento. De no ser
as o de haberse dejado testamento pero ser ste nulo o no existir herederos,
entonces corresponde abrir la herencia ab intestato. Dentro de las formas de
testamento vlidas tenemos a las siguientes:
Testamentum calatis comitis - Testamentum in procinectu: El primer tipo se
celebraba ante las curias en los comicios convocados (calatis comitiis) dos
veces por ao y presididos por el pontfice mximo. Su sucedneo en tiempos
de apremio blico era el in procinctu (en disposicin de batalla), celebrado ante
la formacin militar. Segn la interpretacin de los juristas clsicos en el
testamento el pater nombraba herederos que lo sucederan en el total de sus
derechos subjetivos patrimoniales. En cambio, interpretaciones recientes
concuerdan en el carcter poltico y no patrimonial de aquel testamento: se
tratara de la designacin primitiva de un verdadero sucesor en la jefatura del
grupo militar y no en la masa patrimonial. El heres habra tenido la absoluta
disposicin del patrimonio familiar como jefe o gerente del grupo y no como
sucesor individual de derechos patrimoniales privados.
Testamentum per aes et libram: el primer tipo de testamento de ndole
patrimonial habra sido la mancipatio familiae, con el ritual de los actos per aes
et libram (por el cobre y la balanza). En un primer momento se permita que
quien se encontrara en peligro de muerte hiciese ante otro una mancipatio de
todo su patrimonio, de tal modo que quien la adquiriese por un acto de buena

fe se comprometiera a distribuir los bienes conforme con las instrucciones del

testador. En un segundo momento se constituir una forma ms tpica de
testamento. Si bien en ste continuar figurando el familiae emptor para que el
acto sea vlido, el aspecto central ser ahora la heredis institutio.
Testamentum praetorium: el pretor considerar que la realizacin de la
mancipatio poda ser obviada. Por ello determinar en su edicto que conceder
la posesin hereditaria a todo aquel que le presente su nombre escrito en las
tablas del testamento selladas por siete testigos sin preocuparse de la
probanza de las formalidades de la mancipatio. Esta bonorum possessio ser
secundum tabulas (segn las tablillas).
Testamentum per scripturam: en la poca posclsica, las dos formas de testar
se van aproximando entre s. Por una disposicin de Teodosio y Valentiniano III
se determin que el testamento deba ser presentado ante siete testigos.
Testamentum tripertitum: sus bases emanan de tres derechos distintos (de all
su nombre). Se ha tomado del ius civile la unidad de acto; del ius honorarium,
el nmero de los siete testigos y sus sellos (requeridos para hacer valer el
testamento); y de las constituciones imperiales, las firmas de los testigos y del
testador.
Testamentos especiales: por razones singulares se apartan de algunas de las
formalidades ya explicadas. a) en el testamento de los soldados, stos lo hacen
como quieran o como puedan, quedando dispensados dispensados del
cumplimiento de las formalidades ya descriptas y libres de ciertas normas
sustantivas. b) en los testamentos celebrados en tiempos de epidemia se
dispensaba el requisito de la unidad de acto, pudindose reunir los testigos en
forma separada y en momentos distintos. c) En los testamentos celebrados en
zonas rurales por la dificultad de encontrar testigos se exigan solamente cinco.
Y si uno o varios no saban escribir, bastaba que los otros firmaran por ellos. d)
si el testador era ciego o no saba escribir poda dictar su testamento en forma
oral. Ms tarde pudo tambin utilizar un octavo testigo que supiera escribir o
dictndoselo a un escribano. e) si el testamento era otorgado a favor de la
Iglesia o de instituciones pas, podan obviarse algunas formalidades e, incluso,
prescindir de ellas, a favor de la validez de las disposiciones testamentarias. f)
se determin que si un pater haca disposiciones a favor de sus hijos y
descendientes llamados a heredar ab intestato, aunque no fuera formalmente
un testamento, poda valer como tal mientras no contuviera alguna disposicin
a favor de tercero.

4.4.3.2 Sucesin ab intestato

Este modo se sucesin, tiene lugar siempre que por el de cuius no haya sido
hecho testamento vlido, o haya resuelto nulo, o no haya sido aceptado por los
herederos instituidos. La sucesin ab intestato ha pasado desde un sistema
arcaico con base en la agnacin a otro con base en la cognacin, lo que deriva
en una real convivencia en grupos familiares ms chicos, organizados de
acuerdo con la institucin matrimonial y con la igualdad del hombre y la mujer.

