INDICE

INTRODUCCIN.................................................................................... 2

CONTROL DE DURACIN DEL PROCEDIMIENTO....................................4

II. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES FINALIDAD.................................4

COMUNICACION..................................................................................10

III. EL CONTROL DE PLAZOS DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES.......13

Conclusin:.......................................................................................... 14

IV. CONCLUSIONES.............................................................................14

DETERMINACIN DE LA VALIDEZ DE LOS ACTOS IRREGULARES.........15

LA INVALIDEZ COMO RESULTADO DE UN JUICIO VALORATIVO, DINMICO

Y PARTICULARIZADO..........................................................................16

CASOS EN LOS QUE LA IRREGULARIDAD EQUIVALE A LA INVALIDEZ....18

NOCIN Y DISTINCIN DE LA INVALIDEZ.............................................19

V. BIBLIOGRAFIA................................................................................. 21

INTRODUCCIN
La entrada en vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal en varios distritos
judiciales del Per, ha generado una diversidad de interpretaciones respecto a
lo que debe entenderse como la fase de Diligencias Preliminares. Si bien la
Corte Suprema de la Repblica, mediante la casacin 02-2008- La Libertad, ha
zanjado el tema de su duracin mxima y la diferenciacin de estas con la
Investigacin Preparatoria propiamente dicha, lo cierto es que an no se ha
consolidado una adecuada interpretacin de la norma respecto a cules son los
actos que deben desarrollarse en esta fase.

El problema estudio surge a partir de la lectura e interpretacin del artculo

334.2 del Cdigo Procesal Penal, el cual adems de establecer el plazo
ordinario de las Diligencias Preliminares, seala que:
[] el Fiscal podr fijar un plazo distinto segn las caractersticas, complejidad
y circunstancias de los hechos objeto de investigacin. Quien se considere
afectado por una excesiva duracin de las diligencias preliminares, solicitar al
Fiscal le d trmino y dicte la Disposicin que corresponda.

El eventual afectado por la excesiva duracin de las Diligencias Preliminares

recurrir al Juez de la Investigacin Preparatoria a fin de buscar tutela de sus
derechos por medio de la solicitud de control de plazos, aplicable a este
supuesto; ello siempre y cuando el Fiscal haya negado previamente la misma
peticin.

A fin de amparar o desestimar una solicitud de control de plazos de diligencias

preliminares debido a su excesiva duracin, es necesario tener claro cul es el

propsito de las Diligencias Preliminares y cules son los actos que se pueden
desarrollar en esta fase o sub etapa y cules no.

Si bien no resulta viable elaborar una lista cerrada de actos que puedan
integrar las Diligencias Preliminares, excluyentemente de otros; procuraremos
hallar algunas reglas generales que nos permitan sopesar en su momento las
los fundamentos de una u otra parte en la audiencia de control de plazos y
determinar cundo se est ante la vulneracin del derecho fundamental del
plazo razonable dentro del proceso penal.

CONTROL DE DURACIN DEL PROCEDIMIENTO

II. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES FINALIDAD
2.1 Clases de finalidad: Mediata e inmediata.
El Cdigo Procesal Penal establece en su artculo 330 [2] las caractersticas de
las Diligencias Preliminares y su finalidad. Obsrvese el inciso 2 del artculo
precitado que indica que la finalidad inmediata de las Diligencias Preliminares
es la realizacin de actos urgentes e inaplazables destinados a determinados
objetivos. Se infiere entonces que las indicadas diligencias tienen tambin una
finalidad mediata, la que no se encuentra expresamente descrita en el texto
normativo pero que se desprende de la lectura del primer inciso del mismo
artculo y concordante con el espritu del modelo garantista:
As, tenemos que las Diligencias Preliminares tienen una finalidad mediata y
una inmediata:
2.1.1 Finalidad mediata de las Diligencias Preliminares: Determinar si el Fiscal
debe formalizar la Investigacin Preparatoria.
2.1.2 Finalidad inmediata de las Diligencias Preliminares: El texto del artculo
330.2 del Cdigo Procesal Penal revela que esta finalidad es realizar una serie
de actos urgentes. Para qu sirven o deben servir estos actos urgentes? De
acuerdo al texto normativo, estos actos urgentes o inaplazables estn
destinados exclusivamente a:
a. Determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su
delictuosidad.
b. Asegurar los elementos materiales de su comisin.
c. Individualizar a las personas involucradas en su comisin, incluyendo a los
agraviados.
d. Individualizadas las personas involucradas en la comisin de los hechos,
asegurarlas debidamente dentro de los lmites de la Ley.

