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CAROLINA RIVERO

DERECHO PENAL I
CATEDRA C
Dr. Carlos Lascano
LECCION 1: CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL
El derecho penal es la rama del ordenamiento juridico que regula la potestad estatal de castigar,
determinando lo que es punible y sus consecuencias. Al principio era un sistema monista cuyo objetivo
era el castigo por medio de la pena, luego se pas a un sistema dualista incorporando las medidas de
seguridad, como consecuencia preventiva de la comisin de un hecho ilcito tipificado penalmente,
aplicables en reemplazo o como complemento de la pena. Actualmente se discute si la reparacin del
dao proveniente del delito constituye una tercera va del derecho penal.
El estudio de la Parte General del Derecho Penal plantea cuatro preguntas: qu es el derecho penal?,
qu caracteriza a sus normas?, qu es el hecho punible?, y cules son sus consecuencias juridicas?,
que se explican mediante:
La teora de la ciencia del derecho penal: que estudia el concepto, la funcin, caracteres, divisin y
evolucin del derecho penal.
Teora de la ley penal: que se compone de los principios constitucionales y penales, interpretacin,
validez temporal, espacial y personal.
Teora del delito: que analiza los elementos de la estructura del delito y las formas de responsabilidad
penal.
Teora de las consecuencias del delito: que estudia las penas y las medidas de seguridad.
1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO Y FORMAS: El derecho penal es la rama del
ordenamiento jurdico que regula la potestad estatal de castigar a travs de normas, valoraciones y
principios, determinando lo que es punible (delitos) como as tambin cuales son las consecuencias de
ello: penas, medidas de seguridad y reparacin del dao. El derecho penal puede analizarse desde dos
puntos de vista: sociolgico y jurdico. Desde el punto de vista sociolgico se entiende al derecho penal
como un mecanismo de CONTROL SOCIAL, el ms fuerte y formalizado. La comunidad asegura las
normas y expectativas de conducta de sus miembros indispensables para seguir existiendo como tal, se
le pone lmites a la libertad del hombre y se lo conduce a su sociabilizacin como integrante del grupo.
Se caracteriza por prever las sanciones ms drsticas de que dispone el orden social, como forma de
evitar la comisin de delitos. Abarca las normas colectivas, sanciones sociales y los procesos de control
que presionan sobre el comportamiento humano individual para adecuarlo a ciertas reglas de conducta
que protegen intereses fundamentales para la convivencia en comunidad. La conducta desviada de la
norma social est amanezada por la imposicin de sanciones sociales que llevan implcita la
estabilizacin del equilibrio normativo mediante el proceso de control.
Distintas formas de control social:
- Medios de control social informales como la familia, la escuela y la educacin, el trabajo, la profesin,
las costumbres y usos sociales, normas morales, ideas religiosas, sindicatos, asociaciones deportivas,
medios masivos de comunicacin.
- El control social representando por las reglas jurdicas en general, y las del derecho penal en particular,
que es un medio de control jurdico altamente formalizado integrado por las normas, sanciones, los
procedimientos y el aparato institucional encargado de su aplicacin.

2. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: La funcin del derecho penal depende de la concepcin de la pena
que se siga, dando lugar a tres enfoques:
- Las teoras absolutas: La pena se agota en s misma y consiste en un mal que se impone
necesariamente para lograr justicia, como RETRIBUCIN por la comisin del delito.
- Las teoras relativas: Pretenden alcanzar finalidades preventivas que estn fuera de la misma pena,
evitando la futura comisin de hechos delictivos. La PREVENCIN es general cuando va dirigida a todos y
especial cuando va dirigida al que delinqui.
- Las teoras mixtas o de la unin: Sostienen que la esencia de la pena es retributiva pero debe
perseguir fines preventivos. Es el punto de vista dominante en la actualidad.
Las funciones de retribucin y prevencin (general y especial) atribuidas al derecho penal, estn
vinculadas a las diferentes concepciones del Estado:
Estado teocrtico: Tiene una concepcin RETRIBUTIVA de la pena, justicia como castigo divino.
Estado monrquico: Tiene una teora de PREVENCIN GENERAL SIN LMITES, impona el castigo penal
como escarmiento a los sbditos.
Estado liberal: La pena fue concebida como un instrumento de la potestad represiva estatal al que haba
que ponerle lmites jurdicos (GARANTAS FORMALES), surge el Estado de Derecho en el que el poder
est subordinado o por debajo del derecho.
Estado social: Se desarroll el intervencionismo estatal que toma partido a favor de la sociedad, la
misin del derecho penal pasa a ser la defensa social frente al delito y la lucha contra la delincuencia
mediante la incorporacin de instrumentos de PREVENCIN ESPECIAL como las MEDIDAS DE
SEGURIDAD.
Estado social y democrtico de derecho: El Estado respeta los derechos del ciudadano e interviene
activamente en la sociedad, PREVENCIN GENERAL Y ESPECIAL teniendo como lmite la dignidad de la
persona.
Funciones de tutela de bienes jurdicos y de motivacin: El derecho penal tiene como funcin
primordial proteger bienes jurdicos penales, dicha funcin se logra a travs de la prevencin general
positiva en la que se protege los bienes jurdicos mediante la prevencin limitada y se motiva a los
ciudadanos para que no delincan, va dirigida a todos los integrantes de la comunidad, no solo a los
potenciales delincuentes sino tambin los ciudadanos honrados y cumplidores de la ley, sern
castigados solo los que delinquen. Esto lleva a dos funciones interrelacionadas: primero se tutelan
aquellas condiciones que son esenciales para la existencia y evolucin del sistema social, lo que se llama
"funcin de proteccin de bienes jurdicos", y segundo se acta sobre los miembros del grupo social
para evitar que realicen comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurdicos protegidos, es la
"funcin de motivacin". La funcin del derecho penal se da por la prevencin general positiva para
evitar lesiones o la puesta en peligro de los bienes jurdicos, es una prevencin limitada interrelacionada
a la funcin de motivacin en la que se motiva a las personas para no delinquir por medio de la amenaza
de la pena, esto recibe el nombre de "teora de prevencin general negativa" pero no se admite por ser
paternalista o autoritaria al hacer funcionar al humano por medio de amenazas, es por eso que se toma
la positiva, porque responde para qu es la pena, los buenos ciudadanos, los cumplidores no van a tener
ningn problema y confan en el derecho, se ve el lado bueno y solo tienen problemas los que infringen
la ley.
BIEN JURIDICO: Son intereses, derechos o valores reconocidos, tutelados y protegidos por el
ordenamiento jurdico.
BIEN JURIDICO PENAL: Representan condiciones de vida social indispensables y fundamentales para la
participacin de los individuos en el sistema social. El concepto de bien jurdico ha ido variando, antes
de bien jurdico se hablaba de derechos subjetivos, individuales de las personas, la funcin primordial

era proteger las acciones individuales de las personas dentro de los derechos subjetivos. Luego pas a
decirse que el bien era un hecho trascendente, antes del derecho, despus era inmanente, el derecho
creaba al bien jurdico y luego se volvi al trascendente pero ms social.
La escuela de Franckfurt dice que el bien jurdico tiene que ser individual y no supraindividual o colectivo,
y los colectivos tienen que tener como referencia a la persona humana, es una concepcin
antropocntrica.
Otras concepciones de las funciones del derecho privado:
Funcin de tutela de valores tico-sociales: Es la concepcin finalista de Welzel, sostiene que la misin
del derecho penal consiste en la proteccin de los valores elementales de la conciencia, de carcter
tico-social, y solo por inclusin la proteccin de los bienes jurdicos particulares.
Funcin de tutela de la vigencia de la norma: Es el modelo funcionalista sistmico de Jackobs, considera
que la misin de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los
contactos sociales, lo importante es la comunicacin.
3. FUNDAMENTACIN ANTROPOLGICA: El derecho penal es una construccin humana, un
instrumento para el hombre en el que el centro es el hombre y debe regular las conductas del mismo.
Segn Zaffaroni el derecho penal para ser antropolgicamente fundado y efectivo, presupone ciertas
condiciones mnimas:
- Ser un orden regulador de conductas humanas.
- No debe haber contradicciones entre la valoracin de conductas humanas (prohibido y obligatorio a la
vez).
- No debe regular conductas ignorando reglas del mundo fsico.
- Debe reconocer la autodeterminacin del hombre (libertad, posibilidad de elegir).
LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES REGULADORES DEL CONTROL PENAL: El derecho penal es una forma
de control social tan significativa que ha sido monopolizada por el Estado pero la potestad punitiva de
ste debe ser delimitada con la mayor claridad posible como garanta del ciudadano. Por eso se exige el
principio de legalidad en la represin, mediante normas que determinen con precisin las conductas
constitutivas de delitos y las penas aplicables a quienes las realicen. Los conceptos fundamentales del
derecho penal son el delito, o sea la especie de ilicitud, y la pena o medidas de seguridad, es decir la
especie de consecuencia jurdica.
4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL. DE HECHO Y DE AUTOR; DE CULPABILIDAD Y DE
PELIGROSIDAD; LIBERAL Y AUTORITARIO.
Los puntos de vista del derecho penal de HECHO y de CULPABILIDAD permiten desarrollar los principios
del derecho penal LIBERAL. El derecho penal de AUTOR y de PELIGROSIDAD pueden dar lugar a un
derecho penal AUTORITARIO.
- Derecho penal de hecho y de autor: Si se entiende al delito como infraccin de deberes tico-sociales,
como una conducta socialmente daosa porque lesiona o pone en peligro bienes jurdicos protegidos, se
une el delito a la comisin de un hecho y se trata del derecho penal DE HECHO O DE ACTO. Si se
entiende el delito como la expresin de un sentimiento jurdico depravado o como una forma de ser del
autor, se tiene la concepcin del derecho penal DE AUTOR.
- Derecho penal de culpabilidad y de peligrosidad: El derecho penal de CULPABILIDAD sostiene que
para que a un ser humano se le pueda reprochar una conducta, es imprescindible que tenga la
posibilidad de elegir, o sea, de autodeterminarse. El derecho penal de PELIGROSIDAD establece que el
hombre solo actua movido por causas que lo determinan y que no es posible distinguir la conducta
humana de los restantes hechos de la naturaleza. El derecho penal de autor y de peligrosidad coinciden
cuando parten de una concepcin biolgica del hombre, que le niega la libre determinacin para elegir

entre el bien y el mal, y lo sancionan por su modo de ser (ej. vagabundo, prostituta). El derecho penal de
culpabilidad puede ser de autor o de hecho, reconoce la autonoma moral de la persona, regula la
conducta humana exteriorizada y no las ideas.
-Derecho penal liberal y autoritario: El derecho penal LIBERAL tiene al hombre como un ser libre, el
derecho penal castiga hechos y se reprocha el mal uso de la libertad. El derecho penal AUTORITARIO
tiene al hombre como un sujeto condicionado, no libre, el derecho penal castiga a autores o
personalidades, se castiga por lo que es, por ser peligroso.

LECCION 2: EL MODELO INTEGRADO DE CIENCIA PENAL


1. EL DERECHO PENAL: CONCEPTO: Es la rama del ordenamiento jurdico que regula la potestad estatal
de castigar a travs de normas, valoraciones y principios, determinando lo que es punible (delitos) como
as tambin cules son las consecuencias de ello: penas, medidas de seguridad y reparacin del dao.
Caracteres del derecho penal:
Derecho pblico: Hay una situacin de subordinacin, verticalidad, la potestad punitiva, represiva o de
coercin del Estado hace que est por encima de los dems. El mximo poder interno del Estado es la
creacin de las figuras delictivas y la amenaza de imponer una pena al transgresor.
Exterioridad: En relacin al principio constitucional de exterioridad en el art 19 de la Constitucion
Nacional. Si no hay algo que se exteriorice, no hay accin, no se castigan pensamientos.
Judicialidad: El derecho penal es solo revisable judicialmente. Para que alguien sea declarado culpable y
se imponga pena es necesario un juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso y emanar
de un rgano pblico (tribunales judiciales). Es lo que distingue entre derecho penal sustantivo (lo que
define el delito), derecho penal ejecutivo (sentencia declarativa) y derecho procesal penal (regula lo
necesario para llevar a cabo el debido proceso).
Sancionatorio: Se castiga con pena a acciones que son ilcitas conforme a otras ramas del derecho, esto
lleva a una discusin doctrinaria sobre si hay autonoma o no del derecho penal respecto del
ordenamiento jurdico. Se sancionan acciones antijurdicas en contra de todo el ordenamiento, es la
ultima ratio, sancionando las acciones ms graves. Segn Soler es una sancin retributiva. Las normas
jurdicas son las nicas que tienen sanciones que se pueden imponer aun en contra de la voluntad de las
personas, varan en el tipo de sancin:
- Reposicin: El sujeto que infringi la norma debe volver las cosas al estado anterior, como se
las han dado, mayormente en el campo de derecho privado.
- Reparacin: Es la indemnizacion, el pago de dinero en equivalente por la cosa que no se puede
volver a su estado anterior, tambin en derecho privado.
- Retribucin: En derecho penal es el castigo, la pena.
EL DERECHO PENAL ES SANCIONATORIO DE ILICITUDES AJENAS DE OTRAS RAMAS DEL DERECHO, CON
SANCIONES RETRIBUTIVAS, SANCIONANDO AQUELLAS ACCIONES MAS GRAVES Y PELIGROSAS PARA EL
BIEN JURIDICO. El derecho penal tiene autonoma para ELEGIR qu acciones pueden ser tipificadas como
las ms graves para el bien jurdico pero NO las crea.
Fines del derecho penal: Se busca mantener un equilibrio entre eficacia y garanta.
Eficacia: Pretende prevenir la comisin de delitos protegiendo los bienes jurdicos pero no debe hacerlo
a costas de las garantas constitucionales.
Garanta: Busca limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo presupuestos formales y
materiales de la intervencin del derecho penal, para asegurar la libertad. Siempre va a prevalecer la
garanta constitucional sobre la eficacia.

Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurdico:


- Derecho constitucional: De donde provienen las garantas, es el ms importante. La Constitucin
Nacional es fuente de la ley penal, tiene principios fundamentales como el de la legalidad y el de
reserva.
- Derecho civil: Ambos coinciden con la obligacin de reparar los daos causados por el delito,
establecen la solidaridad por el dao causado por el delito para autores, exigen la ley previa, legitiman
las conductas que importan el ejercicio regular de los derechos, al momento del hecho exigen sana
inteligencia y libre voluntad.
- Derecho administrativo: El codigo Penal preve ciertos delitos contra la administracin pblica que solo
pueden cometer los funcionarios pblicos como el abuso de autoridad, cohecho pasivo, peculado y el
prevaricato. Para la instruccin penal preparatoria, se requiere colaboracin policial (entidad de orden
administrativo). En la prisin preventiva y el cumplimiento de la pena, los intentos dependen del servicio
penitenciario. El patronato de presos y liberados, y el Consejo provincial del menor intervienen en la
aplicacin de medidas preventivas o represivas. Una de las divisiones del derecho penal es el derecho
penal administrativo o contravencional.
- Derecho comercial: Son fuentes de obligaciones que se sancionan con normas de carcter retributivo.
Se regulan los delitos contra la propiedad, las conductas de los quebrados y otros deudores punibles,
delitos contra la fe pblica y sanciones retributivas para los delitos relacionados con la emisin de
cheques.
- Derecho internacional: Las vinculaciones surgen cuando se plantea la aplicacin de la ley penal en el
espacio, segn que los intereses afectados sean los de un individuo (derecho internacional penal) o de
un Estado (derecho internacional pblico). El derecho internacional penal estudia la tipificacin
internacional de delitos por va de tratados y el establecimiento de la jurisdiccin penal internacional.
Determina el mbito de validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de sus tribunales
penales.
2. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO: LA POTESTAD PUNITIVA DE ESTADO: La potestad
represiva estatal es el derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por la ley al partcipe de
un delito. El poder punitivo es todo ejercicio de coercin estatal que no persigue la reparacin en
general, si son cuestiones menores se puede arreglar por reparacin pero por ejemplo cuando esta en
peligro la vida no se puede conciliar reparacin.
Fundamentos del derecho penal subjetivo:
El fundamento material responde a por qu se pueden imponer sanciones penales. La respuesta vara de
acuerdo a la funcin de la sancin y la concepcin que se tenga de la pena. Tiene ciertos lmites que son
la necesidad de la intervencin, la exclusiva proteccin de bienes jurdicos y la humanidad.
El fundamento poltico responde a por qu el Estado est habilitado para castigar. Las funciones de
retribucin y prevencin estn vinculadas a las diferentes concepciones polticas del Estado. Tiene como
lmite el principio de legalidad, solo se puede castigar aquello que con anterioridad esta legislado por
una LEY. Puede tener una finalidad liberal o autoritaria.
3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO: CONTENIDO: En sentido objetivo es el sistema
normativo.
Contenido del derecho penal:
Derecho penal sustantivo, material o de fondo: El derecho penal es el conjunto de normas dotadas de
sancin retributiva. Es una potestad del Estado que presupone regular las condiciones del castigo o la
aplicacin de una medida de seguridad. Esta contenido en el derecho penal codificado, complementario
y en la legislacion penal especial.
Derecho penal adjetivo o de forma: Regula el procedimiento que debe llevarse a cabo para declarar a un

individuo responsable de un delito, es declarativa.


Derecho penal ejecutivo o de ejecucin: Determina los modos de aplicacin de la pena o de las medidas
de seguridad.
Especies del derecho penal sustantivo:
Derecho penal codificado y complementario: El Congreso de la Nacin tiene la facultad de dictar el
Cdigo Penal. Como ley nacional que es, ese cdigo se aplica en todo el territorio de la Repblica, dando
lugar al DERECHO PENAL CODIFICADO O COMN.
EL DERECHO PENAL COMPLEMENTARIO esta configurado por la legislacin que complementa al cdigo
penal, por ejemplo la antigua ley de penitenciaria nacional, de armas y explosivos, la de Registro de
Propiedad del Automotor, la de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, entre otras.
Derecho penal comn y especial: Su especialidad proviene de regular a travs de normas penales alguno
de los puntos especialmente regidos por la Constitucin Nacional, es lo que conoce como LEY ESPECIAL,
por ejemplo la ley sobre ciudadana, sobre residencia de extranjeros, sobre rgimen electoral, entre
otras.
El art. 4 del Cdigo Penal y el sistema represivo: ARTICULO 4.- Las disposiciones generales del presente
cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas no dispusieran lo contrario.

El art 4 del CP cumple una funcin general ordenadora del sistema jurdico junto con el art 31 de la CN,
determina la existencia de un sistema comn de legislacin penal para todo el pas. CN ARTICULO 31.Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a
conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despues del Pacto de 11 de
noviembre de 1859.

Derecho penal comn, contravencional y disciplinario: Divisin del derecho penal sustantivo, material o
de fondo:
- Derecho penal comn o delictual: Reprime determinadas acciones que lesionan bienes jurdicos,
se ocupa de los delitos, infracciones graves que implican una ofensa a los bienes de los individuos como
tales (vida, honor, libertad, propiedad, etc. Son intereses particulares), o como miembros de la sociedad
(seguridad, tranquilidad, salud pblica, etc. Intereses sociales). Los destinatarios son los ciudadanos en
general. La facultad de legislar sobre los delitos le corresponde al Congreso de la Nacin, que es el
rgano competente para dictar el Cdigo Penal y las leyes complementarias, con excepcin de los
delitos de imprenta que le corresponde a las provincias ( CN ARTICULO 32.- El Congreso federal no dictar
leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal.).
- Derecho penal contravencional o administrativo: Es el conjunto de disposiciones que garantiza,
bajo amenaza penal, el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administracin. Los
destinatarios son los ciudadanos en general. La contravencin es menos grave que el delito, es una
transgresin a una disposicin mediante la cual la administracin estatal procura el bienestar pblico, es
una conducta que no coopera con la actividad administrativa tendiente a favorecer el bienestar pblico.
Se protege directamente la actividad administrativa estatal e indirectamente la seguridad de los
derechos de los individuos. El rgano competente es el Congreso de la Nacin y poderes locales. La regla
de las contravenciones est en el Cdigo de Faltas dictado por la Legislatura de cada provincia, son las
contravenciones locales que en virtud del principio de la inherencia represiva, los gobiernos locales
tienen la potestad de dictar normas que establezcan sanciones para una mejor convivencia. Hay algunas
contravenciones que pueden regular el Congreso de la Nacin en base del principio de inherencia y son
las leyes penales especiales o federales (aduana, comercio interprovincial o internacional, etc.). Segn
De la Ra y Tarditi el criterio diferenciador de las contravenciones que atiende a la distribucin de las
competencias legislativas es la nica regla razonable (los poderes implcitos por reglas no concurrentes)

atendiendo al sistema constitucional y sin necesidad de asumir la controversia cientfica.


- Derecho penal disciplinario: Es el conjunto de preceptos que regulan la accin disciplinaria de
los organismos del Estado o cuerpos privados. Regula las infracciones disciplinarias que son la violacin
al orden jerrquico de carcter pblico por negligencia, infidelidad, desobediencia, etc. Una transgresin
al orden jerrquico de servicio profesional o pblico en general. Se protege la relacin del Estado con
personas sometidas a orden de sujecin pblica. Los rganos competentes son las autoridades de los
tres poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial) y cuerpos privados a cargo de actividades
pblicas o vigiladas por la potestad pblica.
Delitos comunes, polticos y conexos: Estan los delitos polticos objetivos que son aquellos tipificados
por el cdigo penal como "delitos contra los poderes pblicos y el orden institucional". Y los delitos
polticos subjetivos, aquellos que tienen en cuenta los fines, mviles o intenciones de sus autores.
4. EL ESTUDIO CIENTFICO DEL FENMENO PENAL:
a) La dogmtica penal: Tiene por objeto de estudio a la ley penal vigente en un lugar y en un tiempo
determinado. Debe permitir reconocer si un hecho es punible o no. La explicacin cientfica del derecho
penal solo es posible mediante el mtodo dogmtico que consiste en ir del caso particular a las leyes
aplicables, luego a los principios que surgen de ellas y finalmente al caso particular.
b) La poltica criminal: Su objeto de estudio son los valores tenidos en cuenta para definir qu es delito y
qu consecuencias deben aplicarse al delito (deber ser). Tiene por finalidad adecuar la legislacin penal
a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuracin de un abanico
de delitos, penas y medidas de seguridad, como as tambin de las reglas que los rigen.
c) Criminologa: Surge con un estudio emprico realizado por un mdico (Lombroso), en el que lleg al
resultado de que el delincuente ya nace con caractersticas que lo revelan como delincuente (el
delincuente nato). Luego Ferri agrega el factor social (familia, clima, ambiente que influye a la persona) y
por ltimo Garfalo incorpora el criterio de peligrosidad que se relaciona con el derecho penal de autor.
Se reconoce la criminologa tradicional, llamada clnica que estudia al delito como ente de la realidad y a
sus causas, y la criminologa critica que estudia al derecho penal como un instrumento de control social,
selectivo, violento y corrupto.
d) Victimologa: Es una rama de la criminologa que estudia las relaciones entre vctimas y autores. Est
la vctima INOCENTE o IDEAL (vctima annima que no desencadena la situacin), POR IGNORANCIA (una
pareja se detiene en lugar oscuro y los ataca una pandilla), VOLUNTARIA (suicidio, eutanacia),
PROVOCADORA (homicidio pasional), POR IMPRUDENCIA (dejar el auto en la calle con las llaves puestas)
e INFRACTORA (agresora en la legtima defensa).
5. LAS DISCIPLINAS AUXILIARES:
Medicina legal: Se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza mdica a los cuales el derecho
hace referencia, y que se hacen necesarios para aplicar la ley.
Psiquiatra forense: Forma parte de la medicina legal y constituye una gua para establecer la
imputabilidad o inimputabilidad del autor de un hecho delictivo y aconsejar la imposicin de la
correspondiente medida de seguridad.
Criminalstica: Comprende el estudio de los procedimientos cientficos de investigacin de los delitos, y
que se integra con muy variados aportes: pericias, interpretacin de documentos, etc.

LECCION 3: EVOLUCIN HISTRICA DE LAS IDEAS PENALES


1. BREVE RESEA HISTRICA DEL PENSAMIENTO PENAL: Si bien los derechos romano, germnico y
cannico fueron fuentes de varias instituciones penales, el moderno derecho penal ha sido construido

sobre la base de los postulados de la Ilustracin o Iluminismo y legislativamente se codifica despus de


la Revolucin Francesa.
- Derecho romano: Se destaca por la afirmacin del carcter pblico del derecho penal, la diferenciacin
entre hechos dolosos y culposos, y entre delito consumado y tentado, el desarrollo de la imputabilidad,
culpabilidad y error como causa excluyente de responsabilidad, entre otros. Se consagra el sentido laico
del derecho penal, se confunde delito y pecado, derecho y moral.
- Derecho germnico: Determinaba que frente a ciertos delitos no haba otra alternativa que lesionar o
matar al ofensor. Luego para evitar la venganza, se pagaba una suma a la vctima del delito.
- Derecho cannico: La finalidad de la pena era la enmienda del condenado a travs de la penitencia. Se
caracteriz por tratarse de un derecho eminentemente subjetivista, estableca reglas sobre la
culpabilidad. Clasific los delitos en los eclesisticos (atentaba contra el derecho divino y solo competia
a la Iglesia), los meramente seculares (lesionaban el orden humano, reprimidos por el poder laico) y los
mixtos (castigables por el poder civil y la Iglesia). A la pena algunos la vieron como una retribucin divina
y otros como venganza, intimidacin, y enmienda. Introduce algunas instituciones humanitarias que
evitaban o suspendan la venganza del ofendido y reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley
penal.
2. LA DENOMINADA "ESCUELA CLSICA" Y SUS PREDECESORES: La influencia de los pensadores de la
ilustracin ech las bases de la Escuela Clsica del Derecho Penal. El ms destacado de los precursores
de dicha escuela fue Beccaria quien escribi sobre los delitos y las penas. Beccaria se limit a postular
los principios sobre el fundamento y el fin de la represin penal, tales principios fueron:
- Principio de legalidad de los delitos y de las penas.
- Prohibicin de la interpretacin judicial, los jueces no podan interpretar la ley.
- Distincin entre delito y pecado, derecho y moral.
- Proporcionalidad entre delito y pena.
- El sentido fundamental de la represin penal es salvaguardar a la sociedad (humanidad).
- La pena es para impedir al reo hacer nuevos daos (prevencin especial) y apartar a los dems de
cometer otros iguales (prevencin general).
- Publicidad y sistema acusatorio de la justicia penal.
- Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley.
- Rechazo de la pena de muerte.
Otro precursor de la humanizacin penal fue el ingls Howard quien postul la reforma carcelaria sobre
las bases de higiene y alimentacin, disciplina distinta para los detenidos y los encarcelados, educacin
moral y religiosa, trabajo y sistema celular dulcificado.
La Escuela Toscana fue iniciada por Carmignani y culmin con su discpulo Carrara, se trata de una teora
pura del delito con pretenciones de validez universal. Sistematiza al delito y la pena sobre la base de las
teoras de las fuerzas desde el doble punto de vista de su causa (subjetivamente) y de su resultado
(objetivamente). Sostiene Carrara que el delito es un ente jurdico compuesto por varias fuerzas:
Fuerza fsica subjetiva: Acto externo del hombre, positivo o negativo, equivale a la ACCIN.
Fuerza fsica objetiva: Es la infraccin a la ley general del Estado. Se trata de la ANTIJURICIDAD.
Fuerza moral subjetiva: Es lo moralmente imputable al sujeto. Equivale a la CULPABILIDAD.
Fuerza moral objetiva: Es lo polticamente daoso, equivale a la ALARMA SOCIAL.
Como criterios complementarios para la imputacin criminal establece la cualidad, la cantidad y el grado
de los delitos.
3. EL POSITIVISMO CRIMINOLGICO Y SUS MANIFESTACIONES. PRINCIPALES EXPOSITORES: Si para la
escuela Toscana el delito era un ente jurdico, para el positivismo criminolgico se tratar de una
elaboracin ineficaz para la defensa de la sociedad frente al delito, que ser entendido como un ente de