La evolucin de la sucesin ab intestato ser analizada en etapas: la de la ley

de las XII tablas, la del ius civile basado en la interpretacin de aqulla, la del
sistema de las bonorum possessiones, la de los senadoconsultos, la de las
constituciones imperiales y la de las novelas 118 y 127 de Justiniano.
Sistema de la ley de las XII tablas
El las XII tablas se hace referencia a la sucesin ab intestato, con un texto que,
segn la traduccin, puede interpretarse de dos formas diferentes:
- La tradicional: inspira el trabajo de los juristas romanos y el de los
comentaristas medievales. Es la ms confiable. Traduccin: "Si muere
intestado y no hay heredes sui, que el patrimonio lo tenga para s el agnado
ms prximo; si no hay agnado, que lo tengan los gentiles". *
- La reciente: debe considerarse en funcin del carcter poltico de la familia,
tanto la agnaticia como la proprio iure, del patrimonio familiar y del carcter
prevaleciente de los status y relaciones personales sobre las patrimoniales.
Traduccin: "Si muere intestado, es decir que para l ningn suus es heredero,
que el agnado ms prximo tome para s el patrimonio; si no hay agnado, que
lo tomen los gentiles".
* Anlisis: Hay tres clases de sucesores: a) los heredes sui; b) los agnados; c)
los gentiles.
(A) Heredes sui: eran quienes estaban bajo la inmediata patria potestad o
manus del de cuius y que inclusive alcanzaba a los pstumos que estuviesen:
sin distincin de sexo y con la condicin de iustae nuptiae los hijos y los nietos
de cuyo padre (hijo del cuius) hubiera premuerto o sido emancipado; los
adrogados o adoptados como hijos y sus descendientes en el caso de
premuerte; su mujer considerada loco filiae y las nueras casadas con hjos
premuertos si para una y otras haba tenido lugar la conventio in manum.
Todos los sui sucedan, aun en desigual grado de parentesco, siempre que
hbiera estado al momento de la muerte bajo el inmediato poder del de cuius.
La proporcin en la que sucedan los hijos era per capita (por cabeza); los
descendientes de ellos sucedan per stirpes (por rama).
(B) Agnados: no habiendo heredes sui, ni actuales ni pstumo, el agnado o
agnados del mismo grado ms prximo suceden en proporciones per capita y
excluyen de la sucesin a los subsiguientes en grado: los hermanos, al to y al
sobrino; estos ltimos, a los primos, etc. No hay representacin, ni sucesin en
grado ni en orden: si un nico hermano mora, o sufra capitis deminutio, o no
efectuaba adicin de la herencia, sta no iba ni a sus hijos, ni a los hijos de otro
hermano premuerto, ni a un to, ni pasaba a los gentiles. Quedaba abierto el
camino a la in iure cessio hereditatis o a la usucapio pro herede.
(C) Gentiles: a falta de agnados sucedan, de un modo desconocido para
nosotros, los gentiles, es decir toda la gens. De todos modos, esa sucesin, sin
duda, haba desaparecido, por la completa irrelevancia de los vnculos
gentilicios, en los tiempos de Gayo.

Este sistema de la sucesin ab intestato, llamado legtimo en razn de la ley de

las XII tablas era un ius strictum en cuanto que reconoca nicamente la
agnacin y exclua de la herencia a los hijos emancipados, a los agnados que
hubieran experimentado una capitis deminutio, al marido, a la mujer si no
estaba in manu, a todos los parientes por va femenina (al extremo de no haber
sucesin recproca entre madres e hijos, a no ser que por la conventio in
manum se hubiera establecido entre ellos vnculo agnaticio). Este rgimen
habra de resultar iniquitates (no equitativo) en una sociedad cada vez ms
distinta de aquella gentilicia sobre cuyos intereses y valoraciones dicho
rgimen se haba estructurado. El pretor remedi esas iniquitates concediendo
la bonorum possessio a personas con vnculos cognaticios.

Distintas clases de herederos

Los herederos pueden ser suyos y necesarios (sui et necessarii), necesarios
(neccessarii) y extraos o voluntarios (extranei aut voluntarii).
Tambin se agrupan en domestici heredes, que seran los dos primeros casos, y
extranei heredes, o sea el ltimo, para remarcar que los primeros corresponden
al mbito familiar y los ltimos estn al margen de dicho mbito.

Herederos suyos y necesarios

Son los descendientes del pater que se encontrasen o se hubieran encontrado
sometidos a su patria potestas. Seran: a) los hijos sometidos a la patria
potestas, fuesen legtimos, adoptivos o legitimados. b) los nietos sometidos en
forma directa a la patria potestas; es decir, por haber desaparecido el
respectivo padre, o sea el filius del causante. c) los pstumos que nacieron
despus de la muerte del causante, y que de no haber sido por este hecho
hubieran estado bajo su patria potestas. d) la uxor in manu, que se encuentra
en el lugar de hija y tambin la nuera in manu, en caso de haver muerto su
marido. En cambio estn exluidos los hijos emancipados de la patria potestas.
Estos herederos adquieren la herencia en forma automtica con la muerte del
causante (ipso iure).
Si embargo, el pretor, tambin por razn de equidad, les conceder el ius
abstinendi, de modo que los herederos que recibieran una herencia muy
cargada de deudas pudieran evitarlas. Para abstenerse bastaba con que no
hubieran realizado acto alguno relativo a la herencia, o sea, no haberse
inmiscuido en la misma.

Heredero necesario
Se denomina as al esclavo del testador instituido heredero por ste en el
mismo momento que le otorgaba la manumisin.

El propsito consista en que quien tuviere dudas acerc de su solvencia, con el

fin de evitar los efectos infamantes de la bonorum venditio que pudieran llevar
contra l sus acreedores luego de su muerte, institua heredero al esclavo que
manumita para que los efectos de la ejecucin recayesen sobre ste.

Herederos voluntarios o extraos

Son aquellos otros herederos extraos a la familia del causante, que, para
adquirir la herencia (dado que no estn obligados), debern expresar su
aceptacin en forma voluntaria.
En un comienzo bastaba la realizacin de algn acto no formal que demostrara
inequvocamente la voluntad de aceptacin. Esta forma se denominaba pro
herede gestio (actuacin como heredero), como en el caso de cultivar un
campo perteneciente a la herencia, o arrendarlo, o venderlo.
Posteriormente comenz a usarse una forma ritual denominada cretio (decisin
por la herencia).
En el derecho posclsico la cretio caer en desuso y finalmente ser abolida
por Justiniano. La forma empleada fue la aditio hereditatis (aceptacin de la
herencia), que consista en una declaracin expresa, pero no solemne.
Conforme con el ius civile, no hay plazo para aceptar la herencia, a menos que
en una cretio perfecta se lo hubiere sealado. Para no dar lugar a dificultades
para los acreedores que no tuviesen posibilidad de demandar sus crditos, el
pretor les permitir realizar una intimacin al heredero para que declare si es
heredero. El intimado poda obtener un plazo para pensar qu deba hacer.
De todos modos, siempre se admiti que el heredero voluntario o extrao
pudiera manifestar su voluntad, expresa o tcita de no aceptacin de la
herencia. Se habl, entonces, de repudiatio: una vez repudiada una herencia,
no caba aceptacin posterior.

