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trasferimenti di impresa e
di articolazione
funzionalmente
autonoma.
Passerelli 2014
Capitolo 1
Trasferimento di impresa e di articolazione funzionalemente autonoma tra disciplina
comunitaria e nuova normativa nazionale.
Premessa
*Se diamo un occhiata alevoluzione che ha regolato i rapporto di lavoro,possiamo notare
come tale cambiamento stato percorso da un insieme di tappe di un intinerario
normativo,segnato da un rilevante intervento delle direttive comunitarie (Direttiva
777/178CEE e direttiva 98/50 CE consiglio europeo) e,da cambiamenti radicali che ha subito
litalia
in
questi
sessantanni.Queste
cause
possiamo
ricercarle
sia
nellinternazionalizzazione dei mercati(termine che indica come un azienda diviene
internazionale ovvero a interesse con imprese,consumatori e istituzioni operanti sui mercati
esteri) e come ulteriore elemento,il massiccio progresso tecnologico che ha contribuito al
superamento della figura socialmente omogenea del lavoratore.Come abbiamo
precedentemente detto,i mutamenti piu rilevanti hanno riguardato la fisionomia dell
impresa,che ha abboandoanto la forma di stamo fordista,per assumere quella c.d.
reticolare risultante da una serie di operazione denominate esternalizzazioni,imposte
sopratutto dai mercati;ponendo sempre piu limpresa ad orientarsi vero articolazioni
diverse sia sul piano societario (gruppi,fusioni),sia mediante segmentazione del processo
produtticooutsourcing.Questi due interventi sia di struttura societaria che
produttiva,porteranno la circolazione da parte dellazienda(Circolazione si intende
possibilita di cessione trasferimento etc etc) e,nel caso di cessione produttiva puo andare a
combinarsi con la conclusione tra cedente e cessionario di un contratto di appalto con lo
scopo di affidare a terzi la gestione di attivit importanti;in quest ottica,la disciplina del
trasferimento di parte dellazienda,utilizzata per c.d. operazioni di ristrutturazione,andr a
realizzare forme di espulsione del processo produttivo dei lavoratori.Viene riscontrato il
senso di questo cambiamento da chi ha affermato leterogenesi dei fini dellart 2112 cc
(Eterogenesi dei fini,si intende un risultato di azioni umane non dipese da chi li compie,ma
da condizioni esterne),sopratutto le precisazioni di Perulli,che evidenziando come lart 2112
abbia conservato le stesse garanzie riconosciute ai lavoratori in caso di trasf.dell intera
azienda,senza pero considerare che trasf.di un intera azianda o di parte di essa, comprende
interessi sia sul piano quantitativo che qualitativo.Nel caso quindi di trasferimento
dellintera azienda,lart2112 riconosce linteresse dellimprenditore cedente ad alienare la
compagine aziendale,ma in contropartita prevede e garantisce nellinteresse del lavoratore
a conservare il suo posto di lavoro assicurando la sua continuit e,non a caso la stessa
norma stabilisce che il trasferimento di azienda non si puo configurare come motivo di
licenziamento.In questa logica dobbiamo altresi tener conto anche della deroga in materia
di cessione del contratto,che non vi richiesto il consenso del debitore ceduro,necessario
pero per lart 1406c.c.
Per quanto riguarda il trasferimento di parte di azienda ,non previsto la stessa procedura
detta in precedenza,in quando la norma dell art 2112 in quanto da un lato,riconosce
allimprenditore la possibilit di trasferimento di parte dellazienda,ma da altro lato non
riconosce al lavoratore il diritto a continuare il rapporto di lavoro presso il cedente;e per
questo che in numerose vicende giudiziarie,molti lavoratori chiedono di applicare lart
1406,viceversa i datori di lavoro chiedono linvocazione dell art 2112 in quanto tale norma
consente il trasferimento del rapporto di lavoro senza il consenso del lavoratore
nozione di entit economica:bisogna pero altresi ricordare che con la sentenza SUZEN si
stabilito alcuni punti fermi della nozione di trasferimento di impresa in particolare con tale
sentenza si escluso lapplicazione della direttiva del 1977 ovvero che non c
trasferimento:
1 quando loperazione non sia stata accompagnata da una cessione di elementi patrimoniali
materiali o immateriali significativi.
2 quando il trasferimento di una semplice attivit non accompagnata dal trasferimento di
un entit economica che conservi la propria identit.
Mentre in contropartita ha affermato che sussite trasferimento:
1 quando esso abbia ad oggetto un entita economica stabile e autonoma
2che il criterio per poter stabilire se si configura un trasferimento di impresa,consiste che
lentit in questione debba conservare la propria entit ovvero,che la sua gestione sia stata
effetivamente ripresa.