hecho, cuyo factor causal es el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente. Aparece la
responsabilidad social que surge del hecho de vivir en sociedad, la cual debe defenderse como
organismo, imponiendo medidas de seguridad que reemplazan las penas. El objeto de estudio es el
delincuente y su personalidad anormal o desviada. LOMBROSO habl de la ANTROPOLOGIA CRIMINAL
segn la cual existe una categora, los delincuentes natos, que nacen como tales y fatalmente tarde o
temprano acabarn delinquiendo. FERRI habl de la SOCIOLOGA CRIMINAL, el delito segn l tena
como causas factores individuales (orgnicos y squicos), fsicos (ambiente telrico) y sociales (familia,
sociedad, educacin) que determinaban al delincuente a cometerlo. Clasifica a los delincuentes en natos,
locos, habituales, ocasionales y pasionales. GARFALO habl de la PELIGROSIDAD SIN DELITO,
peligrosidad del delincuente y su pronstico como futuro autor de delitos, aunque no hubiera cometido
ningn hecho tipificado como delito se lo neutralizaba vulnerando sus derechos, dando lugar al estado
peligroso sin delito.
4. ESCUELA DGMATICA: Se caracteriza porque su objeto consiste en sistematizar el derecho penal
conforme surge del ordenamiento jurdico vigente en un pas determinado, mediante principios que
posibiliten su correcta aplicacin. El dogma es la proposicin que se asienta como principio innegable de
una determinada ciencia. FEUERBACH estableci las bases del mtodo dogmtico para el estudio del
derecho penal vigente, al aportar la idea de su sistematizacin mediante definiciones rgidas. El juez
deba sujetarse a la ley pero con libertad de interpretarla cientficamente. Desde el punto de vista
dogmtico, se entiende por delito toda conducta tpica antijurdica y culpable. La teora del delito se
construye como un mtodo de anlisis de distintos niveles, permite seguridad y menos trabajo al
operador jurdico:
- FILTRO DE LA ACCIN: Hay que dejar fuera hechos que no sean humanos, externos y voluntarios.
- FILTRO DEL TIPO: Frente a determinado comportamiento humano hay que comprobar si se adapta o
no a las descripciones contenidas en la ley penal a travs de los tipos delictivos, afirmando la tipicidad o
atipicidad del acto.
- FILTRO DE LA ANTIJURICIDAD: Si tal hecho tipico contradice al ordenamiento jurdico ser considerado
antijurdico, a menos que tenga una causa de justificacin.
- FILTRO DE LA CULPABILIDAD: Si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realiz se
emitir el juicio de la culpabilidad, se dir que es inculpable cuando exista una causa de inimputabilidad
o de exculpasin.
Una vez pasado cada filtro se considera que hay delito.
a) El positivismo jurdico: El positivismo filosfico llev a afirmar la existencia de contenidos comunes
en todos los delitos, sus elementos. Ello se reflej en una divisin del delito en categoras que
pretendan sostener la distincin entre lo objetivo-externo (accin-tipicidad-antijuricidad) y lo
subjetivo-interno (culpabilidad). Esta concepcin del delito fue llamada POSITIVISMO JURDICO. La
accin es concebida causalmente como un movimiento corporal voluntario o una conducta humana
voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior, que una ambos elementos (movimiento corporal
y resultado) por el vnculo de causalidad explicada a travs de la teora de la equivalencia de condiciones,
lo que caracteriza a la accin es el impulso de voluntad. La forma ms grave de culpabilidad es el dolo
(dolus malus) y la ms leve es la culpa. El tipo era un indicio de la antijuricidad concebida en sentido
objetivo y normativo como una relacin de contradiccin con el ordenamiento jurdico (injusto causal)
que se exclua si mediaba una causa de justificacin.
b) Normativismo penal: En el normativismo o sistema neoclsico la accin pasa a ser un concepto
referido a un valor, el tipo pasa de mero indicio de la antijuricidad a ser el fundamento de sta (tipo de
injusto, antijuricidad tipificada) y se propugna la admisin de elementos subjetivos del injusto, la
antijuricidad se concibe materialmente, va a importar ms el por qu del juicio negativo de
contradiccin de la conducta con la norma (injusto causal) que la mera constatacin de la contradiccin

formal de ella (disvalor de resultado). Se pasa a una teora normativa que entiende la culpabilidad como
algo valorativo y no descriptivo. El sistema neoclsico concibe al injusto de modo predominantemente
objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo.
c) Finalismo: Welzel sostiene que en el primer elemento del delito (la accin) debe distinguirse entre las
consecuencias del obrar del hombre, dominables por su voluntad y las que no lo sean. Establece que la
accin es un acontecer final y no solamente causal, es un obrar orientado conscientemente desde el fin,
y que el hombre gracias a su saber causal puede prever dentro de ciertos lmites las consecuencias
posibles de su actividad, proponerse por lo tanto fines diversos y dirigir su actividad conforme a su plan
a la consecucin de estos fines. Se produce una distorcin sistemtica al incluir el dolo y la culpa en el
tipo subjetivo, que junto al tipo objetivo dan lugar al tipo complejo o mixto. Se materializ la voluntad
de la accin, sustituyendo el movimiento corporal voluntario por el ejercicio de la actividad final. Se dan
las estructuras lgico-objetivas, la accin final, autodeterminacin y se sostiene que el injusto personal
se agota en el disvalor de accin mas disvalor de resultado.
d) Las tendencias funcionalistas o preventistas: Se afirma que el derecho penal es un intrumento de
control y de incidencia social. Sin abandonar la idea de sistema, se trata de establecer la conexin entre
el anlisis jurdico y el anlisis emprico y valorativo, entre el ordenamiento penal y la realidad social,
abrindola a las consideraciones poltico-criminales, con la meta de soluciones viables en la prctica.
Los paradigmas funcionalistas de la actual dogmtica penal: Se abre camino a una nueva
tendencia dentro de la dogmtica penal, que otorga prevalencia a las consideraciones
teleolgico-normativas en el sistema jurdico del delito, produciendo la sustitucin del finalismo de
Welzel por los paradigmas funcionalistas de Roxin y Jackobs. Se introducen razonamientos
poltico-criminales en cada una de las categoras de la teora del delito, para acercar el derecho penal a
la realidad, al caso concreto pero sin renunciar a la seguridad pblica como meta ltima de la
elaboracin del sistema.
Las principales vertientes del modelo funcionalista penal son:
Funcionalismo sistmico o radical y sociolgico de Jackobs: Pretende construir un sistema
meramente explicativo del derecho penal vigente, lleva a cabo una extrema normativizacin de las
categoras dogmticas en base al fin de la pena: prevencin general positiva. El derecho penal no se
desarrolla en la conciencia individual, sino en la comunicacin. Jackobs sostiene que la solucin de un
problema social a travs del derecho penal se produce por medio de un sistema jurdico en cuanto
sistema social parcial que tiene lugar dentro de la sociedad. Las funciones son prestaciones que
mantienen un sistema. La funcin del derecho penal es restablecer la vigencia perturbada de la norma,
la proteccin y confirmacin de las normas que configuran la identidad social se logra a travs de la
pena, la configuracin de la identidad social se realiza a travs de la norma. Esta posicin repercute en
las categoras de la teora del delito, la renormativizacin de los contenidos de las categoras, el delito se
convierte en una comunicacin defectuosa que realiza un agente social, Jackobs sostiene que existir
accin cuando un determinado comportamiento tenga "sentido" en un esquema social de comunicacin.
La evitabilidad afirma la toma de posicin frente a la norma, forma parte de la accin y no de la
culpabilidad. La distincin entre comportamiento activo y omisivo pierde importancia ya que en ambos
es relevante la posicin de garante.
Funcionalismo moderado o valorativo de Roxin: Para Roxin en el campo de la teora del delito,
las categoras bsicas (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) permanecen pero debe contemplarse,
desarrollarse y sistematizarse a partir de su funcin poltico-criminal. Roxin entiende que lo decisivo
para el concepto de accin es que debe tratarse de una conducta que importe la exteriorizacin de la
personalidad humana. Esta concepcin de accin abarca los delitos dolosos, culposos, omisivos y las
omisiones culposas inconscientes. Los dos aportes ms significativos de Roxin a la teora del delito son
que retoma la teora de la imputacin objetiva en la que lo decisivo para la imputacin del resultado en
el tipo objetivo pasar a ser la creacin, por medio de la accin, de un riesgo permitido dentro del fin de

proteccin de la norma y tambin introduce la responsabilidad, en la que se trata de saber si el sujeto


merece una pena por su accin. Construye las categoras del delito segun los fines preventivos y
garantsticos del derecho penal.
5. LAS CORRIENTES CRTICAS Y SUS VERTIENTES CRIMINOLGICAS Y ABOLICIONISTAS. EL
GARANTISMO PENAL: Silva Sanchez dice que son tres las opciones fundamentales que hay en la
actualidad para decidir desde qu punto de partida analizar el fenmeno jurdico-penal. Son posturas
reformistas, constituyen corrientes crticas del sistema penal, pretendiendo introducir elementos de
progreso que se mantengan dentro del propio sistema. Son la abolicionista, resocializadora y
garantstica:
a) El abolicionismo: Rechaza la existencia del derecho penal y propone sustituirlo por otras formas no
punitivas de resolucin de los conflictos llamados delitos, sustituirlo por una solucin privada basada en
el principio del resarcimiento civil del dao.
b) Garantismo penal: Exige conciliar la prevencin general (proteccin de la sociedad mediante la
intimidacin de los delincuentes) con los principios de proporcionalidad y humanidad, por un lado, y de
resocializacin por otro.
c) Perspectiva resocializadora: Debe entenderse como el tratamiento que se ofrece al condenado
(prevencin especial), adems mediante la reduccin de penas privativas de libertad al mnimo
imprescindibles y a travs de alternativas a la pena.

LECCION 4: DERECHO PENAL Y CONSTITUCIN


1. PROGRAMA PENAL DE LA CONSTITUCIN Y TRATADOS CON JERARQUA CONSTITUCIONAL. EL
DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL: La Constitucin se erige en el marco normativo de referencia
insoslayable, regulador y limitador del sistema penal de control social. La ley fundamental le marca al
legislador el sistema axiolgico en el que deber inspirarse al dictar la ley penal y su mbito de actuacin.
La Constitucin, la doctrina y la jurisprudencia constituyen un modelo constitucional penal que
comprende los principios generales de la Constitucin, los derechos fundamentales del hombre y los
preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal, integrado por el
derecho penal, procesal penal y penitenciario, normas prohibitivas de ciertos institutos y delitos
constitucionales. Puede hablarse de un derecho constitucional penal como el conjunto de valores y
principios generales que surgen de la Constitucin y de los concretos preceptos de ella vinculadas al
sistema penal.
a) Principios generales de la Constitucin: Tienen relevancia para el sistema penal. Se extraen como
fines de la Constitucin: afianzar la justicia, promover el bienestar general, asegurar los beneficios de
libertad, adopcin de la forma representativa republicana federal, igualdad ante la ley (art 16), principio
democrtico, principio de soberana popular, iniciativa y consulta popular.
b) Derechos fundamentales del hombre: Respeto a la dignidad humana, respeto a la integridad fsica,
psquica y moral. Derecho al honor, intimidad, libertad, igualdad, propiedad privada, libre expresin y
libertad de prensa, etc. No hay que confundirlos con el bien jurdico propio del derecho penal.
c) Preceptos constitucionales que regulan contenidos del sistema penal: Son las garantas penales, entre
ellas: exigencia de ley previa, irretroactividad de la ley penal ms severa, retroactividad y ultraactividad
de la ley penal ms benigna, etc. A su vez, dentro de estos preceptos, se encuentran las normas
prohibitivas como la prohibicin de iniciativa popular sobre proyectos de ley en materia penal, la
prohibicin al presidente de dictar normas que regulen materia penal a travs de decretos de necesidad
y urgencia; y los delitos constitucionales tales como la compra y venta de personas, sedicin, atentados
contra el sistema democrtico, traicin contra la Nacin, tortura y genocidio.