Herencia yacente
Cuando la herencia an no ha sido aceptada por el heredero voluntario hay un
lapso en el cual la herencia, por no ser del causante ni del heredero, parece no
ser de nadie. En un principio se la consider res nullius o sine domino. En la
poca clsica comenz a hablarse de la hereditas iacens como de un
patrimonio sin sujeto temporariamente.
Para poder solucionar los inconvenientes se recurra al criterio de referir tanto
los beneficios como los perjuicios a la persona del heredero, ya a la persona del
causante. Tanto uno como otro sern, en el intern, sustituidos por la hereditas.
Se ha llegado por ello a pensar que la hereditas yacens era una persona
jurdica. Pero tal pensamiento no aparece del todo claro ni aun en los
compiladores justinianeos.

Usucapio pro herede

Mientras no apareciese un heredero se permita que cualquiera entrara en
posesin de la herencia a los efectos de usucapirla.
Si apareca un heredero, poda reclamar la herencia siempre y cuando no
hubiese transcurrido el plazo de la usucapio; en caso contrario, la posicin del
usucapiente era inconmovible.
Pero desde los comienzos de la poca clsica se consider que lo usucapido no
deba ser la hereditas, sino las cosas hereditarias en forma particular.

Bonorum Possessio. Nocin

Es otro modo de realizar una persona la adquisicin del patrimonio de un
difunto, adems de la hereditas, otorgada por el pretor a pedido de parte y
previo sumario o especial examen de la solicitud.
Objeto de la bonorum possessio era la universalidad de cosas y derechos del
de cuius, en la que unitariamente y por el slo acto de la concesin pretoriana,
suceda el bonorum possessor, que de no surgir quien tuviere un mejor ttulo
de sucesin llegara, con el transcurso del tiempo, a usucapir las cosas y, con el
ejercicio de actiones utiles, a realizar los derechos personales. Es decir, a
conseguir una titularidad, de acuerdo al ius civile, de todos los derechos reales
y personales que haba investido el de cuius.
La bonorum possessio surgi dentro del derecho sucesorio como institucin
meramente posesoria: fue atribuida tanto como posesin provisional de los
bienes hereditarios mientras se desarrollaba un proceso de peticin de
herencia, como a favor de aquellos que, justificando prima facie una pretensin
a la herencia solicitaban ser puestos en la posesin de los bienes hereditarios
sin necesidad del ms complicado procedimiento de una hereditatis petitio.
La bonorum possessio tena un carcter subordinado y auxiliar del sistema de
la hereditas; quien la haba obtenido est destinado a sucumbir frente a quien
hiciera valer un mejor ttulo de acuerdo con el ius civile.

Evolucin histrica
Empez siendo una institucin confirmatoria del
evolucionar en dos sentidos:

ius civile. Pero esto

a) se comenzar a dar la bonorum possessio no slo a los que invocaban ser

herederos de acuerdo con el ius civile, sino tambin a otras personas; b) en
muchos supuestos se la otorg cum re, es decir, con criterio prevaleciente
sobre lo dispuesto por el ius civile. Entonces result ampliatoria y correctora
(respectivamente) del ius civile.

a) 1. El pretor acostumbr a conceder la bonorum possessio a personas

instituidas como herederas por cierto acto testamentario no vlido segn el ius
civile. Se trataba de una bonorum possessio secundum tabulas (de acuerdo
con las tablillas, que estaba escrito el testamento).
2. En los casos en que el de cuius haba muerto intestado, el pretor lleg a
conceder la bonorum possessio a personas unidas al de cuius por cognacin,
vnculo no contemplado hasta la poca por el ius civile. Se trataba de una
bonorum possessio sine tabulis (sin tablillas).
3. Por ltimo se concedi la bonorum possessio, aun existiendo testamento, a
personas no instituidas por el de cuius. En esos casos se hablaba de una
bonorum possessio contra tabulas (contra las tablillas).
b) Si tenemos en cuenta que el bonorum possessor se converta en propietario
ex iure quiritium a travs de la usucapio (de acuerdo al ius civile), y que a
travs de las actiones utiles concedidas por el pretor llegaba a realizar en su
favor los derechos de crdito del de cuius, resultaba que, sin alcanzar la
categora de heres, llegaba al mismo resultado prctico que el heres: suceder
al de cuius en todos sus derechos reales y personales.
Resultaron dos sistemas: el del ius civile, que determinaba la calidad de
heredero, y el pretoriano, que conceda la bonorum possesiso. La concurrencia
de estos dos sistemas llev a la necesidad de ir articulando un orden de
preferencia entre los herederos de ius civile y los possessores del derecho
pretoriano.
Si el pretor conceda la bonorum possessio a un persona no contemplada por el
ius civile haba que resolver en cada hiptesis si el heredero civil poda actuar
exitosamente contra el bonorum possessor por medio de una hereditatis
petitio. Si el titular deba ceder su posesin ante la pretensin del heredero
civil, se hablaba de bonorum possessio sine re; si poda mantenerla sera cum
re.
El pretor, segn las distintas hiptesis, pudo sostener a ciertos bonorum
possessores ante la pretensin civilmente vlida de ciertos herederos,
denegndoles accin a stos o concedindoles excepciones a aquellos.
Al confundirse en la poca posclsica el ius civile con el ius praetorium u
honorarium, al convertirse las actiones utiles en simplemente directas, al
unificarse la propiedad bonitaria con la quiritaria, la distincin entre bonorum
possessio y hereditas perdi contenido substancial y slo subsisti en la
terminologa y formalidades del procedimiento.

Adquisicin y efectos
Adquisicin
Para que alguien pueda ser llamado heres o bonorum possessor es necesario
que exista alguna causa de delacin en virtud de la cual la misma le sea
"deferida" o por la cual sea "llamado".

La delacin puede hacerse ex testamento (herencia testamentaria) o por la ley

(ab intestato).
En primer trmino hay que dar predominio a la herencia testamentaria. Si no
llegara a haber testamento, o el mismo fuera invlido, correspondera abrir la
herencia ab intestato, no pudindose presentar las dos modalidades de
herencia simultneamente, ya que nadie puede morir en parte testado y en
parte intestado.

