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Il rapporto di lavoro nel

trasferimenti di impresa e
di articolazione
funzionalmente
autonoma.
Passerelli 2014

Capitolo 1
Trasferimento di impresa e di articolazione funzionalemente autonoma tra disciplina
comunitaria e nuova normativa nazionale.
Premessa
*Se diamo un occhiata alevoluzione che ha regolato i rapporto di lavoro,possiamo notare
come tale cambiamento stato percorso da un insieme di tappe di un intinerario
normativo,segnato da un rilevante intervento delle direttive comunitarie (Direttiva
777/178CEE e direttiva 98/50 CE consiglio europeo) e,da cambiamenti radicali che ha subito
litalia
in
questi
sessantanni.Queste
cause
possiamo
ricercarle
sia
nellinternazionalizzazione dei mercati(termine che indica come un azienda diviene
internazionale ovvero a interesse con imprese,consumatori e istituzioni operanti sui mercati
esteri) e come ulteriore elemento,il massiccio progresso tecnologico che ha contribuito al
superamento della figura socialmente omogenea del lavoratore.Come abbiamo
precedentemente detto,i mutamenti piu rilevanti hanno riguardato la fisionomia dell
impresa,che ha abboandoanto la forma di stamo fordista,per assumere quella c.d.
reticolare risultante da una serie di operazione denominate esternalizzazioni,imposte
sopratutto dai mercati;ponendo sempre piu limpresa ad orientarsi vero articolazioni
diverse sia sul piano societario (gruppi,fusioni),sia mediante segmentazione del processo
produtticooutsourcing.Questi due interventi sia di struttura societaria che
produttiva,porteranno la circolazione da parte dellazienda(Circolazione si intende
possibilita di cessione trasferimento etc etc) e,nel caso di cessione produttiva puo andare a
combinarsi con la conclusione tra cedente e cessionario di un contratto di appalto con lo
scopo di affidare a terzi la gestione di attivit importanti;in quest ottica,la disciplina del
trasferimento di parte dellazienda,utilizzata per c.d. operazioni di ristrutturazione,andr a
realizzare forme di espulsione del processo produttivo dei lavoratori.Viene riscontrato il
senso di questo cambiamento da chi ha affermato leterogenesi dei fini dellart 2112 cc
(Eterogenesi dei fini,si intende un risultato di azioni umane non dipese da chi li compie,ma
da condizioni esterne),sopratutto le precisazioni di Perulli,che evidenziando come lart 2112
abbia conservato le stesse garanzie riconosciute ai lavoratori in caso di trasf.dell intera
azienda,senza pero considerare che trasf.di un intera azianda o di parte di essa, comprende
interessi sia sul piano quantitativo che qualitativo.Nel caso quindi di trasferimento
dellintera azienda,lart2112 riconosce linteresse dellimprenditore cedente ad alienare la
compagine aziendale,ma in contropartita prevede e garantisce nellinteresse del lavoratore
a conservare il suo posto di lavoro assicurando la sua continuit e,non a caso la stessa
norma stabilisce che il trasferimento di azienda non si puo configurare come motivo di
licenziamento.In questa logica dobbiamo altresi tener conto anche della deroga in materia
di cessione del contratto,che non vi richiesto il consenso del debitore ceduro,necessario
pero per lart 1406c.c.
Per quanto riguarda il trasferimento di parte di azienda ,non previsto la stessa procedura
detta in precedenza,in quando la norma dell art 2112 in quanto da un lato,riconosce
allimprenditore la possibilit di trasferimento di parte dellazienda,ma da altro lato non
riconosce al lavoratore il diritto a continuare il rapporto di lavoro presso il cedente;e per
questo che in numerose vicende giudiziarie,molti lavoratori chiedono di applicare lart
1406,viceversa i datori di lavoro chiedono linvocazione dell art 2112 in quanto tale norma
consente il trasferimento del rapporto di lavoro senza il consenso del lavoratore

interessato,per poter quindi affrontare questi temi dobbiamo verificare levoluzione


normativa dell art 2112.
*Come si puo evincere nel vecchio testo dellart 2112,la dottrina giuslavorista,ha ritenuto
che il trasf.dazienda dovesse avere per oggetto i beni potenziali idonei allesercizio dell
impresa,questo perche secondo una prima interpretazione,impresa e azienda indicano 2
realt connesse e,dunque inseparabili legate da un vincolo di strumentalit.Muovendoci
secondo questa ottica,limpresa viene concepita come entit unitaria ovvero come
complesso di beni organizzati e attivit e,quindi ne consegue che in caso di vicende di
trasferimento le componenti fondamentali dell azienda-impresa:attivit e organizzazione
devono necessariamente coesistere,in quanto ne discende come corollario(Termine che
indica una preposizione che si deduce da una verit gia dimostrata)che il trasf.di impresa
comporta la sostituzione nellesercizio di impresa dellacquirente allalienante,quindi il
proseguimento dellattivit economica esercitata dal cedente.Come secondo
orientamento,invece vediamo distinti impresa e azienda,riconoscendo cosi lesistenza
dellazienda senza impresa,o meglio il trasferimento dellazienda senza la successione del
cessionario nellimpresa del cedente.,ovvero il trasferimento dell azienda inerte,ossia del
complesso dei beni potenzialmente idonei allesercizio dellimpresa.Questa tesi,ha prevalso
nella dotrina giuslavorista e,non per ragioni di carattere teorico,ma quanto per ragioni di
carattere pratico in quanto lattivit non puo essere oggetto di trasferimento dal momento
in cui la qualit di imprenditore si acquista a titolo originario.
*Per quando riguarda invece il ramo aziendale,dottrina e giurispudenza hanno ammesso ai
sensi dellart 2573 del cc (abrogato tra laltro)che il marchio poteva essere trasferito
soltanto con lazienda o con un suo ramo,quindi in altri termini il marchio per essere
ceduto anche con un ramo particolare dellazienda,lo stesso deve necessariamente idoneo
a produrre un bene o un servizio.Nel vecchio testo dellart 2753 del c.c. per poter
identificare il ramo di azienda bisognava tener conto di alcuni requisiti,non soltanto
dellautonomia organizzativa ma anche della sua capacit di realizzare un risultato
produttio;quindi non a caso la dottrina commercialista ha messo in chiaro che la differenza
tra azienda e ramo quantitativa piu che qualitativa nel senso che il ramo di azienda altro
non che una piccola azienda.Si noti sopratutto che lart 2573 era comunque posto a tutele
dellinteresse del consumatore e non del lavoratore;e che con il rilevante sviluppo
tecnologio,ci si sta sempre piu assistendo ad una nozione di azienda piu
demateriallizata.Sempre piu spesso,il valore dellazienda costituito dal bagaglio di
conoscenze (know how) dei dipendenti,determinando cosi il valore di un azienda dipeso
dalla qualit del personale,questo pero potrebbe collidere con alcune fattispecie,qualora il
trasferimento del ramo di azienda sia costituito dai rapporti di lavoro;questo accade se ci
troviamo di fronte ad appalti di servizi o somministrazione di lavoro.Daltra parte
pero,come abbiamo precedentemnete detto sia il trasf.di azienda che di un suo ramo non
comporta il consenso dei lavoratori in quanto ad essi, assicurata dalla norma la continuit
del rapporto di lavoro;ricordiamo pero che in alcuni casi tali garanzie non possono essere
sufficienti,in particolare nellipotesi di trasferimento di parte dellazienda in quanto il
datore cessionario possa essere meno affidabile del cedente.
*Nel corso degli anni abbiamo assisito come,diverse pronuncie della corte di giustiza ha
influenzato la nozione di trasferimento di impresa,sopratutto nella norma contenuta nella
direttiva del 1998 n98/50 e,una di questa stata la sentenza SPIJKERS che ha introdotto la