Tratados con jerarqua constitucional: Con la reforma constitucional de 1994, los tratados
internacionales y concordatos adquieren primaca sobre las leyes, y a su vez los tratados internacionales
en materia de derechos humanos adquieren la misma jerarqua que la propia constitucin.
2. LOS PRINCIPIOS PENALES: Integran el modelo constitucional penal, un conjunto de principios que se
constituyen en lmites de la potestad punitiva. Son condiciones necesarias para la atribucin de
responsabilidad y la imposicin de una pena.
a) Principio de legalidad: "Nullum crimen, nulla poena sine lege", consagra a la ley penal previa como
nica fuente del derecho penal. Se halla consagrado como garanta penal por la Constitucin en su art
18: "Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso". Tambin se establece al final del art 19 de la Constitucin que "Ningn habitante de la
Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe". De este
principio surge una garanta criminal (no hay crimen sin ley), una garanta penal (no hay pena sin ley),
garanta jurisdiccional (juicio previo segn un procedimiento previamente establecido) y una garanta de
ejecucin (el cumplimiento de la pena debe sujetarse a una ley que lo regule). La norma jurdica debe
cumplir los requisitos de ser ley previa, escrita, estricta y cierta. La exigencia de ley previa consagra el
principio de la irretroactividad de la ley penal mas severa, es preciso que el sujeto pueda conocer la
norma y motivarse a cumplirla o no. En beneficio del imputado rige el principio de retroactividad y
ultraactividad de la ley penal mas benigna. Con la exigencia de ley escrita, queda excluida la costumbre,
doctrina y jurisprudencia como fuente de delitos y penas, la ley debe emanar del poder legislativo. El
tercer requisito de ley estricta impone un cierto grado de precisin de la ley penal tanto en la
delimitacin de la tipicidad como en la determinacin de la pena, y excluye la analoga en perjuicio del
imputado. Tambin se exige que sea ley cierta es decir una redaccin cierta y precisa de lo prohibido y la
determinacin de la pena.
b) Principio de reserva: Este principio es derivado del principio de legalidad, implica la idea de
reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de aquellos hechos que por inmorales o
perjudiciales que sean, no estan configurados y castigados por una ley previa a su acaecer. Hay ciertas
acciones humanas exteriorizadas que integran una esfera privada de libertad del hombre en la que no es
legtima ninguna injerencia estatal y no por su imprevisin legal sino cuando por su naturaleza y
caractersticas integra el derecho personal a realizar cierto acto como expresin de la libre personalidad,
estn los mbitos privados consagrados en el art 18 de la Constitucin que son el domicilio,
correspondencia epistolar y papeles privados, y hay acciones privadas establecidas en el art 19 de la
Constitucin: "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral
pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados".
c) Principio de mnima suficiencia o intervencin: Surge de la interpretacin integral de la parte
dogmtica de la Constitucin y del respeto a la dignidad humana, el hombre es el centro del
ordenamiento jurdico. Este principio supone un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente
reaccin de las instancias de control jurdico-penal que solo debe preverse cuando sea estrictamente
necesario. Se trata de restringir numerosos tipos penales en base al principio de lesividad y
proporcionalidad, tomando como parmetros un carcter cuantitativo (delitos de bagatela, aquellos con
escasa repercusin social o de poca importancia), un caracter cualitativo (aquellos delitos en los que no
se concrete lesin alguna a personas fsicas) y una restriccin estructural (los delitos de peligro abstracto
en los cuales no se requiere expresamente la efectiva situacin de peligro, sino que el fundamento de su
castigo es que normalmente suponen un peligro). Se trata de un principio general que se integra con dos
subprincipios: el de subsidiaridad y el de fragmentaridad:
Principio de Subsidiaridad: Si en otras ramas del derecho no se encuentra una solucin efectiva
y suficiente, recin ah el derecho penal va a poder intervenir subsidiariamente. Siempre se prefieren las

soluciones menos drsticas, menos graves o lesivas.


Principio de Fragmentaridad: En abstracto se dirige al legislador y en concreto al juez. Son
criterios que el legislador tiene que tener en cuenta al aplicar una pena. El juez puede declarar como
atpico un hecho tipificado por la insignificancia del ataque o morigeracin de la pena donde se achica la
pena al menor del mnimo establecido.
d) Principio de proporcionalidad: Se refiere a la pena y a la medida de seguridad, deben darse en
funcin de la gravedad del hecho y los fines de la pena. La gravedad de la pena debe resultar
proporcionada a la gravedad del hecho cometido. La pena tiene en cuenta la especie y cantidad, las
medidas de seguridad tienen en cuenta el grado de peligrosidad del sujeto.
e) Principio de lesividad: Impide prohibir y castigar una accin humana si sta no perjudica u ofende los
derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden pblico. Las conductas que s
perjudican pueden ser sujetos de injerencia estatal, se vuelven acciones pblicas.
f) Principio de accin-exterioridad: Consiste en hacer depender la punibilidad, de la constante exigencia
de una actuacin externa. Donde no hay accin, como exteriorizacin, no hay delito. La sancin solo
puede ser impuesta a alguien por algo realmente hecho por l y no por algo pensado, deseado o
propuesto. Este principio se desprende del principio de legalidad.
g) Principio de privacidad: Relacionado al principio de reserva estn los mbitos privados consagrados
en el art 18 de la Constitucin que son el domicilio, correspondencia epistolar y papeles privados, y hay
acciones privadas establecidas en el art 19 de la Constitucin: "Las acciones privadas de los hombres que
de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas
a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados". Se ha consagrado una zona de intimidad (rea
privada del individuo) que no puede ser amenazada ni lesionada por el poder estatal, e implica un
respeto a la dignidad humana. Conforme con el art 19 de la Constitucin, la zona privada comprende el
fuero interno del hombre (pensamientos, ideas, creencias que no trascienden al exterior), y por otra
parte aquellas acciones personales que aunque sean exteriorizadas no afectan el orden social, moral
pblica ni perjudica a terceros. La garanta tambin se extiende a mbitos privados del individuo que son
el domicilio, correspondencia epistolar y papeles privados.
h) Principio de la culpabilidad: Exige como presupuesto de la pena, reconocer la capacidad de libertad
del hombre que es quien elige delinquir o no. Nadie puede ser penado si no estuvo a su alcance con el
empleo de una capacidad razonable, evitar el hecho ilcito. El presupuesto de la pena es que al sujeto le
sea personalmente reprochable no haber motivado su comportamiento conforme a la norma teniendo
la capacidad suficiente para hacerlo (ha mal administrado esa capacidad). No est expresamente
consagrado en la Constitucin, surge de la dignidad humana, relacionado al principio de legalidad y los
fines de la pena. Dentro de este principio, hay subprincipios:
1- Responsabilidad por el HECHO: Derecho penal de hecho, no se castiga la personalidad, solo
los hechos, est presupuesto en el principio de legalidad en el art 18 de la CN que exige una ley previa al
HECHO del proceso. La culpabilidad se analiza por la evitabilidad del hecho.
2- Responsabilidad PERSONAL: Responde por el HECHO PROPIO y no de terceros.
3- Responsabilidad por MOTIVACION NORMAL: El sujeto tiene que estar en condiciones de verse
motivado por una norma, responde por no evitar lo personalmente evitable.
4- Responsabilidad por DOLO o CULPA: Necesidad de atribucin subjetiva del hecho a su autor
por quererlo (dolo) o por violar un deber de cuidado (culpa).
El principio de culpabilidad se fundamenta en el principio de legalidad, ya que exige una ley previa al
hecho presuponiendo que el hombre es capaz de motivarse conforme a la norma.
i) Principio de judicialidad: El derecho penal no puede realizarse legtimamente frente a un conflicto en
forma privada, la responsabilidad y el castigo del autor debe emanar de un rgano pblico. Se exige un
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, cumpliendo con el debido proceso.
j) Principio del non bis in idem: (no dos veces lo mismo) Tiene un principio procesal pero tiene mucho

mas que ver con el derecho penal. Se prohbe la doble persecucin por el mismo hecho y no se puede
castigar dos veces por el mismo hecho. Para que sea el mismo hecho tiene que ser el mismo sujeto,
objeto y causa.
k) Principios de humanidad y personalidad de las penas:
Humanidad: El derecho penal ha ido evolucionando, originariamente antes de la ilustracin, el
sistema penal giraba en torno a las penas de muerte y corporales, luego se pas a penas privativas de la
libertad y actualmente se observa una progresiva sustitucin de las penas privativas de la libertad por
otras menos lesivas.
Personalidad: Fundado en el principio de culpabilidad, impide castigar a alguien por un hecho
ajeno, se supera el principio de la responsabilidad colectiva.
l) Principio de resocializacin: Hay una exigencia democrtica de que sea posible la participacin de
todos los ciudadanos en la vida social, el Estado debe evitar generar o incrementar marginacin. Se
prefieren las penas no privativas de libertad. La pena privativa de libertad es inevitable en la medida
necesaria y se busca reducir los efectos desocializadores evitando el maltrato en la crcel, fomentando
la comunicacin exterior y dando acceso a la educacin y trabajo.
m) Principio de prohibicin de prisin por deudas: Antiguamente la quiebra era un delito. Actualmente
no es delito la quiebra accidental por crisis econmica o financiera, pero s lo es la insolvencia
fraudulenta y el caso de incumplimiento de asistencia familiar.
3. EL PROCESO LEGISLATIVO PENAL ARGENTINO: Con el proceso de codificacin se inicia el camino
hacia la unificacin de la legislacin penal del pas. Antes la legislacin penal se compona de las antiguas
leyes espaolas y las resoluciones emanadas de las autoridades nacionales y provinciales.
a) El proyecto Tejedor: La unificacin de la legislacin penal comienza con este proyecto, es el primer
proyecto de Cdigo Penal Argentino. El proyecto se compona de principios generales, crmenes, delitos
y sus penas. No lleg a ser sancionado por el Congreso pero fue adoptado como cdigo local por varias
provincias.
b) El proyecto de 1881: Conserva la pena de muerte, incorpora el hecho de enumerar los delitos que
afectan ms directamente a la sociedad. No logra sancin parlamentaria, adoptado por Crdoba como
cdigo local.
c) El cdigo de 1886: Se sanciona el primer cdigo penal de la Nacin sobre las bases del proyecto
Tejedor.
d) El proyecto de 1891: Incluye los crmenes cuyo juzgamiento le compete a los tribunales nacionales,
introduce reglas sobre la aplicacin de la ley penal en el espacio, receptaba la libertad condicional,
contemplaba la reincidencia y mantena la pena de muerte.
e) El proyecto de 1906: Insista con la libertad condicional, suprime la pena de muerte, admita la
condenacin condicional, unificaba la legislacin penal pero mantiene la deportacin.
f) El proyecto de 1917: Suprime la pena de muerte, rebaja el mnimo de la escala penal del homicidio,
derogaba leyes especiales, etc.
g) El cdigo penal de 1921: Se mantiene el principio de la responsabilidad moral del delincuente,
fundada en la conciencia y voluntad del hecho. Acoge un sistema de medidas de seguridad aplicables a
ciertos delincuentes inimputables.
h) Reformas y proyectos de reformas al cdigo penal: El Cdigo Penal de 1921 mantuvo su vigencia
pero se le han incorporado numerosas leyes complementarias. Entre los proyectos de reforma que
establecen la doctrina del "Estado peligroso" se destacan el de 1924, 1926, 1932 y 1933. Entre los de
reforma total se destaca el de Coll-Gomez (positivista), el de Peco (neopositivista), el de 1951
(neopositivista), el de 1960, la reforma parcial de 1963 (gobierno de facto), el de 1973, el de 1974 y el de
1979.

La actual dispersin legislativo penal: El saber penal y la poltica criminal se encuentran inmersos en
una paradoja. En efecto, en momentos que cobra mayor vigor el pensamiento de un derecho penal
mnimo, esto es, entender lo penal como ltimo recurso del Estado frente a afectaciones socialmente
intolerables de bienes jurdicos, y en el marco de los lmites formales y materiales del modelo
constitucional penal; se advierte, paradjicamente, que la legislacin penal tiende a expandirse. Se
intenta, de modo equivocado, resolver por medio del sistema punitivo y su rol simblico, vacos de
valores y conflictos sociales y culturales que existen en la sociedad y que responden a diversas causas.
Se verifica as al derecho penal, que se agrava por la mala tcnica legislativa en la formulacin de leyes
penales y el recurso cada vez ms frecuente a leyes de excepcin y leyes especiales fuera del Cdigo
Penal de la Nacin. La mejor poltica criminal, como dijo Von Lizst, es una poltica social, y hacia ella
debe propender la tarea preventiva que contenga los conflictos sociales, haciendo del recurso al
derecho penal, solo una ltima ratio, all donde fracasen los otros medios de control social formal, sin
caer en posiciones ingenuas.

