Sei sulla pagina 1di 7

ARREMESSO DE ANO

O poder de polcia e o princpio da dignidade da pessoa humana na jurisprudncia


francesa
Joaquim B. Barbosa Gomes
(Doutor em Direito pblico pela Universidade de Paris-II. Professor de Direito Constitucional e
Administrativo da UERJ.Ex-Visiting Scholar da Columbia University School of Law, New York. Autor
das obras La Cour Suprme dans le Systme Politique Brsilien, ed. LGDJ, Paris, 1994; Ao
Afirmativa & Principio Constitucional da Igualdade, Rio, ed. Renovar, 2001; Procurador Regional
da Repblica junto ao TRF-2a)
Existiria, em princpio, alguma vinculao entre o conceito jurdico de ordem pblica e o
princpio de salvaguarda da dignidade da pessoa humana? Em que circunstncias pode o Estado
fazer uso do seu poder de polcia para, em nome da preservao da dignidade da pessoa humana,
restringir o exerccio, pelo cidado, de alguns dos seus direitos fundamentais?
A resposta a estas e outras questes foi dada em recente deciso da Justia administrativa
francesa, lanada em processo que se singulariza pela natureza grotesca dos fatos que lhe so
subjacentes e pela riqueza das reflexes jurdicas que enseja.
Os fatos, largamente debatidos nos meios de comunicao franceses, remontam a outubro
de 1991. Uma conhecida empresa do ramo de entretenimento para jovens decidiu lanar, em
algumas discotecas de cidades da regio metropolitana de Paris e do interior, um inusitado certame
conhecido como arremesso de ano (lancer de nain), consistente em transformar um indivduo de

pequena estatura (um ano) em projtil a ser arremessado pela platia de um ponto a outro da
casa de diverso.
Movido pela natural repugnncia que uma iniciativa to repulsiva provoca, o prefeito de
uma das cidades (Morsang-sur-Orge) interditou o espetculo, fazendo valer a sua condio de
guardio da ordem pblica na rbita municipal. Do ponto de vista legal, o ato de interdio teve
como fundamento

o Cdigo dos Municpios, norma de mbito nacional (a Frana um pas

unitrio) que disciplina de forma minuciosa o exerccio da ao administrativa estatal no plano


municipal. Nos termos desse Cdigo (art. 131), incumbe ao Prefeito, sob o controle administrativo
do representante do poder central na respectiva circunscrio (Prfet), o exerccio do poder de
polcia no Municpio, podendo intervir em atividades ou limitar o exerccio de direitos sempre que
necessrio preservao da ordem pblica.
Por outro lado, a deciso administrativa do Prefeito se inspirou em uma norma de cunho
supranacional, o art. 3 da Conveno Europia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das
Liberdades Fundamentais.
Insatisfeita, a empresa interessada, em litisconsrcio ativo com o deficiente fsico em
causa, Sr. Wackenheim, ajuizou ao perante o Tribunal Administrativo de Versailles visando a
anular o ato do prefeito.
Em primeira instncia, os autores obtiveram xito, j que a corte administrativa (na
Frana, os rgos jurisdicionais, mesmo em primeira instncia, tm em regra a estrutura colegial)
julgou procedente o recours pour excs de pouvoir por eles ajuizado e anulou o ato do Prefeito,
entendendo que o espetculo objeto da interdio no tinha, por si s, o condo de perturbar a boa
ordem, a tranquilidade ou a salubridade pblicas.
Mas, ao examinar o caso em grau de recurso, em outubro de 1995, o Conselho de Estado,
rgo de cpula da jurisdio administrativa, reformou a deciso do Tribunal Administrativo de
Versailles, declarando que o respeito dignidade da pessoa humana um dos componentes da
(noo de) ordem pblica; (que) a autoridade investida do poder de polcia municipal pode, mesmo
na ausncia de circunstncias locais especficas, interditar um espetculo atentatrio dignidade
da pessoa humana (Le respect de la dignit de la personne humaine est une des composantes de
lordre public; que lautorit investie de pouvoir de police municipale peut, mme en labsence de
circonstances locales particulires, interdire une attraction qui porte atteinte la dignit de la
personne humaine. V. RDP 1996/564)
****
Aparentemente circunscrita a um caso especfico e inusitado, a deciso Morsang-surOrge veio, em realidade, trazer sensvel modificao a uma antiga tradio jurisprudencial
estabelecida na Frana nas primeiras dcadas deste sculo. Por outro lado, ela amplia sobremaneira
a base jurdica em que tradicionalmente se buscou a fundamentao para a ao do poder de polcia
do Estado, agora reforada com a incluso de uma noo nova, inteiramente sintonizada com as
correntes de pensamento jurdico em voga neste sculo. Ela traduz, tambm, a crescente influncia
exercida pela jurisdio constitucional e pela jurisdio de cunho internacional sobre a tradicional
Justia

administrativa

francesa,

celebrada

historicamente impermevel s influncias externas.