Obsrvese tambin que la norma es de tipo cerrado, es decir las finalidades

son slo las enumeradas y no otras. La siguiente pregunta es: Cules son o
deben ser estos actos urgentes destinados a los objetivos ya enumerados? La
respuesta a esta pregunta es precisamente el tema de fondo de este trabajo,
tal como se adelant en la introduccin. Como ya se dijo tambin, esta
repuesta resuelve el problema de lo que debe entenderse como excesiva
duracin de las Diligencias Preliminares.

No vamos a profundizar en este caso en el plazo mximo de las Diligencias

Preliminares ni respecto a los sujetos que estn habilitados para solicitar el
control de plazos, ya que esos puntos han sido materia de un trabajo anterior.
Baste decir que el plazo de veinte das es un plazo ordinario referencial, que el
Fiscal puede establecer uno mayor o uno menor si as lo considera necesario,
que la solicitud de control de plazos solo puede formularse para pedir la
reduccin de los plazos ms nunca para una ampliacin y que (contra la
opinin de un sector de la magistratura) no slo el agraviado puede pedir el
control de plazos, si no cualquier sujeto procesal, excepto el Fiscal, por tener l
la capacidad exclusiva de establecer plazos distintos al del Cdigo.

Determinado este punto se puede afirmar que quien se siente afectado por la
llamada excesiva duracin de las Diligencias Preliminares es porque percibe
que ya se cumpli con la finalidad de estas o, que no habindose cumplido la
finalidad, la actividad fiscal o policial no est resultando adecuada para el logro
de esta ltima.

2.2 Finalidad Mediata

Como ya se ha indicado, la finalidad mediata de las Diligencias Preliminares es
determinar si el Fiscal debe formalizar la Investigacin Preparatoria. Como
resulta evidente el Fiscal debe llegar a esta decisin mediante un proceso
racional, lgico y formal, mediante el cual al analizar los diversos indicios y

datos obtenidos concluye en que los hechos denunciados ameritan realizar una
investigacin ms profunda.

Subrayo la ltima lnea del prrafo anterior, porque parece que en la prctica
procesal, esta afirmacin se constituye en la manzana de la discordia. Cuando
las Diligencias Preliminares concluyen, al lograrse la finalidad mediata, no es
necesario que los hechos se encuentren probados, es decir que no se exige un
cien por ciento de conviccin en el Fiscal para que formalice la Investigacin
Preparatoria. En este punto el Fiscal podra no estar lo suficientemente
convencido, pero confiar (valindose de su experiencia por ejemplo) que en el
desarrollo de las Investigaciones podr acopiar la informacin y evidencia
suficiente para lograr un caso que termine en una sentencia condenatoria. De
otro lado, la afirmacin previa no es la nica variable vlida, el otro escenario
que tanto el modelo como el cdigo contemplan, es que en el transcurso de la
Investigacin Preparatoria el Fiscal llegue al convencimiento precisamente de
que el caso no tiene relevancia jurdica o que a pesar de sus esfuerzos no
puede acreditar la responsabilidad del agente. Se debe comprender que
solicitar el sobreseimiento dentro de la Investigacin Preparatoria no es un
fracaso del fiscal per se; podr ser un fracaso (y por tanto generador de
impunidad) si se solicita cuando no se investig adecuadamente, cuando se
dejaron cabos sueltos durante el proceso, cuando se actu con negligencia o
lentitud; pero si el Fiscal puso todo su empeo y conocimiento en el desarrollo
de sus tareas, no es un fracaso de l; en todo caso ser un fracaso del sistema
por otras variables no atribuibles al Ministerio Pblico ni al Poder Judicial.

Dicho esto queda claro que el Fiscal no tiene que entrar necesariamente a la
fase de Investigacin Preparatoria propiamente dicha con la certeza absoluta
de tener un caso ganado, incluso si esto fuese as no es necesario ya
formalizar la Investigacin Preparatoria pues se podr recurrir al proceso
inmediato conforme lo establece el artculo 446.1.c del Cdigo Procesal Penal.

De otro lado no olvidemos que cuando el Fiscal decide dar inicio a la

Investigacin Preparatoria, lo hace por una necesidad formal a fin de que el
proceso se judicialice slo para efectos de garantizar los derechos
fundamentales de las partes, en particular del imputado. No se debe perder de
vista que el Fiscal no est pidiendo autorizacin al Juez de la Investigacin
Preparatoria para investigar, pues tal como lo indica el cdigo comunica esta
decisin al Juez a fin de que este asuma competencia y se limite a lo dispuesto
por el artculo 323 [3] del Cdigo Procesal Penal. Adicionalmente se debe
mencionar que el Fiscal en esta etapa no est iniciando ni concluyendo con las
investigaciones, sino que dispone la continuacin de stas mediante la
Formalizacin de la Investigacin Preparatoria, puesto que la investigacin se
inici cuando tom conocimiento de la comisin del delito mediante los
presupuestos del artculo 329 del texto normativo.

