El Tribunal Constitucional del Per y el

derecho a la consulta previa de los

pueblos indgenas u originarios

Maribel Mlaga Alaluna

14 de mayo de 2016

Desarrollo temtico
Justicia Constitucional y derecho a la consulta previa
II. Convenio 169 de la OIT: Rango jurdico y vigencia
III. Tratamiento de la pluriculturalidad tnica
IV. Alcances del derecho de consulta previa
V. Consulta previa: no veto
VI. Diferencias entre el derecho a la consulta y el derecho de participacin
VII. Objeto del proceso de consulta
VIII. Principios del proceso de consulta previa
IX. Etapas del proceso
X. Ideas finales
I.

I. Justicia Constitucional y derecho a la consulta previa

A) Importancia de las

justicia constitucional en la
proteccin de derechos
Garantizar la primaca de la Constitucin
y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales

B) Inclusin del tema indgena en la

agenda nacional
Tratamiento de la problemtica indgena en el siglo XX
Primeros pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre derechos de pueblos indgenas.
Caso Bagua
Aprobacin del proyecto de ley de Consulta Previa y su Reglamento

I. Convenio 169 de la OIT: Rango jurdico

Cul es la fuente de la obligacin de garanta del derecho de a la consulta
previa?
Asimismo, este Tribunal ha afirmado que los tratados internacionales sobre derechos humanos no slo conforman
nuestro ordenamiento sino que, adems, ostentan rango constitucional (STC N. 0025-2005-PI/TC, Fundamento
33). De tal manera, habindose aprobado el Convenio N. 169 mediante Resolucin Legislativa N. 26253, publicada
el 5 de diciembre de 1993, su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artculo 55
de la Constitucin, siendo adems obligatoria su aplicacin por todas las entidades estatales (Fundamento 31
EXP. 3343-2007-PA/TC)

Qu rango jurdico le dio el TC al Convenio 169 de la OIT?

()Por consiguiente, en virtud del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional,
el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las clusulas constitucionales sobre
pueblos indgenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantas institucionales de los pueblos
indgenas y sus integrantes. (Fundamento 9 EXP. N 0022-2009-PI/TC)

A partir de que momento el Estado peruano debe garantizar la

proteccin del derecho de a la consulta previa?
EXP. N. 033432007-PA/TC
EXP. N. 00222009-PI/TC
EXP. N. 063162008-PA/TC
EXP. N. 00252009-PI/TC
EXP. N. 00242009-PI

20/02/2009

La Sentencia del Pleno del TC deja entrever en el

fundamento jurdico 31 que el Convenio N. 169 se
aplica desde el 5 de diciembre de 1993.

11/06/2010

La Sentencia del Pleno del TC establece en el

fundamento jurdico 41 que el Convenio N. 169 se
aplica desde el 2 de febrero de 1995.

30/06/2010

Mediante Resolucin Aclaratoria el TC resolvi que el

Convenio N. 169 se aplica desde la publicacin de la
STC 0022-2009-PI/TC, es decir, a partir del 11 de junio de
2010.

17/03/2011

La Sentencia del Pleno del TC establece en el

fundamento jurdico 23 que el Convenio N. 169 se
aplica desde el 2 de febrero de 1995.

09/08/2011

La Sentencia del Pleno del TC establece en el

fundamento jurdico 13 que el Convenio N. 169 se
aplica desde el 2 de febrero de 1995.

II. Tratamiento de la pluralidad tnica y cultural

Cul debe ser la pauta interpretativa con la que se debe mirar los derechos
colectivos de los pueblos indgenas?

Concepcin asimilacionista: El nico futuro posible para los pueblos indgenas era su
integracin en el resto de la sociedad, y que otros haban de tomar
decisiones sobre su desarrollo.
(Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales (nm. 107))

Concepcin multicultural: Reconocimiento de las aspiraciones de estos pueblos a

asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo
econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro
del marco del Estado en que viven;
(Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169))
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II. Tratamiento de la pluralidad tnica y cultural

Sobre el derecho a la identidad tnica, consiste en la

facultad que tiene la persona que pertenece a un

grupo tnico determinado de ser respetada en las
costumbres y tradiciones propias de la etnia a la cual
pertenece, evitndose con ello que desaparezca la
singularidad de tal grupo.