nozione di entit economica:bisogna pero altresi ricordare che con la sentenza SUZEN si
stabilito alcuni punti fermi della nozione di trasferimento di impresa in particolare con tale
sentenza si escluso lapplicazione della direttiva del 1977 ovvero che non c
trasferimento:
1 quando loperazione non sia stata accompagnata da una cessione di elementi patrimoniali
materiali o immateriali significativi.
2 quando il trasferimento di una semplice attivit non accompagnata dal trasferimento di
un entit economica che conservi la propria identit.
Mentre in contropartita ha affermato che sussite trasferimento:
1 quando esso abbia ad oggetto un entita economica stabile e autonoma
2che il criterio per poter stabilire se si configura un trasferimento di impresa,consiste che
lentit in questione debba conservare la propria entit ovvero,che la sua gestione sia stata
effetivamente ripresa.
Quindi il trasferimento di impresa si puo considerare,secondo la sentenza,solamente
quando beni e rapporti siano disposti in funzione dellesercizio di impres;ancor meglio si
puo sostenere che lesercizio dellimpresa attiene al momento del trasferimento quindi in
altre parole,per definirsi trasferimento necessario che i due profili siano strettamente
connessi.Quindi come detto questa interpretazione stata fatta dallart 1 della direttiva 50
del 98,che per lappunto recita,che oltre ad essere oggetto di trasferimento anche parti di
impresa chiarisce altresi,che connsiderato come trasferimento quando un entit
economca conserva la propria indenti,intesa come insieme di mezzi organizzarti alfine di
svolgere un attivit economica sia essa essenziale o accesoria;di questa definizione ne ha
tenuto conto anche il legislatore italiano,quando introdusse allart 2112 comma 5,la
nozione di trasferimendo di azienda,che deve intendersi qualsiasi operazione che comporti
il mutamento nella titolarit di un attivit economica organizzata,preesistente al
trasferimentoe e che conservi la propria identit.A tal proposito bisogna accertare se tale
definizione trovi riscontro dallart 2555 del cc ,ovvero la nozione dimpresa desumibile
dallart 2082cc.Possiamo quindi osservare lar1 del d.lgs del 2001 come richiamava per
intero il testo dellart 2082,mentre lart 32 del d.lgs 276 del 2003 non richiama il fine della
produzione o scambio di servizi;leliminiazione di questo inciso,non fa venir meno il nucleo
essenziale della norma ovvero che il trasf.dellazienda deve comportare un mutamento
nella titolarit.Certo leliminazione dellinciso comporta lapplicazione della norma anche a
coloro che non essendo imprenditori,trasferiscono comunque un entit organizzata,ad
esempio i professionsiti intelletuali e le associazioni;ma cio che dobbiamo sottolineare e
come la nuova formulazione dell art 2112 comma 5,stabilisca come oggetto del
trasferimento lattivita economica organizzata,a maggior ragione bisogna dedurre che
tale nozione deve essere intepretata come citato dalla direttiva comunitaria e,quindi
oggetto dellazienda non sara piu lazienda inerte,ma bensi limpresa intesa come
organizzazione e attivit.Tale nozione di trasferimento di azienda ci permette cosi di
escludere il contrasto esistente tra le indicazioni della normatica dellart 32 d.lgs 276 del
2003 e quelle contenute nella direttiva,cosi facendo potremmo escludere altresi la c.d.
intepretazione conforme della normativa interna con quella europea;mentre non appare
condivisibile la tesi contenuta nel comma 5 della art 2112 secondo cui lattivita economica
organizzata finalizzata ad escludere la sussistenza di un insieme di mezzi.Volendo quindi
tirare le somme possiamo formulare una duplice conclusione:in primo luogo il riferimento

allattivita economica organizzata contenuta dell art 32,dove induce a ritenere che oggetto
del trasferimento dellazienda non lazienda ma un organizzazione in funzione che quando
abbia come fine la produzioone di bene o servizi deve definirsi impresa.Possiamo notare
che interpretando in tal senso di questo inciso dellart 32,vediamo come sia coerente con la
nozione di entita economica e dove la corte di giustizia con una direttiva ha stabilito che,il
trasferimento di impresa non puo ridursi al trasferimento di attivit senza trasferimento di
beni e,neppure al trasferimento di beni senza eserczio di impresa.
*Tali conclusioni relative al trasferimento dellintera azienda,posso essere diverse per il
trasferimento di parte di azienda,in quanto tocca stabilire quale sia il significato della
formula accolta sia dal d.lsg 2001 che quello del 2003 inerente larticolazione
funzionalmente autonoma di un attivit economica organizzata;bisogna quindi riuscire a
capire se,questa indicazione normativa ha un significato incidente con quello di ramo di
azienda,o sei invece tale norma faccia riferimento a una nozione di articolazione
funzionalmente autonoma e,quindi che non coincide col ramo di azienda.La scelta quindi di
una o dellaltra norma,non indifferente in quanto nel primo caso si limita lipotesi di
trasferimento,mentre nel secondo viene dilatato la fattispecie di trasferimento,infatti in
questo ulitmo caso gli elementi dellarticolazione funzionalmente autonoma sono:la
coesione funzionale e orfanizzativa dei beni e dei rapporti giuridici e,lautonomia gestionale
amministrativa e commerciale del riusltato produttivo.In parole povere ad esempio il servizi
di mensa,di pulizia non possono qualificarsi come rami dellazienda se non diretti a
realizzare un autonomo risultato produttivo,in quanto assolvono funzioni
accessorie;pertanto il trasferimento di parte dellazienda,intesa cosi,puo avere come
oggetto anche un complesso di rapporti di lavoro con beni di modico valore,purche non
rientri nel cilo produttivo dellazienda cedente come ad esempio il servizio di
pulizie.Parimenti,se volessimo trasferire parte dellazienda tale procedura puo risolversi
essenzialmente dei rapporti di lavoro,quando essi siano contrassegnati da un alto
contenuto professionale(servizio manutenzione computer);ma anche in questultimo caso
bisogna guardare loggetto del trasferimento (articolazione funzionalmente autonoma),che
costituito anche dallelevato know-how.Ricordiamo anche che identificare larticolazione
funzionalmente autonoma con lespletamento di una funzione autonoa
organnizzativa,dilata,sicuramente con larea del trasferimento di parte dellazienda,pero cio
non significa che con questa nozione,ogni trasferimento di un gruppo di lavoratori sia
configurabile come trasferimento di azienda;infatti,secondo la corte di giustizia il nesso
funzionale deve essere mantenuto e consenta al cessionario,di utilizzare questi ulrimoi al
fine di proseguire un attivit economia identitca o analoga.
Quindi in sostanza la parte di impresa puo essere connessa,ma non puo essere smembrata
e frammentata,altrimenti verrebbe meno la possibilit di conservare lidentit dellentit
economica;bisogna pero aggiungere che secondo la versione del d.lgs del
2001,larticolazione funzionalmente autonoma doveva preesistere al trasferimento e
conservare nel trasferimento la propria identit.O megliolalienante non solo non puo
creare un articolazione funzioalmente autonoma ma neanche mnodificare la composizione
in fase di trasferimento.Viceversa lart 32 del d.lgs 10 settembre 2003 n276,ha soppresso
lesistenza della articolazione funziolamente autonoma ma,ha disposto,che tale
articolazione prevede un aggiunta al criterio oggettivo di identificazione dellarticolazione
costitutito dallautonomia funzionale anche un criterio soggettivo costitutito

dallidentificare la stess articolazione tra alienante e acquirente.A questo proposito bisogna


ricordare quanto affermato dalla corte di giustizia nella sentenza Amatori,ove,qualora
durante il procedimento di trasferimento,lentit trasferita non dispone di un autonomia
funzionale sufficiente,tale trasferimento (ovviamente previo interpetazione del giudice)non
ricade sotto la direttiva 2001/23;in questo modo non deriva dalla direttiva nessun obbligo
di mantenimento dei dirtti dei lavoratori trasferiti.Al punto 41 di suddetta direttiva bisogna
chiarire che la sentenza mira solamente ad un armonizzazione parziale e,non un livello di
tutela uniforme;quindi vi si vuole garantire che il lavoratore sia tutelato allo stesso modo in
cui lo era dol cednte,ovviamente in forza delle norme giuridiche dello stato membro
interessato.Per tali motici la corte dichiara che lart 1 della direttiva 2001/23
CE,concernente il mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di
impresa,deve essere intepretato in modo da non ostare ad una normativa nazionale,come
quella oggetto del procedimento principale,dove prevede che in presenza di un
trasferimento di una parte di impresa vi sia la successione del cessionario al cedente dei
rapporti di lavoro,qualora la parte di impresa non costituisca un entit economica
preesittente al suo trasferimento.Dal dispositivo di questa sentenza rimane pero come
punto fermo,che anche il cessionario debba svolgere un attivit di impresa e,la direttiva
non impedisce comunque sia alla legge interna,che tale articolazione possa essere
identificata al momento del trasferimento dal cedente e dal cessionario,purche venga
mantenuto il diritto dei lavoratori.In altri termini la sentenza Amatori,ritiene che il
superamento
della
necessaria
preesistenza,condizione
necesaria
per
il
trasf.dellarticolazione funzionalmente autonoma,non osti ad una legge nazionale alfine del
mantenimento dei diritti dei lavoratori presso il cessionario.Insomma con tale sentenza
Amatori sembra discendere che,la legge italiana durante la fase di riconoscimento al
cedente e al cessioanrio di non richiedere il requisito della preesistenza,comportando cosi
un applicazione di una disciplina a miglior favore.Quindi anche se la disciplina italiana ha
previsto una serie di agevolazioni e leliminazione del requsito della preesistenza
delarticolazione funzionalmente autonoma,bisogna dire che non vero che il trattamento
economico riconosciuto ai lavoratori dal cessionario sia uguale o migliore di quello che
avevano presso il cedente;a tal proposito interviene la normativa interna allart 2112
comma 4 dove prevede che il lavoratore,le cui condizioni di lavoro subiscono una
sostanziale modifica nei 3 mesi successivi il trasferimento puo rassegnare le dimissione con
gli effetti dell art 2119 comma 1.Dobbiamo anche tener conto che il requisito della
preesistenza dellimpresa oggetto del trasferimento posto a tutela dei lavoratori,e sil
superamento di questo requisito un vantaggio per i lavoratori che deve essere dimostrato
di volta in volta;pero spesso accade che il il superamento di questo prerequsito agevoli il
processo di ristrutturazione delle imprese attraverso lesternalizzazione,bypassando le
procedure di licenziamento collettivo che almeno in italia risultano molto onerose;tanto
che come ribadito allinizio la dotrina ha rilevato leterogenesi dei fini dellart 2112,anziche
come una norma posta a tutela dei diritti dei lavoratori,una semplificazione da parte degli
imprenditori per i processi di disarticolazione aziendale.Questo utilizzo improprio,potrebbe
comportare da parte del cedente e del cessionario di determinare larticolazione
funzionalmente autonoma,creando cosi articolazioni costituite ad hoc,in vista,per evitare le
procedure di licenziamento;bisogna pero dire,che las stessa norma chiarisce che tale
determianzione non deve compromettere lautonomia dellarticolazione,questo perche in