Sin embargo, para poder formalizar la Investigacin Preparatoria propiamente

dicha, se necesita contar con cuatro requisitos claramente determinados en el
artculo 336.2 del Cdigo Procesal Penal: Individualizacin del imputado, los
hechos y su tipificacin, el nombre del agraviado de ser posible y las diligencias
que deban actuarse de inmediato. De estos cuatro requisitos los dos primeros
derivan necesariamente de los fines inmediatos de las Diligencias Preliminares,
por tanto, como se puede ver, la finalidad mediata solo se logra luego de haber
cumplido satisfactoriamente con la finalidad inmediata.

2.3 Finalidad Inmediata

Como se ha indicado, el artculo 330.2 seala cul es la finalidad inmediata de
las Diligencias Preliminares, desarrollaremos cada componente de esta
finalidad:

2.3.1 Actos urgentes o inaplazables

En este punto resulta determinante establecer con la mayor precisin posible la
respuesta a la interrogante de Qu se entiende por actos urgentes o
inaplazables?

En primer lugar se debe indicar que la palabra urgente es sinnimo de

inaplazable de lo que se concluye que el legislador ha querido dar un marcado
nfasis a la premura con la que se deben desarrollar estos actos.

Los hechos de la humanidad se producen en dos vectores, por lo menos hasta

ahora conocidos: El tiempo y el espacio. Lo urgente o inaplazable est
ntimamente ligado al vector llamado tiempo, vector que est a su vez
estrechamente vinculado al vector denominado espacio.

No es necesario recurrir a Einstein para poder afirmar que el simple paso del
tiempo afecta inevitablemente la materia, no solo en cuanto a su consistencia,
sino incluso respecto a su ubicacin. Nosotros, los seres humanos, tomamos
conocimiento de la realidad a partir del contacto que tienen nuestros sentidos
con la materia que nos rodea, por tanto si esta es afectada ya sea en su
composicin o ubicacin, nuestra percepcin de la realidad puede resultar en
una representacin distorsionada o en todo caso poco precisa.

As por ejemplo, podra ser engaoso para el ojo humano percibir la forma de
una superficie determinada de terreno si esta ya ha sido cubierta por
vegetacin, y la mayor o menor cantidad de vegetacin en un lugar, adems de
algunos factores ambientales, pasa tambin por la mayor o menor cantidad de
tiempo transcurrido. De la misma manera, una persona que ve una herida
cicatrizada, difcilmente podr decir acertadamente cual fue la magnitud real de
la herida en el preciso momento en que se produjo. Aqu tambin la
cicatrizacin, amn de los maravillosos efectos regenerativos de nuestro
8

sistema inmunolgico, responde tambin al mayor o menor tiempo transcurrido.

Se puede enumerar un sinfn de ejemplos, y todos apuntarn al mismo factor:
El simple paso del tiempo afecta la realidad que nos rodea.

El tiempo y sus efectos pueden ser beneficiosos o no, y lo nico cierto es que
su discurrir es inexorable. La discusin ahora es saber cmo interviene este
factor en nuestra materia de anlisis. En relacin con el tiempo, ser urgente
entonces una accin, cuando el paso de este hace que el resultado obtenido ya
no sea el deseado. Un buen ejemplo de ello es la cocina: El tiempo de coccin
adecuado permite conseguir un resultado deseado en el sabor de
determinados productos. Una vez que se supera este tiempo adecuado resulta
urgente detener la coccin, ya que si no el resultado no ser apetecible y en
algunos casos ni siquiera comestible.

Lo urgente no admite espera, muchas veces lo importante si, pero lo urgente

no perdona el paso del tiempo. O mejor dicho, el tiempo no perdona y cuando
lo urgente pasa el punto de necesidad el resultado del acto se hace irrelevante.

Es por esto que los actos urgentes en materia penal se encuentran ms cerca
al campo de la criminalstica que al derecho procesal penal. En diversas
legislaciones est as claramente estipulado, por ejemplo la Ley de los rganos
de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas de la Repblica
Bolivariana de Venezuela establece en sus artculos 17 y 18:

Deber de informar
Artculo 17. Los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Cientficas,
Penales y Criminalsticas, al tener conocimiento de la perpetracin de un delito
debern Comunicarlo al Ministerio Pblico dentro del lapso establecido en el
Cdigo Orgnico Procesal Penal.