Efectos
Entre todos los herederos surge un estado de comunidad, en virtud del cual
cada uno participar, en su parte alcuota, de las cosas, de los crditos y de las
deudas.
Poda suceder que alguno de los herederos no quisiera o no pudiera aceptar la
herencia, por lo que, de forma ipso iure, la porcin que le corresponda pasaba
a acrecer la porcin de los otros herederos.
En el caso de tratarse de herederos ab intestato, si uno no poda o no llegaba a
ser heredero, su porcin era repartida entre los dems.
En el caso de la herencia testamentaria pueden darse 3 supuestos:
1. Si se deja a un solo heredero no toda la herencia, sino slo parte de ella, se
entiende que ste acrece por el todo, porque de lo contrario se estara violando
el principio de que "no se puede morir parte testado y en parte intestado".
2. Si hay varios herederos respecto del todo, la norma ser el acrecimiento, de
tal modo que si no se ha hecho ninguna especificacin corresponde que se
haga entre todos los coherederos en forma proporcional a la cuota de cada uno
de ellos.
3. Hay que recordar que conforme con las leyes caducarias la parte que deban
recibir los clibes y la mitad de la que deban recibir los orbi (casados sin hijos)
se volva caduca e iba a parar finalmente al fisco.
La colacin es la obligacin que tienen en la sucesin ab intestado aquellos
descendientes que, ya por ser emancipados y contar por esta razn con
patrimonio propio, ya por otras causas, hubieran recibido favorecimientos del
causante de denunciar dichos bienes y aportarlos al patrimonio en el que
suceden al de cuius.
En la ltima poca del Derecho Romano se determinar la obligacin de
colacionar para los descendientes, estuviesen o no emancipados.
Una vez operada la sucesin, al unirse el patrimonio hereditario con el del
heredero, ambos pasan a formar uno solo, confundindose los crditos y las
deudas hereditarias con los del heredero.

Los acreedores del causante se unen con los acreedores del heredero,
encontrndose en un pie de igualdad para demandar el cumplimiento de sus
respectivas obligaciones.
Los herederos del causante corran con el riesgo de encontrarse con un
heredero cargado de deudas y no lograr as el cobro de sus crditos. Por lo que
pretor les concede el beneficio de la separatio bonorum, de tal modo que se
entiende como no reunido el patrimonio del causante con el del heredero y, al
estar separados, podrn demandar sus crditos sobre los bienes hereditarios
sin intromisin de los acreedores del heredero.
El heredero responde de las deudas hereditarias no slo con los bienes de la
herencia, sino con los suyos propios.
Se habla entonces de una responsabilidad ultra vires hereditatis (ms all del
monto de la herencia). Ac se presenta un caso inverso al antrior, en tanto el
heredero corra el riesgo de recibir una hereditas damnosa. Para protegerlo,
Justiniano le otorga el beneficium inventarii, que significaba la limitacin de la
responsabilidad a los bienes del activo hereditario.

Evolucin del derecho hereditario

En los primeros tiempos el ttulo de heres habra correspondido slo al
descendiente o suus (suyo) del paterfamilias. As la ley de las XII tablas,
cuando se trata de agnados no sui, no dice que sern herederos, sino que
tomarn el patrimonio.
Pero cuando el heredero, conforme al ius civile, ve desconocida su situacin de
tal, puede ejercer contra aquel que pretende ocupar su lugar en los bienes
hereditarios una actio in rem denominada hereditatis petitio.
Esta accin puede ser ejercida por quien se considere que es un heredero civil
contra:
1. Quien afirme ser heredero, plantendose en consecuencia el problema de
titularidad entre ambos.
2. Quien est poseyendo cosas hereditarias sin alegar ttulo alguno y
esperando producir la usucapio pro herede.
3. El que hubiere simulado que estaba poseyendo cosas de la herencia y que
responde por los daos y perjuicios ocasionados.
4. Quien hubiere cesado dolosamente en la posesin de las cosas hereditarias
por haberlas vendido.
Si el demandado se niega a ser parte y en consecuencia no se puede entablar
la hereditatis petitio, el pretor concede al actor el interdictum quam
hereditatem, por el cual el poseedor debe restituir las cosas hereditarias.

Por ser una actio arbitraria, el juez tiene amplias facultades respecto de lo que
le debe ser restituido al actor victorioso.
Los efectos principales de la hereditatis petitio seran los siguientes:
1. el poseedor vencido debe reintegrar la totalidad de las cosas hereditarias,
fueren del dominium ex iure Quiritum, fueren por haberlas tenido el causante
in bonis, ya se tratase de un comodato, de un pignus, etc.
2. se deban devolver tambin los frutos que se hubieran percibido y se
poseyeran en el momento de la litis contestatio; si se trataba de un poseedor
de mala fe, deba devolver incluso los que hubiera dejado de percibir por no
actuar diligentemente.
3. si el demandado, con anterioridad a la litis contestatio ha vendido una cosa
hereditaria, si era poseedor de mala fe se haca responsable del menor precio
que se hubiese obtenido de la cosa, con lo que deba reponer el valor total de
la venta y daos acaecidos; si era poseedor de buena fe, deba devolver el
precio obtenido con la venta, o por el que se hubiera enriquecido.
4. si se trataba de crditos ya cobrados, en principio el deudor no quedaba
liberado, pero el heredero victorioso poda hacerse devolver los importes
obtenidos por el vencido, aprobando las prestaciones realizadas.
El heredero por el ius civile, en lugar de ejercer la hereditatis petitio, poda
tambin ejercitar separadamente las acciones particulares o singulares, como
reclamar un crdito hereditario o reivindicar el dominio de una cosa.
Con el fin de entrar efectivamente en posesin de la herencia, el bonorum
possessor ejerca el interdicto adipiscendae possessionis. A su vez tena el
interdictum quod legatorum para recobrar la cosa de manos de quien la
retuviese pretendindose legatario.

Limitaciones al derecho de testar

Los romanos empleaban la expresin testamenti factio para referirse a la
capacidad de otorgar testamento, de intervenir como testigo, de ser heredero o
legatario o de obtener cualquier favorecimiento por disposicin testamentaria,
como, por ejemplo, una designacin como tutor.
La testamenti factio activa se refiere al testador y la testamenti factio passiva
se refiere a los testigos, herederos, legatarios, etc.