LECCION 5: LA LEY PENAL


1. FUENTES DEL DERECHO PENAL: DE PRODUCCIN Y DE CONOCIMIENTO: La fuente referida al
derecho tiene varias acepciones. Una de ellas fuentes histricas que son los precedentes legislativos y
antecedentes doctrinarios que ilustran al legislador para la formulacin de las normas jurdicas. En el
sentido jurdico del derecho en general tiene el significado de origen del derecho, pudiendo distinguirse
dos clases de fuentes: de produccin y de conocimiento. De produccin alude a la autoridad que dicta
las normas jurdicas y de conocimiento alude a la forma que el derecho objetivo asume en la vida social,
donde se conoce el derecho. En relacin al derecho penal, modernamente el Estado es su nica fuente
de produccin ya que es quien tiene el monopolio de la potestad punitiva, y la nica fuente de
conocimiento es la ley. El pueblo NO es fuente de produccin, NO son fuente de conocimiento los
principios generales del derecho, ni las leyes anlogas (son las que se aplican a un caso determinado
cuando las leyes directas para ese caso no son muy especficas), tampoco la jurisprudencia ni los usos y
costumbres.
- La costumbre: En el derecho penal argentino, dada la vigencia de los principios de legalidad y reserva,
que exigen la ley escrita previa, la costumbre no constituye una fuente inmediata de conocimiento, por
lo que no puede dar base a la creacin de tipos delictivos, penas o medidas de seguridad. Sin embargo,
la falta de valor de la costumbre como fuente jurdico-penal no impide que ella pueda tener influencia
en el juicio sobre la ilicitud o ilicitud de una conducta.
- Los principios generales del derecho: En el viejo cdigo civil se estableca que si una cuestin civil no
puede resolverse ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes
anlogas, y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho. Estos
principios que deben ser extrados por el juez en cada caso particular, comprenden las garantas
constitucionales de legalidad y reserva. Los principios generales del derecho solo pueden tomarse en
cuenta por el rgano jurisdiccional de aplicacin de la ley penal, como un medio de interpretacin
teleolgica, pero nunca como fuente de conocimiento del derecho penal.
- La jurisprudencia: El significado actual de jurisprudencia, en relacin a su relevancia como fuente de
conocimiento del derecho, solo es adecuado cuando hace referencia a un conjunto de sentencias
numerosas y contestes, aquellos fallos de los jueces que pueden actuar como modelos y ser utilizados
para resolver en el futuro casos semejantes en igual sentido. Sin embargo tal jurisprudencia no puede
constituir en nuestro sistema jurdico el carcter de fuente de conocimiento del derecho penal.
- La analoga: En el derecho penal liberal, por imperio de los principios de legalidad y reserva, el juez
debe descubrir la voluntad de la ley, por lo que se le permite tanto la interpretacin extensiva, como la
interpretacin analgica ordenada por la misma ley penal, la analoga jurdica esta vedada en el mbito

jurdico-penal para reprimir conductas atpicas o para hacerlo con mayor severidad, pues ella importara
una verdadera creacin del derecho por voluntad del sentenciante, para regir situaciones que no han
sido reguladas expresa ni implcitamente en la ley punitiva. Es admisible la aplicacin de la ley penal por
analoga in bonam parte, la que hace excluir o minorar la pena o mejorar la situacin del interesado.
2. LA LEY PENAL: Es aquella disposicin escrita y general, emanada del rgano del Estado que
constitucionalmente est investido de la potestad legislativa, que tiene por objeto establecer los
principios que deben regir el derecho penal, definir como delitos determinados hechos ilcitos y
conminar las respectivas penas o las medidas de seguridad para los partcipes de estos. Tal es la ley
penal en sentido estricto o formal por ser la regla jurdica que constituye la nica fuente formal de
cognicin o conocimiento del derecho penal.
Elementos de la ley penal: Los elementos de la ley penal son el supuesto de hecho o precepto que
describe el tipo delictivo, y la consecuencia jurdica o sancin que describe la pena o la medida de
seguridad. Tales elementos son imprescindibles.
Caracteres de la ley penal: Es escrita, estricta, exclusiva, obligatoria, irrefragable, igualitaria,
constitucional, descriptiva de tipos no comunicables entre s.
El federalismo y la ley penal: La Constitucin Nacional adopta la forma federal de Estado, el poder se
descentraliza polticamente con base eminentemente territorial, mediante tres rdenes de gobierno.
Las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitucin al gobierno federal. Segn su
fuente de produccin las leyes penales pueden ser clasificadas en:
- Legislacin emanada del Congreso de la Nacin: Estn las leyes penales comunes y las leyes especiales,
federales o nacionales.
- Legislacin dictada por las legislaturas provinciales: Estn las leyes de imprenta y las leyes
contravencionales provinciales que emanan del poder policial (codigo de faltas).
- Ordenanzas dictadas por los rganos legislativos municipales: Son las ordenanzas con disposiciones
represivas.
Ley penal en blanco: Hay ciertas materias metidas en una legislacin que va cambiando, por eso el
legislador se remite a otras normas del derecho que tienen que ver con el hecho en cuestin. A la ley
penal en blanco le puede faltar la sancin o precepto, pero normalmente se remite a otra norma para
completar el precepto. Es una remisin a otra normativa que va a completar el tipo. Se habla de blanco
porque hay que completarla. Es una tcnica que se recurre por una cuestin de necesidad de una
materia cambiante, fluctuante por lo que el legislador se remite a otra norma para completar.
Los denominados tipos abiertos: El precepto de la ley penal (supuesto de hecho) tiene cierta vaguedad,
no determina muy bien. En la ley penal en blanco se remite a otra ley, en cambio en los tipos penales
abiertos se remite a la jurisprudencia. Welzel sostiene que son aquellos tipos penales donde la
descripcin de la conducta no es precisa, entonces el juez va a tener que sealar en el caso concreto
cual es la conducta delictiva mediante la sentencia (ej, tipos penales culposos).
La delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo: La Constitucin prohbe la delegacin legislativa a favor
del Poder Ejecutivo y la emisin por ste de disposiciones de carcter legislativo. Resultan
inconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo en materia penal o los edictos policiales creando
contravenciones y sus sanciones. Tampoco el Poder Ejecutivo podra por s arrogarse la potestad
represiva penal que le corresponde al Congreso, o sea la definicin de la conducta punible y la

conminacin de su correlativa sancin.


Los decretos de necesidad y urgencia: No se pueden dictar decretos de necesidad y urgencia en materia
penal, tampoco presentar proyectos de ley sobre materia penal mediante el procedimiento de iniciativa
popular.
3. LA LEY Y LA NORMA PENAL. ESTRUCTURA, CONTENIDOS Y DESTINATARIOS: El derecho, a diferencia
de la moral, es coercible porque adems de ordenar o prohibir determinadas conductas, dispone las
consecuencias que se derivan del incumplimiento que les pueden ser impuestas al infractor an en
contra de su voluntad. Ha sido y sigue siendo motivo de debate en la dogmtica penal la cuestin de la
naturaleza jurdica de la norma jurdico-penal y su relacin con la ley penal. La distincin entre ley y
norma penal sirve para explicar al delito como una infraccin a la norma. Las principales teoras
formuladas son:
Teora de las normas de Binding: Se debe distinguir la norma que ordena o prohbe determinada
conducta, de la ley penal que describe en su precepto la accin o la omisin violatoria de la norma y
establece en su sancin la pena correspondiente al infractor. Conforme a esta teora mientras la norma
que prohbe el homicidio expresa: no debes matar a tu prjimo, la ley penal dice "el que matare a otro
ser reprimido con reclusin o prisin de 8 a 25 aos".
Teora monista de los imperativos: Consideran a las disposiciones penales como normas
subjetivas de determinacin, la norma es un imperativo (mandato o prohibicin) que expresa la
voluntad estatal, dirigida a todos los individuos que estn obligados a cumplirlo.
Teora dualista: Quien formul la teora fue Mezger quien distingui una norma objetiva de
valoracin del derecho que materializa esa ordenacin objetiva de la vida y una norma subjetiva de
determinacin que se deduce de aquella norma y que se dirige al individuo y le dice y le quiere decir lo
que debe hacer y omitir para satisfacer dicha norma de valoracin.
Teora pura del derecho de Hans Kelsen: Sostiene Kelsen que todas las normas jurdicas tienen
una misma estructura y que su esencia es la imposicin de deberes y la amenaza de sanciones frente a
su incumplimiento, motivo por el cual carece de sentido la distincin entre norma y ley penal postulada
por Binding.
Estructura: Segn su estructura lgica las leyes penales suelen ser distinguidas en completas o perfectas
e incompletas o imperfectas. Las completas son aquellas que tienen el supuesto de hecho (precepto) y
la consecuencia jurdica (sancin). Las incompletas son las que tienen solamente uno de los elementos
constitutivos.
Contenido: Los contenidos de la ley penal estn determinados por las funciones que debe cumplir el
derecho penal como instrumento de control social: est el establecimiento de los principios generales
que son necesarios para una represin justa y racionalmente adecuada, la definicin de los distintos
tipos delictivos en su individualidad, la determinacin de la pena conminada abstractamente para cada
tipo delictivo y la previsin de las medidas de seguridad.
Destinatarios: Son destinatarios de la ley penal tanto los habitantes del Estado quienes deben ajustar
sus conductas a los mandatos y prohibiciones del derecho, cuanto los organos estatales encargados del
ejercicio de las acciones penales y de la aplicacin de las penas o medida de seguridad.
Norma primaria y secundaria. De valoracin y determinacin: Las normas primarias estan dirigidas a
los ciudadanos a quienes prohben la realizacin de ciertas conductas, y las normas secundarias estan
dirigidas a los jueces ordenndoles la imposicin de sanciones penales en el caso de que se cometan
delitos. Se plantea la cuestin que introdujo la teora dualista de Mezger quien contemplaba la
antijuricidad como la violacin de una norma objetiva de valoracin sin destinatario, de la cual derivaba
la norma subjetiva de determinacin, en la que se basaba la culpabilidad, dirigida imperativamente al
concreto sujeto sometido al derecho, a quien le impona un mandato o una prohibicin. Mir Puig no

coincide con la construccin de Mezger en cuanto atribuye el carcter de norma a la mera valoracin.
Sostiene que conviene distinguir entre valoraciones y normas, y que el derecho penal est integrado por
ambas, adems de constar de principios, englobndolos dentro del trmino genrico prescripciones.
Siguiendo a Roxin las normas primarias junto al carcter imperativo propio de la norma de
determinacin, que se dirige a la voluntad del ser humano y le dice lo que debe hacer o dejar de hacer,
admiten la presencia de una norma de valoracin, en cuanto que la realizacin antijurdica del tipo se
desaprueba por el derecho como algo que no debe ser.
Las normas penales primarias dicen lo que hay que hacer o no hacer para evitar la pena, son el reverso
de lo que dice la ley penal. La norma penal secundaria dice lo que se debe hacer cuando alguien ha
vulnerado la norma primaria. Hay acuerdo con que la norma secundaria cumple una funcin
motivadora; y en que los destinatarios son los jueces. Hay discrepancia en cuanto a qu funcin cumple
la norma primaria y a quienes est dirigida. En cuanto a la funcin de la norma primaria, la funcin
motivadora de la norma penal se deduce de la funcin asignada al derecho penal y la funcin valorativa
de la norma penal se deduce a partir de su funcin motivadora. Al principio (positivismo jurdico,
normativismo), las normas primarias slo tenan en cuenta el disvalor de resultado (injusto causal), a
partir del finalismo tambin se exige atender a un disvalor de accin (injusto personal). Las normas de
motivacin, teniendo en cuenta la funcin del derecho penal, estn dirigidas no solo a los imputables
sino tambin a los inimputables en la medida que sean mnimamente motivables.
4. INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL: Interpretar la ley es determinar su significado frente a un caso
concreto, se le llama subsuncin. Antes los jueces tenan prohbido interpretar las leyes, ahora resulta
necesario interpretar la ley penal por la vaguedad o ambigedad del lenguaje y a partir de principios
generales. El legislador crea la ley en trminos generales y el juez ve si se adapta al caso concreto. Segn
el sujeto que interpreta se distingue:
- Interpretacin autntica: La efecta el Poder Legislativo, la norma tiene fuerza obligatoria para todos
los casos que sucedan a partir de la entrada en vigencia de la ley.
- Interpretacin doctrinal: Formulada por los autores para desentraar el contenido de la ley, carece de
obligatoriedad pero suele influir en la interpretacin judicial.
- Interpretacin judicial: Llevada a cabo por los jueces para aplicar la ley penal al caso concreto,
descubriendo la voluntad contenida en ella, su obligatoriedad se circunscribe a dicho caso y no puede
extenderse a otros.
La Constitucin como parmetro interpretativo: En la interpretacin tienen relevancia los derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin, es decir la preeminencia de la dignidad del ser humano,
la proteccin de su marco de libertad, el principio de igualdad y la idea de estado de derecho. El modelo
del Estado social y democrtico de derecho determina una concepcin poltica y social que se debe
traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos lmites a su interpretacin, de la exigencia de respeto a
la dignidad humana surgen los primeros lmites para el derecho penal.
Concepto: La interpretacin consiste en buscar la voluntad de la ley, con el fin de aplicarla a un caso
concreto en la vida real. Se trata de una operacin lgica jurdica de carcter sistemtica. La
interpretacin judicial abarca dos momentos: la inteleccin que pretende descubrir la voluntad
abstracta de la disposicin legal (su sentido), y la subsuncin que persigue determinar si su alcance es
aplicable al caso concreto. Mantiene validez el silogismo donde la premisa mayor es la ley, la menor es
un hecho determinado y la consecuencia es la adecuacin o no de sta en aquella.
Necesidad: Antes los jueces tenan prohibido interpretar las leyes, ahora resulta necesario interpretar la
ley penal por la vaguedad o ambigedad del lenguaje y partir de los principios generales.