El funcionario que retarde injustificadamente o incumpla con esta obligacin,

incurrir en las responsabilidades a que hubiere lugar de Conformidad con la
ley.

COMUNICACION
Actuaciones previas
Artculo 18. Previo a la realizacin de la notificacin referida en el artculo
anterior, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y
Criminalsticas slo podrn realizar las actuaciones dirigidas al resguardo, la
preservacin y la recoleccin de las evidencias, as como las que resultaren
urgentes y necesarias para el logro de los fines de la investigacin penal.

Obsrvese que el retardo en estas actividades urgentes y necesarias genera

responsabilidad en el funcionario que las provoca, lo que da luces de la
importancia de que estos actos se realicen con la debida celeridad.

2.3.2 Los actos urgentes o inaplazables y la Criminalstica

Como se ha dicho, los llamados actos urgentes o inaplazables que se realizan
dentro de las diligencias preliminares estn ntimamente ligados a la ciencia de
la criminalstica. As, recurriendo al llamado Tetraedro de la Criminalstica
mencionado en casi todos los tratados de esta materia, resulta de vital
importancia la rpida determinacin del sitio del suceso, de la vctima, del
victimario y del medio de la comisin. Precisamente los actos que contribuyan a
establecer estos cuatro elementos son lo que deben realizarse de manera
urgente y, como bien dice la norma Venezolana, necesaria.

Si volvemos a leer el artculo 330.2 de nuestro Cdigo Procesal Penal,

observaremos ntidamente que los actos urgentes o inaplazables aludidos
recogen la teora de los elementos del tetraedro ya mencionado.

10

Por interpretacin negativa, cabe afirmar que no sern actos urgentes o

inaplazables aquellos que si se desarrollan posteriormente arrojarn el mismo
resultado que si se desarrollaran oportunamente: Por ejemplo, ser urgente la
toma de muestra de tejidos en un cadver para enviarla a un laboratorio a fin
de determinar el ADN del agresor, no ser urgente el resultado de la prueba de
esta ADN por cuanto este resultado no va a variar con el paso del tiempo
(siempre que este resultado no sea determinante para la individualizacin).
Ser urgente el examen de parafina o absorcin atmica en el imputado
sospechoso de haber hecho un disparo, pero no ser urgente el resultado de
balstica respecto a si los casquillos encontrados corresponden al arma del
imputado. Permtaseme aclarar que en este apartado la determinacin de
urgente o no urgente no responde a la importancia del hecho, si no a una
escala comparativa: Todos los supuestos descritos aqu son importantes, pero
unos son ms urgentes que otros.

Tampoco sern actos urgentes aquellos que realizndose oportunamente no

cumplirn su funcin debido a que el paso del tiempo hizo que los resultados
obtenidos sean totalmente inocuos al proceso. Por ejemplo tomar muestras de
los fluidos de la zona genital de una mujer que denuncia una violacin sexual,
luego de dos semanas de ocurrido el hecho denunciado.

Finalmente, no ser urgente tampoco un acto que no sea determinante para el

resultado del proceso, aunque pudiera realizarse en el momento. As, no ser
urgente la autopsia de un cadver donde todos los elementos exteriores
apuntan a que la causa del deceso fue un disparo con arma de fuego, teniendo
el Fiscal el arma, testigos directos suficientes y el reconocimiento de la autora
por parte del imputado.

2.3.3 Principios de la Criminalstica

Entre los diversos principios de la criminalstica, estn los de identidad,
intercambio,

rareza,

reconstruccin,

correspondencia,

uso,

produccin,
11

probabilidad y certeza; se percibe que casi todos ellos estn ligados a un

desarrollo de actividades en el ms corto plazo posible para el logro de sus
fines.

Un ejemplo claro de ello es el principio de intercambio de Locard o principio de

transferencia. Este principio establece que cada vez que dos cosas entran en
contacto, siempre existe una transferencia de material de una cosa a la otra y
viceversa. Si bien el principio est planteado para ser usado cuando el agente
entra en contacto con la escena del crimen, su uso tambin se aplica para la
contaminacin de la indicada escena, ya que mientras ms tiempo transcurra
desde el hecho delictuoso hasta el aseguramiento de la evidencia, crece
proporcionalmente la posibilidad de su contaminacin por la transferencia que
reciben las evidencias de otros elementos extraos a la escena que
eventualmente pueden ser introducidos voluntaria o involuntariamente.