A EVOLUO JURISPRUDENCIAL

copiada

em

diversos

pases

mas

Vista sob o prisma do direito comparado, a reviravolta jurisprudencial operada no caso


ora analisado rica em ensinamentos. Ela mostra, de um lado, a rigidez principiolgica em que se
assenta a prtica jurisdicional realizada pela Justia especializada da Frana. De outro, revela mais
uma vez o repdio histrico do Conselho de Estado a mudanas jurisprudenciais abruptas, preferindo
invariavelmente a evoluo paulatina, anunciada em casos banais embora emblemticos, e quase
sempre atravs de decises de rejet, isto , recusando o pedido da parte autora. Foi o que ocorreu
no caso Morsang-sur-Orge.
Com efeito, ao anular o ato do Prefeito, o rgo jurisdicional de primeiro grau nada mais
fez do que aplicar ao caso uma antiga jurisprudncia do prprio Conselho de Estado, base da qual
se encontra um julgado de referncia (arrt de principe= leading case) denominado Benjamin, de
1933, do qual a doutrina extraiu dois princpios cardeais do enquadramento jurdico da ao do
poder de polcia. O primeiro desses princpios o da excepcionalidade da interveno do poder de
polcia, resumida na formulao sinttica: la libert est la rgle, la restriction de police lexception.
Foi luz desse principio que se construiu a grande tradio liberal que marcou a Terceira e a Quarta
Repblicas francesas, notadamente em matria de liberdade de reunio, de expresso, de costumes
e at mesmo no campo do direito do trabalho (ex: anulao, no obstante expressa proibio legal
da embriaguez no local de trabalho, de um dispositivo do regulamento interno de uma empresa
privada que institua, em carter obrigatrio, o exame alcooltest para os empregados). Foi ainda
com base nesse princpio que se consolidou o entendimento, repetido em inmeros acrdos desde
ento, de que somente as circunstncias excepcionalmente graves, suscetveis de ensejar srios
distrbios da ordem, podem justificar o cerceamento de alguma franquia ou liberdade fundamental.
Outro princpio extrado da jurisprudncia tradicional diz respeito natureza material do
conceito de ordem pblica, cuja preservao constitui objetivo essencial a ser alcanado mediante
a ao restritiva do poder de polcia estatal. Em seu clssico Prcis de Droit administratif et de droit
public (Sirey, 12a ed., 1993), Maurice Hauriou estabeleceu com preciso a noo de ordem pblica
em matria de polcia administrativa. Dizia ele: Lordre public, au sens de la police, est lordre
matriel et extrieur. Atravs dessa expresso lapidar, o que se queria dizer que a interdio ou
restrio ao exerccio de direitos, sob pretexto de interveno do poder de polcia para manter a
ordem pblica, s se justifica em casos excepcionais, em que seja manifesto o perigo de desordem
material, isto , de distrbios externos. Com isso se exclua toda e qualquer apreciao de cunho
imaterial ou moral. Noutras palavras, s admissvel a restrio a uma das liberdades
fundamentais, tais como a de culto, de reunio ou de expresso, em casos de manifesto risco de
tumulto decorrente do exerccio da respectiva franquia constitucional. O que est em jogo, como se
v, no o aspecto moral da manifestao em si mesma, mas as suas consequncias externas.
Assim, a dissociao do conceito de ordem pblica de toda e qualquer apreciao moralista
permitiu jurisdio administrativa francesa a construo de vasto acervo jurisprudencial no sentido
da proteo dos direitos fundamentais. sob os auspcios dessa concepo material de ordem
pblica, por exemplo, que se consolidou a interessante embora aparentemente ambgua
jurisprudncia em matria de controle da difuso de obra cinematogrfica, consistente

em

estabelecer o princpio geral da liberdade de difuso, admitindo-se porm a proibio, to somente