Testamenti factio activa

La regla general es que la persona que quiera disponer por testamento debe
estar en posesin de los tres status: ser libre, ciudadano romano y
paterfamilias. Adems, debe gozar de la capacidad de hecho para poder
hacerlo.

La testamenti factio activa se debe tener tanto en el momento de la factio del

testamento como en el de la muerte del testador.

Testamenti factio passiva

En principio la posee el que tiene los tres status. Pero se pueden dar varios
supuestos:
a) Los filii y los esclavos pueden ser instituidos herederos o legatarios, pero lo
que logren pasa al patrimonio del pater. La aceptacin tiene que ser hecha por
autorizacin del pater o del dominus. El esclavo slo puede adquirir del dueo
por testamento, si al mismo tiempo es manumitido en el mismo testamento.
b) En cuanto a los latini iuniani, si bien tendran esta facultad, la parte que les
pertenece se volva caduca e iba a parar al fisco, a menos que adquiriesen la
ciudadna en el plazo de aceptacin de la herencia (cretio).
c) En cuanto a las personas inciertas (no claramente instituidas), como ser las
que resultasen de una situacin como la siguiente: "que sea mi heredero el
primero en venir a rendirme las honrs fnebres", no podan ser herederos.
d) En cuanto a las mujeres, se les prohibi adquirir como herederas por
testamento de quienes estuvieran en la primera clase, aunque, de todos
modos, podan adquirir por legados hasta una cantidad igual a la de los
herederos.
e) Por la lex Iulia de maritandis ordinibus y por la lex Papia Poppaea, con el fin
de fortalecer a la familia romana se dispusieron una serie de incapacidades
respecto de aquellos que no se casaban; o que casados, no tenan hijos.
La testamenti factio passiva se deba tener no slo en el momento de la factio
del testamento, sino tambin en el momento de la muerte del testador. A estos
dos requisitos Justiniano agregar el de ser capaz en el momento de aceptarse
la herencia.

Contenido del testamento

La institucin de heredero no poda ser hecha respecto de una cosa
determinada. En efecto, el heredero lo es de toda la herencia o de una parte,
pero instituirlo ex re certa (respecto de una cosa cierta) repugnara al derecho.
La institucin de heredero adems, puede subordinarse a un plazo o una
condicin suspensivos, pero no resolutorios.
Puede ser respecto de un heredero o respecto de varios. En esta ltima
circunstancia la divisin se hace por fracciones o cuotas numricas.
Se puede dar, adems, el supuesto de la substitucin de heredero a fin de que
si el hredero instituido en primer trmino no puede llegar a serlo, lo sea otro.
Hay tres clases:

a) Substitucin vulgar: se instituye un hereero substituto para el caso de que el

instituido en primer lugar haya premuerto o repudiado la herencia.
b) Substitucin pupilar: el testador instituye heredero a un filius impber,
designando a otro como substituto para el supuesto de que aqul falleciere
antes de llegar a la pubertad.
c) Substitucin cuasi pupilar: en la poca justinianea se admite que si el pater
instituye como heredero a un filius demente (furiosus), debido a la enfermedad
que ste padece se le permite instituirle un substituto para la eventualidad de
que llegase a morir sin haber recobrado la razn.

Invalidez y revocacin de los testamentos

Se llama testamentum iniustum o non iure factum (no hecho de acuerdo a
derecho) a aquel al que le faltan requisitos de forma o de fondo. En estos casos
el testamento es nulo desde el inicio.
Un testamento vlido en cuanto a sus formas y requisitos de capacidad puede
ser, sin embargo, inutile cuando el testador ha cometido la pretericin de un
heres suus.
Siendo inicialmente vlido, se puede volver con posterioridad irritum (anulado)
en el supuesto de que el testador haya cado en una capitis deminutio y sin
perjuicio de lo establecido a propsito del ius postliminii y de la fictio legis
Corneliae.
Tambin se puede volver ruptum (quebrado) para el supuesto de que con
posterioridad naciera un heres suus por cuanto quedara preterido.
Tambin se puede volver desertum (abandonado) o destitutum (fristrado) para
el supuesto de que los herederos hayan premuerto respecto del testador, o
porque no se acepte la herencia, o cuando, sujeta la institucin de heredero a
una condicin suspensiva, sta no se cumpliera.
A su vez, un testamento puede ser revocado (invalidado por una declaracin
contra el testador).
a) En el primitivo derecho la idea de revocacin resulta extraa al Derecho
Romano. Pero luego se va a entender que todo testamento puede ser revocdo
por el otorgamiento de uno nuevo.
b) Si el testamento resulta destruido en su materialidad o el testador ha roto la
cinta que con sus respectivos sellos lo mantenan cerrado, el testamento
carece de valor. En este supuesto el pretor denegar a los herederos
designados la bonorum possessio secundum tabulas, otorgando, en cambio,
una bonorum possessio intestati a los herederos legales ab intestato.
c) Cuando llegamos al derecho posclsico, se van afirmando dos formas de
revocacin. La primera era de carcter formal y deba hacerse por el testador
mediante una declaracin jurada ante cinco testigos, con el fin de incluir

herederos ab intestato. La segunda era informal, ya por el otorgamiento de un

nuevo testamento o por la destruccin o apertura intencionada del testamento
por parte del testador.
d) En la poca de Justiniano se puede revocar el testamento por la simple
declaracin de voluntad manifestada por el testador ante 3 testigos o ante la
autoridad judicial, una vez transcurridos diez aos de haber sido otorgado.