caso contrario gli stessi soggetti (cedente e cessionario) sarebbero difatto abilitati a
modificare gli effetti e potrebbero decidere quali soggetti passano al cessionario e al
cedente.
*Come abbiamo precedentemente detto,il d.lgs 18/2001 avevo previsto alcuni requisiti al
fine di identificare la parte di impresa oggetto di cessione ovvero:la preesistenza
dellarticolazione funzionalemente autonoma e la conservazione della propria identit del
trasferimento.Essi non consentivano di determinare al momento del trasferimento
larticolazione e ne di individuare i lavoratori ad essa afferenti.Viceversa pero sia la legge
delega 14 febbraio 2003,e ancor di piu lart 32 hanno modificato il testo del decreto
2001,attenuando la portata inderogabile dell art 2112,riducendo cosi i requisiti oggettivi di
identificazione della parte di azienda.Come si gia rilevato,la nuova formulazione dellart
32,consentiva al cedente e cessionario di indentificare al momento del trasferimento
lautonomia funzionale dellarticolazione;questo significa che le parti(cedente e
cessionario)possono
definire
lamibito
dellarticolazione
funzionalmente
autonoma,potendo individuare in quello stesso ambito i beni e i rapporti giuridici e,i
rapporti di lavoro che sono oggetto di trasferimento.Ovviamente il requisito dellautonomia
funzionale dovrebbe per lo meno,scongiurare la creazione di articolazioni
fittizie,impedendo cosi quelle pratiche poste da molte aziende al fine di aggregare
lavoratori provenienti da diverse unit produttive;pratica che tenta di aggirare la funzione
dellart 2112,che anche se riformulata,continua ad essere di tutela al lavoratore
trasferito.Bisogna pero tener conto,che la nuova formulazione del comme 5 dellart
2112,attenua sensibilmente la portata indergoabile della norma rispetto al cedente e
cessionario,in quanto consente di determinare di determinare lambito di applicazione
dellarticolazione funzionalmente autonoma.
*Per quanto riguarda lautonomia del lavoratore,occorre precisare che lart 3 della
direttivca 77/187 CEE,durante la fase di interpretazione della corte di giustizia,non vieta ad
un lavoratore occupato dal cedente che al momento del trasferimento,si opponga al
trasferimento al cessionario lasciando cosi alle legislazioni degli stati membri di fissare le
condizioni alle quali il rapporto di lavoro rimane o si risolve.Per quanto rigurarda la
legislazione italiana,almeno fino ad oggi,non ha riconosciuto nessun diritto di opposizone o
meglio non puo vantare il diritto di continuare il diritto con il cedente,anche se puo
dimettersi per giusta causa se le sue condizione con il cessionario subiscono una modifica;
anche vero pero,che grazie alla modifica introdotta del decreto legislativo,quello inerente
lidentificazione alle parti di individuare la parte di azienda ceduta,prevede anche che
laccordo tra datore di lavoro alienante e singolo lavoratore sottoscritto al momento del
trasferimento deve presumersi valido nella misura in cui non faccia venir meno lautonomia
funzionale dellarticolazione che oggetto di trasferimento.A questo proposito bisogna fare
due precisazione:la prima quella di fare un opportuna precisazione,asserendo che non
lecito applicare lart 2112,a operazioni di ristrutturazione dell impresa,anche se leggitime
come i licenziamenti collettivi per riduzione del personale,o allappalto di servizi,le quali
vanno invece assoggettata alle rispettive discipline.Daltra parte lattuale normativa,lascia
uno spazio piu ampio agli accordi con i lavoratori che desiderano rimanere presso il
cedente,fermo restando che tale normativa non riconosce il diritto a rimanere;e mentre il
mancato riconoscimento di questo diritto poteva comprendersi sotto il precedente
regime,contrassegnato da una forte dose di inderogabilit,possiamo comprendere meno

sotto il nuovo regime che prevede un alto tasso di autonomia riconsciuto al cedente e
cessionario,durante la fase di determinazione del trasferimento parziale,sopratutto alla luce
dei fatti che la normativa comunitaria lascia ampia discrezionalit agli Stati nel regolare
eventuali pretese del lavoratore a restare presso il cedente.
*Una questione diversa avviene quando un accordo sindacale,che viene concluso durante la
procedura di informazione e consultazione,puo consentire ad alcuni lavoratori,di restare
presso il cedente;la cassazione ha risposto affermativamente secondo la norma del
art.2112 cc,ma la soluzione affermativa proponibile dopo la modifica recentemente
introdotta,o meglio che durante la pricedura di informazione e consultazione,si potra
riconoscere la stessa efficacia vincolante per i singoli lavoratori ai sensi della legge ex art
4,legge 223 1991.Bisogna altresi precisare,che,la funzione di tale accordo diversa da
quella leggitimata dalla stessa norma,ove i lavoratori dispongono del diritto dei lavoratori
alla continuit del rapporto di lavoro e non ha caso,la corte di giustizia non ha ritenuto
valida questo accordo in quanto non conforme alla direttiva.
*La Vicenda del trasferimento di azienda impone di individuare oltre alloggetto anche il
titolo attraverso il quale lazienda viene ceduta;nel vigore della disciplina previgente,il
trasferimento,riguardava solo le ipotesi di cessione determinate da un acquisto,inserendo
anche le cessioni avvenute senza accordo tra le parti,mentro pero per i trasferimenti
coattivi poteva essere applicato lart 2112 solo in assenza di una normativa speciale.Ad oggi
quindi,sia per effetto della giurisprudenza comunitaria,ma anche per il d.lgs 2001,si deve
considerare trasferimento di azienda:qualsiasi operazione che comporti il mutamento
nella titolarit di un attivit economica organizzata,ivi compreso lusufrutto o laffitto
dazienda.
E comunque opportuno precisare che lart 32 del d.lgs del 2003,ha aggiunto al testo
introdotto dal d.lgs 18 del 2001 il riferimento alla cessione e alla fusione.La prima parte
della nuova normativa non sembra essere congruente con la seconda parte,infatti la prima
parte della disposizione sembra restrigere lambito di applicazione esclusivamente ai titoli
aventi natura volontaria,mentre rimane invariata la seconda,che continua ad includere
allinterno dellart 2112 anche i trasferimenti effettuati in forza di provvedimento;e
comunque sia in presenza di un evidente difetto di coordinamento,si preferisce un
interpretazione data dallart 32 del d.lgs 276 del 2003.Bisonga precisare che la
giurisprudenza prevalente,prevedeva gia prima della previsione legislativa,che la fusoione
potesse determinare un trasferimento di azienda,essendo quindi qualificata come
successione a titolo universale,questa conclusione derivava dal fatto che uno o entrambi i
soggetti interessati dalla fusione venivano meno.Questo aveva indotto parte della
giurisprudenza ad applicare il comma 1 dell art 2112,ma anche il comma 2 che presuppone
la sopravvivenza del cedente,responsabile insieme al cessioanrio dei crediti che il lavoratore
aveva al tempo del trasferimento.Diventava altresi problematica anche lapplicazione delle
norme sulla liberazione del cedente o delle disposzioni relative allinformazione e la
consulatizone sindacale.Poteva garantire una tutela pari a quella assicurata dallart
2112,lart 2504-bis,in quanto stabiliva lassunzione da parte della societ che risultava dalla
fusione diritti e obblighi delle societ estinte,alle quali non era imputabile nessun tipo di
responsabilit;lunica forma di garanzia per i creditori delle societ estinte,era costituito dal
trasferimento dell intero patrimonio delle societ estinte nel patrimonio della societ
incorporante.Dunque il riferimento alla fusione,contenuto nellart 32 d.lgs 276,interviene