Quindi il trasferimento di impresa si puo considerare,secondo la sentenza,solamente
quando beni e rapporti siano disposti in funzione dellesercizio di impres;ancor meglio si
puo sostenere che lesercizio dellimpresa attiene al momento del trasferimento quindi in
altre parole,per definirsi trasferimento necessario che i due profili siano strettamente
connessi.Quindi come detto questa interpretazione stata fatta dallart 1 della direttiva 50
del 98,che per lappunto recita,che oltre ad essere oggetto di trasferimento anche parti di
impresa chiarisce altresi,che connsiderato come trasferimento quando un entit
economca conserva la propria indenti,intesa come insieme di mezzi organizzarti alfine di
svolgere un attivit economica sia essa essenziale o accesoria;di questa definizione ne ha
tenuto conto anche il legislatore italiano,quando introdusse allart 2112 comma 5,la
nozione di trasferimendo di azienda,che deve intendersi qualsiasi operazione che comporti
il mutamento nella titolarit di un attivit economica organizzata,preesistente al
trasferimentoe e che conservi la propria identit.A tal proposito bisogna accertare se tale
definizione trovi riscontro dallart 2555 del cc ,ovvero la nozione dimpresa desumibile
dallart 2082cc.Possiamo quindi osservare lar1 del d.lgs del 2001 come richiamava per
intero il testo dellart 2082,mentre lart 32 del d.lgs 276 del 2003 non richiama il fine della
produzione o scambio di servizi;leliminiazione di questo inciso,non fa venir meno il nucleo
essenziale della norma ovvero che il trasf.dellazienda deve comportare un mutamento
nella titolarit.Certo leliminazione dellinciso comporta lapplicazione della norma anche a
coloro che non essendo imprenditori,trasferiscono comunque un entit organizzata,ad
esempio i professionsiti intelletuali e le associazioni;ma cio che dobbiamo sottolineare e
come la nuova formulazione dell art 2112 comma 5,stabilisca come oggetto del
trasferimento lattivita economica organizzata,a maggior ragione bisogna dedurre che
tale nozione deve essere intepretata come citato dalla direttiva comunitaria e,quindi
oggetto dellazienda non sara piu lazienda inerte,ma bensi limpresa intesa come
organizzazione e attivit.Tale nozione di trasferimento di azienda ci permette cosi di
escludere il contrasto esistente tra le indicazioni della normatica dellart 32 d.lgs 276 del
2003 e quelle contenute nella direttiva,cosi facendo potremmo escludere altresi la c.d.
intepretazione conforme della normativa interna con quella europea;mentre non appare
condivisibile la tesi contenuta nel comma 5 della art 2112 secondo cui lattivita economica
organizzata finalizzata ad escludere la sussistenza di un insieme di mezzi.Volendo quindi
tirare le somme possiamo formulare una duplice conclusione:in primo luogo il riferimento
allattivita economica organizzata contenuta dell art 32,dove induce a ritenere che oggetto
del trasferimento dellazienda non lazienda ma un organizzazione in funzione che quando
abbia come fine la produzioone di bene o servizi deve definirsi impresa.Possiamo notare
che interpretando in tal senso di questo inciso dellart 32,vediamo come sia coerente con la
nozione di entita economica e dove la corte di giustizia con una direttiva ha stabilito che,il
trasferimento di impresa non puo ridursi al trasferimento di attivit senza trasferimento di
beni e,neppure al trasferimento di beni senza eserczio di impresa.
*Tali conclusioni relative al trasferimento dellintera azienda,posso essere diverse per il
trasferimento di parte di azienda,in quanto tocca stabilire quale sia il significato della
formula accolta sia dal d.lsg 2001 che quello del 2003 inerente larticolazione
funzionalmente autonoma di un attivit economica organizzata;bisogna quindi riuscire a
capire se,questa indicazione normativa ha un significato incidente con quello di ramo di
azienda,o sei invece tale norma faccia riferimento a una nozione di articolazione
funzionalmente autonoma e,quindi che non coincide col ramo di azienda.La scelta quindi di
una o dellaltra norma,non indifferente in quanto nel primo caso si limita lipotesi di
trasferimento,mentre nel secondo viene dilatato la fattispecie di trasferimento,infatti in
questo ulitmo caso gli elementi dellarticolazione funzionalmente autonoma sono:la
coesione funzionale e orfanizzativa dei beni e dei rapporti giuridici e,lautonomia gestionale
amministrativa e commerciale del riusltato produttivo.In parole povere ad esempio il servizi
di mensa,di pulizia non possono qualificarsi come rami dellazienda se non diretti a
realizzare un autonomo risultato produttivo,in quanto assolvono funzioni
accessorie;pertanto il trasferimento di parte dellazienda,intesa cosi,puo avere come
oggetto anche un complesso di rapporti di lavoro con beni di modico valore,purche non
rientri nel cilo produttivo dellazienda cedente come ad esempio il servizio di
pulizie.Parimenti,se volessimo trasferire parte dellazienda tale procedura puo risolversi
essenzialmente dei rapporti di lavoro,quando essi siano contrassegnati da un alto
contenuto professionale(servizio manutenzione computer);ma anche in questultimo caso
bisogna guardare loggetto del trasferimento (articolazione funzionalmente autonoma),che
costituito anche dallelevato know-how.Ricordiamo anche che identificare larticolazione
funzionalmente autonoma con lespletamento di una funzione autonoa
organnizzativa,dilata,sicuramente con larea del trasferimento di parte dellazienda,pero cio
non significa che con questa nozione,ogni trasferimento di un gruppo di lavoratori sia
configurabile come trasferimento di azienda;infatti,secondo la corte di giustizia il nesso
funzionale deve essere mantenuto e consenta al cessionario,di utilizzare questi ulrimoi al
fine di proseguire un attivit economia identitca o analoga.