no plano municipal e em carter excepcional, em casos em que fique claramente demonstrada a
existncia de circunstncias peculiarssimas de cunho local (ex: sensibilidade religiosa exacerbada

de certas regies; filmes que retratem episdios traumatizantes ocorridos em pequenas


localidades), aptas a ensejar distrbios da ordem pblica. tambm luz dessa jurisprudncia que
se explica a peculiar liberalidade francesa em matria de costumes, ilustrada, por exemplo, no fato
de o Estado definir legalmente a prostituio e cobrar os respectivos impostos, ao mesmo tempo
em que reprime severamente o proxenetismo.
Em resumo, segundo a jurisprudncia e a doutrina tradicionais, o argumento de ordem
moral, isoladamente, jamais foi suficiente para justificar a interveno do poder de polcia, seja no
domnio da liberdade individual, seja em matria de costumes ou ainda no campo da liberdade de
expresso. Sempre se exigiu uma rigorosa demonstrao do risco de ocorrncia de distrbios de
ordem material.
Essa concepo tradicional de ordem pblica, porm, vem de ser modificada pela deciso
ora comentada.
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: NOVO COMPONENTE DA ORDEM PUBLICA
Com efeito, constitui consenso doutrinrio, inclusive no Brasil, o entendimento de que o
Estado detm o monoplio do poder de polcia administrativa, em nome do qual lhe facultado
condicionar ou limitar o exerccio pelo indivduo de algumas das franquias que lhe so outorgadas
pela Constituio, tais como o direito de propriedade, a liberdade (de reunio, de iniciativa etc). O
Professor Ren Chapus, em sua monumental obra Droit Administratif Gnral(Ed. Montchrestien,
1995), ensina que a polcia administrativa seria a a atividade de servio pblico tendente a
assegurar a manuteno da ordem pblica em diversos setores da vida social, prevenindo, na
medida do possvel, os distrbios que poderiam atingi-la, ou, ao contrrio,

encerrando-

os(lactivit de service public qui tend assurer le maintien de lordre public dans les diffrents
secteurs de la vie sociale et cela, autant que possible, en prvenant les troubles qui pourraient
latteindre, sinon, en y mettant fin. Esta , de resto, mais ou menos a mesma conceituao
prevalecente entre ns, traduzida na feliz definio de

Maria S. di Pietro, para quem poder de

polcia a atividade do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em


benefcio do interesse pblico.
O campo de atuao tradicional do poder de polcia do Estado vastssimo. Engloba,
entre outras atividades, o controle da circulao nas vias pblicas, a vigilncia sanitria exercida
sobre o comrcio de alimentos e medicamentos, a higiene dos logradouros pblicos, o controle de
epidemias etc. Contudo, as novas exigncias da vida moderna, materializadas sobretudo no
alargamento da ao legislativa a reas outrora inexploradas tais como meio ambiente, a esttica
das cidades, a proteo do consumidor, conduziram evoluo do prprio conceito de ordem
pblica, ao qual vieram se agregar as noes de boa ordem, moralidade pblica, salvaguarda de
valores estticos. Da a proliferao de decises judiciais interditando atividades ou o exerccio de
direitos por serem os mesmos atentatrios tradio e ao bom gosto esttico (interdio de painis
publicitrios) ou s regras de proteo ambiental.
No direito pblico francs, o conceito jurdico de ordem pblica coincide em linhas gerais
com a concepo adotada entre ns, como j dito. Naquele pas, no entanto, a obsesso pelas
categorizaes, aliada coerncia jurisprudencial resultante da existncia de um sistema de
contencioso administrativo bastante homogneo, conduziu ao consenso, tanto na doutrina quanto
na jurisprudncia, em torno do conceito de ordem pblica, entendendo-se que a esse ttulo o Estado

pode cercear direitos individuais quando necessrio preservao, em uma determinada localidade,
do sossego pblico (sret ou tranquillit publique), da segurana (scurit) e da salubridade
pblica(salubrit publique). Esta a doutrina clssica, alcunhada pelo Professor Chapus la trilogie
traditionnelle.

Paulatinamente, contudo, como j dito, foram sendo admitidos elementos de

apreciao moral, desde que atrelados noo de distrbios materiais.