Objeto: La interpretacin judicial tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad de la ley hoy a un
caso concreto, la voluntad del legislador solo puede servir como gua.
Mtodos: Para descubrir el sentido de la ley y su alcance al caso concreto se deben utilizar distintos
procedimientos que parten de los trminos con que se redact hasta llegar a la finalidad protectora de
bienes jurdicos. Frente a un caso concreto, lo primero a tener en cuenta es el mtodo gramatical, para
desentraar el significado de las palabras de la ley y as saber el marco a tener en cuenta. Para concretar
la ley frente al caso concreto hay que valerse de los restantes mtodos de interpretacin tales como el
lgico-formal, sistemtico, teleolgico, histrico, comparativo, etc.
Lmites: Los principios de legalidad y reserva penal imponen lmites infranqueables a la interpretacin
judicial en materia penal, es mas significativo en la prohibicin de recurrir a la analoga in malam partem,
el juez no puede sustituir las concepciones y finalidades del legislador por las suyas y tampoco puede
procurar imponer el fin de la ley en contra de un tenor literal.
El principio in dubio pro reo: Es un principio admitido en el derecho procesal penal respecto de la
prueba de la responsabilidad penal, se discute si es vlido como criterio rector de la interpretacin de la
ley penal de fondo.

LECCION 6: AMBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL


1. AMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ: Principio general: Aplicacin de la ley vigente en el momento de
comisin de delito. Concepto: El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal en el
sistema positivo argentino es el "tempus regit actus", rige la ley que estaba vigente al momento de la
comisin del hecho delictivo, no se puede aplicar como regla general retroactivamente. La
irretroactividad de la ley penal se deriva del principio de legalidad que exige la existencia de una ley
previa que determine el hecho punible, la sancin penal a aplicar y las consecuencias accesorias al delito
para que el ciudadano conozca y se motive a cumplir o no la ley. Si una ley posterior declara delictiva
una conducta que en su momento no lo era o aplicara a una conducta anterior una pena no prevista en
el momento de su comisin, vulnera la garanta de seguridad jurdica para los ciudadanos de no poder
ser sorprendidos a posteriori con una prohibicin desconocida en el momento de actuar. El principio
general de aplicar la ley vigente al momento en que el delincuente hizo la materializacin de su voluntad
delictiva, tiene excepciones fundadas en la aplicacin de la ley mas benigna admitiendo la retroactividad
y ultraactividad.
El momento de comisin de delito. Consideracin del delito continuado y el permanente: La validez
temporal de la ley penal exige determinar cul es el momento de comisin del delito, a los fines de
establecer cul era la ley vigente en ese momento y en consecuencia la aplicable al caso. En el Cdigo no
se encuentra previsto expresamente tal criterio pero la doctrina dominante sostiene que deberan
tenerse en cuenta: en el caso de tipos de comisin, el momento de ejecucin de la accin y en el caso de
tipos de omisin, el momento en que deba realizarse la accin omitida. La determinacin del momento
de comisin del delito plantea una problemtica cuando se trata de delito continuado, aquel formado
con un solo delito a partir de sucesivos hechos dependientes, idnticos o similares que se extienden en
el tiempo, o de un delito permanente que es aquel que se mantiene por la voluntad delictiva del autor,
tanto tiempo como subsiste en el estado antijurdico creado por l. En la doctrina nacional se puede
distinguir una postura que sostiene que debe aplicarse la ley vigente, mas desfavorable al imputado,
existente al momento de finalizar su actividad delictiva; si ste persisti en la comisin del delito cuando

ya estaba vigente la ley menos benigna. La postura contraria, que aparece como mayoritaria, sostiene
que se debe aplicar la ley mas benigna existente al comienzo de la actividad voluntaria; en preferencia a
la mas gravosa vigente al momento en que los actos delictivos dejan de cometerse, razn por la cual en
el caso de sucesin de leyes mas desfavorables, a los fines de su aplicacin, debe tenerse en cuenta el
comienzo de la actividad voluntaria. Zaffaroni sostiene que en el caso de delito permanente hay que
aplicar la ley mas benigna, y no la mas severa que sobreviene despus de iniciarse la consumacin y que
est vigente cuando cesa de cometerse.
Principio de excepcin: retroactividad y ultraactividad: El principio general de la aplicacin de la ley
vigente al momento de la comisin del hecho delictivo no es absoluto, reconoce la extraactividad de la
ley penal, es decir la aplicacin de la ley fuera de su perodo normal de vida legislativa, siempre que
resulte mas favorable al imputado o condenado. Se dan cuando al fallar se aplica la ley vigente a dicho
momento procesal, pero que es distinta a la que rega en el momento de la comisin del hecho
(retroactividad) o cuando se aplica una ley que no est vigente al momento de la sentencia pero que s
lo estaba al momento de la comisin del hecho o etapa intermedia (ultraactividad). Se reconocen dos
excepciones:
- LA RETROACTIVIDAD que autoriza la aplicacin de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su
entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado. ARTICULO 2.- Si la ley vigente al tiempo de
cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar
siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la
establecida por esa ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno
derecho. La aplicacin de la ley penal mas benigna es una garanta constitucional en cuanto al tipo y a la

pena. El fundamento de la retroactividad de la ley penal mas benigna es el principio de la mnima


suficiencia.
- LA ULTRAACTIVIDAD permite que la ley vigente al tiempo de la comisin del delito o en el tiempo
intermedio entre el delito y el fallo (ley intermedia), posteriormente sustituida por otra mas gravosa,
siga rigiendo para la regulacin del hecho an despus de su derogacin.
2. SUCESIN DE LAS LEYES PENALES EN EL TIEMPO. HIPTESIS: El problema de la sucesin de leyes
penales en el tiempo surge cuando entre el momento de la comisin de un hecho punible y la extincin
de la pena impuesta, rigen sucesivamente en relacin al hecho, dos o mas leyes penales dando lugar a
distintas hiptesis:
- Que la nueva ley cree una figura delictiva que antes no exista.
- Que la nueva ley desincrime una conducta que era considerada delito.
- Que la nueva ley agrave la pena en una figura ya existente.
- Que la nueva ley disminuya la pena de una figura ya existente.
- Que la nueva ley exija mas requisitos que la derogada para configurar la figura del delito.
- Que la nueva ley exija menos requisitos que la derogada para configurar la figura del delito.
- Que la nueva ley exija mas o menos condiciones de aplicabilidad de la sancin.
La ley penal ms benigna, su determinacin: Para determinar qu ley es ms benigna, puede suceder
que se den hiptesis simples o sencillas, como ser que una ley penal que ha derogado a otra,
desincrimine una conducta. Otro caso simple son aquellas reformas parciales en donde se disminuye la
cantidad de la pena, lo mismo ocurre cuando se cambia la especie de pena por una de menor entidad.
Pero pueden darse casos en los cuales no es tan simple determinar cul es la ley ms benigna, puede
suceder que una ley sea parcialmente ms grave que la otra y ms benigna en otro aspecto. Es necesario
advertir que no existe criterios generales y uniformes para determinar la mayor benignidad de una ley
sobre otra, sino que deber ser en cada caso en particular, el juez quien determine qu ley aplicar,

debiendo tener en cuenta las penas principales, las consecuencias accesorias, modificaciones del tipo
penal, la prescripcin, causas de justificacin, causas de inculpabilidad, etc., sin embargo el juez no
puede combinar los aspectos favorables de las dos leyes, la nica excepcin a la prohibicin de
combinacin de leyes esta establecida en el cmputo de la prisin preventiva.
Concepto de la expresin "ley" en el Cdigo Penal Argentino, en el pacto de San Jos de Costa Rica y
en el pacto internacional de derechos civiles y polticos: La jurisprudencia ha sostenido que el concepto
de la ley penal ms benigna solo alcanza a las leyes penales, una modificacin de una ley extrapenal no
queda comprendida en el principio de la retroactividad de la ley penal ms benigna. La doctrina sostiene
que en principio la variacin de una norma de carcter extrapenal que incide sobre la estructura de un
tipo penal de manera tal que altera la figura abstracta del tipo penal, debe comprenderse dentro del
concepto de ley penal ms benigna; en caso contrario, si se trata de una mera circunstancia que deja
subsistente el motivo de la incriminacin, no debe aplicarse.
Ambito de aplicacin del principio de extraactividad de la ley penal mas benigna, la cosa juzgada: La
extraactividad implica la posibilidad que una sentencia firme pueda ser modificada por una ley posterior
ms benigna. La sentencia firme es aquella resolucin que por haberse agotado las vas recursivas
previstas por la ley procesal, no puede ser objeto de impugnacin pasando a ser lo que se denomina
cosa juzgada. Una parte de la doctrina sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada y se oponen a la
posible modificacin de una sentencia firme, otros dicen que la retroactividad de la ley penal ms
benigna debe primar siempre sobre la cosa juzgada, hasta el cumplimiento de la pena o hasta que se
extingan los efectos, ste ultimo es el criterio adoptado por nuestro ordenamiento al establecer "si
durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley", "los
efectos de la nueva ley se operan de pleno derecho". Dicha aplicacin debe hacerse de oficio cuando la
nueva ley es notoriamente ms benigna, suplindose de tal modo la eventual ignorancia del condenado.
Parte de la doctrina considera que la retroactividad beneficiosa debe aplicarse incluso tras el total
cumplimiento de la condena, modificando o suprimiendo los antecedentes penales, dejndolos de tener
a efectos de reincidencia u otros.
Las leyes intermedias, temporales y excepcionales:
- Las leyes intermedias: Es aquella que tiene vigencia en el tiempo intermedio entre la comisin del
hecho y su juzgamiento, rige por un tiempo y luego otra ley la reemplaza. Entonces est la ley A (vigente
al momento del hecho) y la ley B (vigente al momento de la sentencia), existe una ley C que es la que
tiene vigencia entre el tiempo intermedio entre la comisin del hecho y su juzgamiento, es la ley penal
intermedia y si es la ms benigna se aplica, siendo esto la ultraactividad de la ley penal ms benigna.
An cuando no es la ley vigente al momento de la comisin, ni la vigente al momento del fallo porque
est derogada por otra ley, al ser la intermedia ms benigna se permite que acte ultraactivamente.
- Leyes transitorias: Leyes temporales y excepcionales: Son aquellas que tienen acotado el tiempo de
permanencia, pueden ser temporales o excepcionales. Normalmente se dictan para situaciones muy
severas y particulares (por ejemplo inundacin, epidemias). Las leyes temporales son aquellas que
establecen ellas mismas sus propios perodos de vigencia y las leyes excepcionales son aquellas en las
cuales su vigencia esta supeditada a la duracin de la situacin especial que le dio origen.
La ley temporal o excepcional deba aplicarse siempre para su eficacia, era una excepcin a la ley penal
ms benigna, luego de la reforma constitucional de 1994 deja de ser excepcin y se aplica el rgimen de
la ley ms benigna a las permanentes y transitorias.
Las leyes interpretativas: Son aquellas que aclarando, determinan el contenido de otra ley que puede
entenderse de varios modos o admite distintas interpretaciones. En estas leyes rige el principio general

de la irretroactividad de la ley penal con sus excepciones la ultraactividad y retroactividad de la ley penal
ms benigna cuando es una interpretacin autntica, es decir la realizada por el propio legislador, la
interpretacin judicial nunca puede tener efecto retroactivo.
Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal ms benigna: El Cdigo Penal al establecer las
consecuencias del delito, regula tanto las penas como las medidas de seguridad que tienen una finalidad
distinta a la pena y pueden clasificarse en curativas, educativas y eliminatorias. La doctrina mayoritaria
sostiene que es necesario diferenciar los objetivos que persiguen las medidas de seguridad en cada caso,
si tienen una finalidad de tutelar o eliminatoria. En las medidas curativas y educativas no rige el principio
tempus regit actus, si con posterioridad a la comisin de un hecho el legislador establece una nueva
medida educativa o curativa, se aplica retroactivamente aunque sea mas perjudicial. Si la medida de
seguridad no es curativa ni educativa, sino que tiene un fin eliminatorio del delincuente, en tal caso se
sostiene que rige el principio de la retroactividad de la ley penal ms benigna.
3. VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY.
Limitaciones funcionales provenientes del derecho interno y del internacional:
- Inviolabilidad o indemnidad parlamentaria: El principio de igualdad sostiene la eliminacin de toda
discriminacin arbitraria, a partir del reconocimiento de una correspondencia o igualdad de status entre
los seres humanos. La mxima de validez general de la ley penal con relacin a las personas constituye
un derivado del principio de igualdad e implica el imperio de la norma penal para todas las personas por
igual.
Con respecto a la inviolabilidad parlamentaria, donde el art 68 de la CN prohbe que los miembros del
Congreso sean acusados, interrogados judicialmente o molestados por las opiniones o discursos que
emitan desempeando su mandato de legislador, constituye una excepcin al postulado de validez
general del derecho penal con relacin a las personas, pero no es una excepcin al principio de igualdad
ya que se justifica por la funcin legislativa.
- Procedencia: La inviolabilidad parlamentaria solo procede frente a opiniones o discursos y no ante otro
tipo de conductas que pueda desarrollar el legislador. Los pensamientos, juicios, actitudes, seas y otras
formas de expresarse deben ser vertidos como parte de la actividad funcional del legislador y emitirse
durante el desarrollo de las sesiones parlamentarias, de las actividades propias de las comisiones de la
camara o de las investigaciones parlamentarias. Quedan sometidos a la ley penal como cualquier otra
persona las expresiones hechas por el legislador como docente o disertante en actos protocolares,
polticos, culturales, pblicos o privados.
- Naturaleza: Se trata de una excusa absolutoria de responsabilidad civil y penal que solo beneficia al
autor del delito.
- Caractersticas: La inviolabilidad parlamentaria es absoluta porque el privilegio ha sido instituido para
proteger la funcin y no a la persona, por lo tanto no puede renunciar a ello, y permanente porque
aunque solo protege las conductas realizadas desde el inicio hasta la finalizacin del respectivo mandato
legislativo, lo hace indefinidamente hacia el futuro.
- Alcances: Comprende las opiniones vertidas por los legisladores nacionales y provinciales, los
candidatos a legisladores de Crdoba, los convencionales constituyentes nacionales y provinciales, los
defensores del pueblo de la Nacin y la provincia, el gobernador y vicegobernador de la provincia y los
candidatos, y los ministros de Crdoba.
Inmunidades diplomticas: No constituyen verdaderas excepciones a la validez general de la ley penal
con relacin a las personas, porque no importan privilegios de irresponsabilidad penal. Benefician a
personas con status diplomtico, no es una excepcin a la aplicacin de la ley penal sino que es una
inmunidad de jurisdiccin. En efecto, si el Estado acreditante renuncia al beneficio, se aplica la ley penal