Otro principio vinculado es el de reconstruccin, lo que se evidencia cuando en

la etapa del juicio oral, es necesario presentar fidedignamente la escena del
crimen para el Juez; objetivo que se lograr slo si se ha realizado el
levantamiento de datos o informacin del lugar de los hechos en el mas corto
plazo luego de producido el evento delictuoso. Finalmente respecto al principio
de certeza, este obedece a que los actuaciones de los especialistas
criminalsticos se hayan realizado en un plazo lo ms corto posible a partir del
momento en que se produjeron los hechos.

Es una premisa de la criminalstica que no existe escena del crimen que dure
mucho tiempo; si bien no hay parmetros cuantitativos especficos para todos
los casos, s se han establecido algunas reglas bsicas para algunos
supuestos. Por ejemplo, la evidencia en los fluidos del cuerpo de una persona
vctima de ataque sexual slo es til en las primeras setenta y dos horas. De la
misma manera una marca de mordedura en el cuerpo de una vctima es til
tambin durante el mismo plazo aproximadamente, luego no podr servir como
12

evidencia determinante en el proceso para identificar al autor. En las

telecomunicaciones, mediante la estacin base BTS (Base Transceiver
Statiton) que permiten identificar la posicin geogrfica de un usuario de
telefona celular mediante la informacin que se almacena en el registro HLR
(Home Location Register), es posible determinar el desplazamiento del agente
dentro de una o varias ciudades. Sin embargo la tabla donde se registra esta
evidencia solo se mantiene durante setenta y dos horas en promedio, luego se
borra automticamente siendo totalmente imposible la recuperacin de esa
informacin.

De todos los ejemplos vistos se puede apreciar que la urgencia tiene que ver
directamente con la posibilidad de obtener evidencia de calidad y la demora
implica la prdida de esta calidad o de la evidencia misma con el paso del
tiempo.

III. EL CONTROL DE PLAZOS DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

3.1 La concepcin de la fase de las Diligencias Preliminares
La fase de Diligencias Preliminares debe ser breve, esta afirmacin se
desprende de la propia definicin de los actos a desarrollarse durante estas
diligencias: Analicemos:

Premisa 1:
Por definicin legal, todos los actos que se desarrollan durante las Diligencias
Preliminares tienen la caracterstica de ser urgentes o inaplazables.

Premisa 2:
Los actos urgentes o inaplazables son aquellos cuyo resultado depende de la
celeridad con la que se desarrollen y no pueden ser postergados en el tiempo.

13

Conclusin:
Si slo se desarrollan actos urgentes en las Diligencias Preliminares y estos no
pueden ser postergados en el tiempo, entonces la duracin de las Diligencias
Preliminares tiene que ser, por definicin, lo ms breve posible.

Las Diligencias Preliminares permiten que el Ministerio Pblico y la Polica

Nacional puedan investigar sin la intervencin de un Juez. No olvidemos que
toda investigacin implica potencialmente medidas restrictivas de derechos y
toda medida de este tipo debe ser autorizada por un Juez. Sin embargo hay por
lo menos dos razones de peso para comprender el porqu el legislador ha
generado esta norma permisiva por la cual durante esta fase el Juez no
interviene: La primera es porque, como ya hemos venido explicando, el simple
paso del tiempo altera la evidencia del hecho criminoso y la escena del crimen,
si sobre eso agregamos las comunicaciones dirigidas al Juez para la
aprobacin de las actuaciones, el tiempo que los pedidos toman en ser
direccionados administrativamente al Juez competente, la emisin de la
resolucin correspondiente y su notificacin a las partes, tendramos paralizado
el trabajo de investigacin precisamente en el periodo en que la recoleccin de
datos es de vital importancia para los fines del proceso penal, se producira
inevitablemente impunidad como consecuencia de la demora burocrtica
administrativa.
IV. CONCLUSIONES
1. De acuerdo a lo desarrollado se puede elaborar una primera conclusin
fundamental o si se quiere teorema de aplicacin al proceso penal:

La posibilidad del xito de la investigacin es inversamente proporcional al

tiempo que duren las diligencias preliminares.

14

Ello debido a que mientras ms tiempo duren estas diligencias, menor

posibilidad habr de obtener evidencias puras o no contaminadas que permitan
establecer la responsabilidad del agente en un juicio oral ms all de toda duda
razonable.

2. En toda solicitud de control de plazos de Diligencias Preliminares, el

afectado debe aportar pruebas que acrediten la excesiva duracin, salvo que
esta sea evidente y pueda apreciarse por el Juez basndose mediante las
reglas del sentido comn y la experiencia.