Quindi in sostanza la parte di impresa puo essere connessa,ma non puo essere smembrata
e frammentata,altrimenti verrebbe meno la possibilit di conservare lidentit dellentit
economica;bisogna pero aggiungere che secondo la versione del d.lgs del
2001,larticolazione funzionalmente autonoma doveva preesistere al trasferimento e
conservare nel trasferimento la propria identit.O megliolalienante non solo non puo
creare un articolazione funzioalmente autonoma ma neanche mnodificare la composizione
in fase di trasferimento.Viceversa lart 32 del d.lgs 10 settembre 2003 n276,ha soppresso
lesistenza della articolazione funziolamente autonoma ma,ha disposto,che tale
articolazione prevede un aggiunta al criterio oggettivo di identificazione dellarticolazione
costitutito dallautonomia funzionale anche un criterio soggettivo costitutito
caso contrario gli stessi soggetti (cedente e cessionario) sarebbero difatto abilitati a
modificare gli effetti e potrebbero decidere quali soggetti passano al cessionario e al
cedente.
*Come abbiamo precedentemente detto,il d.lgs 18/2001 avevo previsto alcuni requisiti al
fine di identificare la parte di impresa oggetto di cessione ovvero:la preesistenza
dellarticolazione funzionalemente autonoma e la conservazione della propria identit del
trasferimento.Essi non consentivano di determinare al momento del trasferimento
larticolazione e ne di individuare i lavoratori ad essa afferenti.Viceversa pero sia la legge
delega 14 febbraio 2003,e ancor di piu lart 32 hanno modificato il testo del decreto
2001,attenuando la portata inderogabile dell art 2112,riducendo cosi i requisiti oggettivi di
identificazione della parte di azienda.Come si gia rilevato,la nuova formulazione dellart
32,consentiva al cedente e cessionario di indentificare al momento del trasferimento
lautonomia funzionale dellarticolazione;questo significa che le parti(cedente e
cessionario)possono
definire
lamibito
dellarticolazione
funzionalmente
autonoma,potendo individuare in quello stesso ambito i beni e i rapporti giuridici e,i
rapporti di lavoro che sono oggetto di trasferimento.Ovviamente il requisito dellautonomia
funzionale dovrebbe per lo meno,scongiurare la creazione di articolazioni
fittizie,impedendo cosi quelle pratiche poste da molte aziende al fine di aggregare
lavoratori provenienti da diverse unit produttive;pratica che tenta di aggirare la funzione
dellart 2112,che anche se riformulata,continua ad essere di tutela al lavoratore
trasferito.Bisogna pero tener conto,che la nuova formulazione del comme 5 dellart
2112,attenua sensibilmente la portata indergoabile della norma rispetto al cedente e
cessionario,in quanto consente di determinare di determinare lambito di applicazione
dellarticolazione funzionalmente autonoma.
*Per quanto riguarda lautonomia del lavoratore,occorre precisare che lart 3 della
direttivca 77/187 CEE,durante la fase di interpretazione della corte di giustizia,non vieta ad
un lavoratore occupato dal cedente che al momento del trasferimento,si opponga al
trasferimento al cessionario lasciando cosi alle legislazioni degli stati membri di fissare le
condizioni alle quali il rapporto di lavoro rimane o si risolve.Per quanto rigurarda la
legislazione italiana,almeno fino ad oggi,non ha riconosciuto nessun diritto di opposizone o
meglio non puo vantare il diritto di continuare il diritto con il cedente,anche se puo
dimettersi per giusta causa se le sue condizione con il cessionario subiscono una modifica;
anche vero pero,che grazie alla modifica introdotta del decreto legislativo,quello inerente
lidentificazione alle parti di individuare la parte di azienda ceduta,prevede anche che
laccordo tra datore di lavoro alienante e singolo lavoratore sottoscritto al momento del
trasferimento deve presumersi valido nella misura in cui non faccia venir meno lautonomia
funzionale dellarticolazione che oggetto di trasferimento.A questo proposito bisogna fare
due precisazione:la prima quella di fare un opportuna precisazione,asserendo che non
lecito applicare lart 2112,a operazioni di ristrutturazione dell impresa,anche se leggitime
come i licenziamenti collettivi per riduzione del personale,o allappalto di servizi,le quali
vanno invece assoggettata alle rispettive discipline.Daltra parte lattuale normativa,lascia
uno spazio piu ampio agli accordi con i lavoratori che desiderano rimanere presso il
cedente,fermo restando che tale normativa non riconosce il diritto a rimanere;e mentre il
mancato riconoscimento di questo diritto poteva comprendersi sotto il precedente
regime,contrassegnato da una forte dose di inderogabilit,possiamo comprendere meno
sotto il nuovo regime che prevede un alto tasso di autonomia riconsciuto al cedente e
cessionario,durante la fase di determinazione del trasferimento parziale,sopratutto alla luce
dei fatti che la normativa comunitaria lascia ampia discrezionalit agli Stati nel regolare
eventuali pretese del lavoratore a restare presso il cedente.