argentina y si no lo hace, se aplica la ley penal extranjera en representacin del estado argentino. Se
trata de excepciones personales al principio de territorialidad de validez espacial de la ley penal que
operan como inmunidades de jurisdiccin de naturaleza procesal internacional, por lo que sus alcances
dependern de lo dispuesto por los tratados y convenciones internacionales. Su justificacin se
encuentra en la necesidad de preservar el respeto y la mutua consideracin entre los Estados,
asegurando para sus representantes diplomticos, las mximas garantas que, con arreglo a la prctica
uniforme de las naciones, debe reconocrsele para el ms eficaz cumplimiento de sus funciones. Se
refiere a los delitos cometidos fuera del ejercicio de sus funciones.
Inmunidades de ndole procesal: Constituyen obstculos constitucionales que han sido impuestos al
inicio y desarrollo del proceso penal contra un legislador, miembro del Poder Ejecutivo o Judicial. Su
objetivo no es otro que la proteccin del funcionamiento, independencia y jerarqua de tales poderes
frente a eventuales injerencias judiciales infundadas; y no el beneficio particular de sus integrantes.
Dichos obstculos consisten en la inmunidad de arrestro (ningn senador o diputado, desde el da de su
eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto en caso de ser sorprendido in fraganti),
desafuero (consiste en el procedimiento necesario para suspender de sus funciones a un legislador, a fin
de posibilitar que se inicie un proceso penal en su contra), juicio poltico (consiste en el procedimiento
previsto para destituir a los miembros del Poder Ejecutivo, sus ministros y los integrantes de la Corte
Suprema de Justicia, a fin de someterlos a proceso judicial) y jurado de enjuiciamiento de miembros del
poder judicial (consiste en el procedimiento necesario para remover y posibilitar el sometimiento a un
proceso penal de los jueces de tribunales inferiores de la Nacin y de los dems funcionarios designados
con acuerdo del Senado).
4. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL
Concepto: Se estudia el conjunto de disposiciones legales dictadas por los Estados, con el objeto de
determinar el mbito espacial de imperio de sus leyes penales. Son normas secundarias o integradoras
del derecho penal.
Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino: Se cuenta con diferentes
criterios para establecer el alcance espacial del derecho penal, es el principio territorial, real o de
defensa, de personalidad y universal. En nuestro derecho positivo vigente la regla es la territorialidad de
la ley penal argentina. Frente a ella, las dems solo actan como excepciones.
a) PRINCIPIO TERRITORIAL: Es vlida la ley penal del lugar donde se comete el delito. No interesa donde
deba producir sus efectos, ni la nacionalidad de su autor o del sujeto pasivo. Este principio es adoptado
como regla bsica de nuestro ordenamiento positivo vigente, el CP prescribe la validez de la ley penal
argentina para los delitos cometidos en el territorio de la Nacin Argentina o en los lugares sometidos a
su jurisdiccin. El territorio argentino comprende la superficie de tierra, las aguas interiores de la
Repblica, el mar territorial, la zona contigua argentina, la zona econmica exclusiva, el subsuelo del
territorio, la plataforma continental y el espacio areo. Las embajadas no son territorio argentino.
Lugares sometidos a la jurisdiccin de la nacin Argentina: Son lugares sometidos a la jurisdiccin
argentina an estando fuera del propio territorio, son las sedes diplomticas argentinas en el extranjero,
territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra, naves y aeronaves PBLICAS
argentinas que se encuentran en territorio extranjero (las pblicas se van a regir por la ley del lugar al
que pertenece la nave, son aviones sanitarios, transporte de tropas, para catstrofes, etc.), las naves
PRIVADAS argentinas que se encuentran en aguas o tierras neutras o en el extranjero, las aeronaves
privadas argentinas en territorio extranjero (si son privadas rige el derecho argentino si el primer
aterrizaje luego del delito se realiza en Argentina o se afectan intereses del Estado o personas
domiciliadas en Argentina).

Lugar de comisin del delito. Delitos a distancia y delitos de trnsito: Es frecuente que el supuesto
de hecho de la norma penal integre un comportamiento y un resultado material consumado. No hay
inconveniente cuando el comportamiento y resultado ocurre en un mismo lugar. En ocasiones el
comportamiento y el resultado acontecen en estados distintos, conformando los delitos a distancia.
Para determinar en estos casos si para aplicar la ley penal importa el comportamiento o resultado, la
doctrina elabor tres teoras:
La teora de la accin: El delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el
comportamiento, sin importar en donde se produce el resultado.
La teora del resultado: Tiene en cuenta el lugar en que se produce el resultado del delito.
Asimismo, sealan que resulta absurdo que el Estado que ve perturbado su orden jurdico a causa del
delito, sea privado de su derecho al castigo penal.
La teora mixta o de la ubicuidad: Es la adoptada por Argentina, establece que tanto el
comportamiento como el resultado importan para determinar la ley penal aplicable. Por lo tanto es
indiferente si en nuestro pas se desarroll el comportamiento o el resultado material, porque en ambos
casos ser aplicable la ley penal argentina.
Los delitos de trnsito son aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre ms de una jurisdiccin, debe
tratarse de los delitos permanentes, sera en el caso de un secuestro en el que la vctima es trasladada
por distintas jurisdicciones. Si una parte del estado consumativo se concret en nuestro pas, se aplica la
ley penal argentina en virtud del principio territorial.
b) PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA: Propone la validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos
en el extranjero, cuando afectan bienes jurdicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional y puedan
incidir en su integridad como tal. Debe tratarse de un delito que proteja un bien jurdico de naturaleza
pblica de tal entidad, que su menoscabo repercuta en la integridad del Estado argentino, como sucede
cuando se atenta contra la seguridad de la Nacin, los poderes pblicos y el orden constitucional, el
patrimonio, el crdito y la fe pblica de la Nacin, las provincias o municipios.
c) PRINCIPIO DE PERSONALIDAD O NACIONALIDAD:
Principio personal o de la personalidad activa: Postula como criterio de validez la nacionalidad del
sujeto activo del delito. No importa el lugar de comisin o de resultado ni la nacionalidad del sujeto
pasivo. Este principio no rige de forma directa en el derecho penal argentino pero indirectamente se
encuentra en la ley de extradicin que autoriza al nacional que ha delinquido en el extranjero a ser
juzgado por los tribunales y segn la ley argentina, aunque solo cuando no exista un tratado
internacional que obligue a entregarlo.
Principio de la personalidad pasiva: Importa la nacionalidad de la vctima y se aplica la ley de tal
nacionalidad. No es aceptado en nuestro derecho positivo vigente.
d) PRINCIPIO UNIVERSAL: Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los casos, sin
importar el lugar de comisin o de resultado, ni la nacionalidad de los sujetos, su imperio requiere de un
acuerdo previo entre las diferentes naciones. Solo rige para los delitos contra el derecho de gentes,
aquellos elaborados a travs de convenciones internacionales, con el objeto de proteger bienes jurdicos
supranacionales. Su fundamento descansa en el principio de solidaridad internacional, que autoriza la
persecucin mundial de aquellos delitos que atentas contra los intereses jurdicos comunes a las
naciones civilizadas.
Derecho penal por representacin: Cuando por algn motivo no se puede extraditar al acusado de un
delito, el tribunal en cuyo poder se encuentre podr juzgarlo aplicando la ley de su pas en
representacin del Estado requirente. Nuestro derecho positivo regula el supuesto de opcin del
nacional a ser juzgado por la ley argentina por hechos cometidos en el extranjero, cuando no exista
tratado internacional que obligue a lo contrario.

Aplicacin de la ley extranjera y reconocimiento de sentencias penales extranjeras: El estado


argentino reconoce los efectos de reglas jurdicas o sentencias penales extranjeras, sin que ello de
ninguna manera, implique el imperio de leyes forneas en nuestro pas. La ley de extradicin exige como
requisito para otorgar una extradicin pasiva, que el tribunal argentino analice la subsitencia de la
accin penal o de la pena prevista para el delito, segn las leyes de extranjero solicitante.
La extradicin: Es el acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, a
objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecucin de una pena conforme a normas preexistentes de
validez interna o internacional. Hay dos clases de extradicin: la extradicin activa que consiste en el
procedimiento previsto para posibilitar la entrega al Estado nacional, de un delincuente que se
encuentra en un pas extranjero, y la extradicin pasiva que regula el trmite que debe seguirse para
lograr la entrega a un Estado extranjero, de un delincuente que se encuentra en el Estado nacional.
Condiciones respecto al delito, al delincuente, a la punibilidad, al proceso y a la conveniencia poltica
en la ley 24767: Condiciones respecto a la extradicin pasiva (entrega del delincuente de nuestro pas a
un Estado extranjero):
- Relativas al delito: El delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno, en forma
taxativa o no, como susceptible de extradicin, debe tratarse de un ilcito incriminado en ambos Estados
y de cierta magnitud. No habr extradicin cuando se trate de delitos polticos y de delitos previstos
exclusivamente por la ley penal militar. La persona extraditada no podr ser encausada, perseguida ni
molestada sin previa autorizacin de la Repblica Argentina, por hechos anteriores y distintos de
aquellos por los que se concedi la extradicin.
- Relativas al delincuente: Es necesario que al momento de comisin del delito, el autor del hecho haya
contado con la edad exigida por la ley argentina para ser imputable. Cuando el requerido sea de
nacionalidad argentina, tanto en el momento de la solicitud de extradicin como en el de comisin del
delito por el que se lo solicita, podr optar por ser juzgado por nuestros tribunales mientras no medie un
tratado internacional que obligue a la extradicin de nacionales.
- Relativas a la punibilidad y a la pena: No deben haberse extinguido la accin penal o la pena, segn lo
que disponga la legislacin del Estado extranjero. No procede cuando se trate de delitos por los que
pueda ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes o que tuviesen
pena de muerte en el Estado requirente y ste no diere seguridades de que no ser aplicable.
- Relativas al proceso: La extradicin no se conceder si se advierte que el delincuente solicitado va a ser
juzgado por comisin especial, sometido a torturas u otras penas degradantes, si ha sido juzgado por el
mismo hecho en Argentina o en otro pas, si es reclamado por ser perseguido por opiniones polticas,
nacionalidad, raza, sexo o religin o si fue condenado en rebelda y el Estado requirente no da
seguridades de que se reabrir el caso para or al condenado y permitirle ejercer el derecho de defensa.
- Relativas a la conveniencia poltica: Como la extradicin puede afectar derechos individuales de los
habitantes de la Nacin, es el Poder Judicial quien actuar ante un requerimiento extranjero y su
decisin denegatoria obligar al Poder Ejecutivo.

LECCION 7: LA ACCIN
1. LA ACCIN, CARACTERIZACIN DE SU CONTENIDO: El desarrollo del concepto de accin, como
primer elemento del delito ha ido evolucionando paulatinamente en la ciencia del derecho penal del
siglo XIX. Sin perjuicio de las distintas posturas elaboradas por la dogmtica jurdica penal, pueden
sealarse algunos rasgos distintivos de accin:
- EXTERIORIDAD: Solo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aquellas conductas humanas que
trascienden la esfera interna de la persona y solo a travs de ellas es factible lesionar los bienes jurdicos

que la ley tutela.