El derecho de la etnia a existir, de conformidad con la

herencia de los valores de sus ancestros y bajo

smbolos e instituciones que diferencian a tal
comunidad de las dems. (Fundamento 29 EXP. N 33432007-PA/TC Fundamento 5 EXP. N0022-2009-PI/TC)

3. Alcances del derecho de consulta previa

El derecho de consulta previa e informada establecido en el artculo 6 del Convenio N. 169
de la OIT, que es una de las herramientas ms importantes que tienen los pueblos indgenas.
Es en realidad una verdadera garanta jurdica que permite en muchos sentidos tutelar a los
intereses de los pueblos indgenas. En dicha disposicin se indica lo siguiente:
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y
en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente; [...].
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio deber efectuarse de buena
fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas (nfasis agregado). (STC 00222009-PI/TC, Fundamento Jurdico 15)
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3. Alcances del derecho a la consulta previa

Qu es la Consulta Previa?

Dialogo intercultural
Involucrar a los pueblos indgenas en
los procesos de toma de decisiones
Dilogo antes, durante y despes
9

III. Alcances del derecho a la consulta previa

Los mbitos de este derecho que mnimamente deben ser garantizados son:

El acceso a la
consulta

El derecho a que la
consulta se realice
de manera previa y
bajo la observancia
de los principios de
buena fe,
flexibilidad, objetivo
de alcanzar un
acuerdo,
transparencia,
implementacin previa
del proceso

La garanta del
cumplimiento de
los acuerdos
arribados en la
consulta

STC N00022-2009-PI/TC, Fundamento 26-40- Contenido constitucionalmente protegido

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IV. Derecho de consulta y consentimiento

La consulta no implica el veto de la poblacin indgena

De la lectura del artculo 6 y 15 del Convenio N. 169 no se desprende que los pueblos indgenas gocen
de una especie de derecho de veto. Es decir, la obligacin del Estado de consultar a los pueblos indgenas
respecto de las medidas legislativas o administrativas que les podra afectar directamente, no les otorga la
capacidad impedir que tales medidas se lleven a cabo.
Si bien en el ltimo prrafo del artculo 6 del Convenio se expresa que la consulta debe ser llevada a cabo
con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, ello
no implica una condicin, que de no ser alcanzada significara la improcedencia de la medida. Lo que
explica tal artculo es que tal finalidad debe orientar, debe ser el objetivo de la consulta. De ello se infiere
que un proceso de consulta en el que se determine que no se pretende alcanzar tal finalidad, podr ser
cuestionado. STC 0022-2009-PI/TC (Fundamento Jurdico 24)
Nota: Artculo 15 de la Ley N 29785:
Artculo 15.- () En caso de que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las
medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios y los
derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo. ()
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V. Diferencias entre el derecho a la consulta y el derecho

de participacin

12

Derecho de
consulta

Garantiza que la opinin de los pueblos

indgenas sea tomada en cuenta antes de
adoptarse una decisin que pueda
afectarles. (Artculo 6 del Convenio 169)

Derecho de
participacin

Hace posible la libre intervencin de los

pueblos indgenas en el mbito poltico,
econmico, social y cultural de la nacin.
(Artculo 7 inciso b del Convenio 169)

VI. Objeto de la consulta

Qu se consulta?

Medidas
administrativas

Medidas
legislativas

Ejemplos:
El Congreso aprueba leyes
Los ministerios dictan decretos supremos, directivas, resoluciones, TUPAs
Los Gobiernos Regionales y las municipalidades aprueban ordenanzas,
decretos
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Tipos de medidas legislativas

Leyes generales que

afectan directamente a
los derechos de los
pueblos indgenas

Leyes generales que

afectan indirectamente a
los pueblos indgenas

(STC N 022-2009-AI/TC, fundamento 19-23)

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Leyes generales pero que

en determinados puntos,
hagan referencia
especfica a los derechos
de los pueblos indgenas.

VI. Objeto de la consulta

Se considera que una medida legislativa o administrativa

afecta directamente

al o los pueblos indgenas

cuando contiene aspectos que puedan producir cambios

en la situacin jurdica o en el ejercicio de los

derechos colectivos de tales pueblos.

(Literal b) del Artculo 3 del Reglamento de la Ley de Consulta Previa)

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VI. Objeto de la consulta

Propuestas de
medidas legislativas o
administrativas

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Que puedan afectar

directamente

los derechos
colectivos de
pueblos indgenas.

Derechos colectivos de

Derecho interno

los pueblos indgenas

Convenio 169

Declaracin de NN.UU. sobre los Derechos

de los PP. II. (Gua interpretativa no
vinculante)