*Una questione diversa avviene quando un accordo sindacale,che viene concluso durante la
procedura di informazione e consultazione,puo consentire ad alcuni lavoratori,di restare
presso il cedente;la cassazione ha risposto affermativamente secondo la norma del
art.2112 cc,ma la soluzione affermativa proponibile dopo la modifica recentemente
introdotta,o meglio che durante la pricedura di informazione e consultazione,si potra
riconoscere la stessa efficacia vincolante per i singoli lavoratori ai sensi della legge ex art
4,legge 223 1991.Bisogna altresi precisare,che,la funzione di tale accordo diversa da
quella leggitimata dalla stessa norma,ove i lavoratori dispongono del diritto dei lavoratori
alla continuit del rapporto di lavoro e non ha caso,la corte di giustizia non ha ritenuto
valida questo accordo in quanto non conforme alla direttiva.
*La Vicenda del trasferimento di azienda impone di individuare oltre alloggetto anche il
titolo attraverso il quale lazienda viene ceduta;nel vigore della disciplina previgente,il
trasferimento,riguardava solo le ipotesi di cessione determinate da un acquisto,inserendo
anche le cessioni avvenute senza accordo tra le parti,mentro pero per i trasferimenti
coattivi poteva essere applicato lart 2112 solo in assenza di una normativa speciale.Ad oggi
quindi,sia per effetto della giurisprudenza comunitaria,ma anche per il d.lgs 2001,si deve
considerare trasferimento di azienda:qualsiasi operazione che comporti il mutamento
nella titolarit di un attivit economica organizzata,ivi compreso lusufrutto o laffitto
dazienda.
E comunque opportuno precisare che lart 32 del d.lgs del 2003,ha aggiunto al testo
introdotto dal d.lgs 18 del 2001 il riferimento alla cessione e alla fusione.La prima parte
della nuova normativa non sembra essere congruente con la seconda parte,infatti la prima
parte della disposizione sembra restrigere lambito di applicazione esclusivamente ai titoli
aventi natura volontaria,mentre rimane invariata la seconda,che continua ad includere
allinterno dellart 2112 anche i trasferimenti effettuati in forza di provvedimento;e
comunque sia in presenza di un evidente difetto di coordinamento,si preferisce un
interpretazione data dallart 32 del d.lgs 276 del 2003.Bisonga precisare che la
giurisprudenza prevalente,prevedeva gia prima della previsione legislativa,che la fusoione
potesse determinare un trasferimento di azienda,essendo quindi qualificata come
successione a titolo universale,questa conclusione derivava dal fatto che uno o entrambi i
soggetti interessati dalla fusione venivano meno.Questo aveva indotto parte della
giurisprudenza ad applicare il comma 1 dell art 2112,ma anche il comma 2 che presuppone
la sopravvivenza del cedente,responsabile insieme al cessioanrio dei crediti che il lavoratore
aveva al tempo del trasferimento.Diventava altresi problematica anche lapplicazione delle
norme sulla liberazione del cedente o delle disposzioni relative allinformazione e la
consulatizone sindacale.Poteva garantire una tutela pari a quella assicurata dallart
2112,lart 2504-bis,in quanto stabiliva lassunzione da parte della societ che risultava dalla
fusione diritti e obblighi delle societ estinte,alle quali non era imputabile nessun tipo di
responsabilit;lunica forma di garanzia per i creditori delle societ estinte,era costituito dal
trasferimento dell intero patrimonio delle societ estinte nel patrimonio della societ
incorporante.Dunque il riferimento alla fusione,contenuto nellart 32 d.lgs 276,interviene
con la riforma del diritto societario che coinvolge altresi anche i profili della trasformazione
e scissione societaria;la nuova materia non ha cambiato la nozione di fusione scissione,ma
ha esteso lambito di applicazione,in particoalre si amplia lo spettro delle cosidette fusioni
eterogenee.(Ricordiamo una cosa importante che prima della riforma era ammessa solo la
fusione tra societ che avevano uno scopo omogeneo,sussisteva invece ancora il limite
delle partecipazioni a fusioni ad esito egoistico e,tale divieto ha il fine di evitare che societ
con scopo non lucartivo,possano con modifica aggirare gli obbloighi di legge.)Un ulteriore
estensione della fattispecie determinata dalle fusioni societarie interessate da procedure
concorsuali,salvo che queste non abbiano come fine la liquidazione del patrimonio
societario,la fusione in questo caso assume cosi anche la funzione di risanamento di
imprese in crisi.Tale orientamento stato piu volte confermato dalla corte di
cassazione,secondo quindi tale indirizzo,la fusione non si configura come estizione della
societ incorporata,ma puo viceversa costiturire una modificazione soggettiva,ovvero un
trasferimento,in cui tutte le volte limpresa viene trasferita ad un altro soggerro
(concessioanrio).Il d.lgs 276/2003 non menziona espressamente la scissione come titolo del
trasferimento di azienda,ed in questi casi ai rapporti di lavoro che sono trasferiti alla societa
risutante dalla cessione,si dovrebbe applicare integralmente lart 2112 c.c;peraltro,la