3. El derecho a un plazo razonable es un derecho fundamental y como

sabemos los derechos fundamentales no estn establecidos por reglas si no
mediante principios. Los principios cuando colisionan con otros principios son
elsticos, siempre que no se toque lo que se ha dado en denominar el ncleo
duro del derecho fundamental. En ese orden de ideas, cada derecho
fundamental cuya tutela se procure tendr que analizarse a la luz de reglas
genricas y su aplicacin ser especial para cada caso concreto, precisamente
por la elasticidad de los principios que contienen esos derechos. Es por esto
que no se puede dar una lista de actos urgentes y otra de actos que no lo son.
Primero porque la realidad siempre genera ms posibilidades de las que se
pudieran esbozar en la teora y adems porque, conforme a lo expresado
lneas arriba, todos los actos urgentes no son urgentes por si mismos, si no en
funcin a las variables de su entorno.

4. Por definicin los actos urgentes o inaplazables no pueden durar mucho

tiempo. Es un error conceptual afirmar por ejemplo que las diligencias
preliminares pueden durar cien das. Un acto que dura cien das, por definicin,
no es urgente.
DETERMINACIN DE LA VALIDEZ DE LOS ACTOS IRREGULARES

FINALIDAD DEL JUICIO DE VALIDEZ

15

Ya se deca que si se constata la irregularidad de un acto procesal, procede

hacer un anlisis de su validez. Mientras este juicio no se realice, el acto
procesal irregular se encuentra en un estado precario que puede derivar o en la
determinacin de su validez, y por lo tanto, su perfecta aptitud para producir
efectos, o de su invalidez, con las consecuencias que de ella se deriva24.

Para comprender esto es necesario determinar qu es la validez, es decir, qu

quiere decir que un acto es vlido o invlido. La forma de ver la validez o
invalidez que surge ms adecuada en la descripcin del sistema es la de
Beladiez Rojo, que concibe al juicio de validez como aquel que sirve para
determinar si un acto est conforme a Derecho y, por lo tanto, si debe ser
protegido por este, lo que lleva a entender la invalidez como "la calificacin que
debe otorgarse al acto no ya cuando exista un desajuste estructural entre el
acto y la norma, sino cuando el Derecho considera que este desajuste
estructural no debe ser protegido"25.

Entender la validez de la forma expuesta impone que el anlisis que se haga -a

partir de un parmetro que es variable de acuerdo a cada ordenamiento- tenga
por objetivo determinar si la imperfeccin presente constituye o no un obstculo
para que el acto pueda ser considerado de igual forma que el regular. En otras
palabras, la cuestin es si el acto defectuoso, a pesar de su imperfeccin, debe
o no gozar del mismo estatus del que gozara si se hubiese apegado al modelo
normativo impuesto. Si la conclusin es positiva, implica que su conservacin
est garantizada por la ley, pues se ha creado una situacin que se juzga digna
de tutela por el Derecho. Por el contrario, si se considera invlido el acto, este,
al menos mientras permanezca en ese estado, no gozar de esta garanta del
ordenamiento26.

16

LA INVALIDEZ COMO RESULTADO DE UN JUICIO VALORATIVO, DINMICO

Y PARTICULARIZADO

A diferencia del juicio de regularidad, cuando se debe determinar la validez de

una determinada actuacin, el anlisis no consiste en constatacin de hechos
sino en la valoracin de la desviacin ya detectada cuando se apreci la
imperfeccin. En este sentido, puede afirmarse que este juicio es valorativo, y
no formal, debido a que se hace necesario recurrir a parmetros que exceden
la mera observacin del acto para determinar su validez. Esta posicin ha sido
sostenida por algunos autores, ya sea considerando a la invalidez un juicio de
valor o una calificacin jurdica, ambos conceptos en contraste a la mera
apreciacin objetiva que supone la determinacin de la irregularidad. As, Nieto
afirma que "en definitiva, pues nos encontramos ante dos juicios sucesivos: un
juicio de ilegalidad, primero, que es el resultado de una constatacin; y un
segundo y posterior juicio de invalidez, que es el resultado de una valoracin (o
calificacin) jurdica sobre el alcance del hecho mismo de la ilegalidad"27. Esto
parece lo ms coherente con un sistema que no sea formalista.