con la riforma del diritto societario che coinvolge altresi anche i profili della trasformazione
e scissione societaria;la nuova materia non ha cambiato la nozione di fusione scissione,ma
ha esteso lambito di applicazione,in particoalre si amplia lo spettro delle cosidette fusioni
eterogenee.(Ricordiamo una cosa importante che prima della riforma era ammessa solo la
fusione tra societ che avevano uno scopo omogeneo,sussisteva invece ancora il limite
delle partecipazioni a fusioni ad esito egoistico e,tale divieto ha il fine di evitare che societ
con scopo non lucartivo,possano con modifica aggirare gli obbloighi di legge.)Un ulteriore
estensione della fattispecie determinata dalle fusioni societarie interessate da procedure
concorsuali,salvo che queste non abbiano come fine la liquidazione del patrimonio
societario,la fusione in questo caso assume cosi anche la funzione di risanamento di
imprese in crisi.Tale orientamento stato piu volte confermato dalla corte di
cassazione,secondo quindi tale indirizzo,la fusione non si configura come estizione della
societ incorporata,ma puo viceversa costiturire una modificazione soggettiva,ovvero un
trasferimento,in cui tutte le volte limpresa viene trasferita ad un altro soggerro
(concessioanrio).Il d.lgs 276/2003 non menziona espressamente la scissione come titolo del
trasferimento di azienda,ed in questi casi ai rapporti di lavoro che sono trasferiti alla societa
risutante dalla cessione,si dovrebbe applicare integralmente lart 2112 c.c;peraltro,la
dottrina prevalente non determina necessariamente un trasferimento di azienda o di un
suo ramo,ma puo comportare il trasferimento di singoli beni e rapporti giuridici,si tratta
pero di individuare quale sia la norma da applicare ai rapporti di lavoro e,non certamente
lart 2112 per difetto delloggetto del trasferimento,e neanche lart 1406 che regola la
cessione del contratto al consenso del debitore ceduto e quindi nel caso di specie al
consenso del lavoratore.Ragionando in questa ipotesi,bisognerebbe far prevalare la
disciplina della scissione che determina il trasferimento dei rapporti giuridici,ovviamente
previa iscrizione dei mediesimi nel progetto di scissione;il lavoratore,in questa
operazione,puo infatti al pari di altri creditori,puo impugnare la delibera assembleare
qualora nel caso in cui non vengano prestate adeguate garanzie economiche alfine della
salvezza dei suoi crediti.E altresi opportuno precisare,che,nellipotesidi scissione non
traslativa dellazienda,i lavoratori trasferiti non posso pretendere il riconsocimento delle
garanzie previste dallart 2112,ma soltanto quelle del 2506-quarter,che regola per
lappunto gli effetti della scissione e prevede una forma di resp.solidale nei limiti del
patrimonio netto;resto fermo che il lavoratore puo recedere per giusta causa ai sensi dell
art.2119.Levoluzione della normativa inerente la materia che stiamo trattando,rifletta
anche su fenomeni di esternalizzazione,che vedono la contestuale conclusione del
contratto di appalto e,che costitusicono il fenomeno di outsourcing;lart 2112 con lultimo
comma,prevede che tra cedente e cessionario operi un regime di solidariet previsto anche
dallart 29 del d.lgs 276.Tale disposizone aggiunge a carico del cedente e del cessionario per
tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento,la solidariet
dellappaltante per i crediti del lavoratore che maturano dopo il trasferimento nellambito
del contratto di appalto,a seguito anche della legge fornero 20 giugno 2012,che prevede il
beneficio della preventiva escussione del patromonio dellappaltatore e degli eventuali
subappaltatori.Lart 29 comma 2 della legge 276,prescrive che nel caso di appalto di opere e
servizi,il commitente obbligato in solido con lappaltatore,entro i limite 2 anni dalla
cessazione dellappalto,a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e,tutto cio che
non stato previsto durante il contratto di appalto.Lart 29 comma 3 ha previsto una

diversa ipotesi:in caso di sostituzione di appaltatore ad un altro,che tra laltro espleti il


medesimo servizio,lacquisire il personale gia impiegato presso il primo appaltatore non
costitusice trasferimento di azienda.Questa statuazione necessita pero di qualke
precisazione,in quanto si potrebbe rischiare di entrare in contrasto con la nozione di
trasferimento;in primo luogo la giurisprudenza ha escluso che si tratti di trasferimento
dazienda,quando colui che ne succeda non acquisisca anche lentit economica,ma da altro
lato ha ritenuto piu volte,il rifiuto di un appaltatore,subentrato ad uno precedente,di
riassumere i dipendenti del primo imprenditore,qualora il secondo appaltatore abbia
utilizzato elementi patrimoniali usati dal primo appaltatore.In secondo luogo pero vale la
pena ricordare che la cassazione sembra uniformarsi allinterpretazione della corte di
giustizia.Secondo la cassazione,i lavoratori hanno diritto alla continuazione del rapporto di
lavoro,in ipotesi di successione nellappalto,solo quando vi si riscontri un trasferimento di
azienda con passaggio di beni;in caso contrario i dipendenti del primo appaltatore non
hanno alcun diritto,salvo che cio sia stato espressametne previsto da apposita
clausola.Quando invece la successione di un imprenditore ad un altro,nella gestione di un
servizio,si accompagnio a un trasferimento dazienda,ne consegue che eventuali discipline
collettive meno favorevoliper i lavoratori,non sono abilitate a derogare alle disposizoni
della direttiva e dello stesso art 2112.Accanto ai problemi relativi al trattamento
economico,qualora durante la fase di trasferimento segua la stipula dappalto,potrebbero
sorgere delle problematiche relativa alla qualificazione della fattispecie;mentre operazioni
di esternalizzazione,potrebbero dare luogo a fenomeni elusivi,sopratutto quando
lorganizzazione ceduta,sia costitutita da un organizzazione di soli lavoratori e,tali problemi
si riscontrano sopratutto quando lappalto interno allimpresa.Attualmente lunico critero
che distingue lappalto dalla somministrazione irregolare e lesercizio del potere
direttivo;tale crtierio va testato quando sussiste una connessione tra lorganizzazione
dellappaltatore e quella dellappaltante,come ad esempio un servizio di pulizie che deve
essere svolto allinterno dellimpresa dellappaltante.In questo caso lappaltante
possono,alfine di ottenere un risultato a regola darte,idicare ai lavoratori dellappaltatore
le modalit di svoglimento della prestazione lavorativa,possono quindi impartire direttive
e,controllare il corretto svolgimento;in altri termini le modalit di svolgimento dellappalto
possono aumentare o ridurre lautonomia dellappaltatore durante la fase di esecuzione.Il
criterio del potere direttivo,non sempre valido come criteri per poter distinguere un
appalto leggitimo o illegittimo e,anche per il masgistrato non facile valutare chi ha
esercitato il potere direttivo e di controllo.In conclusione limprenditore che d in appalto
una o piu sue attivit,magari attraverso il trasferimento di parte dellazianda,si espone al
rischio delle sanzioni previste dalla legge,tra cui anche la sanzione dellimputazione dei
rapporti di lavoro dei quali titolare lappaltatore,qualora ci sia somministrazione
irregolare.
*Come abbiamo precedentemente detto,il trasferimento di azienda ha come oggetto il
complesso di beni e dei rapporti giuridici,norme essenziali che regolano il trasferimento di
azienda (art 2556);e quindi da ricordare anche che lart 2112 risulta applicabile anche
allipotesi di cessione di una parte di azienda,purche linsieme dei beni siano dotati di
autonomia funzionale.In ogni caso sia nel primo che nel secondo caso,purche via si parli di
trasferimento di azienda,bisogna che vi si verifichi una forma di sostituzione nella titolarit
di impresa,restando immutato lorganismo aziendale nella sua realt economica,pero

questo principiodeve misurare la propria forza di resistenza di fronte alla riconduzione di