dottrina prevalente non determina necessariamente un trasferimento di azienda o di un
suo ramo,ma puo comportare il trasferimento di singoli beni e rapporti giuridici,si tratta
pero di individuare quale sia la norma da applicare ai rapporti di lavoro e,non certamente
lart 2112 per difetto delloggetto del trasferimento,e neanche lart 1406 che regola la
cessione del contratto al consenso del debitore ceduto e quindi nel caso di specie al
consenso del lavoratore.Ragionando in questa ipotesi,bisognerebbe far prevalare la
disciplina della scissione che determina il trasferimento dei rapporti giuridici,ovviamente
previa iscrizione dei mediesimi nel progetto di scissione;il lavoratore,in questa
operazione,puo infatti al pari di altri creditori,puo impugnare la delibera assembleare
qualora nel caso in cui non vengano prestate adeguate garanzie economiche alfine della
salvezza dei suoi crediti.E altresi opportuno precisare,che,nellipotesidi scissione non
traslativa dellazienda,i lavoratori trasferiti non posso pretendere il riconsocimento delle
garanzie previste dallart 2112,ma soltanto quelle del 2506-quarter,che regola per
lappunto gli effetti della scissione e prevede una forma di resp.solidale nei limiti del
patrimonio netto;resto fermo che il lavoratore puo recedere per giusta causa ai sensi dell
art.2119.Levoluzione della normativa inerente la materia che stiamo trattando,rifletta
anche su fenomeni di esternalizzazione,che vedono la contestuale conclusione del
contratto di appalto e,che costitusicono il fenomeno di outsourcing;lart 2112 con lultimo
comma,prevede che tra cedente e cessionario operi un regime di solidariet previsto anche
dallart 29 del d.lgs 276.Tale disposizone aggiunge a carico del cedente e del cessionario per
tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento,la solidariet
dellappaltante per i crediti del lavoratore che maturano dopo il trasferimento nellambito
del contratto di appalto,a seguito anche della legge fornero 20 giugno 2012,che prevede il
beneficio della preventiva escussione del patromonio dellappaltatore e degli eventuali
subappaltatori.Lart 29 comma 2 della legge 276,prescrive che nel caso di appalto di opere e
servizi,il commitente obbligato in solido con lappaltatore,entro i limite 2 anni dalla
cessazione dellappalto,a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e,tutto cio che
non stato previsto durante il contratto di appalto.Lart 29 comma 3 ha previsto una
contrattuali,si puo ritenere che la norma abbia inteso le associazioni territoriali con cui le
aziende aderiscono o conferiscono mandato,senza escludere le associazioni di categoria.
* Le indicazioni normative sul contenuto dellinformazione possono sollvare problemi
interpretativi,infatti,come gia accenato ci potrebbero essere dei motivi che potrebbero
indurre a ritenere che latto di trasferimento dellazienda sia in qualche modo,sindacabile
da parte del giudice;in realta cosi non ,in quanto,linvalidit dellatto illecita solo quando
e comune ad entrambe le parti ai sensi dell art 1345.Daltra parte lart 41,non consente al
giudice sindacare nel merito le scelte dellimprenditore e,neppure il comme 2 dellart 41,in
quanto un limite esterno che non puo essere applicabile immediatamente da parte del
giudice.Evero pero che in alcuni casi lart 47 leggitima le R.S.A a richiedere ai datori di
lavoro cedente e cessionario,i motivi del trasferimento e altresi la possibilit di riccorrere
allex art 28 inerente la condotta antisindacale,ovviamente in caso di informazione non
veritiera.Notiamo infatti che i commi 1,2,3,4 dellart 47,sono stati sostituiti dallart 2 in
attuazione della direttiva 98/50/CEE,sicche lart 28 dello statuto dei lavoratori si applica
anche per omessa o non veritiera informazione;linformativa dovuta ai sindacati inerente il
trasferimento finalizzata alla loro consultazione e oltre a un potere di controllo sui motivi
sindacali.Pertanto la norma non leggittima i sindacati a sindacare le scelte dellimprenditore
alienante,ma obbliga entrambi(alienante e acquirente)a informare con correttezza e buona
fede le rispettive R.S.A dei motivi del trasferimento e verificare,le ripercussioni sui rapporti
di lavoro.Non sembra quindi accoglibile quellopinione secondo cui linformazione al
sindacato rigurdi le questioni di ordine economio produttivo e,parimenti,non persuasiva
quella tesi secondo quale il sindacato possa acquisire notizie sulla gestione complessiva
dellimpresa+++++++.La stessa norma stabilisce espressamente che linformazione,deve
riguardare le conseguenze giuridiche economiche e sociali per i lavoratori,cio le
conseguenze che derivano dal trasferimento.Un tipo di informazione prevede che il
progetto di trasferimento sia in qualche maniera gi definito,nel momento in cui
linformazione viene resa ai sindacati,in quanto solo in quel momento e possibile valutare la
porta giuridica delle conseguenze del trasferimento di azienda;con cio non significa che i
singoli lavoratori di un diritto proprio allinformazione ,in quanto di questo diritto ne resta
titolare il sindacato.