- SUJETOS DE ACCIN: Solo a las personas fsicas se les puede atribuir la comisin de un hecho delictivo.
Se excluye la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
- FORMAS DE CONDUCTA: La conducta puede consistir en una comisin que implica una actividad de la
persona que vulnera una norma prohibitiva, o una omisin que se configura como una inactividad
violatoria de una norma que manda realizar una conducta determinada.
Principales posturas en torno a la accin:
a) Concepcin causal de accin: Le corresponde una visin mecanicista de la accin. Injusto causal,
disvalor de resultado.
- Positivismo jurdico: La accin se concibe como toda conducta humana voluntaria que causa un
cambio en el mundo exterior. Tiene dos elementos:
MANIFESTACIN DE LA VOLUNTAD: Consiste en la inervacin muscular determinada o motivada por las
representaciones. No debe confundirse la manifestacin de voluntad con su contenido, que pertenece al
campo de la culpabilidad. De esta manera el causalismo gener una voluntad sin contenido.
RESULTADO: Consiste en un cambio en el mundo exterior causado por la manifestacin de voluntad, o el
no cambio del mundo por la conducta esperada y no ejecutada. Son resultado el dao y el peligro,
puede consistir en un cambio fsico o psquico.
El resultado tiene que estar relacionado a la manifestacin de voluntad del sujeto, dando lugar as a la
relacin de causalidad que trat de determinarse con la teora de la equivalencia de condiciones. Luego
se formula la teora de la causalidad adecuada y la de la relevancia. La crtica que recibe es que explica
con dificultad la omisin.
- Normativismo neokantiano: La accin pasa a ser un concepto referido a un valor y no un simple
concepto natural. Mezger considera a la accin como la conducta humana valorizada de determinada
manera, engloba el hacer y omitir. El concepto sigue siendo causal a pesar de su referencia valorativa y
la valoracin del contenido de la voluntad se da en la culpabilidad.
b) Concepcin finalista de accin: Se descubren los elementos subjetivos del injusto. Para el finalismo,
la esencia de la accin humana no reside en una causalidad ciega que prescinde del contenido de la
voluntad, sino en la finalidad que constituye ese contenido. Welzel dice que accin humana es ejercicio
de actividad final, la finalidad consiste en que el hombre gracias a su saber causal, puede prever las
consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan
a la consecucin de estos fines. La accin abarca dos etapas, primero el pensamiento donde propone su
fin el autor, seleccionando los medios de accin y considerando los efectos, y segundo se da la
realizacin externa en la que el autor realiza su plan destinado a su fin. El finalismo traslada el dolo y la
culpa desde la culpabilidad a la accin y los agrega al elemento subjetivo del tipo, un tipo final. Injusto
personal, disvalor de accin y de resultado.
c) Esquemas funcionalistas: Se le otorga prevalencia a las consideraciones teleolgico normativas en el
sistema jurdico del delito. El funcionalismo busca abrir el derecho penal a los criterios de valoracin que
proporciona la poltica criminal. Est:
- Funcionalismo moderado (Roxin): La accin es todo lo que puede ser atribuido a una persona
como centro anmico-espiritual y es una exteriorizacin de la personalidad. Solo pueden ser
consideradas acciones las conductas exteriores del sujeto, excluyndose los procesos que transcurren
en la faz interna de la persona. Abarca las acciones dolosas e imprudentes, y las omisiones.
- Funcionalismo radical y sociolgico (Jackobs): La accin consiste en la causacin individualmente
evitable, esto es, dolosa o individualmente imprudente de determinadas consecuencias, que no se
produciran si concurriese una motivacin dominante dirigida a evitarlas. Lo grave no es el suceso
externo, sino la actitud del autor ante la norma. El autor cumple el rol de garante de evitar el resultado,
hay garante tanto en accin como omisin.
d) Otros conceptos de conducta:

- Concepto social de accin: La accin es un comportamiento humano socialmente relevante, que


afecta al mundo circundante y produce impresin. Es un concepto valorativo y unitario porque implica la
accin, omisin, delitos culposos y dolosos.
- La absorcin de la accin por el tipo: La accin pasa a ser realizadora del tipo penal.
La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto: Se le llama injusto penal o ilcito penal a
la accin tpica y antijurdica. En el desarrollo de la dogmtica, han confrontado dos posiciones en
relacin a la forma de entender el injusto: concepcin causal y concepcin personal del injusto. La
concepcin causal del injusto se agota en la comprobacin de un disvalor del resultado de la accin, es
decir, importa lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer, ya que parta de la divisin objetivo-subjetivo
en la consideracin de los elementos del delito, al injusto pertenecan los caracteres externos objetivos
del delito y los elementos anmicos subjetivos deban constituir la culpabilidad, entonces se incluy todo
lo externo al injusto y todo lo interno a la culpabilidad, por lo tanto en la teora de la accin causal que
conceba a la accin en forma meramente mecnica como impulso de la voluntad sin tener en cuenta el
contenido de esa voluntad que se desplazaba hacia la culpabilidad, en esta concepcin el tipo era un
concepto objetivo que tena por objeto la descripcin formal de la conducta humana punible, conforme
a esta posicin lo ilcito se refera al proceso causal externo sin importar los factores internos del autor
(disvalor de resultado). La concepcin personal del injusto se conforma de una naturaleza mixta
(objetiva y subjetiva), requiere junto al disvalor de resultado un disvalor de accin, o sea importa lo que
el autor quiso hacer y lo que hizo, con el desarrollo de la teora normativa de la culpabilidad y el
descubrimiento de los elementos subjetivos dio lugar a la teora finalista de la accin que formula la
concepcin personal del injusto. Conforme a esta nueva postura, el injusto penal se conforma de una
naturaleza mixta (objetiva y subjetiva), puesto que el dolo y la culpa se han trasladado a la accin e
integran el tipo subjetivo en el que junto con el tipo objetivo conforman el tipo complejo.
Las estructuras lgico-objetivas: Busca limitar la actividad del legislador basndose en la naturaleza de
las cosas. Para Welzel el mundo emprico est ordenado previamente al conocimiento humano, en
estructuras lgico-objetivas, lgicas porque desde el punto de vista del derecho su inobservancia trae
aparejada contradiccin interna y falta de unidad en el ordenamiento jurdico, y objetivas porque una
vez conocidas existen independientemente de toda aceptacin o rechazo posterior. La teora de las
estructuras lgico-objetivas se basa en que la valoracin debe respetar la estructura del ser del objeto
que valora, se llaman estructuras lgico-objetivas a las que vinculan al legislador con el objeto que
desvalora, una de ellas es la accin que tiene por esencia la finalidad del autor, el desconocimiento del
legislador de la estructura hace imperfecta la legislacin pero no la invalida aunque hay ciertos
supuestos en que dicho desconocimiento invalidan la norma. La teora de las estructuras
lgico-objetivas no puede hacer mas que sentar algunas premisas generales limitativas del poder del
legislador.
Concepto social de accin: Se presenta como una superacin de las insuficiencias del concepto causal y
del concepto final de accin. Entiende que la nica forma de encontrar un concepto de accin comn a
los delitos dolosos, culposos y los de omisin, es remontarse a un denominador comn que pueda
aglutinar las distintas modalidades de comportamiento que dan lugar a cada una de aquellas clases de
delitos. Ese denominador comn no puede hallarse en el ambito del ser, hay que remontarse a un punto
de vista superior de naturaleza valorativa: la perspectiva social. El concepto de accin que desarrolla
esta concepcin es valorativo. Jescheck dice que accin es toda conducta humana socialmente relevante,
que puede consistir en el ejercicio de una actividad finalista, en la causacin de consecuencias
dominables por el autor y en una inactividad frente a una determinada expectativa de accin. Al incluir
la finalidad en la accin, Jescheck se ubica en la variante subjetiva del concepto social de accin. Frente

a esta posicin se alza la variante objetiva donde Maihofer dice que accin es todo dominio objetivo de
la accin de un hombre con direccin a un resultado social previsible, con esta versin objetiva la
concepcin social de accin se asemeja a la teora causalista.
Responsabilidad penal de las personas jurdicas: El problema de la llamada responsabilidad penal de las
personas jurdicas se explica debido al creciente papel protagnico desempeado por las grandes
corporaciones principalmente en la delincuencia econmica y ambiental. Se dice que la penalizacin de
las personas jurdicas quebrara los principios de culpabilidad y de personalidad de las penas, que impide
que el castigo recaiga sobre todos los miembros de la persona jurdica. En relacin con las propuestas de
combatir la delincuencia econmica aplicando a las personas jurdicas medidas de seguridad, se requiere
el principio de peligrosidad donde solo se pueden imponer medidas de seguridad a un sujeto que
manifiesta peligrosidad criminal, es decir que sea capaz de cometer un delito y se establece que solo las
personas fsicas pueden cometer delitos, no podrn entonces las personas jurdicas ser sujetos
peligrosos. En nuestro derecho existe consenso en la imposibilidad de utilizar el sistema de imputacin
para atribuir responsabilidad a los entes ideales. Respecto a esa imposibilidad de penar a las personas
jurdicas, la doctrina se inclina por negarles capacidad de accin, adems debe tenerse en cuenta que
nuestro sistema constitucional ha consagrado el principio de personalidad de la pena.
Pese a las profundas divergencias, todas las corrientes cientficas del Derecho Penal moderno coinciden
en que la mayor parte de los elementos estructurales del delito responden a aptitudes o contenidos
psquicos y espirituales que slo pueden darse en relacin a la persona individual. De tal modo, la accin
como conducta humana y la culpabilidad no pueden ser vinculadas a un ente ideal, salvo construyendo
un paralelismo puramente terminolgico que no responde a los principios rectores de tales categoras
esenciales. Lo mismo ocurre con las consecuencias del delito, pues la pena -aunque se le adosen
finalidades preventivas generales y especiales- tiene un sustrato retributivo que la diferencia de otras
consecuencias jurdicas no penales. Por ello, frente al principio de personalidad de la pena, resultara de
dudosa constitucionalidad la pena accesoria conminada por el art. 23, prrafo 3 C.P., a menos que se
brinde a la persona jurdica la oportunidad de ejercer su derecho de defensa en el juicio contra sus
rganos, miembros o administradores. En el Derecho Penal cuando el hombre acta por medio de
ciertas entidades concebidas como sujetos ideales, la responsabilidad sigue siendo individual, sin
perjuicio que el Estado pueda establecer a su vez consecuencias que afecten a las personas jurdicas,
como manifestacin de una poltica de prevencin que tiende a la regularidad en el manejo y
funcionamiento de dichos entes. Tales consecuencias, que pueden llegar a la desaparicin jurdica del
ente ideal, en la forma de su disolucin, responden al condicionamiento sustancial que el Derecho
impone a las personas colectivas para su actuacin en la vida jurdica.
2. FAZ NEGATIVA DE LA ACCIN: Las causas que excluyen la accin son supuestos en donde, por
motivos internos o externos, no hay accin desde un punto de vista jurdico penal y por lo tanto no hay
delito. No son accin los hechos de los animales, los hechos de las personas jurdicas, los hechos
internos y los involuntarios.
Factores externos:
a) Fuerza fsica irresistible: (vis absoluta) est prevista como causa de exclusin de pena. Debe
entenderse una fuerza de entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, lo hace
obrar mecnicamente. El sujeto no domina la accin, sino que es un instrumento de un tercero, y
aquella es la resultante de la impulsin de una fuerza natural o mecnica extraa. La fuerza fsica
irresistible desde un punto de vista externo puede provenir de una tercera persona (que asume el
caracter de autor del hecho) o de una fuerza mayor de la naturaleza (aluvin, cada de arbol, etc), y
desde un punto de vista interno puede ser un movimiento reflejo por ejemplo el estornudo (no es un
comportamiento automatizado). Se distingue de la intimidacin (vis relativa) que es la amenaza a sufrir

un mal grave e inminente que puede dar lugar a la inculpabilidad del sujeto pero no excluye la accin.
Uso de medios hipnticos y narcticos: En nuestro derecho positivo el uso de stos queda
comprendido en el concepto de violencia. Los actos tpicos realizados en dichos estados caen dentro de
la causal de falta de accin, siendo sta la opinin dominante.
b) Movimientos reflejos o involuntarios: Es la actividad o inactividad atribuible a una excitacin de los
nervios motores debida a un estmulo fisiolgico-corporal, interno o externo, ajeno a la impulsin
voluntaria de la persona. Pueden ser actos espontneos como el estornudo, o provocados como los
producidos por las cosquillas.
c) Los comportamientos automatizados: Se ubican en una discutida zona lmite, al igual que los hechos
producidos bajo impulsos afectivos de alta intensidad (cortocircuito) o embriaguez sin sentido. La accin
automatizada es una disponibilidad de accin adquirida mediante larga prctica y que llegado el caso se
transforma en movimientos sin reflexin consciente. En el ser humano estn ampliamente
automatizados los movimientos constantemente repetidos y su curso como caminar, manejar un auto,
etc. Estos comportamientos automatizados, los cortocircuito y los impulsos para la opinin dominante
revisten el carcter de accin en virtud de que las disposiciones para la accin aprendidas pertenecen a
la estructura de la personalidad, y su desencadenamiento es manifestacin de sta, con independencia
de si en determinadas situaciones conduce a consecuencias provechosas o nocivas.
Factores internos: estado de inconsciencia: Desde un punto de vista clnico, la conciencia es el resultado
de la actividad de las funciones mentales. La conciencia puede estar perturbada, en estas ocasiones no
hay ausencia de conducta porque no desaparece la voluntad del sujeto, da lugar a la inimputabilidad de
la persona pero no a la falta de accin. La conciencia no existe o hay inconsciencia cuando est
transitoria o permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y desaparece la conducta
(epilepsia, desmayo, estado en coma, sonambulismo). En relacin con la embriaguez, se distingue la
ordinaria de la de sin sentido, slo para sta ltima hay falta de accin. En relacin al sueo hay falta de
accin y al trance hipntico se lo considera como a la fuerza fsica irresistible. Cuando hay inconsciencia
no hay voluntad y por ende no hay conducta.