De la libertad de testar al sistema de la legtima

En principio el testador tiene una genrica libertad de testar, en virtud de la
cual el pater poda desheredar a alguno o a todos sus filiifamilias. Esta libertad,
que supone un grado marcado de individualismo, puede contrariar los intereses
de aquellos familiares llamados a heredar al causante conforme con las reglas
de la herencia ab intestato, intereses que se enmarcaban en un principio de
comunidad familiar.
Por un lado se intentar garantizar a los herederos leftimos contra ciertas
deficiencias formales del testamento. Se tratar entonces de la SUCESIN
NECESARIA FORMAL. En cambio, se ir admitiendo que, no obstante haber
deficiencias formales, aquellos herederos legtimos pueden reclamar contra el
testamento que los excluy. Se tiene entonces la SUCESIN NECESARIA
MATERIAL.

Sucesin necesaria formal

En el viejo ius civile el testador tena un deber respecto de los filiifamilias,
puesto que no poda preterirlos, es decir, silenciarlos no nombrndolos en el
testamento.
El efectos de la pretericin de un heres suus era la nulidad del testamento. Ms
tarde se acept esa regla slo para el caso de que el preterido fuera un filius,
mientras que se permiti preterir a las hijas o nietos, participando de una parte
igual a la de los otros herederos, si stos eran heredes sui; y con la mitad de la
herencia si se trataba de "herederos extraos".
a) Todos los hijos varones deban ser institudos o desheredados en forma
nominativa. Pero con que se presentase un solo caso de preterido, el
testamento era nulo.
b) Si se trataba de nietos o de hijas, o de la uxor in manu el testemento no se
volva inutile, pero a los preteridos se les conceda la bonorum possesio contra
tabulas.
En el derecho posclsico bastaba cualquier forma para instituir o desheredar.

Sucesin necesaria material

Poda darse el caso de que, an siendo el testamento vlido y sin deficiencias

como las de la sucesin necesaria formal, los antedichos se encontraban por el
capricho muchas veces fantasioso del testador, sin el goce de la herencia y sin
poder reclamar nada por la va judicial. En este caso, el testamento sera
inofficiusum (contrario al deber).
Por medio del procedimiento de la querela inofficiosi testamenti se admita una
amplia discusin sobre si el testador haba infringido o no el officium pietatis
(deber del afecto) por haberlos excluidos del testamento o haberles dejado
bienes en cantidad muy pequea.
Esta querela inofficiosi testamenti tena la facultad de ser ejercitada por los
hijos del testador que se hubieran podido presentar a la herencia ab intestato y
alcanzaba tambin a los ascendientes y a los hermanos. Slo poda ser
intentada en el plazo de cinco aos y no se transmita a los herederos del
legitimado. Era llevada a cabo contra los herederos instituidos en el
testamento; de progresar su efecto, se anulaba el testamento.
El querellante deba demostrar no slo su eventual vocacin hereditaria ab
intestato, sino que adems haba sido perjudicado por su exclusin o por la
disminucin de la parte que le corresponda. Luego se estatuy que para
admitirse la protesta del heredero, ste deba haber recibido menos de un
cuarto de la porcin debida segn el rgimen legtimo ab intestato.
Se planteaba ac una evidente inconsecuencia, ya que si el testador hubiera
dejado al heredero esa cuarta parte de la herencia, ste no tndra ms derecho
a pedir la querela inofficiosi testamenti; en cambio, si le dejaba menosde esa
parte "legtima" entonces obtena la cada del testamento y con la exclusin
del heredero testamentario poda, de no existir otros, quedarse con la totalidad
de la herencia. Por este hecho es que se otorga la actio ad supplendam
legitimam, por medio de la cual el heredero no institudo poda demandar que
se supliese lo que le faltaba hasta cubrir la porcin legtima, dejndose
subsistente el resto del testamento. El rgimen queda establecido as:
a) Aumenta la portio legitima de un cuarto hasta un tercio cuando los
herederos intestados no pasan de cuatro, y hasta un medio cuando son ms de
dicho nmero.
b) Si un heredero familiar prximo hubiese sido preterido o desheredado sin
justa causa, se le conceda la querela inofficiosi testamenti, la cual ahora
funciona de acuerdo con las modificaciones posclsicas.
De este modo, si fue totalmente excluido de la herencia, funciona como una
petitio hereditatis por el monto de la pars legitima. Si en cambio, se le dej una
suma inferior a la pars legitima, entonces funciona como la actio supplendam
legitimam.
c) Se establecen de manera taxativa cules son las causas posibles de
desheredacin que debe invocar el testador respecto de los herederos con
derecho a la portio legitima.

d) Se mantienen en esta poca las dos variantes admitidas desde el derecho

posclsico, que eran la querela inofficiosi testamenti, por la cual se podan
anular las donaciones excesivas efectuadas por el testador inter vivos que
perjudicaran la pars legitima, de tal modo que lo donado regresara a la
herencia, y la querela inofficiosi dotis, por medio de la cual se anula la dote
excesiva cuya constitucin hubiese agotado el patrimonio.

Legado y fideicomiso. Breve nocin de los mismos

Legado
Se entiende por "legado" una disposicin mortis causa incluida en un
testamento con cargo al heredero instituido de que realice o permita realizar
una transmisin a ttulo singular a otra persona llamada LEGATARIO.
Clases: a) per vindicationem: se trata de un legado de propiedad por el que se
transmite el dominio ex iure Quiritum de una cosa del testador. b) per
damnationem: se trata de un legado de condena, por medio del cual se obliga
al heredero que acept la herencia a realizar una prestacin a favor del
legatario. c) sinendi modo: se trata de un legado de permisin por medio del
cual el heredero deber permitir que el legatario se apropie de una cosa del
patrimonio del testador o del suyo propio. d) per praeceptionem: por este
legado se poda dejar slo a un heredero, que por medio de la actio familiae
erciscundae porda conseguir con anticipacin a los dems la cosa legada; los
proculeyanos, por el contrario, crean que este era un tipo de legado per
vindicationem.
Ya que el legado dependa del testamento, el legatario deba esperar a que el
heredero aceptara la herencia si era un extrao, ya que si era un heredero
forzoso la adquira automticamente.
Para evitar que el heredero retarde la aceptacin de la herencia, en caso de
que el legatario estuviera en peligro de muerte, se determina el dies cedens:
da en que naca el derecho al legado, y el dies veniens: da en que
efectivamente se puede materializar el legado. a) Para los legados puros y
simples ese momento quedaba determinado en la muerte del testador. Cuando
el heredero aceptaba, el legatario o sus herederos dpoan reclamar
efectivamente el legado. b) Si se trata de un legado a plazo cierto, el dies
cedens ocurrir igualmente el da de la muerte del testador, pero deber de
todos modos transcurrir el lapso establecido para que aconteciese el dies
veniens. c) Si el legado est sujeto a un plazo incierto o a una condicin, el
dies cedens no ocurre sino despus de que stos se hayan cumplido.
Un legado puede ser ineficaz por invalidez del testamento o por causas propias
(falta de formas, falta de capacidad para transmitirlo, vicio de la voluntad o
contenido ilcito).
Segn la regla Catoniana, si el legado era nulo en el momento de hacer
testamento, no poda hacrselo valer posteriormente.