Altro oggetto di informazione sono anche le misure previste nei confronti dei lavoratori
e,tali misure possono essere determinare in sede di esame congiunto e poi inserite
nelleventuale accordo;pensiamo ad esempio alla procedura in materia di riduzione del
personale o ai c.d accordi sindacali.Lart 47 della legge 428 1990,in attuazione della direttiva
comunitaria n50,amplia i contenuti dellinformazione anche alla data o data proposta del
trasferimemtno,che impone di individuare il termine per lattauazione della cessione.
*In primo luogo linformazione deve essere sufficiente a consentire lo svolgimento di una
fase ulteriore,costituita dall esame congiunto tra cedente cessionaria e RSA,questa fase
eventuale perche lasciata alliniziatica della parte sindacale e si esaurisce nel termie di 10
giorni anche senza nessuna conclusione.E anche vero che secondo qualche recente
dottrina lesame congiunto,farebbe sorgere un obbligo a negoziare,ma in realt questa tesi
tende a negare la distinzione tra consultazione e negoziazione;mentre si correttamente
osservato che linformazione puo essere finalizzata sia alla contrattazione sia alla
consultazione,dove altresi la consultazione non prevede che sia compiuto il tentativo di
trovare una soluzione;mentre il comma 2 art 47,non esclude una soluzione negoziale
cassazione,ha stabilito che la rimozione degli effetti non comporta linvalidit del
negozio,non configurando cosi losservanza delle procedure sindacali.Daltro lato pero,se
linadempimento non avesse alcuna incidenza sugli effetti del trasferimento,tale
inadempimento sarebbe di fatto privo di sanzione annnulando cosi lobiettivo della nuova
disciplina,ovvero favorire attraverso linformazione e la consultazione,lazione
propositiva.Ecco perche la rimozione degli effetti,per realizzare lobbiettivo del
ripristino,dovrebbe comportare la sospensione dellefficacia degli atti concernenti i rapporti
di lavoro posti in essere,fino a quando non vi sia adempiuto lobbligo di informazione e
consultazione sindacale,ad esempio a seguito di trasferimento di azienda,sono sospesi i
trasferimenti dei lavoratori.Quindi se vero che i diritti di informazione e consultazione
erano gia previsti per introdurre limiti e vincoli,va tuttavia sottolineato che tali diritti nel
nonso sistema hanno una rilevanza colletiva,essi,pongono le premesse infatti pongono le
premesse istituzionali caratterizata da una presenza sindacale a tutti i livelli,presenza
sindacale propositiva.
Dobbiamo ribadire che la nuova normativa,non riconosce alle RSA quel potere di controllo
delle scelte dellimprenditore alienante e acquirente,ma soltanto un diritto di informazione
e consultazione finalizzato ad accertare le conseguenze che derivano ai lavoratori dal
trasferimento.Quindi in conclusione possiamo affermare che la rimnozione degli
effetti,garantisce linteresse individuale del singolo lavoratore a non essere pregiudicato dal
trasferimento di azienda.
Capitolo3
Trasferimento di azienda:continuit del rapporto di lavoro e conservazione dei diritti
anteriori al trasferimento.
La nuova formulazione dellart 2112 rafforza,il principio della conservazione dei diritti del
lavoratore in caso di trasferimento,questo rafforzamento deriva dallampia estensione a
tutti i diritti che ne derivano.Questa sorta di tutela verosimilmente,non riferibile a tutti
quei diritti entrati nel patrimonio del lavoratore,ma solo a tutti quei diritti che hanno la loro
fonte nel contratto individuale.Le prassi o usi aziendali che riconoscono particolari
benefici,pongono problemi non facili;infatti come risulta da un attenta rassegna,gli usi
aziendali hanno significati e valori univoci,ma,tuttavia il ripetersi di un determinato
comportamento a favore del datore di lavoro,viene identificato come uso aziendale.E
perci chiaro che in questa prospettiva i benefici corrisposti prima del
trasferimento,possano essere conservati dagli stessi lavoratori anche dopo il
trasferimento;se invece la prestazione unilaterale del datore di lavoro diventa
automaticamente obbligatoria anche nei confronti di tutti coloro che possano trovarsi in
una situazione analoga.Proprio su questo profilo,una sentenza del 1986 sottolinea che,ci
che conta e stabilire se tali effetti siano immediatamente riferiti ai rapporti individuali di
lavoro o al rapporto colletivo,tale tesi stata anche ripresa anche dalla cassazione.Questa
rilavanza collettiva non impone altresi di individuare il suo fondamento nel contratto
individuale;ne consegue quindi che gli effetti delluso aziendale possano essere ascritti a
seconda dei casi e,cio significa,che non puo essere modificato dalla disciplina collettica
dellacquirente in quanto in questo caso luso integra il contenuto del contratto
individuale.Viceversa luso aziendale che riconsocie un superminimo collettivo consente di
interpretare il patto collettivo esistente,considerandolo cosi vincolante nei confronti della
CAPITOLO 4
La resposnabilit solidale dellacquirente per i crediti del lavoratore anteriori al
trasferimento e la liberazione dellalienante.