A deciso Morsang-sur-Orge vem se somar a essa evoluo jurisprudencial, fazendo-o
porm luz de uma noo at ento jamais utilizada como legitimao ao do poder de polcia
estatal.
Inovadora em sua concepo, esta deciso se notabiliza, primeira vista, pela
impossibilidade de uma avaliao exata do seu alcance, j que so inmeros os direitos
fundamentais suscetveis de serem atingidos pelos seus efeitos. Por outro lado, ela reveladora da
cada vez mais crescente penetrao das noes de interdisciplinaridade na prtica jurisdicional
moderna, do avano do direito internacional, assim como do inegvel florescimento da prtica
da jurisdio constitucional naquele Pas.
O ALCANCE DA DECISO
Essa deciso caracteriza, em primeiro lugar, uma limitao clara liberdade individual e
liberdade de iniciativa, mais conhecida naquele pas como libert du commerce et de lindustrie.
Note-se, com efeito, que os argumentos da pessoa fsica envolvida no caso eram em princpio
irrespondveis. Ele alegou, em seu arrazoado, que aderira voluntariamente ao programa, mediante
remunerao. Logo, no havia por que dizer-se que aquela era uma atividade aviltante, pelo menos
sob o ngulo da sua dignidade pessoal.
Por outro lado, na condio de desempregado e ainda por cima inferiorizado no mercado
de trabalho em razo da prpria deficincia fsica, aquela atividade era para ele nada mais do que
um meio de sobrevivncia como outro qualquer. Proibi-lo de exerc-la significava, portanto, do seu
ponto de vista pessoal, a privao do gozo de um direito inalienvel: o direito ao trabalho. Razo
pela qual ele argumentou, no sem trair uma fina ironia, que no h dignidade quando no se dispe
dos meios elementares de subsistncia!
Da parte da empresa tambm eram relevantes o argumentos, na medida em que a
atividade por ela patrocinada era lcita e conforme s normas de preservao da ordem pblica, isto
, dela no resultava o risco de ocorrncia de distrbios de ordem material, sobretudo porque
realizada em recinto fechado. Ademais, tratava-se de atividade semelhante a vrias outras
legalmente admitidas (ex: a explorao de anes em espetculos circenses, na televiso etc)
O Conselho de Estado, porm, foi implacvel, entendendo que, em si mesma, aquela
atividade era atentatria dignidade da pessoa humana, podendo a Administrao proibi-la atravs
de medida de polcia administrativa, pouco importando o fato de que o ano em causa aderira
voluntariamente ao programa, frequentara cursos de treinamento para o espetculo e tinha naquilo
a sua nica fonte de sustento.
A reside justamente outro aspecto inovador da deciso: tradicionalmente, o poder pblico
usa o seu poder de polcia para cercear direitos ou proibir atividades, quase sempre com vistas a
proteger o cidado contra a ao abusiva de outros cidados e at mesmo da prpria Administrao.
A deciso ora comentada consagra um novo tipo de interveno do poder de polcia: a que visa a
proteger o indivduo contra si prprio, medida de polcia administrativa cuja motivao semelhante

quela de onde so extradas imposies tais como as que obrigam motociclistas e condutores de
veculos

a usar capacetes e cinto de segurana, protegendo-os contra a sua prpria imprudncia.


Ilustrativa da crescente interconexo dos diversos campos do Direito e da multiplicao

das fontes em matria de prtica jurisdicional, a deciso Morsang exemplifica perfeio a


significativa importncia que o direito supranacional vem assumindo nos dias atuais, a ponto de
uma ordem jurisdicional to singular como a a Jurisdio administrativa francesa, historicamente
avessa s solues jurdicas estranhas aos princpios por ela prpria concebidos, tenha se haurido,
embora sem diz-lo formalmente, em precedentes emanados de rgos polticos e jurisdicionais de
competncia supranacional. Com efeito, at o advento da deciso aqui comentada, o princpio da
dignidade da pessoa humana, tal como previsto na Conveno Europia de Salvaguarda dos Direitos
do Homem, s era invocado no campo do direito penal e da bio-tica. De fato, com base nesse
princpio que a Corte e a Comisso Europia de Direitos Humanos tm proferido condenaes, em
razo da existncia, nos ordenamentos jurdicos de alguns Estados, inclusive da Frana, de penas
degradantes e/ou excessivas, bem como pela subsistncia de condies prisionais tidas como subhumanas. Tambm com base nesse princpio, algumas naes vm sendo lanadas ao oprbio por
permitirem, ou mesmo por se omitirem, com relao realizao em seu solo de prticas mdicas
ou cientficas levadas a efeito sem o conhecimento das pessoas interessadas.
Quanto