En el viejo derecho era lcito otorgar en forma ilimitada los legados. Pero si la
herencia era muy gravosa por la gran cantidad de legados, los herederos se
abstenan de la misma, por lo que al no ser aceptada caa el testamento y se
tena que abrir la herencia ab intestato, perdindose los legados. As se dict la
lex Furia, segn la cual los legatarios (salvo cognados hasta el sexto grado) no
podan adquirir como tales ms de mil ases. Luego se sanciona la lex Voconia,
segn la cual, fuera por legado o por causa de muerte, nadie poda adquirir
ms que los herederos.
Entonces se aprueba la lex Falcidia, por la cual le era lcito al testador legar las
tres cuartas partes de la herencia siempre que reservara al heredero una
cuarta parte (quarta Facidia).

Fideicomisos
Se entiende por fideicomiso un ruego hecho de manera informal por el
causante, por medio del cual se encomienda a una persona que cumpla algo,
confiando en su buena fe (fides).
Los fideicomisos pueden ser a ttulo universal (fideicomiso de herencia) o a
ttulo particular (fideicomiso singular).
Se utilizaba para superar el formulismo exigido para los legados y tambin
ciertos inconvenientes para testar. El cumplimiento era meramente formal.
Luego se establece un pretor para estos casos.
Por medio de los fideicomisos particulares se rogaba al heredero o al legatario
que transmitiera una cosa al tercero beneficiado.
Se poda otorgar la herencia a una persona distinta del heredero, en los casos
en que, por ejemplo, el beneficiario careca de capacidad (testamenti factio
passiva) para recibirla por testamento. El fideicomisario ocupaba directamente
el lugar del heredero, de tal modo que las acciones de la herencia les eran
concedidas a su persona bajo la forma de actiones utiles.
Pero ocurri lo que con los legados: los que deban transmitir la herencia,
abandonando el criterio tradicional de la fides respecto del testador y
considerando que nada reciban, rehusaban aceptar la herencia, por lo que los
fideicomisos caan incumplidos. En consecuencia se estableci que el heredero
que aceptara la herencia poda retener hasta una cuarta parte, con lo que se
aseguraba un margen de inters para el heres fiduciarius. Esta porcin ser
denominada quarta Pegasiana.

El derecho hereditario basado en el vnculo de la sangre

Sistema de las bonorum possessiones
Se fue constituyendo un orden preferente de parientes a quienes se les ofreca
la bonorum possessio:

a) Liberi (libres): eran los descendientes sobre la base de generacin y

matrimonio, aunque no hubieran estado sometidos al pater en el momento de
su deceso. Comprenda a los sui del ius civile y a los descendientes
emancipados. Sucedan per capita el primer grado de parentesco y per stirpes
y con representacin los subsiguientes.
b) Legitimi (legtimos): reciban su ttulo por la ley de las XII tablas. Como los
sui ya estaban incluidos en los liberi y los gentiles haban dejado de suceder,
slo integraban esta categora los agnados. No haba sucesin en grados ni
representacin.
c) Cognati (cognados): son los unidos al de cuius por vnculos de cognacin, es
decir, sobre la base de generaciones legtimas por parte de varones o mujeres,
y aun con base en generacin ilegtima por parte de mujer. Slo se reconoca
hasta el sexto grado de parentesco y hasta un sptimo si se trataba de los
nacidos o nacidas de un sobrino o sobrina. Podan, entre otros, reclamar la
bonorum possessio como cognados: el padre y los hermanos de un de cuius
emancipado, la madre y abuelos maternos de hijos legtimos o ilegtimos, los
pstumos cognados, las mujeres excluidas por extensin de la lex Voconia, y
todos los agnados, aun los adoptados. El pretor admita la sucesin en grado,
es decir, que si no se presentaban cognados de un primer grado, la bonorum
possessio quedaba a disposicin de los del grado consecuente. Si hay varios de
un mismo grado, se divide por partes iguales.
d) Vir et uxor: con este ltimo llamado el pretor estableci un recproco
derecho de sucesin entre marido y mujer, sobre la base de las iustae nuptiae,
pero independientemente de la conventio in manum.

Sucesin ab intestato en los senadoconsultos

Los senadoconsultos consagran la sucesin recproca entre madre e hijos e
institucionalizan los vnculos cognaticios.
El senadoconsulto Tertuliano reconoci a la madre que tuviera el ius liberorum
la sucesin de los hijos, legtimos o extramatrimoniales, que huberan muerto
intestados sin dejar liberi, ni padre manumisor, ni hermanos consanguneos.
Con la madre concurran por la mitad las hermanas consanguneas del de
cuius.
El senadoconsulto Orficiano atribuy a los hijos legtimos o ilegtimos la
herencia civil de la madre, con preferencia a los consanguneos y a los agnados
de la de cuius,
En ambos senadoconsultos se le daba condicion de herederos a personas que
no formaban parte de la familia civil.