Lattuale formulazione del comma 2 dell art 2112 elimina le limitazioni per il lavoratore
costitutita dalla responsabilit solidale dellacquirente e,quindi non sono piu richiesti
quindi,la conoscenza e la conoscibilit dei crediti da parte del cessionario e quindi vengono
meno connessi alla prova della conoscibilit da parte dellacquirente.Ciononostante la
nuova norma,non si limita a garantire al prestatore di lavoro la conservazione dei diritti,ma
rafforza la sua posizione creditoria;in altri termini lart 2112 aggiunge al primo e naturale
debitore (cedente)un secondo debitore(cessionario),tutto cio in armonia con l art 2560
sulla successione dei dei debiti.Pertanto il prestatore di lavoro leggittimato a far valere nei
confronti del cessionario,i crediti maturati anteriormente al trasferimento;il cessionario
quindi in qualit di obbligato solidale, tenuto, a soddisfare i crediti del lavoratore anche se
i crediti,sono maturati prima del trasferimento dellazienda,salvo il diritto di rivalsa nei
confronti di questultimo.Ealtresi importante sottolineare che la nuova formula,ha
eliminato qualsiasi dubbio sui crediti di responsabilit del cessionnario a relativi rapporti di
lavoro gia cessati al momento del trasf.Lultimo comma dell art 2112 aggiunto dallart 32
d.lgs 276,stabilisce che nel caso in cui lalienante stipuli con lacquirente,un contratto di
appalto la cui esecuzione avviene utilizzando il ramo di azienda oggetto di cessione,tra
appaltante e appaltatore opera un regime di solidariet;questa disposizione aggiunge oltre
al regime di solidariet previsto dall art 2112,anche quello previsto dall art 29 del d.lgs
276,qualora sia connesso il ramo di azienda.Piu precisamente per lart 2112 opera il regime
di solidariet del cedente e del cessionario per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo
del trasferimento,mentre per i crediti successivi risponde anche lappaltante.Infatti anche
lart 49 del d.lgs 276,prescrve che in casodi appalto di opere,il committente obbligato in
solido con lappaltatore,entro il limire di 2 anni a corrispondere ai lavoratori i trattamenti
retributivi dovuti.Le piu recenti modifiche consentonoanche ai lavoratori del
subappaltatore di ottenre il pagamento dei loro crediti da tutti gli appaltanti ed,inoltre
stato incrementato il limite temporale da un anno a due.Nonostante cio tali modifiche le
disposizione dettate dallart 29 non garantiscono la parit di trattamento tra i dipendenti
dellappaltante e appaltatore in caso di appalti interni.
*Il comma 2 del nuovo art 2112,richiamando gli art 410 e 411 del cpc consente al lavoratore
di liberare lalienante dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro,il ricorso a queste
procedure riproduce il principio che riconosceva al lavoratore,di liberare al cedente dalle
obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.Invece la nuova disposizione potrebbe trovare
applicazione nel momento in cui il lavoratore,non si limita a rinunciare al beneficio della
solidariet del cedente,ma rinunciasse anche ai crediti derivanti dal rapporto di lavoro nei
confronti del cedente con conseguente estinzione del rapporto obbligatorio nei confronti
del medesimo;cosi per esempio nel caso diun accordo sindacale che prevede la
corresponsione del tfr maturato,in caso di trasferimento,il lavoratore trasferito potrebbe
consentire la liberazione del cedente secondo le procedure previste dagli art 410 e
411.Mentre se il cessionario,si accolla il debito del cedente realtivo al tfr,non si puo
configurare una rinuncia da parte del lavoratore e quindi anche estinzione del rapporto,ma
solo una semplice rinuncia al beneficio di solidariet con conseguente estromissione del
cedente dal rapporto obbligatorio.
CAPITOLO 5
Trasferimento di azienda e giustificato motivo di licenziamento.
Lart 2112 comma 4,anche se da un lato concede al cedente di esercitare il recesso ai sensi
della normativa per i licenziamenti,non autorizza come motivo di licenziamento il
trasferimento di azienda;nella seguente materia la norma conferma che il giustificato
motivo va ricercati non nella fattispecie della cessione.Bisogna pero fare un riferimento alla
legge 428 del 1990,dove limprenditore alienante nn poteva recedere validamente dal
rapporto deducendo trasformazioni che il nuovo imprenditore ha deciso di fare,in quanto il
trasf.di azienda non integra gli estremi della trasformazione organizzativa,motivo
giustificato di soppressione dei posti di lavoro.
Diversa invece potrebbe essere lipotesi secondo cui,puo determinarsi un mutamento della
struttura organizzativa;nel caso in cui,lalienante receda dal rapporto di lavoro dopo il
trasferimento,il rapporto continua con lacquirente che dor rispondere altresi di illeggitimo
licenziamento,ovviamente fermo restando la resp.dell alienante.Lart 2112 comma 4
inerente al d.lgs n18,.riconosce al lavoratore la possibiloita di rassegnare le dimissione per
giustificato motivo,qualora nei successivi 3 mesi al trasferimento le sue condizioni
contrattuali hanno siubito una modifica:essenzialmente una magra consolazione per il
lavoratore trasferito,rispetto al diritto di opporsi al trasferimento,cosa tra laltro non
ricnosciuta in caso di trasferimetno di aprte di azienda.Secondo un orientamento,vi anche
per lalienante la possibilit di procedere a licenziamenti per motivi economici tecnici e
organizzativi,purche sussistano ragioni giustificate;anche i licenziamenti collettivi per
riduzione del personale,possono essere intimati sulle basi di quanto previsto dalla direttiva
comunitaria (art 4 comma 1) purche fondati su eventi non collegati alla cessione.