una fattispecie astratta.In precedenza,lart 2112 non era estensibile al cessionario di studio
professionale,a meno che tale attivit costituisse elemento di attivit organizzata,oggi
invece con la nuova fattispecie,che non fa piu riferimento a produzione di beni,lart 2112
trova anche applicazione nel caso di trasferimento di studio professionale.Quindi la
sostituzione nella titolarit di impresa determina ai sensi dell art 2112,un ipotesi di
successione nel rapporto di lavoro del cessionario al cedente.Ipotizzando quindi un
rapporto di lavoro alle dipendenze di piu societ collegate,vedremo che resterebbe fuori
dal campo di applicazione della norma,in quanto mancherebbe il trasferimento del
complesso organizzativo idoneo allesercizio dellimpresa.Alla luce del nuovo testo dellart
2112 quindi,la fusione e la scissione costituiscono il trasferimento dazienda,mentre il mero
trasferimento del pacchetto azionario,anche di controllo,non determina un mutamento del
soggetto soceitario e,quindi non si puo ipotizzare il trasferimento di azienda;parimenti
dobbiamo escludere il trasferimento di azienda del caso di trasformazione di societ,in
quanto la modificazione dellatto costitutivo non determina il mutamento del soggetto
imprenditoriale,ma solamente la figura giuridica.Comunque lart 2498 c.c,prevede che
lente trasformato prosegue in tutti i rapporti processuali dellente che ha effettuato la
trasformazione,pertanto i lavoratori anche se non possono godere di tuttele tutele previste
dallart 2112,potrenno comunque vedersi garantita la continuit del rapporto di lavoro
presso lente trasformato;ipotesi analoga a quella del trasferimento di azienda, quella
della trasformazione dellente pubblico in societ per azioni ai sensi dellart 3 legge 218 nel
1990;questa legge contiene una noramtiva che gatantisce ai lavorativi la conservazione dei
diritti acquisiti,quindi il conferimento di un azienda individuale in societ disciplinato alla
stregua del trasferimento di azienda in quando realizza un trasferimento di beni.Bisogna
altresi sottolineare,che tali discipline trattate per la trasformazione del soggetto che
gestisce limpresa,sembra discostarsi dalla configurazione commercialista che riguarda una
mera variazione del tipo sociale,come nellipotesi della trasforamzione degli enti pubblici in
societ per azioni.In questi casi pero il legislatore si preoccupato della conservazione dei
trattamenti vigenti alla data della trasformazione e dei diritti quesiti;infine il nuovo testo
dellart 31 d.lgs 261,sullordinamento del lavoro,dispone lapplicabilit dellart 2112
nellipotesi di passaggio dei dipendenti per effetto del trasferimento di attivit svolte da
Pubbliche Amministrazioni.In buona sostanza lart 2112 si pone come regola generale in
tutte le ipotesi di trasformazione di ente pubblico a municipalizzata e,quindi in tutte le
fattispecie che non integrano un trasferimento;teniamo anche conto che il trasferimento
del portafoglio delle imprese di assicurazione viene configurato come trasferimento di
azienda,anche se il trasf.del portafoglio puo intendersi come tale se con esse siano
trasferite anche riserve e debiti dellimpresa cedente.Ai nostri fini comunque sufficiente
osservare che varie leggi di agevolazione al trasferimento del portafoglio e delle imprese
poste in liquidazione coatta,contengono deroghe per disciplinare il trasf.di azienda,che
inducono a ritenere che il tras.del portafoglio sia ricondubile a questa fattispecie.
*Come abbiamo avuto modo di vedere,il lavoratore puo invocare tutela giudizale,qualora
lirregolarit di tipo procedurale,ove ad esempio cedente e cessionario effetuano il
trasferimento senza porre la procedura di informaziione e consultazione,il sindacato puo
ricorrere al giudice mediante lart 28 legge 300 del 1970,per invocare la sosepznoone degli
effetti del trasferimento.In caso di irregolarit in cui loggetto non sia lazienda avremo un

irregolarit sostanziale e,il lavoratore potr chiedere la reintegrazione presso il cedente.La


reintegrazione sar piena,perch rentrante negli altri casi previsti dalla leggre nei quali lart
18 prevede la nullit del licenziamento.La possibilit del lavoratore di invocare lart 1406
anziche 2112,risulta ridotta,in quanto viene estesa la disciplina in materia dei termini di
decadenza del licenziamento individuale,anche nel caso del trasferimento di azienda con
termine decorrente di 60gg,anche se secondo una parte della dotrina una norma
incostituzionale,in quanto non presume il diritto di difesa garantito;infatti iin caso di
licenziamento il lavoratore riceve la comunicazione obbligatoria per legge,mentre in caso di
trasferimento non vi obbligo di comunicazione,privando cosi di fatto,il potere di
impugnare latto del trasferimento e inovcare in tempi utili lart 1406,anziche 2112.

Capitolo 2:Linformazione e la consultazione aziendale nel trasferimento dazienda.


*La nuova disciplina riguardante il trasferimento di azienda,prevede obblighi di
inofmrazione e consultazione aziendale,tale previsione aggiunge alla tutela individuale
anche quella colletiva in aderenza alla direttiva comunitaria 77/187 CEE.
*Mentre ai sensi del comma 1 dellart 47,prevede lbbligo di informazione e consultazione
sindacale qualora il numero dei dipendenti occupati sia piu di 15:si tratta quindi di
accertare i criteri di computo dei dipendendi e se in secondo luogo se tali dipendenti siano
riferibili allazienda alienante o ceduta.Per quanto riguarda il primo problema,il legislatore
interviene,individuando il sindacato maggiorimente rappresentativo che gode dellart 35
legge 300 del 1970,ovvero di costituire proprie rappresentanze;la dimensione dei 15
dipendenti deve sussistere
durante il periodo che precede la data di
trasferimento,escludento i lavoratori salutari e con contratto di apprendistato.Mentre per
quanto rigurda il secondo problema,i 15 dipendenti deve essere riferito allazienda cedente
e non al cessionario,perche magari soggetto a nuova costituzione;inoltre il numero minimo
di piu di 15 dipendenti va tenuto in considerazione anche quando loggetto del
trasferimento dia solo in sua parte.
*Il d.lgs 18 del 2001 ha effettuato un aggiornamento della norma che indica i soggetti
destinatari delle informazioni,adeguandolo al nuovo modello di R.S.U (Rappresentanza
sindacale)Ad oggi linformazione e la consultazione devono essere necessariamente
comunicate alle rispettive RSU,nonche ai sindacati di categoria,ed in mancanza di predette
rappresentaze resta fermo lobbligo di comunicazione nei confroni dei sindacati di categoria
piu rappresentativi;in tal modo la nuova disposizione va ad individuare con piu facilit il
destinatario dellinformazione,eliminando quelle difficolta che potevano esserci con il
vecchio art 47.
Daltra parte pero possiamo dire,che tale aggiornamento suscita un po di perplessit in
relazione al fatto che,in una azienda possano convivere rappresentanze sindacali aziendali e
sindacali unitarie,poiche tale disposizone prevede che entrambe le forme di rappresentanza
possano essere destinatarie dellinformazione.La legge fa riferimento,per individuare
lassociazione destinataria dellinformazione,allassociazionecui cedente e cessioanrio
conferiscono mandato;e a tale riguardo,anche sulla base di ulteriori disposzioni legislative e