Otra cosa es el parmetro preciso que se use para la calificacin de la

invalidez. Esto es relevante porque se trata de la vara con que se medir la
validez o invalidez de los actos. Su determinacin no puede hacerse en
abstracto, porque cada ordenamiento lo determina de acuerdo a aquello que
busca proteger a travs de lo que normalmente se denominan causas o
motivos de nulidad. Sin embargo, es posible constatar que en sistemas
procesales evolucionados una buena parte de estos parmetros dice relacin
con las consecuencias que el acto defectuoso produce en la esfera de los
derechos del afectado. Sea a travs de un parmetro constitucional o de simple
proteccin de intereses, como el parmetro del perjuicio, la forma de valorar la
gravedad del defecto es por sus consecuencias, sean estas potenciales o
efectivas.

17

El que el tipo de anlisis que deba hacerse respecto del acto irregular sea
relativo a sus efectos en el proceso produce que se trate de un examen
dinmico que mira al acto en el contexto de este y que no atiende ya a su
morfologa, en contraste con el anlisis esttico que hace para determinar si el
acto es irregular, lo que hace que el nivel de separacin del acto con su modelo
sea, al menos, poco relevante28. Ha de considerarse al acto en el contexto del
proceso en que se ha insertado, o pretende insertarse, para determinar, o al
menos pronosticar, qu tipo de consecuencias genera o puede generar en l.

Un juicio dinmico como el planteado necesariamente debe ser particular, pues

cada una las especialidades del caso concreto deben ser consideradas para
precisar si el resultado del defecto afecta aquello que se pretende proteger29.
Ello lleva a que las frmulas generales de determinacin estn condenadas a
ser infructuosas, ms all de su utilidad meramente ilustrativa.

CASOS EN LOS QUE LA IRREGULARIDAD EQUIVALE A LA INVALIDEZ

En las situaciones ms tpicas de invalidez de los actos procesales, el esquema

que se ha planteado se cumple, en lo descrito hasta el momento, en su
totalidad. Sin embargo, en otras ocasiones, el juicio es ms simple y
meramente objetivo. En ellas, la irregularidad procesal implica la invalidez, sin
que sea necesario un juicio de relevancia acerca de las consecuencias de la
infraccin causada o de su afectacin de valores procesales. El solo
apartamiento del modelo normativo basta, resultando irrelevantes alegaciones
acerca de si se ha cumplido la finalidad del acto o de si se ha producido la
vulneracin de alguna garanta procesal concreta.

La existencia de este tipo de invalidez es algo en lo que la doctrina ha reparado

desde hace un buen tiempo. Ya Alsina se refera a ellas como nulidades
automticas30, que seran una excepcin a la regla del pas de nullit sans grief
31. Ms recientemente, Richard Gonzlez se refiere a estas situaciones como
18

casos de nulidad objetiva, debido a que se producen de la sola comparacin

entre la norma procesal general y la norma especfica procesal32.

La justificacin de existencia de este tipo de normas es algo que no se puede

realizar en forma genrica. En cada caso parece haber un fundamento distinto
que puede ir desde la proteccin de garantas constitucionales, hasta simples
opciones de poltica legislativa que busquen reforzar el cumplimiento de un
requisito en particular33. La determinacin de la justificacin tiene solo
trascendencia especulativa, pues no incide en la apreciacin de la validez. Si
consisten o no en una presuncin de derecho de afectacin de una garanta u
otra cosa es irrelevante34. Desde el momento en que se objetiva la causal,
sacando un criterio de valoracin de la misma que exceda la sola apreciacin
de la infraccin del modelo, la forma propiamente tal se transforma en un objeto
de proteccin autnomo que debe ser tutelado sin entrar en consideraciones
ulteriores35.
Desde el punto de vista hermenutico, la dificultad de esta especie de invalidez
pasa por reconocerla en un CPC en el que no aparece de forma expresa. Hay
diversos casos diseminados por l en que, en general, se admite su existencia,
como la falta de autorizacin de las actuaciones judiciales por el ministro de fe
respectivo (artculo 61), la incompetencia del tribunal, la intervencin de un juez
implicado o con recusacin declarada o pendiente o los fallos adoptados por
tribunales colegiados integrados en contravencin a la ley (artculo 768 n 1, 2
y 3), entre otros. Otros, sin embargo, resultan ms discutibles, como la falta de
conciliacin36 o la omisin resolucin que cita a las partes a or sentencia (795
n 2 y 7, en relacin con el artculo 768 n 9). Partiendo de la idea de que se
trata de una situacin excepcional, la clave debiese estar en saber identificar la
ratio legis tras cada norma, para determinar si ella se satisface con una
proteccin relacionada con la afectacin de derechos de la contraria o requiere
una proteccin absoluta, que prescinda de esa consideracin.