In ogni caso,anche se la facolt di licenziare esercitabille dallalienante,di fatto sare
lacquirente a procedervi e percio dovra darne informazione alle rappresentanze
sindcali;per quanto riguarda il regime sanzionatorio al lavoratore spetter la reintegra
piena prevista dallart 18,se il licenziamento avvenuto in ragione del trasferimento di
azienda,rientrando quindi tra le cause di nullit.
CAPITOLO 6
I trattamenti collettivi applicabili ai lavoratori trasferiti.
Lart 47 comma 3 della legge 428,ha introdotto un altro profilo e cio lindividuazione del
contratto collettivo applicabile in caso di trasferimento di azienda,secondo il testo dellart
2112 comma 3 il cessionario tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi
previsti dai CCNL,fino alla loro scadenza salvo che gli stessi siano sostituti da altri applicabili
allimpresa dellacquirente.Leffetto di sostituzione si produce quindi fra contratti del
medesimo livello,disposzione aggiunta dal decreto n18;non chiaro quindi quale criterio
operi per individuare la disciplina collettoiva applcabile e,cio se si applica ai alvoratori
trasferiti,il contratto collettivo dellalienante (dopo il traf. e fino alla scadenza)
automaticamente allatto del trasferimento,o se lespressione altri contratti collettivi,alluda
anche a patti stipulati in sede di esame congiunto tra le imprese e lRSA.Secondo una prima
CAPITOLO 7
Il trasferimento dellazienda in crisi.
Lart 47 comma 4 bis,5 e 6 contengono le norme del trasfirmento di azienda in crisi.Questa
disciplina rispecchia un po le precedenti normativa,basta pensare alla legge 215 del
1978,caratterizzata dalle deroghe alla disciplina garantistica del lavoro.In questo caso i
presupposti per non applicare le garanzie della continuit del rapporto,sono costituiti o da
un provvedimento amministrativo del ministero del lavoro che accerta la crisi aziendale,o
da un provvedimento giurisdizionale di dichiarazione di fallimeno o,provvedimento di
liquidazione coatta amministrativa ovvero amministrazione straordinaria.Lesistenza quindi
di uno di questi 2 atti,escludono lapplicazione delle garanzie previste dallart 2112,ai
lavoratori che vengono assunti dallacquirente;cio premesso va sottolineato come la
normativa consideri in crisi,soltanto lazienda in cui la continuazione della attivit sia
cessata e percio,considera il trasferimetno di azienda una sorta di extrema ratio diretta ad
evitare la disoccupazione.Si noti che la cessazione di attivit riferita alle procedure
concorsuali,con riguardo allammministrazione straordinaria e,allaccertamento da parte
del ministero del lavoro.
Per comprendere pero la ratio di questa disposizione opportuno riesaminare,qual stata
in passato la funzione dellesercizio provvisorio dellimpresa;in origine tale esercizio era un
ipotesi evenutale,ma attualmente lequilibrio degli interessi appare notevolmente
mutato;in particolare si tende attualmente ad escludere che il fallimento produca come
effetto automatico la cessazione dellimpresa e,si assegni allesercizio provvisorio una
funzione sostitutiva diretta a soddisfare una serie di interessi ulteriori.Da notare la
tendenza del legislatore a consideare crediti di lavoro,crediti di massa tali da riconsocere il
beneficio della prededuzione.
Insomma possiamo sostenere che lesercizio provvisorio pssa essere considerato come
sinonimo di ripresa dellimpresa e,per questa ragione non ha escluso lapplicazione dellart
2112 ai trasferimenti fatti durante la prosecuzione di attivit,mentre rispetto a quelli dovuti
per pocedure concorsuali,la normativa riconsce la completa impermeabilit dellacquirente
alle vicende pregresse.Quindi ai sensi della nuova disciplina,il personlae assunto
dallacquirente in sede di esame congiunto,nnha diritto alla conservazione della qualifica
maturata precedentemente in virtu del rapporto interrotto;in questo caso i lavoratori
hanno diritto che la scelta,sia effetuata secondo dei criteri nellambito della cerchia di
lavoratori predeterminata dallaccordo secondo;criteri che non dispongono di diritti e
percio non devono essere approvati dai singoli lavoratori.Un diritto analogo e riconosciuto
anche ai lavoratoriche che non passano alle dipendenze dellacquirente entro un anno dalla
data del trasferimento.Fin dalla sua emanazione lart 47 ha posto il problema della sua
conformit a causa dellequiparazione tra impresa sottoposta a fallimento ed impresa in
crisi beneficiaria dell intervento della cassa integrazione.