contrattuali,si puo ritenere che la norma abbia inteso le associazioni territoriali con cui le
aziende aderiscono o conferiscono mandato,senza escludere le associazioni di categoria.
* Le indicazioni normative sul contenuto dellinformazione possono sollvare problemi
interpretativi,infatti,come gia accenato ci potrebbero essere dei motivi che potrebbero
indurre a ritenere che latto di trasferimento dellazienda sia in qualche modo,sindacabile
da parte del giudice;in realta cosi non ,in quanto,linvalidit dellatto illecita solo quando
e comune ad entrambe le parti ai sensi dell art 1345.Daltra parte lart 41,non consente al
giudice sindacare nel merito le scelte dellimprenditore e,neppure il comme 2 dellart 41,in
quanto un limite esterno che non puo essere applicabile immediatamente da parte del
giudice.Evero pero che in alcuni casi lart 47 leggitima le R.S.A a richiedere ai datori di
lavoro cedente e cessionario,i motivi del trasferimento e altresi la possibilit di riccorrere
allex art 28 inerente la condotta antisindacale,ovviamente in caso di informazione non
veritiera.Notiamo infatti che i commi 1,2,3,4 dellart 47,sono stati sostituiti dallart 2 in
attuazione della direttiva 98/50/CEE,sicche lart 28 dello statuto dei lavoratori si applica
anche per omessa o non veritiera informazione;linformativa dovuta ai sindacati inerente il
trasferimento finalizzata alla loro consultazione e oltre a un potere di controllo sui motivi
sindacali.Pertanto la norma non leggittima i sindacati a sindacare le scelte dellimprenditore
alienante,ma obbliga entrambi(alienante e acquirente)a informare con correttezza e buona
fede le rispettive R.S.A dei motivi del trasferimento e verificare,le ripercussioni sui rapporti
di lavoro.Non sembra quindi accoglibile quellopinione secondo cui linformazione al
sindacato rigurdi le questioni di ordine economio produttivo e,parimenti,non persuasiva
quella tesi secondo quale il sindacato possa acquisire notizie sulla gestione complessiva
dellimpresa+++++++.La stessa norma stabilisce espressamente che linformazione,deve
riguardare le conseguenze giuridiche economiche e sociali per i lavoratori,cio le
conseguenze che derivano dal trasferimento.Un tipo di informazione prevede che il
progetto di trasferimento sia in qualche maniera gi definito,nel momento in cui
linformazione viene resa ai sindacati,in quanto solo in quel momento e possibile valutare la
porta giuridica delle conseguenze del trasferimento di azienda;con cio non significa che i
singoli lavoratori di un diritto proprio allinformazione ,in quanto di questo diritto ne resta
titolare il sindacato.
Altro oggetto di informazione sono anche le misure previste nei confronti dei lavoratori
e,tali misure possono essere determinare in sede di esame congiunto e poi inserite
nelleventuale accordo;pensiamo ad esempio alla procedura in materia di riduzione del
personale o ai c.d accordi sindacali.Lart 47 della legge 428 1990,in attuazione della direttiva
comunitaria n50,amplia i contenuti dellinformazione anche alla data o data proposta del
trasferimemtno,che impone di individuare il termine per lattauazione della cessione.
*In primo luogo linformazione deve essere sufficiente a consentire lo svolgimento di una
fase ulteriore,costituita dall esame congiunto tra cedente cessionaria e RSA,questa fase
eventuale perche lasciata alliniziatica della parte sindacale e si esaurisce nel termie di 10
giorni anche senza nessuna conclusione.E anche vero che secondo qualche recente
dottrina lesame congiunto,farebbe sorgere un obbligo a negoziare,ma in realt questa tesi
tende a negare la distinzione tra consultazione e negoziazione;mentre si correttamente
osservato che linformazione puo essere finalizzata sia alla contrattazione sia alla
consultazione,dove altresi la consultazione non prevede che sia compiuto il tentativo di
trovare una soluzione;mentre il comma 2 art 47,non esclude una soluzione negoziale

dallesito della consultazione.Come gia detto la consultazione della RSA,puo risolversi


soltanto nella verifica,sulla base delle informazioni ricevute.
Eopportuno altresi precicsare che laccordo raggiunto al termine della consultazione,puo
modificare le conseguenze che deriverebbero per legge al lavoratore a seguito del
trasferimento;pensiamo ad esempio al passaggio graduale dalla disciplina collettiva
dellalienante a quella dellacquirente e,allo stesso modo tale accordo puo prevedere
ladozione di eventuali misure come i licenziamenti collettivi.Tale procedura,non potrebbe
essere esperita,peche come noto, lesigenza di riorganizzazione il presupposto per
avviare una procedura di licenziamento collettivo.In relazione a tutti gli esempi poco sopra
fatti,che la procedura di informazione e consultazione deve precedere il negozio di
trasferimento,mentre lart 2 comma 1 del d.lgs 18,prescrive di effettuare la comunicazione
per iscritto al sindacaro almeno 25 giorni prima che si perfezioi latto,dove viene
menzionato il trasferimento o un intesa vincolante.Inoltre il dies a quo(giorno che indica il
giorno di inizio di decorrenza di un termine) da calcolare a ritroso il termine dei 25
giorni,risulta essere quello del perfezionamento dellatto di cessione,oppure qiello del
raggiungimento di un intesa vincolante;cosi come per esempio n preliminare certamente
un intesa precedente alla conclusione del contratto dalla quale far decorrere il dies a quo.In
conclusione tale termine di 25 giorni,ha lo scopo di consentire alle rappresentanze sindacali
di verificare gli effetti del programma di trasferimento ed eventualmente in sede di esame
congiunto formulare proposte sullo stesso programma prima che sia definitivamente
attuato.Relatlivamente alla fusione e alla scissione bisogna dire che il d.lgs N6 del
2003,stabilisce che la deliberazione di fusione delle societa,deve essere depositata per
liscrizione nel registro delle imprese e deve procedere latto di fusione;infatti secondo lart
2503,la fusione puo essere attuata solo dopo 2 mesi dalla iscrizione sulla gazzetta
ufficiale,in poche parole deve intercorrere un periodo di 60 giorni tra le deliberazioni delle
societa che partecipano allatto di fusione.Quindi rispetto alla fusione e alla
scissione,linformazione e la consultazione sindacale sono successive alle delibere di
fusione,ma intervengono prima della stipula dellatto:se la fase di consultazione si intende
esaurita anche se non si conclude,significa,che il cedente e cessionario non sono obbligati
ad accordarsi con le controparti sindacali.Conseguentemente non esiste la legittimazione
del sindacato ad impugnare,in caso di dissenso,il negozio di trasferimento,alla stregua di un
licenziamento,perch linformazione finalizzata alla consultazione e non al
controllo,mentre si puo provvedere il ricorso del sindacato ex art 28 statuto dei
lavoratori,per non veritiera informazione.Quindi chiaro che ove lalienante e lacquirente
si rifiutano di fornire informazioni insufficienti a consentire lesame congiunto,si espoone
alle sanzioni previste dallart 28.
*Potrebbero sorgere,varie domande del tipo:che portata hanno le sanzioni dellart
28,conseguenzi allinnoservanza degli obblighi di formazione?In cosa si concreta la
rimozione degli effetti,ordinata dal decreto del giudice,per alienante e acquirente che non
hanno adempito agli obbligi di informazione e consultazione?
Ovvero e,come si realizza lobiettivo perseguitato,ovvero il ripristino della situazione
presistente alla violazione?Di primo acchitto,la rimozione degli effetti appare problematica
perche da un lato,eccederebbe lobbligo inadempiuto se si determina linvalidit del
negozio di trasferimento,si verebbe a creare una sanzione identica a quella che verrebbe
emessa se la legge condizionasse la conclusione del negozio al consenso sindacale;la

cassazione,ha stabilito che la rimozione degli effetti non comporta linvalidit del
negozio,non configurando cosi losservanza delle procedure sindacali.Daltro lato pero,se
linadempimento non avesse alcuna incidenza sugli effetti del trasferimento,tale
inadempimento sarebbe di fatto privo di sanzione annnulando cosi lobiettivo della nuova
disciplina,ovvero favorire attraverso linformazione e la consultazione,lazione
propositiva.Ecco perche la rimozione degli effetti,per realizzare lobbiettivo del
ripristino,dovrebbe comportare la sospensione dellefficacia degli atti concernenti i rapporti
di lavoro posti in essere,fino a quando non vi sia adempiuto lobbligo di informazione e
consultazione sindacale,ad esempio a seguito di trasferimento di azienda,sono sospesi i
trasferimenti dei lavoratori.Quindi se vero che i diritti di informazione e consultazione
erano gia previsti per introdurre limiti e vincoli,va tuttavia sottolineato che tali diritti nel
nonso sistema hanno una rilevanza colletiva,essi,pongono le premesse infatti pongono le
premesse istituzionali caratterizata da una presenza sindacale a tutti i livelli,presenza
sindacale propositiva.
Dobbiamo ribadire che la nuova normativa,non riconosce alle RSA quel potere di controllo
delle scelte dellimprenditore alienante e acquirente,ma soltanto un diritto di informazione
e consultazione finalizzato ad accertare le conseguenze che derivano ai lavoratori dal
trasferimento.Quindi in conclusione possiamo affermare che la rimnozione degli
effetti,garantisce linteresse individuale del singolo lavoratore a non essere pregiudicato dal
trasferimento di azienda.
Capitolo3
Trasferimento di azienda:continuit del rapporto di lavoro e conservazione dei diritti
anteriori al trasferimento.
La nuova formulazione dellart 2112 rafforza,il principio della conservazione dei diritti del
lavoratore in caso di trasferimento,questo rafforzamento deriva dallampia estensione a
tutti i diritti che ne derivano.Questa sorta di tutela verosimilmente,non riferibile a tutti
quei diritti entrati nel patrimonio del lavoratore,ma solo a tutti quei diritti che hanno la loro
fonte nel contratto individuale.Le prassi o usi aziendali che riconoscono particolari
benefici,pongono problemi non facili;infatti come risulta da un attenta rassegna,gli usi
aziendali hanno significati e valori univoci,ma,tuttavia il ripetersi di un determinato
comportamento a favore del datore di lavoro,viene identificato come uso aziendale.E
perci chiaro che in questa prospettiva i benefici corrisposti prima del
trasferimento,possano essere conservati dagli stessi lavoratori anche dopo il
trasferimento;se invece la prestazione unilaterale del datore di lavoro diventa
automaticamente obbligatoria anche nei confronti di tutti coloro che possano trovarsi in
una situazione analoga.Proprio su questo profilo,una sentenza del 1986 sottolinea che,ci
che conta e stabilire se tali effetti siano immediatamente riferiti ai rapporti individuali di
lavoro o al rapporto colletivo,tale tesi stata anche ripresa anche dalla cassazione.Questa
rilavanza collettiva non impone altresi di individuare il suo fondamento nel contratto
individuale;ne consegue quindi che gli effetti delluso aziendale possano essere ascritti a
seconda dei casi e,cio significa,che non puo essere modificato dalla disciplina collettica
dellacquirente in quanto in questo caso luso integra il contenuto del contratto
individuale.Viceversa luso aziendale che riconsocie un superminimo collettivo consente di
interpretare il patto collettivo esistente,considerandolo cosi vincolante nei confronti della