definio

do

tratamento

degradante,

entende-se

no

mbito

da

referida Conveno europia que aquele que humilha grosseiramente o individuo diante de
outrem ou o leva a agir contra a sua vontade ou sua conscincia (Caso Tyrer da Corte Europia
de Direitos Humanos ). Noutras palavras, tratamento degradante o que pressupe medidas
suscetveis de criar no indivduo a sensao de medo, de angstia e de inferioridade, prpria a
humilh-lo, a avilt-lo e a priv-lo eventualmente da resistncia fsica ou moral. Da se concluir
que o tratamento degradante seria, em princpio, de ordem subjetiva, s podendo ser invocado caso
a pessoa que o sofra julgue oportuno. A Corte europia, entretanto, j teve oportunidade de
declarar que h tratamento degradante quando uma ao provoca um abaixamento na posio ou
na situao de algum, causando-lhe queda na reputao, seja sob a tica da pessoa objeto da
ao, seja na viso de outrem. Eis a o reforo da ao protetora inserida em atos de natureza
internacional, que cada vez mais contemplam clusulas de proteo de direitos humanos. Em geral,
tais clusulas so concebidas para proteger o cidado contra as arbitrariedades dos seus Estados
nacionais ou de terceitos Estados. Aqui, no caso, o Estado se vale da conveno internacional
para proteger o cidado contra ele prprio., estipulando a regra da irrenunciabilidade de certos
direitos tais como os que proibem o individuo de se submeter a tratamentos degradantes, ainda
que bem remunerados.
A deciso comentada, como se v, longe de se confinar ao domnio clssico do direito
administrativo, tributria do direito internacional,

se inspira largamente na cada vez mais

difundida doutrina da proteo dos direitos humanos, sem contar a repercusso quase certa que
ter no campo da bio-tica. Sua importncia, do ponto de vista do direito comparado, certamente
inestimvel.
Alguns podero, entretanto, indagar: e o direito constitucional?
Com efeito, ao jurista brasileiro certamente haver de causar estranheza o fato de que
uma deciso dessa natureza tenha sido proferida sem que, em nenhum momento, em sua

fundamentao, se tenha feito aluso Constituio do pas. A chave para esse enigma, contudo,
est nas peculiaridades do direito pblico francs, especialmente no sistema de controle de
constitucionalidade adotado naquele pas. Sabe-se, com efeito, que a Constituio francesa de
1958 , alm de rgida, bastante sucinta. O seu texto, isoladamente considerado, certamente no
oferece base segura para uma construo jurisdicional tal como a que vimos de expor. Acontece
que, tendo a Constituio institudo um sistema de controle de constitucionalidade pouco propcio
chicana processual to ao gosto do jurista latino, o rgo incumbido desse controle, o Conselho
Constitucional, tem-se empenhado numa prtica jurisdicional calcada em princpios, muitos dos
quais de natureza supraconstitucional e remontando a tempos imemoriais. Disso resulta que, no
raro, a lei declarada inconstitucional no por afrontar um dispositivo expresso da Constituio em
vigor mas por ser contrria a um princpio inserido no Prembulo da Constituio de 1946 ou na
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, promulgada em.....1789.
comentada, embora silente a esse respeito,

A deciso aqui

tributria desse sistema de controle de

constitucionalidade, j que, em 1994, o Conselho Constitucional decidiu, ao examinar a arguio


de inconstitucionalidade de uma lei versando sobre doao e utilizao de elementos e partes do
corpo humano, elevar o princpio da dignidade da pessoa humana ao status de principe valeur
constitutionnelle. E o fez valendo-se no de uma disposio da Constituio em vigor mas de
uma declarao de princpios inserida na Constituio do ps-guerra (1946), cujo teor o seguinte:
Ao amanhecer da vitria conquistada pelos povos livres sobre os regimes que tentaram avassalar
e degradar a pessoa humana, o povo francs proclama mais uma vez que todo ser humano, sem
distino de raa, de religio nem de crena, possui direitos inalienveis e sagrados (Au lendemain
de la victoire remporte par les peuples libres sur les rgimes qui ont tent dasservir et de dgrader
la personne humaine, le peuple franais proclame nouveau que tout tre humain, sans distinction
de race, de religion, ni de croyance, possde des droits inalinables et sacrs).