Derecho a la libre autodeterminacin

Art. 7

Arts. 3, 4, 5 y 33

Art. 89

Derecho a la identidad cultural

Art. 5

Arts. 9, 11, 12 y 13

Arts. 2.19, 89

Derecho de participacin

Arts. 2, 6.1.b y c, 715, 22, y 23

Arts. 18, 23y 36

Arts. 2.17, 31, 191, 197

Derecho a la consulta

Arts. 6.1.a, 6.2 y 15.2

Arts. 17.2, 19, 36 y 38

Art. 2.17

Art. 7

Art. 23

Art. 89

Arts. 4, 5, 6 y 8

Arts. 5, 20 y 33

Art. 139.8

Arts. 9

Art. 35

Arts. 149, 139.8

Derecho sobre sus tierras, territorios

Arts. 13, 14, 17 y 18

Arts. 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32

Arts. 88 y 89

Derecho a los recursos naturales

Derecho a la salud intercultural
Derecho a la educacin intercultural y al
idioma

Arts. 15
Art. 25

Arts. 26, 27, 28 y 29

Art. 24

Art. 89
Arts. 7 y 9

Arts. 26 y 27

Arts. 14 y 15

Arts. 13, 14, 17, 48

Derecho a decidir/elegir sus prioridades de

desarrollo
Derecho a conservar sus costumbres e
instituciones
Derecho a la jurisdiccin especial

Entre otros
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Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Constitucin Poltica del Estado de 1993

Artculo 3

 Tomar en cuenta
diferencias entre
pueblos indgenas,
debido a su
diversidad.
Tambin teniendo
en cuenta la medida
que se busca
implementar, p.e.:
exploracin o
explotacin (FJ.
31).

Intencin

Evitar actitudes o
conductas que
pretendan la
evasin de lo
acordado,
interferir u omitir
cooperar con el
desarrollo de la
otra parte o la
falta de diligencia
en el
cumplimiento de
lo acordado (FJ.
28).

Flexibilidad

Buena Fe

VIII. Caractersticas esenciales del derecho a la consulta previa

(EXP. N 0022-2009-PI/TC, Fundamento 26-36)
Intencin de
alcanzar verdadero
dilogo
intercultural,
teniendo en cuenta
las costumbres y
aplicando la mejor
metodologa.
Responsabilidad del
Estado, pero
tambin de los PPII
para plantear
organizaciones (FJ
33).

 Garantizar la
comprensin de
documentacin.

Es PREVIA. La
finalidad es la inclusin
de los PPII en la
discusin del proyecto
de la medida
administrativa o
legislativa es que (sic)
puedan plantear sus
perspectivas culturales,
con la finalidad de que
puedan ser tomadas en
cuenta (F. 36)

No posterior

Establecer las
consecuencias
positivas y
negativas de la
medida que se
pretende
adoptar.

Oportunidad

Transparencia

VIII. Caractersticas esenciales del derecho a la consulta previa

(EXP. N 0022-2009-PI/TC, Fundamento 26-36)

Trasladar esta
consulta a un
momento
posterior a la
publicacin de la
medida elimina la
expectativa de la
intervencin
subyacente en la
consulta. Adems
generara que la
consulta se lleve a
cabo sobre los
hechos
consumados.

IX. Etapas del proceso

(STC N 0022-2009-PI/TC, Fundamento 41)

Determinacin de la medida legislativa o administrativa

que puede afectar a la poblacin indgena.

Determinar los pueblos indgenas que pueden ser

afectados.

Otorgar plazo razonable para que puedan formarse una

opinin.

IX. Etapas del proceso

(STC N 0022-2009-PI/TC, Fundamento 41)

Negociacin propiamente dicha

Si el Pueblo Indgena est de acuerdo: concluye la negociacin.
Si no est de acuerdo. La medida no se implementa sino hasta que se
haya culminado la segunda negociacin en un plazo razonable. Al
trmino de esta, se implementa la medida incluso sin acuerdo, pero
atendiendo en lo posible las peticiones del P. I. afectado.

X. Ideas finales

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1.

Papel del Tribunal Constitucional ha sido fundamental frente a los vacos normativos y omisiones para reconocer
el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas.

2.

El Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional y es de obligatorio cumplimiento por parte del Estado
peruano y la sociedad en general a partir del 2 de febrero de 1995.

3.

Como se puede apreciar, el derecho a la consulta previa e informada, tal cual se encuentra regulado en el
Convenio 169, permite que a travs del dilogo intercultural los pueblos indgenas sean tomados en cuenta al
momento de la adopcin de medidas que puedan afectar sus derechos o intereses. Dicha interaccin tiene como
finalidad incluir a un grupo humano histricamente postergado en el proceso de toma de decisiones pblicas, y
simultneamente, busca otorgarle al Estado (o, eventualmente, al particular) aquella legitimidad que sus
decisiones requieren para gozar de sostenibilidad en el tiempo. De esta forma, se garantiza que el desarrollo
econmico impulsado legtimamente desde el Estado, no se contraponga, sino antes bien, se armonice con el
derecho de los pueblos indgenas a su bienestar y desarrollo.(STC N 5427-2009-PC/TC, Fundamento 54)

Muchas gracias!
maribel.malaga@gmail.com
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