generalit dei dipendenti,ma potrebbe addirittura assumere quei connotati giuridci di un


accordo sindacale non scritto.Si tratta quindi di accertare,se fra i diritti che il lavoratore
conserca in caso di trasferimento,possano essere annoverate le aspettative di diritto,il tfr
dobbligo.Come noto sono due le tesi sulla qualificazione del tfr:secondo un primo
orientamento il tfr un diritto che si costitutisce alla cessazione del rapporto di lavoro e,il
lavoratore si trova in una situazione di aspettativa di mero fatto.Mentre per la seconda
tesi,invece il tfr sorge con la costituzione,matura con lo svolgimento e,diventa esigibile alla
cessazione del medesimo rapporto;quindo che si scelga o luno o laltro orientamento vi
sono diverse conseguente.Infatti se accogliamo il primo orientamento,il datore di lavoro
acquirente,risponderebbe come unico obbligato unico ed esclusivo,in quanto il tfs si
perfeziona quando cessa il rapporto di lavoro.Da notare per latro,che lo stesso lavoratore
non puo invocare la solidariet dellalienante ai sensi dell art 2112,dal momento che il tfr
non qualificabile prima della cessazione del rapporto di lavoro.Se invece il tfr si configura
come credito che sorge con la costituzione del rapporto,il lavoratore in caso di
trasferimento sicuramente garantito per la parte di tfr maturata nel periodo precedente il
trasferimento dalla responsabilt solidale.Il nuovo meccanismo di computo del
tfr,ridimensiona notevolmente il problema sorto a proposito della validit di accordi
sindacali che azzerano lindennita di anzianit.
Tali accordi,pur considerati validi da una parte,restano invalidi da un altra perche in
contrasto sia con il principio di continuit del rapporto di lavoro,sia con quella
dellinfrazionabilit dellindennit di anzianit.
Sotto questo ultimo profilo,la nuova disciplina del tfr,non appare piu di ostacolo alla stipula
di siffatti accordi.
Occorre tuttavia precisare che tali accordi,per essere considerati validi,possono prevedere
soltanto la corresponzione del tfr maturato allatto del trasferimento di azienda;tuttavia in
questo caso lalienante potrebbe essere liberato da parte del lavoratore trasferito secondo
gli art 410 e 411 c.p.c.
Quando laccordo sindacale prevede invece lesclusione per il futuro di alcuni benefici
collegate a mere aspettative,come per esempio il mantenimento di alcune voci
retributive,la soluzione e ovviamente diversa in quanto laccordo sindacale leggittimo.La
continuit del rapporto di lavoro,in caso di trasferimento di azienda,non ritiene valido
linterruzione di rapporto di lavoro con conseguente perdita di anzianit di servizio
o,retrocessione a qualifica ai minimi retributivi,anche in presenza di un accordo sindacale,in
quanto si andrebbe in contrasto con lart 2103 e con lo stesso 2112,in considerazione
dellunicit di lavoro del rapproto di lavoro e del principo di conservazione di
diritti.Ovviamente la validit di un accordo sindacale,non puo essere fondato in via generale
sul comma 5 della legge 428 del 1990,perche questa previsione applicabile solo al
trasferimento dellazienda in crisi.

CAPITOLO 4
La resposnabilit solidale dellacquirente per i crediti del lavoratore anteriori al
trasferimento e la liberazione dellalienante.

Lattuale formulazione del comma 2 dell art 2112 elimina le limitazioni per il lavoratore
costitutita dalla responsabilit solidale dellacquirente e,quindi non sono piu richiesti
quindi,la conoscenza e la conoscibilit dei crediti da parte del cessionario e quindi vengono
meno connessi alla prova della conoscibilit da parte dellacquirente.Ciononostante la
nuova norma,non si limita a garantire al prestatore di lavoro la conservazione dei diritti,ma
rafforza la sua posizione creditoria;in altri termini lart 2112 aggiunge al primo e naturale
debitore (cedente)un secondo debitore(cessionario),tutto cio in armonia con l art 2560
sulla successione dei dei debiti.Pertanto il prestatore di lavoro leggittimato a far valere nei
confronti del cessionario,i crediti maturati anteriormente al trasferimento;il cessionario
quindi in qualit di obbligato solidale, tenuto, a soddisfare i crediti del lavoratore anche se
i crediti,sono maturati prima del trasferimento dellazienda,salvo il diritto di rivalsa nei
confronti di questultimo.Ealtresi importante sottolineare che la nuova formula,ha
eliminato qualsiasi dubbio sui crediti di responsabilit del cessionnario a relativi rapporti di
lavoro gia cessati al momento del trasf.Lultimo comma dell art 2112 aggiunto dallart 32
d.lgs 276,stabilisce che nel caso in cui lalienante stipuli con lacquirente,un contratto di
appalto la cui esecuzione avviene utilizzando il ramo di azienda oggetto di cessione,tra
appaltante e appaltatore opera un regime di solidariet;questa disposizione aggiunge oltre
al regime di solidariet previsto dall art 2112,anche quello previsto dall art 29 del d.lgs
276,qualora sia connesso il ramo di azienda.Piu precisamente per lart 2112 opera il regime
di solidariet del cedente e del cessionario per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo
del trasferimento,mentre per i crediti successivi risponde anche lappaltante.Infatti anche
lart 49 del d.lgs 276,prescrve che in casodi appalto di opere,il committente obbligato in
solido con lappaltatore,entro il limire di 2 anni a corrispondere ai lavoratori i trattamenti
retributivi dovuti.Le piu recenti modifiche consentonoanche ai lavoratori del
subappaltatore di ottenre il pagamento dei loro crediti da tutti gli appaltanti ed,inoltre
stato incrementato il limite temporale da un anno a due.Nonostante cio tali modifiche le
disposizione dettate dallart 29 non garantiscono la parit di trattamento tra i dipendenti
dellappaltante e appaltatore in caso di appalti interni.
*Il comma 2 del nuovo art 2112,richiamando gli art 410 e 411 del cpc consente al lavoratore
di liberare lalienante dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro,il ricorso a queste
procedure riproduce il principio che riconosceva al lavoratore,di liberare al cedente dalle
obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.Invece la nuova disposizione potrebbe trovare
applicazione nel momento in cui il lavoratore,non si limita a rinunciare al beneficio della
solidariet del cedente,ma rinunciasse anche ai crediti derivanti dal rapporto di lavoro nei
confronti del cedente con conseguente estinzione del rapporto obbligatorio nei confronti
del medesimo;cosi per esempio nel caso diun accordo sindacale che prevede la
corresponsione del tfr maturato,in caso di trasferimento,il lavoratore trasferito potrebbe
consentire la liberazione del cedente secondo le procedure previste dagli art 410 e
411.Mentre se il cessionario,si accolla il debito del cedente realtivo al tfr,non si puo
configurare una rinuncia da parte del lavoratore e quindi anche estinzione del rapporto,ma
solo una semplice rinuncia al beneficio di solidariet con conseguente estromissione del
cedente dal rapporto obbligatorio.