19

NOCIN Y DISTINCIN DE LA INVALIDEZ

Se dice que un acto es ineficaz cuando se ve privado de sus efectos

normales37. Expresada as, se descarta que equivalga a la eliminacin jurdica
absoluta del acto. Jurdicamente el acto se reputa realizado, solo que no ha
producido todos sus efectos. Las consecuencias que se esperaba que tuviese
en cuanto acto procesal regular, no las tiene, pero s puede tener otras38. Por
ello, decir que la anulacin de un acto lleva a la eliminacin absoluta de este es
una exageracin, porque seguir siendo un acto dentro del proceso que ser
considerado en algunos aspectos. As, por ejemplo, una sentencia que es
anulada genera efectos, como el de configurar una causa de implicancia del
juez que ha fallado el asunto (artculo 195 n 8 COT).

Aunque es comn su uso como sinnimos, es indispensable diferenciar la

ineficacia de la invalidez. En el derecho sustantivo, aunque con algunas
objeciones, esta diferenciacin se reconoce especialmente a partir de
WINDSCHEID39, quien afirma que, en un negocio jurdico, la invalidez se
origina en la falta de alguno de sus requisitos y que, como consecuencia de
eso, el derecho no le reconoce la fuerza de producir la conformacin de la
relacin. Sera un concepto ms restringido que el de la ineficacia, pues un
negocio puede ser ineficaz aun sin ser defectuoso40.

Como se deca, el juicio de validez implica, en el fondo, diferenciar los actos a

los que debe darse proteccin jurdica de los que no. En otras palabras,
diferenciar los actos que deben producir sus efectos normales de aquellos que
deben ser privados de estos como una forma de excluirlos del trfico jurdico.
En este punto se produce normalmente el equvoco de buena parte de la
doctrina, al pasar de afirmar que un acto no debe producir efectos, por ser
invlido, a decir que no produce efectos, es decir, al pasar del campo de
prescriptivo al descriptivo, pues se dara una equivalencia entre la invalidez y la

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ineficacia que en los hechos no existe41. Tomando esta falta de equivalencia,

se constata que:

a. Hay actos vlidos ineficaces y actos invlidos eficaces42. Ejemplos de la

primera especie seran, entre otros, la sentencia anulada como consecuencia
de acogerse un recurso casacin en el fondo (785 CPC) o la prueba rendida
sobre un hecho de prueba posteriormente eliminado como consecuencia de
acogerse una apelacin respecto de la resolucin que recibe la causa a prueba
(339, inc. final, in fine). En la segunda especie encontramos, al acto
convalidado y al acto subsanado43; y

b. La invalidez es una calificacin meramente terica, derivada del desajuste

entre la estructura real del acto y la estructura tipo normativa, mientras que la
ineficacia es un dato emprico que nace de la constatacin de si el acto ha
producido efectos, con independencia de su origen44. Ilustrativamente,
Santamara Pastor afirma que "el acto invlido no es 'jurdicamente inexistente',
en cuanto constituye una realidad fctica que el ordenamiento ha de tener en
cuenta para negarle valor de atendibilidad jurdica; ni es tampoco el que 'no
produce efectos', sino el que carece de vigor para exigir jurdicamente la
realizacin de tales efectos tpicos, y cuyos efectos eventualmente producidos
de facto pueden ser eliminados mediante una accin restauradora del orden
jurdico"45.

V. BIBLIOGRAFIA

1. BAYTELMAN A., Andrs. y DUCE J., Mauricio. Litigacin Penal, Juicio Oral y
Prueba. Editorial Alternativas. Lima 2005.

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2. CAFFERATA NORES, Jos I. Garanta y Sistema Constitucional. Materiales

de Estudio Academia de la Magistratura.

3. CASTAEDA OTSU, Susana. El plazo razonable de la Investigacin

Preliminar y del Proceso Penal.- Su control a travs del Hbeas Corpus.
Publicado en el colectivo En defensa de la Libertad personal.- Estudios sobre el
habeas corpus. Coordinado por Luis Castillo Crdova, Palestra editores, Lima,
2008.

4. HAU CAMORETTI, Jorge. (Per) El ADN en la identificacin humana.

Estructura y funcin del ADN. Ponencia del I Congreso Internacional de
Ciencias Forenses y Criminalstica desarrollado los das 26, 27 y 28 de octubre
del 2006 en Arequipa. Per.

5. HELLIN MORO, Luis Enrique. (Espaa) Obtencin y anlisis de evidencias

en telfonos celulares con tecnologa digital. Ponencia del I Congreso
Internacional de Ciencias Forenses y Criminalstica desarrollado los das 26, 27
y 28 de octubre del 2006 en Arequipa. Per

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