Sucesin intestada en las Constituciones Imperiales

La legislacin posclsica tiende a liberar a la madre de la condicin de tener el

ius liberorum para suceder al hijo: Constantino le reconoce un tercio a la madre
sin ese ius; Teodosio y Valentino dos tercios, con Justiniano queda libre de
aquella condicin.
Otra tendencia fue el incremento de la relevancia de la cognacin. Valentino y
Teodosio extendieron el principio del senadoconsulto Orficiano a los otros
ascendientes por lnea femenina, y Anastasio dispuso que opodan sucederse
entre s hermanos emancipados junto con los no emancipados, aunque por una
cuota menor que la de stos. De ese modo, la cognacin entr en el ius civile a
ser considerada en la lnea colateral, en tanto hasta ese momento slo lo era
en la de los descendientes. La diferencia en la cuota fue abolida por Justiniano.
Otras numerosas medidas legislativas tendan a solucionar en forma
fragmentaria casos e inconvenientes sin una labor generalizadora. El sistema
que result se halla todava en la compilacin justinianea. Pero dos
constituciones nuevas iban a establecer un sistema unitario y completo de la
sucesin ab intestato, en el que se conjugaba el ius civile y el ius honorarium.

Las novelas 118 y 127

El filiusfamilias quedaba equiparado a los sui iuris. Se establecen cuatro clases
de sucesores con successio graduum et ordinam (sucesin de grados y clases):
en cada una es llamado el pariente de grado ms prximo y por su falta o
renuncia se pasa al grado sucesivo.
Descendientes: son herederos todos los descendientes, con prescindencia de
que hayan estabo bajo la patria potestad o de cualquier consideracin de sexo.
Suceden per capita los hijos legtimos, legitimados, adoptivos y
extramatrimoniales respecto de la madre. Los descendientes de un hijo
premuerto heredan por representacin y per stirpes (dividinose la cuota que
hubiese correspondido a ese hijo).
Ascendientes, hermanos o hermanas germanos (del mismo padre) y sus
descendientes: si slo hay ascendentes, suceden por lneas (por mitades los
paternos y maternos de un mismo grado, el ms prximo). Si slo hay
ascendientes de una sola lnea, ellos heredan todo. Si concurren con
ascendientes los germanos suceden toos per capita (por la misma cuota). Si
concurren descendientes de hermanos germanos premuertos, lo hacen per
stirpes.
Hermanos y hermanas consanguneos (del mismo padre) o uterinos (de la
misma madre): suceden per capita; si premueren, suceden sus hijos per
stirpes, pero no los ulteriores descendientes.
Cognados colaterales: suceden per capita los del grado ms prximo, con
exclusin de los dems (sin representacin).

4.4 LAS PERSONAS JURDICAS

La idea de persona jurdica radica en individualizar a determinadas
organizaciones o sociedades que alcanzan a tener una vida jurdica
independiente de la de sus miembros, de tal modo que se configura una
persona capaz de tener patrimonio, ser acreedora o deudora, concurrir a juicio,
etc., a la que se califica de jurdica. En Roma no exista una idea tan elaborada,
pero aparecen los primeros lineamientos de esta concepcin, como se advierte
en las modalidades de las siguientes instituciones:
El Estado
Romano
El Fisco

Engloba al conjunto de todos los ciudadanos. Aunque puede

ser comprador, vendedor, arrendador, etc., no puede
confundirse con una persona jurdica en la concepcin actual
Se integraba fundamentalmente con lo aportado en carcter
de tributos por los habitantes de las provincias asignadas a
su cargo. Se trataba de un patrimonio del Cesar, aunque no
puede considerarse persona jurdica ya que por los
privilegios de que goza, se encuentra por encima de las
meras relaciones negociales privadas.

Municipios

Tenan sus propios rganos de actuacin. El municipium

participa de los actos jurdicos privados, pudiendo accionar y
ser demandado judicialmente, por lo que aqu aparece ms
acentuado el parecido con las personas jurdicas.

Asociaciones

Incluye toda una serie de situaciones distintas, como las

asociaciones de tipo religioso, los colegios sacerdotales, la
universitas y el corpus, siendo estas dos ltimas
denominaciones ms genricas que abarcan asociaciones de
oficios, gremios, etc. Estos son los casos que implican una
nocin ms cercana al sentido moderno de personalidad
jurdica.

Naturaleza y normas que rigen a la Universitas personarum y piae

causare.
Universitas
El origen de las corporaciones data de largo tiempo atrs. Estaban permitidas
siempre que sus fines no fueran contrarios a la moral. Por la lex Iulia se
reglament su funcionamiento, establecindose que: 1) Deban contar en la
reunin constitutiva con al menos tres miembros, 2) deban tener un estatuto
que reglara el funcionamiento interno, 3) sus fines deban ser lcitos.

Cada una de estas asociaciones alcanza a constituir una individualidad que se

mueve jurdicamente con independencia de los miembros que la sostienen. Las
principales reglas de su funcionamiento son:
1) Respecto de los bienes: la universitas tiene su propio patrimonio, el cual no
se confunde con el de sus miembros, 2) Respecto de las obligaciones: la
universitas puede ser acreedora por s misma, y aquello que se obtenga es
para ella y no para los miembros; lo mismo en caso de ser deudora, pues la
que debe es ella y no sus miembros, 3) Respecto de la actuacin judicial: la
universitas es actora y demandada por s misma; obviamente, alguien debe
actuar por cuenta ella, pero ese actor representa a la universitas y no a sus
miembros, an considerados globalmente.
Piae causare
Existi una institucin llamada "fundacin" en la que aparece un patrimonio
afectado a la realizacin de un fin elevado. Hay un grupo administrador que
aparece como titular de derechos y obligaciones, pero es el patrimonio en s
mismo el que cumple su vida jurdica realizando el fin propuesto. As, un
romano poda instituir en su testamento a alguien como heredero cargndolo
con un modus, el cual poda consistir en el cumplimiento de un fin altruista (por
ejemplo, distribuir alimentos a los pobres). En este caso se entenda que el
heredero deba cumplir el modus impuesto, y si estaba asignado a ese fin
piadoso (pia causa) un determinado capital, deba regentearlo como fiduciario
que era de ese capital.