CAPITOLO 5
Trasferimento di azienda e giustificato motivo di licenziamento.
Lart 2112 comma 4,anche se da un lato concede al cedente di esercitare il recesso ai sensi
della normativa per i licenziamenti,non autorizza come motivo di licenziamento il
trasferimento di azienda;nella seguente materia la norma conferma che il giustificato
motivo va ricercati non nella fattispecie della cessione.Bisogna pero fare un riferimento alla
legge 428 del 1990,dove limprenditore alienante nn poteva recedere validamente dal
rapporto deducendo trasformazioni che il nuovo imprenditore ha deciso di fare,in quanto il
trasf.di azienda non integra gli estremi della trasformazione organizzativa,motivo
giustificato di soppressione dei posti di lavoro.
Diversa invece potrebbe essere lipotesi secondo cui,puo determinarsi un mutamento della
struttura organizzativa;nel caso in cui,lalienante receda dal rapporto di lavoro dopo il
trasferimento,il rapporto continua con lacquirente che dor rispondere altresi di illeggitimo
licenziamento,ovviamente fermo restando la resp.dell alienante.Lart 2112 comma 4
inerente al d.lgs n18,.riconosce al lavoratore la possibiloita di rassegnare le dimissione per
giustificato motivo,qualora nei successivi 3 mesi al trasferimento le sue condizioni
contrattuali hanno siubito una modifica:essenzialmente una magra consolazione per il
lavoratore trasferito,rispetto al diritto di opporsi al trasferimento,cosa tra laltro non
ricnosciuta in caso di trasferimetno di aprte di azienda.Secondo un orientamento,vi anche
per lalienante la possibilit di procedere a licenziamenti per motivi economici tecnici e
organizzativi,purche sussistano ragioni giustificate;anche i licenziamenti collettivi per
riduzione del personale,possono essere intimati sulle basi di quanto previsto dalla direttiva
comunitaria (art 4 comma 1) purche fondati su eventi non collegati alla cessione.
In ogni caso,anche se la facolt di licenziare esercitabille dallalienante,di fatto sare
lacquirente a procedervi e percio dovra darne informazione alle rappresentanze
sindcali;per quanto riguarda il regime sanzionatorio al lavoratore spetter la reintegra
piena prevista dallart 18,se il licenziamento avvenuto in ragione del trasferimento di
azienda,rientrando quindi tra le cause di nullit.
CAPITOLO 6
I trattamenti collettivi applicabili ai lavoratori trasferiti.
Lart 47 comma 3 della legge 428,ha introdotto un altro profilo e cio lindividuazione del
contratto collettivo applicabile in caso di trasferimento di azienda,secondo il testo dellart
2112 comma 3 il cessionario tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi
previsti dai CCNL,fino alla loro scadenza salvo che gli stessi siano sostituti da altri applicabili
allimpresa dellacquirente.Leffetto di sostituzione si produce quindi fra contratti del
medesimo livello,disposzione aggiunta dal decreto n18;non chiaro quindi quale criterio
operi per individuare la disciplina collettoiva applcabile e,cio se si applica ai alvoratori
trasferiti,il contratto collettivo dellalienante (dopo il traf. e fino alla scadenza)
automaticamente allatto del trasferimento,o se lespressione altri contratti collettivi,alluda
anche a patti stipulati in sede di esame congiunto tra le imprese e lRSA.Secondo una prima

interpretazione,lapplicazione effettiva da parte del cessionario del proprio contratto


collettivo,determina la sostituzione automatica allatto del trasferimento di questo a quello
cedente,mentre il conttratto del cedente si applica ai lavoratori trasferiti sono in assenza
del contratto dellacquirente.
A questa interpetazione aderiscono le sentenze della cassazione,le quali si raccordano in
tema di successione dei contratti collettivi nel tempo,ma non tenendo conto della diversa
ratio nuova normativa orientata ad evitare mutametnei repetini ai dipendenti trasferiti.
Una seconda tesi,ritiene che il comma 3 dell art 2112,vada interpretato secondo la
dritettiava 77/187;ne consegue quindi che la conservazione delle condizioni del lavoratore
trasferitoi,non consento al momento del trasferimento,lapplicazione automatica della
disciplina collettiva dellacquirente e,secondo questa interpetazione ,in caso di trasf.di
azienda trova applicazone il contratto del cedente fino a scadenza.Questo comporta che la
sostituzione del contratto dell alienante con con quello dellacquirente non
automatico,ma interviene per effetto di un negoziato tra le parti in sede di esame
congiunto.come pure la parti nella stessa sede,possono sostitutire i contratti dellalienante
con i c.d contratti collettivi di ingresso.Tra le due interpretazioni,la piu coerente sembra la
seconda.Tale interpetazione consente di individuare la disciplina secondo criteri oggettivi e
cedrti,perche da un alto esclude lapplicazione immediata di una diversa disciplina inerente
il cambiamento repetino dei trattamento economico,dallaltro lato invece lapplicazione
della disciplina dellalienante,sino alla scadenza puo essere modificata sempre in sede di
esame congiunto.
Da ricordare che la norma prevede la sostituzione deve avvenire tra contratti collettivi del
medesimo livello.Tale norma garantisce inoltra al lavoratore il mantenimento del doppio
livello di contrattazione (nazionale e aziendale),cosi continuer ad essere applicato il
contratto collettivo dellalienante anche dopo il trasferimento solo nellipotesi in cui
lacquirente non abbia un proprio contratto,pero il tutto con un possibile inconveniente:il
contratto aziendale del cedente,potrebbe essere tarato su un diverso CCNL con una
conseguente difficolt di coordinamento tra i dule livelli di contrattazione.Tale difficolt
potra essere superata con la stipula di accordi di armonizzazione e la creazione di un
secondo livello contrattuale.In ogni caso gli accordi sindacali non possono disporre di diritti
acquisiti dai lavoratori trasferiti,salvo come ribadito che la liberazione dellalienante non sia
intesa come rinuncia alla solidariet di questo;in conclusione si puo sostenere che allatto
del trasferimento di azienda,ai dipendenti dellimpresa trasferita si applicano i contratti
collettivi dell impresa alienante solo se si stabilisce diversamente in sede di esame
congiunto.Nella stessa direzione dellart 47 sembra muoversi la legge amato,contenente
disposizone sulla trasformazione degli istituti di credito di diritto pubblico,in societ per
azioni ,dettando una disciplina a tutela dei lavoratori;infatti lart 3 stabilisce che fino al
rinnovo del contratto nazionale di categoria,vi si continua ad applicare le disposizioni
vigenti di entrata in vigore della legge,restando immutate quelle posizioni del lavoratore
acquisite prima della trasformazione.

CAPITOLO 7
Il trasferimento dellazienda in crisi.
Lart 47 comma 4 bis,5 e 6 contengono le norme del trasfirmento di azienda in crisi.Questa
disciplina rispecchia un po le precedenti normativa,basta pensare alla legge 215 del
1978,caratterizzata dalle deroghe alla disciplina garantistica del lavoro.In questo caso i
presupposti per non applicare le garanzie della continuit del rapporto,sono costituiti o da
un provvedimento amministrativo del ministero del lavoro che accerta la crisi aziendale,o
da un provvedimento giurisdizionale di dichiarazione di fallimeno o,provvedimento di
liquidazione coatta amministrativa ovvero amministrazione straordinaria.Lesistenza quindi
di uno di questi 2 atti,escludono lapplicazione delle garanzie previste dallart 2112,ai
lavoratori che vengono assunti dallacquirente;cio premesso va sottolineato come la
normativa consideri in crisi,soltanto lazienda in cui la continuazione della attivit sia
cessata e percio,considera il trasferimetno di azienda una sorta di extrema ratio diretta ad
evitare la disoccupazione.Si noti che la cessazione di attivit riferita alle procedure
concorsuali,con riguardo allammministrazione straordinaria e,allaccertamento da parte
del ministero del lavoro.
Per comprendere pero la ratio di questa disposizione opportuno riesaminare,qual stata
in passato la funzione dellesercizio provvisorio dellimpresa;in origine tale esercizio era un
ipotesi evenutale,ma attualmente lequilibrio degli interessi appare notevolmente
mutato;in particolare si tende attualmente ad escludere che il fallimento produca come
effetto automatico la cessazione dellimpresa e,si assegni allesercizio provvisorio una
funzione sostitutiva diretta a soddisfare una serie di interessi ulteriori.Da notare la
tendenza del legislatore a consideare crediti di lavoro,crediti di massa tali da riconsocere il
beneficio della prededuzione.
Insomma possiamo sostenere che lesercizio provvisorio pssa essere considerato come
sinonimo di ripresa dellimpresa e,per questa ragione non ha escluso lapplicazione dellart
2112 ai trasferimenti fatti durante la prosecuzione di attivit,mentre rispetto a quelli dovuti
per pocedure concorsuali,la normativa riconsce la completa impermeabilit dellacquirente
alle vicende pregresse.Quindi ai sensi della nuova disciplina,il personlae assunto
dallacquirente in sede di esame congiunto,nnha diritto alla conservazione della qualifica
maturata precedentemente in virtu del rapporto interrotto;in questo caso i lavoratori
hanno diritto che la scelta,sia effetuata secondo dei criteri nellambito della cerchia di
lavoratori predeterminata dallaccordo secondo;criteri che non dispongono di diritti e
percio non devono essere approvati dai singoli lavoratori.Un diritto analogo e riconosciuto
anche ai lavoratoriche che non passano alle dipendenze dellacquirente entro un anno dalla
data del trasferimento.Fin dalla sua emanazione lart 47 ha posto il problema della sua
conformit a causa dellequiparazione tra impresa sottoposta a fallimento ed impresa in
crisi beneficiaria dell intervento della cassa integrazione.